‫نظرية االلتزام‬

‫الجزء األول‬

‫مصادر االلتزام‬

‫للصف الثاني قانون صباحي‪/‬مسائي‬

‫د‪ .‬حسن حنتوش رشيد ألحسناوي‬

‫أستاذ القانون المدني‬

‫‪6102- 6102‬‬
 ‫بسم اهلل الرحمن الرحيم‬
‫المحاضرة األولى‬
‫القانون المدني العراقي‬
‫رقم ‪ 01‬لسنة ‪ 0590‬المعدل‬
‫توطئة‬
‫أوال‪-:‬صدر هذا القانون في عام ‪ 0590‬ونشر في الجريدة الرسمية (الوقائع العراقية)في‬
‫‪0590 /5 /8‬‬
‫أصبح نافذا في ‪ 0591 /5 /8‬أي بعد مرور سنتين على نشره في الجريدة الرسمية‬
‫‪,‬استنادا لنص المادة ‪ 0186‬من القانون التي تشير الى نفاذه بعد مرور سنتين على نشره‬
‫في الجريدة الرسمية‬
‫ثانيا‪-:‬تضمن هذا القانون ‪ 0181‬مادة قانونية‬
‫ثالثا‪-:‬جاءت مواده مقسمة حسب التفصيل اآلتي‪:‬‬
‫‪.0‬الباب التمهيدي‬
‫تضمن هذا الباب المواد من ‪ 26-0‬وعلى ثالثة فصول‪-:‬‬
‫الفصل األول‪-:‬تحت عنوان تطبيق القانون من المادة ‪11-0‬‬
‫الفصل الثاني ‪ -:‬األشخاص من المادة ‪21-10‬‬
‫الفصل الثالث‪-:‬األشياء واألموال والحقوق من المادة ‪. 26-20‬‬
‫‪-6‬القسم األول (الحقوق الشخصية )االلتزامات‬
‫ويتضمن هذا القسم كتابين‪-:‬‬
‫الكتاب األول ‪ -:‬نظرية االلتزام الكتاب الثاني‪ -:‬العقود المسماة‬
‫‪-1‬القسم الثاني (الحقوق العينية)‬
‫ويتضمن كتابين أيضا‪-:‬‬
‫الكتاب الثالث ((الحقوق العينية األصلية))‪.‬‬
‫الكتاب الرابع ((الحقوق العينية التبعية))‪.‬‬
 ‫القسم األول‬
‫الحقوق الشخصية‬
‫الكتاب األول‬
‫نظرية االلتزام (االلتزامات)‬
‫تتضمن هذه النظرية جزأين هما‪-:‬‬

‫الجزء الثاني‪-:‬أحكام االلتزام‪.‬‬ ‫الجزء االول ‪-:‬مصادر االلتزام‪.‬‬

‫الجزء االول‬
‫مصادر االلتزام‬
‫نمهد الكالم لمصادر االلتزام أربع فقرات هي‪-:‬‬
‫‪-6‬أهمية نظرية االلتزام‬ ‫‪-0‬تعريف االلتزام وخصائصه‬
‫‪-1‬المذهب الشخصي والمادي في نظرية االلتزام ‪-0‬أنواع االلتزامات‬
‫‪ -0‬تعريف االلتزام وخصائصه‬
‫عرفت المادة ‪0/25‬مدني عراقي االلتزام بأنه‪ :‬رابطة قانونية بين شخصين دائن ومدين‬
‫بمقتضاها يطالب الدائن مدينه بنقل حق عيني او قيام بعمل او امتناع عن عمل واشارة‬
‫المادة ‪1/25‬مدني الى ان لفظ االلتزام ولفظ الدين يِؤديا نفس المعنى الذي يؤديه التعبير‬
‫بلفظ الحق الشخصي ونستنتج مما تقدم اآلتي‪-:‬‬
‫أوال‪- :‬ان أركان الحق الشخصي ثالث (دائن ‪,‬مدين‪ ,‬األداء)‬
‫ثانيا‪ -:‬ان الحق الشخصي والدين وااللتزام تؤدي معنى واحد وان اختلفت في الصياغة‬
‫‪,‬وكل ما باألمر ان الرابطة القانونية بين الدائن والمدين إذا نظرنا إليها من جانب الدائن‬
‫سميت حق شخصي ‪,‬وإذا نظرنا إليها من جانب المدين سميت بالدين او االلتزام‪.‬‬
‫ثالثا‪ -:‬ان االلتزام رابطة تثبت لها الخصائص اآلتية‪-:‬‬
‫‪ -6‬االلتزام رابطة شخصيه‬ ‫‪ -0‬االلتزام رابطة قانونية‬
‫‪-1‬االلتزام رابطة محلها ذات قيمه مالية ‪ -0‬االلتزام رابطة مؤقتة‬
 ‫وفيما يلي توضيحا لهذه الخصائص‪-:‬‬
‫‪-0‬االلتزام رابطة قانونية‬
‫اي انه عالقة بين ذمتين (ذمة الدائن والمدين)وليس مجرد قيد مادي يرد على حرية‬
‫وكرامة المدين او شخصيته‪ ,‬وعليه لولم يقم المدين بتنفيذ التزامه سينفذ الدائن على أموال‬
‫المدين اي على ذمته المالية ال على شخصه او حريته او كرامته ‪.‬‬
‫‪ -6‬االلتزام رابطة شخصية‬
‫اي انه عالقة بين شخص وشخص ال بين شخص وشيء وبذلك يختلف االلتزام او الحق‬
‫الشخصي عن الحق العيني الذي هو سلطة مباشرة لشخص على شي يمنحها القانون‬
‫لشخص معين (حسب ما ورد في المادة ‪0/22‬مدني عراقي)‬
‫ويترتب على ذلك ان الرابطة القانونية في الحق الشخصي هي رابطة اقتضاء خالفا‬
‫للرابطة في الحق العيني التي توصف بأنها رابطة تسلط ‪.‬‬
‫‪ -1‬ان االلتزام رابطة محلها ذات قيمة مالية‬
‫اي ال يمكن تصور المحل في االلتزام إال باعتباره قابال الى ان يقوم بالنقد وإال ال نكون أمام‬
‫التزام بل ربما نكون أمام واجب ‪.‬‬
‫‪ -0‬االلتزام رابطة مؤقتة‬
‫أي مصيرها الزوال وال يمكن جعلها مؤبدة وااللتزام مصيره االنقضاء بأحد طرق انقضاء‬
‫االلتزام وهي ‪-:‬‬
‫أوال‪ -:‬الطريق الطبيعي (الوفاء)‬
‫ثانيا‪ -:‬انقضاء االلتزام بما يعادل الوفاء عن طريق الوفاء بمقابل أو المقاصة أو التجديد أو‬
‫اتحاد الذمة أو اإلنابة في الوفاء ‪.‬‬
‫ثالثا‪ -:‬انقضاء االلتزام دون ان يوفى به عن طريق اإلبراء او استحالة التنفيذ أو التقادم‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثانية‬
‫‪ -6‬اهمية نظرية االلتزام ‪ -:‬ان نظرية االلتزام سميت بهذا االسم ألنها تتخذ من االلتزام‬
‫موضوعا لها وتسمى أيضا بنظرية الحق الشخصي او الدين‪.‬‬
‫ولها أهمية من الناحيتين النظرية والعملية فمن الناحية النظرية فان قواعدها عامة صالحه‬
‫للتطبيق على كل ما لم يرد بصدده نص خاص‬
‫أما من الناحية العملية فحياتنا اليومية هي عبارة عن التزامات أيا كان مصدرها العقد أم‬
‫غيره من المصادر كالعمل غير المشروع او العمل النافع (اإلثراء بدون سبب)او اإلرادة‬
‫المنفردة(كالوعد بجائزة)او القانون لكل ما تقدم نجد ان نظرية االلتزام ال يمكن االستغناء‬
‫عنها فهي مهمة جدا والدليل على ذلك ان المشرع العراقي في القانون المدني تناولها في‬
‫مقدمة مفرداته بعد الباب التمهيدي أي في الكتاب االول من القسم االول المخصص‬
‫للحقوق الشخصية ثم تناول في الكتاب الثاني العقود المسماة‪.‬‬
‫‪-1‬المذهب الشخصي والمادي في نظرية االلتزام‬
‫تنازع نظرية االلتزام مذهبان االول يفسر الجانب الشخصي(أطراف االلتزام) والثاني يفسر‬
‫جانب الموضوع (محل االلتزام)ومضمون كال المذهبين اآلتي‪-:‬‬
‫أوال‪-:‬المذهب الشخصي‬
‫ينسب مضمون هذا المذهب للفقيه األلماني(سافيني)ويرى ان العبرة في االلتزام ألشخاصه‬
‫ال لمادته او موضوعه اي ان االلتزام يوجد اذا وجد دائن ومدين وليس بالضرورة وجود‬
‫المحل ابتداءا اي انه قد يوجد في المستقبل‪ ,‬وهذا المضمون ينسجم في الكثير من األوضاع‬
‫القانونية التي ال يمكن قبولها لوال المذهب الشخصي كما هو الحل في التعاقد على شيء‬
‫سيوجد في المستقبل ‪.‬‬
‫ثانيا ‪-:‬المذهب الموضوعي(المادي)‬
‫ينسب مضمون هذا المذهب للفقيه األلماني (جييرك ) ويرى ان العبرة بااللتزام لموضوعه‬
‫ومادته ال ألشخاصه اي ان االلتزام يوجد بوجود المحل واحد أطراف االلتزام وهو المدين‬
‫اما الدائن فقد يوجد مستقبال‪ ,‬وبناءا على ذلك ال وجود االلتزام ما لم يوجد محله ‪.‬‬
‫ويترتب على سيادة أفكار المذهب المادي نتيجتان ‪-:‬‬
‫األولى ‪ -:‬إمكانية تغير أشخاص االلتزام عن طريق حوالة الحق او حوالة الدين‪.‬‬
‫ففي حوالة الحق يتغير الدائن مع بقاء المدين ثابتا وفي حوالة الدين يتغير المدين مع بقاء‬
‫الدائن ثابتا ‪.‬‬
‫الثانية ‪-:‬إمكانية وجود المحل مع المدين عند نشوء االلتزام اما الدائن سيوجد مستقبال كما‬
‫في الوعد بجائزة ‪,‬فلحظة اإلعالن عن جائزة لمن يعثر على شيء ضائع يصبح الواعد‬
‫مدينا والمحل هو العمل والجائزة اما الدائن فال يعرف إال بعد العثور على الشيء الضائع ‪.‬‬
‫اما عن موقف المشرع العراقي فهو أخذ بالمذهبين في آن واحد فهو في بعض مواده تأثر‬
‫بالمذهب الشخصي كما في تعريفه لاللتزام او العقد وفي مواد أخرى تأثر بالمذهب المادي‬
‫كما في حوالة الحق وحوالة الدين إذ نظمهما تحت عنوان انتقال االلتزام وفي المواد‬
‫‪ 120-115‬من القانون المدني ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثالثة‬
‫أنواع االلتزامات‬
‫ينقسم االلتزام الى عدة أقسام ‪-:‬‬
‫أوال‪ -:‬االلتزام اإلرادي وغير اإلرادي‬
‫االلتزام اإلرادي (التصرف القانوني )‬
‫ذلك االلتزام الذي يجد أساسه في إرادة متجهه الى أحداث أثر قانوني سواء كانت واحده ام‬
‫أكثر كما في اإلرادة المنفردة والعقد‪.‬‬
‫االلتزام غير اإلرادي (الواقعة القانونية) التزام يجد أساسه في واقعة تقع بفعل الطبيعة او‬
‫اإلنسان ويرتب القانون على حدوثها أثرا قانونيا وهو نشوء االلتزام كما في واقعة الفعل‬
‫الضار (العمل غير المشروع)أو واقعة اإلثراء(الكسب دون سبب)وقد يكون المصدر هو‬
‫القانون كما هو الحال في بعض الوقائع القانونية كواقعة الوالدة والجوار‪.‬‬

‫ثانيا‪-:‬االلتزام المدني (التام)و االلتزام الطبيعي(الناقص)‬

‫االلتزام المدني‪ -:‬هو ذلك االلتزام الذي يوجد فيه عنصري المسؤولية والمديونية ويستطيع‬
‫الدائن إجبار مدينه على التنفيذ أن لم ينفذه اختيارا أي يتحرك عنصر المسؤولية‪ .‬لذلك هذا‬
‫االلتزام (تام) لوجود عنصريه هما المديونية والمسؤولية‪.‬‬
‫أما االلتزام الطبيعي ‪ -:‬هو ذلك االلتزام الذي يوجد فيه عنصر المديونية دون المسؤولية‬
‫بحيث لو لم يقم المدين بتنفيذه طوعا ال يستطيع الدائن جبره على التنفيذ لعدم وجود عنصر‬
‫المسؤولية ‪,‬لذلك يوصف بأنه التزاما ناقصا ومثاله االلتزام الذي مضت عليه مدة التقادم‬
‫إذن عناصر االلتزام هما المسؤولية والمديونية‪ .‬واثر الزمان عليهما هو انه يؤدي إلى تخلف‬
‫عنصر المسؤولية مع بقاء عنصر المديونية إي بمرور الزمان يتحول االلتزام من مدني تام‬
‫إلى طبيعي ناقص ‪.‬‬
‫أهمية التمييز‪-:‬‬
‫لمعرفة متى يستطيع الدائن ان يجبر مدينه على التنفيذ‪ ,‬فإذا كان االلتزام مدنيا يستطيع الدائن‬
‫مباشرة إجراءات التنفيذ الجبري ضد المدين بينما لو كان االلتزام طبيعيا فال يستطيع الدائن‬
‫ذلك‬
‫لتخلف عنصر المسؤولية ‪.‬‬
 ‫ثالثا‪-:‬االلتزام االيجابي وااللتزام السلبي‬
‫االلتزام االيجابي(القيام بعمل)هو ذلك االلتزام الذي يكون محله قيام المدين بعمل ما‬
‫لمصلحة الدائن بحيث يعد منفذا له أذا قام بالعمل ومخال به أذا لم يقم بالعمل ومثاله التزام‬
‫البائع بنقل الملكية ‪,‬والتزام الناقل في عقد النقل ‪.‬‬
‫أما االلتزام السلبي (االمتناع عن عمل ) (االلتزام بالترك)‬
‫هو ذلك االلتزام الذي يكون محله امتناع المدين عن عمل ما كان بإمكانه أن يقوم به لوال‬
‫وجود االلتزام أي أن المدين يعد منفذا لاللتزام أذا بقي ممتنعا عن العمل ومخال به اذا قام‬
‫بالعمل كالتزام البائع بعدم التعرض المشتري والتزام المؤجر بعدم منافسة المستأجر والتزام‬
‫الطبيب بالمحافظة على أسرار المريض‪.‬‬
‫أهمية التمييز‬
‫للتمييز بين االلتزام االيجابي والسلبي أهمية تبدو في ناحيتين‪:‬‬
‫األولى ‪ -:‬من حيث األعذار ‪:‬‬
‫أذ ال ضرورة ألعذار الدائن لمدينه فيما لو كان التزام المدين سلبيا بينما البد منه أذا كان‬
‫االلتزام ايجابيا ‪.‬‬
‫الثانية‪ -:‬من حيث الجزاء‪:‬‬
‫أذا اخل المدين بالتزام سلبي ففي الغالب يكون الجزاء هو التعويض عما أصاب الدائن من‬
‫ضرر أي ينفذ االلتزام بمقابل ‪.‬‬
‫أما لو كان االلتزام الذي حصل إال خالل به ايجابيا فالجزاء قد يكون التعويض وقد يكون‬
‫التنفيذ العيني وقد يكون فسخ العقد أذا كان مصدر االلتزام عقدا ملزما للجانبين ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الرابعة‬
‫رابعا‪-:‬االلتزام بنتيجة وااللتزام بوسيلة‬
‫االلتزام بنتيجة (االلتزام المحدد ) هو ذلك االلتزام الذي يكون محله تحقيق غاية ونتيجة‬
‫يبغيها الدائن فيعد المدين منفذا اللتزامه إذا تحققت النتيجة ومخال به إذا تخلفت النتيجة ما لم‬
‫يثبت السبب األجنبي كالتزام البائع بنقل الملكية وتسليم المبيع‪.‬‬
‫إما االلتزام ببذل عناية (بوسيلة)هو ذلك االلتزام الذي يكون محله بذل المدين قدرا من‬
‫الحيطة والعناية في تنفيذ التزامه ويعد منفذا اللتزامه إذا بذل العناية المطلوبة منه قانونا أو‬
‫اتفاقا وان لم تتحقق النتيجة‪ .‬ومخال بالتزامه إذا لم يبذل العناية المطلوبة ‪,‬ومثال التزام‬
‫الطبيب بمعالجة المريض والتزام المحامي تجاه موكله‪.‬‬
‫أهمية التمييز بين االلتزامين‪-:‬‬
‫تبدو أهمية التمييز بين االلتزام بنتيجة وااللتزام بوسيلة‪:‬‬
‫لتحديد متى يعتبر المدين مخطئا ‪,‬فإذا كان التزامه بنتيجة يعد مخطئا إذا تخلفت النتيجة إال‬
‫إذا حال بين المدين والنتيجة سببا أجنبيا‪ ,‬إما إذا كان االلتزام ببذل عناية فيعد مخطأ إذا لم‬
‫يبذل العناية المطلوبة منه قانونا أو اتفاقا ‪ ,‬ففي هذا االلتزام ال نبحث عن نتيجة وإنما هل إن‬
‫المدين بذل العناية أم ال‪.‬‬
‫خامسا‪ -:‬االلتزام الشخصي وااللتزام العيني‬
‫االلتزام الشخصي (الضمان العام )هو ذلك االلتزام الذي تكون فيه ذمة المدين المالية كلها‬
‫ضامنة للوفاء بديونه وتوصف مسؤولية المدين في هذا االلتزام بأنها مسؤولية شخصية ‪.‬‬
‫إما االلتزام العيني (الضمان الخاص )هو ذلك االلتزام الذي تكون فيه جزء من ذمة المدين‬
‫ضامنا للوفاء بديونه إي إن حق الدائن يتركز بمال معين من أموال المدين لذلك توصف‬
‫مسؤوليته في هذا االلتزام بأنها مسؤولية عينية كما في الرهن والكفالة العينية‪.‬‬
‫علما إن االلتزام قد يكون شخصيا أحيانا وعينيا في أحيان أخرى كما في الكفالة فإذا كانت‬
‫الكفالة شخصية وصف التزام الكفيل بأنه شخصي (والكفيل الشخصي هو من يضمن دين‬
‫غيره بذمته المالية كلها ) وإذا كانت الكفالة عينية وصف التزام الكفيل بأنه عيني (والكفيل‬
‫العيني هو من يضمن دين غيره بجزء بذمته المالية )‪.‬‬
‫وتبدو أهمية التمييز بين االلتزامين‪ :‬من حيث إن الدائن في االلتزام الشخصي ينفذ على جميع‬
‫أموال مدينه إال ما استثني منها بنص خاص ‪,‬إما لو كان االلتزام العيني فالدائن ينفذ على مال‬
‫معين وليس على كل أموال المدين ويوصف الدائن هنا بأنه صاحب ضمان خاص وليس‬
‫ضمان عام ‪.‬‬
 ‫‪ -2‬االلتزام الفوري وااللتزام المستمر‪.‬‬
‫االلتزام الفوري (االلتزام غير المتتابع )هو ذلك االلتزام الذي ال يكون الزمن فيه عنصرا‬
‫جوهريا ‪,‬إي ينفذ بعمل واحد وال يحتاج إلى إعمال متتابعة متتالية كالتزام البائع تسليم المبيع‬
‫‪,‬ويوصف العقد الذي ينشئ هذا االلتزام بالعقد الفوري‪.‬‬
‫إما االلتزام المستمر(االلتزام المتتابع) هو ذلك االلتزام الذي يكون الزمن عنصرا جوهريا‬
‫فيه إي ال ينفذ بعمل واحد وإنما يحتاج تنفيذه إلى إعمال متتابعة متتالية أي يكون تنفيذه حاله‬
‫مستمرة مع الزمن ويوصف العقد الذي يولد هذا االلتزام بأنه عقد مستمر التنفيذ ‪.‬‬
‫وأهمية التمييز بين االلتزامين ستبدو واضحة عند دراسة العقد الفوري والعقد المستمر‪.‬‬

‫‪ -2‬االلتزام األصلي والتبعي‪-:‬‬

‫االلتزام األصلي هو ذلك االلتزام الذي ينشأ لذاته إي مستقال وال يكون مستندا في نشوءه‬
‫اللتزام سابق له كالتزام البائع بنقل الملكية في عقد البيع ‪.‬‬
‫إما االلتزام التبعي هو ذلك االلتزام الذي ينشأ ومستندا في نشوءه اللتزام سابق له كالتزام‬
‫الكفيل وااللتزام بالشرط الجزائي ويكون االلتزام تبعيا في حالتين ‪-:‬‬
‫األولى ‪ -:‬إذا نشأ االلتزام كنتيجة قانونية اللتزام سابق كااللتزام بالتعويض‪.‬‬
‫الثانية‪-:‬إذا نشا االلتزام مجرد ضمانه لتنفيذ التزام سابق له كالتزام الكفيل وااللتزام بالشرط‬
‫الجزائي‪.‬‬
‫وأهمية التمييز بين االلتزامين تبدو‪:‬‬
‫بان التبعي يدور مع األصلي وجودا وعدما صحتا و بطالنا‪.‬‬
‫فاذا وجد األصلي وجد التبعي واذا انعدم األصلي انعدم التبعي ‪ ,‬واذا صح األصلي صح‬
‫التبعي واذا بطل األصلي بطل التبعي ولكن العكس غير صحيح ‪ ,‬أي اذا بطل التبعي فال‬
‫يؤثر على صحة األصلي ‪ ,‬ألن التابع تابعا وال ينفرد بالحكم ولكن ال يتوقف عليه مصير‬
‫األصل كما لو ورد في عقد الرهن شرطا جزائيا يقضي بتملك الدائن المرتهن المرهون عند‬
‫عدم تسديد المدين الراهن للدين عند حلول االجل ‪ ,‬فيعد الشرط باطال ويلغى وحده ويبقى‬
‫عقد الرهن صحيحا ويسمى بشرط اللغو وقد اشارة الى ذلك المادة ‪1031‬مدني عراقي ويعبر‬
‫عن ذلك بغلق الرهن‪.‬‬
 ‫المحاضرة الخامسة‬
‫مصادر االلتزام‬
‫مصدر االلتزام هو السبب القانوني الذي انشأ االلتزام وهو في حقيقته إما تصرف قانوني أو‬
‫واقعه قانونية ‪.‬‬
‫فالتصرف القانوني ‪-:‬‬
‫إرادة أو أكثر متجهه إلى إحداث اثر قانوني وهو نشوء االلتزام ويدخل ضمن هذا التعريف‬
‫العقد واإلرادة المنفردة التي توصف بأنها مصادر إرادية تنشا التزامات إرادية الن اإلرادة‬
‫فيهما متجهة إلى إن تلتزم ‪.‬‬
‫إما الواقعة القانونية فهي كل واقعة تقع بفعل الطبيعة واإلنسان ويترتب القانون على وقوعها‬
‫أثرا قانونيا هو نشوء االلتزام ويدخل ضمن هذا التعريف العمل غير المشروع (الفعل‬
‫الضار)والعمل النافع (الكسب دون سبب) والقانون‪.‬‬
‫مصادر االلتزام في القانون المدني العراقي‬
‫تناول القانون المدني العراقي مصادر االلتزام الخمس في المواد ‪ 542-30‬فبدا بالمصادر‬
‫اإلرادية وهي (العقد‪ +‬اإلرادة المنفردة )ثم المصادر غير اإلرادية (العمل غير المشروع‪-‬‬
‫الكسب دون سبب‪-‬القانون)‪ .‬ولدراسة هذه المصادر سنبدأ بالمصادر اإلرادية ‪-:‬‬
‫أوال‪-:‬المصادر اإلرادية‬
‫‪-5‬اإلرادة المنفردة‬ ‫‪ -1‬العقد‬
‫‪ -0‬العقد‬
‫تعريف العقد عموما ‪-:‬‬
‫تطابق أو توافق أو تالقي إرادتين أو أكثر على إنشاء االلتزام أو نقله أو تعديله أو إنهاءه‪.‬‬
‫إما تعريفه كمصدر مباشر لاللتزام فقد عرفته المادة ‪ 30‬مدني عراقي بأنه (ارتباط اإليجاب‬
‫الصادر من احد العاقدين بقبول األخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه)‪.‬‬
‫ومن خالل هذا التعريف يتبين االتي ‪-:‬‬
‫أ‪ -‬إن العقد هو إرادتان ال إرادة واحدة الن اإلرادة الواحدة ال يمكن إن تكون عقد ولعل هذا‬
‫هو المعيار الدقيق للتمييز بين العقد واإلرادة المنفردة رغم كونهما مصادر إرادية ‪.‬‬
‫ب‪ -‬إن العقد إرادتان أو أكثر متجهة إلى إحداث اثر قانوني إي إرادتين جادتين وإال ال نكون‬
‫إمام عقد بل نكون إمام اتفاق ولذلك ال تعد اتفاقات مجاملة عقودا ‪ ,‬معنا ذلك إن (كل عقد هو‬
‫اتفاق ولكن ليس كل اتفاق عقد)‬
‫ج‪ -‬إن المشرع العراقي في تعريفه للعقد تأثر بالنزعة الموضوعية السائدة في الفقه اإلسالمي‬
‫أكثر من النزعة الذاتية التي تسود الفقه الالتيني فهو تضمن عبارة (على وجه يثبت أثره في‬
‫المعقود عليه) إي انه أراد إن يبرز معنى تغير المحل من حال إلى حال إي يكون المحل قبل‬
‫العقد في وضع وبعد العقد في وضع غيره ‪.‬‬
‫تحديد منطقة العقد‪-:‬‬
‫ال نكون إمام عقد بالمعنى الفني الدقيق لهذه الكلمة ما لم يكن التطابق بين اإلرادتين في‬
‫نطاق القانون الخاص أوال وفي دائرة المعامالت المالية ثانيا‪.‬‬
‫فالمعاهدة اتفاق بين دولتين ‪,‬وتولي الوظيفة العامة اتفاق بين الحكومة والموظف ولكنها ال‬
‫تعد عقودا ألنها في نطاق القانون العام‪ -:‬الدولي أو اإلداري‪ ,‬وينبغي إن يكون االتفاق في‬
‫نطاق المعامالت المالية إي تنظيم المسائل المالية بين اإلفراد وإال خرجت من نطاق العقود‬
‫اذن ينبغي أن يكون تطابق اإلرادتين في نطاق القانون الخاص وفي دائرة المعامالت المالية‪.‬‬
‫أنواع العقود‬
‫تنقسم العقود بحسب الزاوية التي ننظر من خاللها للعقد إلى عدة أقسام ‪-:‬‬
‫من حيث االنعقاد (التكوين)‪-:‬‬
‫العقد ألرضائي –العقد الشكلي –العقد العيني‬
‫العقد ألرضائي ‪-:‬عقد يكفي النعقاده مجرد التراضي بين اطرافه دون حاجة الستيفاء شكلية‬
‫معينة كعقد اإليجار وعقد بيع المنقول‪ ,‬وأركانه ثالث هي التراضي‪-‬المحل –السبب وإذا‬
‫تخلف إي منهما فان العقد يكون باطال واألصل في العقود الرضائية ‪.‬‬
‫العقد الشكلي ‪ -:‬عقد ال يكفي النعقاده مجرد التراضي بل ال بد من استيفاء الشكلية التي نص‬
‫عليها القانون أو االتفاق ‪,‬وفي الغالب تكون الشكلية تسجيل العقد لدى جهة رسمية كعقد بيع‬
‫العقار وعقد رهن العقار تامينيا أو حيازيا‪.‬‬
‫وأركان العقد الشكلي هي ‪ -:‬التراضي‪-‬المحل –السبب –الشكلية وإذا تخلف إي منها يكون‬
‫العقد باطال‪.‬‬
‫‪-‬العقد العيني ‪-:‬هو ذلك العقد الذي ال يكفي مجرد التراضي النعقاده بل ال بد من القبض‬
‫والتسليم للمعقود عليه وأركانه هي التراضي‪-‬المحل‪-‬السبب‪-‬القبض (التسليم)كعقد الرهن‬
‫الحيازي وهبة المنقول وعقد القرض‪ .‬وقد يكون العقد شكليا وعينيا في إن واحد كعقد رهن‬
‫العقار حيازيا فهو يحتاج للقبض التسجيل لدى دائرة التسجيل العقاري ‪.‬‬
‫أهمية التمييز ‪-:‬‬
‫كون العقد رضائي أو شكلي أو عيني ضروري لمعرفة متى يكون العقد صحيحا ومتى يكون‬
‫باطال ‪ .‬فهو صحيحا إذا توفرت أركانه وباطال إذا اختلت أركانه‬
 ‫المحاضرة السادسة‬
‫أنواع العقود من حيث األثر‪-:‬‬
‫العقد الملزم للجانبين ‪,‬والعقد الملزم للجانب الواحد‬
‫العقد الملزم للجانبين (التبادلي ) (عقد المساومة)‪ -:‬هو ذلك العقد الذي يرتب ومنذ انعقاده‬
‫التزامات متقابلة في ذمة أطرافه فيكون كل منهما دائنا ومدينا في إن واحد‪ ,‬كعقد البيع وعقد‬
‫اإليجار وعقد الرهن الحيازي‪.‬‬
‫‪-‬العقد الملزم للجانب الواحد‪ -:‬هو ذلك العقد الذي يرتب ومنذ انعقاده التزامات في ذمة احد‬
‫عاقديه دون األخر فيكون أحداهما دائنا وليس مدينا واألخر مدينا وليس دائنا كعقد الوديعة‬
‫وعقد الرهن التأميني ‪.‬‬
‫أهمية التمييز‬
‫تبدو التمييز بين العقدين أهمية في النواحي التالية ‪-:‬‬
‫‪-1‬وجود فكرة االرتباط والتقابل في العقد الملزم للجانبين وال وجود لها في العقد الملزم‬
‫للجانب الواحد‪ ,‬فالتزامات كل طرف تقابل التزامات الطرف األخر فالبائع مثال يلتزم بنقل‬
‫الملكية الن المشتري ملتزم بدفع الثمن ‪.‬‬
‫‪ -5‬وجود قاعدة الدفع بعدم التنفيذ في العقود الملزمة للجانبين دون العقود الملزمة للجانب‬
‫الواحد‪ ,‬فإذا امتنع احد الطرفين عن تنفيذ التزاماته جاز لألخر إن يمتنع هو أيضا عن التنفيذ‬
‫ويطالب بفسخ العقد‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث اثر استحالة إذا استحال على المدين في العقد الملزم للجانبين تنفيذ التزامه لسبب‬
‫أجنبي ال يد له فينفسخ العقد بقوة القانون والمدين هو الذي يتحمل تبعة االستحالة إما العقد‬
‫الملزم للجانب الواحد فالدائن والذي يتحمل تبعة االستحالة وليس المدين ‪.‬‬
‫أنواع العقود من حيث العوض او المقابل‬
‫عقود المعاوضة وعقود التبرع ‪-:‬‬
‫عقد المعاوضة ذلك العقد الذي يعطي فيه المتعاقد مقابال لما يأخذ أو يأخذ مقابال لما يعطي‬
‫كما في عقد البيع ‪.‬‬
‫اما عقد التبرع فهو ذلك العقد الذي ال يعطي فيه المتعاقد مقابال لما يأخذ أوال يأخذ مقابال لما‬
‫يعطي كالهبة ‪ ,‬وعقود التفضل (اإلعارة‪ -‬الوديعة –الوكالة بدون اجر)‪.‬‬
 ‫أهمية التمييز بين عقود المعاوضة والتبرع‬
‫تبدوا للتمييز بين العقدين أهمية فيما يلي‪-:‬‬
‫‪-1‬مسؤولية وضمان المعاوض اشد من مسؤولية وضمان المتبرع‪.‬‬
‫‪-5‬الغلط في الشخصية يؤثر في عقود التبرع وال يؤثر في عقود المعاوضة اال اذا كانت‬
‫شخصية المتعاقد محل اعتبار ‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث االهلية رغم ان كال العقدين نحتاج فيهما لألهلية الكاملة اال ان التشدد اكثر في‬
‫عقود التبرع والدليل على ذلك معاوضة ناقص االهلية موقوفة على اجازة الولي ‪ ,‬بينما تبرع‬
‫ناقص االهلية باطال‪.‬‬
‫‪ -4‬من حيث دعوى عدم النفاذ (الدعوى البوليصية )‬
‫إذا اراد الدائن ان يطعن بعقد صادر من مدينه وكان العقد معاوضة فعلية اثبات غش المدين‬
‫وتواطئ من تعاقد معه بينما لوكان العقد تبرعا فال حاجة إلثبات الغش والتواطؤ ‪.‬‬

‫أنواع العقود من حيث أهمية الزمن في تنفيذها‬

‫العقد الفوري والعقد المستمر ‪-:‬‬
‫العقد الفوري ‪ :‬هو ذلك العقد الذي ينفذ بمجرد انعقاده أي ال يكون الزمن عنصرا جوهريا في‬
‫تنفيذه كالبيع ‪.‬‬
‫العقد المستمر ‪ :‬هو ذلك العقد الذي يكون الزمن عنصر جوهري في تنفيذه فهو ال ينفذ دفعة‬
‫واحدة ‪ .‬كاإليجار والتوريد‪.‬‬
‫علما ان العقد يكون زمنيا إذا كان الزمن فيه عنصر جوهري او كما يسمى بعقد المدة وهو‬
‫على نوعين ‪-:‬‬
‫العقد المستمر كون تنفيذه حالة مستمرة مع الزمن كاإليجار ‪.‬‬
‫العقد الدوري وهو عقد ينفذ على شكل فترات دورية منتظمة كالتوريد‬
‫وللتمييز بين العقد الفوري والمستمر اهمية تبدو في النواحي التالية ‪-:‬‬
‫‪ -1‬من حيث األعذار ‪:‬إذ يكون ضروريا في العقد الفوري دون المستمر‬
‫‪ -6‬من حيث اثر الفسخ ‪ :‬إذا فسخ العقد الفوري فيكون له اثر رجعي وهو اعادة الحال إلى ما‬
‫كان عليه قبل العقد ‪ .‬اما لوكان العقد مستمرا وفسخ فال يمكن اعادة الحال الى ما كان عليه‬
‫الن ما مضى من الزمن ال يمكن ان يعود ‪ ,‬اذن للفسخ في العقد المستمر اثر فوري ومباشر‬
‫وليس اثر رجعي ‪.‬‬
 ‫‪ -0‬من حيث تطبيق نظرية الظروف الطارئة ‪-:‬‬
‫توصف العقود المستمرة بأنها النطاق الطبيعي لنظرية الظروف الطارئة ففيها يوجد فاصل‬
‫زمني بين االنعقاد والتنفيذ وخالل هذا الفاصل يستجد الظرف الطارئ ‪.‬‬
‫بينما الوجود لفكرة الظرف الطارئ في العقود الفورية اال اذا كان تنفيذها مؤجال‪.‬‬
 ‫المحاضرة السابعة‬
‫أنواع العقود من حيث توفر عنصر االحتمال‬
‫العقد المحدد والعقد االحتمالي ‪-:‬‬
‫العقد المحدد‪ :‬هو ذلك العقد الذي يستطيع فيه المتعاقد أن يحدد لحظة التعاقد مقدار ما‬
‫اعطى ومقدار ما اخذ أي يستطيع تحديد مركزه المالي هل هو ربح أم خسر كالبيع ‪.‬‬
‫العقد االحتمالي هو ذلك العقد الذي ال يستطيع فيه المتعاقد أن يحدد لحظة التعاقد مقدار ما‬
‫أعطى وال مقدار ما اخذ وإذا استطاع أن يحدد مقدار ما أعطى فال يستطيع أن يحدد مقدار‬
‫ما سيأخذه ومثال ذلك عقد التامين وعقد البيع بثمن على شكل إيراد مرتب ‪.‬‬
‫أهمية التمييز بين العقدين‬
‫تبدو للتمييز بين العقدين أهمية في النواحي التالية ‪-:‬‬
‫‪ -1‬من حيث توفر عنصر االحتمال‬
‫عنصر االحتمال ركنا في العقد االحتمالي فإذا تخلف كان العقد باطال بينما ال يعد كذلك في‬
‫العقد المحدد ففي عقد التأمين ينبغي أن يكون الخطر احتماليا فإذا كان نادرا او أكيد الوقوع‬
‫فال يجوز التامين ضده‪.‬‬
‫‪-5‬العقد االحتمالي ‪-:‬ال يتأثر بالغبن خالفا للعقد المحدد‪.‬‬
‫‪ -0‬ال ينظر المشرع عادة بارتياح للعقد االحتمالي لذلك نجد إن المادة ‪ 532‬مدني نصت(يقع‬
‫باطال كل اتفاق خاص بمقامرة او رهان)‪.‬‬

‫أنواع العقود من حيث تنظيم المشرع لها‬

‫العقد المسمى وغير المسمى‪-:‬‬
‫العقد المسمى ‪-:‬هو ذلك العقد الذي نظمه المشرع بنصوص قانونية خاصة به وتطبق على‬
‫المنازعات التي تنشأ بين أطرافه ‪ ,‬والعقود المسماة وارده في القانون المدني على طوائف‬
‫خمس ‪:‬‬
‫الطائفة األولى‪-:‬العقود الواردة على الملكية (الناقلة للملكية) أو التمليكات وهي البيع –‬
‫المقايضة –الهبة‪-‬القرض‪-‬الدخل الدائم –الصلح‬
‫الطائفة الثانية‪-:‬العقود الواردة على االنتفاع بالشيء ومثالها اإليجار –العارية‬
‫الطائفة الثالثة‪-:‬العقود الواردة على العمل ومثالها المقاولة‪-‬الوكالة –الوديعة –العمل‬
‫الطائفة الرابعة‪-:‬العقود االحتمالية ومثالها عقد التأمين‬
‫الطائفة الخامسة‪-:‬عقود الضمان (التوثيقات)ومثالها الكفالة والحوالة‬
 ‫العقد غير المسمى ‪-:‬هو ذلك العقد الذي لم ينظمه المشرع بنصوص خاصة إما لقلة أهميتها‬
‫او كونها مزيجا من عدة عقود ومثالها عقد الفندقة وعقد العالج الطبي‬
‫أهمية التمييز‬
‫إذا كان العقد مسمى فتطبق بصدده النصوص القانونية الواردة بشأنه وإذا كان العقد غير‬
‫مسمى فيبقى خاضعا للقواعد العامة في نظرية االلتزام‪.‬‬
‫أركان العقد‬
‫أركان العقد ثالث هي ‪-:‬‬
‫التراضي ‪,‬المحل ‪,‬السبب‬
‫وهي أركان للعقد الرضائي ‪,‬أما لو كان العقد شكليا فأركانه هي التراضي‪ ,‬المحل السبب‪,‬‬
‫الشكلية وإذا كان العقد عينيا فأركانه هي التراضي ‪,‬المحل ‪,‬السبب‪ ,‬القبض (التسليم)‬
‫والن األصل في العقود الرضائية سنشير إلى اركان العقد الرضائي وهي ‪-:‬‬
‫‪ -1‬التراضي ‪:‬يقصد بالتراضي التطابق بين إرادتين او أكثر على إبرام عقد ولبحث‬
‫التراضي البد من اإلشارة إلى فقرتين ‪-:‬‬
‫الثانية ‪ -‬صحة التراضي‬ ‫األولى ‪ -‬وجود التراضي‬
‫أوال‪ -:‬وجود التراضي‪ -:‬لما كانت اإلرادة هي أساس ركن التراضي فالبد من وجودها أوال‬
‫والتعبير عنها‪.‬‬
‫ثانيا‪ -:‬وجود اإلرادة‪ -:‬ال تراضي إال بوجود اإلرادة ‪,‬فإذا انعدمت اإلرادة انعدم التراضي‬
‫وانعدام اإلرادة أما بسبب السن كما هو الحال بالنسبة لعديم التمييز (من لم يتم السابعة من‬
‫العمر)او من في حكمه كالمجنون جنون مطبق‬
‫وقد يكون السبب هو فقدان الوعي بالسكر اوالمرض او خضوع اإلنسان تحت تأثير التنويم‬
‫المغناطيسي ‪.‬فوجود اإلرادة الجادة أي المتجهة إلحداث اثر قانوني البد منه النعقاد العقد‪,‬‬
‫ولذلك التعد عقودا أعمال المجامالت واالتفاقات التي تتم بين أعضاء األسرة دون أن تنطوي‬
‫معنى االلتزام ‪,‬وكذلك ال عبرة بإرادة الهازل وإرادة من يعلق التزامه على محض المشيئة‪,‬‬
‫وال يعتد كذلك باإلرادة الصورية كونها ليست إرادة جدية‪.‬‬
‫التعبير عن اإلرادة‪-:‬‬
‫اإلرادة مسألة كامنة في النفس ال يعتد وال يتعامل معها القانون إال إذا أصبح لها مظهرا‬
‫خارجيا محسوسا ‪,‬والتعبير عن اإلرادة التعاقدية له طريقان ‪:‬‬
‫‪-1‬التعبير الصريح(التعبير صراحة) ‪-5‬التعبير الضمني (التعبير داللة)‬
 ‫فالتعبير الصريح هو اإلفصاح عن اإلرادة بطريق واضح مباشر ال لبس فيه وال غموض‪,‬‬
‫ويكون باألساليب التالية‪-:‬‬
‫أ‪-‬اللفظ (المشافهة‪-‬اللسان) وهو تعبير عن اإلرادة قوال (لفظا)ويكاد يكون أكثر أساليب التعبير‬
‫شيوعا‪ ,‬وينبغي ان يكون بصيغة قاطعة على اتجاه اإلرادة إلحداث اثر قانوني ‪,‬وأفضل صيغ‬
‫التعبير هي صيغة الفعل الماضي وهذا ما اشارة إليه المادة ‪33‬مدني عراقي‬
‫ب‪-‬الكتابة وهو التعبير عن اإلرادة كتابة ويعد هذا األسلوب تاليا للفظ فكثير من العقود اليوم‬
‫تبرم عن طريق الكتابة كما هو الحال في التعاقد عن طريق المراسلة‪.‬‬
‫جـ‪ -‬اإلشارة الشائعة االستعمال ولو أتت من غير األخرس قد تأتي من شخص يتكلم ولكونها‬
‫شائعة االستعمال تعد وسيلة فعالة للتعبير عن اإلرادة ‪,‬فهز الرأس عموديا دليل الموافقة‬
‫وهزه أفقيا دليل الرفض‪.‬‬
‫دـ أي موقف او مسلك يتخذه الشخص وال يفسر إال انه تعبير صريح عن اإلرادة فوقوف‬
‫سائق التكسي في مناطق معينة إنما هو يعبر عن إرادته في التعاقد لنقل شخص ما ‪.‬‬
‫التعبير الضمني (داللة)‪-:‬وهو تعبير عن اإلرادة بطريق غير مباشر يستنتج من خالل‬
‫ظروف التعاقد فلو بقي المستأجر في المأجور رغم انتهاء مدة اإليجار ولم يعترض على ذلك‬
‫المؤجر فهذا يفسر ضمنا إنهما اراد تجديد العقد‪ ,‬ويكون في التجديد الضمني اإليجاب‬
‫والقبول ضمنيا واألصل في التعبير أن يكون صريحا ألنه واضحا ال لبس فيه وال غموض‬
‫لذا نجد إن المشرع استلزم أحيانا التعبير الصريح وفضله على التعبير الضمني ‪,‬فما‬
‫اشتراطه الشكلية لبعض العقود ما هو إال دليال بأنه اراد ان يعبر المتعاقدان عن إرادتهما‬
‫تعبيرا صريحا‪.‬‬
‫وقد أشارت المادة ‪ 123‬مدني إلى (ال عبرة للداللة في مقابلة التصريح) أي إن األصل في‬
‫التعبير صراحة وال يؤخذ بالتعبير داللة‪ ,‬إال إذا كان قد أنتج أثره ألنه حكم التصريح بعد‬
‫الداللة يهمل ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثامنة‬
‫اإلرادة الظاهرة واإلرادة الباطنة‬
‫األصل أن يكون المظهر الخارجي لإلرادة مطابقا لما هو كامن في النفس ‪,‬إما إذا لم تتطابق‬
‫اإلرادتين فبأي منهما نعتد؟‬
‫ظهرت على صعيد الفقه نظريتان‪:‬‬
‫األولى ‪ -:‬نظرية اإلرادة الظاهرة‪-:‬‬
‫ال تعتد باإلرادة إال بمظهرها الخارجي لضمان استقرار التعامل وال يسمح ألحد االدعاء بأن‬
‫اإلرادة الكامنة تخالف اإلرادة الظاهرة‬
‫الثانية‪ :‬نظرية اإلرادة الباطنة‪-:‬‬
‫يكون االعتداد باإلرادة الكامنة وليس الظاهرة‪ ,‬ولما كانت اإلرادة الباطنة شيء كامن في‬
‫النفس فيعد التعبير عنها بأنه دليل على اإلرادة الباطنة ولكنه دليل يقبل إثبات العكس‪.‬‬
‫موقف القانون المدني العراقي ‪-:‬‬
‫أن القانون المدني أخذ بالنظريتين معا فهو تارة يأخذ باإلرادة الباطنة وفي أخرى يأخذ‬
‫بالظاهرة وهذا ما سنالحظه عند البحث في عيوب الرضا وتفسير العقد‪.‬‬
‫متى ينتج التعبير عن اإلرادة أثره؟‬
‫إن هذا التساؤل تتضاءل أهميته عندما يكون التعاقد بين حاضرين إذ ينتج التعبير عن اإلرادة‬
‫أثره(إيجابا أم قبوال )من لحظة التطابق بينهما وقبل انفضاض مجلس العقد‪.‬‬
‫أما لو كان التعاقد بين غائبين فيوجد فاصل زمني بين صدور اإليجاب وعلم من وجه إليه به‬
‫او صدور القبول وعلم الموجب به فيبدو إن قيمة السؤال أعاله تظهر بشكل واضح في‬
‫التعاقد بين غائبين‪.‬‬
‫وعلى صعيد التشريع نجد إن القانون المدني المصري أشار وفي المادة‪51‬منه(ينتج التعبير‬
‫عن اإلرادة أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه‪ ,‬ويعتبر وصول التعبير قرينة‬
‫على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذلك)‪.‬‬
‫أما القانون المدني العراقي فان المادة ‪73‬نصت(‪-1‬يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في‬
‫المكان والزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق صريح او ضمني او‬
‫نص قانوني يقضي بغير ذلك‪-5.‬ويكون مفروضا إن الموجب قد علم بالقبول في المكان‬
‫والزمان اللذين وصل إليه فيهما)‬
 ‫ومن خالل ما تقدم تبدو اإلجابة على السؤال المتقدم من خالل القاعدة التالية‪-:‬‬
‫إن التعبير عن اإلرادة (إيجابا كان أم قبوال )ينتج أثره من اللحظة التي يصل فيهما إلى علم‬
‫من وجه إليه‪ ,‬ويعد وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يثبت العكس‪.‬‬
‫وهي قرينة قابلة إلثبات العكس فمن وجه إليه التعبير يستطيع إثبات عدم العلم به كأن يكون‬
‫غائبا او مريضا راقدا في مستشفى او كان احد أفراد أسرته الذي تسلم الخطاب لم يسلمه‬
‫إليه‪.‬‬
‫اثر الموت او فقد األهلية في قيام التعبير عن اإلرادة‬
‫اشارة المادة ‪55‬مدني مصري(إذا مات من صدر منه التعبير عن اإلرادة او فقدت أهليته قبل‬
‫إن ينتج التعبير أثره فان ذلك ال يمنع من ترتيب هذا األثر عند اتصال التعبير بعلم من وجه‬
‫إليه هذا مالم يتبين العكس من التعبير او من طبيعة التعامل )‪.‬‬
‫وبموجب النص أعاله إن من صدر منه إيجابا او قبوال ثم مات او فقد أهليته فان ذلك ال‬
‫يؤثر على إيجابه او قبوله مادام قد اتصل بعلم من وجه إليه‪ ,‬أي ينعقد العقد إال إذا تبين إن‬
‫شخصية من مات محل اعتبار فال ينعقد العقد‪.‬‬
‫أما بموجب القانون المدني العراقي فال يوجد نص مباشر كما هو الحال في القانون‬
‫المصري‪ ,‬ويمكن اللجوء للقواعد العامة التي تقضي بسقوط التعبير عن اإلرادة بموت‬
‫صاحبه او فقد أهليته مادام لم يتصل بعلم من وجه إليه ‪.‬أما إذا اتصل بعلم من وجه إليه فان‬
‫ذلك ال يمنع من انعقاد العقد‪.‬‬
 ‫المحاضرة التاسعة‬
‫تطابق اإلرادتين‬
‫إن جوهر العقد تطابق إرادتين إي اقتران اإليجاب بالقبول المطابق له وبدون ذلك ال نكون‬
‫أمام عقد ولدراسة تطابق اإلرادتين البد من اإلشارة إلى‪-:‬‬
‫اإليجاب –القبول –اقتران اإليجاب بالقبول‬
‫أوال‪-:‬اإليجاب‬
‫اإليجاب‪ :‬هو التعبير البات عن إرادة الطرف األول يتجه به للطرف الثاني للتعاقد معه وفق‬
‫أسس وشروط معينة ويبدو من خالل هذا التعريف ما يلي‪-:‬‬
‫‪-1‬إن اإليجاب هو تعبير بات (نهائي ال رجعة فيه)‬
‫‪-5‬إن اإليجاب هو اإلرادة األولى في العقد ألنها هي من تتحرك أوال‪.‬‬
‫‪-0‬إن هناك اختالف بين أطراف العقد وأشخاصه فأطراف العقد هم من أبرم العقد فكان‬
‫احدهما مصدرا لإليجاب واالخر مصدرا للقبول أي هما من وقعا العقد وهم أول من‬
‫ينصرف إليهما اثر العقد‪ .‬إما أشخاص العقد فهم من ينصرف إليهم أثره دون إن يكونوا‬
‫طرفا فيه كأفراد أسرة المستأجر‪ ,‬والمنتفع من اشتراط لمصلحته‪.‬‬
‫‪-4‬إن لإليجاب شروط البد منها وهي ‪-:‬‬
‫أ‪ -‬توفر كافة شروط التعبير عن اإلرادة‪.‬‬
‫ب‪-‬إن يتضمن اإليجاب كافة المسائل الجوهرية للعقد وإال ال يكون إيجابا بل قد يكون دعوة‬
‫للتعاقد‪ .‬فلو كان العقد المراد إبرامه بيعا يجب أن يتضمن اإليجاب المبيع والثمن‪ ,‬أما المسائل‬
‫التفصيلية كمكان التسليم ونفقاته وكيفية دفع الثمن فليس بالضرورة أن يتضمنها اإليجاب‪.‬‬
‫المراحل التي يمر بها اإليجاب‬
‫قبل أن يصبح اإليجاب باتا قد يمر بعدة مراحل‪:‬‬
‫األولى‪ :‬مرحلة المفاوضات‪ -:‬وهي مرحلة تبدأ عندما يقترح احد الطرفين على اآلخر التعاقد‬
‫فيدخال في مفاوضات قد تطول او تقصر حسب موضوع العقد‪ ,‬وال يوجد هذه المرحلة‬
‫إيجاب وال قبول لذلك يجوز ألي من الطرفين قطع المفاوضات متى ما شاء وال يسأل عن‬
‫ذلك إال إذا كان العدول مفاجئا دون سابق إنذار وسبب للمتفاوض اآلخر ضرر فيسأل من‬
‫قطع المفاوضات مسؤولية تقصيرية لعدم وجود عقد‪.‬‬
‫ففي هذه المرحلة ال يوجد عقد لعدم وجود ايجاب وال قبول‪.‬‬
 ‫الثانية‪ :‬مرحلة اإليجاب المعلق‪ -:‬وهي مرحلة يتجاوز فيها الطرفان مرحلة المفاوضات‬
‫ولكن يكون اإليجاب مصحوبا بتحفظات صريحة او ضمنية ومثاله إن يعرض شخص بيع‬
‫بضاعته ويعلن إن الكمية محدودة او السعر يتغير تبعا ألسعار السوق‪.‬‬
‫ففي هذه المرحلة قد يوجد عقد أذا لم يستخدم التحفظ وقد ال يوجد العقد إذا استخدم التحفظ‪.‬‬
‫الثالثة‪ :‬مرحلة اإليجاب البات‬
‫وهي مرحلة يكون فيها المتعاقدان قد تجاوزا مرحلة المفاوضات ولم يكن اإليجاب معلقا أي‬
‫جاهزا لينعقد به العقد ‪ ,‬وهذه المرحلة يكون فيها انعقاد العقد أمرا مؤكدا‪.‬‬
‫اإليجاب في عقود المزاد ‪-:‬‬
‫في الوقت الحاضر كثيرة هي العقود التي تبرم عن طريق المزايدات او المناقصات سواء‬
‫كانت اختيارية أم جبرية‪.‬‬
‫وقد وضعت المادة ‪75‬مدني عراقي القاعدة العامة في عقود المزاد فنصت (ال يتم العقد في‬
‫المزايدات إال برسو المزايدة ويسقط العطاء بعطاء أزيد ولو وقع باطال او بأقفال المزايدة‬
‫دون إن ترسو على أحد‪ ,‬هذا مع عدم اإلخالل باإلحكام الواردة في القوانين األخرى)‬
‫ومن خالل هذا النص نستنتج ما يلي‪-:‬‬
‫‪-1‬إن مجرد اإلعالن عن المزايدة هو دعوة للتعاقد أي ال هو إيجاب وال هو قبول‪.‬‬
‫‪-5‬أن اإليجاب هو العطاء الذي يتقدم به المزايد ويسقط في حالتين‪-:‬‬
‫أـ إذا أتى عطاء أزيد وان وقع باطال‪.‬‬
‫ب‪-‬إذا أقفلت المزايدة دون أن ترسو على احد‪.‬‬
‫‪-0‬أن القبول هو رسو المزايدة مع مالحظة أن بعض المزايدات تحتاج إضافة لرسو المزايدة‬
‫التصديق عليها من قبل الوزير المختص والجهة العليا بالنسبة للدوائر غير المرتبطة بوزارة‬
‫‪.‬‬
‫‪-4‬إن العبارة األخيرة من المادة توجب مراعاة اإلحكام الواردة في القوانين األخرى كمراعة‬
‫الشكلية إذا كان العقد المراد إبرامه شكليا ‪,‬كبيع العقار عن طريق المزايدة فيجب تسجيل‬
‫قرار رسو المزايدة لدى دائرة التسجيل العقاري ‪.‬‬
‫القوة الملزمة لإليجاب‬
‫اإليجاب القائم إما ملزم او غير ملزم‬
‫فاإليجاب الملزم‪-:‬هو ذلك اإليجاب الذي يحدد فيه الموجب ميعادا للقبول وأشارت إليه المادة‬
‫‪74‬مدني عراقي (إذا حدد الموجب ميعادا للقبول التزم بإيجابه إلى إن ينقضي هذا الميعاد)‬
‫ويسقط اإليجاب الملزم في حالتين‪ -:‬أ‪ -‬إذا رفضه من وجه إليه‬
‫ب‪-‬إذا انقضت المدة التي حددها الموجب دون إن يأتي قبول مطابق‪ ,‬إي إن إي قبول يأتي‬
‫بعد الميعاد او معدال لإليجاب ال يعد قبوال وإنما يعد إيجابا جديدا‪.‬‬
‫اإليجاب غير الملزم‪-:‬هو ذلك اإليجاب الذي ال يحدد فيه الموجب ميعاد للقبول ويسقط في‬
‫حاالت ثالث‬
‫أ‪-‬إذا عدل عنه الموجب قبل انفضاض المجلس‬
‫ب‪-‬إذا صدر من احد المتعاقدين قوال او فعال يدل على اإلعراض عنه‬
‫ج‪-‬إذا نفض المجلس دون إن يقترن اإليجاب بالقبول‪.‬‬
 ‫المحاضرة العاشرة‬
‫ثانيا‪-:‬القبول‬
‫هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه اإليجاب فهو بهذا المعنى يعد اإلرادة‬
‫الثانية في العقد الن اإليجاب هو اإلرادة األولى إي من تتحرك أوال‪.‬‬
‫شروط القبول‬
‫‪-1‬توفر كافة شروط التعبير عن اإلرادة‪.‬‬
‫‪-5‬يجب أن يصدر القبول واإليجاب اليزال قائما‪.‬‬
‫‪-0‬يجب أن يطابق القبول لإليجاب مطابقة تامة‪.‬‬
‫حرية القبول (خيار القبول)‬
‫إذا وجه اإليجاب فأن من وجه إليه حرا إن شاء قبل وان شاء رفض ويسمى ذلك حرية او‬
‫خيار القبول‪ ,‬ولكن هذا الخيار مقيد بأن ال يكون من رفض متعسفا في استعمال رخصة‬
‫الرفض خاصة إذا كان هو الذي دعي للتعاقد وإذا كان الرفض تعسفيا فقد يتعرض للجزاء‬
‫وهو إما إن يحكم عليه بتعويض اآلخر على أساس المسؤولية التقصيرية لعدم وجود عقدا او‬
‫يلجأ القاضي إلى حد اعتبار العقد قائما جزاء للرفض التعسفي‪.‬‬
‫حاالت خاصة للقبول‬
‫توجد للقبول حالتان خاصتان‪-:‬‬
‫الثانية‪-:‬القبول في عقود االذعان‬ ‫األولى‪-:‬هي حالة السكوت المالبس‬
‫أوال‪-:‬السكوت المالبس‪-:‬‬
‫السكوت عموما موقف سلبي محض ال يصلح إن يكون وسيلة للتعبير عن اإلرادة الن‬
‫الساكت ساكتا وال ينسب إلى ساكت قول‪ ,‬وقد تضمنت هذا المعنى المادة ‪1/71‬مدني‬
‫عراقي‪ ,‬خاصة إذا كان التعبير إيجابا فال يمكن تصور اإليجاب عن طريق السكوت ‪.‬‬
‫إما القبول فيمكن إن يكون السكوت قبوال إذا البسته ظروفا يفسر معها قبوال‪ ,‬ويسمى‬
‫السكوت بالسكوت المالبس وقد أشارت المادة‪ 5/71‬إلى حاالت السكوت المالبس وهي‪:‬‬
‫‪-1‬إذا تمخض اإليجاب لمنفعة من وجه إليه‬
‫‪-5‬إذا كان هناك تعامل سابق بين طرفين واتصل اإليجاب هذا التعامل‬
‫‪-1‬إذا قضت بذلك األعراف والعادات التجارية‪.‬‬
‫ثانيا‪-:‬القبول في عقود اإلذعان‬
‫عقد اإلذعان‪ :‬هو ذلك العقد الذي يسلم او يخضع فيه القابل لشروط يضعها الموجب وال يقبل‬
‫فيها إي مناقشة كونها تتعلق بسلعة او مرفق ضروري ال يمكن االستغناء عن خدماته ومثالها‬
‫‪:‬عقود النقل‪ ,‬التأمين‪ ,‬تجهيز الماء والكهرباء والخدمة الهاتفية‪.‬‬
‫خصائص عقود االذعان‬
‫‪-1‬الموجب في مركز اقتصادي قوي يسمح له من فرض شروطه‬
‫‪-5‬العقد يتعلق بسلعة ضرورية او مرفق ال يمكن االستغناء عنه‬
‫‪-0‬اإليجاب يوجه للكافة وبشروط واحدة ال يقبل الموجب مناقشتها وأكثرها لمصلحة الموجب‬
‫فهي أما أن تخفف من مسؤوليته أو تشدد من مسؤولية المتعاقد األخر‪.‬‬
‫طبيعة عقود االذعان‬
‫أنقسم الفقه القانوني إلى أتجاهين بصدد طبيعة عقود االذعان‬
‫االتجاه األول‪ :‬يمثله فقهاء القانون العام (الدستوري ‪-‬اإلداري)وذهبوا إلى عدم اعتبار عقود‬
‫االذعان عقودا حقيقية ألن القبول فيها هو إذعان ورضوخ‬
‫االتجاه الثاني ‪-:‬يمثله فقهاء القانون الخاص(المدني –التجاري)وذهبوا إلى إن عقود االذعان‬
‫عقود حقيقية فيها إيجاب وفيها قبول‪ ,‬واذا كان احد أطرافها ضعيف اقتصاديا فهذه ظاهرة‬
‫قانونية عادية يترك للمشرع او القاضي معالجتها‪.‬‬
‫وبهذا الرأي أخذ المشرع العراقي الذي أعتبرها عقود كسائر العقود األخرى وهذا ما يمكن‬
‫مالحظته من خالل ما يأتي‪-:‬‬
‫‪-0‬إن القانون المدني نظم الكثير من عقود االذعان ضمن طائفة العقود المسماة كعقد النقل‬
‫والتأمين‬
‫‪-5‬إن المادة ‪163‬مدني اشارة الى القواعد الخاصة بعقود االذعان وال تطبق على العقود‬
‫األخرى وهي‪-:‬‬
‫أـ للقاضي أن يعدل او يعفي الطرف المذعن من الشروط التعسفية‬
‫ب‪-‬يتمتع القاضي بسلطة تقديرية واسعة لتحديد متى يعتبر الشرط تعسفيا‬
‫جـ‪ -‬أي اتفاق يحرم القاضي من تلك السلطة أو يعدل فيها يعد باطال‬
‫د‪ -‬إن الشك في عقود االذعان يفسر لمصلحة الطرف المذعن بينما في العقود األخرى فان‬
‫الشك يفسر لمصلحة المدين دائما‪.‬‬
 ‫المحاضرة الحادية عشر‬
‫اقتران اإليجاب بالقبول‬
‫اقتران اإليجاب بالقبول معناه تحديد اللحظة التي يتطابق فيها اإليجاب مع القبول تطابقا تاما‬
‫بحيث في تلك اللحظة يوجد عقد وتحديد لحظة انعقاد العقد يختلف بحسب ما إذا كان التعاقد‬
‫بين حاضرين أم غائبين‬
‫أوال‪ :‬التعاقد بين حاضرين ‪-:‬‬
‫يقصد بالتعاقد بين حاضرين وجود مجلس عقد واحد يجمع الطرفين المتعاقدين سواء كان‬
‫المجلس متحد حقيقة او حكما فالمجلس يتحد حقيقة إذا كان هناك مجلس واحد من حيث‬
‫الزمان والمكان ويتحد المجلس حكما إذا كان هناك اتصال ذهني مباشر من حيث الزمان وان‬
‫اختلف المكان كما في التعاقد عن طريق التليفون‪.‬‬
‫ففي التعاقد بين حاضرين ينعقد العقد من لحظة تطابق اإليجاب والقبول وقبل انفضاض‬
‫مجلس العقد‪ ,‬بحيث لو انفض المجلس دون إن يحصل اقتران بينهم ال ينعقد العقد ولكال‬
‫الطرفين في التعاقد بين حاضرين يثبت ما يعرف بخيار المجلس‪ ,‬فالموجب يستطيع العدول‬
‫عن إيجابه مادام إيجابه غير ملزم ولم يقترن به قبول والقابل يستطيع العدول عن قبوله مادام‬
‫لم يقترن باإليجاب وقد اشارة إلى ذلك المادة ‪ 75‬مدني عراقي إذ نصت (المتعاقدان بالخيار‬
‫بعد اإليجاب إلى أخر المجلس ‪.).....‬‬
‫ثانيا‪ :‬التعاقد بين غائبين‬
‫يقصد بالتعاقد بين غائبين عدم وجود مجلس عقد يجمع الطرفين المتعاقدين ‪,‬إي يوجد فاصل‬
‫زمني بين صدور اإليجاب وعلم من وجه إليه به او صدور القبول وعلم الموجب به كما في‬
‫التعاقد عن طريق المراسلة‪.‬‬
‫وقد طرح الفقه المدني عدة نظريات لتحديد لحظة انعقاد العقد وهي ‪-:‬‬
‫‪-0‬نظرية اإلعالن عن القبول‬
‫بموجبها إن العقد ينعقد بمجرد إعالن القابل قبوله أي مجرد إن يصبح لقبوله مظهرا خارجيا‬
‫حتى وان لم يصل لعلم الموجب وهذه النظرية ال يمكن األخذ بها ألنها تخالف القواعد العامة‬
‫في التعبير عن اإلرادة التي تقضي بأن التعبير ينتج أثره من لحظة وصوله إلى علم من وجه‬
‫إليه وليس من لحظة إعالنه‬
 ‫‪-6‬نظرية التصدير(تصدير القبول)‬
‫بموجبها ينعقد العقد من لحظة وضع القابل قبوله في دائرة البريد وان لم يصل إلى علم‬
‫الموجب وهذه النظرية كسابقتها ال يمكن األخذ بها لمخالفتها القواعد العامة في التعبير عن‬
‫اإلرادة‬
‫‪ -1‬نظرية وصول القبول‬
‫بموجبها إن العقد ينعقد من لحظة وصول القبول إلى المكان الذي يوجد فيه الموجب وهذه‬
‫أفضل من النظريات السابقة ولكن يجب إن تكمل بالنظرية الرابعة‪.‬‬
‫‪-0‬نظرية العلم بالقبول‬
‫بموجبها ينعقد العقد من لحظة علم الموجب بالقبول ويعد وصول القبول قرينة على العلم به‬
‫مالم يثبت العكس‪ ,‬إي يجوز للموجب إثبات إنه لم يعلم بالقبول رغم وصوله إلى محل إقامته‬
‫وبذلك فأن العقد في التعاقد بين غائبين ينعقد من اللحظة التي يصل فيها القبول إلى علم‬
‫الموجب ويعد الوصول قرينة على العلم ما لم يثبت العكس‪.‬‬
‫أهمية تحديد زمان ومكان انعقاد العقد‬
‫زمان العقد‬
‫لمعرفة زمان انعقاد العقد أهمية تبدو في النواحي اآلتية‪-:‬‬
‫‪-1‬لمعرفة متى يبدأ العقد بترتيب أثاره‬
‫‪-5‬لمعرفة متى يستطيع الموجب إن يعدل عن إيجابه او القابل إن يعدل عن قبوله‬
‫‪-0‬كافة التصرفات والعقود التي تبرم في فترة الشك والريبة من قبل التاجر المفلس ال تكون‬
‫نافذة في حق دائنه‬
‫‪-0‬فيما يتعلق بالدعوى البوليصية (دعوى عدم النفاذ)كافة العقود التي تبرم من قبل المدين‬
‫يجوز للدائن الطعن بعدم نفاذها في حقه ويشترط في حق الدائن إن يكون سابقا على‬
‫التصرف الطعون فيه وليس الحقا له‪.‬‬
‫أهمية مكان انعقاد العقد‬
‫القاعدة العامة في االختصاص القضائي (االختصاص المكاني)إن المحكمة المختصة بنظر‬
‫الدعاوى الناشئة عن العقود تختلف بحسب ما إذا كان موضوعها منقوال أم عقارا‬
‫فدعاوى الدين والمنقول تختص بالنظر فيها محكمة موطن المدعي او المدعى عليه او‬
‫محكمة وجود المال او المحكمة التي ابرم العقد أمامها إما الدعاوى العقارية فالمحكمة‬
‫المختصة بنظر الدعوى هي المحكمة التي يقع العقار ضمن دائرة اختصاصها بغض النظر‬
‫عن موطن المدعي او المدعى عليه‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثانية عشر‬
‫األوضاع القانونية السابقة إلبرام العقد‬
‫‪ -1‬الوعد بالتعاقد(االتفاق االبتدائي)‬
‫‪ -5‬العربون‬
‫‪ -0‬النيابة في التعاقد‬
‫الوعد بالتعاقد(م ‪ 50‬مدني عراقي)‬
‫تعريفه‪-:‬عقد يلتزم به احد الطرفين او كالهما بإبرام عقد معين في المستقبل إذا أعلن‬
‫الموعود له عن رغبته في ذلك خالل المدة المتفق عليها‪.‬‬
‫أنواعه‪-:‬الوعد الملزم للجانبين والوعد الملزم للجانب الواحد‪:‬‬
‫الوعد بالتعاقد من حيث األثر إما أن يكون ملزما للجانبين إي يرتب التزامات متقابلة في ذمة‬
‫كل طرفيه فيكون كل منهما واعدا وموعدا له كالوعد المتبادل بالبيع والشراء أو ملزم للجانب‬
‫الواحد وهو الواعد كالوعد بالبيع او الوعد بالشراء ‪.‬‬
‫شروط الوعد بالتعاقد‬
‫يشترط لصحة الوعد بالتعاقد ما يلي‪-:‬‬
‫‪-1‬توفر كافة الشروط واألركان الالزمة النعقاد العقد من تراضي وأهلية ومحل ‪,‬ففيما يتعلق‬
‫بالتراضي ينبغي وجود اإلرادة والتعبير عنها وصحة اإلرادة أي سالمتها من العيوب‪,‬‬
‫وكذلك األهلية إذ يجب إن يكون كال المتعاقدين كامل األهلية وقت الوعد ألن كل منهما واعدا‬
‫وموعودا له كان الوعد ملزم للجانبين ‪,‬إما إذا كان ملزم للجانب الواحد فيكفي فقط إن يكون‬
‫الواعد كامل األهلية إما الموعود له فيجب إن يكون كامل األهلية وقت إعالن الرغبة ال وقت‬
‫الوعد‪.‬‬
‫‪ -5‬االتفاق على كافة المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه‪ ,‬فلو كان العقد الموعود بإبرامه‬
‫بيعا فيجب االتفاق عند الوعد على المبيع والثمن‪.‬‬
‫‪-0‬االتفاق على المدة التي ينبغي على الموعود له إن يعلن عن رغبته خاللها وإال كان الوعد‬
‫باطال‪.‬‬
‫‪-4‬مراعاة الشكلية في عقد الوعد إذا كان العقد النهائي من العقود الشكلية‪ ,‬حتى ال يكون‬
‫الوعد بالتعاقد وسيلة للتحايل على أحكام القانون فيما يتعلق بالشكلية‪,‬‬
 ‫والواقع إن هذا الشرط بموجب أحكام القانون المدني العراقي وقانون التسجيل العقاري ال‬
‫وجود له ألن الوعد بالتعاقد ال يترتب الواعد سوى مجرد حق شخصي وليس عيني والحقوق‬
‫الشخصية ال تسجل وال تجب فيها الشكلية‬
‫آثار الوعد بالتعاقد‬
‫إن آثار الوعد بالتعاقد تختلف باختالف مرحلتين ‪-:‬‬
‫المرحلة األولى‪ -:‬مرحلة ما قبل إعالن الرغبة أو حلول الميعاد‬
‫ففي هذه المرحلة ال رغبة أعلنت وال المدة المتفق عليها قد حلت فيكون الوعد بالتعاقد في‬
‫حالة ركود‪.‬‬
‫فالواعد يبقى مالكا للشيء رغم الوعد وألنه مالك يستطيع التصرف بما يملك بما شاء من‬
‫التصرفات وتعد صحيحة ونافذة حتى في حق الموعود له الذي لم يبق أمامه إذا ما أراد أن‬
‫يوفر لنفسه حماية أفضل الطعن بتصرفات المدين عن طريق دعوى عدم نفاذ تصرفات‬
‫المدين في حق دائنه أما بالنسبة للموعود له فليس له تجاه الواعد في هذه المرحلة سوى‬
‫مجرد حق شخصي هو إبداء الرغبة وإذا مات ينتقل حقه في إبداء الرغبة للورثة ويجوز له‬
‫النزول عنه للغير إذا رضي بذلك الواعد‪.‬‬
‫المرحلة الثانية‪ -:‬مرحلة ما بعد إعالن الرغبة في هذه المرحلة سيتبين مصير الوعد بالتعاقد‬
‫فإذا ما أعلن الموعود له رغبته فان إعالن الرغبة يعد قبوال لإليجاب والذي هو عقد الوعد‬
‫فينقلب إلى عقد نهائي بإعالن الرغبة إما إذا حلت المدة المتفق عليها ولم يعلن الموعود له‬
‫رغبته سقط الوعد وتحلل الواعد من وعده فال تكون أمام وعد وال أمام عقد نهائي‪.‬‬
‫‪-6‬العربون‬
‫أشارت المادة ‪ 55‬مدني عراقي إلى معنى ومضمون العربون في نطاق العقود ‪,‬فهو عبارة‬
‫عن مبلغ من النقود أو أي مقابل يدفعه أحد المتعاقدين لآلخر أما للداللة بأن العقد أصبح باتا‬
‫ال يجوز العدول عنه أو أنه جزاء لالحتفاظ بالحق في العدول عن إبرام العقد بحيث إذا عدل‬
‫عن إبرام العقد من دفعه فقده وإذا عدل عن إبرام العقد من قبضه رده ضعفا‪.‬‬
‫داللة العربون‬
‫بموجب المادة ‪ 55‬مدني عراقي يعد دفع العربون دليال على إن العقد أصبح باتا ال يجوز‬
‫العدول عنه إال إذا وجد أتفاق يقضي بأنه جزاء لالحتفاظ بالحق في العدول عن إبرام العقد‪,‬‬
‫فاألصل في القانون المدني العراقي إن العربون دليل بتات وما دفعه إال مجرد تنفيذ جزئي‬
‫معجل لاللتزام كما في عقد البيع‪.‬‬
‫أما بموجب القانون المدني المصري فان المادة ‪ 130‬تشير إلى انه جزاء لالحتفاظ بالحق في‬
‫العدول عن إبرام العقد إال إذا وجد اتفاق يقضي بأنه دليل بتات‪.‬‬
‫العربون والشرط الجزائي‬
‫الشرط الجزائي كما سنرى الحقا عبارة عن اتفاق يحدد فيها المتعاقدان مقدما مقدار‬
‫التعويض الذي يستحقه احدهما فيما لو أخل اآلخر بتنفيذ التزامه‪ .‬وال يوجد مجال للمقارنة‬
‫بينهما عندما يكون العربون دليل بتات‪ ,‬أما لو كان جزاء لالحتفاظ بالحق في العدول عن‬
‫إبرام العقد حصل التقارب بينه وبين الجزائي ألن كليهما جزاء ومع ذلك يبقى الفرق بينهما‬
‫قائما في األمور التالية‪-:‬‬
‫‪-1‬من حيث الغرض‬
‫فالشرط الجزائي ما هو إال تعويض عن ضرر وإذا انتفى الضرر ال تعويض أي ال شرط‬
‫جزائي‪ ,‬إما العربون فهو جزاء لالحتفاظ بالحق في العدول عن أبرام العقد وليس تعويض‬
‫عن ضرر ‪.‬‬
‫‪ -6‬من حيث تقدير مبلغ كل منهما‪-:‬‬
‫الشرط الجزائي يقدر بقدر فهو قد يكون عرضة للزيادة أو النقصان وفي الحاالت التي‬
‫حددها القانون بينما العربون يحكم به كما هو فال يكون عرضة للزيادة أو النقصان‬
‫‪-0‬من حيث التسبيب‪ -:‬ال مبرر للتسبيب في العربون خالفا للشرط الجزائي فإذا صدر حكما‬
‫يقضي باستحقاق الشرط الجزائي وجب تسبيبه‪.‬‬
‫‪-4‬من حيث األعذار‪ -:‬األعذار ضروري الستحقاق الشرط الجزائي ألنه تعويض واألعذار‬
‫من شروط استحقاق التعويض بينما ال ضرورة لألعذار الستحقاق العربون ويبقى التساؤل‬
‫قائما‪ .‬ما الحكم لو اجتمع العربون مع الشرط الجزائي في العقد الواحد؟‬
‫في الواقع اجتماعهما في العقد الواحد ال يرتب أي آثار قانونية فقد يستحق االثنين معا وقد‬
‫يستحق أحدهما دون اآلخر إذا توفرت شروط استحقاقه ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثالثة عشر‬
‫النيابة في التعاقد‬
‫ألتعاقد أما أصالة أو نيابة ‪,‬فالتعاقد نيابة له مبرراته فاألهلية توجب أحيانا على الشخص أن‬
‫ينوب عنه من يمثله قانونا كالولي ‪,‬وكثرة أعمال ومشاغل اإلنسان تدفعه أحيانا إلى أن‬
‫ينوب غيره ليتولى التعاقد بدال منه كما في الوكالة‪.‬‬
‫تعريف النيابة‪-:‬‬
‫حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل في إبرام تصرف قانوني على أن ينتج هذا التصرف‬
‫أثره في ذمة األصيل ال في ذمة النائب‪.‬‬
‫أنواع النيابة‬
‫النيابة من حيث المصدر إما قانونية او قضائية أو اتفاقية‬
‫أ‪-‬النيابة القانونية(الولي)‬
‫نيابة تتقرر بنص القانون كما هو الحال في الولي وقد اشارة إلى ذلك المادة ‪ 135‬مدني‬
‫والمعدلة بالمواد ‪ 53‬وما بعدها من قانون رعاية القاصرين رقم ‪37‬لسنة ‪ 1573‬ويعرف في‬
‫الواقع العملي بالولي الجبري ومثاله األب‪.‬‬
‫ب‪-‬النيابة القضائية(الوصي المنصوب)‬
‫نيابة تقرر بحكم القضاء استنادا لنص القانون‪ ,‬فهي في الواقع صورة من صور النيابة‬
‫القانونية ومثالها الوصي المنصوب الذي تنصبه المحكمة وهو غير الوصي المختار الذي‬
‫يختاره األب لرعاية شؤون ولده القاصر ‪.‬‬
‫ج‪-‬النيابة االتفاقية(الوكالة)‬
‫نيابة تتقرر بموجب اتفاق بين األصيل والنائب وصوره الوكالة التي عرفتها المادة ‪553‬‬
‫مدني بأنها عقد به يقيم شخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم ‪.‬وعقد الوكالة هو‬
‫الذي يحدد صالحيات الوكيل‪.‬‬
‫شروط النيابة في التعاقد‪-:‬‬
‫يشترط لصحة التعاقد نيابة توفر ثالث شروط وهي‪-:‬‬
‫‪-1‬أن يعبر النائب عن إرادته هو ال عن إرادة األصيل‬
‫‪-5‬أن يتعاقد النائب باسم ولصالح األصيل ال باسمه وال صالحه‬
‫‪-0‬عدم تجاوز النائب حدود النيابة‪.‬‬
 ‫‪-1‬إن يعبر النائب عن إرادته العن إرادة األصيل ‪-:‬‬
‫لما كانت النيابة حلول إرادة نائب محل إرادة أصيل فأصبح من الضروري أن يعبر النائب‬
‫عن إرادته هو ال عن إرادة األصيل ولذلك يختلف النائب عن الرسول الذي يعبر عن إرادة‬
‫األصيل فهو ينقل التعبير ال أكثر‪ ,‬وال يوجد مانع من أن تجتمع صفتا النائب والرسول في‬
‫شخص واحد‪ .‬ويترتب على كون النائب يعبر عن إرادته جملة من النتائج منها‪-:‬‬
‫‪-1‬إن العبرة فيما يتعلق بتوفر األهلية للنائب ال األصيل مع ضرورة التمييز بين النيابة‬
‫القانونية واالتفاقية‪ .‬فإذا كانت النيابة قانونية فينبغي أن يكون النائب كامل األهلية ألن‬
‫األصيل أصال هو ناقص األهلية‪ ,‬لذلك نجد من شروط الولي والوصي(كمال األهلية)‪.‬‬
‫أما لو كانت النيابة اتفاقية فينبغي أن يكون األصيل (الموكل) كامل األهلية الن آثار التصرف‬
‫ستنصرف إليه ويكفي إن يكون النائب (الوكيل)مميزا‪.‬‬
‫‪ -5‬فيما يتعلق بعيوب اإلرادة تكون العبرة إلرادة األصيل فقد يتعرض النائب إلكراه او‬
‫تغرير او يقع في غلط وال عبرة إلرادة األصيل‪.‬‬
‫‪-0‬فيما يتعلق بحسن وسوء النية تكون العبرة لنية النائب ال نية األصيل ‪,‬فلو ابرم النائب عقدا‬
‫مع مدين معسر اضرارا بدائنيه جاز لكل دائن إن يطعن بذلك التصرف حتى لو كان‬
‫األصيل حسن النية‪.‬‬
‫‪-5‬أن يتعاقد النائب باسم ولصالح األصيل ال باسمه وال لصالحه مضمون هذا الشرط أن يعلن‬
‫النائب عن صفة كونه نائبا وال يتحقق ذلك إال إذا كان التعاقد باسم األصيل ‪,‬فينبغي أن يكون‬
‫المتعاقد مع النائب عالما بأنه يتعاقد مع نائب وليس مع األصيل إما إذا لم يعلن النائب عن‬
‫صفة كونه نائبا إي لو تعاقد باسمه فيعد أصيال وتنصرف إليه آثار التصرف والقاعدة إن‬
‫النائب ينبغي أن يتعاقد باسم ولصالح األصيل ويرد عليهما استثنائيا هما‪-:‬‬
‫‪-1‬إذا كانت الظروف المحيطة بالتعاقد تفترض علم الغير المتعاقد بوجود النيابة فال حاجة‬
‫ليعلن النائب عن صفة كونه نائبا‪.‬‬
‫‪-5‬إذا كان من تعاقد مع النائب يتساوى عنده إن يتعاقد مع نائب ام مع أصيل‪.‬‬
‫وهاتان الحالتان استثناء ينبغي عدم التوسع في تطبيقهما ويترك للقاضي تقدير كل منهما‪.‬‬
‫‪-1‬عدم تجاوز النائب حدود النيابة‬
‫حدود النيابة يرسمها مصدر النيابة فان كانت قانونية فالقانون هو الذي يرسم حدود الولي‬
‫وان كانت اتفاقية فعقد الوكالة هو الذي يحدد صالحيات الوكيل‪ ,‬وفي جميع األحوال وأيا كان‬
‫نوع النيابة ال يجوز للنائب تجاوز الحدود المرسومة له وفي حالة التجاوز فان تصرف‬
‫النائب المتجاوز يكون صحيحا ولكنه موقوفا على اجازة األصيل ‪,‬فان أجازه أصبح نافذا‬
 ‫وبأثر رجعي الن اإلجازة الالحقة كالوكالة السابقة وان لم يجزه أصبح تصرف النائب باطال‬
‫وعندئذ تنهض مسؤوليته تجاه من تعاقد معه‪.‬‬
‫ويرد على هذه القاعدة استثناءان هما‪-:‬‬
‫‪-1‬إذا كان النائب ومن تعاقد معه يجهالن وقت التعاقد انقضاء النيابة بالوفاة او العزل او‬
‫االعتزال ‪,‬فعندئذ ينصرف اثر التصرف لألصيل‪.‬‬
‫‪-5‬إذا كانت الظروف المحيطة بالتعاقد تجعل من المستحيل على النائب أخطار األصيل‬
‫باضطراره للخروج عن حدود النيابة وان األصيل سيقر التجاوز‪.‬‬
‫وهاتان الحالتان استثناء ينبغي عدم التوسع في تطبيقهما ويترك للقاضي تقدير كل منهما‪.‬‬
‫آثار النيابة في التعاقد‬
‫تنشأ عن النيابة في التعاقد ثالث عالقات ‪-:‬‬
‫‪-1‬العالقة بين النائب واألصيل وهذه العالقة ينظمها مصدر النيابة وال تظهر فيهما آثار‬
‫النيابة في التعاقد‬
‫‪-5‬العالقة بين النائب والغير وهذه العالقة تنقطع لمجرد إبرام التصرف وال تظهر بينهما آثار‬
‫التصرف الذي ابرمه النائب‪.‬‬
‫‪-0‬العالقة بين األصيل والغير وهي أهم العالقات الن األصيل والغير هما أطراف التصرف‬
‫األصليين واليهما تنصرف آثاره‪ ,‬وفي هذه العالقة تبدو واضحة آثار النيابة‪.‬‬
 ‫المحاضرة الرابعة عشر‬
‫تعاقد الشخص مع نفسه‬
‫الحظنا سابقا إن التعاقد إما أصالة او نيابة وفي الحالتين يكون مصدر اإليجاب والقبول‬
‫إرادتين األولى تنسب للموجب والثانية تنسب للقابل ‪,‬ولكن هل يجوز إن يكون مصدر‬
‫اإليجاب والقبول إرادة واحدة؟ وهو ما يعبر عنه بتعاقد الشخص مع نفسه كما لو اشترى‬
‫الوكيل لنفسه الشيء الموكل ببيعه ‪,‬او يشتري شخص لغيره الشي الموكل ببيعه؟‬
‫في الواقع إن هذا النوع من التعاقد ليس عليه اعتراض من الناحية الفنية فال محذور من‬
‫صدور اإليجاب والقبول عن إرادة واحدة ولكن االعتراض من الناحية العملية إذ تتضارب‬
‫المصالح لذلك نجد إن بعض التشريعات منعته وأخرى إجازته وثالثة تعامله معه استثناءا‪,‬‬
‫والذي يهمنا في األمر موقف القانون المدني العراقي فكيف تعامل معه؟‬
‫لبيان موقف القانون المدني العراقي ينبغي تناول الفرضين التاليين‪:‬‬
‫الفرض األول‪-:‬تعاقد الشخص مع نفسه باعتباره أصيال عنها ونائبا عن غيره كما لو اشترى‬
‫الوكيل لنفسه الشيء الموكل ببيعه‪:‬‬
‫إن األصل بالنسبة لهذا النوع من التعاقد هو عدم الجواز حتى ال يتحقق المحذور وهو‬
‫تضارب المصالح واالستثناء هو الجواز ولبعض األشخاص بدافع من الشفقة والرحمة وهم‬
‫األب والوصي المختار أما الوصي المنصوب والقاضي فهؤالء ال يجوز لهم التعاقد مع‬
‫النفس وعلى النحو اآلتي‪-:‬‬
‫أ‪-‬بالنسبة لألب ‪,‬اشارة المادة ‪ 277‬إلى انه يجوز لألب الذي له والية على ولده إن يبيع ماله‬
‫لولده وله إن يشتري مال ولده لنفسه بمثل القيمة وبغبن يسير ال فاحش وان يكون كال من‬
‫الثمن والمبيع مقبوضين بمجرد العقد‬
‫ب‪ -‬بالنسبة للجد ‪,‬اشارة الفقرة ‪ 0‬من نفس المادة بأنه كاألب في الحكم ‪.‬علما أن الجد‬
‫بموجب المواد ‪ 00-53‬من قانون رعاية القاصرين ‪ 37‬لسنة ‪ 1573‬ما عاد من طائفة‬
‫األولياء فأصبح الولي هو األب ثم المحكمة وإال تكون الوالية لمديرية رعاية القاصرين ‪.‬‬
‫ج‪-‬إما بالنسبة للوصي المنصوب فأن المادة ‪ 275‬مدني منعته من إن يبيع مال نفسه‬
‫للمحجور وال إن يشتري لنفسه شيئا من مال المحجور مطلقا سواء كان ذلك خيرا للمحجور‬
‫أم ال‪.‬‬
‫د‪-‬إما بالنسبة للوصي المختار فان المادة ‪ 1|253‬مدني تشير إلى عدم جواز للوصي المختار‬
‫من قبل األب إن يبيع مال نفسه لليتيم وال إن يشتري لنفسه شيئا من مال اليتيم إال إذا كان في‬
 ‫ذلك خير لليتيم وبأذن من المحكمة‬
‫إما الفقرة الثانية من نفس المادة حددت معنى الخيرية بأن يكون البيع له بأقل من ثمن المثل‬
‫والشراء منه بأكثر من ثمن المثل ‪.‬‬
‫هـ‪ -‬إما القاضي باعتباره صاحب الوالية العامة فال يجوز له إن يبيع ماله للمحجور وال إن‬
‫يشتري مال المحجور لنفسه‬
‫إما المادة ‪ 255‬فقد اشارة إلى حكم تعاقد الشخص مع نفسه بالنسبة للوكالء ومديري‬
‫الشركات والموظفين ووكالء التفاليس والحراس المصفين ومصفي الشركات والتركات‬
‫والسماسرة والخبراء فليس لهؤالء جميعا التعاقد مع النفس إال إذا أجاز الشراء من تم البيع‬
‫لحسابه إي جعل التصرفات الصادرة من إي من هؤالء موقوفة على االجازة‪.‬‬
‫الفرض الثاني ‪:‬تعاقد الشخص مع نفسه باعتباره نائبا عن الطرفين‪.‬‬

‫األصل بالنسبة لهذا النوع من التعاقد عدم الجواز حتى ال يتحقق المحذور وهو تضارب‬
‫المصالح‪ .‬ولو إن رأيا فقهيا يرى إن هذا التعاقد جائز إي إن يكون الشخص نائبا عن‬
‫الطرفين إذا كان ذلك برضاهما وهو رأي رائج حاليا‪.‬‬
 ‫المحاضرة الخامسة عشر‬
‫صحة التراضي‬
‫ال يكفي وجود التراضي بل البد من إن يكون صحيحا‪ ,‬وصحة التراضي يستلزم التطرق إلى‬
‫فقرتين‪-:‬‬
‫‪ -5‬عيوب الرضا‬ ‫‪ -1‬األهلية‬
‫‪-1‬األهلية‬
‫األهلية لغة تعني الصالحية‪ ,‬إما قانونا فهي إما أهلية وجوب او أهلية أداء ‪.‬‬
‫فأهلية الوجوب صالحية الشخص ألن تثبت له الحقوق وعليه االلتزامات ومناطها الشخصية‬
‫فهي توجد لمن ثبت له الشخصية وتنعدم لمن انعدمت شخصيته والشخصية تنتهي إما حقيقة‬
‫او حكما حقيقة بالوفاة‪ ,‬حكما بالموت المدني كالمفقود الذي يصدر حكما باعتباره ميتا‬
‫وفي نطاق العقود ليس المقصود أهلية الوجوب بل المقصود أهلية األداء‬
‫وأهلية األداء ‪-:‬هي صالحية الشخص لصدور التصرفات القانونية منه على وجه يعتد به‬
‫شرعا‪ ,‬ومناطها العقل والتمييز فهي كاملة لمن كمل تمييزه وناقصة لمن نقص تمييزه‬
‫ومعدومة لمن انعدم تمييزه‪.‬‬
‫والتصرفات القانونية من حيث ارتباطها باألهلية تنقسم إلى ‪-:‬‬
‫‪-1‬التصرفات النافعة نفعا محضا (أعمال االغتناء)كقبول الهبة‬
‫‪-5‬التصرفات الضارة ضررا محضا(أعمال التبرع)‪.‬‬
‫‪-0‬التصرفات الدائرة بين النفع والضرر ( أعمال المعاوضات)‪.‬‬
‫وهي تنقسم إلى أعمال تصرف وأعمال إدارة‪-:‬‬
‫أ ‪ /‬أعمال التصرف وهي تلك األعمال التي ترمى إلى تقرير حق عيني للغير على الشيء‬
‫كالبيع والرهن بالنسبة للراهن ويشترط في من يباشرها إن يكون كامل األهلية‬
‫ب‪ /‬أعمال اإلدارة وهي أعمال تهدف إلى استغالل الشي دون المساس بأصله وتتفق مع‬
‫الغرض الذي أعدله الشي وهي على نوعين‪-:‬‬
‫‪ -1‬أعمال اإلدارة المعتادة ‪:‬وهي أعمال تهدف إلى استعمال الشيء دون المساس بأصله‬
‫وتتفق مع الغرض الذي اعد له الشيء كاإليجار بالنسبة للمؤجر ويكفي التمييز لمباشرة هذه‬
‫األعمال‪.‬‬
‫‪-5‬أعمال اإلدارة غير المعتادة ‪:‬وهي أعمال تهدف إلى استعمال الشيء ومن شانها إحداث‬
‫تغيير جوهري فيه او تعديال في الغرض الذي اعد له الشيء كإعادة بناء منزل او البناء على‬
‫ارض فضاء و ينبغي في من يباشرها إن يكون كامل التمييز أي كامل األهلية‪.‬‬
 ‫مدى تأثر األهلية بالسن‬
‫إن اإلنسان منذ والدته لحين وفاته يمر بثالث مراحل ولكل مرحلة مواصفات معينه لألهلية‬
‫وعلى النحو االتي ‪-:‬‬
‫‪ -1‬مرحلة عدم التمييز‪ -:‬وهى مرحلة تبدأ من لحظة الوالدة حيا لحين سن السابعة‬
‫اذاشارةالمادة‪ 5/ 53‬مدني إلى إن سن التمييز سبعة سنوات كاملة فمن لم يتم السابعة يعد‬
‫عديم التمييز ‪,‬عديم األهلية محجورا لذاته أي بحكم القانون وتعد جميع تصرفاته باطله حتى‬
‫وان كانت نافعة نفعا محضا او إذن بها الولي ويعد المجنون في حكم عديم التمييز‪ ,‬وبناءا‬
‫على ما تقدم ال يمكن إن يكون الصبي غير المميز ومن في حكمه طرفا في عقد‪.‬‬
‫‪ -5‬مرحلة التمييز‬
‫وهى مرحلة تبدأ من تمام السابعة حتى الثامنة عشرة من العمر ويوصف بأنه مميز ولكنه‬
‫غير كامل التمييز‪ ,‬إذن هو ناقص األهلية وتصرفاته على أنواع ثالث ‪-:‬‬
‫أ‪-‬التصرفات المعتبرة ( صحيحة ونافذة) وهى النافعة نفعا محضا كقبول الهبة ‪.‬‬
‫ب‪-‬التصرفات الموقوفة وهى التصرفات الدائرة بين النفع والضرر كالمعاوضات وتكون‬
‫صحيحة موقوفة على إجازته هو او اجازة الولي ‪.‬‬
‫ج‪-‬التصرفات الباطلة وهى الضارة ضررا محضا كأعمال التبرعات إذ تعد باطله إذا‬
‫صدرت من ناقص أهليه‪ .‬علما إن المميز قد يخضع للقاعدة الخاصة بمن أتم الخامسة عشر‬
‫من العمر ولم يتم الثامنة عشر في حالتين‪-:‬‬
‫األولى‪-:‬الصغير المميز المأذون ‪,‬إذ اشارة المادة ‪ 57‬مدني بأنه للولي بترخيص من المحكمة‬
‫أن يسلم الصغير المميز الذي أكمل الخامسة عشره مقدارا من ماله وبأذن له بالتجارة تجربة‬
‫له ويكون اإلذن مطلقا او مقيدا‪.‬‬
‫وشروط منح اإلذن هي‪-:‬‬
‫‪-1‬إن يكون الصغير قد أتم الخامسة عشر من العمر‪.‬‬
‫‪-5‬إذن الولي ‪+‬ترخيص المحكمة فإذن الولي وحده ال يكفي وترخيص المحكمة وحده كافيا‪.‬‬
‫‪-0‬إن يكون اإلذن في بادئ األمر مقتصرا على جزء من أمواله وليس جميع أمواله‪.‬‬
‫بتوفر هذه الشروط يوصف الصبي المميز بأنه مأذونا ويعد في حدود التصرفات الداخلة‬
‫ضمن اإلذن كامل األهلية فله أن يأتي بما شاء من التصرفات وتعد صحيحة نافذة مادامت في‬
‫حدود اإلذن‪.‬‬
‫الثانية‪-:‬الصبي المميز من أتم الخامسة عشر من العمر وتزوج بأذن من المحكمة إذ يعد‬
‫بسبب الزواج كامل األهلية استنادا لنص المادة ‪ 0/‬من قانون رعاية القاصرين رقم‪ 37‬لسنة‬
‫‪ 1 5 73‬ويبقى كذلك حتى لو انتهت الرابطة الزوجية بالموت او الطالق او التفريق حماية‬
‫لمن تعاقد معه وحفاظا على استقرار المعامالت ‪.‬‬
 ‫المحاضرة السادسة عشرة‬
‫‪-1‬مرحلة البلوغ‪-:‬‬
‫وهي مرحلة تبدأ بتمام الثامنة عشر من العمر إذ يصبح اإلنسان بالغا عاقال رشيدا كامل‬
‫التمييز إذن هو كامل األهلية وقدا شارة إلى ذلك صراحة المادة ‪ 136‬مدني عراقي إذ‬
‫نصت (( سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كأمله ))‪3‬‬
‫ومن كان كامل األهلية له إبرام ما شاء من العقود سواء كانت نافعة أم ضارة أم دائرة بين‬
‫النفع والضرر ولكن ذلك مقيد بعدم وجود عارض من عوارض األهلية التي أشار إليها‬
‫القانون المدني العراقي في المواد ‪ 111- 133‬وعلى النحو اآلتي‪-:‬‬
‫أوال‪ /‬عوارض األهلية ‪ - :‬وهى تلك األمور التي تستجد في حياة اإلنسان وتأثر في أهليته‬
‫تأثيرا مباشرا إذ قد تجعل من كامل األهلية ناقصها او عديم األهلية أحيانا وعلى النحو‬
‫اآلتي‪-:‬‬
‫‪ -1‬الجنون‪-:‬هو آفة تصيب القوى العقلية لإلنسان فتذهب إدراكه وتعدم تمييزه وال يعتد‬
‫بأقواله وال بأفعاله وهو على نوعين‪-:‬‬
‫أ‪ /‬الجنون المطبق ‪-:‬وهو ما ال يمر فيه المجنون بحالة إفاقة او صحو وحكمه حكم الصبي‬
‫غير المميز محجورا لذاته (عديم األهلية ) ال يصلح إن يكون طرفا في عقد‪.‬‬
‫ب‪ /‬الجنون غير المطبق ‪-:‬وهو ما يمر فيه المجنون بفترة إفاقة او صحو ويعد في حالة‬
‫اإلفاقة كامل األهلية وتصرفاته كتصرفات العاقل ( م ‪ 137‬مدني )‬
‫‪-5‬العته‪-:‬ضعف يصيب القوى العقلية لإلنسان فيبدو قليل الفهم مختلط الكالم ولكنه ال يؤذي‬
‫كالمجنون وهو كالصبي غير المميز محجورا لذاته وحكمه حكم الصبي المميز إي باطله‬
‫تبرعاته وصحيحة نافذة األعمال النافعة له كقبول الهبة إما معاوضاته فهي صحيحة موقوفة‬
‫على إجازة الولي ((م ‪ 133‬مدني ))‬
‫‪ -0‬السفه‪ :‬السفيه هو من يبذر أمواله في ما ال مصلحة له فيه وعلى غير مقتضى العقل‬
‫والشرع وهو غير محجور لذاته بل بحكم المحكمة وعليه فان السفيه قبل الحجر كامل األهلية‬
‫وبعد الحجر حكمه ناقص األهلية وتسري عليه ما يسري على الصبي المميز من أحكام (‬
‫‪ 1/135‬مدني )‪ .‬وتصح الوصية الصادرة منه بثلث أمواله ‪5/135‬مدني )‬
‫‪ -0‬ذو الغفلة‪-:‬هو كل من ال يهتدي في تصرفاته ويغبن في المعامالت دائما لسالمة وسذاجة‬
‫نيته وحكمه حكم السفيه إي انه غير محجور لذاته وإنما بحكم المحكمة فقبل الحجر كامل‬
‫األهلية وبعد الحجر ناقص األهلية (‪ 113‬مدني ) ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ /‬موانع األهلية‬
 ‫هي أمور تستجد في حياة اإلنسان وال تؤثر في أهليته تأثيرا مباشرا بل تقف حائال بينه وبين‬
‫قدرته في التعبير عن اإلرادة وهي على أنواع ‪-:‬‬
‫‪ -1‬المانع المادي ( الغيبة والفقدان )‬
‫‪ -5‬المانع القانوني(الحكم بعقوبة اإلعدام او السجن المؤبد او المؤقت)‬
‫‪ -0‬المانع الطبيعي ( العاهة المزدوجة )‬
‫‪ -1‬المانع المادي ( الغيبة والفقدان )‬
‫الغائب هو كل من خرج ولم تنقطع أخباره وله محل اقامة معلوم ويتعذر عليه ماديا التعبير‬
‫عن اإلرادة لذا ينبغي إن يكون هنالك وكيال عنه وإال عينت المحكمة قيما عليه ليتولى التعبير‬
‫عن إرادته ‪.‬إما المفقود فهو كل من خرج وانقطعت أخباره فال تعرف حياته من مماته ونظم‬
‫قانون رعاية القاصرين رقم ‪37‬لسنه ‪ 1573‬األحكام الخاصة بالمفقود باعتباره قاصرا ومنها‬
‫‪-:‬‬
‫‪ -1‬اإلعالن عن حالة الفقدان من قبل المحكمة باستثناء ما اذا كان المفقود من منتسبي‬
‫وزارتي الدفاع والداخلية فيقوم قرار الوزير المختص مقام حكم المحكمة‬
‫‪ -5‬إذا مضى على الفقدان أربع سنوات تصدر المحكمة حكما باعتباره ميتا ومن تاريخ‬
‫صدور الحكم تنتهي شخصية المفقود بالموت الحكمي ومن تاريخ الحكم تترتب اآلثار‬
‫الشرعية والقانونية وينبغي صدور الحكم خالل سنتين إذا فقد في ظروف يغلب معها هالكه‬
‫‪ -0.‬تختص محكمة األحوال الشخصية بكافة المسائل المتعلقة بالمفقود استنادا لنص المادة (‬
‫‪ ) 033‬من قانون المرافعات المدنية رقم‪70‬لسنة ‪ 1565‬المعدل‪.‬‬
‫‪ -5‬المانع القانوني‬
‫إذا حكم على الشخص بعقوبة اإلعدام او السجن المؤبد او المؤقت ترتب على ذلك غل يده‬
‫عن أمواله وال يجوز له التصرف بها عدا الوصية والوقف وبموافقة المحكمة المختصة (‬
‫محكمة األحوال الشخصية او محكمة المواد الشخصية ) ويترتب على ذلك ضرورة تعيين‬
‫قيما عليه ليتولى رعاية مصالحه‪.‬‬
‫‪ -1‬العجز الطبيعي (العاهة المزدوجة)‬
‫اشارة المادة ‪134‬مدني إذا كان الشخص أصم أبكم او أعمى أصم او أعمى أبكم وتعذر عليه‬
‫بسبب ذلك التعبير عن إرادته جاز للمحكمة إن تنصب وصيا عليه وتحدد تصرفات هذا‬
‫الوصي ‪ .‬ويشترط لتطبيق الحكم أعاله ما يلي ‪-:‬‬
‫‪ -1‬اجتماع عاهتين من عاهات ثالث هي الصم والبكم والعمى ‪.‬‬
‫‪ -5‬إن يتعذر على الشخص بسبب ذلك التعبير عن إرادته ‪.‬‬
‫والواقع إن من كان يعاني من عاهة مزدوجة هو كامل األهلية والتمييز ولكن يتعذر عليه‬
‫التعبير عن إرادته ‪.‬‬
 ‫المحاضرة السابعة عشر‬
‫عيوب الرضا‬
‫ال يكفي وجود التراضي والتعبير عن اإلرادة النعقاد العقد‪ ,‬بل ينبغي إن تكون اإلرادة سليمة‬
‫خالية من احد عيوبها االربع والتي أشار إليها القانون المدني العراقي في المواد ( ‪- 115‬‬
‫‪) 152‬وهي‪-:‬‬
‫‪ -1‬اإلكراه ‪ – 5‬الغلط ‪– 0‬التغرير مع الغبن الفاحش ‪-4‬االستغالل‬
‫‪-0‬اإلكراه‬
‫نظم القانون المدني اإلكراه في المواد‪ 116- 115‬وعلى النحو اآلتي‪-:‬‬
‫تعريف اإلكراه ‪:‬عرفت المادة‪ 115‬مدني اإلكراه بأنه(إجبار الشخص بغير حق على إن يعمل‬
‫عمال دون رضاه)وهذا التعريف منتقد من ناحيتين‪-:‬‬
‫األولى‪ :‬من ناحية لغويه فهو تضمن عبارة العمل والمفروض إن يشير إلى العقد‬
‫الثانية ‪:‬من ناحية قانونية لم يشر التعريف إلى أهم عنصر في اإلكراه وهو العنصر‬
‫النفسي‪.‬‬
‫أما تعريف اإلكراه فقها‪ :‬فهو ضغط غير مشروع على إرادة شخص يولد في نفسه رهبة‬
‫تدفعه إلى إبرام عقد ما كان يقدم على إبرامه لو لم يقع تحت تأثير تلك الرهبة وهذا التعريف‬
‫أفضل من التعريف القانوني لإلكراه إذ أكد على العنصر النفسي في االكراه‪ .‬واإلكراه الذي‬
‫يعيب اإلرادة هو اإلكراه الذي يفسد االختيار فالمكره إرادته موجودة ولكن اختياره فاسد‬
‫ألنه مخير بين إبرام العقد أو أن يقع به المكروه فاختار أهون الضررين وهو إبرام عقد‪,‬‬
‫وعليه فان اإلكراه ال يعد عيبا من عيوب اإلرادة إذا اخذ الرضا عنوة ال رهبة إذ يكون العقد‬
‫باطال‬

‫أنواع اإلكراه‬
‫إن اإلكراه من حيث جسامة الخطر الذي يتهدد المكره نوعان‪-:‬‬
‫ا‪-‬االكراه الملجأ ‪ -:‬وهو اإلكراه الذي يتهدد فيه المكره بخطر جسيم حال محدق بالمكره‬
‫كالتهديد بالقتل اواتالف خطير بالمال او التهديد بقطع عضو من اعضاءالجسم‪3‬‬
‫ب‪/‬االكراه غير الملجأ‪-:‬وهو التهديد بإيقاع ضرر اقل جسامة من اإلكراه الملجأ كالتهديد‬
‫بإلحاق ضرر بالوالدين او الزوج او الضرب الخفيف على حسب أحوال الناس والذي ال‬
‫يؤدي إلى عاهة‪ .‬ومن الناحية القانونية ال توجد أهمية للتمييز بينهما الن األثر الذي يترتب‬
‫على كل منهما واحدا وهو عدم نفاذ العقد إذ نصت المادة‪ 112‬مدني((من اكره أكراها بأحد‬
‫نوعى اإلكراه على إبرام عقد ال ينفذ عقده)) فالعقد يكون موقوفا سواء كان اإلكراه ملجأ‬
‫اوغير ملجئ‪ .‬وأهمية التمييز تبدو ضرورية إذا كان الجزاء الذي يترتب على احدهما يختلف‬
‫عن الجزاء الذي يترتب على األخر وهذا غير ممكن بموجب نص المادة ‪ 112‬المشار اليها‪.‬‬

‫عناصر اإلكراه‬
‫لإلكراه عنصران هما ‪-:‬‬
‫أوال‪-:‬العنصر المادي( استعمال وسائل لإلكراه تهدد بخطر جسيم محدق)إن وسائل اإلكراه قد‬
‫تكون ماديه كالضرب والتعذيب ويسمى اإلكراه في هذه الحالة باإلكراه المادي اوالحسي‪ .‬إما‬
‫إذا كانت الوسائل معنوية كالتهديد بإلحاق األذى بالنفس اوالشرف او السمعة‪ ,‬فيسمى اإلكراه‬
‫نفسيا او معنويا ‪.‬وأيا كانت الوسيلة المستخدمة فينبغي إن يكون الخطر جسيما ومعيار جسامة‬
‫الخطر معيار شخصي محض يعتد فيه بشخص المكره وظروفه فالتهديد بأعمال السحر قد‬
‫يعتبر خطرا جسيما بالنسبة لشخص ريفي وان كان ال يعتبر كذلك بالنسبة إلى ابن المدينة‬
‫وقد يتحقق اإلكراه وان لم يستخدم المكره وسائل معينه كما في حالتي‪ :‬الضرورة والشوكة‬
‫والنفوذ األدبى‪ .‬فهل إن مجرد االضطرار يكفي لتكوين اإلكراه كعيب من عيوب االرادة؟‬
‫األصل إن مجرد االضطرار ال يكفي لتكوين اإلكراه كعيب من عيوب اإلرادة إال إذا استغلت‬
‫حالة الضرورة لتحقيق غاية غير مشروعه ‪,‬فمن يجد أخر مشرفا على الغرق او الحرق‬
‫إرادة الواهب معيبه‬ ‫ماال فان‬ ‫واشترط عليه إلنقاذه إن يهب له‬
‫باإلكراه‪.‬‬
‫أما بالنسبة للشوكة والنفوذ األدبي فان المادة ‪ 116‬مدني عراقي أشارت إلى إن الزوج ذو‬
‫شوكة على زوجته فإذا اكرهها بالضرب او منعها عن أهلها لتهب له مهرها فوهبته له ال‬
‫تنفذ الهبة وال تبرأ ذمته من المهر‪ .‬ومن خالل ما تقدم‪ ,‬نجد إن هناك طائفة من األشخاص‬
‫يثبت لهم على الغير نفوذ أدبي كالزوج على زوجته ‪ ,‬ورجل الدين على إتباعه‪ ,‬و األستاذ‬
‫على طالبه‪ ,‬و األب على ابنه ففي كل هذه الحاالت إذا استغل النفوذ ألغراض مشروعه فال‬
‫أكراه إما لو كانت األغراض غير مشروعة فاإلكراه متحققا وأيا كانت الوسيلة المستخدمة‬
‫فالعبرة في تحقق اإلكراه للغاية فإذا كانت مشروعه فال اكراه إما إذا كانت غير مشروعه‬
‫فاإلكراه متحققا وبناءا على ما تقدم‪-:‬‬
‫اذا كانت الوسيلة مشروعه والغاية مشروعه ال اكراه‪ ,‬كما لو هدد الدائن مدينه بإجراء التنفيذ‬
‫الجبري على أمواله إن لم يقم بتنفيذ التزامه طوعا‬
 ‫إما إذا كانت الغاية غير مشروعه فاإلكراه متحقق سواء كانت الوسيلة مشروعه أم غير‬
‫مشروعه‪.‬‬
‫ثانيا‪/‬العنصر النفسي( الرهبة)‬
‫يتمثل العنصر النفسي في اإلكراه بالرهبة التي دفعت المتعاقد إلى إبرام عقد ما كان يقدم على‬
‫إبرامه لو لم يقع تحت تأثير تلك الرهبة‪ ,‬وعند تقدير الرهبة ينبغي النظر إلى الحالة‬
‫الشخصية للمكره والظروف التي أحاطت به‪.‬‬
‫فالجنس والسن والحالة الصحية واالجتماعية كلها تلعب دورا في تحديد جسامة الرهبة‪,‬‬
‫فاألنثى غير الذكر‪ ,‬والصبي الصغير غير الشاب القوى ‪,‬والمريض غير المتعافى‪ 3‬إما‬
‫الظروف المحيطة بالمكره فهي ظرفي الزمان والمكان‪.‬‬
‫الجهة التي يصدر منها اإلكراه‪-:‬‬
‫قد تتعدد الجهة التي يصدر منها اإلكراه وعلى النحو اآلتي ‪:‬‬
‫أ‪ -‬المتعاقد اآلخر ‪ :‬الوضع الغالب هو إن يصدر اإلكراه من احد المتعاقدين ضد اآلخر كأن‬
‫يكره البائع المشتري او العكس او المؤجر يكره المستأجر فالعقد يكون موقوفا على إجازة‬
‫المتعاقد األخر ‪.‬‬
‫ب‪ -‬الغير ‪ :‬قد يصدر اإلكراه من أجنبي عن العقد لمصلحة احد المتعاقدين ضد اآلخر وقد‬
‫أشارت المادة ‪157‬مدني مصري إلى حكم اإلكراه الواقع من الغير إذ نصت ( إذا صدر‬
‫اإلكراه من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره إن يطلب أبطال العقد مالم يثبت إن المتعاقد‬
‫اآلخر كان يعلم او كان من المفروض حتما إن يعلم بهذا اإلكراه )‪.‬‬
‫إما القانون المدني العراقي فلم يتضمن نصا مباشرا كالقانون المصري بل أشار وبصوره‬
‫غير مباشرة لذات الحكم في المادة ‪ 5/104‬إذ نصت ( للعاقد المكره او المغرور الخيار إن‬
‫شاء ضمن العاقد اآلخر وان شاء ضمن المجبر او الغار‪ .‬فان ضمن المجبر او الغار فلهما‬
‫الرجوع بما ضمناه على العاقد اآلخر‪.)....‬‬
‫فهذا النص يشير وبصوره غير مباشره إلى إن المشرع العراقي اخذ بذات الحكم الذي‬
‫تضمنته المادة ‪ 157‬مدني مصري وإال لما أجاز للمجبر او الغار الرجوع على المتعاقد الذي‬
‫استفاد من اإلكراه او التغرير فهو افترض إن المتعاقد الذي استفاد من اإلكراه او التغرير‬
‫كان على علم باإلكراه او التغرير الصادرين من أجنبي او كان من السهل عليه إن يعلم بهما‬
‫‪.‬‬
‫إما إذا كان المتعاقد المستفيد من اإلكراه الصادر من أجنبي لم يعلم بذلك اإلكراه ولم يكن من‬
‫السهل عليه إن يعلم به فان العقد يكون صحيحا نافذا ولم يبق إما المتعاقد اآلخر سوى‬
 ‫الرجوع على األجنبي وفقا إلحكام المسؤولية التقصيرية لمطالبته بالتعويض عما أصابه من‬
‫ضرر ‪.‬‬
‫ج‪ -‬نفس الجهة التي يقع بها المكروه ‪ :‬قد يصدر اإلكراه من ذات الجهة التي يقع بها المكروه‬
‫كما لو هدد االبن أبيه باالنتحار ان لم يشتر له سيارة فقام األب بالشراء فتكون إرادته معيبة‬
‫باإلكراه ‪.‬‬
‫حكم العقد المقترن باإلكراه‪-:‬‬
‫أيا كان نوع االكراه ملجأ أم غير ملجأ ‪ ,‬مادي أو معنوي ‪ ,‬صادرا من ذات المتعاقد أو من‬
‫الغير فان حكم العقد يكون صحيحا موقوفا على إجازة المتعاقد المكره الذي له خالل فترة‬
‫ثالثة أشهر من تاريخ ارتفاع االكراه إجازة العقد أو نقضه فان أجازه أصبح العقد نافذا‬
‫وبأثر رجعي أي من تاريخ ابرام العقد وليس من تاريخ االجازة ‪ ,‬وان نقضه اصبح العقد‬
‫باطال وينبغي عندئذ الرجوع بالحال الى ما كان عليه قبل ابرام العقد‪ ,‬واذا انتهت مدة‬
‫الثالثة أشهر دون أن يصدر من المتعاقد ما يدل على النقض أعتبر العقد نافذا ( المادة‬
‫‪0 /010‬مدني عراقي )‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثامنة عشرة‬
‫الغلط‬
‫نظم المشرع العراقي الغلط كعيب من عيوب اإلرادة في المواد( ‪ ) 061- 002‬ولدراسة‬
‫هذا العيب سنشير إلى الفقرات التالية ‪-:‬‬
‫أوال‪/‬تعريف الغلط‬
‫الغلط هو وهم يتولد في ذهن المتعاقد يدفعه إلى إبرام عقد ما كان يقدم على إبرامه لو لم‬
‫يقع في ذلك الوهم‪1‬ومثاله إن يشتري شخص تمثاال على انه اثريا فإذا به ليس كذلك او إن‬
‫يشتري قطعة قماش على أنها قابلة للغسيل فإذا بها ليست كذلك‪.‬‬
‫ثانيا ‪ /‬رسم دائرة الغلط المعيب لإلرادة‪-:‬‬
‫ليس كل غلط يعد عيبا من عيوب اإلرادة إذ ينبغي استبعاد األنواع التالية من الغلط ‪-:‬‬
‫‪ -0‬الغلط المانع وهو الغلط الذي يعدم اإلرادة وال يقتصر دوره على إن يعيبها وهو على‬
‫أنواع ثالث‪:‬‬
‫أ‪ /‬الغلط في ماهية العقد ‪ :‬وهو إن تتجه إرادة احد المتعاقدين إلى عقد معين وتتجه إرادة‬
‫المتعاقد األخر إلى عقد آخر كما لو أعطى شخص آلخر شيئا باعتبار إن ذلك بيعا فإذا‬
‫باآلخر يعتقد إن ذلك على سبيل الهبة ‪ ,‬فهنا ال نكون ال أمام بيع وال هبه لوجود غلط في‬
‫ماهية العقد‬
‫ب‪ /‬الغلط في المحل ‪ :‬وهو إن تتجه إرادة احد المتعاقدين إلى شيء معين بينما تتجه إرادة‬
‫اآلخر إلى شيء غيره كما لو اتجهت إرادة المشتري إلى شراء سيارة معينه بينما اتجهت‬
‫إرادة البائع إلى سيارة مجاورة‬
‫ج‪ /‬الغلط في السبب ‪ :‬كما لو ابرم شخص عقدا بناءا على سبب موهوم أي ال وجود له في‬
‫الواقع كأن يؤجر موظفا دارا للسكن في منطقة معتقدا انه نقل إليها‬
‫‪ -:6‬الغلط في نقل اإلرادة وتفسيرها ‪ :‬كما لو نقل الرسول إرادة األصيل بغير تلك الصورة‬
‫التي أرادها االصيل‬
‫‪ -:1‬الغلط المادي( الغلط في الحساب) وهو الغلط الذي ال يعدو عن كونه فلتة القلم وهو‬
‫غلط ينبغي تصحيحه وقد اشارة إليه المادة ‪ 061‬مدني عراقي إذ نصت(ال يؤثر في نفاذ‬
‫العقد مجرد الغلط في الحساب وال الغلط المادي وإنما يجب تصحيح هذا الغلط )‪.‬‬

‫ثالثا ‪ /‬شروط الغلط ‪ -:‬اشارة المواد ‪ 008‬و‪ 005‬مدني عراقي إلى شروط الغلط المعيب‬
 ‫لإلرادة وهما‪-:‬‬
‫‪ /6‬إن يتصل الغلط بعلم المتعاقد األخر(الغلط المشترك)‬ ‫‪ / 0‬إن يكون الغلط جوهريا‬
‫‪ -0‬إن يكون الغلط جوهريا‪ -:‬ينبغي العتبار الغلط عيبا من عيوب اإلرادة إن يكون الوهم‬
‫الذي وقع فيه المتعاقد بلغ حدا من الجسامة بحيث لواله لما ابرم العقد وقد حددت المادة‬
‫‪ 008‬مدني حاالت الغلط الجوهري وهي‪-:‬‬
‫أ‪/‬الغلط في صفة جوهرية للشيء في نظر المتعاقدين‬
‫ينبغي ابتداءا عدم الخلط بين الغلط في ذات الشيء والغلط في صفة جوهرية للشيء‪,‬‬
‫فاألول مانع يجعل العقد باطال إما الثاني أي في صفة جوهرية فهو ال ينصب على ذات‬
‫الشيء بل على صفة جوهرية في نظر المتعاقدين وكون الصفة جوهرية أم ال تختلف من‬
‫شخص ألخر ‪ ,‬فعدد صفحات الكتاب قد تعد صفة جوهرية لشخص وال تعد كذلك لشخص‬
‫اخر ‪.‬‬
‫ب‪ /‬الغلط في ذات المتعاقد او في صفة من صفاته وكانت تلك الذات او الصفة محل اعتبار‬
‫في نظر المتعاقد‪ ,‬فهناك طائفة من العقود قائمة على االعتبار الشخصي كعقود التبرع‬
‫والشركة والكفالة وبالتالي فان الغلط في شخصية المتبرع له او الشريك او الكفيل يبرر‬
‫نقض العقد‪.‬‬
‫وكذلك الغلط في صفة جوهرية لشخص المتعاقد كما لو تعاقد شخص مع احد الفنيين بشأن‬
‫عمل معين يعتقد انه متخصص فيه ثم يتضح انه ليس كذلك‬
‫ج‪ /‬الغلط في العناصر الضرورية للتعاقد‪ ,‬كالغلط في قيمة الشيء كما لو باع شخص‬
‫لوحة زيتية بثمن بخس وهو يجهل أنها لفنان كبير وقيمتها باهضه‪.‬‬
‫إذا كانت األنواع السابقة للغلط تعد عيبا من عيوب اإلرادة بنص القانون فما هو حكم الغلط‬
‫بالقانون؟‬
‫ابتداء ينبغي عدم الخلط بين الغلط في القانون والجهل به ‪ ,‬فالجهل بالقانون غير جائز الن‬
‫من يدعي الجهل بالقانون إنما هو يبغي التهرب من حكم القانون والقاعدة(إن الجهل‬
‫بالقانون ال يعد عذرا) إما من يغلط بالقانون فهو يتمسك بحكم القانون وال يبغي التهرب من‬
‫حكمه كمن يهب مطلقته مبلغا من المال وهو معتقدا إن الطالق ال يزال رجعيا بينما هو بائن‬
‫بينونه صغرى او كبرى فتكون هبته موقوفة إي إن الغلط في القانون يعد عيبا من عيوب‬
‫اإلرادة إذا كان جوهريا‬
‫‪ . 6‬إن يكون الغلط مشتركا إي إن يتصل الغلط بعلم المتعاقد األخر إي إن يكون هذا‬
 ‫األخير قد وقع في نفس الغلط وإال ال يجوز له إن يتذمر من طلب أبطال العقد وعليه لو‬
‫اشترى شخص تمثاال معتقدا انه اثري فالمفروض إن من باعه واقعا في نفس االعتقاد‬
‫رابعا‪ /‬حكم الغلط‬
‫إذا توفرت شروط الغلط فان حكم العقد يكون صحيحا لكنه موقوفا على إجازة المتعاقد الذي‬
‫وقع في الغلط الذي له الحق في إجازة العقد او نقضه خالل فترة ثالثة أشهر تبدأ من تاريخ‬
‫تبين الغلط ‪,‬فان أجازه أصبح نافذا وان لم يجزه صار العقد باطال وينبغي عندئذ إعادة الحال‬
‫إلى ما كان عليه قبل ابرام العقد‪.‬‬
 ‫المحاضرة التاسعة عشر‬
‫التغرير مع الغبن الفاحش‬
‫التغرير مع الغبن الفاحش عيبا مستقال من عيوب اإلرادة نظمه القانون المدني العراقي في‬
‫المواد ‪ 154- 151‬وهو يقابل التدليس في القانون المدني المصري الذي نظمه في المواد‬
‫‪ 152‬و‪.156‬‬
‫فالتغرير وحده ال يكفي وال الغبن وحده كافيا حتى نصبح أمام عيب من عيوب اإلرادة بل‬
‫ينبغي إن ينشأ عن التغرير غبنا فاحشا ‪,‬فما هو التغرير وما هو الغبن الفاحش؟‬
‫أوال‪ /‬التغرير‪ :‬هو إن يذكر احد المتعاقدين لآلخر أمورا او يقوم ببعض األفعال والتي من‬
‫شانها ترغيب المتعاقد اآلخر إلبرام عقد نتيجته انه مغبون غبنا فاحشا ومن خالل هذا‬
‫التعريف نجد إن التغرير نوعان‪-:‬‬
‫األول‪ /‬التغرير القولي‪ -:‬وهو عبارة عن كالم يوجه للمتعاقد اآلخر بهدف تضليله إلبرام عقد‬
‫نتيجته انه مغبون غبنا فاحشا‪ ,‬وما أكثر التغرير قوال في الواقع العملي كأن يقول البائع‬
‫للمشتري إن هذه البضاعة سينقطع استيرادها او سترتفع أسعارها ويتم الشراء بناءا على ذلك‬
‫القول فيجد المشتري نفسه مغبون غبنا فاحشا‬
‫ثانيا‪ /‬التغرير الفعلي‪ :‬وهو عبارة عن مجموعة أفعال يقوم بها احد المتعاقدين وكافيه‬
‫لتضليل المتعاقد اآلخر كمن يصبغ ثوبا قديما ليجعل منه جديدا او إن يقوم احد المتعاقدين‬
‫بأعمال الطالء واللحام بالنسبة للمكائن والمعدات لتضليل المتعاقد اآلخر‪.‬‬
‫ثانيا‪ /‬الغبن الفاحش‪ -:‬الغبن عموما هو عدم التعادل بين ما يعطيه المتعاقد وبين ما يأخذه‪,‬‬
‫وعلى ضوء ذلك يتحدد هل هو غابنا او مغبونا والغبن إما يسيرا او فاحشا‪ ,‬فالغبن اليسير هو‬
‫ما كان التفاوت فيه بالقدر الذي يتسامح فيه الناس في معامالتهم إي ال يعتد فيه في‬
‫المعامالت‪ ,‬إما الغبن الفاحش فهو ما كان التفاوت فيه بالقدر الذي ال يتسامح فيه الناس في‬
‫معامالتهم إي يعتد فيه في المعامالت ولم يرد في القانون المدني العراقي معيارا ماديا دقيقا‬
‫للتمييز بين الغبن الفاحش والغبن اليسير ويمكن االستعانة بهذا الصدد بمبادئ الشريعة‬
‫اإلسالمية التي تعد المصدر الرسمي الثالث للقانون المدني بعد التشريع والعرف استنادا‬
‫لنص المادة األولى‪/‬الفقرة الثانية( مدني عراقي)‬
‫حدد فقهاء الشريعة الغبن الفاحش إذا كان التفاوت بمقدار خمس القيمة( الواقعية) في‬
‫العقارات وعشرها في الحيوانات ونصف العشر في غير ذلك‪ ,‬وما كان اقل من ذلك فهو‬
‫غبن يسير والرأي الراجح في الواقع العملي إن الغبن يكون فاحشا إذا كان التفاوت ما ال‬
‫يدخل تحت تقويم المقومين ويكون الغبن يسيرا فيما يدخل تحت تقويم المقومين ‪.‬‬
 ‫شروط التغرير مع الغبن الفاحش‪-:‬‬
‫يشترط في التغرير مع الغبن الفاحش ما يأتي‪-:‬‬
‫‪ -1‬استعمال طرق احتيالية‬
‫‪ -5‬إن يكون التغرير هو الدافع للتعاقد‬
‫‪ -0‬إن يصدر التغرير من احد المتعاقدين او إن يكون على علم به إن صدر من الغير‬
‫‪-4‬إن يقترن بالتغرير غبنا فاحشا ‪.‬‬
‫‪ -0‬استعمال طرق احتيالية‪:‬‬
‫إن هذا الشرط في حقيقته يتضمن عنصران هما‪:‬‬
‫ا‪/‬العنصر المادي‪-:‬وهو عبارة عن األساليب والطرق االحتيالية التي استخدمت للتأثير على‬
‫إرادة المتعاقد والتي يختلف تأثيرها باختالف ذكاء المدلس وغباء المدلس عليه‪ ,‬فمن الناس‬
‫من يصعب خداعه ومنهم من يسهل غشه وفي كل األحوال إن تكون الطرق االحتيالية قد‬
‫بلغت حدا بحيث كانت كافية لتضليل المتعاقد االخر‬
‫وقد يلجأ احد المتعاقدين إلى أسلوب الكذب او الكتمان عن المتعاقد اآلخر فهل يعد ذلك‬
‫تغريرا؟ األصل إن كل متعاقد ال يجبر على إن يذكر كل ما لديه من معلومات او اسرار‬
‫يحرص على عدم إعالنها للغير‪ ,‬ولكن في نطاق العقود وانسجاما مع مبدأ حسن النية في‬
‫إبرام العقود وتنفيذها ينبغي على كل متعاقد إن يجعل المتعاقد األخر على بينة ببعض الوقائع‬
‫التي ال يستطيع العلم بها إال من خالل المتعاقد المقابل له ولذلك مجرد الكذب البسيط ال يعد‬
‫تغريرا مادام متعارف عليه بين الناس في التعامل‬
‫وقد حسم القانون المدني األمر من خالل نص المادة ‪ 151‬إذ ال يعد تغريرا مجرد الكذب‬
‫او الكتمان إال في عقود األمانة‬
‫وهي العقود القائمة على أساس الثقة بقول البائع فان كان صادقا فال تغرير وان كذب او‬
‫كتم صار خائنا وغارا فنكون أمام عيب من عيوب اإلرادة وعقود األمانة هي‪-:‬‬
‫المرابحة ‪/‬اإلشراك‪ /‬التولية‪/‬الوضيعة‬
‫فالمرابحة‪ -:‬إن يبيع شخص ألخر شيئا بنفس الثمن الذي اشتراه به على شرط إن يكون‬
‫صادقا في الثمن وإال أصبحنا أمام تغرير‬
‫إما اإلشراك‪-:‬فهو إن يبيع شخص ألخر جزءا من الشيء بما يقابله من الثمن على إن يكون‬
‫شريكا معه في كل الشيء وبشرط إن يكون صادقا في الثمن وإال أصبحنا أمام تغرير‬
‫إما التولية‪ -:‬فهي إن يبيع شخص ألخر شيئا بأقل من الثمن الذي اشتراه به(البيع بخسارة)‬
‫بشرط إن يكون صادقا في الثمن وإال أصبحنا أمام تغرير‬
 ‫إما الوضيعة او الوضعية‪ -:‬فهي إن يبيع شخص ألخر شيئا بنفس الثمن الذي اشتراه به‬
‫وبشرط إن يكون صادقا في الثمن وأال أصبحنا أمام تغرير‪.‬‬
‫ب‪-‬العنصر المعنوي (نية التضليل )‬
‫يتمثل العنصر المعنوي في التغرير مع الغبن الفاحش بنية تضليل المتعاقد األخر للوصول‬
‫إلى غرض غير مشروع‪ ,‬إما إذا كانت النية الموجودة هي نية الترويج للبضاعة فال نكون‬
‫أمام تغرير ‪,‬ويعد العنصر المعنوي هو األساس في تكوين التغرير فمجرد إتباع طرق‬
‫احتيالية ال يكفي لتكوين التغرير بدون نية التضليل فلو إن المودع اكتشف إن المودع لديه‬
‫ليس أهال لألمانة ‪,‬فاستعمل طرقا احتيالية لكي يحصل من المودع لديه على إقرار بالدين فال‬
‫يعد ذلك تغريرا ‪.‬‬
‫‪-6‬إن يكون التغرير هو الدافع للتعاقد‬
‫يقصد بالتغرير الدافع هو إن تكون الطرق االحتيالية التي اتبعت قد بلغت حدا من الجسامة‬
‫فأثرت في المتعاقد فدفعته إلى إبرام عقد نتيجته انه مغبون غبنا فاحشا‪ ,‬وال نعتد بالتغرير إال‬
‫باعتباره دافعا ألنه لو لم يكن كذلك فال يعتبر عيبا من عيوب االرادة‪.‬‬
‫وقد حاول جانبا من الفقه التمييز بين التغرير الدافع وغير الدافع فإذا كان دافعا يعد عيبا من‬
‫عيوب اإلرادة وان لم يكن دافعا فيعد العقد صحيحا نافذا وللعاقد المغرور الحق في المطالبة‬
‫بالتعويض عما اصابه من ضرر‪.‬‬
‫‪ -0‬إن يصدر التغرير من احد المتعاقدين او إن يكون على علم به إن صدر من الغير‬
‫إن الوضع الغالب في التغرير صدوره من المتعاقد اآلخر‪ ,‬إال انه قد يصدر من الغير إي‬
‫أجنبي تماما عن العقد فما هو حكمه؟‬
‫ابتداءا إن التغرير الصادر من أجنبي كثير الوقوع في الحياة العملية إذ يلجا األجنبي إلى‬
‫طرق احتيالية ضد احد المتعاقدين لمصلحة المتعاقد اآلخر ‪,‬خاصة في عقد البيع الذي عرفه‬
‫الفقه اإلسالمي(بيع النجش) فهل يعد عيبا من عيوب اإلرادة ‪,‬إجابة على هذا التساؤل المادة‬
‫‪155‬مدني عراقي إذ نصت( إذا صدر التغرير من غير المتعاقدين فال يتوقف العقد إال إذا‬
‫ثبت للعاقد المغبون إن العاقد اآلخر كان يعلم او كان من السهل عليه إن يعلم بهذا التغرير‬
‫وقت إبرام العقد)‬
‫إذن حكم التغرير الصادر من أجنبي حكم التغرير الصادر من احد المتعاقدين بشرط إن يكون‬
‫المتعاقد الذي صدر التغرير لجانبه على علم بذلك التغرير او كان من السهل عليه إن يعلم‬
‫به‪.‬‬
 ‫‪ /0‬إن يقترن بالتغرير غبنا فاحشا‬
‫بموجب أحكام القانون المدني العراقي ال التغرير وحده يكفي وال الغبن وحده كافيا لكي نكون‬
‫أمام عيب من عيوب اإلرادة بل ينبغي إن يقترن بالتغرير غبنا فاحشا إي إن يكون التغرير‬
‫هو السبب والغبن هو النتيجة‪ ,‬مع مراعاة االستثناء الوارد في المادة ‪ 5/ 154‬مدني إذ يعتبر‬
‫مجرد الغبن الفاحش وحده كافيا لجعل العقد باطال وان لم يكن ناشئا عن تغرير اذ نصت (‬
‫على انه إذا كان الغبن فاحشا وكان المغبون محجورا او كان المال الذي حصل فيه الغبن مال‬
‫الدولة او الوقف فان العقد يكون باطال)‬
‫حكم التغرير مع الغبن الفاحش‪-:‬‬
‫أيا كان التغرير قوليا أم فعليا ‪ ,‬صادرا من احد المتعاقدين او من الغير فان حكم العقد‬
‫صحيحا موقوفا على إجازة العاقد المغبون الذي له إجازة العقد او نقضه خالل فترة ثالثة‬
‫أشهر تبدأ من تاريخ انكشاف التغرير فان أجازه أصبح العقد نافذا وبأثر رجعي وان لم يجزه‬
‫أصبح العقد باطال‬
‫االستغالل‬ ‫‪-0‬‬
‫يعد االستغالل عيبا مستقال من عيوب اإلرادة فيه المتعاقد ليس مكرها ولم يكن واقعا في غلط‬
‫ولم يتعرض إلى تغرير بل يوجد في شخصية احد المتعاقدين خلل يستغله اآلخر فيبرم عقد‬
‫نتيجته الغبن الفاحش وهذا الخلل حددت صوره المادة ‪ 152‬مدني عراقي التي نصت( إذا‬
‫كان احد المتعاقدين قد استغلت حاجته او طيشه او هواه او عدم خبرته او ضعف إدراكه‬
‫فلحقه من تعاقده غبن فاحش جاز له في خالل سنة من وقت العقد إن يطلب رفع الغبن عنه‬
‫إلى حد المعقول‪ ,‬فاذا كان التصرف الذي صدر منه تبرعا جاز له في هذه المدة إن ينقضه )‬
‫ومن خالل هذا النص نجد إن االستغالل يعد من ضمن االستثناءات الواردة على قاعدة العقد‬
‫شريعة المتعاقدين كما سنرى من خالل جزاء االستغالل ولدراسة هذا العيب تفصيال سنشير‬
‫إلى الفقرات التالية‪:‬‬
‫أوال‪ /‬عناصر االستغالل‬
‫لالستغالل عنصران هما العنصر المادي والعنصر المعنوي‬
‫فالعنصر المادي هو عبارة عن الغبن الفاحش إي عدم التعادل بين ما أعطاه المتعاقد وبين ما‬
‫اخذه وعلى النحو الذي بيناه عند دراسة التغرير مع الغبن الفاحش كعيب ثالث من عيوب‬
‫االرادة‬
‫إما العنصر المعنوي فهو ذلك الخلل الذي حددت صوره المادة ‪ 152‬مدني وهي الحاجة‪,‬‬
‫الطيش‪ ,‬الهوى الجامح‪ ,‬قلة الخبرة‪ ,‬ضعف االدراك‬
‫ثانيا‪/‬جزاء االستغالل‪ :‬حكم العقد في االستغالل صحيحا نافذا ولمن لحق به غبنا فاحشا يجوز‬
‫له وخالل سنة من تاريخ إبرام العقد طلب رفع الغبن عنه إلى الحد المعقول إذا كان العقد‬
‫معاوضة او نقض العقد إذا كان تبرعا‬
‫ومن خالل ما تقدم نجد إن االستغالل يختلف عن عيوب اإلرادة األخرى كونه ال يجعل العقد‬
‫موقوفا ‪,‬وان كان المشرع في تمييزه بين المعاوضات والتبرعات لم يكن دقيقا ففي التبرعات‬
‫كيف نتثبت من وجود الغبن في الوقت الذي ال يوجد مقابل للقول بوجود الغبن الفاحش‪.‬‬
 ‫المحاضرة العشرون‬
‫المــــــــــــحـــــــــل‬
‫المحل ‪-:‬هو المعقود عليه إي ما يرد عليه العقد ويرتب أثره فيه ‪,‬وهو غير محل االلتزام‬
‫الذي يعني األداء الذي ينبغي على المدين القيام به لمصلحة الدائن وهواما نقل حق عيني او‬
‫قيام بعمل او امتناع عن عمل‬
‫شروط المحل‪-:‬‬
‫يشترط في المحل ثالث شروط وهي‪-:‬‬
‫‪ -1‬إن يكون المحل موجودا او ممكنا‬
‫‪-5‬إن يكون المحل معينا او قابال للتعيين‬
‫‪-0‬إن يكون المحل قابال للتعامل فيه (مشروعا)‬
‫وفيما يلي توضيحا لهذه الشروط‪-:‬‬
‫‪ -1‬الوجود واإلمكان‬
‫شرط الوجود ينصرف إلى الحالة التي يكون فيها المحل حقا عينيا‪ ,‬إذ ينبغي إن يكون الشيء‬
‫محل الحق موجودا لحظة إبرام العقد وإال كان العقد باطال لتخلف ركن من أركانه والعبرة‬
‫بوجود المحل وقت انعقاد العقد فإذا هلك الشيء بعد انعقاد العقد قد نصبح أمام استحالة في‬
‫التنفيذ ‪ .‬إما إذا كان الشيء ممكن الوجود في المستقبل وعين تعيينا نافيا‬
‫للجهالة الفاحشة وانصرفت إلى ذلك نية الطرفين المتعاقدين فيبقى العقد صحيحا استنادا لنص‬
‫المادة ‪ 1 /155‬من القانون المدني‬
‫ويستثنى من هذا الحكم حالتان هما‪-::‬‬
‫أ‪/‬التركة المستقبلة – إذ اشارة المادة ‪ 5 /155‬مدني إلى إن التعامل بتركة إنسان على قيد‬
‫الحياة باطال لمخالفة ذلك النظام العام واآلداب العامة‪ ,‬ففيه معنى المضاربة على حياة إنسان‬
‫ال يزال على قيد الحياة ويبقى التعامل باطال حتى وان رضي بذلك المورث نفسه‬
‫ب‪ /‬هبة األموال المستقبلة إذ تعتبر باطلة استنادا لنص المادة ‪ 635‬مدني عراقي والتي‬
‫نصت(يشترط وجود الموهوب وقت الهبة ويلزم إن يكون معينا مملوكا للواهب)‬
‫إما عن شرط اإلمكان فينصرف إلى الحالة التي يكون فيها المحل قيام بعمل إذ ينبغي إن‬
‫يكون العمل ممكنا او على األقل قابال للتعيين فان كان العمل مستحيال فان االستحالة إما‬
‫مطلقة او نسبية‬
‫فاالستحالة المطلقة تعني إن يكون العمل الذي التزم به المدين مستحيال بالنسبة له ولغيره‬
 ‫وهي نوعان‪ :‬إما طبيعية او قانونية ‪ ,‬فالطبيعية تعني إن العمل ال يمكن القيام به من قبل‬
‫المدين وغيره بحكم الطبيعة كما لو التزم شخص نحو أخر بأن يمسك له السماء بأصبعه او‬
‫إن يعبر له المحيط سباحة‪ ,‬إما القانونية فهي استحالة القيام بالعمل بحكم القانون كما لو تعهد‬
‫محام تجاه موكله بالطعن بالحكم رغم فوات المدد المحددة للطعن‬
‫واالستحالة المطلقة( طبيعية‪-‬قانونية) يكون فيها العقد باطال استنادا لنص المادة‪1 /153‬‬
‫مدني إذ نصت(إذا كان محل االلتزام مستحيال استحالة مطلقة كان العقد باطال)‬
‫إما االستحالة النسبية فهي إن يكون العمل الذي التزم به المدين مستحيال بالنسبة له وممكنا‬
‫بالنسبة لغيره كما لو التزم أعمى برسم صورة ألخر ‪,‬او التزام المهندس نحو أخر بالترافع‬
‫نيابة عنه أمام القضاء ‪,‬وهي ال تجعل العقد باطال وإنما يصطدم بعقبة التنفيذ لذا يحكم على‬
‫المدين بالتعويض لكونه أخطا عندما التزم بعمل كان من المفروض إن ال يلتزم به وقد اشارة‬
‫إلى ذلك المادة ‪ 5 /153‬مدني إذ نصت(إما إذا كان مستحيال على المدين دون إن تكون‬
‫االستحالة في ذاتها مطلقة صح العقد وألزم المدين بالتعويض لعدم وفائه بتعهده)‬
‫‪ /5‬إن يكون المحل معينا او قابال للتعيين‬
‫‪-‬إذا كان المحل نقل حق عيني فينبغي إن يكون الشيء محل الحق معينا تعيينا نافيا للجهالة‬
‫الفاحشة‪ ,‬فان كان الشيء قيميا (معينا بالذات) فيعين بذاته إي بذكر األوصاف التي تميزه عن‬
‫غيره من القيميات فالعقار يعين بالموقع والحدود والمساحة والمشتمالت‪ ,‬إما إذا كان الشيء‬
‫مثليا(معينا بالنوع) فيعين بالعدد او الوزن او القياس او الكيل‪ .‬وقد يعين الشيء بوصفه‪ ,‬وقد‬
‫يثار في هذا الصدد تساؤل هل إن وصف الشيء يكفي لتعيينه ؟‬
‫إن كون الوصف كافيا أم غير كاف لتعيين الشيء يختلف باختالف حالتين ‪:‬‬
‫األولى إذا كان الشيء موجودا في مجلس العقد فوصفه لغوا وكالما زائدا ال مبرر له استنادا‬
‫لنص المادة ‪161‬مدني عراقي( الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر)‪ ,‬إما الثانية إذا‬
‫كان الشيء غير موجود في مجلس العقد فوصفه معتبرا ومرغوبا فيه بشرط إن يطابق‬
‫الوصف حقيقة الموصوف وإال ثبت للمتعاقد ما يعرف بخيار الوصف‪ ,‬إن شاء أمضى العقد‬
‫وان شاء فسخه‬
‫‪ -‬إما إذا كان المحل قيام بعمل او امتناع عن عمل فينبغي تعيينه تعيينا دقيقا فلو تعاقد شخص‬
‫مع مقاول ليبني له دارا فينبغي ذكر مساحة البناء ومشتمالته ونوعية المواد التي تستخدم في‬
‫البناء‪ ,‬وكذلك لو كان المحل امتناع عن عمل فينبغي تعيينه ليعرف المدين ما العمل الذي‬
‫ينبغي عليه تركه وإال أصبح مسؤوال تجاه المتعاقد االخر ‪.‬‬
 ‫‪ /1‬إن يكون مشروعا‬
‫من شروط المحل شيئا كان أم عمال إن يكون مشروعا‬
‫فان كان شيئا ينبغي إن يكون من األشياء التي يجوز التعامل بها إي ال يخرج عن دائرة‬
‫التعامل بطبيعته او بحكم القانون ‪ ,‬فاألشياء قد تخرج عن دائرة التعامل بطبيعتها لعدم‬
‫استطاعة احد إن يستأثر بحيازتها كالهواء في الجو وأشعة الشمس‪3‬وقد تخرج بعض األشياء‬
‫بحكم القانون لكون التعامل بها يخالف القانون او النظام العام او اآلداب العامة ‪,‬فال يجوز‬
‫مثال االتجار بالمخدرات او بيع الصور والمجالت المنافية لآلداب‪ ,‬وقد تخرج بعض االشياء‬
‫عن دائرة التعامل كونها مخصصة للمنفعة العامة كالطرق والجسور إما األعمال فهي تعد‬
‫محال للحقوق الشخصية وينبغي إن يكون العمل ممكنا ومعينا ومشروعا إي ال يخلف القانون‬
‫او النظام العام او اآلداب العامة وإال كان العقد باطال‪.‬‬
 ‫المحاضرة الحادية والعشرون‬
‫‪ -0‬السبب‬
‫يعد السبب ركنا ثالثا من أركان العقد‪ ,‬على الرغم من انقسام الفقه المدني بصدده فهناك من‬
‫يرى بان للعقد ركنان هما التراضي والمحل ‪ ,‬لذلك سمي هؤالء بالالسببين ‪ ,‬بينما االتجاه‬
‫الغالب يرى إن السبب هو ركن ثالث من اركان العقد لذلك أطلق عليهم بالسببين وهذا هو‬
‫مسلك المشرع العراقي الذي تناول السبب في مادة واحدة هي المادة ‪ 105‬مدني عراقي‬
‫والسبب له أهمية خاصة في نطاق العقود التي تقوم على أساس اإلرادة والتي ال يمكن إن‬
‫تتحرك دون سبب‬
‫أوال‪ /‬تعريف السبب‪-:‬‬
‫للسبب معنيان هما‪-:‬‬
‫أ‪-‬السبب بمعنى الغرض المباشر الذي يقصد الملتزم الوصول إليه من وراء التزامه وهو ما‬
‫يعرف بسبب االلتزام والذي يعد واحدا في كل العقود إي هوال يتغير من عقد ألخر ففي البيع‬
‫هو الحصول على الثمن وفي اإليجار هو الحصول على االجرة‬
‫ب‪-‬السبب بمعنى الباعث الدافع للتعاقد إي الغاية البعيدة التي أراد المتعاقد تحقيقها من وراء‬
‫العقد وهو ما يعرف بسبب العقد والذي يتغير من عقد ألخر‪ ,‬بل هو ليس واحدا حتى في‬
‫العقد الواحد فمن يبيع غايته القريبة الحصول على الثمن إما الغايات البعيدة(البواعث) تتعدد‬
‫فقد يشتري بجزء من الثمن شيئا أخر ‪ ,‬ويهب الجزء المتبقي للغير‬
‫ثانيا‪ /‬النظرية التقليدية والحديثة في السبب‪-:‬‬
‫النظرية التقليدية في السبب تبنت المعنى األول للسبب إي الغرض المباشر(السبب‬
‫القصدي)الذي يقصد الملتزم الوصول إليه من وراء التزامه‪ ,‬واشترطت هذه النظرية في‬
‫السبب ثالث شروط وهي‪-:‬‬
‫‪ -0‬إن يكون السبب موجودا وإال فال ينشأ االلتزام وبناءا على ذلك ال تعد سندات المجاملة‬
‫عقود النتفاء السبب فهي عبارة عن سندات يعطيها شخص ألخر مجاملة له دون إن تعني‬
‫وجود دين حقيقي‪ ,‬ووجود السبب مطلوب ابتداءا وانتهاءا إي ضرورة وجود السبب وقت‬
‫إبرام العقد وبقائه لحين تنفيذه فان تخلف فقد يؤثر على بقاء العقد كما نرى في العقود الملزمة‬
‫للجانبين إذ تعرف فيه قاعدة الدفع بعدم التنفيذ والفسخ وتحمل التبعة ‪.‬‬
‫‪ -6‬إن يكون السبب صحيحا إي ال موهوما وال صوريا‪ ,‬فالسبب الموهوم هو ذلك السبب‬
‫الذي الوجود له إال في تفكير ومخيلة المتعاقد كما لو باع شخص داره ألخر معتقدا انه نقل‬
 ‫إلى مدينة أخرى‪ ,‬إما السبب الصوري فهو سبب غير حقيقي وإذا ذكر سبب فيعد هو السبب‬
‫الحقيقي مالم يثبت العكس‬
‫‪ -1‬إن يكون السبب مشروعا‪ ,‬يكون السبب مشروعا إذا كان ال يخالف القانون او النظام‬
‫العام واآلداب العامة ‪ ,‬وعليه يكون العقد باطال إذا دفع شخص ألخر مبلغ من النقود مقابل‬
‫ارتكاب جريمة‪ ,‬او إن يستأجر شخص دارا ألغراض الدعارة اوإلقامة حفالت راقصة‬
‫ثالثا‪ /‬نظرية السبب في القانون المدني العراقي ‪-:‬‬
‫خصص القانون المدني للسبب مادة واحدة وهي المادة ‪ 105‬التي نصت( ‪-1‬يكون العقد‬
‫باطال إذا التزم المتعاقد دون سبب أو لسبب ممنوع قانونا ومخالف للنظام العام اولالداب‪.‬‬
‫‪ – 6‬ويفترض في كل التزام إن له سببا مشروعا ولو لم يذكر هذا السبب في العقد ما لم يقم‬
‫الدليل على غير ذلك ‪ -1 .‬أما إذا ذكر سبب في العقد فيعتبر انه السبب الحقيقي حتى يقوم‬
‫الدليل على ما يخالف ذلك)‪.‬‬
‫نستنتج من خالل هذا النص إن القانون المدني تعامل مع السبب على النحو اآلتي ‪-:‬‬
‫‪ -0‬انه جعل السبب ركنا ثالثا من أركان العقد إضافة لركني التراضي والمحل‬
‫‪ -5‬انه أشار إلى سبب العقد وسبب االلتزام أي انه اخذ بنظريتي السبب في أن واحد أي جمع‬
‫بين نقيضين في وقت واحد‬
‫‪ -0‬لم يشترط في السبب إال شرطا واحدا وهو أن يكون مشروعا – أما وجود السبب فهو‬
‫مفترض وان كان افتراضه قابال إلثبات العكس‬
‫وكان من األفضل إن يأخذ بالنظرية الحديثة(نظرية سبب العقد) انسجاما مع اغلب‬
‫التشريعات المدنية بل وان القضاء العراقي يميل في اغلب أحكامه إلى النظرية الحديثة‪.‬‬
‫الشروط المقترنة بالعقد‬
‫اشارة المادة ‪ 101‬مدني إلى حكم الشروط التي تقترن بالعقد والتي تتصل بالمحل أو السبب‬
‫لذلك تبحث بعدهما وقد نصت المادة المذكورة‬
‫‪ -1‬يجوز أن يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه أو يالئمه أو يكون جاريا به العرف والعادة‪.‬‬
‫‪ -6‬كما يجوز أن يقترن بشرط فيه نفع ألحد العاقدين أو للغير اذا لم يكن ممنوعا قانونا أو‬
‫مخالفا للنظام العام أو لآلداب وإال لغا الشرط وصح العقد ما لم يكن الشرط هو الدافع للتعاقد‬
‫فيبطل العقد أيضا‬
‫ومن خالل هذا النص نستنتج إن الشروط التي تقترن بالعقد إما إن تكون مشروعة أو غير‬
‫مشروعة وعلى النحو اآلتي‪-:‬‬
‫‪ -0‬الشرط المعتبر‪ -‬وهو كل شرط يؤكد مقتضى العقد أو يالئم مقتضاه أو كان مما جرى به‬
‫العرف أو العادة ‪,‬وحكمه صحيحا كما لو باع شخص آلخر شيئا واشترط عليه تعجيل‬
‫الثمن‪ ,‬أو بيع شخص ألخر شيئا بثمن مؤجل على شرط تقديم ضمان( كفالة أو رهن) وهذا‬
‫الشرط يعد شرطا مشروعا‬
‫‪-6‬شرط اللغو‪ -‬وهو الشرط المخالف للقانون أو المخالف للنظام العام دون إن يكون هو‬
‫الدافع للتعاقد كما لو ورد في عقد الرهن شرطا يقضي بتملك الدائن المرتهن المرهون عند‬
‫عدم دفع المدين الراهن الدين عند حلول األجل فهذا الشرط يعد باطال لمخالفته المادة ‪1031‬‬
‫مدني عراقي‬
‫‪-1‬شرط مبطل‪ -‬وهو الشرط المخالف للقانون أو النظام العام وكان هو الدافع للتعاقد فيبطل‬
‫هو والعقد كما لو وهب شخص المرأة مبلغا واشترط عليها المعاشرة غير المشروعة‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثانية والعشرون‬
‫العقود الصحيحة والعقود الباطلة‬
‫بعد دراسة اركان العقد اصبحت لدينا القدرة للحكم على العقد بالصحة او البطالن فه‬
‫صحيحا اذا توفرت اركانه وباطال اذا اختلت تلك االركان وعلى النحو االتي‪-:‬‬
‫‪ /1‬العقد الصحيح‪ -‬هو ذلك العقد المشروع ذاتا ووصفا ‪ ,‬ذاتا بالنظر الى ذاته وأركانه او‬
‫مقوماته ووصفا بالنظر الى اوصافه الخارجة عن اركانه ومقوماته وقد اشارة الى هذا المعنى‬
‫المادة ‪ 100‬مدني اذ نصت (( ‪ -1‬العقد الصحيح هو العقد المشروع ذاتا ووصفا بأن يكون‬
‫صادرا من اهله مضافا الى محل قابل لحكمه وله سبب مشروع واوصافه صحيحة سالمة من‬
‫الخلل‪-5 .‬واذا لم يكن العقد الصحيح موقوفا افاد الحكم في الحال ))‬
‫ومن خالل هذا النص نستنتج ان شروط العقد الصحيح هي‪-:‬‬
‫أ‪ /‬ان يكون العقد صادرا من اهله اي من ذي اهلية بأن يكون كال طرفيه متمتعا باألهلية‬
‫الكاملة وهي تمام سن الثامنة عشر من العمر مع عدم وجود عارض من عوارض االهلية‬
‫ب‪/‬ان يكون العقد مضافا الى محل قابل لحكمه والمحل يكون قابال لحكم العقد اذا توفرت فيه‬
‫شروط المحل التي درسناها سابقا‬
‫ج‪ /‬ان يكون للعقد سببا مشروعا‬
‫د‪/‬ان تكون اوصاف العقد سالمة من الخلل كاستيفائه الشكلية اذا كان شكليا‬
‫اقسام العقد الصحيح‬
‫ينقسم العقد الصحيح الى‪-:‬‬
‫‪/1‬العقد الصحيح النافذ ‪ :‬وهو العقد المشروع ذاتا ووصفا والذي يفيد الحكم في الحال اي‬
‫يرتب اثاره بمجرد انعقاده سواء كان رضائيا او شكليا او عينيا‪ ,‬وينقسم الى‪-:‬‬
‫أ‪ /‬العقد الصحيح الالزم‪ -‬وهو العقد الذي ال يستطيع احد المتعاقدين فسخه بإرادته المنفردة‬
‫وفي هذا العقد تبلغ القوة الملزمة للعقد اقصى ذروتها‬
‫ب‪ /‬العقد الصحيح غير الالزم‪ -‬وهو العقد الذي يستطيع فيه احد المتعاقدين او كالهما فسخه‪,‬‬
‫فأن كان احدهما يستطيع فسخه كان العقد غير الزم من جانب واحد كأن يكون له خيار من‬
‫الخيارات ‪ ,‬كخيار العيب أو خيار الشرط او خيار الرؤية ‪ .‬إما إذا كان كال المتعاقدين‬
‫يستطيع فسخه قيل له غير الزم من جانبين ومثال ذلك عقود الوكالة والوديعة والعارية‬
‫‪ /6‬العقد الصحيح غير النافذ (الموقوف)‬
 ‫وهو العقد المشروع ذاتا ووصفا والذي ال يفيد الحكم في الحال لوجود سبب من األسباب‬
‫التي تجعله موقوفا ومنها على سبيل المثال‪-:‬‬
‫أ‪ /‬نقص أهلية احد المتعاقدين وكان العقد من العقود الدائرة بين النفع والضرر‬
‫ب‪ /‬وجود احد عيوب اإلرادة الثالث وهي( اإلكراه‪-‬الغلط‪ -‬التغرير مع الغبن الفاحش)‬
‫ج‪ /‬أذا تصرف احد في ملك غيره (تصرف الفضولي)‬
‫د ‪/‬إذا تجاوز النائب حدود النيابة المرسومة له قانونا أو اتفاقا‪.‬‬
‫حكم العقد الموقوف‬
‫إذا كان العقد موقوفا فحكمه يحتاج إلى اإلجازة من قبل من تقرر سبب التوقف لصالحه‬
‫فأن كان سبب التوقف نقص األهلية فأن اإلجازة ينبغي إن تصدر من قبل الولي أو الوصي‬
‫أو إجازته هو بعد إن يزول سبب نقص األهلية‪ ,‬وان كان سبب نقص األهلية عيوب اإلرادة‬
‫فأن اإلجازة ينبغي صدورها من قبل من كانت إرادته معيبة‪ ,‬وان كان سبب نقص األهلية‬
‫تصرف الفضولي فالمالك األصلي هو الذي يجيز تصرف الفضولي وان كان سبب التوقف‬
‫تجاوز النائب حدود النيابة فاألصيل هو الذي يجيز التصرف‬
‫شروط اإلجازة‪-:‬‬
‫يشترط في اإلجازة توفر الشروط اآلتية‪-:‬‬
‫‪ -1‬توفر كافة شروط التعبير عن اإلرادة ‪ ,‬من وجود اإلرادة والتعبير عنها‬
‫وأن تكون اإلرادة جادة ‪ ,‬توفر األهلية الكاملة ‪ ,‬عدم وجود عيب من عيوب االرادة‬
‫‪ -5‬وجود العاقدين وقت صدور العقد وال يشترط قيام العاقدين أو المعقود عليه الن لإلجازة‬
‫اثر رجعي‬
‫‪ -0‬إن تستخدم اإلجازة خالل المدة التي حددها القانون وهي ثالثة أشهر(المادة ‪ 5 /106‬من‬
‫القانون المدني) وإذا لم يصدر في هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد اعتبر العقد‬
‫نافذا ‪.‬‬
‫أنواع اإلجازة ‪-:‬‬
‫لما كانت اإلجازة تعبير عن إرادة فهي نوعان ‪-:‬‬
‫‪-5‬اإلجازة الضمنية‬ ‫‪-1‬اإلجازة الصريحة‬
‫فاإلجازة الصريحة هي التي تتم بأسلوب واضح ال لبس فيه وال غموض ‪ ,‬قوال أو كتابة أو‬
‫إشارة شائعة حتى وان أتت من غير األخرس‬
‫إما اإلجازة الضمنية فهي تستنتج من خالل ظروف الحال ‪,‬فعلى سبيل المثال في تصرف‬
 ‫الفضولي‪ ,‬لو طالب المالك الحقيقي من تعاقد مع الفضولي بالثمن فان ذلك يعد إجازة ضمنية‬
‫لتصرف الفضولي‬
‫اثر اإلجازة‪-:‬‬
‫أيا كانت اإلجازة صريحة أم ضمنية فان لها أثرا رجعيا إي إن العقد إذا كان موقوفا ثم‬
‫صدرت اإلجازة ضمن المدة المحددة فأن العقد يصبح نافذا من تاريخ إبرامه وليس من تاريخ‬
‫اإلجازة إما إذا نقض العقد فيعد باطال وعندئذ يعد وكأنه لم يكن ويعاد الحال إلى ما كان عليه‬
‫‪,‬كما سنرى ذلك عند بحث العقد الباطل‪.‬‬
‫أحكام تصرف الفضولي‪-:‬‬
‫اشارة المادة ‪ 102‬مدني إلى احد تطبيقات العقد الموقوف وهو تصرف الفضولي‪ ,‬فإذا‬
‫تصرف احد في ملك غيره كان تصرفه موقوفا على إجازة المالك الحقيقي فأن أجازه أصبح‬
‫التصرف نافذا ومن تاريخ ابرامه ال من تاريخ االجازة تطبيقا لفكرة االثر الرجعي لإلجازة‬
‫وتعد االجازة الالحقة كالوكالة السابقة ‪ ,‬اما اذا نقض المالك الحقيقي التصرف اصبح تصرف‬
‫الفضولي باطال وعندئذ تنهض مسؤولية الفضولي تجاه من تعاقد معه واذا سلم الفضولي‬
‫المال الذي عقد عليه فضوال للمتعاقد االخر ونقض المالك الحقيقي التصرف وأراد استرداد‬
‫المال فوجده هالكا فينشا له خيار ان شاء ضمن الفضولي وان شاء ضمن من تعاقد مع‬
‫الفضولي واذا اختار تضمين احدهما سقط حقه في تضمين االخر( المادة ‪ 4 /102‬مدني‬
‫عراقي )‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثالثة والعشرون‬
‫العقد الباطل‬
‫اشارة المادة ‪ 103‬إلى إن العقد الباطل هو ذلك العقد غير المشروع ال ذاتا وال وصفا ‪,‬غير‬
‫مشروع ذاتا بالنظر إلى ذاته ومقوماته وغير مشروع وصفا بالنظر إلى األوصاف الخارجة‬
‫عن أركانه ومقوماته إذ نصت (العقد الباطل هو ما ال يصح أصال باعتبار ذاته أو وصفا‬
‫باعتبار اوصافه الخارجية)‬
‫أسباب البطالن‪ :‬للبطالن سببان هما‬
‫ا‪ /‬وجود خلل في ذات العقد أي في أركانه الموضوعية وهي التراضي والمحل والسبب‬
‫فعدم وجود التراضي أو عدم وجود المحل أو السبب أو عدم مشروعية أي منهما يجعل‬
‫العقد باطال‬
‫ب‪ /‬وجود خلل في أوصاف العقد أي في األوصاف الخارجة عن أركانه الموضوعية كعدم‬
‫استيفاء الشكلية إذا كان العقد شكليا‬
‫اوصاف البطالن‬
‫إشارة المادة ‪141‬مدني إلى حكم العقد الباطل إذ نصت( إذا كان العقد باطال جاز لكل ذي‬
‫مصلحة إن يتمسك بالبطالن‪ ,‬وللمحكمة إن تقضي به من تلقاء نفسها وال يزول البطالن‬
‫باإلجازة) ومن خالل هذا النص نستنتج إن للبطالن في القانون المدني أوصاف معينة وهي‪-:‬‬
‫‪ -1‬جواز التمسك به من قبل كل من له مصلحة في ذلك أي أن التمسك بالبطالن ليس‬
‫مقصورا على أطراف العقد فقط بل يجوز لكل شخص التمسك به كالخلف العام والخلف‬
‫الخاص أو دائن لكال المتعاقدين‬
‫‪ -5‬للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها وان لم يتمسك بذلك الخصوم فلو حصل نزاع بين‬
‫أطراف العقد حول مسألة معينة وأثناء نظر الدعوى تبين للقاضي وجود سبب من‬
‫يقضي ببطالن العقد من تلقاء نفسه‬
‫‪-0‬ال يزول البطالن باإلجازة ‪ ,‬أي إن اإلجازة ال يمكن إن تجعل من العقد الباطل صحيحا‬
‫‪,‬فهي مخصصة للعقود الصحيحة الموقوفة لكي تصبح نافذة كما الحظنا ذلك عند البحث في‬
‫العقد الموقوف‬
‫‪ -4‬ال يسقط البطالن بالتقادم‪ ,‬فدعوى البطالن تبقى مسموعة إمام القضاء مهما مضت على‬
‫العقد الباطل من مدة ‪.‬‬
‫أثر الحكم بالبطالن‪-:‬‬
 ‫اشارة المادة ‪ 107‬مدني إلى اثر الحكم ببطالن إذ نصت (‪-1‬العقد الباطل ال ينعقد وال يفيد‬
‫الحكم أصال ‪-5.‬إذا بطل العقد يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فإذا كان‬
‫هذا مستحيال جاز الحكم بتعويض معادل ‪ -0.‬ومع ذلك ال يلزم ناقص األهلية إذا بطل العقد‬
‫لنقص أهليته إن يرد غير ما عاد عليه من منفعة لسبب تنفيذ العقد ) ‪.‬‬
‫فالنص المتقدم يشير إلى العقد الباطل ال يفيد الحكم أصال إي منعدم قانونا فال يرتب إي اثر‬
‫قانوني لكونه عدم والعدم ال ينتج إال العدم وعليه لو كان العقد باطال أو تقرر بطالنه فينبغي‬
‫إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل العقد فمن قبض شيئا وجب عليه وإذا استحال الرد يصار‬
‫إلى التعويض‪.‬‬
‫وإذا كان سبب البطالن نقص في أهلية احد المتعاقدين فال يلزم ناقص األهلية إال برد ما عاد‬
‫عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد حماية له وجزاء لمن تعاقد معه ‪.‬‬

‫اآلثار التي تترتب على العقد الباطل‬

‫إذا كان العقد الباطل ال يرتب اثأر قانونية كتصرف قانوني إال انه قد يرتب بعض اآلثار‬
‫كواقعة مادية فهناك اثأر أصلية وأخرى عرضية تترتب بمناسبة وجود عقد باطل‪.‬‬
‫فمن اآلثار األصلية للعقد الباطل كعقد الشركة الباطل الذي ال يرتب اثأر الشركة الصحيحة‬
‫ولكن كون الشركة امرأ واقعا يقتسم الشركاء الربح والخسارة رغم إن ذلك من اثأر الشركة‬
‫الصحيحة‪ .‬وكذلك الزواج غير الصحيح ال يرتب اثأر الزواج الصحيح ولكنه إذا اقترن‬
‫بواقعة الدخول وهي واقعة مادية تترتب بعض اآلثار كوجوب العدة واستحقاق المهر‬
‫تعويضا عن الدخول وثبوت النسب رعاية للولد ‪.‬إما اآلثار العرضية للعقد الباطل فتتمثل‬
‫بانتقاص العقد وتحوله وفيما يلي توضيحا لهما ‪:‬‬
‫‪ -0‬نظرية انتقاص العقد‬
‫إشارة المادة ‪ 105‬مدني إلى مضمون نظرية انتقاص العقد إذا نصت (إذا كان العقد في شق‬
‫منه باطال فهذا الشق وحده هو الذي يبطل ‪.‬إما الباقي من العقد فيظل صحيحا باعتباره عقدا‬
‫مستقال إال إذا تبين إن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطال )‪.‬‬
‫فالنص المتقدم يشير إلى إن العقد إذا تضمن أمورا بعضها باطال والبعض األخر صحيحا‬
‫فيستبعد ما كان باطال ويبقى ما كان صحيحا إال إذا تبين إن العقد ما كان ليتم إال بالشق‬
‫الباطل فعلى سبيل المثال لو اقرض شخصا أخر مبلغا من النقود بفائدة ‪ %13‬فهذا يعد باطال‬
‫الن الحد األعلى للفائدة المسموح به قانونا ‪ . %3‬وتصحيحا للعقد تخفض الفائدة إلى ‪ %3‬إال‬
 ‫إذا تبين إن العقد ما كان ليتم إال بفائدة ‪ %13‬فيكون باطال وال مجال لتصحيحه ‪.‬‬
‫‪ -6‬نظرية تحول العقد‬
‫إشارة المادة ‪ 143‬مدني (إذا كان العقد باطال وتوافرت فيه أركان عقد أخر فان العقد يكون‬
‫صحيحا باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين إن المتعاقدين كانت نيتهما تنصرف إلى‬
‫إبرام هذا العقد ) فالنص المتقدم يشير إلى نظرية تحول العقد الباطل إلى عقد صحيح ولكن‬
‫بالشروط التالية ‪-:‬‬
‫‪ -1‬إن يكون العقد باطال بأكمله الن لو كان باطال في شق منه لطبقنا نظرية انتقاص العقد‬
‫‪ -6‬إن تتوفر في العقد الباطل أركان وشروط عقد أخر يتم التحول إليه‬
‫‪ -0‬إن يتبين من الظروف إن نية المتعاقدين اتجهت إلى العقد الذي توفرت أركانه ‪.‬‬
‫ومن أمثلة تحول العقد‪ ,‬البيع بثمن تافه يعد باطال كبيع صحيحا كهبة ‪.‬نستنج مما تقدم إن‬
‫نظريتي انتقاص العقد وتحوله تعد كل منهما تطبيقا لقاعدة تصحيح العقود الباطلة قدر‬
‫اإلمكان وان كانا يختلفا بان انتقاص العقد يرد على العقد الصحيح في شق منه وباطال في‬
‫األخر بينما التحول يرد على العقود الباطلة بأكملها‪.‬‬
 ‫المحاضرة الرابعة والعشرون‬
‫آثار العقد‬
‫المرحلة الثانية بعد انعقاد العقد هي مرحلة ترتيب اآلثار التي تحكمها قاعدة النسبية أي إن‬
‫العقد نسبي األثر من حيث األشخاص ومن حيث المضمون وسنتناول هذه القاعدة بشقيها‬
‫وعلى النحو اآلتي‪-:‬‬
‫أوال‪/‬نسبية آثار العقد من حيث األشخاص‬
‫يقصد بذلك إن العقد ال ينصرف أثره إال في حق المتعاقدين وإذا انصرف أثره في حق‬
‫غيرهما فيعد ذلك استثناءا‪ ,‬لذا سنتناول أوال األصل وهو اثر العقد بالنسبة للمتعاقدين ثم أثره‬
‫بالنسبة لغير المتعاقدين‬
‫‪ /0‬اثر العقد بالنسبة للمتعاقدين‬
‫ينبغي ابتداءا تحديد من هم المتعاقدين‪ ,‬إن لفظة المتعاقدين تشمل الفئات التالية‪-:‬‬
‫أ‪-‬العاقدان‪-:‬وهما من ابرما العقد ‪,‬اي من كان احدهما مصدرا لإليجاب واألخر مصدرا‬
‫للقبول‪ ,‬وهما أول من ينصرف إليهم اثر العقد كالبائع والمشتري في عقد البيع والمؤجر‬
‫والمستأجر في عقد االيجار‪.‬‬
‫ب‪/‬الخلف العام ‪ -:‬وهو كل من يخلف سلفه بذمته المالية كلها او في جزء شائع منها كالثلث‬
‫والربع ومثاله الوارث بالنسبة للمورث والموصى له بجزء شائع من التركة‪.‬‬
‫ولما كان الخلف العام يخلف سلفه بجزء شائع من ألتركه فأنه من الطبيعي أن يتأثر‬
‫بتصرفات سلفه‪ ,‬وعندئذ يثار تساؤل ‪ :‬ما مدى تأثر الخلف العام بتصرفات سلفه‪ .‬إن اإلجابة‬
‫على هذا التساؤل تتوقف على التصوير القانوني لشخصية الخلف ‪ ,‬هل هي شخصية مستقلة‬
‫أم تعد امتدادا لشخصية السلف‪ .‬يوجد في هذا الصدد رأيان‪:‬‬
‫األول‪ -:‬يرى ان شخصية الخلف العام هي امتداد لشخصية السلف وبذلك يلتزم بالتزاماته‬
‫وتثبت له حقوقه ويمثل هذا الرأي القانون الروماني والقوانين المتأثرة به كالقانون الفرنسي‬
‫الثاني‪ /‬يرى إن شخصية الخلف العام هي شخصية مستقلة وال تعد امتدادا لشخصية السلف‬
‫ويمثل هذا الرأي التشريعات المتأثرة بالشريعة اإلسالمية التي تسود فيها قاعدة ( ال تركة‬
‫إال بعد سداد الديون) ومنها القانون المدني العراقي وبناءا على ذلك تنتقل للخلف العام كافة‬
‫حقوق السلف وال تنتقل إليه التزاماته‪.‬‬
‫وقد يطرح في هذا الصدد سؤال‪ :‬هل تنتقل للخلف العام كافة حقوق سلفه مالية كانت أم غير‬
‫مالية ؟ على صعيد الفقه يوجد لإلجابة على السؤال المتقدم رأيان‪-:‬‬
 ‫األول ‪ -:‬ويرى إن الحقوق التي تنتقل للخلف العام هي فقط الحقوق المالية ويمثل هذا الرأي‬
‫فقهاء المذهب الحنفي الن الرواية الثابتة عندهم للحديث النبوي الشريف ( من ترك ماال‬
‫فلورثته)‪.‬‬
‫الثاني‪ -:‬ويرى إن الحقوق التي تنتقل للخلف العام هي كافة الحقوق المالية وغير المالية‬
‫ويمثل هذا الرأي فقهاء الجمهور الن الرواية الثابتة عندهم للحديث النبوي الشريف ( من‬
‫ترك ماال أو حقا فلورثته)‪.‬وقد اخذ بهذا الرأي القانون المدني العراقي إذ نصت المادة ‪/145‬‬
‫‪(1‬ينصرف اثر العقد إلى المتعاقدين والخلف العام دون إخالل بالقواعد المتعلقة‬
‫بالميراث‪) .......‬‬
‫ولكن قد ال ينصرف اثر تصرف السلف في حق الخلف العام استثناءا في حالتين‪ :‬األولى‪/‬عدم‬
‫انصراف اثر تصرف السلف في حق الخلف العام مع بقائه خلف عام وفي الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا وجد اتفاق بين المتعاقدين يقضي بعدم انصراف اثر العقد المبرم بينهما في حق الورثة‬
‫كما لو اتفق المؤجر والمستأجر بأن عقد اإليجار ينتهي بموت أي منهما‪.‬‬
‫‪ -5‬إذا كانت طبيعة الحق تأبى االنتقال كأن يكون من الحقوق اللصيقة بالشخصية كحق‬
‫المنفعة وحق الشريك في شركات االشخاص‪.‬‬
‫‪ -0‬إذا كانت شخصية السلف محل اعتبار عند نشوء الحق فلو كان احد المتعاقدين طبيبا فال‬
‫يحق البنه عند وفاة أبيه إن يطلب الحلول محل أبيه حتى لو كان االبن طبيبا‪.‬‬
‫الثانية‪ /‬عدم انصراف اثر تصرف السلف في حق الخلف العام العتباره من الغير حماية له‬
‫من القصد السيء للسلف كما لو باع السلف أمواله وهو مريض مرض موت فتسري على‬
‫هذا البيع إحكام الوصية إي ال يكون نافذا في حق الورثة إال في حدود الثلث‪.‬‬
 ‫المحاضرة الخامسة والعشرون‬
‫الخلف الخاص‬
‫الخلف الخاص هو من يخلف سلفه في جزء من ذمته المالية أو في عين معينة بالذات‪,‬‬
‫فالمشتري يعد خلف خاص للبائع ‪,‬والموهوب له يعد خلف خاص للواهب‪ ,‬والدائن المرتهن‬
‫يعد خلف خاص للمدين الراهن‪ ,‬والموصى له بعين معينة يعد خلف خاص للموصي‬
‫ولما كان الخلف الخاص يخلف سلفه في جزء من ذمته المالية فمن الطبيعي انه ال يتأثر‬
‫بكل تصرفات سلفه وإنما يتأثر بتلك التصرفات التي تتعلق بالشيء الذي يخلفه فيه والصادرة‬
‫من السلف قبل انتقال الشيء للخلف الخاص‪.‬‬
‫شروط سريان تصرف السلف في حق الخلف الخاص‪-:‬‬
‫هناك شرطان يجب توفرهما لسريان أثر تصرف السلف في حق الخلف الخاص هما‪-:‬‬
‫‪ -1‬أن يكون تصرف السلف متعلقا بالشيء (الحقوق وااللتزامات من مستلزمات الشيء)‬
‫‪ -5‬علم الخلف الخاص بالحقوق وااللتزامات‪.‬‬
‫وفيما يأتي توضيحا لهذه الشروط‪-:‬‬
‫‪ -1‬أن تكون الحقوق وااللتزامات من مستلزمات الشيء‬
‫تكون الحقوق من مستلزمات الشيء إذا كانت مكملة له‪ ,‬وااللتزامات من مستلزمات الشيء‬
‫إذا كانت محددة له‪.‬‬
‫والحق المكمل للشيء‪ -:‬هو ذلك الحق الذي من شأنه أن يقوي الشيء أو يدرأ عنه ضررا أو‬
‫يزيد من قيمته أو منافعه ومثال ذلك‪:‬‬
‫لو أمن شخص على منزله ضد خطر الحريق ثم باع المنزل إلى أخر فحقه تجاه شركة‬
‫التأمين ينتقل إلى المشتري الن ذلك الحق من شأنه أن يقويه ويزيد من قيمته فينتقل للخلف‬
‫الخاص وهو في هذا المثال المشتري‪.‬‬
‫معنى ذلك إن الحق ال يعد من مكمالت الشيء إذا لم يكن من شأنه أن يقويه أو يدرأ عنه‬
‫ضررا وال يزيد من قيمته أو منافعه ومثال ذلك لو استأجر مالك السيارة كراجا ليضع فيه‬
‫سيارته ثم باع السيارة ألخر فحقه في وضع السيارة في الكراج ال ينتقل للمشتري الن ذلك‬
‫ليس من مكمالت السيارة‪.‬‬
‫أما االلتزامات فأنها تكون من مستلزمات الشيء إذا كانت محددة له‪ ,‬ويكون االلتزام محددا‬
‫للشيء إذا كان من شأنه أن يغل يد السلف عن استعمال بعض حقوق المالك او يلزم السلف‬
‫باستعمال ملكه على نحو معين‬
‫فمثال األول إذا اشترى شخص قطعة ارض واشترط عليه البائع أال يبني فيها إال دارا ثم باع‬
‫األرض ألخر فالتزامه بعدم البناء ينتقل للمشتري(الخلف الخاص)‬
‫ومثال الثاني لو اشترى شخص من أخر دارا مجاورا لجامع أو كنيسة واشترط عليه عدم‬
‫إقامة حفالت راقصة فيه مراعاة لحرمة الجامع أو الكنيسة ثم باع الدار ألخر فالتزامه ينتقل‬
‫للمشتري(الخلف الخاص)‪.‬‬
‫معنى ذلك إذا كان االلتزام ليس محددا للشيء أي ليس من شأنه إن يلزم السلف باستعمال‬
‫ملكه على نحو معين وال أن يغل يده عن استعمال بعض حقوق المالك فال ينتقل للخلف‬
‫الخاص‪ ,‬فلو اتفق أصحاب محالت تجارية عدم فتح محالتهم ليوم محدد من كل أسبوع ثم‬
‫باع أحدهم محله ألخر فالتزامه بعدم فتح المحل ال ينتقل للمشتري(الخلف الخاص)‪.‬‬
‫وكذلك ال ينتقل االلتزام للخلف الخاص إذا كانت شخصية السلف محل اعتبار عند نشوء‬
‫االلتزام ‪,‬كما لو باع أحد الشركاء حصته في دار مملوكة على الشيوع لمهندس معماري‬
‫واشترط عليه القيام بالترميم كلما احتاجت الدار إلى ذلك لمصلحة باقي الشركاء ثم باع‬
‫المهندس حصته ألخر فالتزامه بالترميم ال ينتقل للمشتري(الخلف الخاص)الن شخصية‬
‫السلف ‪,‬وهو المهندس المعماري كانت محل اعتبار عند نشوء االلتزام‪.‬‬
‫‪-5‬علم الخلف الخاص بالحقوق وااللتزامات‬
‫يشترط لسريان أثر تصرف السلف في حق الخلف الخاص علمه بالحقوق وااللتزامات ‪ ,‬أي‬
‫أن يكون تصرف السلف صادرا منه قبل انتقال الشيء للخلف الخاص ‪,‬وفي الواقع إن العلم‬
‫المقصود هو لاللتزامات وليس للحقوق ‪ ,‬الن الحقوق قد تثبت للشخص دون حاجة الشتراط‬
‫علمه بها كما هو الحال بالنسبة للجنين الذي تثبت له حقوقا وهو في بطن أمه‪.‬‬
‫أما االلتزامات فمن الضروري علمه بها فليس صحيحا إن تثبت التزامات في ذمة شخص‬
‫دون علمه بها ‪ ,‬وهذا العلم ال يتحقق إال إذا كانت تصرفات السلف قد صدرت منه قبل‬
‫انتقال الشيء للخلف الخاص‪.‬‬

‫‪ -0‬الدائن العادي‪-:‬‬
‫يعد الدائن العادي من األشخاص الذين يدخلون ضمن معنى المتعاقدين ‪,‬ألنه صاحب ضمان‬
‫عام أي إن جميع أموال مدينه ضامنة للوفاء بديونه وبالتالي فأن أي عقد يبرمه المدين‬
‫ينصرف أثره إلى دائنه ولذلك إذا أراد المدين أن يلحق بدائنة ضررا يتصرف بأمواله بيعا‬
‫أو هبة أو رهنا ويتأثر بها الدائن حتما ‪ ,‬لذا سنجد الحقا كيف يوفر القانون للدائن حماية من‬
‫تصرفات مدينه عند البحث في أثر العقد بالنسبة لغير المتعاقدين‪.‬‬
 ‫المحاضرة السادسة والعشرون‬
‫أثر العقد بالنسبة لغير المتعاقدين‬
‫إذا كان األصل بالنسبة للمتعاقدين سريان أثر العقد في حقهما‪ ,‬فأن األمر يختلف بالنسبة لغير‬
‫المتعاقدين فالمفروض أن ال ينصرف إليهم أثر العقد‪ ,‬الن العقود ال تنفع وال تضر إال‬
‫عاقديها ولبيان أثر العقد بالنسبة للغير ينبغي تحديد معنى الغير‪ ,‬إن الغير عن العقد فريقان‪-:‬‬
‫الفريق األول ويشمل أولئك الذين يدخلون ضمن معنى المتعاقدين ولكن يعتبرون من الغير‬
‫حماية لهم‪.‬‬
‫الفريق الثاني ويشمل الغير األجنبي عن العقد تماما‪ .‬وفيما يلي توضيحا لهما‪:‬‬
‫الفريق األول‪ -:‬األشخاص الذين يدخلون ضمن معنى المتعاقدين ولكن يعتبرون من الغير‬
‫حماية لهم‪ .‬وهم كل من الخلف العام والخلف الخاص والدائن العادي‪ ,‬واألصل بالنسبة لهم‬
‫انصراف أثر العقد ألنهم يدخلون أصال ضمن معنى المتعاقدين ولكن يعتبرون من الغير‬
‫حماية لهم وعلى النحو االتي ‪-:‬‬
‫أوال‪ -‬الخلف العام ‪-:‬إذا كان األصل بالنسبة للخلف العام هو انصراف اثر العقد الذي يبرمه‬
‫السلف في حقه وفي الجانب االيجابي فقط ‪,‬فأن السلف أحيانا قد يقصد األضرار بخلفه‬
‫العام(الورثة) كأن تصدر تصرفاته في مرض الموت أضرارا بالورثة فحماية لهم ال يكون‬
‫التصرف نافذا في حقهم إال في حدود ثلث التركة وما زاد على الثلث يعتبرون من الغير‬
‫حماية لهم وردا على القصد السيء للسلف‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬الخلف الخاص‪ -:‬لما كان الخلف الخاص يخلف سلفه في عين معينه بالذات فأن‬
‫األضرار به يكون من خالل تصرف السلف بالعين ألكثر من خلف خاص ليخلق حالة من‬
‫التزاحم بين من تعددوا ‪,‬فيبيعها لشخص ويهبها آلخر ويرهنها لثالث ‪ ,‬فأي منهم يفضل على‬
‫غيره‪ .‬تكون األولوية لمن تسلم الشيء ويعتبر من الغير بالنسبة لغيره من الخلف الخاص‪,‬‬
‫وإذا لم يحصل تسليم فيفضل من صدر أليه التصرف أوال وإذا تساوى الجميع في تاريخ‬
‫التصرف ثبت لهم جميعا حق الرجوع على السلف للمطالبة بالتعويض عما لحق بكل منهم‬
‫من ضرر بسبب التصرف الصادر من السلف‪.‬‬
‫‪/1‬الدائن العادي‬
‫قد يحاول المدين األضرار بدائنة من خالل أبرام عقد معين‪ ,‬فيستطيع الدائن أن يطعن بذلك‬
‫العقد عن طريق دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق دائنه‪ ,‬اذا توفرت فيه شروطها‪,‬‬
‫فإذا حكم له بعدم النفاذ أي يعد من الغير بالنسبة لذلك التصرف فال يكون التصرف نافذا في‬
 ‫حقه حماية له‪.‬‬
‫الفريق الثاني‪ /‬الغير االجنبي تماما عن العقد‬
‫أن الغير عن العقد(االجنبي)هو كل من لم يكن طرفا فيه وال خلف عام وال خلف خاص وال‬
‫دائنا عاديا ألي من المتعاقدين‪ ,‬واالصل بالنسبة له عدم انصراف أثر العقد بالنسبة له‪ ,‬فال‬
‫يثبت له من العقد حقا وال يترتب في ذمته التزام الن العقود ال تنفع وال تضر اال عاقديها‪,‬‬
‫واذا انصرف أليه أثر العقد فيعد ذلك استثناءا من االصل‪.‬‬
‫وفي الواقع أن هناك طائفتان من االستثناءات‪ ,‬االولى هي االستثناءات الظاهرية والثانية هي‬
‫االستثناءات الحقيقية‪.‬‬
‫أوال ‪ /‬االستثناءات الظاهرية‬
‫وهي استثناءات ال تجد أساسها في أرادة المتعاقدين بل اعتبارات العدالة واستقرار المعامالت‬
‫واألعراف والعادات التجارية‪.‬‬
‫فالعدالة تقضي أحيانا بان تثبت لألجنبي دعوى ضد أحد المتعاقدين هي باألصل دعوى أحد‬
‫المتعاقدين ضد األخر كما هو الحال في الدعوى غير المباشرة إذ يستطيع رب العمل في عقد‬
‫المقاولة أن يرفع دعوى على المقاول من الباطن لمطالبته بما في ذمته للمقاول األصلي رغم‬
‫إن رب العمل هو أجنبي عن المقاول من الباطن‪.‬‬
‫وقد تقضي ضرورة استقرار المعامالت صحة الوفاء أحيانا للدائن الظاهر أو أن تكون‬
‫تصرفات الوارث الظاهر ملزمة للمورث والوارث الحقيقي‪.‬‬
‫وفي نطاق المعامالت التجارية ‪,‬فلو كان المدين التاجر مفلسا ولديه عدة دائنين وتصالح معه‬
‫الدائنين أصحاب األغلبية من الديون كان ذلك ملزما ألصحاب األقلية من الديون رغم أنهم لم‬
‫يكونوا طرفا في عقد الصلح ‪.‬‬
 ‫المحاضرة السابعة والعشرون‬
‫التعهد عن الغير واالشتراط لمصلحة الغير‬
‫أن قاعدة النسبية في العقود تقضي بعدم انصراف أثر العقد في حق غير المتعاقدين وهذه‬
‫القاعدة يرد تطبيقا لها وهو التعهد عن الغير وأخر استثناء عليها وهو االشتراط لمصلحة‬
‫الغير‪ ,‬لذا سنحاول دراسة التطبيق وهو التعهد عن الغير ثم االستثناء وهو االشتراط لمصلحة‬
‫الغير‪.‬‬
‫أوال‪ /‬التعهد عن الغير‬
‫التعهد عن الغير هو إن يتعهد شخص نحو أخر بأن يجعل ثالثا يقبل القيام بعمل أو االمتناع‬
‫عن عمل وأال عوضه عن ذلك‪ .‬وتطبيقات التعهد عن الغير كثيرة فقد يتجاوز النائب حدود‬
‫نيابته وتعهد لمن تعاقد معه أن يجعل األصيل يقر التجاوز‪ ,‬أو يبيع شخص ألخر دارا ويتعهد‬
‫للمشتري بأن ال يلحق به الجار ضررا ‪,‬أوان يتعهد معاون الطبيب تجاه المريض بان يجعل‬
‫الطبيب يقبل أجراء عملية جراحية له‪.‬‬
‫شروط التعهد عن الغير‪-:‬‬
‫يشترط لصحة التعهد عن الغير أن تتوفر ثالث شروط‪-:‬‬
‫الشرط األول‪ /‬أن يتعاقد المتعهد باسمه هو ال باسم الغير الذي يتعهد عنه وبذلك يختلف‬
‫التعهد عن الغير عن النيابة‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ /‬أن يقصد المتعهد إلزام نفسه ال ألزام الغير ألنه لو قصد إلزام الغير لكان‬
‫التزامه باطال الستحالة المحل‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪ /‬أن ينصرف مضمون التزام المتعهد إلى حمل الغير على اقرار التعهد ال على‬
‫بذل جهده لحمله على ذلك‪ ,‬فالتزامه دائما يكون بنتيجة وهي اقرار الغير للتعهد ال ببذل‬
‫عناية‪.‬‬
‫التعهد عن الغير والكفالة‪:‬‬
‫يختلف التعهد عن الغير عن الكفالة في ناحيتين‪-:‬‬
‫األولى‪/‬أن المتعهد يضمن نشوء االلتزام في ذمة الغير وال يضمن تنفيذه خالفا للكفيل الذي‬
‫يضمن تنفيذ االلتزام‪.‬‬
‫الثانية‪ /‬أذا دفع المتعهد تعويضا لمن تعاقد معه لعدم اقرار الغير للتعهد فال رجوع له على‬
‫احد ‪,‬أما الكفيل فإذا دفع للدائن دينه فله رجوع على المدين المكفول‪.‬‬
‫أثار التعهد عن الغير‪-:‬‬
 ‫أن أثار التعهد عن الغير تختلف باختالف حالتين‪-:‬‬
‫األولى‪ -:‬إقرار الغير للتعهد‪.‬‬
‫الثانية ‪-:‬رفض الغير للتعهد‪.‬‬
‫أوال – اقرار الغير للتعهد‬
‫أذا أقر الغير التعهد نشأ عقد جديد بين الغير وبين من تعاقد مع المتعهد‪ ,‬وهذا العقد يختلف‬
‫عن العقد األول من حيث‪:‬‬
‫‪ -1‬األطراف‪ -:‬فأطراف العقد األول هم المتعهد ومن تعاقد معه وأطراف العقد الثاني هم‬
‫الغير ومن تعاقد مع المتعهد‪.‬‬
‫‪ -5‬التاريخ‪ ,‬العقد األول ابرم من لحظة التطابق بين إرادتي المتعهد ومن تعاقد معه أما العقد‬
‫الثاني فأبرم من لحظة إقرار الغير للتعهد وهذا العقد الثاني كأي عقد أخر فيه أيجاب وقبول‬
‫فاإليجاب هو العقد األول (المبرم بين المتعهد ومن تعاقد معه) والقبول هو اقرار الغير‬
‫للتعهد‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث اآلثار – العقد األول دائما يرتب في ذمة المتعهد التزام بنتيجة هي إقرار الغير‬
‫للتعهد أما العقد الثاني فقد يرتب التزام بنتيجة وقد يرتب التزام بوسيلة ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ /‬رفض الغير للتعهد‬
‫أذا رفض الغير التعهد ‪ ,‬نهضت مسؤولية المتعهد تجاه من تعاقد معه ألنه أخل بالتزامه وهو‬
‫عدم اقرار الغير للتعهد أي عدم تحقق النتيجة وال يستطيع التخلص من المسؤولية إال إذا‬
‫أثبت السبب األجنبي كموت الغير او فقدانه األهلية لجنون أصابه وكان جنونه مطبقا وال يعد‬
‫سببا أجنبيا رفض الغير للتعهد أو مرضه ورقوده في المستشفى‪,‬‬
 ‫المحاضرة الثامنة والعشرون‬
‫االشتراط لمصلحة الغير‬
‫االشتراط لمصلحة الغير‪ :‬عقد يبرم بين شخصين يشترط بموجبه أحدهما على األخر حقا‬
‫لشخص ثالث لم يكن طرفا فيه‪ ,‬فاألول يقال له مشترط(الشارط) والثاني المتعهد(المشروط‬
‫عليه) والثالث المنتفع(المشروط له)‬
‫فاالشتراط عقد من حيث االنعقاد يتعلق بشخصين ومن حيث التنفيذ يتعلق بثالثة أشخاص‪.‬‬
‫والتطبيقات العملية لالشتراط لمصلحة الغير كثيرة كما في عقد التأمين على الحياة لمصلحة‬
‫الزوجة واألوالد فهم يستفيدوا من عقد لم يكونوا طرفا فيه ‪,‬أوفي عقد نقل البضائع الذي يبرم‬
‫من قبل المرسل مع الناقل لمصلحة المرسل أليه أو عقود التزام المرافق العامة التي تشترط‬
‫فيها الدولة شروطا لمصلحة الجمهور‪.‬‬
‫شروط االشتراط لمصلحة الغير‪-:‬‬
‫يشترط لصحة االشتراط لمصلحة الغير توفر ثالث شروط‪-:‬‬
‫‪ -1‬أن يتعاقد المشترط باسمه الخاص ال باسم المنتفع‪ .‬أي أن يكون المنتفع أجنبيا عن العقد‬
‫وبذلك يختلف االشتراط لمصلحة الغير عن النيابة‪.‬‬
‫‪-5‬أشتراط حق مباشر للمنتفع‪ .‬أي أن يتلقى المنتفع الحق عن العقد المبرم بين المشترط‬
‫والمتعهد مباشرة واال ال نكون أمام اشتراط لمصلحة الغير ‪,‬فاذا أستأجر رب االسرة دارا‬
‫فافراد االسرة يستفيدون من عقد االيجار ولكن ليس على أساس االشتراط لمصلحة الغير‪.‬‬
‫‪-0‬وجود مصلحة شخصية للمشترط‪ .‬ال نكون امام اشتراط لمصلحة الغير اال اذا كانت‬
‫للمشترط مصلحة شخصية في حصول المنتفع على الحق من المتعهد‪ ,‬وينبغي ان تكون‬
‫المصلحة مشروعة مادية كانت ام معنوية‪ .‬كاالشتراط لمصلحة الزوجة واألوالد والفقراء‬
‫والعلماء وبدون هذه المصلحة ال يستطيع المشترط رفع دعوى االشتراط على المتعهد فيما لو‬
‫اخل بالتزامه تجاه المنتفع الن ال دعوى بال مصلحة ‪.‬‬
‫أحكام االشتراط لمصلحة الغير‬
‫تنشأ عن االشتراط لمصلحة الغير ثالث عالقات أشخاصها هم المشترط والمتعهد والمنتفع‬
‫وعلى النحو االتي‪-:‬‬
‫‪ -1‬العالقة بين المشترط والمتعهد وهذه عالقة ينظمها العقد المبرم بينهما ‪,‬فعقد التأمين مثال‬
‫هو الذي ينظم العالقة بين المؤمن والمؤمن له ‪,‬في الوقت الذي يكون المستفيد (المنتفع)هو‬
‫ليس طرفا في عقد التأمين‪ .‬وال تبدو في هذه العالقة أحكام االشتراط لمصلحة الغير‪.‬‬
‫‪ -5‬العالقة بين المشترط والمنتفع‪ ,‬ان المشترط عندما يشترط حقا للمنتفع فهو أما ان يشترطه‬
 ‫على سبيل المعاوضة أو على سبيل التبرع ‪ ,‬فأن كان على سبيل المعاوضة فينبغي وجود‬
‫العوض أو المقابل وان كان على سبيل التبرع فينبغي وجود نية التبرع‪.‬‬
‫‪ -0‬العالقة بين المتعهد والمنتفع ‪,‬تعد هذه العالقة أهم العالقات التي تنشأ عن االشتراط‬
‫لمصلحة الغير والتي تحكمها ثالث قواعد ‪-:‬‬
‫االولى‪ /‬أن المنتفع يتلقى الحق عن عقد االشتراط مباشرة‪.‬‬
‫الثانية‪ /‬ان حق المنتفع ال يمر في ذمة المشترط‪.‬‬
‫الثالثة‪ /‬ان المنتفع ليس طرفا في العقد الذي يكتسب منه الحق‪.‬‬
‫وفيما يلي توضيحا لتلك القواعد مع النتائج التي تترتب عليها‪-:‬‬
‫أوال‪/‬أن المنتفع يتلقى الحق عن العقد مباشرة ‪ ,‬ويترتب على ذلك النتائج التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬يستطيع المتعهد التمسك في مواجهة المنتفع بذات الدفوع التي كان بإمكانه أن يتمسك بها‬
‫في مواجهة المشترط ‪,‬كبطالن عقد االشتراط وعدم تنفيذ المشترط اللتزاماته ووجود عيب‬
‫في رضا المتعهد‪.‬‬
‫‪ -5‬حق المنتفع يثبت من لحظة العقد المبرم بين المشترط والمتعهد ال من حين اعالن رغبته‬
‫في االستفادة من االشتراط وعليه لو فقد المشترط أهليته بعد أبرام العقد فأن ذلك ال يمنع‬
‫المنتفع من اعالن رغبته واالستفادة من الحق‪.‬‬
‫‪ -0‬يحدد العقد المبرم بين المشترط والمتعهد مدى حق المنتفع في مطالبة المتعهد بتنفيذ‬
‫التزامه‪.‬‬
‫ثانيا‪ /‬حق المنتفع ال يمر في ذمة المشترط ويترتب على ذلك نتيجتان هما ‪:‬‬
‫‪ -1‬ال يدخل حق المنتفع في الضمان العام لدائني المشترط فال يستطيع دائني المشترط الحجز‬
‫على حق المنتفع‪.‬‬
‫‪-6‬ال يتلقى المنتفع الحق عن طريق االرث ‪,‬فحق المنتفع ال يدخل في تركة المشترط وبالتالي‬
‫ال يستطيع دائني المشترط المطالبة بإدخال حق المنتفع في تركة المشترط تطبيقا لقاعدة ال‬
‫تركة اال بعد سداد الديون ‪ .‬واذا تعدد المنتفعون يوزع الحق بينهم بالتساوي أي للذكر مثل‬
‫االنثى ‪,‬كما انهم ال يلزمون بدفع ضريبة التركات على المبلغ الذي يتلقونه‪.‬‬
‫ثالثا‪ /‬المنتفع ليس طرفا في العقد الذي يكتسب منه الحق ‪ ,‬ويترتب على ذلك نتيجتان ‪:‬‬
‫‪ -1‬يكون حق المنتفع قابال للنقض من قبل المشترط قبل أن يعلن المنتفع رغبته في االستفادة‬
‫من الحق‪ ,‬معنى ذلك أن وفاة المشترط تجعل حق المنتفع غير قابل للنقض‪.‬‬
‫‪ -5‬يجب على المنتفع اعالن رغبته في االستفادة من الحق حتى ال يثبت له حقا دون رضاه‪,‬‬
‫واذا كان المنتفع شخص غير معين كاالشتراط لمصلحة الجمهور فال حاجة إلعالن الرغبة‪,‬‬
 ‫واذا رفض المنتفع الحق عاد للمشترط ان كان حيا ولورثته حين الوفاة ال حين الرفض ان‬
‫كان ميتا‪.‬‬
‫االساس القانوني لحق المنتفع‪-:‬‬
‫طرحت بصدد اساس حق المنتفع عدة نظريات فقهية وهي‪-:‬‬
‫أ – نظرية االيجاب (العقد الجديد)‬
‫بموجب هذه النظرية يكون أساس حق المنتفع هو عقد جديد غير عقد االشتراط االصلي وهذا‬
‫العقد الجديد االيجاب فيه هو عقد االشتراط بين المشترط والمتعهد والقبول هو اعالن‬
‫المنتفع لرغبته في االستفادة من الحق ‪ ,‬وبموجب هذه النظرية اذا مات المشترط يسقط‬
‫االيجاب بينما الحظنا سابقا أن موت المشترط يجعل حق المنتفع غير قابل للنقض‬
‫كما أنها تجعل من حق المنتفع يثبت من لحظة اعالنه للرغبة بينما الحظنا أن حق المنتفع‬
‫يثبت من لحظة أبرام عقد االشتراط االصلي‪ .‬وعليه ال يمكن االخذ بهذه النظرية كونها ال‬
‫تتالئم مع القواعد العامة لالشتراط لمصلحة الغير ‪.‬‬
‫‪-5‬نظرية الفضالة‬
‫بموجب هذه النظرية يعد المشترط فضوليا بالنسبة للمنتفع ‪,‬فاذا أعلن المنتفع عن رغبته في‬
‫االستفادة من الحق يكون قد أقر عمل الفضولي ويسري هذا االقرار من لحظة أبرام العقد‬
‫تطبيقا لقاعدة أن االجازة الالحقة كالوكالة السابقة‪ .‬واالخذ بهذه النظرية ال يتالئم مع القواعد‬
‫العامة في االشتراط لمصلحة الغير ‪,‬فالفضولي ينبغي أن ال تكون له مصلحة شخصية خالفا‬
‫للمشترط الذي ينبغي أن تكون له مصلحة شخصية من االشتراط كما أن الفضولي ال يتعاقد‬
‫باسمه خالفا للمشترط الذي يتعاقد باسمه وليس باسم المنتفع‪.‬‬
‫‪ -0‬نظرية الحوالة‪ :‬بموجب هذه النظرية يتلقى المشترط الحق من المتعهد ثم يقوم بتحويله‬
‫للمنتفع عن طريق حوالة الحق‪ ,‬وهذا ال يمكن قبوله الن من شروط االشتراط لمصلحة الغير‬
‫عدم مرور حق المنتفع في ذمة المشترط‪.‬‬
‫‪-0‬نظرية االرادة المنفردة‪ :‬بموجبها أن مصدر حق المنتفع هي االرادة المنفردة للمتعهد‪,‬‬
‫فالمتعهد بإرادته المنفردة أنشأ حقا للمنتفع‪ ,‬وهذه النظرية ال يمكن قبولها الن االرادة المنفردة‬
‫ال تلزم صاحبها اال في االحوال التي نص عليها القانون وليس من ضمنها االشتراط لمصلحة‬
‫الغير‪ ,‬كما أن االخذ بهذه النظرية يهدر كل قيمة للعقد المبرم بين المشترط والمتعهد ‪,‬كما ال‬
‫يفسر حق المشترط في نقض حق المنتفع قبل اعالن هذا االخير رغبته االستفادة من الحق ‪.‬‬
‫‪ -9‬النظرية الحديثة(النية المشتركة)‬
‫لما كانت العقود ال تنفع وال تضر اال عاقديها والن االصل في العقود الرضائية وما اتجهت‬
 ‫اليه نية أطراف العقد ينبغي احترامه طالما ال توجد فيه مخالفة للقانون والنظام العام‬
‫واالداب‪ ,‬فاذا أشترط المتعاقدان حقا لشخص لم يكن طرفا في العقد استثناءا من قاعدة النسبية‬
‫في العقود وتطبيقا لمبدأ سلطان االرادة فال مانع من ذلك استنادا للحديث النبوي الشريف(‬
‫المؤمنون عند شروطهم اال شرطا أحل حراما أو حرم حالال) وال يوجد في االشتراط‬
‫لمصلحة الغير تحليال لحرام أو تحريما لحالل‪ .‬وعليه تعد هذه النظرية افضل النظريات التي‬
‫طرحت بصدد بيان االساس السليم لحق المنتفع كونه يتلقى حقا عن عقد لم يكن هو طرفا فيه‬
‫‪.‬‬
 ‫المحاضرة التاسعة والعشرون‬
‫(التزام المتعاقدين بتنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه(العقد شريعة المتعاقدين)‬
‫اذا انعقد العقد صحيحا نافذا ‪,‬ثبتت له قوته الملزمة وينبغي على كل من طرفيه تنفيذه بحسن‬
‫نية وطبقا لما اشتمل عليه ال نه قانون المتعاقدين او كما يعبر عن ذلك بأن العقد شريعة‬
‫المتعاقدين وقد اشارة الى ذلك صراحة المادة ‪ 1 /146‬من القانون المدني اذ نصت ( اذا نفذ‬
‫العقد كان الزما‪ .‬وال يجوز الحد المتعاقدين الرجوع عنه وال تعديله اال بمقتضى نص في‬
‫القانون أو بالتراضي)‪.‬‬
‫وقد خرج المشرع على هذه القاعدة في مواطن ثالث هي ‪-:‬‬
‫‪ -1‬عقود االذعان‪ ,‬اذ أجاز المشرع للقاضي التدخل في العقد لحماية الطرف المذعن ‪ ,‬وعلى‬
‫النحو الذي رأيناه عند البحث في موضوع القبول في عقود االذعان‪.‬‬
‫‪ -6‬نظرية االستغالل‪ -:‬اذ أجاز المشرع للعاقد المغبون طلب رفع الغبن عنه الى الحد‬
‫المعقول وخالل سنة من وقت ابرام العقد اذا كان العقد معاوضة أو نقضه اذا كان العقد‬
‫تبرعا ‪ ,‬وقد اشارة الى ذلك المادة ‪ 152‬مدني عراقي ‪.‬‬
‫‪ -0‬نظرية الظروف الطارئة أو كما عرفها الفقه االسالمي – الفسخ للعذر ‪ .‬وقد اشارة أليها‬
‫المادة ‪ 5 /146‬من القانون المدني اذ نصت ( على أنه اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم‬
‫يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ االلتزام التعاقدي وان لم يصبح مستحيال‪,‬‬
‫صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة‬
‫الطرفين أن تنقص االلتزام المرهق الى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك ‪ .‬ويقع باطال‬
‫كل أتفاق على خالف ذلك)‬
‫يتبين لنا من خالل النص المتقدم ‪ ,‬أن العقد اذا كان من العقود المستمرة التنفيذ او الفوري‬
‫التنفيذ وكان تنفيذه مؤجال وطرأت أثناء تنفيذه ظروف استثنائية عامة غير متوقعة كقيام حالة‬
‫الحرب أو حدوث زلزال أو انتشار وباء أدت الى اختالل التوازن بين االلتزامات والذي كان‬
‫موجودا عند ايرام العقد جاز للقاضي التدخل لتعديل االلتزامات الى الحد الذي يرفع االرهاق‬
‫عن المدين ‪.‬‬
‫تمييز الظرف الطارئ عن بعض االوضاع القانونية‬
‫‪ -0‬الظرف الطارئ واالذعان واالستغالل‬
‫ان االذعان واالستغالل يتحققان في مرحلة انعقاد العقد اما الظرف الطارئ فيكون في مرحلة‬
‫تنفيذ العقد ‪ ,‬كما أن االوضاع الثالث تشترك في الجزاء الذي تفرضه وهو اعادة التوازن‬
‫االقتصادي الذي أختل بسبب أي منها وان كانت الوسيلة التي تتبعها إلعادة هذا التوازن‬
‫تختلف ‪ ,‬فاإلذعان واالستغالل يكون عن طريق الضرب على يد المتعاقد القوي بينما الظرف‬
‫الطارئ يكون من خالل االخذ بيد المتعاقد الضعيف عند تنفيذ العقد ‪.‬‬
‫‪ -6‬الظرف الطارئ والقوة القاهرة‬
‫يشترك الظرف الطارئ مع القوة القاهرة بأن كل منهما امر خارج عن ارادة المدين ال يمكن‬
‫توقعه وال يستطاع دفعه أي أنهما صورة من السبب االجنبي ولكنهما يختلفا من حيث االثر‬
‫والجزاء ‪,‬فالظرف الطارئ يجعل من تنفيذ االلتزام مرهقا للمدين بينما القوة القاهرة تجعل‬
‫من التنفيذ مستحيال على المدين ‪.‬‬
‫أما من حيث االثر فأن الظرف الطارئ ال يؤدي الى فسخ العقد وانما رفع االرهاق عن‬
‫المدين الى الحد المعقول بينما القوة القاهرة تؤدي الى فسخ العقد الستحالة تنفيذه ويكون‬
‫الفسخ بقوة القانون وهو ما يعرف باالنفساخ‪.‬‬
‫شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة‬
‫يشترط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة توفر ما يأتي‪-:‬‬
‫‪ -1‬أن يكون العقد من العقود المستمرة التنفيذ اوالفورية التنفيذ وكان تنفيذه مؤجال‪ ,‬الن في‬
‫هذه العقود يوجد فاصل زمني بين انعقاد العقد وتنفيذه ويستجد الظرف الطارئ خالله فيؤدي‬
‫الى اختالل التوازن‬
‫‪ -5‬حدوث ظرف استثنائي عام أي ليس خاص بالمدين كموته افالسه ‪,‬ومثال الظرف العام‬
‫اعالن الحرب أو حدوث فيضان أو عصيان مسلح ‪.‬‬
‫‪ -0‬أن يكون الظرف العام غير متوقع وال يمكن توقي او دفع نتائجه فأن كان متوقعا لحظة‬
‫ابرام العقد فال يعد ظرفا طارئا‪.‬‬
‫‪ –4‬أن يجعل الظرف الطارئ من تنفيذ االلتزام مرهقا للمدين وليس مستحيال ‪.‬‬
‫حكم الظرف الطارئ‪-:‬‬
‫اذا توفرت الشروط اعاله فللمحكمة أن ترفع االرهاق عن المدين الذي يوصف بأن معياره‬
‫موضوعي أي ينظر فيه للصفقة ال الى شخص المدين ومقدار ثروته‪ ,‬ورفع االرهاق عن‬
‫المدين يكون عن طريق انقاص االلتزام المرهق الى الحد المعقول‪ ,‬وكان من االفضل أن‬
‫يستخدم المشرع تعبير رفع االرهاق وليس أن تنقص االلتزام‪ ,‬الن القاضي قد يرى أن‬
‫االرهاق يزول اذا منح المدين مهلة للتنفيذ دون أن يلحق ذلك بالدائن ضررا جسيما‪ .‬وقد‬
‫يكون رفع االرهاق عن طريق زيادة التزامات الدائن كزيادة السعر مثال‪ ,‬وانقاص التزامات‬
‫المدين عن طريق انقاص الكمية التي تعهد بتوريدها‪ ,‬وقد تسنى للقضاء العراقي تطبيق‬
‫نظرية الظروف الطارئة في مناسبا ت كثيرة كفيضان عام ‪ / 1524‬واالعتداء االسرائيلي‬
‫عام ‪/ 1563‬حرب تشرين عام ‪. 1530‬‬
 ‫المحاضرة الثالثون‬
‫جزاء أخالل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته‬
‫( المسؤولية العقدية‪ -‬ضمان العقد)‬
‫اذا انعقد العقد صحيحا نافذا الزما وجب على كل من طرفيه تنفيذه ووفق ما يقتضيه مبدأ‬
‫حسن النية‪ ,‬واذا أخل أي منهما بتنفيذ التزاماته نهضت مسؤوليته أمام المتعاقد االخر‬
‫وتوصف بأنها مسؤولية عقدية الن االلتزام الذي حصل االخالل به مصدره العقد ‪ .‬واطلق‬
‫عليها الفقه االسالمي ( ضمان العقد)‪ ,‬وال تنهض هذه المسؤولية اال بتوفر أركان ثالث هي (‬
‫الخطأ – الضرر – العالقة السببية بين الخطأ والضرر)‪.‬‬
‫ولدراسة هذه االركان نبدأ أوال بالخطأ العقدي‪:‬‬
‫الخطأ العقدي‪ :‬هو اخالل أحد المتعاقدين بتنفيذ ما رتبه العقد في ذمته من التزامات ‪ ,‬سواء‬
‫كان ذلك بعدم التنفيذ أو التأخر فيه أو كون التنفيذ جاء معيبا‪.‬‬
‫ومن خالل التعريف المتقدم ‪ ,‬فان الخطأ العقدي يتخذ ثالث صور‪-:‬‬
‫‪ -1‬عدم التنفيذ‪ -‬أي ال ينفذ المدين التزامه كال أو جزءا‪.‬‬
‫‪-5‬التأخر في التنفيذ‪ -‬أي ان يقوم المدين بالتنفيذ ولكن بعد االوان أي بعد الميعاد المتفق عليه‪.‬‬
‫‪ -1‬التنفيذ المعيب‪ -‬وهو أن ينفذ المدين التزامه كليا وبدون تأخير ‪ ,‬ولكن بغير تلك الصورة‬
‫المتفق عليها ‪,‬االمر الذي يسبب للدائن ضررا يسأل عنه المدين‪.‬‬
‫وقد يطرح في هذا الصدد سؤال – متى يعتبر المدين مخطأ ؟‬
‫ان المعيار الذي يستند اليه القاضي لتحديد متى يعد المدين مخطأ هو طبيعة التزام المدين ‪,‬‬
‫هل هو التزام بنتيجة أم التزام بوسيلة( ببذل عناية)‪.‬‬
‫فاذا كان التزام المدين بنتيجة يعد مخطأ اذا لم تتحقق النتيجة اال اذا اثبت السبب االجنبي الذي‬
‫حال بينه وبين تحقق النتيجة كالقوة القاهرة ‪ ,‬فالناقل يلتزم بإيصال الراكب سالما الى المكان‬
‫المقصود فاذا لم يستطع النقل بسبب أجنبي كما لو قطعت طرق المواصالت بسبب فيضان أو‬
‫عصيان مسلح أو انتشار وباء فال يعد الناقل مخطأ الن عدم تحقق النتيجة كان لسبب ال دخل‬
‫إلرادة الناقل فيه‪.‬‬
‫أما اذا كان التزام المدين ببذل عناية فانه يعد منفذا اللتزامه اذا بذل العناية المطلوبة منه‬
‫قانونا او اتفاقا وان لم تتحقق النتيجة ‪ ,‬فالطبيب في الغالب يلتزم تجاه مريضه ببذل عناية فال‬
‫يكون مسؤوال اذا بذل القدر المطلوب من العناية حتى لو مات المريض‪.‬‬
‫وقد يطرح سؤال اخر ‪ ,‬هل يشترط في خطأ المدين أن يكون على درجة معينة من الجسامة‬
‫؟‬
‫أن االصل في تحديد مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن(المضرور) لجسامة الضرر وليس‬
‫لجسامة الخطأ‪ ,‬فكون الخطأ جسيما أو يسيرا أو تافها فذلك من مخلفات نظرية تدرج الخطأ‪,‬‬
‫التي تنسب لفقهاء القانون المدني الفرنسي القديم ‪ ,‬وهو القانون الذي كان نافذا قبل القانون‬
‫المدني الفرنسي الحالي( تقنين نابليون) وهي نظرية مهجورة حاليا‬
‫اذ قسموا الخطأ الى ثالث درجات‪:‬‬
‫الخطأ الجسيم – وهو الخطأ الذي ال يرتكبه أشد الناس اهماال وهو أقرب للعمد ويلحق به‪.‬‬
‫الخطأ اليسير وهو الخطأ الذي ال يرتكبه الشخص المتوسط أو المعتاد من الناس‬
‫الخطأ التافه وهو الخطأ الذي ال يرتكبه الشخص الحازم أو الحريص في أموره‬
‫وقد قسموا العقود تبعا لتقسيم الخطأ أعاله الى ثالثة أقسام‪:‬‬
‫‪ -1‬عقد يعقد لمصلحة الدائن كالوديعة وفيه يسأل المدين عن خطأه الجسيم فقط‬
‫‪ -5‬عقد يعقد لمصلحة المدين كالعارية وفيه المدين يسأل عن خطأه التافه‬
‫‪ -0‬عقد يعقد لمصلحة كال المتعاقدين ( المعاوضات) وفيها يسأل المدين عن خطئه اليسير‬
‫فقط‪ .‬وعلى الرغم من كون النظرية أعاله مهجورة حاليا اال أن لها بعض المظاهر في‬
‫القانون المدني العراقي وردت في نصوص قانونية متفرقة‪,‬‬
‫اثبات الخطأ العقدي ‪-:‬‬
‫ان الخطأ كركن من أركان المسؤولية العقدية ال يفترض بل يجب على الدائن اثباته اذا أراد‬
‫أن يجعل مدينه مسؤوال‪ ,‬فاذا كان محل التزام المدين تحقيق نتيجة معينة فهو يعد مخطئا اذا‬
‫أثبت الدائن عدم تحقق النتيجة ‪ ,‬واذا أراد المدين التخلص من المسؤولية فعليه أثبات السبب‬
‫االجنبي‪ ,‬أما اذا كان محل التزام المدين بذل عناية فيكون مخطئا اذا أثبت الدائن عدم بذل‬
‫المدين العناية المطلوبة منه قانونا أو اتفاقا‪.‬‬
‫المسؤولية العقدية عن فعل الغير قد تنهض مسؤولية المدين ال عن خطئه الشخصي بل عن‬
‫خطأ غيره من االشخاص الذين استخدمهم في تنفيذ التزامه‪ ,‬كما لو أستخدم المقاول أشخاصا‬
‫في تنفيذ المقاولة فلو أخطئوا فيكون المقاول مسؤوال عنهم ومسؤوليته هي مسؤولية عقدية‬
‫عن فعل الغير‪ ,‬اشار أليها القانون المدني العراقي بصورة غير مباشرة من خالل نص المادة‬
‫‪ 5 /525‬اذ اشارة الى حق المدين أعفاء نفسه من المسؤولية فيما لو أخل بتنفيذ التزامه‬
‫بشرط اال يصدر منه غش أو خطأ جسيم ومع ذلك يجوز له أعفاء نفسه من المسؤولية‬
‫الناشئة عن الغش والخطأ الجسيم الذي يصدر من االشخاص الذين يستخدمهم في تنفيذ‬
‫التزامه‪ ,‬معنى ذلك ان المدين ان لم يكن أصال مسؤول عن أخطاء غيره لما أجاز له اعفاء‬
‫نفسه من المسؤولية‪.‬‬
 ‫المحاضرة الحادية والثالثون‬
‫‪ -6‬الضرر العقدي‬
‫يعد الضرر ركنا مهما من أركان المسؤولية المدنية (عقدية أم تقصيرية)ويوصف بأنه روح‬
‫المسؤولية ومنه تبدأ الشرارة األولى في مسائلة المدين‪.‬‬
‫وفي نطاق المسؤولية العقدية يوصف الضرر بأنه األذى الذي يصيب الدائن بسبب أخالل‬
‫المدين بتنفيذ التزاماته سواء كان ماديا أم معنويا‪ .‬معنى ذلك إن الضرر الذي يصيب الدائن‬
‫نوعان هما‪:‬‬
‫‪ -0‬الضرر المادي – وهو ضرر يمس الجانب المالي من ذمة المتضرر ويتحلل إلى‬
‫عنصرين هما الخسارة الالحقة والكسب الفائت‬
‫‪ -5‬الضرر المعنوي –وهو ضرر يمس الجانب المعنوي من ذمة المضرور أي يمس‬
‫العواطف والشعور واألحاسيس ‪,‬فلو أخطأ الطبيب في معالجة المريض فسبب له عاهة‬
‫مستديمة بقى يعاني منها طوال حياته كما لو كان مغنيا وفقد صوته ‪ ,‬ووفق نصوص القانون‬
‫المدني الحالي ال تعويض عن الضرر المعنوي في نطاق المسؤولية العقدية وإنما يعوض‬
‫فقط في نطاق المسؤولية التقصيرية‪.‬‬
‫شروط الضرر الموجب للتعويض في نطاق المسؤولية العقدية‪:‬‬
‫من خالل نص المواد ‪ 167‬و‪ 165‬من القانون المدني نجد أن الضرر الذي يمكن تعويض‬
‫الدائن عنه بسبب أخالل المدين بتنفيذ التزامه‪ ,‬يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية‪-:‬‬
‫‪ -0‬أن يكون الضرر مباشرا –يكون الضرر مباشرا إذا كان نتيجة طبيعية إلخالل المدين‬
‫بتنفيذ التزامه‪ ,‬أما إذا كان الضرر غير مباشر فال تعويض عنه سواء كانت المسؤولية‬
‫المتحققة عقدية أم تقصيرية‪ ,‬الن في الضرر غير المباشر تنقطع العالقة السببية بين الخطأ‬
‫والضرر‪.‬‬
‫‪-5‬أن يكون الضرر ماديا‪ ,‬أي أصاب الجانب المالي من ذمة المتضرر دون الجانب المعنوي‬
‫الن النصوص الحالية في القانون المدني ال تسمح بالتعويض عن الضرر المعنوي إال في‬
‫المسؤولية التقصيرية ‪ ,‬وان كان ذلك موقف منتقد للمشرع العراقي الن احتماالت وجود‬
‫الضرر االدبي في نطاق المسؤولية العقدية وارد جدا‪.‬‬
‫‪ -1‬أن يكون الضرر متوقعا‪ ,‬أي توقعه المتعاقدان عند ابرام العقد‪ ,‬اما اذا كان غير متوقع‬
‫فال تعويض عنه اال في المسؤولية التقصيرية ‪.‬فعلى سبيل المثال لو استأجر مزارع ناقال‬
‫لينقل له محصوالته الى السوق فلم يحضر الناقل في الموعد المحدد للنقل مما اضطر‬
 ‫المزارع الى االستعانة بناقل اخر ولكن بأجرة أعلى‪ ,‬وفي هذا الوقت تكون اسعار‬
‫المحصوالت قد هبطت هبوطا حادا ‪.‬فيسأل الناقل عن الفرق بين االجرتين باعتباره ضرر‬
‫مباشر متوقع ‪ ,‬وال يسأل عن هبوط االسعار ألنه ضرر غير متوقع اال اذا صدر منه غشا‬
‫أو خطأ جسيما اذ تلحق مسؤوليته في هذه الحالة بالمسؤولية التقصيرية التي يسأل فيها‬
‫المدين عن كل االضرار متوقعة كانت ام غير متوقعة‪.‬‬
‫اثبات الضرر العقدي‬
‫يخضع اثبات الضرر للقاعدة العامة في االثبات وهي( البينة على من أدعى واليمين على من‬
‫أنكر) فالدائن عليه عبء أثبات تضرره بكافة وسائل االثبات‬
‫وال يعفى من ذلك اال اذا كان محل االلتزام مبلغ من النقود فيكون الضرر مفترضا افتراضا‬
‫غير قابل ألثبات العكس اذ اشارة الى ذلك صراحة المادة ‪ 1 /130‬مدني اذ نصت ( ال‬
‫يشترط الستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أم اتفاقية أن يثبت الدائن أن ضررا لحقه من‬
‫جراء هذا التأخير‪) ...........‬‬
‫‪ -1‬العالقة السببية بين الخطأ والضرر‬
‫تعد العالقة السببية ركنا مستقال من أركان المسؤولية‪ ,‬معناها أن يكون الضرر نتيجة للخطأ‪,‬‬
‫واذا انقطعت العالقة السببية فال تنهض مسؤولية المدين وقد اشارة الى ذلك المادة ‪511‬‬
‫مدني اذ نصت (اذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي ال يد له فيه كافة‬
‫سماوية أو حادث فجائي أو قوة قاهرة أو فعل الغير أو خطأ المضرور كان غير ملزم‬
‫بالضمان ما لم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك)‪.‬‬
‫والواقع ان السبب االجنبي يؤدي الى انتفاء صفة الخطأ عن المدين وبالتالي ال يكون مسؤوال‬
‫لعدم توفر أركان المسؤولية الثالث وهي الخطأ والضرر والعالقة السببية بينهما‪.‬‬
‫والعالقة السببية كالخطأ والضرر تخضع للقاعدة العامة في االثبات ( البينة على من أدعى‬
‫واليمين على من أنكر) فالدائن عليه أثبات العالقة السببية واذا أراد المدين دفع المسؤولية‬
‫عنه بنفي العالقة السببية فعليه أثبات السبب االجنبي الذي حددت صوره المادة ‪ 511‬مدني‬
‫عراقي‪.‬‬
‫تعديل أحكام المسؤولية( اتفاقات المسؤولية)‬
‫أن أحكام المسؤولية ‪,‬أذا كانت عقدية فأغلبها ليس من النظام العام وبالتالي يجوز تعديلها‬
‫تشديدا أو تخفيفا أواعفاءا‪ ,‬بخالف المسؤولية التقصيرية التي تعد أغلب أحكامها من النظام‬
‫العام فيعد باطال كل اتفاق يخالف تلك االحكام والى ذلك اشارة المادة ‪ 525‬مدني والتي‬
 ‫تضمنت ثالث فقرات اذ جاء فيها‬
‫‪ -1‬يجوز االتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث الفجائي والقوة القاهرة‬
‫‪ -5‬وكذلك يجوز االتفاق على أعفاء المدين من كل مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه‬
‫التعاقدي اال التي تنشأ عن غشه أو خطأه الجسيم‪ .‬ومع ذلك يجوز للمدين ان يشترط عدم‬
‫مسؤوليته من الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه‪-0 .‬‬
‫ويقع باطال كل شرط يقضي باإلعفاء من المسؤولية المترتبة على العمل غير المشروع)‪.‬‬
‫ومن خالل النص أعاله نستنتج أن صور االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية هي‪:‬‬
‫أ‪ -‬االتفاق على التشديد‪ ,‬كما لو اتفقا الدائن والمدين بأن االخير يكون مسؤوال حتى لو كان‬
‫سبب عدم تنفيذه لاللتزام سببا أجنبيا‪ ,‬بينما االصل أنه ال يكون مسؤوال‪.‬‬
‫ب‪ -‬االتفاق على االعفاء من المسؤولية بشرط أن ال يصدر منه غش أو خطأ جسيم كما لو‬
‫تعمد البائع اخفاء العيب عن المشتري ثم وضع شرطا يتضمن اعفاءه من ضمان العيوب‬
‫الخفية فيعد ذلك باطال‪.‬‬
‫ج‪ -‬االتفاق على التخفيف من المسؤولية ‪ ,‬كما لو اتفق الدائن والمدين بأن االخير ال يكون‬
‫مسؤوال تجاه الدائن االعن تعويض الكسب الفائت دون الخسارة الالحقة ‪ ,‬فيكون المدين قد‬
‫خفف من مسؤوليته ويعد هذا االتفاق صحيحا بشرط أن ال يصدر عنه غش أو خطأ جسيم‬
‫واال كان االتفاق على التخفيف باطال‪ ,‬وبذلك يبدو واضحا الفرق بين المسؤولية العقدية‬
‫والتقصيرية‪ ,‬اذ يكون االتفاق على التشديد صحيحا في المسؤوليتين‪ ,‬واالعفاء صحيحا في‬
‫المسؤولية العقدية بشرط عدم صدور الغش والخطأ الجسيم‪ ,‬وباطال في المسؤولية‬
‫التقصيرية‪ ,‬أما التخفيف فهو صحيحا في العقدية بشرط عدم صدور غش أو خطأ جسيم من‬
‫جانب المدين وباطال في المسؤولية التقصيرية‬
 ‫المحاضرة الثانية والثالثون‬
‫انحالل العقد‬
‫يقصد بانحالل العقد تجريده من قوته الملزمة اما على سبيل الجزاء إلخالل أحد المتعاقدين‬
‫بتنفيذ التزاماته‪ ,‬أو كون العقد من العقود المستمرة التنفيذ وانتهت مدته ويقال لذلك انهاء أو‬
‫الغاء‪ ,‬وقد يكون ذلك لمجرد الرغبة لدى أطراف بوضع حد للعقد المبرم بينهما ويكون ذلك‬
‫عن طريق االقالة‪.‬‬
‫وقد عالج القانون المدني العراقي انحالل العقد ضمن فقرتين االولى للفسخ والثانية لإلقالة‪.‬‬
‫فسخ العقد‬
‫يقصد بفسخ العقد ‪ ,‬حله وتجريده من قوته الملزمة ويكون ذلك في الغالب على سبيل الجزاء‬
‫فعندما يخل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته جاز لألخر أن يطالب بفسخ العقد معه والمطالبة‬
‫بالتعويض عما اصابه من ضرر بسبب ذلك االخالل‪.‬‬
‫وقد اشارة الى ذلك صراحة المادة ‪ 133‬مدني اذ نصت (‪ -1‬في العقود الملزمة للجانبين اذا‬
‫لم يوف أحد المتعاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد االخر بعد االعذاران يطلب الفسخ‬
‫مع التعويض ان كان له مقتضى على أنه يجوز للمحكمة ان تنظر المدين الى أجل‪,‬كما يجوز‬
‫لها أن ترفض طلب الفسخ اذا كان مالم يوف به المدين قليال بالنسبة لاللتزام في جملته )‪.‬‬

‫االساس القانوني للفسخ‬

‫ان القوانين المدنية لم تعترف بحق الفسخ اال بعد تطور طويل‪ ,‬فلم يكن القانون الروماني‬
‫يعترف بحق الفسخ ال نه ال يعترف بوجود فكرة االرتباط في العقود الملزمة للجانبين‪.‬‬
‫أما القانون المدني الفرنسي فقد علل الفسخ على أساس وجود الشرط الفاسخ الضمني في‬
‫العقود الملزمة للجانبين الذي يعطي كال المتعاقدين حق طلب الفسخ اذا لم يقم المتعاقد االخر‬
‫بتنفيذ التزامه‪ ,‬والفقه الحديث ال يؤيد فكرة الشرط الفاسخ الضمني كونها فكرة افتراضية‪,‬‬
‫فهو شرط يفترض وجوده في العقود الملزمة للجانبين‪.‬‬
‫أما أنصار نظرية السبب فذهبوا الى أن نظريتهم هي أساس الفسخ‪ ,‬فعدم قيام أحد المتعاقدين‬
‫بتنفيذ التزاماته يفوت على المتعاقد االخر الغرض الذي قصده من العقد فيبرر له ذلك حق‬
‫الفسخ‪.‬‬
‫أما خصوم نظرية السبب فقد أقاموا أساس الفسخ على فكرة االرتباط في العقود الملزمة‬
‫للجانبين‪ ,‬فعدم قيام أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته يبرر لألخر بسبب فكرة االرتباط حق‬
 ‫االمتناع عن تنفيذ التزامه والمطالبة بفسخ العقد‪ ,‬أي الدفع بعدم التنفيذ أو التحلل نهائيا عن‬
‫العقد وهذا هو الفسخ‪.‬‬
‫شروط فسخ العقد‬
‫ان فسخ العقد يستلزم توفر ثالث شروط ‪-:‬‬
‫‪ -1‬أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين ‪ ,‬الن في هذه العقود توجد فكرة االرتباط‬
‫والتقابل بين االلتزامات والتي تبرر الحد المتعاقدين االمتناع عن تنفيذ التزاماته الن كل‬
‫منهما يعتبر دائنا ومدينا في نفس الوقت ‪,‬اما لو كان العقد ملزما لجانب واحد فال يمكن‬
‫تصور الدفع بعدم التنفيذ الن من كان دائنا ليس مدينا أي ال يوجد في ذمته التزام حتى يمتنع‬
‫عن تنفيذه ومن كان مدينا ليس دائنا حتى يطالب االخر بتنفيذ التزامه‪ ,‬لذا ال يمكن تصور‬
‫الفسخ اال اذا كان العقد ملزما للجانبين‪.‬‬
‫‪ -5‬اخالل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته‪ ,‬ويتخذ االخالل أحد ثالث صور وهي ‪-:‬‬
‫اوال‪ -:‬عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي لاللتزام‬
‫ثانيا‪ -:‬التنفيذ المتأخر لاللتزام ثالثا‪-:‬التنفيذ المعيب لاللتزام‬
‫ففي هذه الصور الثالث يوصف من صدر عنه االخالل بأنه مخطئا‪ ,‬ويبرر ذلك للمتعاقد‬
‫االخر طلب فسخ العقد‬
‫‪ -0‬أن يكون طالب الفسخ مستعدا لتنفيذ التزامه وقادرا على اعادة الحال الى ما كان عليه‪,‬‬
‫فطالب الفسخ ان لم يكن مستعدا لتنفيذ التزامه فأن االخر سيتمسك تجاهه بعدم تنفيذ التزامه‪.‬‬
‫كما ينبغي أن يكون طالب الفسخ قادرا على اعادة الحال الى ما كان عليه الن الفسخ‪ ,‬كما‬
‫سنرى له أثر رجعي‪ ,‬فلو كان طالب الفسخ قد تصرف بما قبضه بموجب العقد ألخر حسن‬
‫النية وكان المتصرف به منقوال‪ ,‬يستطيع التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية‪,‬‬
‫فكيف يحصل الرد وبالتالي يتعذر اعادة الحال الى ما كان عليه‪.‬‬
‫أنواع الفسخ‬
‫للفسخ انواع ثالث‪-:‬‬
‫‪ -0‬الفسخ القانوني( االنفساخ)‬ ‫‪ -0‬الفسخ القضائي ‪ -5‬الفسخ االتفاقي‬
‫‪ -1‬الفسخ القضائي‬
‫هو ذلك الفسخ الذي يتقرر بحكم القضاء‪ ,‬فهو يفترض وجود حالة نزاع بين أطراف العقد‬
‫رفعت بسببه دعوى من قبل أحد المتعاقدين ويطالب فيها فسخ العقد بعد اعذاره للمتعاقد‬
‫االخر بضرورة قيامه بتنفيذ التزامه ‪ ,‬وطالب الفسخ مخير بين الفسخ والتنفيذ عينا‪ ,‬فاذا طلب‬
 ‫الفسخ جاز له العدول للتنفيذ العيني بشرط قبل صدور الحكم بالفسخ واذا طالب بالتنفيذ عينا‬
‫جاز له العدول عنه الى الفسخ‪.‬‬
‫السلطة التقديرية للقاضي في الحكم بالفسخ من عدمه‪-:‬‬
‫يتمتع القاضي بسلطة تقديرية في الحكم بالفسخ من عدمه ‪ ,‬فاذا تبين له توفر شروط الفسخ‬
‫يقضي به ‪ ,‬وتتسع سلطته التقديرية أكثر اذا كان المدين قد نفذ التزامه جزئيا اذ يقرر‬
‫القاضي منحه نظرة ميسرة اذا ما توفرت شروطها والتي تضمنتها المادة ‪5/054‬مدني وهي‬
‫‪:‬‬
‫أ‪ -‬أن يكون المدين حسن النية وان ظروفه تبرر منحه نظرة ميسرة‪.‬‬
‫ب‪ -‬أن يكون االجل معقوال وبما يتالءم مع ظروف المدين‪.‬‬
‫ج‪-‬أن ال يترتب على منح نظرة الميسرة ضرر جسيم يصيب الدائن‪.‬‬
‫د‪ -‬أن ال يوجد في القانون نصا يمنع القاضي من منح نظرة الميسرة‪ ,‬فعلى سبيل المثال‬
‫اشارة المادة ‪ 5 /271‬مدني( ويتعين الحكم بالفسخ فورا اذا طلب البائع ذلك وكان مهددا أن‬
‫يضيع عليه الثمن والمبيع‪.)..........‬ويتمتع القاضي بالسلطة ذاتها اذا كان المدين قد نفذ‬
‫التزامه تنفيذا معيبا وكان العيب قابال لإلصالح دون ان يكون مرهقا للمدين وعندئذ يكون‬
‫االلتزام قد نفذ تنفيذا عينيا بدال من فسخ العقد‪.‬‬
‫‪ -6‬الفسخ االتفاقي‬
‫قد يتفق المتعاقدان على الفسخ فيما لو أخل أحدهما في تنفيذ التزامه‪ ,‬ولكن هذا االتفاق يتدرج‬
‫في صياغته واثاره وعلى النحو االتي ‪-:‬‬
‫أ‪ -‬االتفاق بأن العقد يكون مفسوخا‪.‬‬
‫تعد هذه الصيغة أضعف صيغ االتفاق على الفسخ فهي ال تغني عن االعذار وال عن رفع‬
‫الدعوى بالفسخ وال تسلب السلطة التقديرية للقاضي في الحكم بالفسخ من عدمه واذا صدر‬
‫حكما بالفسخ كان حكما منشئا للفسخ ال كاشفا له‪.‬‬
‫ب‪ -‬االتفاق بأن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه‪.‬‬
‫ان هذه الصيغة ال تغني عن رفع الدعوى وال عن االعذار ولكنها تسلب السلطة التقديرية‬
‫للقاضي فال يملك اال الفسخ‪ ,‬واذا صدر حكما بالفسخ كان حكما منشئا للفسخ ال كاشفا له‪.‬‬
‫ج‪ -‬االتفاق بأن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه من غير حاجة الى حكم‪.‬‬
‫ان هذه الصيغة ال حاجة فيها لرفع الدعوى‪ ,‬ولكن اذا نازع المدين الدائن وادعى بأنه نفذ‬
‫التزامه ففي هذه الحالة يجب رفع الدعوى والحكم الذي يصدر يعد كاشفا للفسخ ال منشئا‪.‬‬
‫‪ -4‬االتفاق بأن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه من دون حاجة الى حكم وال اعذار‬
‫ان أقصى ما يصل اليه المتعاقدان هو أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه من دون حاجة‬
‫الى حكم وال الى اعذار‪ ,‬فال حاجة لإلعذار وال رفع الدعوى للحصول على حكم بالفسخ‪,‬‬
‫واذا رفعت دعوى فأن مهمة القاضي التثبت من توفر شروط الفسخ واذا أصدر حكما يكون‬
‫الحكم كاشفا للفسخ ال منشئا له‪ ,‬ولكن هذا الشرط ال يحرم الدائن من طلب التنفيذ بدال من‬
‫الفسخ حتى ال يصبح تحت رحمة المدين فهذا االخير لمجرد رغبته في فسخ العقد يمتنع عن‬
‫تنفيذ التزامه وهذا ال يجوز‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثالثة والثالثون‬
‫‪ -1‬الفسخ القانوني( انفساخ العقد)‬
‫يحصل هذا النوع من الفسخ بحكم القانون اي ال هو قضائي وال اتفاقي ‪ ,‬فاذا استحال على‬
‫المدين تنفيذ التزامه لسبب أجنبي ال يد له فيه ‪ ,‬انقضى التزامه الستحالة التنفيذ وانقضى تبعا‬
‫له التزام المتعاقد االخر بسبب فكرت االرتباط والتقابل فينفسخ العقد بقوة القانون ‪ .‬وعندئذ‬
‫ينبغي البحث في من يتحمل تبعة الهالك ‪ ,‬هل يتحملها الدائن أم المدين؟‬
‫لإلجابة على هذا السؤال توجد قاعدتان‪ ,‬احداهما تكمل االخرى وهما‪-:‬‬
‫القاعدة االولى‪ -‬اذا أستحال على المدين ‪,‬في عقود المعاوضة‪ ,‬تنفيذ التزامه فهو الذي يتحمل‬
‫تبعة االستحالة أيا كان محل االلتزام – قيام بعمل أو أمتناع عن عمل‪ -‬او نقل حق عيني‪ -‬فلو‬
‫التزم شخص بصنع شيء أو نقله أستحال عليه ذلك لسبب أجنبي فهو الذي يتحمل تبعة ذلك‬
‫أي ال يستحق االجر المتفق عليه‪ ,‬وكذلك لو باع شخص ألخر شيئا فعليه‬
‫تسليمه بعد نقل ملكيته فاذا هلك المبيع في يد البائع قضاء وقدر أي لسبب أجنبي ال يد له فيه‬
‫فعليه تبعة الهالك أي ال يستحق الثمن‪.‬‬
‫القاعدة الثانية‪ :‬اذا كانت يد الشخص على الشيء يد أمانة وهلك قضاء وقدر فال يتحمل تبعة‬
‫الهالك كيد المستأجر على المأجور‪ ,‬أما لو كانت يده ضمان فيتحمل تبعة الهالك كيد البائع‬
‫على المبيع قبل التسليم ويد الغاصب على المغصوب ‪.‬‬
‫أثار الفسخ‬
‫أيا كان نوع الفسخ قضائيا ‪,‬اتفاقيا‪ ,‬قانونيا فله أثر رجعي أي أعادة الحال الى ما كان عليه‬
‫سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير‪:‬‬
‫أ‪ -‬أثر الفسخ بالنسبة للمتعاقدين‬
‫اذا فسخ العقد فلفسخه اثرا رجعيا أي اعادة الحال الى ما كان عليه فمن قبض شيئا وجب‬
‫عليه الرد ‪ ,‬ومن لم ينفذ التزامه فال يجبر على التنفيذ‪ ,‬فلو كان العقد بيعا وفسخ فالبائع يلزم‬
‫برد الثمن والمشتري يلزم برد المبيع‪.‬‬
‫ولكن ما هو حكم الثمرات التي قبضها احد المتعاقدين بموجب العقد الذي تم فسخه ؟‬
‫ميز المشرع في هذا الصدد بين ما اذا كان القابض حسن النية ام سيئ النية‪ ,‬فاذا كان القابض‬
‫حسن أي يجهل عند القبض انما هو يقبض شيئا غير مستحق له فال يلزم بالرد أي يتملك تلك‬
‫الثمار ال بموجب العقد المفسوخ وانما بموجب قاعدة تملك الثمار بالحيازة المقترنة بحسن نية‬
‫استنادا الى نص المادة ‪ 1162‬مدني التي نصت( يملك الحائز حسن النية ما قبضه من‬
 ‫الزوائد وما استوفاه من المنافع مدة حيازته)‬
‫أما اذا كان القابض سيئ النية اي يعلم انما هو يقبض شيئا غير مستحق له فيلزم برد الثمار‬
‫التي انتجها الشيء واذا كان قد استهلكها أو هلكت فعليه رد قيمتها‪ ,‬واذا كان البائع قد قبض‬
‫ثمنا فعليه رده مع فوائده من تاريخ المطالبة القضائية بهذه الفوائد ‪ ,‬وأساس االلتزام بالرد هو‬
‫الكسب دون سبب‪ .‬واذا كان الفسخ لخطأ من أحد المتعاقدين فيحق للمتعاقد االخر المطالبة‬
‫بالتعويض عما أصابه من ضرر بسبب فسخ العقد‪.‬‬
‫ب‪ -‬أثر الفسخ بالنسبة لغير المتعاقدين‬
‫( زوال الحقوق التي رتبها القابض على الشيء قبل الفسخ)‬
‫االثر الرجعي للفسخ يسري حتى في حق غير المتعاقدين‪ ,‬فلو كان العقد بيعا وفسخ وكان‬
‫المشتري قد رتب على المبيع حقوق معينة فأن البائع يسترد المبيع وهو خاليا من تلك الحقوق‬
‫كحق االنتفاع او االرتفاق‪.‬‬
‫واالساس القانوني لزوال تلك الحقوق هو أن المشتري يعتبر وكأنه لم يملك هذه أبدا‪,‬‬
‫والتصرف الذي صدر منه يعتبر وكأنه صادرا من غير مالك فال ينفذ في حق المالك‬
‫االصلي‪ ,‬ويعبر عن ذلك الفقهاء المسلمون ( فاقد الشيء ال يعطيه) أو كما يعبر عن ذلك‬
‫الفقهاء الغربيون(ال يستطيع االنسان أن ينقل لغيره من الحقوق أكثر مما يملك)‪.‬‬
‫ويرد على قاعدة زوال الحقوق التي رتبها أحد المتعاقدين للغير‪ ,‬استثناء أذ تبقى تلك الحقوق‬
‫وال تزول استثناءا في حالتين‪-:‬‬
‫‪ -0‬عقود االدارة المبرمة بحسن نية كاإليجار‪ ,‬فاذا كان مشتري العين قد أجرها الى مستأجر‬
‫حسن النية وكان العقد ثابت التاريخ فيبقى وال يفسخ العقد وال يستطيع البائع أن يطالب‬
‫المستأجر بتخلية المأجور قبل انتهاء مدة االيجار‪.‬‬
‫‪ -6‬الحيازة في المنقول سند الملكية‪.‬‬
‫اذا كان المبيع منقوال وقبضه المشتري ‪ ,‬ثم باعه لمشتري ثان حسن النية وقبض المبيع ثم‬
‫فسخ البيع االول فال يستطيع البائع استرداد المبيع من المشتري الثاني الن االخير يتمسك‬
‫بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية واال أختل مبدأ استقرار المعامالت‪.‬‬
‫واذا كان للفسخ أثر رجعي فأن ذلك مقتصرا على العقود الفورية دون العقود المستمرة‬
‫التنفيذ اذ ال يكون للفسخ فيها اثرا رجعيا الن الزمن في هذه العقود يعد عنصرا جوهريا وما‬
‫مضى من الزمن ال يمكن أن يعود أي للفسخ في العقود المستمرة أثرا فوريا وليس رجعيا ‪,‬‬
‫فاذا فسخ االيجار فيبدأ أثره من لحظة وقوعه فيتوقف المستأجر عن دفع االجرة ويطالبه‬
 ‫المؤجر برد المأجور‪ ,‬ولكن ال يستطيع المستأجر مطالبة المؤجر باسترداد االجرة المدفوعة‬
‫سلفا ال نها تقابل االنتفاع بالمأجور عن المدة السابقة للفسخ‪.‬‬
‫انحالل العقد باإلقالة‬
‫قد ينحل العقد ال بالفسخ وانما باإلقالة أي يتفق المتعاقدان على تقايله وتجريده من قوته‬
‫الملزمة بإرادتهما الحرة المختارة ‪ ,‬وقد اشارة الى ذلك المادة ‪ 171‬مدني اذ نصت (‬
‫للعاقدين أن يتقايال العقد برضاهما بعد انعقاده)‬
‫فلوكان العقد بيعا جاز للبائع والمشتري تقايل العقد واعادة الحال الى ما كان عليه فالبائع‬
‫يسترد المبيع والمشتري يسترد الثمن وكأن العقد لم يوجد بينهما‪.‬‬
‫معنى ذلك أن يكون المبيع قائما وموجودا في يد المشتري‪ ,‬واذا تلف بعض المبيع صحة‬
‫االقالة في الباقي بقدر حصته من الثمن‪ .‬أما هالك الثمن فال يكون مانعا من صحة االقالة(‬
‫المادة ‪ 5 /175‬مدني)‬
‫واالقالة عقد كسائر العقود ‪ ,‬فيجب أن تتوفر أركان وشروط العقد من تراضي ومحل سبب‬
‫‪,‬كما أنها فسخ فيما بين المتعاقدين وعليه أن تتوفر الشروط العامة للفسخ وفي مقدمتها‬
‫أمكانية الرجوع بالحالة الى ما كانت عليه قبل العقد وقد اشارة الى ذلك المادة ‪ 1 /175‬مدني‬
‫اذ نصت( يلزم أن يكون المعقود عليه قائما وموجودا في يد العاقد وقت االقالة)‬
‫الطبيعة القانونية لإلقالة‬
‫هل أن االقالة فسخ أم عقد جديد؟‬
‫لقد نشب خالفا حادا حول الطبيعة القانونية لإلقالة‪ ,‬فلو اشترى شخص من اخر شيئا‬
‫وسلم البائع المبيع للمشتري ثم اتفقا على االقالة فهل يعني ذلك أن المشتري قد باع المبيع‬
‫مرة ثانية للبائع بعقد جديد أم أن ذلك يعد فسخا للبيع االول‪.‬‬
‫انقسم الفقه الى اتجاهات ثالث‪- :‬‬
‫االول‪ -‬يرى أن االقالة عقدا جديد‬
‫الثاني‪ -‬يرى أن االقالة فسخا اتفاقيا‪.‬‬
‫الثالث‪ -‬يرى انها فسخ بين المتعاقدين وعقدا جديدا بالنسبة للغير‪ ,‬وبهذا الرأي أخذ القانون‬
‫المدني العراقي أذ نصت المادة ‪ (170‬االقالة في حق المتعاقدين فسخ وفي حق الغير عقد‬
‫جديد)‬
‫ويترتب على هذا التكييف لإلقالة نتيجتان ‪:‬‬
‫االولى‪ -‬ان الشفعة تثبت اذا كان المبيع عقارا‪ ,‬فاذا باع شخص داره ولم يتمسك جاره‬
 ‫بالشفعة ثم أتفق البائع والمشتري على االقالة فللجار أن يأخذ الدار بالشفعة‪.‬‬
‫الثانية‪ -‬ال تحدث االقالة بأثر رجعي بالنسبة للغير‪ ,‬فتبقى الحقوق التي رتبها المشتري على‬
‫العين وال تزول‪ ,‬فلو أجر المشتري الدار قبل االقالة فالبائع يسترد الدار وهي مؤجرة‪.‬‬
‫اذن ما الفرق بين الفسخ واالقالة ؟ اذا كانا كالهما يؤديا الى انحالل العقد فأن هناك فروقا‬
‫بينهما‪ .‬فالفسخ قد يكون قضائيا أو اتفاقيا أو قانونيا ‪ ,‬وهو في الغالب يكون مجرد جزاء‬
‫إلخالل أحد المتعاقدين بتنفيذ التزاماته‪ ,‬أما االقالة فهي دائما اتفاقية ‪ ,‬ثم ان الفسخ له أثر‬
‫رجعي بالنسبة للمتعاقدين والغير باستثناء عقود االدارة المبرمة بحسن نية ‪ ,‬وقاعدة الحيازة‬
‫في المنقول سند الملكية‪ ,‬أما االقالة فليس لها بالنسبة للغير اثرا رجعيا اذ تبقى الحقوق التي‬
‫ترتبت على العين وال تزول رغم اإلقالة ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الرابعة والثالثون‬
‫االرادة المنفردة‬
‫تعد االرادة المنفردة مصدرا اراديا ثانيا لاللتزام بعد العقد نظمها القانون المدني العراقي في‬
‫مادتين هما‪174 ,‬و‪ 172‬وقبل الدخول في أحكامها ينبغي االشارة الى أن االرادة المنفردة‬
‫‪,‬عمل قانوني صادر من جانب واحد لها القدرة على أحداث الكثير من االثار القانونية منها‪-:‬‬
‫أ‪ -‬كسب الحقوق العينية كما في الوصية‬
‫ب‪-‬اسقاط الحقوق العينية كما في النزول عن حق ارتفاق او حق رهن‪.‬‬
‫ج‪-‬انهاء عقد كما في العقود غير الالزمة من جانب واحد أو من جانبين كالوكالة والوديعة‬
‫واالعارة‪.‬‬
‫د‪ -‬أسقاط الحق الشخصي كما في االبراء‪.‬‬
‫هـ‪-‬انشاء االلتزام كما في الوعد بجائزة وااليجاب الملزم‪.‬‬
‫والسؤال الذي يطرح ‪ ,‬هل تستطيع االرادة المنفردة انشاء الحق الشخصي وااللتزام ؟‬
‫لإلجابة على السؤال المتقدم ينبغي التمييز بين حالتين‪:‬‬
‫االولى‪ -‬انشاء الحق لمن صدرت عنه االرادة وااللتزام على عاتق الغير‪ ,‬وهذا غير جائز‪.‬‬
‫الثانية‪-‬انشاء االلتزام على عاتق من صدرت عنه االرادة والحق لغير من صدرت عنه اذ‬
‫طرحت في هذا الصدد نظريتان ‪- :‬‬
‫االولى – النظرية الفرنسية‪ :‬ويرى أنصارها ان االرادة المنفردة ال يمكن أن تنشئ االلتزام‬
‫فهذا االخير ال يمكن أن ينشأ اال عن العقد أي عن توافق أرادتين‪.‬‬
‫الثانية‪ -‬النظرية االلمانية ويرى أنصارها أن االرادة المنفردة لها القدرة على أنشاء االلتزام‬
‫على عاتق صاحبها‪ ,‬وحتى من يتعاقد انما يلتزم باإلرادة الصادرة منه ال بتوافق هذه االرادة‬
‫مع ارادة المتعاقد االخر‪.‬‬
‫واذا أردنا تقييم هاتين النظريتين‪ ,‬فنقول انهما غالتا فيما اتجهتا اليه ‪ ,‬فالنظرية الفرنسية ألغت‬
‫أي دور لإلرادة المنفردة في انشاء االلتزام ال نه ال ينشأ ‪ ,‬حسب مضمون هذه النظرية‬
‫اال عن طريق توافق ارادتين (عقد) وهذا ال يمكن االخذ به مطلقا ‪ ,‬فهناك الكثير من‬
‫االوضاع القانونية التي ال يمكن تفسيرها اال من خالل االرادة المنفردة كالوعد بجائزة‬
‫وااليجاب الملزم ‪.‬أما النظرية االلمانية فقد ألغت اي دور للعقد كمصدر من مصادر االلتزام‪,‬‬
‫خاصة وان الواقع يشير الى أن أغلب االلتزامات مصدرها العقد وال يمكن التقليل من دوره‬
‫في أنشاء االلتزامات‪.‬‬
 ‫واالصح هو االخذ بالنظريتين معا ‪ ,‬والتعامل معهما على اساس المهم واالهم‪ ,‬فالعقد‬
‫واالرادة المنفردة مصدران مهمان لاللتزام االرادي ‪ ,‬فالواقع يشير الى أن االلتزامات‬
‫االرادية اما أن تنشأ عن توافق ارادتين(عقد)أو عن ارادة واحدة(ارادة منفردة)‪ ,‬لذا نجد أن‬
‫المشرع العراقي في القانون المدني نظمهما تحت عنوان المصادر االرادية فبدأ بالعقد وذلك‬
‫في المواد ‪,170-30‬ثم االرادة المنفردة في المادتين ‪.172-174‬‬
‫وألننا بحثنا سابقا العقد تفصيال سنبحث االن اإلرادة المنفردة كمصدر ارادي ثان لاللتزام بعد‬
‫العقد‪.‬‬
‫ابتداءا نظمت المواد ‪ 174‬و‪ 172‬االرادة المنفردة كمصدر ثان بعد العقد‪ ,‬فاشارة المادة‬
‫‪ 174‬الى (( ‪-1‬التلزم االرادة المنفردة صاحبها اال في االحوال التي نص فيها القانون على‬
‫ذلك‪-5.‬ويسري عليها ما يسري على العقد من االحكام اال ما تعلق منها بضرورة وجود‬
‫ارادتين متطابقتين إلنشاء االلتزام))‬
‫وهذا النص يشير الى فكرتين ‪-:‬‬
‫الفكرة االولى‪ -‬ان االرادة المنفردة ال تلزم صاحبها اال في االحوال التي نص عليها القانون‬
‫وهي واردة على سبيل الحصر أي ال يمكن أضافة حالة جديدة اليها وهي ‪-:‬‬
‫‪ -1‬االيجاب الملزم ‪ ,‬واليه اشارة المادة ‪ 74‬مدني عراقي اذ نصت (( اذا حدد الموجب‬
‫ميعادا للقبول التزم بإيجابه الى أن ينقضي هذا الميعاد ))‬
‫‪ -6‬أنشاء المؤسسات بسند أو بوصية ‪ ,‬أذ نصت المادة ‪ 25‬مدني(( يكون انشاء المؤسسة‬
‫بسند رسمي أو بوصية))‪.‬‬
‫والمؤسسة حسب نص المادة ‪ (( 21‬شخص معنوي ينشأ بتخصيص مال مدة غير معينة‬
‫لعمل ذي صفة انسانية أو دينية أو علمية أو فنية أو رياضية دون قصد الى أي ربح مادي))‪.‬‬
‫‪ -0‬تحرير العقار المرهون رهنا تامينيا‪ ,‬المادة ‪ 1036‬مدني عراقي‪.‬‬
‫‪ -4‬الوعد بجائزة(الوعد بجعل أو الجعالة ) المادة ‪ 172‬مدني عراقي‬
‫الفكرة الثانية‪ -‬أن بعض أحكام العقد تسري على االرادة المنفردة أال ما تعلق منها بوجود‬
‫أرادتين متطابقتين‪ ,‬كتلك المتعلقة باإليجاب والقبول ‪ ,‬وتطابق االرادتين‪ ,‬والتعاقد بين‬
‫حاضرين وغائبين‪ .‬أما االحكام الخاصة باألهلية وعيوب االرادة فال يوجد محذور من‬
‫تطبيقها على االرادة المنفرة‪.‬‬
 ‫الوعد بجعل( الوعد بجائزة)‬
‫نظمت المادة ‪ 089‬مدني عراقي الوعد بجائزة كأحد تطبيقات االرادة المنفردة ‪ ,‬فاشارة‬
‫الى أن من وعد بجعل يعطيه لمن يقوم بعمل معين ألتزم بإعطاء الجعل لمن قام بالعمل حتى‬
‫لو قام به دون نظر الى وعد‪.‬‬
‫وتطبيقات الوعد بجائزة ال حصر لها ‪ ,‬فهناك من يعلن عن جائزة لمن يعثر على شيء‬
‫ضاع منه‪ ,‬أو لمن يحصل على المرتبة االولى في السباق أو االمتحان ‪ ,‬أو لمن يكتشف‬
‫دواء لمرض معين ‪.‬‬
‫أما في الفقه االسالمي فقد عالج الفقهاء المسلمون الجعالة معالجة مستفيضة واستندوا في‬
‫ذلك الى اآلية الكريمة ‪ 26‬من سورة يوسف (( قالوا نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل‬
‫بعير وأنا به زعيم)) أي كفيل‪.‬‬
‫شروط الوعد بجائزة‪-:‬‬
‫يشترط لصحة الوعد بجائزة حتى يرتب أثاره ما يأتي‪-:‬‬
‫‪-0‬أن تتوفر في كل من الواعد والعمل الموعود بجعل كافة الشروط العامة في التعبير عن‬
‫االرادة وضرورة انصرافها إلحداث أثر قانوني أي أن تكون جادة‪.‬‬
‫‪-6‬أن توجه االرادة للجمهور أي للكافة ال الى شخص معين بالذات‪ ,‬وهذا هو معيار التمييز‬
‫بين العقد واالرادة المنفردة‪ ,‬ففي العقد يوجه االيجاب لشخص معين أو ألشخاص معينين‬
‫بالذات وبالقبول ينعقد العقد‪.‬‬
‫‪-1‬أن توجه االرادة بطريق علني من خالل وسائل االعالن كافة كالصحف والنشرات‬
‫والراديو والتلفاز وغيرها‪.‬‬
‫‪-0‬أن يتضمن االعالن أمرين‪-:‬‬
‫أ‪-‬جائزة معينة يعطيها الواعد‪ ,‬بأن تحدد الجائزة كما ونوعا واال ال نكون أمام وعد‬
‫بجائزة كما لو أعلن شخص ضاع منه شيئا عن مكافئة مجزية لمن يعثر عليه أو له‬
‫االجر والثواب‪.‬‬
‫ب‪-‬عمل معين يجب القيام به ‪ ,‬وينبغي أن تتوفر في العمل الموعود بجائزة الشروط‬
‫التالية‪-:‬‬
‫‪-0‬أن يكون العمل ممكنا ال مستحيال استحالة مطلقة كمن يعلن عن جائزة لمن‬
‫يكتشف دواء المعالجة جميع االمراض‪.‬‬
‫‪-6‬أن يكون العمل معينا تعيينا نافيا للجهالة الفاحشة‪.‬‬
 ‫‪-1‬أن يكون العمل مشروعا‪ ,‬أي ال يخالف القانون أو النظام العام أو اآلداب العامة‪,‬‬
‫فيكون باطال أذا كان الوعد يتضمن جائزة لمن يرتكب جريمة قتل شخص ما‪.‬‬
‫أحكام الوعد بجائزة‪-:‬‬
‫تختلف أحكام الوعد بجائزة باختالف حالتين‪-:‬‬
‫الحالة االولى‪ -‬أذا كان الوعد محدد المدة ‪-:‬‬
‫اذ ينبغي القيام بالعمل خالل المدة المحددة واذا انقضت دون القيام بالعمل تحلل الواعد من‬
‫وعده‪ ,‬ويشبه هذا الوعد االيجاب الملزم لذلك سمي بالوعد الملزم وكل من يقوم بالعمل‬
‫خالل المدة المحددة يصبح دائنا للواعد بمبلغ الجائزة حتى وان لم يكن عالما بالوعد‪ ,‬وال‬
‫تسقط دعوى المطالبة بالجعل اال بمضي ‪09‬سنة تبدأ من حين القيام بالعمل‪.‬‬
‫الحالة الثانية‪ -‬أذا كان الوعد غير محدد المدة‪-:‬‬
‫أذا لم تحدد للوعد مدة للقيام بالعمل فللواعد العدول عن وعده بنفس طريقة االعالن‪ ,‬واذا‬
‫قام شخص بالعمل قبل العدول استحق الجائزة ولو لم يكن عالما بالوعد او حتى لو قام به‬
‫قبل الوعد وهنا يشبه الوعد االيجاب غير الملزم لذلك سمي الوعد غير الملزم‪ .‬وفي هذه‬
‫الحالة أذا قام شخص بالعمل قبل العدول فله رجوع على الواعد بالجائزة خالل ستة اشهر‬
‫تبدأ من تاريخ اعالن العدول وهذه المدة هي مدة سقوط ال تكون عرضة للوقف او‬
‫االنقطاع‪ .‬أما أذا كان الواعد لم يحدد مدة ولم يعدل وقام شخص بالعمل فيصبح دائنا وال‬
‫تسقط دعواه مهما مر من الزمن أي ال تتقادم‪.‬‬
 ‫المحاضرة الخامسة والثالثون‬
‫المصادر غير االرادية لاللتزام‬
‫نظم القانون المدني العراقي المصادر غير االرادية لاللتزام في المواد‪609 -082‬‬
‫وهي ثالث‪-:‬‬
‫‪-0‬العمل غير المشروع (المسؤولية التقصيرية – الفعل الضار ) وفي المواد من ‪-082‬‬
‫‪ 616‬ويسمى في الفقه االسالمي ضمان الفعل ‪.‬‬
‫‪-6‬الكسب دون سبب (االثراء بدون سبب‪ -‬الفعل النافع)وفي المواد من ‪600-611‬‬
‫‪-1‬القانون في المادة‪. 609‬‬

‫‪-0‬العمل غير المشروع(الفعل الضار)‬

‫المسؤولية التقصيرية‬
‫نشأة المسؤولية التقصيرية‪-:‬‬
‫لم تكن المسؤولية المدنية معروفة في المجتمع البدائي الختالطها بالمسؤولية الجنائية‪,‬‬
‫فكان الجزاء يباشره المعتدى عليه أو أسرته أو عشيرته‪ ,‬أال أن تدخلت الدولة لرسم‬
‫حدوده فنظمت القصاص ثم استعيظ عنه بالدية‪ -‬وهي عبارة عن مبلغ من المال يلزم‬
‫محدث الضرر بدفعه للمضرور وبذلك تالشت فكرت االنتقام الفردي‪ ,‬وتحولت الدية من‬
‫اختيارية الى اجبارية تتولى الدولة تحديدها بحسب أنواع الجرائم التي قسمت الى عامة‬
‫وخاصة‪.‬‬
‫فالجرائم العامة‪ -‬تمس أمن المجتمع ونظامه وتتولى الدولة فرض العقوبة على مرتكبها‬
‫أما الجرائم الخاصة‪ -‬تمس مصالح خاصة وتقتصر أثارها على المعتدى عليه وجزائها‬
‫الدية‪ ,‬وبذلك ظهر التمييز بين العقوبة والدية‪ ,‬وظهرت مالمح التمييز بين المسؤولية‬
‫المدنية والجزائية‪ ,‬فأصبح لكل منهما مفهوما ونطاقا يختلف عن االخرى وعلى االتي‪-:‬‬
‫‪-0‬من حيث االساس‪-:‬‬
‫المسؤولية الجنائية اساسها الضرر الذي يصيب المجتمع‬
‫المسؤولية المدنية أساسها الضرر الذي يصيب الفرد‬
‫‪-6‬من حيث الجزاء‪-:‬‬
‫جزاء المسؤولية الجنائية عقوبة تفرض باسم المجتمع على شخص المسؤول أما جزاء‬
‫المسؤولية المدنية تعويض يستوفى من مال المسؤول ويعطى للمضرور ‪.‬‬
‫‪-1‬من حيث غاية الجزاء‪ :‬العقوبة تهدف الى زجر المجرم واصالحه وردع غيره‪ ,‬أما‬
‫التعويض فيهدف الى ازالة الضرر أو التخفيف منه‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث رفع الدعوى‪-:‬‬
‫دعوى المسؤولية الجنائية من حق المجتمع ترفع من قبل ممثله وهو االدعاء‬
‫العام‪ ,‬أما دعوى المسؤولية المدنية فترفع من قبل المضرور أو نائبه‬
‫‪ -9‬من حيث االختصاص‪:‬‬
‫تختص محاكم الجزاء بنظر دعاوى المسؤولية الجزائية بينما تختص‬
‫المحاكم المدنية بنظر دعاوى المسؤولية المدنية وان جاز رفعها أمام‬
‫محاكم الجزاء تبعا للدعوى الجزائية كما سنرى الحقا‪.‬‬
‫‪ -2‬من حيث الصلح والتنازل‪-:‬‬
‫في المسؤولية الجنائية ال يجوز التنازل عن العقوبة أو التصالح عليها ألنها‬
‫من حق المجتمع‪ ,‬أما في المسؤولية المدنية فأن التعويض يجوز الصلح فيه‬
‫أو التنازل عنه آلنه حق خاص للفرد‪.‬‬
‫‪ -2‬من حيث جسامة الخطأ‪-:‬‬
‫تتناسب المسؤولية الجنائية مع درجة الخطأ‪ ,‬فالعقوبة تتحدد بدرجة خطورة الفعل على‬
‫أمن المجتمع ونظامه‪ ,‬أما في المسؤولية المدنية فأن التعويض يدور مع الضرر وجود‬
‫وعدما‪ ,‬بحيث أذا أنعدم الضرر ال مسؤولية أذن ال تعويض لذا نالحظ أن المسؤولية‬
‫الجنائية تنهض رغم عدم وجود ضرر كما في جرائم الشروع‪.‬‬
‫‪ -8‬من حيث خضوعهما لمبدأ الشرعية‪-:‬‬
‫المسؤولية الجنائية محكومة بمبدأ ال جريمة وال عقوبة اال بنص( م‪ 0/‬عقوبات عراقي)‬
‫أما المسؤولية المدنية فهي محكومة بمبدأ‪ ,‬كل من يحدث بغيره ضررا يلتزم بالتعويض‬
‫أي يكون مسؤوال‪.‬‬
‫‪-5‬من حيث االدراك والتمييز‪-:‬‬
‫ال تنهض المسؤولية الجنائية اال باألدراك والتمييز بينما ال يشترط ذلك في المسؤولية‬
‫المدنية التي تنهض حتى لو كان المسؤول غير مميز‪ ,‬كما سنرى ذلك الحقا‪.‬‬
‫حكم اجتماع المسؤولية المدنية والجنائية في ان واحد‪-:‬‬
‫قد تترتب المسؤولية الجنائية والمدنية عن فعل واحد كما في جرائم القتل والسرقة‬
 ‫والرشوة التي تلحق ضررا بالمجتمع والفرد في ان واحد فما هو حكم اجتماعهما‬
‫تترتب على اجتماع المسؤولية المدنية والجنائية بعض االحكام وهي ‪-:‬‬
‫‪-0‬من حيث االختصاص القضائي‪-:‬‬
‫االصل رفع الدعوى المدنية أمام المحاكم المدنية ورفع الدعوى الجزائية أمام محاكم‬
‫الجزاء‪ ,‬ولكن ذلك ال يمنع من رفع الدعوى المدنية أمام محاكم الجزاء بالتبعية فتحكم‬
‫بالعقوبة والتعويض معا‪.‬‬
‫‪-6‬من حيث تقادم الدعويين‪-:‬‬
‫لكل دعوى تقادم خاص بها‪ ,‬فدعوى المسؤولية المدنية بموجب المادة ‪ 616‬ال تسمع‬
‫بعد مضي ‪ 1‬سنوات تبدأ من اليوم الذي يعلم فيه المضرور بحدوث الضرر وبالشخص‬
‫الذي أحدثه وال تسمع في جميع االحوال بعد مضي ‪ 09‬سنة من يوم وقوع العمل غير‬
‫المشروع‪.‬‬
‫‪-1‬من حيث تأثر الدعوى المدنية بالدعوى الجزائية‪-:‬‬
‫أذا رفعت الدعوى المدنية أمام المحاكم المدنية والدعوى الجزائية أمام محاكم الجزاء‬
‫وجب على القاضي المدني التوقف عن الفصل في الدعوى المدنية الى أن يفصل قاضي‬
‫الجزاء في الدعوى الجزائية تطبيقا لقاعدة (أن الجنائي يوقف المدني)‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث تأثير الحكم الجنائي في حكم القاضي المدني‪-:‬‬
‫أذا صدر حكم نهائي من محكمة الجزاء فيعد حجة على القاضي المدني فيما أثبته من‬
‫وقائع دون أن يكون حجة على القاضي المدني فيما يتعلق بالتكييف القانوني لتلك‬
‫الوقائع‪ .‬فلو قرر قاضي الجزاء ادانة المتهم وجب على القاضي المدني التقيد بالحكم‬
‫الجنائي والقضاء بالتعويض‪ ,‬أما لو قرر قاضي الجزاء براءة المتهم لعدم ثبوت الوقائع‬
‫المسندة أليه فال يحق للقاضي المدني الحكم بثبوتها ويصدر حكمه بالتعويض‪.‬‬
‫ولكن القاضي المدني ال يتقيد بالتكييف القانوني للوقائع التي تثبتها المحكمة الجزائية‬
‫في حكمها‪ ,‬فاذا قضت محكمة الجزاء بالبراءة لوجود مانع من موانع العقاب فهذا‬
‫ال يحول دون مسائلة المتهم مدنيا والحكم عليه بالتعويض كأن يقرر القاضي المدني أن‬
‫اهمال المتهم وان لم يرق الى درجة الخطأ الجنائي اال أنه يعتبر خطأ يرتب المسؤولية‬
‫المدنية وال يمنع من الحكم بالتعويض‪.‬‬
 ‫المحاضرة السادسة والثالثون‬
‫التمييز بين المسؤولية العقدية والتقصيرية‬
‫تنشأ بين المسؤولية العقدية والتقصيرية فروقا يمكن أجمالها بما يأتي‪-:‬‬
‫‪-0‬من حيث االهلية‪-:‬‬
‫كمال االهلية شرط لقيام المسؤولية العقدية بينما ال يشترط ذلك لترتب المسؤولية‬
‫التقصيرية فهي تنهض حتى لو كان مرتكب الفعل الضار غير مميز‪.‬‬
‫‪-6‬من حيث االعذار‪-:‬‬
‫االعذار ضروري لترتب المسؤولية العقدية عند حصول تأخر في تنفيذ االلتزام بينما‬
‫ال ضرورة له في المسؤولية التقصيرية التي يوصف االلتزام فيها والذي يخل به‬
‫المسؤول أنه التزام سلبي ال حاجة لإلعذار فيه لعدم جدواه‪.‬‬
‫‪-1‬من حيث التضامن بين المسؤولين ‪-:‬‬
‫أذا تعدد مرتكبوا الفعل الضار كانوا متضامنين في دفع مبلغ التعويض للمضرور استنادا‬
‫لنص المادة‪ 602‬مدني عراقي‪ ,‬أما في دائرة المسؤولية العقدية فالتضامن بين‬
‫المسؤولين ال يفترض وانما ينبغي أن يتقرر باالتفاق أو بنص القانون استنادا لنصوص‬
‫المواد ‪109‬و‪ 161‬مدني عراقي‪.‬‬
‫‪-0‬من حيث عبئ االثبات‪-:‬‬
‫عبئ االثبات في المسؤولية العقدية ايسر من التقصيرية ‪,‬فيكفي في المسؤولية العقدية‬
‫اثبات عدم تنفيذ االلتزام العقدي او التأخر فيه وحسب ما أذا كان االلتزام بنتيجة او‬
‫بوسيلة‪ .‬اما في المسؤولية التقصيرية فعلى المضرور اثبات خطأ المسؤول وهو خرق‬
‫الواجب الذي يفرضه القانون وهو عدم االضرار بالغير‪.‬‬
‫‪-9‬من حيث مدى التعويض‪-:‬‬
‫مدى التعويض في المسؤولية العقدية يتحدد بالضرر المباشر المادي المتوقع فقط بينما في‬
‫المسؤولية التقصيرية يكون اوسع مجاال ألنه يشمل الضرر المباشر المادي والمعنوي‬
‫متوقعا كان ام غير متوقع‪.‬‬
‫‪- 2‬من حيث االتفاق على االعفاء من المسؤولية‪-:‬‬
‫بموجب احكام المادة ‪695‬مدني عراقي يجوز االتفاق على االعفاء من المسؤولية العقدية‬
‫اال أذا صدر من المدين غش او خطأ جسيم(م‪ 6\695‬مدني عراقي)أما في المسؤولية‬
‫التقصيرية فأن االتفاق على االعفاء باطال(م‪1\695‬مدني عراقي)‬
 ‫‪-2‬من حيث التقادم‪-:‬‬
‫تقادم دعوى المسؤولية العقدية ‪ 09‬سنة أما تقادم دعوى المسؤولية التقصيرية فهو‪1‬‬
‫سنوات من اليوم الذي يعلم فيه المضرور بوقوع الضرر وبمن احدثه وتسقط في جميع‬
‫االحوال بمضي ‪ 09‬سنة من يوم وقوع الضرر‪.‬‬
 ‫المحاضرة السابعة والثالثون‬
‫المسؤولية التقصيرية في القانون المدني العراقي‬
‫عالج المشرع العراقي المسؤولية التقصيرية على النحو االتي‪-:‬‬
‫أوال‪ -‬المسؤولية عن االعمال الشخصية( م‪)602-082‬‬
‫ثانيا‪ -‬المسؤولية عن عمل الغير ( م‪)616 -608‬‬
‫أوال‪ -‬المسؤولية عن االعمال الشخصية‬
‫ال تنهض المسؤولية التقصيرية أال بأركان ثالث ‪-:‬‬
‫‪-0‬الخطأ التقصيري ‪ -6‬الضرر ‪-1‬العالقة السببية بين الخطأ والضرر‬
‫الركن األول‪ -‬الخطأ التقصيري‪ -:‬هو االخالل بالتزام قانوني عام هو عدم ألحاق الضرر‬
‫بالغير‪ ,‬وهذا االلتزام محله بذل عناية وهي أتخاذ الحيطة و اليقظة والتبصر في‬
‫السلوك لتجنب االضرار بالغير‪ .‬وبذلك يختلف الخطأ التقصيري عن الخطأ العقدي‬
‫يرتب المسؤولية العقدية‪ ,‬فاألول هو دائما ببذل عناية أما الثاني فقد يكون بعناية‬
‫وقد يكون بغاية( بنتيجة)‪.‬‬

‫أركان الخطأ التقصيري‪-:‬‬

‫للخطأ التقصيري ركنان هما‪-:‬‬
‫أ‪-‬الركن المادي‪ -‬وهو االخالل أو التعدي وهو عبارة عن تجاوز الحدود أو االنحراف في‬
‫السلوك سواء كان متعمد أم غير متعمد‪.‬‬
‫فالسلوك المتعمد يقترن بقصد االضرار بالغير اما غير المتعمد فهو يصدر عن اهمال أو‬
‫تقصير‪ ,‬ومعيار االنحراف موضوعي وليس شخصي أي أن االنحراف يقاس بسلوك‬
‫شخص معتاد محاط بنفس ظروف الفاعل دون االكتراث بشخص من وقع منه الفعل الضار‬
‫والشخص المعتاد أو رب االسرة الحريص( كما يسميه القانون الفرنسي) هو المعيار‬
‫لتحديد ما أذا كان الفاعل مخطأ أم ال‪.‬‬
‫ب‪-‬الركن المعنوي‪ - :‬االدراك أو التمييز‬
‫يعد االدراك والتمييز عنصر أساس في الخطأ وبالتالي ال تتقرر مسؤولية الصبي غير‬
‫المميز والمجنون عن أفعالهما الضارة‪ ,‬اال أن ذلك يؤدي الى نتائج غير عادلة خاصة أذا‬
‫كان المضرور معوزا والفاعل مليئا‪ .‬لكل ذلك اعتبر جانب من الفقه والقضاء التمييز من‬
‫الظروف الداخلية التي ال تؤخذ بعين االعتبار في قيام الخطأ وأدى ذلك الى ظهور‬
 ‫المسؤولية المادية ونظرية تحمل التبعة التي تقيم المسؤولية على عنصر الضرر وحده‬
‫واستبعاد الخطأ وما يتعلق به من أدراك وتمييز‪.‬‬
‫وقد سبق كل ذلك ‪ ,‬الفقه االسالمي الذي سلم بالمسؤولية المادية واقرار مبدأ ( الغرم‬
‫بالغنم) ولم يأبه بعنصر الخطأ في التصرفات الفعلية وجعل مرتكب الفعل الضار ضامنا‬
‫لعواقب فعله بصرف النظر عن التعمد والتعدي أي عن االدراك والتمييز‪.‬‬
‫أما القانون المدني المصري فقد سلك مسلكا وسطا تجاه االدراك و التمييز اذ جعل‬
‫مسؤولية عديم التمييز احتياطية أي أنها ال تترتب اال اذا لم يوجد من هو مسؤول عنه او‬
‫وجد وأنتفت مسؤوليته أو تعذر الحصول على التعويض منه‪ ,‬وهي مسؤولية جوازيه يترك‬
‫للمحكمة الحكم بالتعويض من عدمه على ضوء الوضع المالي لعديم التمييز‪ ,‬وهي مخففة‬
‫أي أن القاضي ال يلزم عديم التمييز بالتعويض الكامل وانما يحكم عليه بتعويض عادل‬
‫يراعى فيه الحالة المالية لكل من عديم التمييز والمضرور وجسامة الضرر استنادا لنص‬
‫المادة(‪ 020‬مدني مصري)‪.‬‬
‫أما القانون المدني العراقي ‪,‬ومن خالل نص المادتين ‪082‬و‪ 050‬يمكن أجمال موقفه من‬
‫الخطأ التقصيري باالتي‪-:‬‬
‫‪-0‬أنه جعل مسؤولية عديم التمييز اصلية وان كانت مخففة‪.‬‬
‫فهي أصلية كون الضمان يؤخذ من ماله الخاص واذا تعذر ذلك ودفعه الولي والوصي‬
‫فلهما رجوع عليه بما دفعوا‪ ,‬وهي مخففة الن المحكمة عند تقدير التعويض تقضي‬
‫بتعويض عادل تراعى فيه الوضع المالي لعديم التمييز والمضرور دون أن يتعين عليها‬
‫الحكم بتعويض كامل‪.‬‬
‫‪-6‬ان المشرع العراقي أشترط التعمد أو التعدي لقيام المسؤولية في المادة‪ 082‬التي‬
‫تنص( أذا أتلف أحد مال غيره أو أنقص قيمته مباشرة أو تسببا يكون ضامنا أذا كان‬
‫في أحداثه هذا الضرر قد تعمد أو تعدى)‪.‬‬
‫أما المادة ‪ 050‬فقد جعلت عديم التمييز مسؤوال عن أفعاله الضارة فقد نصت(‪ -0‬أذا‬
‫أتلف صبي مميز أو غير مميز أو من في حكمهما مال غيره لزمه الضمان من ماله)‬
‫معنى ذلك وبموجب هذا النص أن المشرع العراقي لم يشترط التعمد أو التعدي الذي‬
‫يستلزم االدراك والتمييز‪.‬‬
‫‪-1‬ان المشرع العراقي حاول مجاراة الفقه االسالمي في مسلكه وأخذ بقواعد الضمان‬
‫منه اال أنه أدخل عليها تحوير تبدوا مظاهره في نواحي ثالث‪-:‬‬
‫أ‪-‬ان المشرع العراقي أشترط التعمد والتعدي لقيام الضمان خالفا للفقه االسالمي الذي لم‬
 ‫يشترط أيا منهما بالنسبة للمباشر‪.‬‬
‫ب‪-‬ألزم المتعمد أو المتعدي بالضمان سواء كان مباشرا للفعل او متسببا في أحداث‬
‫الضرر خالفا للفقه االسالمي الذي جعل المباشر وحده ضامنا دون المتسبب‪.‬‬
‫ج‪ -‬أجاز المشرع العراقي اجتماع المباشر والمتسبب وقضى بتضامنهما في المسؤولية‬
‫خالفا للفقه االسالمي الذي لم يجز التضامن بينهما ألنه لم يسلم باجتماعهما‪.‬‬
‫أنواع الخطأ التقصيري‪-:‬‬
‫الخطأ التقصيري نوعان‪:‬‬
‫األول ‪ /‬الخطأ االيجابي وهو القيام بعمل يحرمه القانون كأتالف مال الغير أو قتل أخر‪.‬‬
‫الثاني‪ /‬الخطأ السلبي وهو أمتناع عن عمل يفرضه القانون كامتناع صاحب السيارة عن‬
‫اضاءة مصابيح سيارته ليال‪ ,‬أو أمتناع عن عمل تفرضه القيم الخلقية والتضامن‬
‫االجتماعي دون أن ينص عليه القانون كامتناع شخص عن مد يد العون ألخر‬
‫معرض لخطر الغرق أو الحرق أو الموت جوعا أو عطشا‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثامنة والثالثون‬
‫انتفاء المسؤولية النتفاء صفة الخطأ عن الفعل الضار‬
‫قد تنتفي المسؤولية أو تخفف أحيانا في حاالت ثالث اشارة أليها المواد‬
‫‪606‬و‪601‬و‪ 600‬من القانون المدني وهي‪-:‬‬
‫‪-0‬حالة الدفاع الشرعي ( م‪)606‬‬
‫‪-6‬حالة الضرورة (م ‪)601‬‬
‫‪-1‬تنفيذ أمر صادر من رئيس تجب طاعته ( م‪)609‬‬
‫وفيما يأتي توضيحا لتلك الحاالت‪-:‬‬
‫‪-1‬حالة الدفاع الشرعي‬
‫نصت المادة ‪ 606‬مدني عراقي (‪ -0‬الضرورات تبيح المحظورات ولكنها تقدر بقدرها‪.‬‬
‫‪ -6‬فمن أحدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه أو عن غيره كان غير مسؤول‬
‫على أن ال يجاوز في ذلك القدر الضروري‪ ,‬واال أصبح ملزما بتعويض تراعى فيه‬
‫مقتضيات العدالة)‪.‬‬
‫ومن خالل النص المتقدم فأن شروط الدفاع الشرعي هي‪-:‬‬
‫‪-0‬وجود خطر حال على نفس المدافع أو نفس غيره‪ ,‬أي خطر وشيك الوقوع ال يمكن معه‬
‫اللجوء للسلطة العامة‪ .‬فال يستطيع التمسك بالدفاع الشرعي أذا كان الخطر متراخيا‬
‫للمستقبل ويمكن االستعانة برجال االمن أو االستنجاد باألخرين‪.‬‬
‫ونص القانون المدني جاء مخالفا لنص المادة ‪ 066‬عقوبات عراقي التي اباحة الدفاع‬
‫الشرعي عن النفس والمال بينما القانون المدني جعل حالة الدفاع الشرعي مقصورة على‬
‫الخطر الذي يهدد نفس المدافع أو نفس غيره ‪.‬‬
‫‪-6‬أن يكون ايقاع الخطر عمال غير مشروع‪ ,‬فلو كان مشروعا لكان دفعه عمال غير‬
‫مشروع لذاك التعد مقاومة المجرم لرجال الشرطة عمال مشروعا ألن ألقاء القبض عليه ال‬
‫يعد اعتداء غير مشروع‪.‬‬
‫‪-1‬أن يكون الدفاع بالقدر الضروري لدفع االعتداء ومتناسبا معه دون تجاوز أو مبالغة وأال‬
‫كان المدافع مسؤوال ويتقاسم المسؤولية على أساس الخطأ المشترك ويحكم بتعويض‬
‫تراعى فيه مقتضيات العدالة‪.‬‬
 ‫‪-6‬حالة الضرورة‪-:‬‬
‫اشارة المواد ‪601‬و‪ 600‬مدني الى حالة الضرورة كسبب من أسباب انتفاء المسؤولية أو‬
‫التخفيف منها ‪ ,‬وذلك في صورتين‪-:‬‬
‫الصورة االولى‪ /‬ازالة الضرر االشد بالضرر االخف( م‪601‬مدني)‬
‫اشارة الفقرة األولى من المادة أعاله الى(يختار أهون الشرين فاذا تعارضت مفسدتان‬
‫روعي أعظمهما ضررا ويزال الضرر االشد بالضرر االخف‪ ,‬ولكن االضطرار ال يبطل حق‬
‫الغير ابطاال كليا)‪.‬‬
‫فلو واجه شخص خطرا حاال ال يمكن تفاديه أال بألحاق ضرر بالغير وقاية لنفسه أو لغيره‬
‫تكون مسؤوليته مخففة ويحكم عليه بتعويض مناسب تقدره المحكمة ‪ ,‬ولقيام حالة‬
‫الضرورة يجب توفر الشروط التالية‪-:‬‬
‫‪-0‬وجود خطر حال يهدد نفس المضطر أو غيره أو يهدد مال المضطر أو مال غيره‪.‬‬
‫‪-6‬أن يكون مصدر الخطر أجنبيا عن كل من المضطر والمضرور‪ ,‬فلو كان المضطر هو‬
‫مصدر الخطر لتحمل المسؤولية كاملة‪ ,‬كمخالفة سائق السيارة قواعد المرور والسير‬
‫بسرعة كبيرة تؤدي الى اتالف مال تجنبا لدهس شخص‪ .‬أما لو كان المضرور هو مصدر‬
‫الخطر ألعتبر المضطر في انقاذا حالة دفاع شرعي ويعفى من المسؤولية كأن يضطر‬
‫شخص الى قتل حيوان مفترس لنفسه من خطره‪.‬‬
‫‪-1‬أن يكون الضرر المراد تفاديه اكثر جسامة من الضرر الحادث بفعل المضطر‪ ,‬كمن يتلف‬
‫ماال تجنبا إلرهاق روح انسان‪ ,‬أما لو كان الضرر المراد تفاديه مساويا للضرر الواقع أو‬
‫أقل منه جسامة فال تتحقق حالة الضرورة ويتحمل الفاعل المسؤولية كاملة‪.‬‬
‫بتوفر هذه الشروط تتحقق حالة الضرورة ويكون المضطر مسؤوال مسؤولية مخففة‬
‫ويحكم عليه بتعويض مناسب ألن االضطرار ال يبطل حق الغير أبطاال كليا‪.‬‬
‫الصورة الثانية‪ ( -:‬يتحمل الضرر الخاص لدرء ضرر عام) المادة ‪ 600‬مدني عراقي‪.‬‬
‫ان هذا التطبيق يقوم على أساس الموازنة بين المصلحة العامة والخاصة عند تعارضهما‬
‫وتفضل االولى على الثانية‪ ,‬فاذا حدث أمر يلحق ضررا بمصلحة عامة فألي شخص حق‬
‫التدخل لدرء الضرر العام وان أدى تدخله الى الحاق الضرر بمصالح فردية‪ ,‬واذا كان‬
‫تدخله بأمر من السلطة العامة أعفي من المسؤولية ‪ ,‬واذا كان بدون أمر منها تكون‬
‫مسؤوليته مخففة ويحكم عليه بتعويض مناسب يراعى فيه مدى ما حققه تدخله من نفع‬
‫للمصلحة العامة‪.‬‬
‫‪ -1‬تنفيذ أمر صادر من رئيس تجب طاعته‪-:‬‬
‫اشارة المادة ‪ 6/609‬مدني الى حكم ارتكاب فعل ضار تنفيذا ألمر صادر من رئيس تجب‬
‫طاعته‪ ,‬أذ يعفى من أرتكبه من المسؤولية‪ .‬ويعد ذلك من أسباب االباحة ال يعتبر فيها الفعل‬
‫الصادر من خطأ يستوجب كال المسؤوليتين الجنائية والمدنية‪.‬‬
 ‫وينبغي لتحقق ذلك توفر الشروط التالية‪-:‬‬
‫أ‪-‬أن يكون كال من االمر والمأمور موظفا‪ ,‬أي ضمن مالك الدولة وبالتالي ال يستفيد من‬
‫هذا االعفاء االبن أو الزوجة أو المستخدم في محل تجاري أو الوكيل أذا قاموا بأفعال ضارة‬
‫تنفيذا ألمر صادر من االب أو الزوج أو رب العمل أو الموكل‪.‬‬
‫ب‪-‬أن يكون االمر صادرا من رئيس تجب طاعته وان لم يكن الرئيس المباشر‪.‬‬
‫ج‪-‬أن يكون االمر واجب الطاعة أو يعتقد المأمور انه واجب الطاعة‪ ,‬ويكون االمر كذلك أذا‬
‫كان يهدف الى تحقيق مصلحة عامة وضمن الحدود التي يرسمها القانون‪ ,‬فاذا كان االمر‬
‫صادرا لغرض شخصي أو لخروجه عن حدود القانون فال يعفي من المسؤولية‪ ,‬كما لو أمر‬
‫الرئيس مرؤوسه بارتكاب جريمة أو ضرب أحد المراجعين للدائرة‪.‬‬
‫د‪-‬أن يثبت الموظف المأمور انه كان يعتقد مشروعية االمر الصادر اليه ومشروعية العمل‬
‫الذي قام به وأن اعتقاده مبنيا على أسباب معقولة وانه أقدم على الفعل بعد أن اتخذ‬
‫الحيطة والحذر‪.‬‬
‫وبتوفر الشروط أعاله ترفع المسؤولية عن الموظف المأمور ويتحملها الرئيس االمر‪ ,‬وقد‬
‫تتحملها الحكومة طبقا لقواعد مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعيه‪.‬‬
 ‫المحاضرة التاسعة والثالثون‬
‫تطبيقات خاصة لفكرة الخطأ في المسؤولية التقصيرية‬
‫أورد المشرع العراقي ثالثة تطبيقات لفكرة الخطأ في المسؤولية التقصيرية وهي‪-:‬‬
‫‪-0‬األتالف( م‪ 050-082‬مدني عراقي)‬
‫‪-6‬الغصب(م‪ 610-056‬مدني عراقي)‬
‫‪-1‬التعسف في استعمال الحق( م ‪ 2‬مدني عراقي)‬

‫‪-0‬االتالف‪-:‬‬
‫االتالف ‪ :‬اخراج الشيء من مجال االنتفاع به المنفعة المطلوبة عادة‪ ,‬وهو على نوعين–‬
‫أ‪-‬االتالف مباشرة وهو يتحقق دون أن يفصل بين التلف وبين فعل المباشر حدث اخر‪.‬‬
‫ب‪-‬االتالف تسببا وهو ما يقع بفعل يرد على شيء ويؤدي الى تلف شيء اخر كما لو قطع‬
‫شخص حبل قنديل فسقط وانكسر ‪ ,‬فقطع الحبل اتالف مباشر وكسر القنديل اتالف تسببا‬
‫وقد الحظنا سابقا‪ ,‬ان المشرع العراقي قد تأثر في موضوع االتالف بالفقه اإلسالمي وان‬
‫كان قد أجرى على تلك االحكام تحويرا‪ ,‬اذ انه اشترط التعمد والتعدي لقيام الضمان سواء‬
‫كان بالنسبة للمباشر أو المتسبب بينما الفقه اإلسالمي لم يشترط ذلك بالنسبة للمباشر‪,‬‬
‫وهذا ما نستنجه من خالل نص المادة ‪ 082‬مدني اذ نصت (‪ -0‬اذا أتلف أحد مال غيره أو‬
‫أنقص قيمته مباشرة أو تسببا‪ ,‬يكون ضامنا ‪ ,‬اذا كان في احداثه هذا الضرر قد تعمد أو‬
‫تعدى ‪-6 .‬واذا أجتمع المباشر والمتسبب ضمن المتعمد أو المتعدي منهما فلو ضمنا معا‬
‫كانا متكافلين في الضمان)‪.‬‬
‫أما المادة ‪ 082‬فقد اشارة الى حكم هدم أحد عقار غيره بدون وجه حق ‪ ,‬فيكون صاحب‬
‫العقار المهدوم مخير ‪ ,‬ان شاء ترك أنقاضه للهادم وضمنه قيمته مبنيا مع التعويض عن‬
‫االضرار األخرى‪ ,‬أو يحط من قيمته مبنيا قيمة األنقاض ويأخذها هو ويضمن الهادم القيمة‬
‫الباقية مع التعويض عن االضرار األخرى‪.‬‬
‫أما المادة ‪ 088‬فقد اشارة الى حكم قطع شخص أشجار في روضة غيره بدون وجه حق‬
‫فصاحب األشجار مخير ان شاء أخذ قيمة األشجار قائمة مع التعويض عن االضرار‬
‫األخرى وترك األشجار المقطوعة للقاطع ‪ ,‬وان شاء حط من قيمتها قائمة قيمتها مقطوعة‬
‫وأخذ المبلغ الباقي واألشجار المقطوعة مع التعويض عن االضرار األخرى‪.‬‬
‫أما المادة ‪ 085‬فقد اشارة الى حكم استخدام الصغير العائد للغير ‪ ,‬فاشارة الى الحكم لو‬
‫أغر احد اخر ضمن الضرر‪ ,‬فلو قال شخص ألهل السوق هذا الصغير ولدي بيعوه بضاعة‬
 ‫فاني اذنته بالتجارة ثم ظهر بعد ذلك ان الصبي ولد غيره فألهل السوق ان يطالبوه بثمن‬
‫البضاعة التي باعوها للصبي وبالتعويض عن االضرار األخرى‪.‬‬
‫اما المادة ‪ 051‬فقد وضعت حكم عام لإلتالف ووجوب الضمان فقضت في الفقرة األولى‬
‫ان كل من اتلف مال غيره على زعم انه ماله فعليه الضمان‪ ,‬أما الفقرة الثانية من نفس‬
‫المادة فقد إشارة الى عدم الضمان اذا كان الشخص قد اتلف مال غيره بإذن منه‪.‬‬
‫أما المادة ‪ 050‬فقد الحظنا سابقا أنها اقرت مسؤولية عديم التمييز فيما لو اتلف مال الغير‬
‫‪ ,‬وقد سبق بيان ذلك ‪.‬‬
‫‪-6‬الغصب‬
‫نظم القانون المدني الغصب كتطبيق خاص للخطأ التقصيري في المواد ‪ 610-056‬وتأثر‬
‫في ذلك بالفقه اإلسالمي‪.‬‬
‫والغصب في اللغة أخذ المال ظلما‪ ,‬أما اصطالحا فهو أخذ مال متقوم مملوك للغير عن‬
‫طريق التعدي على وجه يزيل يد صاحبه عنه‪ ,‬وهو قد يرد على عقار أو على منقول‬
‫استنادا لنص المادة ‪ 052‬مدني كما سنرى الحقا‬
‫وللغصب أحكام يمكن اجمالها باالتي‪-:‬‬
‫أوال‪-‬ان الغاصب ضامن للمغصوب الن يده عليه يد ضمان ‪ ,‬فهو يلتزم برد المغصوب عينا‬
‫الى صاحبه وفي مكان الغصب ان كان موجودا‪ ,‬وتكون مصاريف الرد على الغاصب‬
‫والى ذلك اشارة المادة ‪ 056‬مدني‬
‫ثانيا‪ -‬إشارة المادة ‪ 051‬الى حكم استهالك الغاصب للمغصوب أو اتالفه او ضياعه منه‬
‫أو تلفه كال أو بعضا بتعد او بدون تعد فهو يكون ضامنا‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬إشارة المادة ‪ 050‬الى حكم تغير المغصوب عند الغاصب فالمغصوب منه مخير ‪,‬ان‬
‫شاء استرد المغصوب عينا مع التعويض عن االضرار األخرى وان شاء ترك المغصوب‬
‫ورجع على الغاصب بالضمان‪.‬‬
‫رابعا‪-‬إشارة المادة ‪ 059‬الى حكم تناقص قيمة المغصوب بعد الغصب فليس للمغصوب منه‬
‫اال ان يقبله كما هو مع حقه بالتعويض‪ ,‬ولكن اذا طرأ على قيمة المغصوب نقصان بسبب‬
‫استعمال الغاصب أو بفعله لزمه الضمان‪.‬‬
‫خامسا‪-‬اشارة المادة ‪ 052‬الى حكم زوائد المغصوب فهي مغصوبة مثله فاذا هلكت ولو‬
‫بدون تعد من الغاصب لزمه الضمان‪.‬‬
‫سادسا‪-‬إشارة المادة ‪ 052‬الى حكم كون المغصوب عقارا اذ يلزم الغاصب برده مع اجرة‬
‫المثل‪ ,‬واذا تلف العقار او نقصت قيمته ولو بدون تعد من الغاصب لزمه الضمان‪.‬‬
‫سابعا‪ -‬إشارة المادة ‪ 0/058‬الى حكم غاصب الغاصب ‪ ,‬فغاصب الغاصب كالغاصب أي أن‬
‫المغصوب منه مخير ان شاء ضمن الغاصب األول وان شاء ضمن الغاصب الثاني ‪ .‬وله ان‬
‫يضمن األول بجزء من المغصوب ويضمن الثاني الجزء المتبقي ‪,‬واذا ضمن الغاصب األول‬
‫فلهذا األخير رجوع على الغاصب الثاني وإذ ضمن الغاصب الثاني فليس لهذا األخير رجوع‬
‫على األول ‪.‬‬
‫اما المادة ‪ 6/058‬إشارة الى حكم اتالف المال المغصوب ‪ ,‬فقضت بانه اذا اتلف احد المال‬
‫المغصوب وهو في يد الغاصب ‪ ,‬فالمغصوب منه بالخيار ان شاء ضمن الغاصب الذي له‬
‫رجوع على المتلف‪ ,‬وان شاء ضمن المتلف وال يكون لهذا رجوع على الغاصب‬
‫ثامنا‪ -‬إشارة المادة ‪ 055‬الى حكم رد غاصب الغاصب للمغصوب ‪ ,‬فاذا رده للغاصب األول‬
‫يبرأ وحده واذا رده للمغصوب منه يبرأ هو واألول‪.‬‬
‫تاسعا‪ -‬إشارة المادة ‪ 611‬الى حكم تصرف الغاصب بالمغصوب معاوضة أو تبرعا وتلف‬
‫المغصوب كال أو بعضا كان المغصوب منه بالخيار في تضمين من يشاء‪ ,‬فان ضمن‬
‫الغاصب صح تصرف الغاصب وان ضمن من تصرف له الغاصب رجع المتصرف له على‬
‫الغاصب بضمان االستحقاق وفق أحكام القانون‪,‬‬
‫عاشرا‪ -‬خاتمة أحكام الغصب ‪ ,‬ما إشارة اليه المادة ‪ 610‬مدني وهو حكم الحال المساو‬
‫للغصب وهو انكار المودع لديه للوديعة فيعد المنكر كالغاصب فاذا تلفت الوديعة بعد االنكار‬
‫بال تعد يكون ضامنا‪.‬‬
‫ويالحظ على الحكم المتقدم ان المشرع أشار الى عبارة بال تعد والمفروض ان ال يميز‬
‫المشرع بين التعدي وعدم التعدي الن الغاصب ضامنا لتلف المغصوب سواء كان التلف‬
‫بتعد ام ال‪.‬‬
 ‫المحاضرة االربعون‬
‫التعسف في استعمال الحق‬
‫إشارة المادة السابعة من القانون المدني العراقي الى نظرية التعسف في استعمال الحق‬
‫كنظرية عامة تطبق على جميع الحقوق الشخصية والعينية ‪ ,‬وقد مهدت الطريق لذلك‬
‫المادة السادسة من نفس القانون اذ قضت بان الجواز الشرعي ينافي الضمان‪ ,‬فمن‬
‫استعمل حقه استعماال جائزا لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر‪.‬‬
‫اما المادة السابعة فقد نصت(‪-0‬من استعمل حقه استعماال غير جائز وجب عليه الضمان‬
‫‪-6‬ويصبح استعمال الحق غير جائز في األحوال االتية‪-:‬‬
‫أ‪-‬اذا لم يقصد بهذا االستعمال سوى االضرار بالغير‬
‫ب‪-‬اذا كانت المصالح التي يرمي هذا االستعمال الى تحقيقها قليلة األهمية بحيث ال‬
‫تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها‪.‬‬
‫ج‪-‬اذا كانت المصالح التي يرمي هذا االستعمال الى تحقيقها غير مشروعة)‪.‬‬
‫ومن خالل النص المتقدم ‪ ,‬نجد ان المشرع العراقي قد وضع نظرية متكاملة للتعسف في‬
‫استعمال الحق ‪ ,‬فكل شخص ملزم بان يمارس أي حق من حقوقه دون تجاوز حدود هذا‬
‫الحق او االنحراف به عن وظيفته االجتماعية على نحو يلحق بالغير ضررا يوجب‬
‫التعويض‪.‬‬
‫والتجاوز في استعمال الحق أو االنحراف به عن وظيفته االجتماعية يولد على الرأي‬
‫الراجح في الفقه ما يعرف بالخطأ االجتماعي يجعل المتعسف مسؤوال عن تعويض كل من‬
‫تضرر بسببه‪.‬‬
‫ونستنج من النص المشار اليه ان للتعسف حاالت ثالث هي ‪-:‬‬
‫أوال‪ -‬قصد االضرار بالغير‬
‫وهو أن تتوفر لدى صاحب الحق نية أو قصد الحاق الضرر بالغير فالمعيار هنا هو معيار‬
‫نفسي على القاضي استخالص النية أو القصد من خالل انتفاء كل مصلحة من استعمال‬
‫الحق وكان صاحب الحق على بينة من ذلك‪ ,‬فمن بنى جدارا في ملكه ال بقصد الستر به هو‬
‫وافراد عائلته وانما بقصد حجب النور والهواء عن جاره ‪ ,‬بال شك يعد متعسفا في‬
‫استعمال حقه في الملكية ‪.‬‬
‫ثانيا‪-‬اذا كانت المصالح التي يرمي االستعمال الى تحقيقها قليلة األهمية لو قورنت بالضرر‬
‫الذي يصيب الغير بسببها ‪.‬‬
 ‫في هذه الحالة توجد مصلحة من استعمال الحق ولكنها قليلة األهمية من خالل مقارنتها‬
‫بالضرر الناشئ عن ذلك االستعمال‪ ,‬فلكل مالك أن يسور ملكه فذلك حق مشروع ولكن‬
‫ينبغي ان ال يمنع من استعمال حق لعقار مجاور والى ذلك إشارة المادة ‪ 0121‬مدني اذ‬
‫نصت( لكل مالك ان يسور ملكه على أن ال يمنع ذلك من استعمال حق لعقار مجاور) وقد‬
‫يكون الحق الذي للجار هو حق مجرى أو حق مرور‪.‬‬
‫وكذلك ما ورد بنص المادة ‪ 0656‬مدني اذ نصت ( ليس لمالك الحائط ان يهدمه مختارا‬
‫دون عذر قوي ان كان هذا يضر الجار الذي يستتر ملكه بالحائط)‪.‬‬
‫فالنصوص المتقدمة فيها إشارة واضحة الى وجود مصلحة ومشروعة ولكنها قليلة‬
‫األهمية مقارنتا بالضرر الذي يصيب الغير بسببها‪.‬‬
‫ثالث‪-‬اذا كانت المصالح التي يهدف االستعمال الى تحقيقها غير مشروعة‪.‬‬
‫في هذه الحالة توجد مصلحة من استعمال الحق ولكنها غير مشروعة ‪ ,‬كما لو كان‬
‫االستعمال يخالف النظام العام أو اآلداب العامة كما لو قام مالك عمارة وهو يسكنها بإيجار‬
‫شقق فيها إلقامة حفالت صاخبة أو إيواء حيوانات مفترسة لحمل المستأجرين على اخالء‬
‫شققهم‪.‬‬
‫ومن خالل العرض المتقدم لنظرية التعسف في استعمال الحق ونصوص المواد ذات الصلة‬
‫بها ‪ ,‬نجد ان هناك جملة من المالحظات ترد عليها يمكن اجمالها باالتي‪-:‬‬
‫‪-0‬لم يميز المشرع العراقي بين استعمال الحق الذي يلحق ضررا بمصلحة خاصة وذاك‬
‫الذي يلحق ضررا بمصلحة عامة ‪ ,‬والمفروض ان يكون الجزاء في الحالة األولى هو‬
‫الضمان أم في الحالة الثانية فيكون إضافة للضمان سلبه في حالة العودة الى إساءة‬
‫استعماله وذلك اجالال للمصلحة العامة ‪.‬‬
‫‪-6‬جعل المشرع حاالت التعسف واردة على سبيل الحصر وهي ثالث كما اشرنا اليها‪,‬‬
‫وكان باإلمكان إضافة حالة رابعة تبناها الفقه اإلسالمي وهي أن استعمال الحق يكون غير‬
‫جائز اذا سلك صاحب الحق سبيال لتحقيق مصلحته نشأ عنه ضررا للغير‪ ,‬وكان في وسعه‬
‫سلوك سبيل اخر ال يلحق بالغير ضررا‪.‬‬
‫‪-1‬وجوب أن يحتاط المشرع في بيان حاالت التعسف ويأتي بحكم عام لتدارك ما قد يستجد‬
‫من حاالت لم يحط بها التقنين ذكرا‪.‬‬
‫‪-0‬ضرورة ايراد نص يضاف للمادة السابعة أكثر مرونة مفاده ( ويكون استعمال الحق‬
‫غير جائز في كل حالة ينحرف بها استعمال الحق عن الغرض االجتماعي الذي تقرر الحق‬
‫لتحقيه ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الحادية واالربعون‬
‫الضرر التقصيري‬
‫يوصف الضرر بأنه تقصيري اذا لم يوجد عقد بين المتضرر ومن أحدث الضرر ‪ ,‬هو عبارة‬
‫عن أذى يصيب الشخص في حق من حقوقه او في مصلحة مشروعة له ‪ ,‬وهو ركن أساس‬
‫في المسؤولية ال تنهض بدونه وبالتالي فال تعويض اال بوجود ضرر الذي يمثل شرط‬
‫المصلحة في دعوى التعويض ‪.‬‬
‫والضرر الموجب للتعويض نوعان ‪-:‬‬
‫الثاني‪ -‬الضرر المعنوي‬ ‫األول – الضرر المالي ( المادي)‬
‫أوال‪ -‬الضرر المالي ( المادي )‬
‫يوصف الضرر بانه ماليا اذا مس الجانب المالي من ذمة المتضرر ‪ ,‬وهو يتحلل عند‬
‫تعويضه الى الخسارة الالحقة والكسب الفائت على المتضرر بسبب الفعل الضار ‪ ,‬وهذه هي‬
‫عناصر التعويض عن هذا الضرر والذي ينبغي على القاضي مراعاتها عند تحديد مقدار‬
‫التعويض واال سيكون الحكم الذي يصدره القاضي عرضة للنقض من قبل المحكمة المختصة‬
‫بنظر الطعن ‪ .‬وهذا الضرر يتم تعويضه في المسؤولية التقصيرية كما هو الحال في‬
‫المسؤولية العقدية ‪ ,‬ومثاله ‪-:‬أن يلحق سائق عجلة ضررا بأحد المارة كان سبب له خدوش‬
‫أو رضوض في جسمه اقعدته عن العمل عدة أيام ‪ ,‬فنفقات العالج تعد خسارة لحقت‬
‫بالمتضرر وعدم العمل يمثل ربحا فات عليه كونه حرم من االجر ‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬الضرر المعنوي أو كما يعرف بالضرر االدبي كونه أذى يمس الجانب المعنوي‬
‫من الذمة كالعواطف والشعور واالحاسيس والكرامة وهو ال يتحلل الى خسارة الحقة وال‬
‫كسب فائت بل يعد عنصرا قائما بذاته بل وحتى التعويض عنه ليس من شانه محوه بالكامل‬
‫بل قد يخفف منه الى حد ما ‪ ,‬وهذا الضرر يتم تعويضه في المسؤولية التقصيرية دون‬
‫العقدية بموجب أحكام القانون المدني العراقي وبالتحديد المادة ‪ 619‬مدني عراقي‬
‫والواردة ضمن أحكام العمل غير المشروع ‪ ,‬ومثاله الضرر الماس بالشعور واالحاسيس‬
‫والكرامة كالتشهير والضرر الجمالي وضرر الحرمان من مباهج الحياة وضرر الصبا ‪.‬‬
‫شروط الضرر التقصيري ‪ -:‬ليس كل أذى يلحق بشخص موجب للتعويض فهناك شروط‬
‫معينة يجب أن تتوفر فيه وهي مقاربة لشروط الضرر العقدي ويمكن اجمالها باالتي ‪:‬‬
‫أوال‪ -‬أن يكون الضرر مباشرا متوقع كان ام غير متوقع ‪ ,‬ويقصد بالضرر المباشر هو أن‬
‫يكون نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع واال أي اذا كان غير مباشر فال تعويض عنه ال‬
‫في المسؤولية العقدية وال التقصيرية ومثال الضرر غير المباشر موت أم المصاب بحادث‬
 ‫مروري فال يسأل السائق عن موت االم ألنه ضرر غير مباشر وسبب عدم التعويض عن‬
‫هذا الضرر هو انقطاع العالقة السببية بين الخطأ والضرر أي تخلف ركن من أركان‬
‫المسؤولية ‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬أن يكون الضرر محققا ‪ ,‬يشترط في الضرر حتى يمكن تعويضه أن يكون محققا‬
‫وليس مجرد احتمال فال تعويض عن الضرر االحتمالي ال نه قد يقع وقد ال يقع والضرر‬
‫المحقق نوعان ‪-:‬‬
‫‪ -0‬الضرر الحال ‪ ,‬هو ذلك الضرر الذي حدثت أسبابه وظهرت نتائجه بمجرد وقوعه‬
‫كموت المصاب أو بتر عضو من أعضاء جسمه ‪ ,‬ومن السهولة على القاضي تعويضه الن‬
‫معالمه واضحة ‪.‬‬
‫‪ -6‬الضرر المستقبل ‪ ,‬هو ذلك الضرر الذي حدثت أسبابه وتراخت نتائجه أي ستظهر‬
‫الحقا كما لو تعرض شخص لحالة دعس فسببت له إصابات معينة وال يعرف هل انه‬
‫سيشفى منها أم ستصبح الحقا عاهة مستديمة ‪ ,‬لذا يجد القاضي صعوبة في تحديد‬
‫التعويض االمر الذي دفع المشرع الى منح القاضي إمكانية الحكم بتعويض مؤقت مع‬
‫االحتفاظ للمضرور بالحق في طلب إعادة النظر بتحديد مقدار التعويض الحقا ( ينظر نص‬
‫المادة ‪ 618‬مدني عراقي )‪.‬‬
‫وينبغي في هذا الصدد التساؤل ما هو حكم تفويت الفرصة ‪ ,‬وهل يعد مجرد تفويتها ضرر‬
‫محقق أم احتمالي ؟‬
‫لقد خلت القوانين المدنية من اية إشارة الى حكم فوات الفرصة اال ان القضاء الفرنسي‬
‫والمصري لم يتردد في عد تفويتها ضررا محققا وليس احتماليا ‪ ,‬فالموظف الذي يحرم من‬
‫االشتراك في امتحان للترقية والطالب الذي يحرم من االشتراك في االمتحان والرياضي‬
‫الذي يحرم من االشتراك في سباق ما كل هذه تعد أمثلة على تفويت الفرصة رغم أن‬
‫النجاح في االمتحان أو احراز المرتبة األولى في السباق ليس أمرا مؤكدا ‪ ,‬لكن مجرد‬
‫تفويت الفرصة يعد بحد ذاته ضررا محققا يوجب التعويض وندعو القضاء العراقي الى‬
‫تبني ذلك في أحكامه ‪.‬‬
‫‪ -1‬أن يصيب الضرر حقا أو مصلحة مشروعة للمتضرر ‪ ,‬كما لو أحرق شخص دار غيره‬
‫وجب عليه التعويض ‪ ,‬وقد يصيب الضرر مصلحة مشروعة للمضرور دون ان ترقى الى‬
‫مرتبة الحق كما لو قتل شخص أخر كان معيال لذوي قرباه دون أن‬
‫يكون ملزم قانونا باإلنفاق عليهم ‪ ,‬أما لو كانت المصلحة غير مشروعة فال تعويض‬
‫للخليلة عن قتل خليلها الن مصلحتها المالية غير مشروعة‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثانية واألربعون‬
‫‪-1‬العالقة السببية بين الخطأ والضرر‬
‫يقصد بالعالقة السببية ارتباط الخطأ بالضرر أي أن يكون الضرر نتيجة الخطأ ‪ ,‬وهي ركن‬
‫مستقل من أركان المسؤولية فقد يقع الخطأ والضرر وال تتحقق العالفة السببية كما لو قاد‬
‫شخص سيارة دون إجازة سوق ودهس شخص عبر الطريق فجأة ولم يكن في الوسع‬
‫تفاديه‪.‬‬
‫صعوبات تقدير العالقة السببية‪-:‬‬
‫قد يعتري تقدير العالقة السببية بعض الصعوبات كما لو اشتركت عدة أسباب في احداث‬
‫الضرر كان يموت شخص يشكو من مرض القلب عند ضربه ضربا ما كان يقضي على‬
‫رجل سليم ‪ ,‬وقد تتعدد النتائج عن خطأ واحد كما لو كان سائق السيارة يسير مسرعا‬
‫فدعس عدة أشخاص فسبب لهما اضرارا مختلفة فما هو الحل ؟‬
‫لقد ظهرت في هذا الصدد نظريتان ‪-:‬‬
‫األولى – نظرية تعادل أو تكافئ األسباب للفقيه األلماني ( فون بري ) وبمقتضاها تعد كل‬
‫األسباب متكافئة في احداث الضرر ‪ ,‬فيعد الضرب ومرض القلب في المثال المتقدم سببا في‬
‫احداث الضرر ‪.‬‬
‫الثانية – نظرية السبب األقوى أو الكافي للفقيه األلماني ( فون كريس) ومضمونها عند‬
‫تعدد األسباب التمييز بين السبب الثانوي والسبب الفعال (المنتج) ليعتد بالثاني وحده ‪,‬‬
‫ويعد السبب فعاال أو منتجا اذا ثبت أن الضرر كان نتيجة له وانه كان كافيا إلحداث الضرر‬
‫وبمقتضى هذه النظرية فان مرض القلب يعد السبب الفعال في احداث النتيجة الضارة وهي‬
‫الموت ‪.‬‬
‫والنظرية الثانية هي األكثر رواجا اذ أخذ بها القضاء الفرنسي والمصري وكذلك يعول‬
‫عليها القضاء العراقي ‪.‬‬
‫اثبات العالقة السببية ‪-:‬‬
‫من حيث المبدأ يخضع اثبات العالقة السببية للقاعدة العامة في االثبات ‪ ,‬ان البينة على من‬
‫ادعى واليمين على من انكر ‪ ,‬ولما كان الدائن هو من يدعي السببية فعليه عبء االثبات‬
‫بكافة طرق االثبات وللمدين نفي العالقة السببية وله في ذلك طريقان ‪-:‬‬
‫‪ -0‬الطريق المباشر وهو ان يثبت بأن الضرر ليس نتيجة لخطأه‪.‬‬
‫‪-6‬الطريق غير المباشر وهو اثبات السبب األجنبي وهو كل فعل أو حادث ال ينسب للمدين‬
‫ترتب عليه استحالة منع وقوع الضرر‪.‬‬
 ‫وقد أشارة المادة ‪600‬مدني عراقي الى ذلك فنصت ( اذا أثبت الشخص ان الضرر قد نشأ‬
‫عن سبب أجنبي ال يد له فيه كأفة سماوية او حادث فجائي أو قوة قاهرة أو فعل الغير أو‬
‫خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد نص أو اتفاق على غير ذلك )‪.‬‬
‫فالنص المتقدم حدد لنا صور السبب األجنبي ‪ ,‬رغم كونه استخدم لفظة االفة السماوية‬
‫ويعني بها القوة القاهرة تأثرا منه بالفقه اإلسالمي ‪ ,‬وفيما يأتي توضيحا لصور السبب‬
‫األجنبي ‪-:‬‬
‫أوال‪ -‬القوة القاهرة ( االفة السماوية ) والحادث الفجائي ‪-:‬‬
‫يقصد بكل هذه المصطلحات كل أمر خارجي ال ينسب الى فعل البشر كالزالزل والبراكين‬
‫والفيضانات واالمطار والعواصف ال يمكن توقعه وال تالفي نتائجه ومن شأنه أن يجعل‬
‫تنفيذ االلتزام مستحيال وبالتالي ال ينسب لمرتكب الفعل الضار أي خطأ فال يكون مسؤوال اال‬
‫اذا وجد اتفاق يقضي بغير ذلك ‪.‬‬
‫ثانيا – فعل الغير ‪-:‬‬
‫يقصد بالغير هو األجنبي الذي يرتكب فعال يلحق الضرر بطالب التعويض فالمدعى عليه‬
‫يتخلص من المسؤولية اذا أثبت أن فعل الغير هو سبب الضرر‪ ,‬أما اذا اشترك خطا المدعى‬
‫عليه مع خطأ الغير كان للضرر سببان ويحكم بالتعويض عليهما بالتضامن تجاه الدائن‬
‫المضرور أي يستطيع الدائن مطالبة أي منهما بكل التعويض استنادا لنص المادة ‪602‬‬
‫مدني التي تشير الى تضامن مرتكبوا الفعل الضار تجاه المتضرر‪ .‬واذا أمكن تحديد نسبة‬
‫خطأ كل منهما في احداث الضرر فيحكم على كل منهما بجزء من التعويض يتناسب‬
‫وجسامة خطئه في احداث الضرر واذا تعذر ذلك يقسم التعويض بينهما بالتساوي ‪.‬‬
‫ثالثا – خطأ المضرور‪-:‬‬
‫قد يشترك خطأ المضرور مع خطأ المسؤول في احداث الضرر فنكون أمام ما يعرف بالخطأ‬
‫المشترك الذي إشارة اليه المادة ‪ 601‬مدني عراقي اذ نصت ( يجوز للمحكمة أن تنقص‬
‫مقدار التعويض أو أال تحكم بتعويض اذا كان المتضرر قد اشترك بخطئه في احداث الضرر‬
‫أو زاد فيه أو كان قد سوأ مركز المدين )‪.‬‬
‫فالنص المتقدم ‪ ,‬يشير صراحة الى مدى تأثير خطأ المضرور على تحديد مقدار التعويض‬
‫مع مالحظة فكرة ( استغراق األخطاء ) ووفق الفروض التالية ‪-:‬‬
‫‪ -0‬تساوي الخطان في احداث الضرر ‪ ,‬كما لو أصاب شخص أخر بحادث سير عدة‬
‫إصابات واهمل المتضرر في العالج فساءت حالته وبدال من ان يشفى من اإلصابة أصبحت‬
 ‫لديه عاهة مستديمة فيكون كمن اشترك مع االخر في أحداث الضرر ويجوز للقاضي أن‬
‫يحكم بتعويض مخفف وبقدر خطأ المتضرر في زيادة الضرر‪.‬‬
‫‪ -6‬استغراق خطأ المسؤول خطأ المضرور كما لو عبر شخص الشارع العام من غير‬
‫المناطق المخصصة للعبور فجاء سائق يسير بسرعة جنونية وسبب لألول ضررا فيسأل‬
‫السائق عن كل التعويض الن خطأه استغرق خطأ المضرور ‪.‬‬
‫‪ -1‬استغراق خطأ المضرور خطأ المسؤول كما لو القى شخص بنفسه أمام سيارة مسرعة‬
‫قاصدا االنتحار فال يحكم على سائق السيارة بأي تعويض الن خطأ المضرور استغرق‬
‫خطئه ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الثالثة واالربعون‬
‫حكم تحقق المسؤولية ( التعويض )‬
‫الذي ينبغي للحصول عليه رفع دعوى التعويض لذا سنبحث أوال – دعوى التعويض ‪,‬‬
‫ثانيا‪ -‬كيف يحدد القاضي مقدار التعويض ؟‬
‫أوال ‪ -‬دعوى التعويض‬
‫الدعوى في فقه المرافعات بأنها ‪ :‬طلب شخص حقه من أخر بحضور قاضي ‪ ,‬وهناك‬
‫شروط عامة لكل دعوى وهي ( االهلية – المصلحة – الصفة أو الخصومة )‬
‫فاألهلية هي صالحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية بان يكون عاقال بالغا أتم‬
‫الثامنة عشرة من العمر واال وجب أن ينوب عنه من يمثله قانونا كالولي والوصي في رفع‬
‫الدعوى‪.‬‬
‫أما المصلحة في دعوى التعويض فهي عبارة عن الضرر الذي لحق بالمضرور والذي مس‬
‫حقا من حقوقه أو مصلحة مشروعة له أما اذا انعدمت المصلحة أو كانت غير مشروعة فال‬
‫تقبل الدعوى الن ال دعوى بال مصلحة ‪.‬‬
‫أما شرط الصفة فهو أن يكون من رفع الدعوى أو من رفعت عليه ذو صفة فيها فهي اما‬
‫أن ترفع أصالة او نيابة ‪ ,‬واذا تعدد المضرورون عن عمل غير مشروع جاز ألي منهم‬
‫إقامة دعوى مستقلة للمطالبة بالتعويض وجاز لهم جميعا رفع دعوى مشتركة للمطالبة‬
‫بكل التعويض ‪.‬‬
‫واذا كان الضرر المراد تعويضه ماديا فيجوز رفع الدعوى من قبل المضرور أو خلفه العام‬
‫أو الخاص أو دائنه الذي يستطيع المطالبة بالتعويض باسم مدينه عن طريق الدعوى غير‬
‫المباشرة ‪ ,‬أما اذا كان الضرر المراد تعويضه أدبيا فان من يرفع الدعوى هو المضرور او‬
‫من ينتقل اليه حق المطالبة بالتعويض بعد تقديره قضاءا او اتفاقا ‪.‬‬
‫أما المدعى عليه فهو من ارتكب الفعل غير المشروع أو من يسأل عنه كالولي أو الوصي‬
‫‪ ,‬واذا تعدد مرتكبو العمل غير المشروع فيجوز إقامة الدعوى على أي منهم بكل التعويض‬
‫‪ ,‬كما يجوز له إقامة الدعوى عليهم جميعا للمطالبة بالتعويض ألنهم يكونوا مسؤولين‬
‫بالتضامن تجاه المضرور‪.‬‬
‫أ – عبء االثبات‬
‫ان دعوى المسؤولية التقصيرية محكومة بالقاعدة العامة في االثبات وهي البينة على من‬
‫ادعى واليمين على من أنكر ‪ ,‬فالدائن المضرور هو المدعي فعليه عبء اثبات الخطأ عن‬
‫االعمال الشخصية ويوصف بأنه خطأ واجب االثبات خالفا للمسؤولية عن عمل الغير التي‬
‫قد يكون فيها الخطأ مفترضا أحيانا كما سنرى ‪.‬‬
‫وكذلك بالنسبة للضرر فعلى المتضرر اثباته وبكافة طرق االثبات ‪ ,‬وكذلك الحال بالنسبة‬
‫للعالقة السببية كما الحظنا سابقا عند دراسة أركان المسؤولية التقصيرية ‪.‬‬
‫ب – تقادم الدعوى‬
‫إشارة المادة ‪616‬مدني عراقي الى تقادم دعوى المسؤولية التقصيرية اذ نصت (ال تسمع‬
‫دعوى التعويض عن العمل غير المشروع أيا كان ‪ ,‬بعد انقضاء ثالث سنوات من اليوم‬
‫الذي علم فيه المتضرر بحدوث الضرر وبالشخص الذي أحدثه ‪ ,‬وال تسمع الدعوى في‬
‫جميع األحوال بعد انقضاء خمس عشرة سنة من وقوع العمل غير المشروع )‪.‬‬
‫فتقادم الدعوى هو ثالث سنوات تبدأ من الوقت الذي علم فيه المضرور بحدوث الضرر‬
‫وبالشخص الذي أحدثه واذا لم يتحقق ذلك فان الدعوى تسقط بمضي خمس عشرة سنة‬
‫من تاريخ وقوع الفعل الضار ‪.‬‬
‫فلو أتلف مجهول مال غيره ولم تعرف هويته اال بعد سبع سنوات فان الدعوى ال تسقط‬
‫بالتقادم اال بعد انقضاء ثالث سنوات من تاريخ معرفة هوية الفاعل ولو عرفت شخصيته‬
‫بعد مضي ثالثة عشر عام من تاريخ وقوع الفعل الضار فان الدعوى تسقط بالتقادم بعد‬
‫مضي سنتين من معرفة هويته‪.‬‬
‫ثانيا – كيف يحدد القاضي مقدار التعويض‬
‫ان ذات السؤال قد تم طرحه ‪ ,‬عند دراسة المسؤولية العقدية ‪ ,‬وتبين لنا أن تعويض‬
‫الضرر العقدي يستلزم مراعاة مواصفات ذلك الضرر وهي أن يكون ضررا مباشرا ‪ ,‬ماديا‬
‫فقط ومتوقعا فقط أما غير المتوقع فال تعويض عنه ‪ ,‬اما في المسؤولية التقصيرية فأن‬
‫الضرر التقصيري والذي يمكن تعويضه هو الضرر المباشر ‪ ,‬المادي والمعنوي ‪ ,‬متوقعا‬
‫كان أم غير متوقع ‪.‬‬
‫وتحديد مقدار التعويض يستلزم معرف طرق التعويض وهي في الواقع طريقان ‪:‬‬
‫الثاني – التعويض بمقابل‬ ‫األول – التعويض العيني‬
‫أوال – التعويض العيني‬
‫يقصد بالتعويض العيني إعادة الحالة الى ما كانت عليه قبل وقوع الضرر الذي لحق‬
‫بالمضرور وكأن الضرر لم يحدث وهو غير التنفيذ العيني الذي يتم قبل حصول االخالل‬
‫بااللتزام بينما التعويض العيني فيحصل بعد وقوع االخالل بااللتزام وال يتم اللجوء اليه اال‬
‫اذا أصبح اللجوء الى التنفيذ العيني متعذرا ‪.‬‬
 ‫وكون التعويض العيني مالئما أو غير مالئم لجبر الضرر يتوقف على نوع الضرر المراد‬
‫تعويضه ‪ ,‬هل هو ماليا أم معنويا أم أنه جسديا أي مزيج من االضرار المالية والمعنوية ‪.‬‬
‫فاذا كان الضرر ماليا ‪ ,‬فمن السهل تعويضه وإعادة الحالة الى ما كانت عليه اذ يلزم‬
‫محدث الضرر بتعويض المتضرر بمثل الشيء الهالك أو التالف اذا كان مثليا وأداء قيمته‬
‫ان كان قيميا ‪ ,‬فلو أعطب شخص سيارة غيره يلزم بإعادتها الى حالتها السابقة على سبيل‬
‫التعويض‬
‫ومن بنى في ملكه حائطا بقصد حجب النور والهواء عن جاره فيحكم عليه بهدم الحائط مع‬
‫تعويض الجار عن أي ضرر أصابه ‪.‬‬
‫أما اذا كان الضرر معنويا ‪ ,‬فالمعلوم أن الضرر المعنوي ليس كالضرر المالي فهو ال يتحلل‬
‫الى خسارة الحقة وكسب فات على المضرور ‪ ,‬والتعويض عينا ليس أسلوبا ناجحا في‬
‫جبره اال في حاالت محدودة وتتعلق باألضرار التي تصيب السمعة أو خدش الكرامة عن‬
‫طريق تعليق اإلعالنات فيجوز للقاضي أن يحكم بإتالفها أو نزع الالفتة أو اللقب التجاري‬
‫المنافس الذي يترتب عليه االضرار بتاجر منافس ‪ .‬وتبدو أكثر الوسائل نجاحا في تعويضه‬
‫هي التعويض بمقابل سواء كان نقديا ام غير نقدي ‪.‬‬
‫اما اذا كان الضرر جسديا فقد انقسم الفقه المدني الى قسمين بصدد تعويضه عينا ‪-:‬‬
‫األول‪ -‬يرى استحالة تعويضه عينا فمن بترت ساقه أو فقعت عينه أو من سببت له اإلصابة‬
‫عجزا دائميا أو وقتيا وال يعلم في أي وقت يموت فكيف يعوض عينا ؟‬
‫الثاني – وهو االتجاه المعاصر الذي أعطى أهمية خاصة للتطورات العلمية في مجال الطب‬
‫ومدى إمكانية نقل األعضاء البشرية وزراعتها وبالتالي أجاز التعويض عينا عن الضرر‬
‫الجسدي وبشكل محدد وألعضاء معينة سواء كان العضو المعوض عنه طبيعيا أم‬
‫اصطناعيا ‪ ,‬فمن يتعرض العتداء جسدي أدى الى فقدان عدد من أسنانه أو جميعها فيجوز‬
‫له ان يطالب بتعويض عيني عن طريق زرع أسنان ثابتة أو متحركة تماثل أسنانه الطبيعية‬
‫في الحركة والمنفعة ‪ ,‬والواقع أن هذا االتجاه سليما في ما ذهب اليه وال يوجد مانع‬
‫قانوني أو شرعي يحول دون االخذ به ‪.‬‬
‫ثانيا – التعويض بمقابل‬
‫التعويض بمقابل معناه ادخال قيمة جديدة لذمة المضرور تعادل تلك التي فقدها بسبب الفعل‬
‫الضار ‪ ,‬وهذه القيمة الجديدة اما أن تتخذ صورة النقد فيكون التعويض نقديا ‪ ,‬أو غير‬
‫النقد وعلى النحو االتي ‪-:‬‬
 ‫أ‪ -‬التعويض النقدي ‪ :‬يعد هذا النوع من التعويض األكثر شيوعا لجبر الضرر ‪ ,‬ألن النقود‬
‫إضافة لكونها وسيلة للتبادل فهي وسيلة ناجحة للتقويم وأغلب التشريعات المدنية جعلت‬
‫التعويض النقدي هو األصل في جبر الضرر وفي مقدمتها القانون المدني العراقي اذ نصت‬
‫المادة ‪ ( 6/615‬ويقدر التعويض بالنقد‪)....‬‬
‫والتعويض النقدي يتخذ صورا متعددة ‪-:‬‬
‫‪ -0‬المبلغ اإلجمالي وهو ان يكون مقداره محدد بمبلغ معين ويدفع للمضرور دفعة واحدة ‪.‬‬
‫‪ -6‬التعويض المقسط ويتحدد مقداره على شكل أقساط تحدد مدتها ويعين عددها وال يعرف‬
‫مقدار التعويض الكلي اال بعد دفع اخر قسط ‪.‬‬
‫‪-1‬التعويض بإيراد مرتب او لمدى حياة المضرور وهو يدفع مادام المتضرر على قيد‬
‫الحياة وال ينقطع اال بموته ‪.‬‬
‫ب‪ -‬التعويض غير النقدي ‪:‬‬
‫وهو تعويض يتخذ صورة الحكم بأداء أمر معين أو رد المثل في المثليات أو اعادت‬
‫الحالة الى ما كانت عليه وحسب نوع الضرر المحدث ‪ ,‬فلو كان الضرر ماليا وتعلق بأشياء‬
‫قيمية فتعويضه بأشياء قيمية أخرى من نفس النوع يعد تعويض بمقابل غير نقدي ‪.‬‬
‫أما لو كان الضرر معنويا كما في دعاوى القذف والتشهير فيتخذ التعويض صورة نشر‬
‫الحكم القاضي بإدانة المدعي عليه في الصحف وعلى نفقة األخير‪ ,‬ويسمى عندئذ‬
‫بالتعويض االدبي أو المعنوي ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الرابعة واالربعون‬
‫وقت تقدير الضرر الذي يحكم بالتعويض عنه واتفاقات المسؤولية‬
‫أوال – وقت تقدير الضرر‬
‫من المسائل المهمة التي ينبغي مراعاتها من قبل القاضي وهو يتصدى لتحديد مقدار‬
‫التعويض ‪ ,‬الوقت الذي ينبغي مراعاته لتحديد مقدار التعويض فهناك أوقات متعددة فهل‬
‫يراعي القاضي وقت وقوع الضرر (وقت تحمله ) أم وقت رفع الدعوى أم وقت صدور‬
‫الحكم أو وقت تنفيذه ؟‬
‫كل هذه التساؤالت تحتاج الى وقفة جادة بما ينسجم مع الهدف من التعويض وهو جبر‬
‫الضرر الحاصل مع مراعات مبدأ التعويض الكامل للضرر أو التنازل عنه الى مبدأ‬
‫التعويض العادل للضرر (الذي يوجب مراعات الظروف المالبسة للضرر) ومن ضمنها‬
‫وقت تحديد مقدار التعويض‪.‬‬
‫ابتداءا ينبغي معرفة الضرر المراد تعويضه هل هو ضررا ثابتا أم متغيرا ؟‬
‫فالضرر الثابت هو ذلك الضرر الذي ال يكون عرضة للزيادة أو النقصان خالل الفترة‬
‫المحصورة بين وقوعه وصدور الحكم بالتعويض عنه كما لو كان الضرر هو موت‬
‫المضرور فيكون الوقت الذي يراعى هو وقت وقوعه (وقت تحمله )‪.‬‬
‫أما اذا كان الضرر متغيرا أي يكون عرضة للزيادة أو النقصان خالل الفترة المحصورة بين‬
‫وقوعه وصدور الحكم بتعويضه ‪ ,‬ويكون الضرر متغيرا لسببان ‪:‬‬
‫أ‪ -‬أسباب ذاتية أي تعود للضرر ذاته كما لو أصيب شخص بإصابة معينة ولكن ال يعرف‬
‫هل أنه سيشفى منها أو تصبح مستقبال عاهة مستديمة ‪.‬‬
‫ب‪ -‬أسباب خارجية أي تعود لتغير أسعار النقد اذا كان التعويض نقديا وهو الغالب‬
‫ففي الحالتين ينبغي أن يكون الوقت الذي يراعى هو وقت صدور الحكم ال وقت وقوع‬
‫الضرر ‪ ,‬مع مالحظة ان المضرور اذا كان قد أصلح الضرر بنفسه ورجع على محدث‬
‫الضرر بالتعويض حكم له بما دفعه فعال إلصالح الضرر بصرف النظر عن تغير سعر النقد‬
‫وقت صدور الحكم وقد استقر الفقه والقضاء في فرنسا ومصر على هذا االتجاه وندعو‬
‫القضاء العراقي للتقيد به ‪.‬‬
‫واذا تعذر على القاضي بسبب الطبيعة المتغيرة للضرر ‪ ,‬أن يحدد مقدار التعويض جاز له‬
‫ان يحكم بتعويض مؤقت مع االحتفاظ للمضرور بالحق بطلب إعادة النظر في تقدير‬
‫التعويض النهائي ‪ ,‬وقد أشارة الى ذلك المادة ‪ 618‬مدني عراقي بنصها ( اذا لم يتيسر‬
 ‫للمحكمة أن تحدد التعويض تحديدا كافيا فلها أن تحتفظ للمتضرر بالحق أن يطالب خالل‬
‫مدة معقولة بإعادة النظر في التقدير )‪.‬‬
‫ثانيا – اتفاقات المسؤولية‬
‫الحظنا سابقا ‪ ,‬عند البحث في المسؤولية العقدية ان أحكامها ليست من النظام العام ويجوز‬
‫تعديلها باالتفاق تشديدا‪ ,‬تخفيفا ‪,‬اعفاءا ‪ ,‬بينما احكام المسؤولية التقصيرية من النظام‬
‫العام ولذلك نصت المادة ‪( 1/695‬ويقع باطال كل شرط يقضي باإلعفاء من المسؤولية‬
‫المترتبة على العمل غير المشروع )‬
‫ومن خالل هذا النص نجد أن صور االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية التقصيرية هي‪-:‬‬
‫‪ -0‬االتفاق على التشديد من المسؤولية وهو أمر جائز وصحيح كما لو دعا شخص زميله‬
‫لركوب سيارة وتعهد له بأن يكون مسؤوال عن كل ضرر يصيبه وان نشأ عن سبب أجنبي‬
‫‪ ,‬فهذا تشديد للمسؤولية الن األصل كما رأينا سابقا السبب األجنبي ينفي المسؤولية‪.‬‬
‫‪-6‬االتفاق على التخفيف من المسؤولية وهو غير جائز وباطل ألنه يتضمن معنى االعفاء‬
‫كال أو جزءا ‪.‬‬
‫‪-1‬االتفاق على االعفاء من المسؤولية وهذا باطال استنادا للنص المشار اليه ‪ .‬لمخالفته‬
‫النظام العام ‪ ,‬كما لو اتفق صاحب مصنع مع أصحاب األمالك المجاورة عدم مسؤوليته عن‬
‫الضرر الذي يسببه المصنع ‪.‬‬
‫ثالثا – التأمين من المسؤولية ‪-:‬‬
‫يقصد بالتـأمين من المسؤولية ابرام عقد بين المسؤول (المؤمن له ) وشركة التأمين‬
‫(المؤمن) يلتزم بمقتضاه المؤمن بتعويض االضرار التي يلحقها المؤمن له بالمضرور ‪,‬‬
‫وهو واسع االنتشار بسبب التطور االقتصادي ونضج الوعي االجتماعي ويجوز للشخص‬
‫أن يؤمن على نفسه من المسؤولية التي يتعرض لها بالنسبة لكل أنواع الخطأ ماعدا الخطأ‬
‫العمدي كأتالف مال الغير عمدا ‪ ,‬وخير مثال على هذا النوع من التأمين ما صدر عندنا في‬
‫العراق وهو قانون التأمين االلزامي من حوادث السيارات رقم ‪ 96‬لسنة ‪. 0581‬‬
‫ويترتب على التأمين من المسؤولية ‪ ,‬أن المسؤول ( المؤمن له ) اذا أحدث بالغير ضررا‬
‫فأن ما يجب عليه من تعويض يقع على عاتق المؤمن وال يجوز للمؤمن ان يدفع التعويض‬
‫المتفق عليه كال أو بعضا لغير المتضرر مادام هذا األخير لو يعوض عن الضرر الذي‬
‫أصابه استنادا لنص المادة ‪ 0112‬مدني عراقي التي تنص ( ال يجوز للمؤمن أن يدفع‬
‫لغير المتضرر مبلغ التأمين المتفق عليه كله أو بعضه ما دام المتضرر لم يعوض عن‬
‫الضرر الذي أصابه )‬
‫ونود اإلشارة أخيرا الى أن التأمين من المسؤولية غير االعفاء من المسؤولية ‪,‬ففي شرط‬
‫االعفاء المسؤول يعفى من التعويض نهائيا أما التأمين من المسؤولية فانه ينقل عبء‬
‫التعويض من عاتق المسؤول الى عاتق المؤمن ‪.‬‬
 ‫المحاضرة الخامسة واالربعون‬
‫المسؤولية عن عمل الغير واالشياء‬
‫نظم القانون المدني العراقي المسؤولية عن عمل الغير واالشياء في المواد ‪608‬لغاية‬
‫المادة ‪ 610‬وقد انفردت هذه المسؤولية عن سابقتها أي المسؤولية عن االعمال‬
‫الشخصية بأن أغلب صورها قائمة على أساس الخطأ المفترض وليس الخطأ الثابت لذلك‬
‫نجد أن أغلب فقهاء القانون المدني أطلقوا عليها بالمسؤولية المفترضة ‪.‬‬
‫ولغرض دراسة هذه المسؤولية تفصيال سنقسمها الى قسمين ‪-:‬‬
‫القسم األول – المسؤولية عن عمل الغير عندما يكون هذا الغير أنسانا ‪.‬‬
‫القسم الثاني – المسؤولية عن عمل الغير عندما يكون هذا الغير شيئا ‪ .‬والشيء الذي‬
‫تنهض بسببه المسؤولية اما أن يكون من األشياء الحية (كالحيوان ) او من األشياء غير ه‬
‫وانسجاما مع األسلوب الذي أعتمده المشرع العراقي سنحاول أوال دراسة المسؤولية عن‬
‫عمل الغير عندما يكون هذا الغير أنسانا ‪.‬‬
‫القسم األول‬
‫المسؤولية عن عمل الغير وكون هذا الغير أنسانا‬
‫خصت المواد ‪608‬و‪ 605‬هذا النوع من المسؤولية فاألولى تكلمت عن مسؤولية الراعي‬
‫عمن هم تحت رعايته والثانية تكلمت عن مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعيه‬
‫أوال – مسؤولية الراعي عمن هم تحت رعايته‬
‫لدراسة هذه المسؤولية وباالستناد لنص المادة ‪ 608‬مدني التي نصت (‪-0‬يكون االب او‬
‫الجد ملزما بتعويض الضرر الذي يحدثه الصغير‪-6 .‬ويستطيع االب أو الجد أن يتخلص من‬
‫المسؤولية اذا أثبت أنه قام بواجب الرقابة أو أن الضرر كان البد واقعا حتى لو قام بهذا‬
‫الواجب )‪.‬‬
‫ولدراسة هذه المسؤولية ينبغي معالجة الفقرات االتية ‪:‬‬
‫أوال‪ -‬تحديد شخص المسؤول‬
‫ثانيا‪ -‬شروط قيام المسؤولية‬
‫ثالثا‪ -‬أساس مسؤولية الراعي ونفيها‬
‫رابعا‪ -‬احكام المسؤولية‬
‫أوال – تحديد شخص المسؤول‬
‫بموجب الفقرة ‪ 0/‬من المادة ‪ 608‬شخص المسؤول هو االب والجد ( الجد الصحيح‪ ,‬وهو‬
‫أبو االب ال أبو االم ) وترد على هذه الفقرة مالحظتان هما ‪-:‬‬
 ‫‪ -0‬جعل المسؤول حصرا هو االب والجد ‪ ,‬والمفروض أن يرفع الجد من هذه الفقرة وال‬
‫يكون مسؤوال ألنه ما عاد من طائفة االولياء بموجب المادة ‪ 62‬من قانون رعاية‬
‫القاصرين رقم ‪28‬لسنة ‪ 0581‬اذ أشارة الى أن ولي الصغير هو االب ثم المحكمة ‪ .‬وهذا‬
‫خالفا للقانون المدني المصري اذ أشارة المادة ‪ 021‬من الى جعل المسؤول هو كل من‬
‫يجب عليه قانونا أو اتفاقا رقابة شخص في حاجة للرقابة بسبب القصر أو الحالة العقلية‬
‫أو الجسمية كالصغير والمجنون والمعتوه والمصاب بشلل أو بفقد البصر ‪.‬‬
‫‪ -6‬ان المشرع العراقي وفي المادة ‪ 050‬قرر مسؤولية الصغير مميزا أو غير مميز أو من‬
‫في حكمهما عن أفعالهم الضارة وهي مسؤولية أصلية وان كانت مخففة اال أنه ضيق من‬
‫نطاق هذه المسؤولية عن الفعل الضار الصادر ممن هو تحت الرعاية في المادة ‪608‬‬
‫وجعلها مقتصرة على االب والجد وحدهما ‪ ,‬بينما نجد القانون المدني المصري وفي المادة‬
‫‪ 020‬جعل مسؤولية الصبي مميز كان أو غير مميز احتياطية جوازيه مخففة ‪.‬‬
‫ثانيا – شروط قيام المسؤولية‬
‫لكي تنهض هذه المسؤولية ينبغي توفر شرطان هما ‪-:‬‬
‫‪ -0‬وجود شخص في رعاية أو تحت رقابة شخص اخر ‪.‬‬
‫لما كان مناط هذه المسؤولية هو االخالل بواجب الرقابة على الصغير فينبغي وجود‬
‫شخص في رعاية او تحت رقابة شخص أخر هو االب أو الجد على حد تعبير النص‬
‫العراقي الذي ترد عليه عدة مالحظات وهي ‪-:‬‬
‫أ‪ -‬ان المشرع العراقي لم يشترط المساكنة بين محدث الضرر (الصغير) والراعي أي ليس‬
‫بالضرورة وحدة المسكن بينهما ‪.‬‬
‫ب‪ -‬لم يحدد المشرع سن معين للصغر هل هو سن زوال الوالية على النفس ببلوغ‬
‫الخامسة عشرة من العمر أم سن زوال الوالية على المال وهو سن الثامنة عشرة من‬
‫العمر ‪ ,‬والراجح فقها هو قيام المسؤولية لحين بلوغ القاصر سن الرشد ‪.‬‬
‫ج‪ -‬ان المشرع العراقي حصر واجب الرقابة على االب والجد حصرا ولم يجز انتقاله للغير‬
‫د‪ -‬جعل المشرع العراقي المسؤولية مقتصرة على حالة القصر وحدها دون أن يمدها الى‬
‫حالة الرعاية بسبب الحالة العقلية أو الجسمية أي جعل المسؤولية محصورة على الرعاية‬
‫الواجبة قانونا دون الرعاية الواجبة اتفاقا ‪.‬‬
‫‪ -6‬صدور عمل غير مشروع من المشمول بالرعاية ‪.‬‬
‫ال تنهض مسؤولية الراعي اال اذا صدر من المشمول بالرعاية عمل غير مشروع يلحق‬
‫بالغير ضرر ولكن التساؤل يثار لو كان المرعي عديم التمييز فكيف ينسب اليه فعل خاطئ‬
 ‫بسبب عدم ادراكه ‪ ,‬واالدراك هو احد عنصري الخطأ التقصيري ‪ ,‬لقد حاول أغلب الفقهاء‬
‫تبرير مسؤولية الراعي على أساس وجود الخطأ بالتعدي فقط دون االدراك الذي يعد من‬
‫الظروف الداخلية التي ال يعتد بها ‪ ,‬فضال عن أن مقتضيات العدالة وحاجات المجتمع‬
‫تقتضي لتيسير حصول المضرور على التعويض أن ال تعلق مسؤولية الراعي على خطأ‬
‫يصدر ممن هو تحت الرعاية وانما ينبغي أن تستند الى الضرر الذي يحدثه الصغير بفعله‬
‫وفي الواقع رغم التبريرات أعاله فأن مسؤولية الراعي عن الصغير مسؤولية ذاتية‬
‫وأصلية تترتب على االخالل بواجب الرقابة دون أن يتوقف ثبوتها على صدور خطأ من‬
‫الصغير الذي يقتضي توافر عنصري الخطأ أو يكفي أحدهما فهي مسؤولية مستقلة ال‬
‫تستند الى مسؤولية عديم التمييز ‪.‬‬
‫ثالثا –أساس مسؤولية الراعي ونفيها‬
‫أشارة المادة ‪ 6/608‬مدني الى اقامة مسؤولية الراعي على أساس الخطأ المفترض من‬
‫جانب الراعي في الرقابة ولكنه قابل إلثبات العكس أي يستطيع الراعي أن ينفي مسؤوليته‬
‫أذا أثبت أنه قام بما ينبغي عليه من واجب الرقابة وانه اتخذ كل ما يجب عليه من‬
‫احتياطات لمنع الصغير من االضرار وانه لم يسئ تربية الصغير ‪ ,‬وتعد تلك من األمور‬
‫الموضوعية التي تخضع لتقدير القاضي دون رقابة لمحكمة التمييز على تقديره ‪.‬‬
‫كما يستطيع المسؤول نفي العالقة السببية أي أن الضرر الحاصل بالغير ال عالقة له بالخطأ‬
‫المفترض بجانبه وذلك بإثبات السبب األجنبي كالقوة القاهرة أوخطا المضرور او الغير‬
‫وبذلك يكون الضرر واقعا البد منه وان قام الراعي بما عليه من واجب الرقابة ‪.‬‬
‫رابعا – أحكام المسؤولية‬
‫اذا لم يتمكن الراعي من نفي خطئه المفروض أو نفي العالقة السببية ‪ ,‬حق عليه حكمها‬
‫أي تعويض المضرور عن الضرر الذي ألحقه به من هو تحت الرعاية ‪ ,‬ومع ذلك يصبح‬
‫أمام المضرور طريقان للرجوع ‪:‬‬
‫األول – ما نصت عليه المادة ‪ 050‬مدني بشأن مسؤولية عديم التمييز القائمة على أساس‬
‫الخطأ الثابت ( واجب االثبات من قبل المضرور)‬
‫الثاني – ما نصت عليه المادة ‪ 608‬بشأن مسؤولية الراعي عم من هم تحت رعايته‬
‫فالمضرور اما أن يرجع على الراعي (االب والجد) وهذا له رجوع على من هو تحت‬
‫الرعاية (مميز أو غير مميز)استنادا لنص المادة ‪ 061‬مدني التي تنص (للمسؤول عن‬
‫عمل الغير حق الرجوع عليه بما ضمنه )‬
 ‫وإذا اختار المضرور الرجوع على الصغير وتقاضى التعويض من ماله فال يجوز للصغير‬
‫الرجوع على الراعي بما دفع الن الخطأ الذي أوجب المسائلة هو خطأ الصغير ال خطأ‬
‫الراعي ‪ ,‬اما اذا رجع على الصغير وكان غير مميز وتعذر الحصول على التعويض العادل‬
‫من ماله ‪ ,‬جاز للمحكمة أن تلزم الولي (الراعي ) وهو االب أو الجد بمبلغ التعويض على‬
‫أن يكون لكل منهما حق الرجوع على الصغير بما دفع وفقا لحكم المادة ‪ 6 /050‬مدني ‪.‬‬
 ‫المحاضرة السادسة واالربعون‬
‫مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعيه‬
‫إشارة الى هذه المسؤولية المادة ‪ 605‬مدني عراقي والمادة ‪020‬مدني مصري وجاء في‬
‫النص العراقي ما يأتي ( ‪ -0‬الحكومة والبلديات والمؤسسات األخرى التي تقوم بخدمة‬
‫عامة وكل شخص يستغل احدى المؤسسات الصناعية أو التجارية مسؤولون عن الضرر‬
‫الذي يحدثه مستخدموهم ‪ ,‬اذا كان الضرر ناشئا عن فعل وقع منهم أثناء قيامهم بخدماتهم‬
‫‪-6.‬ويستطيع المخدوم أن يتخلص من المسؤولية اذا أثبت أنه بذل ما ينبغي من العناية‬
‫لمنع وقوع الضرر أو أن الضرر كان البد واقعا حتى لو بذل هذه العناية )‬
‫ومن خالل النص المتقدم ‪ ,‬دراسة هذه المسؤولية تستلزم معالجة الفقرات التالية ‪-:‬‬
‫أوال‪-‬تحديد شخص المسؤول‬
‫ثانيا‪-‬شروط قيام المسؤولية‬
‫ثالثا‪-‬أساس المسؤولية وطرق التخلص منها‬
‫رابعا‪ -‬أحكام المسؤولية‬
‫أوال – تحديد شخص المسؤول‪-:‬‬
‫استنادا لنص المادة ‪ 0/605‬مدني فأن شخص المسؤول هم ‪-:‬‬
‫‪ -0‬الحكومة والبلديات‬
‫‪ -6‬المؤسسات التي تقدم خدمة عامة‬
‫‪ -1‬األشخاص الذين يستغلون مؤسسة صناعية أو تجارية‬
‫وبالتالي من غير االوصاف أعاله ال يتحملوا المسؤولية كاألفراد والشركات الذين يستغلون‬
‫مؤسسات ليست صناعية أو تجارية ‪.‬‬
‫ثانيا – شروط قيام المسؤولية ‪-:‬‬
‫لكي تنهض هذه المسؤولية ينبغي توفر ما يأتي ‪-:‬‬
‫‪ -0‬قيام عالقة التبعية بين التابع والمتبوع ‪:‬‬
‫أي وجود سلطة فعلية في الرقابة والتوجيه سواء كانت تلك السلطة ناشئة عن عقد (كعقد‬
‫العمل ) وال يشترط أن يكون التابع مأجورا ‪ ,‬بل وال يشترط أن تكون السلطة مشروعة‬
‫فهي موجودة وان كان التابع أغتصبها أو كانت ناشئة عن عقد باطل ‪ ,‬وال مانع من أن‬
‫يكون المتبوع عرضيا كما لو استعار شخص من أخر سيارته مع سائقها‬
‫لمدة أسبوع فيصبح المستعير متبوعا عرضيا وقد يسأل عن أفعال التابع (سائق السيارة )‬
 ‫ووجود السلطة الفعلية ال يستلزم أن يكون المتبوع عالما بأصول عمل التابع فسائق‬
‫السيارة تابعا لمالكها الذي ال يعرف السياقة ‪ ,‬والطبيب في مستشفى خاص يعد تابعا‬
‫لصاحب المستشفى وان لم يكن طبيبا ‪.‬‬
‫وينبغي التنويه الى أن زوال حق الرقابة والتوجيه يؤدي الى زوال السلطة الفعلية التي‬
‫تقوم عليها عالقة التبعية ولذلك ال يعد الطبيب في مستشفى خاص والذي يعمل لحسابه‬
‫تابعا إلدارة المستشفى وال يعتبر الشركاء تابعين للشركة كما ال يعتبر المقاول تابعا لرب‬
‫العمل اذا كان مستقال في عمله وغير خاضع لتوجيهه ورقابته ‪.‬‬
‫‪ -6‬صدور خطأ من التابع ‪:‬‬
‫ال تتحقق مسؤولية المتبوع اال بتحقق مسؤولية التابع وهذه األخيرة ال تنهض اال بتوفر‬
‫أركانها وهي الخطأ والضرر والعالقة السببية بين الخطأ والضرر ‪ ,‬وعليه لو لم يصدر من‬
‫التابع خطأ فال يكون مسؤوال وبالتالي ال تنهض مسؤولية المتبوع أيا كان خطئه ثابت أم‬
‫مفترض ‪.‬‬
‫واذا ارتكب التابع فعال ضارا ينفي عنه القانون وصف الخطأ كما لو كان في حالة دفاع‬
‫شرعي أو حالة ضرورة أو وجد السبب األجنبي فال تنهض مسؤوليته وبالتالي ال تنهض‬
‫مسؤولية التابع ‪.‬‬
‫‪ -1‬صدور خطأ من التابع أثناء خدمة متبوعه‪-:‬‬
‫ان هذا الشرط أشارة اليه المادة ‪ 0 / 605‬مدني وان كان القانون المدني المصري قد‬
‫استخدم وفي المادة ‪ 020‬عبارة ( في حال تأدية التابع وظيفته أو بسببها )‪.‬‬
‫وينبغي لكي تنهض مسؤولية الراعي أن يكون خطأ المتبوع حصل أثناء تأدية الوظيفة أو‬
‫القيام بالخدمة ‪ ,‬وكذلك لو تجاوز التابع حدود وظيفته او أساء استعمالها‬
‫فمالك السيارة يسأل اذا تجاوز سائقها السرعة المقررة وقت قيامه بعمله فدهس شخصا ‪,‬‬
‫وتسال مصلحة الركاب عن اهمال سواقها أو جباتها أثناء قيامهم بواجباتهم‬
‫وتسأل المستشفى عن خطأ ممرضة أعطت المريض سما بدال من الدواء ‪ ,‬وتسأل‬
‫المؤسسة التجارية عن خطأ أحد موظفيها أو عمالها بضرب أحد العمالء في أحد مخازنها‬
‫أو معرضها ‪.‬‬
‫وال تنهض المسؤولية اذا كان خطا التابع ال عالقة له بالوظيفة كما لو سرق عامل المصنع‬
‫دارا فال تسأل المؤسسة الصناعية ‪ ,‬وكذلك لو استقبل الموظف في مكتبه دائنا له وتشاجرا‬
‫واعتدى الموظف عليه بالضرب او أصابه بحرج الن ذلك ال عالقة له بالوظيفة ‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬أساس المسؤولية وطرق التخلص منها ‪-:‬‬
 ‫من خالل نص المادة ‪ 6/ 605‬مدني فأن أساس مسؤولية المتبوع خطأه المفروض فرضا‬
‫قابال إلثبات العكس ‪ ,‬وبالتالي يستطيع المتبوع التخلص من المسؤولية بأحد طريقين ‪-:‬‬
‫‪ -0‬اذا أثبت المتبوع عدم وجود خطأ من جانب التابع أثناء قيامه بواجبات وظيفته‬
‫‪ -6‬اذا أثبت المتبوع السبب األجنبي بين خطئه المفترض وبين الضرر الذي أصاب الغير‬
‫بفعل تابعه ‪.‬‬
‫رابعا‪ -‬أحكام المسؤولية ‪-:‬‬
‫مسؤولية المتبوع تستند الى مسؤولية التابع بعد توفر أركان (الخطأ ‪,‬الضرر‪ ,‬العالقة‬
‫السببية ) ويصبح أمام المضرور شخصان يستطيع الرجوع على أي منهما ‪ ,‬األول هو‬
‫محدث الضرر ومسؤوليته قائمة على خطأ يجب على المضرور اثباته ‪ ,‬الثاني هو المتبوع‬
‫ومسؤوليته قائمة على خطأ مفترض فرضا قابال إلثبات العكس ‪,‬على النحو السابق بيانه ‪.‬‬
‫واذا رجع المضرور على التابع وتقاضى منه التعويض وقف االمر عند هذا الحد ‪ ,‬اما اذا‬
‫رجع على المتبوع وهذا هو الغالب وتقاضى منه تعويضا أمكنه الرجوع على التابع بما دفع‬
‫استنادا لنص المادة ‪ 661‬مدني التي قضت للمسؤول عن عمل الغير حق الرجوع عليه بما‬
‫دفع ‪ ,‬مع مالحظة أن المتبوع قد ال يستطيع الرجوع على التابع بكل التعويض بل بجزء اذا‬
‫ثبت أنه اشترك مع التابع في احداث الضرر كما لو أمر تابعه بارتكاب خطأ أو ساعده في‬
‫ارتكابه وعندئذ تقسم المحكمة التعويض بينهما بحسب جسامة خطأ كل منهما وان لم‬
‫يستطع تحديد نصيب كل منهما من المسؤولية وزعت التعويض بينهما بالتساوي ‪.‬‬
 ‫المحاضرة السابعة واالربعون‬
‫المسؤولية عن األشياء‬
‫لقد نظم القانون المدني المسؤولية عن األشياء من خالل تقسيمها الى األشياء الحية وغير‬
‫الحية وعلى النحو االتي‪-:‬‬
‫أوال – المسؤولية عن األشياء الحية( المسؤولية عن الحيوان )‬
‫خص المشرع هذه المسؤولية في المواد ‪ . 662-660‬فالمادة ‪ 660‬نصت (جناية العجماء‬
‫جبار فالضرر الذي يحدثه الحيوان ال يضمنه صاحبه اال اذا ثبت أنه لم يتخذ الحيطة الكافية‬
‫لمنع وقوع الضرر ) وهذا النص يجد أساسه في حديث نبوي شريف (العجماء جبار أو‬
‫جرحها جبار )‪.‬‬
‫والجناية تعني الضرر أما العجماء فهي البهيمة ومعناه أن الضرر الذي يحدثه الحيوان هدر‬
‫ال ضمان فيه وان صاحب الحيوان ال يضمنه اال اذا ثبت أن صاحب الحيوان لم يتخذ الحيطة‬
‫الكافية لمنع وقوع الضرر فيضمن عندئذ جناية حيوانه ‪.‬‬
‫ولغرض دراسة هذه المسؤولية ينبغي معالجة الفقرات االتية ‪-:‬‬
‫أوال – تحديد معنى الحيوان‬
‫ثانيا – تحديد شخص المسؤول‬
‫ثالثا‪ -‬شروط تحقق المسؤولية‬
‫رابعا – أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫أوال – تحديد معنى الحيوان‬
‫يقصد بالحيوان ألغراض هذه المسؤولية كل حيوان حي مملوك سواء كان داجن أم غير‬
‫داجن وسواء كان مفترس أم غير مفترس ‪ ,‬فالحيوان الميت غير مشمول بأحكام هذه‬
‫المسؤولية اال اذا كان في يد شخص أو في حراسته تتطلب عناية خاصة لمنع االضرار‬
‫بالغير كما ال تشمل هذه المسؤولية الحيوانات غير المملوكة كالطير والجراد والحيوانات‬
‫المفترسة التي تهاجم من أرض حيوانات داجنة في أرض شخص أخر‪.‬‬
‫ثانيا – تحديد شخص المسؤول‬
‫تقع هذه المسؤولية على صاحب الحيوان وهو كل من له سيطرة فعلية على الحيوان سواء‬
‫كان مالكه أو وكيل عنه او مودع لديه أو مستعيرا له أو مستأجرا ‪ ,‬وسواء كانت سيطرته‬
‫مشروعة أم غير مشروعة ‪ ,‬كسيطرة السارق أو الغاصب ‪ ,‬فضمان جناية العجماء يجب‬
‫باليد ال بالملك ‪.‬‬
‫ثالثا‪ -‬شروط تحقق المسؤولية ‪-:‬‬
 ‫لترتب هذه المسؤولية شرطان ‪-:‬‬
‫األول‪ -‬أن يحدث الحيوان ضررا بالغير ‪ ,‬ومفاد هذا الشرط أن يصدر من الحيوان فعل‬
‫إيجابي كالرفس أوالعض أو النطح وبخالف ذلك ال مسؤولية كما لو اصطدم شخص بحيوان‬
‫وال يشترط لقيام هذه المسؤولية أن يحصل تماس مادي مباشر بين الحيوان والشخص بل‬
‫يكفي أن يكون فعل الحيوان هو سببا في احداث الضرر كما لو جمح حصان أو هاج ثور‬
‫فأصاب الناس ذعرا أدى الى ضرر لحق بهم كالجرح أو الكسر ‪.‬‬
‫الثاني‪ -‬ان ينسب لصاحب الحيوان خطأ في التوجيه او القيادة او الرقابة سواء كان الخطأ‬
‫ثابتا أو مفروضا تبعا لموقف القوانين حيال أساس هذه المسؤولية واذا انتفى خطا صاحب‬
‫الحيوان فال مسؤولية كما لواستفز الحيوان فهاج والحق به ضرر أو ألقى مارا في الطريق‬
‫بحجارة على الحيوان أثارته فالحق بالغير ضررا فهنا ال ينسب لصاحب خطا وانما لسبب‬
‫أجنبي ‪.‬‬
‫رابعا‪ -‬أساس المسؤولية وسبل التخلص منها ‪-:‬‬
‫من نص المادة ‪ 660‬والمواد الالحقة لها نجد أن أساس مسؤولية صاحب الحيوان ليس‬
‫واحدا ‪ ,‬فقد يكون الخطأ الثابت ‪ ,‬فيجب على المضرور ان يثبت أن صاحب الحيوان لم‬
‫يتخذ الحيطة لمنع وقوع الضرر ويستطيع صاحب الحيوان التخلص من المسؤولية اذا‬
‫أثبت انه اتخذ الحيطة الكافية أو أثبت ان ما ادعاه المضرور من اهماله أو أن الضرر يعود‬
‫لسبب أجنبي ‪.‬‬
‫واذا كان الخطأ مفروض فرضا قابال إلثبات العكس فان المضرور يعفى من عبئ اثبات خطأ‬
‫صاحب الحيوان ولكن األخير يستطيع التخلص من المسؤولية بنفي قرينة الخطأ عنه‬
‫واثبات انه بذل من الحيطة ما يجب بذله أو بنفي مسؤوليته بإثبات السبب األجنبي ‪.‬‬
‫واذا كان الخطأ مفروض فرضا غير قابل إلثبات العكس فانه ال يستطيع التخلص من‬
‫المسؤولية اال عن طريق اثبات السبب األجنبي كفعل المضرور او فعل الغير او القوة‬
‫القاهرة ‪.‬‬
‫المحاضر الثامنة واالربعون‬
‫المسؤولية عن البناء‬
‫من خالل المواد ‪ 665‬و‪ 611‬مدني للمسؤولية عن البناء صورتان ‪-:‬‬
‫الصورة األولى – المسؤولية الناشئة عن انهدام البناء أو سقوطه‬
‫الصورة الثانية – المسؤولية الناشئة عما يلقى او يسقط من المسكن‬
‫الصورة األولى ‪ /‬المسؤولية الناشئة عن انهدام البناء أو سقوطه‬
 ‫أشارة المادة ‪ 665‬الى هذه المسؤولية والتي تناولها من خالل الفقرات االتية ‪-:‬‬
‫أوال‪ -‬تحديد معنى البناء‬
‫ثانيا – تحديد شخص المسؤول‬
‫ثالثا – شروط تحقق المسؤولية‬
‫رابعا – أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫أوال‪ -‬تحديد معنى البناء‬
‫البناء هو كل ما شيد بيد االنسان من مواد انشائية واتصل باألرض اتصال قرار سواء كان‬
‫معد للسكن أو ألي غرض اخر وسواء كان مخصص للمنفعة العامة ام الخاصة وسواء كان‬
‫قائما فوق األرض كالدور والعمارات او يستقر في باطنها كالمجاري وأنابيب المياه والغاز‬
‫مع مالحظة أن العقار بالتخصيص ال يعد بناء‪.‬‬
‫ثانيا – تحديد شخص المسؤول‬
‫تتحدد المسؤولية عن البناء بصاحب البناء واالصل أن يكون مالكه ‪ ,‬ويذهب البعض من‬
‫الفقه بأنه كل من له السيطرة الفعلية على البناء وعليه واجب صيانته واصالحه دون أن‬
‫يكون مالكه ‪ ,‬كالمتصرف باألرض االميرية فهو صاحب األبنية المستقرة فيها وهو‬
‫المسؤول عن تهدمها بالرغم أن الدولة هي المالك ولها رقبة األرض ‪ ,‬فصاحب البناء اذن‬
‫هو يكون مسؤوال عن تهدمه أو سقوطه سواء كان في حيازته او حيازة شخص اخر‬
‫كالمستعير والدائن المرتهن رهنا حيازيا ‪.‬‬
‫ثالثا – شروط تحقق المسؤولية‬
‫يشترط لتحقق المسؤولية شرطان ‪-:‬‬
‫الشرط األول ‪ /‬نشوء الضرر عن انهدام البناء او سقوطه لميالنه أو لعيب فيه ‪ ,‬ألنه لو‬
‫نشا الضرر عن غير ذلك فال تنهض المسؤولية كما لو كان سبب التهدم او السقوط زلزال‬
‫أو حريق شب في البناء وال فرق في ان يكون البناء حديثا أم قديما أو يكون االنهدام كليا‬
‫أو جزئيا ‪.‬‬
‫الشرط الثاني ‪ /‬اهمال صاحب البناء في صيانته اهماال أدى الى االنهدام او السقوط ‪ ,‬كما‬
‫لو كان البناء مائال لالنهدام أو السقوط وكان صاحبه عالما بذلك أو كان من السهل عليه‬
‫أن يعلم به او كان غير عالم ولكن نبه اليه ولم يقم في كل األحوال بالصيانة فيعد مهمال‬
‫وتترتب عليه المسؤولية ‪ ,‬وتجدر اإلشارة الى ان البناء اذا شيد من قبل مقاول وحصل‬
‫التهدم قبل تسليمه لرب العمل فتكون المسؤولية على المقاول وليس على صاحب البناء ‪.‬‬
 ‫رابعا – أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫من خالل نص المادة ‪ 665‬مدني نجد أن هذا النص بصدد أساس المسؤولية ميز بين‬
‫حالتين ‪-:‬‬
‫األولى ‪ /‬اذا كان البناء مائال لالنهدام أو فيه عيب ونبه الى ذلك فان مسؤولية صاحب البناء‬
‫قائمة على أساس الخطأ المفروض فرضا غير قابل إلثبات العكس أي ال يسمح له بنفي‬
‫خطئه اال بطريق واحد هو السبب األجنبي ‪,‬‬
‫الثانية ‪ /‬اذا كان البناء مائال لالنهدام او فيه عيب ولم ينبه لذلك صاحبه إلن مسؤوليته‬
‫تقوم على الخطأ المفروض فرض قابال ألثبات العكس أي يستطيع صاحب البناء أن يتخلص‬
‫من المسؤولية اما بنفي خطئه أو بإثبات السبب األجنبي ‪.‬‬
‫وينبغي اإلشارة الى ما ورد في المادة ‪ 6/665‬التي أجازة لكل من كان مهدد بضرر يصيبه‬
‫من جراء انهدام البناء أو سقوطه أن يتخذ اإلجراءات الكفيلة لدرء الضرر بعد اذن‬
‫المحكمة وعلى نفقة المالك ‪.‬‬
‫الصورة الثانية ‪ /‬المسؤولية الناشئة عما يلقى أو يسقط من المسكن‬
‫إشارة لهذه المسؤولية المادة ‪ 611‬مدني وهي تترتب على كل من يقيم في مسكن عن‬
‫الضرر الذي نشا عما يلقى او يسقط من مسكنه مالم يثبت أنه اتخذ الحيطة الكافية لمنع‬
‫وقوع الضرر ‪ ,‬ولبحث هذه المسؤولية سنشير للفقرات التالية ‪:‬‬
‫أوال – تحديد شخص المسؤول‬
‫ثانيا – أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫أوال ‪ /‬تحديد شخص المسؤول‬
‫شخص المسؤول هو كل من يقيم في مسكن (دارا أو شقة أو فندقا ) وال يشترط في الساكن‬
‫أن يكون مالكا فقد يكون مستأجرا أو مرتهنا أو مستعيرا ‪ ,‬وتنهض المسؤولية أيا كان‬
‫الملقى او الساقط كالحجارة او االوساخ او المياه القذرة او خزان ماء أو صندوق او مبردة‬
‫هواء ‪ .‬وإذا تعدد الساكنون كانوا مسؤولين بالتضامن ‪ ,‬اما اذا كان الساكن عرضيا‬
‫كالضيف في المنزل والنزيل في الفندق فال يسأل اال اذا أثبت رب البيت او صاحب الفندق‬
‫خطاه ألن المسؤولية تقع على رب البيت او صاحب الفندق ابتداءا وعلى الخطأ المفترض‬
‫فرضا قابال إلثبات العكس ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ /‬أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫تقوم مسؤولية الساكن على أساس الخطأ المفروض فرضا قابال إلثبات العكس ‪ ,‬فاذا وقع‬
‫الضرر أفترض المشرع خطأ الساكن ويستطيع هذا األخير التخلص من المسؤولية بإثبات‬
‫انه اتخذ الحيطة الكافية لمنع وقوع الضرر او بإثبات السبب األجنبي كالقوة القاهرة او فعل‬
‫المضرور او فعل الغير‬
 ‫المحاضرة التاسعة واالربعون‬
‫المسؤولية عن اآلالت الميكانيكية واالشياء األخرى‬
‫خص المشرع العراقي هذه المسؤولية بالمادة ‪ ( 610‬كل من كان تحت تصرفه االت‬
‫ميكانيكية أو أشياء أخرى تتطلب عناية خاصة للوقاية من ضررها ‪ ,‬يكون مسؤوال عما‬
‫تحدثه من ضرر مالم يثبت أنه اتخذ الحيطة الكافية لمنع وقوع الضرر ‪,‬هذا مع عدم‬
‫االخالل بما يرد في ذلك من أحكام خاصة )‬
‫ولدراسة هذه المسؤولية ينبغي معالجة االتي ‪-:‬‬
‫أوال – تحديد المقصود بالشيء غير الحي‬
‫ثانيا – تحديد شخص المسؤول‬
‫ثالثا –شروط تحقق المسؤولية‬
‫رابعا‪ -‬أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫أوال ‪ /‬تحديد المقصود بالشيء غير الحي‬
‫الشيء غير الحي هو كل ما له وجود من األشياء غير الحية عدا البناء ويشمل اآلالت‬
‫الميكانيكية واالشياء األخرى التي تتطلب عناية خاصة للوقاية من ضررها ‪.‬‬
‫فاآلالت الميكانيكية هي األشياء التي تسيرها قوة دافعة أيا كان مصدرها (الكهرباء ‪,‬البخار‬
‫المياه الساقطة ‪ ,‬المحروقات ‪,‬الطاقة الذرية ‪ ,‬يد االنسان )‬
‫اما األشياء األخرى التي تتطلب عناية خاصة من ضررها كأسالك الكهرباء ‪,‬أنابيب المياه ‪,‬‬
‫المواد المتفجرة‪ ,‬األسلحة واآلالت الجارحة )‬
‫ثانيا ‪ /‬تحديد شخص المسؤول‬
‫وفقا للمادة ‪610‬مدني فان شخص المسؤول هو كل من كان تحت تصرفه الة ميكانيكية او‬
‫أشياء أخرى تتطلب عناية خاصة للوقاية من ضررها ‪ ,‬ويقصد بالتصرف هنا ‪ ,‬السيطرة‬
‫الفعلية على الشيء وال فرق أن يكون المسؤول مالكا أو منتفعا أو مستعيرا أو مستأجرا‪,‬‬
‫بل ويسأل حتى من كانت سيطرته على الشيء غير مشروعة كما لو كان غاصبا أو سارقا‬
‫للشيء ‪ ,‬واذا انتقلت السيطرة الفعلية لشخص أخر كما لو أعطى صاحب السيارة سيارته‬
‫البنه أو زوجته وكان ذلك بعلمه فيبقى هو مسؤوال ‪ ,‬اما اذا كان ذلك بدون اذنه او لقضاء‬
‫مصالح خاصة به فيكون هو المسؤول ألنه هو صاحب السيطرة الفعلية ‪.‬‬

‫ثالثا‪ /‬شروط تحقق المسؤولية‬

‫لتحقق هذه المسؤولية ينبغي توفر شرطان ‪-:‬‬
 ‫الشرط األول – أن تكون االلة تحت تصرف المسؤول أي له سيطرة فعلية على الشيء‬
‫كسيطرة المالك او المستأجر او المستعير او سيطرة من انتقلت اليه اليد حتى بسوء نية‬
‫كالسارق والغاصب ‪.‬‬
‫الشرط الثاني –ان يقع الضرر بتدخل االلة أو الشيء إيجابيا ‪ ,‬أي أن تكون االلة أو الشيء‬
‫في حالة حركة ‪ ,‬أما اذا كان دور االلة او الشيء سلبيا فال تنهض المسؤولية كما لو جاء‬
‫شخص واصطدم بأي منهما فأصابه ضرر فأن المسؤولية ال تترتب عندئذ على من كانت له‬
‫السيطرة الفعلية عليها ‪ .‬وال يشترط لكي تنهض المسؤولية أن يحصل تماس مادي مباشر‬
‫بين االلة والمضرور فيكفي أن تكون هي السبب في احداث الضرر كما لو استعمل سائق‬
‫السيارة ألة التنبيه فذعر أحد المارة فوقع وكسرت ساقه فان الشيء يعتبر ٌقد تدخل إيجابيا‬
‫في احداث الضرر وتقوم المسؤولية في جانب من كانت له السيطرة الفعلية على السيارة ‪.‬‬
‫رابعا ‪ -‬أساس المسؤولية وسبل التخلص منها‬
‫بموجب المادة ‪610‬مدني عراقي فان مسؤولية صاحب السيطرة قائمة على أساس الخطأ‬
‫المفروض فرضا قابال إلثبات العكس ‪ ,‬ونجد ان القانون المدني المصري أقامها كالقانون‬
‫الفرنسي على أساس الخطأ في الحراسة وهو خطأ مفروض فرضا غير قابل إلثبات العكس‬
‫( المادة ‪028‬مدني مصري )‪.‬‬
‫فبوجب قانوننا المدني يستطيع صاحب السيطرة ان يتخلص من المسؤولية بطريقين ‪:‬‬
‫األول‪ -‬نفي الخطأ المفروض بجانبه أي يثبت انه اتخذ الحيطة الكافية لمنع وقوع الضرر‬
‫الثاني – اثبات السبب األجنبي كالقوة القاهرة أو خطأ المضرور او فعل الغير ‪.‬‬
‫علما أن التوجه الحالي للفقه والقضاء ‪ ,‬دعوة المشرع الى إقامة هذه المسؤولية على مبدأ‬
‫تحمل التبعة أي اقامتها على أساس الضرر وحده وال ينظر للخطأ سواء كان ثابتا أم‬
‫مفروضا ‪ ,‬ومبدأ تحمل التبعة ال يستطيع معه المسؤول االفالت من المسؤولية اال بإثبات‬
‫السبب األجنبي ‪.‬‬