Вироком районного суду та ухвалою Апеляційного суду м.

Полтави від 5
травня 2022 року Качура визнано невинуватим у пред`явленому
обвинуваченніза ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю
вчиненняобвинуваченим кримінального правопорушення.
За обставинами справи після отримання неправомірної вигоди
співробітниками поліції проведено обшук кабінету Качура в районній
адміністрації Полтавської міської ради за його участю, під час якого виявлено
та вилучено грошові коштиу сумі 3000 доларів США.
Прокурор подав касаційну скаргу на рішення районного та апеляційного
судів івказав, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду
першоїінстанції щодо визнання недопустимими письмових доказів
винуватостіКачура, зокрема, протоколу обшуку службового кабінету, у ході
якого виявленогрошові кошти у сумі 3000 доларів США.
Також апеляційний суд дійшов висновку про порушення права Качур на
захист,оскільки під час затримання та обшуку не було надано захисника. Однак
зпротоколу обшуку службового кабінету вбачається, що проведення цієї
слідчоїдії відбувалося за участю захисника Качура, який діяв в
інтересахобвинуваченого та, ознайомившись з протоколом, жодних зауважень
неподавав.
Крім того, визнаючи недопустимим доказом протокол обшуку службового
кабінету Качура, апеляційний суд погодився з висновками суду першоїінстанції
про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 233 КПК, оскільки
прокурором не надано ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
Проте дозвіл на обшук було отримано в порядку ч. 3 ст. 233 КПК
невідкладно після обшуку.
У касаційній скарзі прокурор наголосив, що обшук проводився у
службовому кабінеті Качура, який був наданий для виконання його службових
обов`язків. У матеріалах провадження відсутні обставини, які б давали Качуру
можливість розумно розраховувати на використання кабінету для свого
приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового
кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ.
За доводами прокурора слідча дія зводилась до огляду самого
засудженого, його одягу і вмісту його кишень, а також інших предметів,
розташованих у кабінеті за допомогою технічних пристроїв і була спрямована
на виявлення речовини, нанесеної на купюри, що були передані засудженому
перед цим. Цей огляд жодним чином не стосувався будь-яких елементів
кабінету, де могли зберігатися особисті речі чи документи засудженого.

Порядок огляду кабінету.

Згідно ст. 237 КПК України З метою виявлення та фіксації відомостей
щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор
проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп’ютерних
даних.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами
цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 234 КПК України Обшук проводиться з метою
виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального
правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або
майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення
місцезнаходження розшукуваних осіб.
2. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого
загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган
досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів,
віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали
слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
 Згідно ст. 236 КПК України Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого
володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в
проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний,
захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою
одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий,
прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий,
прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час
проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені
або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша
службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на
місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого
підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
2. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого
судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним
заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме,
що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.
3. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє
житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі
повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія.
Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце
обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню
обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом
відповідальність.
Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку
користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий,
прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку
на будь-якому етапі його проведення.
 4. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали
повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.
При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що
знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до
нього сторонніх осіб.
5. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі,
необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора
може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні,
якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або
документи, які мають значення для кримінального провадження.
6. Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати
закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо
особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати)
систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб,
зазначених у частині третій цієї статті.

— Особистий обшук регламентований ч. 5 ст. 236 КПК, аналіз якої дає

змогу виокремити п’ять головних критеріїв його правомірності:
1. Обшук повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети
обшуку. Особистий обшук може здійснюватися тільки з метою досягнення мети
обшуку, який вже проводиться. Тобто уповноважена особа, мотивуючи своє
рішення, зобов’язана переконливо його пов’язувати з метою обшуку, в межах
якого відбулось проникнення до житла чи іншого володіння особи. Будь-які
інші підстави, не пов’язані з конкретною слідчою дією згідно ухвали судді,
мають бути визнані незаконними.
2. Достатність підстав вважати, що особа переховує предмети або
документи, які мають значення для кримінального провадження. Далеко не
кожного разу слідчий приймає відповідне рішення про обшук особи за
наявності достатніх підстав. Часто такі рішення приймаються слідчими на
емоційному рівні, з метою тиску на особу. Наприклад, не можна стверджувати
про достатність підстав, коли після декількох годин проведення обшуку слідчий
вибірково вирішує обшукати вміст особистої сумки громадянина лише на тій
підставі, що на початку обшуку довго не відкривали двері.
3. Достатність підстав вважати, що особа переховує такі предмети або
документи при собі. Тут приватну сферу особи потрібно тлумачити широко. До
предмету обшуку особи належать не лише речі в кишенях, одязі, але й вміст
особистої сумки, портфеля чи пакету, який находиться безпосередньо в руках
особи чи поряд з нею та належать їй. Іншими словами, слідчий, прокурор не
вправі досліджувати вміст, наприклад, особистої сумки особи в ході проведення
«звичайного обшуку» за відсутності підстав та прийняття рішення про
особистий обшук.
4. Обшук особи має здійснюватися особами тієї самої статі. Це правило не
потребує особливих коментарів, адже йдеться про звичайне забезпечення
гідності обшукуваної особи. Наприклад, якщо у складі групі, яка проводить
слідчу дію, немає жінок, правоохоронці не вправі оглядати особисті речі
працівниць офісу. Навіть за наявності обгрунтованої підозри, що ті щось
переховують.
5. Обшук особи здійснюється у присутності адвоката, представника на
вимогу такої особи. З метою збільшення обсягу гарантій дотримання прав
людини законодавцем було сформульовано порядок, за яким особа, яку
піддаватимуть особистому обшуку, має право залучити іншого адвоката, аніж
той, який уже надає правову допомогу на обшуку в цілому та чекати на його
прибуття до трьох годин. Вказана гарантія, на наш погляд, є дієвою та дозволяє
запобігти непропорційному звуженню прав людини.
 — Освідування особи (ст. 241 КПК) - це слідча (розшукова) дія, яка
проводиться слідчим або прокурором в установленому законом порядку щодо
особи (підозрюваного, свідка чи потерпілого) для виявлення на їхньому тілі
слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього
не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Юридичною (правовою) підставою для проведення освідування є
постанова прокурора. Постанова може бути винесена прокурором за власною
ініціативою або за клопотанням слідчого. З клопотанням про проведення
освідування до прокурора можуть звернутися сторона кримінального
провадження або потерпілий.
Згідно з законом, до участі у проведенні освідування, за необхідності,
запрошується судово-медичний експерт або лікар. Їх участь, як правило,
викликається необхідністю застосування спеціальних знань в області медицини.
В окремих випадках освідування особи може бути пов’язане з оголенням
особи, яка освідується. Законом визначено, що освідування, яке
супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж
статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується.
Проте, законом встановлене категоричне правило, яким передбачено, що
слідчий, прокурор не вправі бути присутніми при освідування особи іншої статі,
коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідування.
Уявляється, що навіть при наявності згоди особи, яка освідується.
Перед початком освідування особі оголошується постанова прокурора і
пропонується добровільно пройти освідування. У разі відмови особи пройти
освідування добровільно, така слідча (розшукова) дія може бути проведена в
примусовому порядку.
За результатами проведення освідування складається протокол. У разі
проведення освідування у примусовому порядку, копія протоколу в
обов’язковому порядку вручається особі, яка освідувалась.
 Касаційним кримінальним судом ВС у постанові від 17 січня 2023 року по
справі №648/1543/15-к зазначено, що що вимога отримати дозвіл на обшук,
за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого
володіння особи.
Це випливає з тлумачення статі 233 КПК, що забороняє проникнення до
особистого житла або володіння без дозволу суду або добровільної згоди такої
особи, у сукупності зі статтею 235 КПК, яка передбачає вимоги до ухвали
слідчого судді про дозвіл на обшук особистого житла або володіння.
У цій справі мова йде про обшук не в житлі чи в іншому приватному
володінні, а в службовому кабінеті слідчого в приміщенні райвідділу.
Таким чином, Суд має вирішити, чи поширюються гарантії, передбачені
статтею 30 Конституції України, статтею 8 Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод (далі - Конвенція), а також статями 13, 233, 235 КПК
України на обшук у службовому кабінеті, що розташований у державному
органі влади і, таким чином, чи можуть бути докази, отримані під час такого
обшуку, визнані недопустимими відповідно до пункту 1 частини 2 статті 87
КПК.
Службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим
володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець, а тому
без згоди володільця доступ до нього можна отримати за дозволом слідчого
судді. Службове приміщення надається для виконання службових обов`язків і
доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на
міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове
приміщення надане.
У той же час Суд не виключає, що за певних обставин гарантії
недоторканості житла або іншого володіння можуть поширюватися і на
службові приміщення.
 Суд вже зазначав, що стаття 223 КПК захищає особу від необґрунтованого
втручання державними органами у сферу її приватності, на яке вона вправі
розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Також, Європейський суд з
прав людини у рішенні у справі «Пеєв проти Болгарії» розглянув обшук, що
проводився в кабінеті у приміщенні прокуратури, тому його висновки дотичні
до обставин цієї справи.
У справі Пеєва ЄСПЛ дійшов висновку, що для визначення, чи
відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому
приміщенні, слід застосовувати критерій «розумного очікування
конфіденційності».
Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави
розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-
яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину
поширюються гарантії від втручання у приватне життя. ЄСПЛ послався на
свої рішення, де він поширив гарантії статті 8 Конвенції на телефонні дзвінки,
зроблені поліцейським з приміщення поліції, або на таємну зйомку в камері в
поліцейському відділку та інші справи, у яких було використано критерій
«розумного очікування конфіденційності».
Також він зважив на цілу низку інших факторів: заявник був не
прокурором, а експертом-криміналістом, який працював у прокуратурі за
контрактом, обшук поширився на ті елементи приміщення, де заявник зберігав
особисті речі: ліки, компакт-диски з особистими матеріалами, нотатки,
блокноти, дипломи, особисті фотографії, книги та особисті документи, у тому
числі медичні.
Виходячи з такої сукупності обставин справи, ЄСПЛ дійшов висновку, що
обшук, який поширився на зони, щодо яких у заявника були «розумні
очікування конфіденційності», становили втручання у приватне життя заявника.
 Повертаючись до обставин цієї справи Суд зазначає, що засуджений був
слідчим, тобто посадовою особою правоохоронного органу, представником
держави. Обшук проводився у службовому кабінеті, який був наданий для
виконання його службових обов`язків. Ніщо в матеріалах справи не
свідчить про якісь обставини, які давали можливість засудженому розумно
розраховувати на можливість використовувати кабінет для свого
приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах
службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього
доступ.
За таких обставин Суд вважає, що на службовий кабінет засудженого не
поширювалися гарантії, передбачені згаданими положеннями Конституції
України, Конвенції та КПК, і проведення в ньому слідчої дії не вимагало
дозволу суду, передбаченого статтею 235 КПК. Відповідно, Суд доходить
висновку, що положення пункту 1 частини 2 статті 87 КПК не застосовні у
обставинах цієї справи. Суд також не вбачає інших підстав визнати відомості,
отримані під час оскарженої слідчого дії, недопустимими доказами.

Чи тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час огляду

кабінету, особистого обшуку і освідування засудженого, відсутність
захисника під час таких слідчих дій?
Суд не вважає, що відсутність захисника під час огляду кабінету та
особистого обшуку і освідування засудженого тягне за собою недопустимість
отриманих під час цих слідчих дій доказів.
Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від
підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати
мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником.
Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування
примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки
допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати
мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути
представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий
вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є
релевантним фактором для оцінки допустимості показань.
В цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих
затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені
засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не
бралися до уваги судом при оцінці обставин справи.
Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості виявлених
речових доказів, і Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати
підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості
речових доказів.
Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча
й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як,
наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для
проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Мету
убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після
її затримання.
Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань
особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу
природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі
особи, цей Суд сформулював у низці своїх рішень.
Виходячи з цього, Суд зазначає, що хоча при проведенні слідчих дій в
кабінеті засудженого після його затримання не був присутній його
захисник, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що
виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката
у значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність
адвоката не могла вплинути на ці властивості.
Отже, підсумовуючи можемо зробити висновок, що відсутність захисника
час огляду кабінету, особистого обшуку і освідування не тягне за собою
недопустимість доказів, отриманих під час таких слідчих дій.