13.

До відділку поліції звернувся Ломаченко із заявою про вчинення Грибановим

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК (порушення авторського
права і суміжних прав). Потерпілий стверджував, що Грибанов захистив дисертацію на
здобуття ступеню кандидата технічних наук, а також видав монографію з викладенням
основних положень дисертації, які майже повністю відтворюють наукову працю заявника,
яку було опубліковано ним за два роки до захисту дисертації Грибановим. У ході
кримінального провадження призначено та проведено експертизу об’єктів інтелектуальної
власності. Через місяць після початку досудового розслідування Ломаченко звернувся до
слідчого із клопотанням, в якому просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з
тим, що він відмовляється від обвинувачення. Слідчий повідомив Грибанова про подання
заяви Ломаченком та пояснив йому, що кримінальне провадження буде закрите за п. 7 ч. 1
ст. 284 КПК. Грибанов висловив незгоду із закриттям кримінального провадження і
наполягав на продовженні досудового розслідування з подальшою передачею
обвинувального акта до суду для винесення справедливого рішення. На його думку,
оскільки цей випадок набув розголосу, лише виправдувальний вирок може захистити його
наукову репутацію.
1. Якими засадами кримінального провадження він має керуватися?
Стаття 9. Законність
1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу
досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади
зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу,
міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою
України, вимог інших актів законодавства.
2. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно,
повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті
обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного,
обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання,
надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і
неупереджених процесуальних рішень.

Стаття 26. Диспозитивність
1. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах
та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
2. Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення тягне за собою
закриття кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
3. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що
винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
4. Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише
на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим
Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття
кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
2) Яке рішення має прийняти слідчий у цьому кримінальному провадженні?

Стаття 477. Поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення

1. Кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження,
яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви
потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених:
1) частиною першою статті 176 (порушення авторського права і суміжних прав без
обтяжуючих обставин)

Стаття 284. Закриття кримінального провадження та провадження щодо

юридичної особи
1. Кримінальне провадження закривається в разі, якщо:
1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані
можливості їх отримати;
3-1) не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення
строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків
вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров’я особи або злочину, за
який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення
волі.
Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання прокурору
про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом
підстав;
7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник
відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного
обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального
правопорушення, пов’язаного з домашнім насильством;
4. Про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає
постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з
підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому
кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо
підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, крім випадку,
передбаченого абзацом четвертим цієї частини.

Отже, слідчий не може закрити провадження за п. 7. Слідчий повинен роз’яснити

потерпілому, що таке клопотання слід подавати прокурору, який має на це
повноваження Також відповідно до принципу диспозитивності таке крим.
провадження має бути закрито через відмову потрепілого від обвинувачення.
Розголос значення не має.
14. Саврасов, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у барі по вул. Мирній м. Одеси,
вчинив бійку, під час якої спричинив тілесні ушкодження працівникам бару та завдав
матеріальну шкоду майну закладу. Працівниками поліції, що прибули за викликом
адміністрації бару, були отримані відомості про те, що Саврасов висловлювався
нецензурною лайкою на адресу працівників бару, погрожував їм фізичною розправою,
розмахував перед ними дерев`яною ніжкою від стільця. За результатами повідомлення про
правопорушення було складено протокол про адміністративне правопорушення, за яким
через два дні місцевим судом на Саврасова було накладено стягнення у вигляді
адміністративного арешту строком на п`ять діб. Рішення суду набрало законної сили.
Наступного дня слідчим районного відділку поліції м. Одеси було внесено відомості про
кримінальні правопорушення за фактом порушення громадського порядку у барі по вул.
Мирній м. Одеси з обтяжуючими обставинами (ч. 4 ст. 296 КК) та заподіяння тілесних
ушкоджень середньої тяжкості Саврасовим своїй дружині (ч. 1 ст. 122 КК). Досудове
розслідування завершилось направленням обвинувального акта щодо Саврасова до суду.
У суді Саврасов заперечував проти обвинувачення його у вчиненні двох злочинів,
посилаючись на ст. 61 Конституції та ст. 19 КПК (заборона двічі притягувати до
кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення). Цей аргумент судом
було відхилено на тій підставі, що раніше Саврасова було притягнуто до відповідальності
за Кодексом України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне
стягнення. Відповідно справа про адміністративне правопорушення не перешкоджає
кримінальному провадженню. За результатами судового розгляду було ухвалено
обвинувальний вирок щодо Саврасова.
1. Проаналізуйте вказану ситуацію та, використавши прецедентну практику
Європейського суду з прав людини, оцініть дії суду.
2. Назвіть три «критерія Енгеля», сформульовані у Рішенні ЄСПЛ «Енгель проти
Нідерландів», «Ігорь Тарасов проти України» для визначення того, чи було у справі
висунуте саме «кримінальне обвинувачення».
Задача розрахована на витлумачення принципу заборони двічі притягувати до
кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення

КПК України:
Стаття 19. Заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те
саме правопорушення
1. Ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне
правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку
суду, що набрав законної сили.
2. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по
тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.

Дана стаття-засада закріплює з урахуванням кримінального провадження

конституційне положення (ст. 61 Конституції України) про неможливість двічі
притягнути особу до юридичної відповідальності одного й того ж виду за одне й те
саме правопорушення. Non bis in idem ("не можна карати двічі за одне й те саме") -
засада загальновизнана міжнародною спільнотою і закріплена в міжнародно-правових
актах, чинних в Україні (п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні
права).
Заборона двічі (повторно) притягувати особу до кримінальної відповідальності за одне
й те саме кримінальне правопорушення охоплює не лише випадки, коли
обвинувачений був виправданий чи засуджений вироком суду за це саме
правопорушення, а й коли щодо нього з цього самого приводу була винесена ухвала
суду, яка вступила в законну силу, про закритгя кримінальної справи та звільнення
обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Положенням ч. 1 коментованої статті охоплюється також випадок, коли особа
притягалась до кримінальної відповідальності за цей самий злочин, і її було
виправдано, засуджено або звільнено від такої відповідальності вироком суду іншої
держави.
Засада non bis in idem забороняє двічі (повторно) притягати особу за одне й теж саме
кримінальне правопорушення до кримінальної відповідальності, тобто
відповідальності одного й того ж виду. Проте вона не звільняє особу від інших видів
юридичної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та його
наслідки, зокрема, від цивільної відповідальності за завдану ним шкоду (майнову і
моральну). Така шкода, як правило, відшкодовується у кримінальному провадженні за
допомогою цивільного позову (див. коментар до ст. 127 КПК).
Гарантуючи захист прав виправданих, засуджених та звільнених від кримінальної
відповідальності від повторного притягнення їх до такої відповідальності, коментована
засада не є абсолютною перепоною для повторного розгляду питання про кримінальну
відповідальність особи за одне й теж саме кримінальне правопорушення. Такі випадки
передбачені ч. 2 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод, згідно з якою право не бути притягнутим до відповідальності
або покараним двічі "не перешкоджає перегляду судового рішення згідно з законом і
кримінальним процесуальним правом відповідної держави за новими або
нововиявленими обставинами чи внаслідок грубої помилки в попередньому судовому
розгляді, які могли вплинути на результати процесу".

«КРИТЕРІЇ ЕНГЕЛЯ»
Протокол N 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
Право не бути притягненим до суду або покараним двічі
1. Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку
кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за
правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено
відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
2. Положення попереднього пункту не перешкоджають відновленню провадження у
справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за
наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у
попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи.
3. Жодних відступів від положень цієї статті не допускається на підставі статті 15
Конвенції

Практика ЄСПЛ свідчить про міжгалузевий характер положень ст. 4 Протоколу No 7.

Принцип «non bis in idem», який застосовується, як правило, у кримінальному
провадженні та провадженні щодо адміністративних правопорушень.
 При цьому, визначаючи сферу дії ст. 4 Протоколу No 7, слід керуватися трьома
критеріями, широко відомими як «критерії Енгеля», які повинні враховуватися при
визначенні того, було чи не було у справі висунуте «кримінальне обвинувачення».
Першим критерієм є правова кваліфікація правопорушення відповідно до
національного права, другим — сам характер правопорушення, а третім — ступінь
суворості покарання, яке може бути застосоване до винної особи.
Другий і третій критерії є альтернативними і не повинні обов’язково
застосовуватися у сукупності. Це однак не виключає застосування кумулятивного
підходу, коли окремий аналіз кожного критерію не дозволяє зробити однозначний
висновок про існування кримінального обвинувачення.
Натомість оцінку відповідним обставинам справи ЄСПЛ надає за розробленим
ним алгоритмом:
a) чи було перше провадження кримінальним за своїм характером;
b) чи були правопорушення, за які переслідувався заявник, одними і тими самими
(idem);
c) чи було дублювання проваджень (bis).
Суд відносить до кримінально-правових й окремі види адміністративних
правопорушень. ЄСПЛ сформулював критерії оцінки двох правопорушень як
тотожних. Тотожність стосується не лише назви правопорушень за законом, а, що
головніше, змісту та мети правопорушень. ЄСПЛ вважає, що вислів «одне й те саме
правопорушення» за ст. 4 Протоколу No 7 мусить сприйматись у тому сенсі, що вона
забороняє переслідувати чи судити одну особу за друге правопорушення, якщо
останнє походить із тих самих фактів або фактів, що «по суті» є такими ж, як і ті, по
яких мало місце перше правопорушення. Ця гарантія вступає в дію, коли розпочато
нове переслідування, а попереднє рішення про виправдання чи засудження вже
набрало законної сили. При цьому перше рішення повинно бути «остаточним» по
своїй суті, а далі вже слід з’ясувати, чи було воно «кримінальним» у значенні ст. 4 (1)
Протоколу No 7, витлумачене в світлі загальних принципів розуміння понять
«кримінальне обвинувачення» у ст. 6 і «покарання» у ст. 7 ЄКПЛ.
Значущими факторами у цьому випадку є: правова класифікація злочину в
національному законодавстві, характер правопорушення, національна правова
характеристика заходу, його мета, природа і ступінь суворості, чи застосовувався захід
після засудження у межах кримінальної справи, які процедури були проведені для його
прийняття і виконання. Важливим є й те, що положення ст. 4 Протоколу No 7
стосуються лише рішень судів однієї і тієї самої держави.

ПП ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 N

10
3. При вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства
від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК ( 2341-14 )
хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної
неповаги до
суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим
цинізмом.
Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим
цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу
України про адміністративні правопорушення
 5. За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе
порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад,
насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних
ушкоджень, знущанням над
нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим
припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації,
руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не
припиняла.
Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані
дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі,
наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над
хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному
стані, та ін.

Таким чином, правопорушник має відповідати за кожне діяння, що було ним

вчинено. Якщо у діях правопорушника є ознаки декількох складів злочину, то його
буде притягнуто до відповідальності за кожен із них. Якщо є підстави
притягувати винну особу до іншого виду відповідальності, то вона не звільняє
особу від інших видів юридичної відповідальності.

Отже, діяння Саврасова було помилково кваліфіковано як дрібне хуліганство,

оскільки містило ознаки кримінально караного діяння – хуліганства. Саврасов
підлягає кримінальній відповідальності за ч.4 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК. Аналіз
ознак хуліганства дає підставу для висновку, що такі насильницькі дії, як побої,
мордування, спричинення різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, а
також умисне знищення чи пошкодження майна характеризують особливу
зухвалість. Хуліганство, що спричинило середньої тяжкості тілесні ушкодження,
потребує додаткової кваліфікації. Має місце сукупність злочинів, що потребує
кваліфікації за ст. 296 та ст. 122 КК.

Оскільки під час попереднього судового розгляду було допущено суттєву помилку,
що вплинула на розгляд справи, то справа про притягнення Саврасова до
кримінальної відповідальності має бути переглянута.

15. У фойє ресторану «Алмаз» м. Бердянськ виник конфлікт між двома відвідувачами.
Відбулася бійка, під час якої Самсонов дістав зі свого автомобіля пістолет і застрелив
Вавенка. У ході судового розгляду зала засідання була переповнена місцевими жителями,
які дуже емоційно виражали своє негативне ставлення до обвинуваченого. Така ситуація
склалась через те, що напередодні прокурор в інтерв’ю для телеканалу «Пульсар» дуже
детально розповів обставини цього кримінального провадження та звернув увагу на
особливу зухвалість та жорстокість винного у скоєнні умисного вбивства Вавненка.
Обвинувачений не визнавав себе винуватим у вчиненні злочину. Під час перерви суддя у
приватній розмові із захисником обвинуваченого виразив подив з приводу позиції,
обраної стороною захисту у цій справі та заявив, що адвокату слід наполягати на тому,
щоб його підзахисний визнав свою вину. Після перерви захисник заявив відвід судді,
 посилаючись на те, що у останнього вже склалося переконання у цьому кримінальному
провадженні. Крім того адвокат заявив, що бачив, як головуючий і прокурор
перешіптуються та обмінюються СМС-повідомленнями та всі в сукупності ці обставини
ставлять під сумнів неупередженість суду. Суддя одноособово розглянув зазначену заяву
про його відвід та відмовив у її задоволенні, мотивуючи своє рішення відсутністю підстав
вважати, що він особисто прямо чи не прямо зацікавлений у результатах справи.
1. Дайте правову оцінку діям захисника, прокурора та суду з погляду їх відповідності
засадам кримінального провадження.
У ході судового розгляду зала засідання була переповнена місцевими жителями, які дуже
емоційно виражали своє негативне ставлення до обвинуваченого. Така ситуація склалась через
те, що напередодні прокурор в інтерв’ю для телеканалу «Пульсар» дуже детально розповів
обставини цього кримінального провадження та звернув увагу на особливу зухвалість та
жорстокість винного у скоєнні умисного вбивства Вавненка.

Стаття 15. Невтручання у приватне життя

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне
(особисте і сімейне) життя.
2. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про
приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
3. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом,
не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.
4. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов’язаний запобігати
розголошенню такої інформації.

Стаття 222. Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування

1. Відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу
слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
2. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування,
у зв’язку з участю в ньому, про їх обов’язок не розголошувати такі відомості без його дозволу.
Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну
відповідальність, встановлену законом.

Отже, прокурор не може поширювати відомості про життя обвинуваченого Самсонова та

розголошувати відомості кримінального провадження.

Стаття 17. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини

1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути
піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому
цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
5. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена
обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з
невинуватою особою.

Тож, до постановлення обвинувального вироку суду, обвинувачена особа є невинною.

Обвинувачений не визнавав себе винуватим у вчиненні злочину. Під час перерви суддя у
приватній розмові із захисником обвинуваченого виразив подив з приводу позиції, обраної
стороною захисту у цій справі та заявив, що адвокату слід наполягати на тому, щоб його
підзахисний визнав свою вину.

Стаття 17. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини

2. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального
правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість
особи поза розумним сумнівом.

Стаття 18. Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів
сім’ї
1. Жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального
правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою
для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
2. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у
будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою
про ці права.
3. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати
підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї
кримінального правопорушення.

Стаття 20. Забезпечення права на захист

1. Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у
наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи
обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному
провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші
процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані роз’яснити підозрюваному,
обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку
обраного ним або призначеного захисника.
3. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної
правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно
за рахунок держави.
4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого,
представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання
про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого,
третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт.

Таким чином, обвинувачений має право на захист, при чому він сам може обирати
лінію та спосіб захисту, якщо це не суперечить кримінальному процесуальному закону.
Ніхто не має право змушувати визнати вину і т.д.

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні
перед судом їх переконливості
1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне
обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав,
свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду
речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших
процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
3. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та
судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним
представником.
6. Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для
реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Отже, суддя повинен зберігати об’єктивність та не має право втручатися у змагальний

процес

Після перерви захисник заявив відвід судді, посилаючись на те, що у останнього вже
склалося переконання у цьому кримінальному провадженні. Крім того адвокат заявив,
що бачив, як головуючий і прокурор перешіптуються та обмінюються СМС-
повідомленнями та всі в сукупності ці обставини ставлять під сумнів неупередженість
суду.

Стаття 9. Законність
1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу
досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані
неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів
законодавства.

Стаття 80. Заява про відвід

1. За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя,
присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник
персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов’язані
заявити самовідвід.
2. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у
кримінальному провадженні.
3. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час
судового провадження.
4. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення
підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до
початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду
допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового
розгляду.
5. Відвід повинен бути вмотивованим.
Стаття 75. Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в
кримінальному провадженні
1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким
родичем чи членом сім’ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника,
потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник
персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім’ї заінтересовані в результатах
провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

Отже, адвокат може заявити відвід судді, але відвід повинен бути вмотивований. Якщо
достатньо доказів, то має бути задоволений

Суддя одноособово розглянув зазначену заяву про його відвід та відмовив у її

задоволенні, мотивуючи своє рішення відсутністю підстав вважати, що він особисто
прямо чи не прямо зацікавлений у результатах справи.

Стаття 9. Законність
1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу
досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані
неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів
законодавства.

Стаття 81. Порядок вирішення питання про відвід

1. У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження
одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку,
встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
2. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час
судового провадження - суд, який його здійснює.
3. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає
дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді,
судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою
більшістю голосів.

Стаття 82. Наслідки відводу слідчого судді, судді

2. У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження
одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.
4. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або
справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
5. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, то
вирішується питання про передання кримінального провадження до іншого суду в порядку,
передбаченому цим Кодексом.

Отже, заяву повинен був розглядати інший суддя, який визначений відповідно до вимог
КПК України — порушена загальна засада кримінального провадження, а саме
законність

16. Таксиста Сомова було знайдено мертвим у службовій машині у лісі зі слідами
насильницької смерті. З метою встановлення можливої причетності Волкова до вчинення
злочину, кваліфікованого як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, яке спричинило
смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), його було затримано і допитано як підозрюваного.
Дружина Волкова для надання чоловікові правничої допомоги запросила адвоката
Скробота. Слідчий відмовив у допуску останнього до захисту підозрюваного, мотивуючи
це тим, що Волков вже письмово відмовився від послуг захисника. У ході наступного
допиту працівниками поліції було застосовано до підозрюваного фізичний примус, після
чого Волков зізнався у тому, що він разом із своїм знайомим Федченко убив таксиста з
метою заволодіння його грошовою виручкою. Злочин було перекваліфіковано на умисне
вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115 КК). У перебігу досудового розслідування
при проведенні слідчих (розшукових) дій брав участь захисник Свіщов. Згодом слідчий
своєю постановою усунув його від участі у кримінальному провадженні, мотивуючи своє
рішення тим, що захисник порушив норми професійної етики, давши пораду Волкову
відмовитися від своїх визнавальних показань і заявити про свою невинуватість. Під час
розгляду кримінальної справи у суді призначений судом захисник Максименко,
вимушений знайомитись з матеріалами кримінального провадження у день слухання
справи у суді за браком наданого йому часу, не зміг належним чином виконати свій
обов`язок по використанню всіх засобів захисту, які спростовують обвинувачення,
пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність Волкова. За результатами
судового розгляду суд виніс щодо Волкова обвинувальний вирок.
1. Оцініть дії слідчого та суду з огляду на нормативний зміст засад кримінального
провадження.
2. Зробить аналіз ситуації, що склалася спираючись на прецедентну практику ЄСПЛ.
Стаття 20. Забезпечення права на захист
1. Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке
полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри
чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у
кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також
реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані роз’яснити підозрюваному,
обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з
боку обраного ним або призначеного захисника.
4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого,
представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується
питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого,
потерпілого, третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт.
 Стаття 48. Залучення захисника
1. Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним,
обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи
згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Стаття 54. Відмова від захисника або його заміна
1. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити
його.
2. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в
присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така
відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Під захистом у кримінальному провадженні слід розуміти систему легітимних

засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення
кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (повністю або частково),
захистити її права та законні інтереси.
Функція захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого, їх
прав і законних інтересів у кримінальному провадженні, а також процесуальні гарантії їх
реалізації проявляються, зокрема у такому:
1) явочний порядок участі захисника-адвоката в кримінальному провадженні: для
вступу його в провадження не потрібний дозвіл органу, що веде провадження, виражений
у його постанові (ухвалі). Сам факт появи адвоката на запрошення підозрюваного,
обвинуваченого, засудженого і виправданого, а також на запрошення інших осіб за їх
проханням чи згодою для участі в провадженні, і підтвердження відповідними
документами своєї особи та повноважень (ст. 50 КПК) дає йому право виконувати свою
функцію у провадженні;
2) КПК позбавлено слідчого права усунути захисника від участі у провадженні на тій
підставі, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин
провадження чи затягує його.
9. Підозрюваний чи обвинувачений мають право в будь-який момент кримінального
провадження відмовитися від захисника або замінити його, крім випадків, коли участь
захисника є обов'язковою (ст. 54 КПК). Така відмова може бути лише за ініціативою
підозрюваного, обвинуваченого. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові
"Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному
судочинстві" від 24 жовтня 2003 р. рекомендував судам, що при вирішенні питання про
прийняття такої відмови суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з
неявкою захисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій
захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність
відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у
справі. Очевидно, що така рекомендація найвищого судового органу України стосується
не лише судових стадій провадження, а й досудового розслідування.

Отже, відмова Волкова від правової допомоги не є абсолютною. Залучення

захисника можливе на будь-якій стадії процесу. Заперечення слідчого є
неправомірними.
Також норми КПК України не передбачають повноважень слідчого на усунення
захисника з будь-яких мотивів. Такі дії захисника є неправомірними.
 Стаття 17. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини
1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не
може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку,
передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав
законної сили.
3. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих
незаконним шляхом.
Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав
та свобод людини
1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод
людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші
докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та
свобод людини.
2. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і
основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що
принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під
час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про
відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини,
внаслідок якого такі відомості були отримані.

Доказом у кримінальному провадженні визнаються фактичні дані (відомості),

отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий
суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення
для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами
доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК). Тож,
кримінальний процесуальний закон не лише дає визначення поняття доказу, а й перелічує
джерела, з яких вони можуть бути одержані, та встановлює чіткий порядок їх збирання та
одержання за допомогою відповідних процесуальних, зокрема, слідчих (розшукових) дій.
Вимога законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів є гарантією,
з одного боку, одержання достовірної доказової інформації, а з іншого - дотримання прав і
законних інтересів суб'єктів, від яких одержують докази. Недотримання встановленої
законом процесуальної форми, її порушення під час проведення слідчих (розшукових) дій,
спрямованих на збирання доказів та їх закріплення в матеріалах провадження, викликає
обгрунтовані сумніви в достовірності таких доказів, а права та законні інтереси учасників
таких дій можуть бути істотно і незворотньо порушені. КПК дає перелік порушень прав
людини і основоположних свобод, які визнаються істотними під час кримінального
провадження. Їх наявність є свідченням порушення встановленої КПК процесуальної
форми (порушення закону) і тягне за собою недопустимість доказів обвинувачення,
одержаних таким чином.

Отже, отрамання показань підозрюваного під фізичним примусом є підставою

для визнання доказу недопустимим. Підозра не може ґрунтуватися на недопустимих
доказах. Перекваліфікація діянь Волова є незаконною.
 Стаття 48. Залучення захисника
1. Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним,
обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи
згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий,
прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані утримуватися від надання рекомендацій щодо
залучення конкретного захисника.
2. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для
здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями
49 та 53 цього Кодексу.
Захисник, який не був залучений до участі у кримінальному провадженні на
етапі досудового розслідування, повинен до початку підготовчого судового засідання,
у якому він бере участь ознайомитися з матеріалами справи. З метою забезпечення
права на захист, захисник має належним чином ознайомитися з матеріалами справи,
підготувати стратегію здійснення захисту та обговорити її із обвинуваченим.

Отже, слідчим було порушено такі принципи кримінального процесу як

забезпечення права на захист та презумпцію невинуватості та забезпечення
доведеності вини.