Góp ý Điều 40 Về Quyền Xác Định Lại Giới Tính Của Dự Thảo Bộ Luật Dân Sự

Soá 2 thaùng 3/2015 - Naêm thöù Möôøi
CAÛ I CAÙ C H TÖ PHAÙ P
NÂNG CAO CHẤT LƯỢNG TRANH TỤNG CỦA KIỂM SÁT VIÊN
TẠI CÁC PHIÊN TÒA HÌNH SỰ
TS. Phạm Minh Tuyên 1
(Tiếp số 06/1014)
3. Một số giải pháp nhằm nâng cao chất cáo tại cơ quan điều tra nếu lời khai của họ tại
lượng tranh tụng của Kiểm sát viên tại các phiên tòa có mâu thuẫn với lời khai tại cơ
phiên tòa hình sự. quan điều tra, bị cáo không khai, vắng mặt
Thứ nhất: Cần phải quy định tranh tụng là một hoặc đã chết (Điều 208). Như vậy, phải chăng
nguyên tắc cơ bản của hoạt động xét xử trong Tòa án vừa là một cơ quan có chức năng buộc
BLTTHS chứ không nên để tranh tụng chỉ được tội lại vừa là cơ quan xét xử? Và như vậy,
quy định rải rác ở một số điều trong BLTTHS, HĐXX “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Để Tòa
như các điều 5,11,19,50,51,52,53,54,58… Do đó, án đúng là “cơ quan xét xử, cầm cân nảy
để nâng cao chất lượng tranh tụng dân chủ tại mực” và đảm bảo cho việc tranh tụng tại
phiên tòa hình sự, một yêu cầu trong những nhiệm phiên tòa diễn ra dân chủ, bình đẳng, khách
vụ trọng tâm của công tác tư pháp trong thời gian quan thì cần phải xác định rõ vai trò của
tới ở nước ta như các Nghị quyết số 08-NQ/TW, HĐXX tại phiên tòa là người trọng tài giữa
số 48-NQ/TW và số 49-NQ/TW đã nêu và làm bên buộc tội và bên bào chữa để phán quyết
cơ sở cho việc xây dựng các quy định cụ thể vấn về vụ án. Từ những phân tích trên cũng không
đề tranh tụng tại phiên tòa, cần phải đưa vấn đề nên quy định quyền khởi tố của Hội đồng xét
tranh tụng lên thành một nguyên tắc cơ bản trong xử theo quy định tại Điều 104 BLHS mà chỉ
hoạt động xét xử. nên quy định “Hội đồng xét xử yêu cầu Viện
Thứ hai: cần sửa đổi, bổ sung các quy định kiểm sát khởi tố vụ án hình sự nếu qua việc
của BLTTHS về vấn đề tranh tụng, cụ thể: xét xử tại phiên tòa mà phát hiện được tội
- Về vấn đề chứng minh tội phạm: Cần sửa phạm hoặc người phạm tội mới cần phải điều
quy định tại Điều 10 của BLTTHS theo tra”. Có như vậy, Tòa án mới thực hiện đúng
hướng, không nên quy định Tòa án cũng phải chức năng là Cơ quan xét xử phù hợp với tinh
có trách nhiệm chứng minh tội phạm như hiện thần của cải cách tư pháp hiện nay.
nay. Hiện tại Điều 10 của BLTTHS quy định - Về các quy định về người bào chữa theo
trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2003:
các cơ quan tiến hành tố tụng, trong đó có Tòa Theo tinh thần của Nghị quyết số 08 về
án, trách nhiệm chứng minh bị cáo có tội hay việc nâng cao chất lượng tranh tụng tại phiên
không có tội tại phiên tòa đó là của HĐXX. toà, thì mọi phán quyết của Hội đồng xét xử
Do vậy, hiện nay tại phiên tòa, HĐXX cũng đều phải căn cứ vào kết quả tranh tụng tại
tiến hành một số hoạt động tố tụng để chứng phiên toà. Chúng tôi cho rằng tinh thần của
minh tội phạm dẫn đến tình trạng Hội đồng Nghị quyết số 08 là hết sức cần thiết trong
xét xử đã làm thay phần việc của Kiểm sát hoạt động xét xử. Song vấn đề đặt ra ở đây
viên là cố chứng minh tội phạm bằng cách tranh tụng thế nào được coi là có chất lượng
HĐXX sẽ nhắc hoặc công bố lời khai của bị và kết quả của tranh tụng đạt được đến mức
1
Chánh án Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Ninh
3
HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
độ nào để Hội đồng xét xử lấy đó làm căn cứ riêng, chúng tôi kiến nghị cần sửa đổi, bổ sung
ra các phán quyết? Trong khi tại Điều 56 những bất cập hiện nay trong các quy định của
BLTTHS có quy định người bào chữa có thể BLTTHS về quyền bào chữa của người bị tạm
là Luật sư; Người đại diện hợp pháp của giữ, bị can, bị cáo theo hướng mở rộng nâng
người bị tạm giữ, bị can, bị cáo; Bào chữa cao vai trò, quyền, nghĩa vụ của Luật sư, có
viên nhân dân. Khoản 2 Điều 57 quy định những quy định cụ thể mang tính bắt buộc để
những trường hợp bắt buộc phải có người bào các luật sư được tham gia tố tụng ngay từ giai
chữa trong các trường hợp bị can, bị cáo bị đoạn điều tra vụ án hình sự. Để nâng cao chất
truy tố theo khung hình phạt có mức cao nhất lượng tranh tụng tại các phiên toà thì không
là tử hình; Bị can, bị cáo là người chưa thành nên quy định người đại diện hợp pháp của
niên, người có nhược điểm tâm thần về thể người bị tạm giữ, bị can, bị cáo; bào chữa viên
chất… song lại quy định họ vẫn có quyền thay nhân dân là người bào chữa tại các phiên toà
đổi hoặc từ chối người bào chữa. Chính quy hình sự như Luật tố tụng hiện hành.
định như vậy, đã dẫn đến nhiều trường hợp - Về vấn đề trả hồ sơ để điều tra bổ sung.
các luật sư là những người am hiểu kiến thức Theo quy định tại Điều 179 BLTTHS thì
pháp luật lại không có cơ hội bào chữa. Trong các căn cứ trả hồ sơ để điều tra bổ sung cũng
khi đó, nhiều trường hợp, người được cấp đã rõ nhưng hiện nay có những vướng mắc
giấy chứng nhận bào chữa lại không hề có trong vấn đề này thể hiện ở chỗ theo quy định
kiến thức pháp luật vì không phải người đại tại khoản 2 Điều 121 BLTTHS thì Viện kiểm
diện hợp pháp nào cũng có trình độ am hiểu sát hay Tòa án chỉ được trả hồ sơ cho cơ quan
pháp luật để bào chữa cho người thân của họ. điều tra không quá hai lần nhưng thực tế
Vậy thì có bảo đảm được chất lượng tranh không phải lúc nào Viện kiểm sát cũng chấp
tụng tại phiên toà hay không? Và có kết quả nhận việc trả hồ sơ của Tòa án, rất nhiều
tranh tụng tại phiên toà để Hội đồng lấy đó trường hợp sau khi nhận hồ sơ thì Viện kiểm
làm căn cứ ra các phán quyết hay không? sát lại có công văn trả lại ngay mà không thực
Điều 58 BLTTHS quy định về quyền của hiện những yêu cầu của Tòa án về vấn đề trả
người bào chữa, nhưng đó là quyền đề nghị hồ sơ. Nếu trả đến hai lần mà Viện kiểm sát
còn có được chấp nhận hay không là quyền vẫn không thực hiện thì đương nhiên Tòa án
của cơ quan tiến hành tố tụng. Đây chính là phải đưa vụ án ra xét xử theo quy định tại
những rào cản đối với tác nghiệp của các Luật Khoản 2 Điều 179 BLTTHS, nhưng tại phiên
sư hiện nay, dẫn đến tình trạng khi xét xử Hội tòa sau phần xét hỏi, Hội đồng xét xử hoặc
đồng xét xử chỉ cơ bản đánh giá tính xác thực chính đại diện Viện kiểm sát thực hành quyền
của các tài liệu, chứng cứ do cơ quan điều tra công tố tại phiên tòa cũng thấy rằng vụ án cần
thu thập mà không chú trọng thu thập những phải được điều tra bổ sung và đề nghị Hội
chứng cứ mới tại phiên toà. Đây cũng chính là đồng xét xử hoãn phiên tòa chuyển hồ sơ để
một trong những nguyên nhân dẫn đến oan sai điều tra bổ sung. Trong trường hợp này,
trong tố tụng hình sự. đương nhiên Hội đồng xét xử phải hoãn phiên
Để phòng, chống oan sai trong tố tụng hình tòa trả hồ sơ để yêu cầu điều tra bổ sung và
sự nói chung và trong hoạt động xét xử nói như vậy là trả hồ sơ lần thứ ba. Hiện Bộ luật
4
Tố tụng Hình sự cũng không có điều luật nào kiểm sát đã truy tố và đã trả hồ sơ để điều tra
quy định vấn đề này, thông thường khi Hội bổ sung, song Viện kiểm sát vẫn giữ nguyên
đồng xét xử quyết định hoãn phiên tòa để trả quyết định truy tố, theo quy định của Bộ luật
hồ sơ yêu cầu điều tra bổ sung vẫn chỉ vận Tố tụng Hình sự thì Tòa án vẫn phải đưa ra
dụng các quy định Tại khoản 2 Điều 199. xét xử và phải tuyên án theo tội danh mà Viện
Theo chúng tôi, chính những quy định về trả kiểm sát đã truy tố mặc dù biết là không đúng.
hồ sơ để điều tra bổ sung cũng là lý do dẫn Do vậy, chính Hội đồng xét xử lại phải kiến
đến chất lượng tranh tụng của Kiểm sát viên nghị Tòa án cấp trên xem xét lại chính bản án
tại phiên tòa chưa đạt được kết quả như yêu của mình thậm chí chấp nhận bị hủy. Vì nếu
cầu của cải cách tư pháp đã đặt ra. không kiến nghị Tòa cấp trên xem xét lại bản
- Về giới hạn xét xử. án của chính mình thì sẽ bị hủy và lỗi hoàn
Theo quy định tại Điều 196 Bộ luật Tố tụng toàn thuộc về Thẩm phán chủ tọa phiên tòa và
Hình sự thì ‘‘Tòa án chỉ xét xử những hành vi như vậy việc tranh tụng tại phiên tòa cũng
theo tội danh mà Viện kiểm sát truy tố và Tòa không còn mang ý nghĩa xác định sự thật
án đã quyết định đưa ra xét xử. Tòa án có thể khách quan của vụ án mà trở thành sự bảo thủ
xét xử bị cáo theo khoản khác với khoản mà trì trệ, thiếu sự công bằng, khách quan giữa
Viện kiểm sát đã truy tố trong cùng một điều các chủ thể tranh tụng.
luật hoặc về một tội khác bằng hoặc nhẹ hơn Thứ năm: Về thủ tục xét hỏi tại phiên tòa và
tội mà Viện kiểm sát đã truy tố’’. Theo quy định tranh tụng tại phiên tòa.
như vậy thì Tòa án không bao giờ được xử theo Quy định tại Điều 207 Bộ luật Tố tụng
một tội danh khác nặng hơn tội mà Viện kiểm Hình sự về trình tự xét hỏi tại phiên tòa hiện
sát đã truy tố. Về vấn đề này có rất nhiều ý kiến nay là không phù hợp với yêu cầu nâng cao
không đồng tình. chất lượng tranh tụng tại phiên tòa. Vì theo
Có ý kiến đề nghị bỏ cả Điều 196, không quy định này, Chủ tọa phiên tòa hỏi trước rồi
nên quy định về giới hạn xét xử vì không phù đến các Hội thẩm và đại diện Viện Kiểm sát
hợp với tinh thần cải cách tư pháp. Hơn nữa, hỏi, như vậy, đại diện Viện kiểm sát là người
thực tế cũng có trường hợp có căn cứ xử bị công bố bản Cáo trạng và có trách nhiệm bảo
cáo về tội nặng hơn nhưng mức hình phạt ở vệ bản Cáo trạng tại phiên tòa nhưng lại tham
khung hình phạt của tội nặng hơn lại nhẹ hơn gia xét hỏi sau HĐXX. Có nhiều trường hợp,
mức hình phạt ở khung hình phạt của tội Hội đồng xét xử hỏi hết cả đến khi đại diện
nhẹ hơn. Viện kiểm sát muốn hỏi thì cũng không có gì
Có ý kiến cho rằng việc quy định tại Điều để hỏi và như vậy trách nhiệm buộc tội lại
196 là làm mất tính độc lập của Hội đồng xét thuộc về Hội đồng xét xử và Hội đồng xét xử
xử, hạn chế quyền của Tòa án và Viện kiểm vừa buộc tội vừa xử án. Điều này là không
sát đã quyết định tội danh thay cho quyết định phù hợp và không thể nâng cao chất lượng
của Tòa án. Thực tế hiện nay có nhiều trường tranh tụng tại phiên tòa như tinh thần của NQ
hợp trong giai đoạn chuẩn bị xét xử Tòa án đã 08 của Bộ chính trị được. Tại khoản 3 Điều
phát hiện ra hành vi của bị cáo phải được xét 51 Bộ luật Tố tụng Hình sự có quy định
xử về tội nặng hơn so với tội danh mà Viện ‘‘trong trường hợp vụ án được khởi tố theo
5
yêu cầu của người bị hại quy định tại Điều thức “bản án chỉ căn cứ vào những chứng cứ
105 của Bộ luật này thì người bị hại hoặc đã được thẩm tra tại phiên tòa”, tất cả tài liệu
người đại diện hợp pháp của họ trình bày lời trong hồ sơ và các vấn đề đều phải thẩm tra tại
buộc tội tại phiên tòa’’. Nhưng tại Điều 217 phiên tòa, trong khi xét hỏi phải “thoát ra khỏi
quy định về trình tự phát biểu khi tranh tụng hồ sơ” để đưa ra những bản án, quyết định có
chỉ quy định ‘‘Sau khi kết thúc việc xét hỏi tại sức thuyết phục. Để chất lượng tranh tụng được
phiên tòa, Kiểm sát viên trình bày lời luận tội, nâng cao thì đội ngũ Kiểm sát viên cần phải
đề nghị kết tội bị cáo theo toàn bộ hay một được trang bị các kỹ năng như xây dựng đề
phần nội dung Cáo trạng hoặc kết luận về tội cương xét hỏi để chủ động trong việc xét hỏi và
nhẹ hơn...’’ chứ không có quy định thời điểm thẩm tra các tài liệu, chứng cứ tại phiên tòa, kết
mà người bị hại hoặc đại diện hợp pháp của họ hợp với việc xét hỏi phải phân tích lập luận làm
trình bày lời buộc tội. Mặc dù Nghị quyết số rõ sự không hợp lý trong ý kiến của Luật sư bào
03/2004/NQ - HĐTP ngày 2/10/2004 của Hội chữa và bị cáo đưa ra để bảo vệ bản cáo trạng.
đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao Phải rèn luyện các kỹ năng luận tội, đối đáp thể
hướng dẫn trong trường hợp này thì người bị hiện sự dân chủ, khách quan và tôn trọng những
hại, đại diện hợp pháp của người bị hại tham người tham gia tố tụng.
gia tranh luận theo trình tự thông thường, song Đối với các Luật sư, cần trang bị các kỹ
hướng dẫn đó chưa giải đáp được những vướng năng thu thập và xuất trình đồ vật tài liệu làm
mắc như quy định tại khoản 3 Điều 51. Vì vấn chứng cứ của vụ án; các kỹ năng viết bản bào
đề đặt ra là họ trình bày lời buộc tội trước hay chữa, xét hỏi làm rõ sự vô tội và các tình tiết
đại diện Viện kiểm sát trình bày lời buộc tội giảm nhẹ cho thân chủ; các kỹ năng tranh luận
trước và bị cáo, luật sư của bị cáo sẽ tranh luận thể hiện sự hùng biện khi bác bỏ những quan
đối với bản luận tội của đại diện Viện kiểm sát điểm của Kiểm sát viên cũng như khi thuyết
hay với lời buộc tội của người bị hại hoặc đại phục HĐXX bằng sự lập luận chặt chẽ, có các
diện hợp pháp của người bị hại. Theo chúng tôi tài liệu chứng cứ để chứng minh cho quan
cần sửa đổi quy định tại Điều 207 theo hướng điểm của mình.
để Kiểm sát viên chủ động trong việc xét hỏi Từ những phân tích trên, có thể khẳng định
và như vậy Kiểm sát viên cũng sẽ chủ động chính những bất cập từ những quy định của
trong việc tranh tụng hơn. một số điều của Bộ luật Tố tụng Hình sự hiện
Thứ sáu: Cần nâng cao trình độ năng lực hành như đã nêu trên, cũng là những nguyên
của các chủ thể có chức năng buộc tội và nhân hạn chế chất lượng tranh tụng của các
gỡ tội. Kiểm sát viên tại các phiên tòa hình sự hiện
Để nâng cao chất lượng tranh tụng tại các nay. Theo chúng tôi, nếu thực hiện tốt các giải
phiên tòa thì các Kiểm sát viên cần phải xác pháp như đã nêu và những giải pháp khác mà
định rõ chức năng, nhiệm vụ của mình, nâng cao các nhà khoa học khi nghiên cứu vấn đề này
tinh thần trách nhiệm trong công việc ngay từ đã kiến nghị thì chất lượng tranh tụng của
giai đoạn điều tra, làm tốt công tác kiểm sát điều Kiểm sát viên tại phiên tòa sẽ ngày càng được
tra, nắm bắt được mọi tình tiết của vụ án ngay từ nâng cao hơn, đáp ứng được yêu cầu của cải
giai đoạn điều tra. Kiểm sát viên phải luôn nhận cách tư pháp hiện nay./.
6
BẢO ĐẢM QUYỀN CON NGƯỜI CỦA BỊ CÁO TRONG HOẠT ĐỘNG
XÉT XỬ SƠ THẨM CÁC VỤ ÁN HÌNH SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN
CẤP TỈNH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
ThS. Võ Quốc Tuấn1
iến pháp năm 2013 khẳng định các quyền có tính phổ quát đồng thời có tính đặc thù; là
H con người, quyền công dân về chính trị,
dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công
sản phẩm có tính lịch sử, là sự tổng hợp của
quá trình đấu tranh không ngừng của cá nhân,
nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến cộng đồng, quốc gia. Các quyền con người bao
pháp và pháp luật. Với tư cách là cá nhân, công gồm tổng thể những giá trị vật chất, tinh thần
dân, bị cáo có các quyền đó và được pháp luật có quan hệ gắn bó, tác động qua lại với nhau.
bảo vệ. Tuy nhiên, khi tham gia vào quan hệ Mọi người đều được thụ hưởng các quyền đó.
pháp luật tố tụng hình sự, quyền con người của Với tư cách là cá nhân, công dân, trên cơ sở
bị cáo có nguy cơ bị xâm hại nếu thiếu cơ chế nguyên tắc suy đoán vô tội, bị cáo mới chỉ bị
bảo vệ. Thực tế đã có nhiều vụ án sơ thẩm hình coi là người bị tình nghi đã thực hiện tội phạm
sự oan, sai trong đó có vụ án hình sự sơ thẩm do vậy bị cáo cũng có các quyền con người theo
do Tòa án cấp tỉnh xét xử đã xâm phạm đến quy định trong các lĩnh vực chính trị, dân sự,
quyền con người của bị cáo như danh dự, nhân kinh tế, văn hóa và xã hội. Nhà nước cũng như
phẩm, quyền được sống.Trước yêu cầu của các chủ thể khác phải tôn trọng và đảm bảo
nhiệm vụ xây dựng Nhà nước pháp quyền thực hiện các quyền đó trên thực tế.
XHCN, của cải cách tư pháp, bài viết phân tích Đề bảo đảm các quyền con người như đã
một số vấn đề lý luận, cũng như đánh giá thực phân tích trên đây của bị cáo, khi tham gia vào
trạng và kiến nghị một số giải pháp tiếp tục bảo quan hệ pháp luật tố tụng hình sự, pháp luật ghi
đảm quyền con người của bị cáo trong hoạt nhận các quyền như quyền được nhận quyết
động xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự của Tòa định đưa vụ án ra xét xử, quyết định áp dụng,
án nhân dân cấp tỉnh ở Việt Nam hiện nay. thay đổi hoặc hủy bỏ các biện pháp ngăn chặn,
1. Khái quát về bảo đảm quyền con quyết định đình chỉ vụ án, bản án, quyết định
người của bị cáo trong hoạt động xét xử sơ của Tòa án, các quyết định tố tụng khác theo
thẩm các vụ án hình sự của Tòa án nhân dân quy định của pháp luật; quyền tham gia phiên
1.1. Quyền con người của bị cáo trong xét tòa; quyền được giải thích về quyền và nghĩa
xử vụ án hình sự vụ; quyền đề nghị thay đổi người tiến hành tố
Quan niệm phổ biến được thừa nhận cho tụng, người giám định, người phiên dịch;
rằng quyền con người là những giá trị, nhu cầu quyền đưa tài liệu, đồ vật, yêu cầu; quyền tự
và lợi ích khách quan và vốn có của con người bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa;
được ghi nhận và bảo vệ bằng pháp luật của quyền trình bày ý kiến, tranh luận tại phiên toà;
quốc gia và các thỏa thuận pháp lý quốc tế2. quyền nói lời sau cùng trước khi nghị án;
Xét về nguồn gốc, bản chất, quyền con người quyền kháng cáo bản án, quyết định của toà án;
là những giá trị mang tính tự nhiên, tuyệt đối, quyền kháng cáo đối với bản án sơ thẩm chưa
1
Chánh án Tòa án nhân dân thành phố Nha trang, tỉnh Khánh Hòa
2
Nguyễn Đăng Dung – Vũ Công Giao – Lã Khánh Tùng (Đồng chủ biên). Giáo trình Lý luận và pháp luật về
quyền con người. Nxb chính trị quốc gia. H, 2009, tr.42.
7
có hiệu lực, khiếu nại quyết định, hành vi tố với việc bị cáo có thể bị hạn chế một số quyền
tụng của cơ quan, người có thẩm quyền tiến con người. Không chỉ là việc bị áp dụng các
hành tố tụng và một số quyền khác theo quy biện pháp cưỡng chế trong tố tụng hình sự,
định của pháp luật. mà trước đó, trong giai đoạn khởi tố, điều tra,
Tuy nhiên, các quyền con người của bị cáo với tư cách là người bị tạm giữ, bị can, các
không bị giới hạn trong các quy định trên đây quyền con người của bị cáo có thể đã có
mà còn được thể hiện xuyên suốt, nhất quán “nguy cơ” bị xâm phạm nhiều nhất. Do vậy,
trong các quy định của Hiến pháp đến các đạo cần phải có những biện pháp bảo vệ các
luật và văn bản dưới luật. Đó là các quy định quyền của bị cáo, vừa phòng ngừa những vi
về nhiệm vụ của Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố phạm pháp luật từ các cơ quan tố tụng và
tụng hình sự; các nguyên tắc của tố tụng hình những người tiến hành tố tụng vừa bảo đảm
sự; quy định về việc áp dụng các biện pháp cho bị cáo thực hiện quyền của họ.
ngăn chặn; trình tự, thủ tục tố tụng; khiếu nại, Tính chất bất bình đẳng trong quan hệ
tố cáo và xử lý trách nhiệm đối với các vi phạm pháp luật tố tụng hình sự luôn đặt ra nhu cầu
pháp luật trong tố tụng hình sự. Ngoài ra, cần phải bảo vệ những người bị “yếu thế”.
quyền con người của bị cáo còn được thể hiện Thật vậy, trong hoạt động xét xử vụ án hình
trong các quy định về trách nhiệm, nghĩa vụ sự, quan hệ pháp luật tố tụng hình sự giữa bị
của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố cáo và các chủ thể khác đại diện cho quyền
tụng trong các văn bản pháp luật khác Luật Tổ lực nhà nước như Thẩm phán, Kiểm sát viên
chức Tòa án nhân dân, Luật Tổ chức Viện kiểm – những người nhân danh quyền lực nhà
sát nhân dân, Pháp lệnh về Thẩm phán, Luật nước làm nhiệm vụ trực tiếp tiến hành truy
Luật sư, Luật trợ giúp pháp lý… tố, xét xử bị cáo theo quy định của pháp luật
Từ những phân tích trên đây, có thể hiểu là quan hệ không ngang bằng. Vị trí bất lợi,
quyền con người của bị cáo là những giá trị, yếu thế luôn thuộc về bị cáo. Tức là các
nhu cầu và lợi ích vốn có của bị cáo khi tham quyền con người của bọ thường xuyên bị
gia vào quan hệ pháp luật tố tụng hình sự xâm phạm nếu không có các biện pháp bảo
được ghi nhận trong Hiến pháp và các văn đảm từ phía Nhà nước.
bản pháp luật. Như vậy, trên phương diện lý luận cũng
1.2. Bảo đảm quyền con người của bị cáo như thực tiễn, ở các giai đoạn tố tụng hình sự
trong xét xử sơ thẩm vụ án hình sự của Tòa trong đó có giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án
án nhân dân hình sự đều có thể dẫn đến những nguy cơ
Trong quan hệ pháp luật tố tụng hình sự, xâm hại các quyền con người của bị cáo. Mặt
bị cáo được coi là người có vị trí trung tâm và khác, trong Nhà nước pháp quyền, tiêu chí về
cũng có đủ các quyền của con người với tư bảo vệ các quyền con người luôn được đề cao.
cách là cá nhân, công dân. Tuy nhiên, để thực Đặc biệt, trong hoạt động tố tụng hình sự bảo
hiện chức năng đấu tranh, phòng chống tội đảm quyền con người “được coi là trục xoay
phạm có hiệu quả và căn cứ trên các dấu hiệu của toàn bộ các hoạt động tố tụng hình sự, là
cấu thành tội phạm, pháp luật quy định cần tâm điểm chú ý của pháp luật quốc tế và pháp
thiết phải áp dụng những biện pháp cưỡng chế luật quốc gia, của cải cách tư pháp3. Do vậy,
tố tụng đối với bị cáo. Điều này đồng nghĩa bảo đảm quyền con người của bị cáo trong tố
3
Đào Trí Úc (2014), Bảo đảm quyền con người trong tố tụng hình sự theo Hiến pháp năm 2013 trong sách: Bình
luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Lao động, Hà Nội, tr.197
8
tụng hình sự nói chung và trong xét xử vụ án bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa, được
hình sự nói riêng được đặt ra như một nhiệm quyền trình bày quan điểm gỡ tội của mình
vụ cấp thiết. trước Tòa án. Bảo bảo quyền con người của bị
Quan niệm chung được thừa nhận hiện cáo, Thẩm phán và Hội thẩm khi thực hiện
nay, bảo đảm được hiểu là “là làm cho chắc nhiệm vụ xét xử phải độc lập tuân thủ các
chắn, thực hiện được, giữ gìn được hoặc có nguyên tắc trong tố tụng. Đó là nguyên tắc
đầy đủ những gì cần thiết”4. Ý kiến khác cho công bằng, công khai, kịp thời; xét xử bình
rằng bảo đảm là trách nhiệm của một chủ thể đẳng; suy đoán vô tội; xét xử có hội thẩm nhân
(cá nhân, tổ chức) phải làm cho quyền và lợi dân tham gia; thẩm phán và hội thẩm xét xử
ích của chủ thể bên kia chắc chắn thực hiện độc lập chỉ tuân theo pháp luật; bảo đảm quyền
được, được giữ gìn, nếu xẩy ra thiệt hại thì bào chữa của bị cáo; dựa trên kết quả tranh
phải bồi thường. Đặt trong một ngữ cảnh để tụng giữa Kiểm sát viên và Người bào chữa
hiểu rõ nội hàm khái niệm bảo đảm, Từ điển cho bị cáo; xét xử tập thể và quyết định theo
Luật học diễn giải: Nhà nước có trách nhiệm đa số; bảo đảm không ai bị kết án hai lần vì
“bảo đảm cho các quyền công dân đã được một tội phạm; xét xử trực tiếp, bằng lời nói và
ghi trong các đạo luật phải được thực thi, phải liên tục…
tạo điều kiện cho công dân hưởng các quyền 2. Nội dung bảo đảm và các yếu tố bảo
đó. Trường hợp có sự vi phạm đến các quyền đảm quyền con người của bị cáo trong hoạt
của công dân thì phải áp dụng các biện pháp động xét xử sơ thẩm vụ án hình sự của tòa
để loại trừ. Cán bộ công chức nhà nước phải án nhân dân
chịu trách nhiệm trước pháp luật trong trường Nội dung bảo đảm quyền con người của bị
hợp họ không hành động để bảo vệ quyền lợi cáo trong xét xử sơ thẩm vụ án hình sự của
ích của công dân”5. Từ những cách tiếp cận Tòa án nhân dân là việc Tòa án tôn trọng, bảo
trên đây, có thể hiểu bảo đảm quyền của bị vệ và tổ chức thực hiện các quy định pháp luật
cáo trong xét xử sơ thẩm vụ án hình sự của về quyền con người của bị cáo từ khi Tòa án
Tòa án nhân dân là việc Tòa án tôn trọng, quyết định đưa vụ án ra xét xử đến khi kết thúc
bảo vệ và tổ chức thực hiện các quy định của việc xét xử bao gồm các hoạt động trong thủ
pháp luật về quyền con người của bị cáo tục bắt đầu phiên tòa, ở hoạt động xét hỏi,
trong giai đoạn chuẩn bị xét xử, xét hỏi, tranh tranh luận, nghị án và tuyên án. Như vậy, trong
luận, nghị án và tuyên án. quá trình tiến hành các hoạt động xét xử, theo
Có thể hiểu phần lớn đại đa số tại phiên tòa quy định của pháp luật, Hội đồng xét xử
xét xử sơ thẩm vụ án hình sự, lần đầu tiên vụ không chỉ tạo điều kiện tốt cho bị cáo sử dụng
án hình sự được đưa ra xem xét công khai với pháp luật để bảo vệ các quyền của mình còn
tất cả các chứng cứ thu thập được trong giai bảo vệ các quyền con người của bị cáo bằng
đoạn điều tra cùng với các chứng cứ mới được việc không được phân biệt, kỳ thị, coi thường
xem xét một cách khách quan, toàn diện, trực họ. Bởi lẽ, tuy bị cáo là người đã bị tình nghi
tiếp. Tại đây những người tham gia tố tụng thực hiện tội phạm, nhưng với vai trò là người
bình đẳng với nhau cùng với sự có mặt của cơ nhân danh quyền lực nhà nước, thực hiện chức
quan và người tiến hành tố tụng. Bị cáo thực năng xét xử, các thành viên trong Hội đồng xét
hiện quyền của mình tại phiên tòa như tự mình xử cần nắm bắt tâm lý bị cáo, có thái độ đúng
4
Từ điển tiếng Việt (1999), Nxb Khoa học xã hội – Trung tâm từ điển học, Hà Nội, tr.36.
5
Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr.28.
9
đắn và tôn trọng bị cáo. Mặt khác, xét về bản tránh áp lực về tâm lý cho người bị xét hỏi
chất, phương pháp điều chỉnh của luật tố tụng trong đó có cả bị cáo. Tương tự, bị cáo cần phải
hình sự là phương pháp quyền uy – phục tùng, được cách ly khi xét hỏi nếu những lời khai của
khi tham gia vào quan hệ tố tụng hình sự bị họ ảnh hưởng đến nhau, hoặc làm cho bị cáo
cáo luôn thuộc về thế yếu, họ phải đối mặt với mất bình tĩnh. Người xét hỏi chỉ thông báo lại
quyền lực nhà nước với đội ngũ công chức những nội dung mà bị cáo trước khai chứ
giỏi về chuyên môn nghiệp vụ, am hiểu về không cần thiết phải đọc nguyên văn toàn bộ
pháp luật6. Do vậy, trong hoạt động xét xử vụ lời khai của bị cáo trước. Bị cáo có quyền im
án hình sự, bảo đảm quyền con người của bị lặng không khai báo. Trong trường hợp này
cáo Tòa án phải tạo ra môi trường thuận lợi người xét hỏi không được ép buộc, hay ép cung
cho bị cáo, làm cho họ yên tâm về tâm lý và bị cáo. Chủ toạ phiên toà không được hạn chế
biết sử dụng pháp luật để bảo vệ quyền của thời gian tranh luận, tạo điều kiện cho những
mình. Khi ra quyết định đưa vụ án hình sự ra người tham gia tranh luận trình bày hết ý kiến
xét xử Tòa án phải gửi quyết định đó cho bị nhưng có quyền cắt những ý kiến không có liên
cáo hoặc người người đại diện của họ để họ quan đến vụ án.
thực hiện quyền bào chữa, chuẩn bị tham gia Khi nghị án chỉ được căn cứ vào các chứng
tranh tụng. cứ và tài liệu đã được thẩm tra tại phiên toà,
Khi bắt đầu phiên tòa, giải thích về quyền trên cơ sở xem xét đầy đủ, toàn diện các chứng
và nghĩa vụ của bị cáo, Chủ tọa phiên tòa cần cứ, ý kiến của Kiểm sát viên, bị cáo, người bào
phải kiểm tra xem bị cáo đã nhận được Quyết chữa và những người tham gia tố tụng khác tại
định đưa vụ án ra xét xử hoặc bản cáo trạng phiên toà. Hội đồng xét xử chỉ được xét xử bị
hay chưa. Nếu bị cáo chưa nhận được quyết cáo và những hành vi theo tội danh đã truy tố
định hoặc bản cáo trạng hay nhận được nhưng và đã quyết định đưa ra xét xử, hoặc về một tội
không đúng thời hạn luật định nếu bị cáo yêu khác bằng hoặc nhẹ hơn tội mà Viện kiểm sát
cầu thì phải hoãn phiên tòa, nếu bị cáo không đã truy tố. Hội đồng xét xử có thể xét xử bị cáo
yêu cầu hoàn phiên tòa thì Tòa án tạo điều theo khoản khác với khoản mà Viện kiểm sát
kiện để cho bị cáo nghiên cứu kỹ những văn đã truy tố trong cùng một điều luật có thể có
bản đó. khung hình phạt nặng hơn theo cùng tội danh
Xét hỏi là cuộc điều tra công khai, khách mà Viện kiểm sát truy tố. Vấn đề này cũng
quan và toàn diện tại phiên tòa. Trên nguyên đang gây ra những tranh cãi vì như thế sẽ
tắc khách quan, vô tư và công bằng, xét xử độc không bảo đảm quyền của bị cáo. Tuy nhiên,
lập và chỉ tuân theo pháp luật, Chủ tọa phiên bảo đảm quyền con người của bị cáo, Hội đồng
tòa bảo đảm cho người bào chữa của bị cáo có xét xử phải giải thích việc này cho bị cáo chuẩn
quyền xét hỏi. Thành viên Hội đồng xét xử, bị tâm lý hoặc thực hiện tốt quyền bào chữa
Kiểm sát viên làm nhiệm vụ truy tố không của mình.
được hỏi đôi co hay thẩm vấn bị cáo theo Trong hoạt động xét xử nói chung và xét
hướng truy chụp gây bất lợi cho họ. Khi xét xử xử các vụ án hình sự nói riêng, Tòa án luôn
phải căn cứ chứng cứ đã được thẩm tra tại được xác định là trung tâm, có vai trò then
phiên tòa. Hội đồng xét xử không nên nhắc lại chốt. Tuy nhiên, khẳng định điều đó không có
hay công bố lời khai của bị cáo trước đó để nghĩa là trách nhiệm bảo đảm quyền con người
6
Đào Trí Úc (2014), Bảo đảm quyền con người trong tố tụng hình sự theo Hiến pháp năm 2013, trong sách: Bình
luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Lao động, Hà Nội, tr.198
10
của bị cáo chỉ thuộc về Hội đồng xét xử. Trách vụ án lớn, nghiêm trọng được dư luận xã hội
nhiệm bảo vệ quyền con người của bị cáo trong quan tâm đều được đưa ra xét xử kịp thời, đặc
phiên tòa xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự còn biệt là các vụ án về ma túy, tham nhũng. Việc
thuộc về Kiểm sát viên, Luật sư và các chủ thể giải quyết, xét xử bảo đảm thời hạn luật định,
khác. Sự tham gia của các cơ quan bổ trợ tư khắc phục tình trạng để án quá thời hạn luật
pháp; sự giám sát của nhân dân đối với hoạt định, hạn chế tối đa số lượng án chưa được
động xét xử của Tòa án; các điều kiện, phương giải quyết.
tiện vật chất, kỹ thuật sẽ là những yếu tố tác Trên cơ sở xem xét một cách khách quan,
đến việc bảo đảm quyền con người trong hoạt toàn diện và đầy đủ các chứng cứ, căn cứ vào
động xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự của Tòa kết quả tranh luận tại phiên tòa, các phán
án nhân dân. quyết của Tòa án bảo đảm đúng người, đúng
3. Thực trạng bảo đảm quyền con người tội, đúng pháp luật. Thực hiện tinh thần cải
của bị cáo trong hoạt động xét xử các vụ án cách tư pháp, Hội đồng xét xử đã tạo điều
hình sự sơ thẩm của tòa án nhân dân cấp kiện thuận lợi cho Luật sư, Kiểm sát viên, bị
tỉnh ở Việt Nam hiện nay cáo, người bảo vệ quyền lợi hợp pháp của
3.1. Những kết quả đạt được đương sự tham gia tranh luận tại phiên tòa.
Ở giai đoạn chuẩn bị xét xử, các Tòa án đã Tòa án không hạn chế thời gian tranh tụng.
thực hiện tốt yêu cầu bảo đảm quyền con Luật sư được tạo điều kiện nghiên cứu hồ sơ
người của bị cáo như không gây khó khăn cho vụ án và thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa
bị cáo thực hiện quyền bào chữa như cho Luật vụ tố tụng theo luật định không có sự cản trở,
sư tiếp xúc và nghiên cứu hồ sơ vụ án. Bảo tạo được không khí cởi mở, khách quan trong
đảm cho bị cáo đưa ra yêu cầu. Tòa án cấp tỉnh khi xét xử; đồng thời Hội đồng xét xử có kinh
trả hồ sơ vụ án để điều tra bổ sung vì thiếu các nghiệm nắm bắt tâm lý bị cáo, tuân thủ các
chứng cứ gây bất lợi cho bị cáo theo quyết chuẩn mực văn hóa giao tiếp qua đó bảo đảm
định truy tố của Viện kiểm sát. Thủ tục tiến quyền con người cho bị cáo. Theo số liệu của
hành tại phiên tòa Chủ tọa phiên tòa giải thích ngành Kiểm sát, trong ba năm (2011-2013),
quyền và nghĩa vụ cho bị cáo theo đúng quy tại ba Viện phúc thẩm của Viện Kiểm sát nhân
định của pháp luật, đáp ứng yêu cầu của bị cáo dân tối cao, “tỉ lệ hủy án hình sự sơ thẩm cấp
và người tham gia tố tụng về việc xem xét tỉnh cũng giảm hơn, năm 2011 là 3,33%, năm
khách quan, toàn diện, công khai các chứng 2012 là 3,1%, năm 2013 là 3%. Theo báo cáo
cứ tại phiên tòa sơ thẩm. đánh giá chung của các địa phương thì tình
Trong giai đoạn xét hỏi, các bị cáo được trạng hủy án của cấp sơ thẩm đã giảm nhiều
bảo đảm quyền của mình thông qua việc trình so với các năm trước thời điểm báo cáo”7. Các
bày các quan điểm, ý kiến của mình về các vụ án sơ thẩm hình sự cấp tỉnh được diễn ra
tình tiết của vụ án. Tình trạng mớm cung, ép công khai tại Tòa án, có sự chứng kiến của
cung, bức cung được hạn chế ở mức thấp các cơ quan ngôn luận, qua đó người dân có
nhất khi bị cáo giữ quyền im lặng không khai cơ hội thực hiện quyền giám sát của mình đối
báo tại phiên tòa. Văn hóa xét xử của Thẩm với hoạt động xét xử sơ thẩm vụ án hình sự
phán, Hội thẩm được cải thiện rõ rệt. Những của Tòa án cấp tỉnh. Đây là yếu tố quan trọng
7
Lê Hữu Thể (2014), Chuyên đề Tranh tụng và những giải pháp nâng cao chất lượng tranh tụng của kiểm sát viên
trong xét xử hình sự đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp, Nguồn: http://www.vksndtc.gov.vn/khac-306, truy cập
ngày 19/12/2014.
11
đảm bảo tính minh bạch, dân chủ nghiêm có định kiến với bị cáo, coi họ đã là tội phạm,
minh và đã góp phần không nhỏ trong việc hoặc xét hỏi theo đề cương đã chuẩn bị sẵn
bảo đảm các quyền con người của bị cáo. theo hướng có lợi cho người xét hỏi, chưa phát
3.2. Những bất cập và nguyên nhân huy được tính dân chủ, công bằng, khách quan,
Chuẩn bị xét xử vụ án hình sự là hoạt động chưa hướng đến việc bảo vệ quyền con người
tố tụng hình sự do những người tiến hành tố của bị cáo. Một số phiên tòa đã “tuyệt đối hóa”
tụng hình sự có thẩm quyền thực hiện từ khi vai trò của Hội đồng xét xử khi xét hỏi với
thụ lý vụ án đến khi mở phiên tòa. Đây là giai những quy định như: Hội đồng xét xử là những
đoạn rất quan trọng, làm tiền đề cho việc bảo người hỏi đầu tiên toàn bộ và giữ vai trò chủ
đảm quyền con người của bị cáo sau khi có đạo và có quyền khởi tố vụ án, có quyền ra các
quyết định đưa vụ án ra xét xử. Thẩm phán phán quyết vượt ra ngoài khung hình phạt
được phân công làm chủ tọa phiên tòa tiến (nặng hơn) so với bản cáo trạng của Viện kiểm
hành nghiên cứu hồ sơ vụ án xem xét nguồn sát. Người bào chữa cũng chưa phát huy vai trò
chứng cứ thu thập được trong hồ sơ chứng xét hỏi để bảo vệ quyền của bị cáo mà chỉ chú
minh hành vi phạm tội theo tội danh mà Viện ý đến “những lỗi tố tụng nhỏ mà không đi vào
kiểm sát đã truy tố đã đầy đủ, đúng chưa hay những tình tiết của vụ án một cách toàn diện
phải tiếp tục bổ sung chứng cứ. Tuy nhiên, để khai thác bảo vệ quyền lợi chính đáng của bị
những lỗi này cũng thường diễn ra như Tòa án cáo9. Quyền dùng tiếng nói, chữ viết của dân
cấp sơ thẩm không trả hồ sơ cho Viện kiểm sát tộc mình của bị cáo (Điều 24, Điều 203)
để bổ sung các chứng cứ còn thiếu (trong đó BLTHHS hiện hành chưa được bảo đảm trong
có chứng cứ gỡ tội cho bị cáo) mà ra quyết một số vụ án sơ thẩm hình sự của Tòa án cấp
định đưa vụ án ra xét xử nên hầu hết sau khi tỉnh. Đó là một số vụ án bị cáo là người dân
tuyên án đều bị cấp phúc thẩm ra quyết định tộc thiểu số, trong giai đoạn điều tra cơ quan
hủy án. tiến hành tố tụng đã cử phiên dịch cho bị cáo
Xét hỏi là thủ tục bắt buộc và được Bộ luật nhưng khi xét xử sơ thẩm, Chủ tọa phiên tòa
Tố tụng hình sự (BLTTHS) quy định nhằm không cử phiên dịch. Điều này không chỉ là vi
kiểm tra chứng cứ, xác định sự thật khách quan phạm quy định tố tụng hình sự mà còn không
của vụ án; tuy nhiên, trong nhiều vụ án xét xử bảo đảm quyền của bị cáo10.
hình sự sơ thẩm tại Tòa án nhân dân cấp tỉnh, Hoạt động tranh tụng tại nhiều phiên tòa
khi xét hỏi Hội đồng xét xử chưa thực sự chú xét xử sơ thẩm vụ án hình sự tại Tòa án cấp
ý đến những vấn đề còn mâu thuẫn. Qua tỉnh chưa thực sự chuyển về chất theo kỳ vọng
nghiên cứu hồ sơ vụ án cho thấy “nội dung xét của những chủ trương cải cách tư pháp gần
hỏi tại phiên tòa còn sơ sài chưa bao quát hết đây. Pháp luật đã trao cho bị cáo quyền chủ
các dấu hiệu cấu thành tội phạm cụ thể nên vừa động, tích cực tham gia phiên tòa, sử dụng
không đúng nguyên tắc vừa không thuyết pháp luật về bảo vệ quyền lợi cho mình. Tuy
phục”8. Mặt khác, người tham gia xét hỏi còn nhiên, trong một số vụ án “vẫn còn tình trạng
8
Xem: Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng, Báo cáo rút kinh nghiệm công tác xét xử năm 2013,
tr8-9.
9
Vũ Hồng Anh (2014), Những vấn đề đặt ra đối với việc thực thi các bảo đảm tố tụng đối với bị can, bị cáo theo
Hiến pháp năm 2013, trong sách: Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm
2013, Nxb Lao động, tr206.
10
Xem: Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng, Báo cáo rút kinh nghiệm công tác xét xử năm 2013, tr4.
12
mớm cung, bức cung, không chú ý lắng nghe ý đó tuyên phạt bị cáo với mức án quá nghiêm
kiến của luật sư, tiếng kêu oan của những khắc không bảo đảm quyền lợi của bị cáo.
người vô tội11. Việc tranh luận, đối đáp giữa Trong một số vụ án sơ thẩm, Tòa án chưa xem
Kiểm sát viên và Người bào chữa chưa dân hết trách nhiệm và vai trò của từng bị cáo (theo
chủ, bên buộc tội chưa tích cực khi trả lời Điều 52 BLHS) nên tuyên án với hình phạt quá
những câu hỏi của bên bào chữa. Nguyên tắc cao đối với các bị cáo giữ vai trò thứ yếu13,
suy đoán vô tội chưa được vận dụng triệt để, hoặc bị cáo là người thực hiện hành vi phạm
quyền bào chữa của bị cáo chưa được coi tội ở độ tuổi chưa thành niên, đồng thời bị cáo
trọng, bên buộc tội và bên gỡ tội chưa thực sự có các tình tiết giảm nhẹ như ăn năn hối cải,
bình đẳng trong việc đưa ra các chứng cứ, tài bồi thường tổn thất cho người bị hại và gia đình
liệu hay viện dẫn các quy định pháp luật để Hội người bị hại có đơn bãi nại nhưng tòa cấp sơ
đồng xét xử làm căn cứ ra phán quyết. thẩm cấp tỉnh chưa thực sự chú trọng đến
Việc đánh giá đúng đắn các tình tiết, tài liệu những tình tiết đó khi tuyên bản án có hình
và chứng cứ một cách khách quan toàn diện là phạt nặng14.
yêu cầu bắt buộc trong xét xử sơ thẩm các vụ Nguyên nhân của tình hình trên đây là do
án hình sự, trên cơ sở đó Hội đồng xét xử ra nhận thức về việc bảo đảm quyền con người
phán quyết đúng người, đúng tội. Tuy nhiên, của bị cáo của Hội đồng xét xử chưa thực sự
thực tế có vụ án Tòa án cấp sơ thẩm đánh giá thay đổi, còn sự kỳ thị, thiếu tôn trong bị cáo;
chưa đầy đủ các chứng cứ, tài liệu có trong hồ trong khi đó pháp luật hình sự ở nước ta còn
sơ vụ án, do đó tuyên phạt bị cáo ở mức hình có nhiều quy định bất cập, chưa hoàn toàn lợi
phạt cao hơn so với đề nghị của Viện kiểm sát. cho bị cáo, mô hình tố tụng hình sự vẫn nặng
Có vụ án Hội đồng xét xử định tội danh sai cho về thẩm vấn, nguyên tắc tranh tụng mặc dù đã
bị cáo, bị cáo không phạm tội “giết người” được hiến định nhưng chưa tạo ra sự chuyển
nhưng Hội đồng xét xử tuyên bị cáo phạm tội động tích cực, sâu rộng từ trong nhận thức của
“giết người”, hoặc tiến hành xét xử khi chứng Thẩm phán, Hội thẩm, Kiểm sát viên, người
cứ chưa đầy đủ, toàn diện để kết tội bị cáo thay bào chữa đến hoạt động xét xử nói chung và
vì phải trả hồ sơ để điều tra bổ sung Hội đồng xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự tại Tòa án cấp
xét xử tuyên bị cáo phạm tội12. Khi có nhiều tỉnh nói riêng.
tình tiết giảm nhẹ của vụ án nhất là các tình tiết 4. Giải pháp tiếp tục bảo đảm quyền con
có ý nghĩa đến việc lượng hình quy định tại người của bị cáo trong hoạt động xét xử các
điều 46 Bộ luật hình sự (BLHS) Hội đồng xét vụ án hình sự sơ thẩm của Tòa án nhân dân
xử phải áp dụng quy định tại Điều 47 BLHS cấp tỉnh trong thời gian tới
để giảm án cho bị cáo. Tuy nhiên, có vụ án Hội - Bảo đảm quyền con người của bị cáo
đồng xét xử đã quá nhấn mạnh đến mức độ và trước hết là cần có sự tôn trọng từ những người
tính nhất nguy hiểm của hành vi phạm tội, do tiến hành tố tụng đặc biệt là Thẩm phán và Hội
11
Trần Ngọc Đường (2014), Những điểm mới trong Hiến pháp năm 2013 về cải cách tư pháp trong sách: Bình luận
khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013, Nxb Lao động, tr488.
12
Xem: Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng, Báo cáo số 2252/BC-TPT Báo cáo rút kinh nghiệm
công tác xét xử năm 2013, tr3; Báo cáo số 2342 Báo cáo rút kinh nghiệm công tác xét xử năm 2012.
13
Xem: Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng, Báo cáo số 2252/BC-TPT Báo cáo rút kinh nghiệm
công tác xét xử năm 2013, tr3.
14
Xem Bản án hình sự phúc thẩm số 05/2013/HSPT ngày 29/10/2013 của Tòa Phúc thẩm tại Đà nẵng.
13
thẩm-những người trực tiếp thực hiện nhiệm xét tại phiên tòa cần sửa Điều 195, Điều 221
vụ xét xử vụ án. Do vậy, cần tăng cường công BLTTHS hiện hành theo hướng khi Viện kiểm
tác phổ biến, giáo dục pháp luật để nâng cao sát rút một phần quyết định truy tố thì Hội
trình độ, chuyên môn nghiệp vụ, kỹ năng và đồng xét xử chỉ xem xét với những nội dung
văn hóa pháp đình cho đội ngũ này để họ loại còn lại, nếu Viện kiểm sát kết luận tội nhẹ hơn
bỏ tư tưởng phân biệt, kỳ thị đối với bị cáo. thì bị cáo phải được xét xử theo tội danh đó.
Trước mắt, cần tuyên truyền, giáo dục pháp Nếu Viện kiểm sát rút toàn bộ quyết định truy
luật về các nội dung liên quan đến trách nhiệm, tố thì Hội đồng xét xử tuyên bị cáo vô tội15.
nghĩa vụ của Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân Sửa điều 196 BLTTHS năm 2003 theo hướng
cấp tỉnh trong Luật Tổ chức Tòa án nhân dân “Tòa án chỉ xét xử những bị cáo và những hành
năm 2014. vi mà Viện kiểm sát truy tố và Tòa án đã quyết
- Cùng với biện pháp tuyên truyền, giáo định đưa ra xét xử”16. Dự thảo đã bổ sung thêm
dục trên đây, trên cơ sở của Luật Tổ chức một điều luật mới (Điều 313 – Bào chữa) để
Tòa án nhân dân năm 2014, Tòa án tối cao phát huy hiệu quả của hoạt động tranh luận,
cần có quy chế quy định thái độ, trách nhiệm bảo đảm quyền bào chữa cho bị cáo, phù hợp
của Thẩm phán và Hội thẩm các cấp (trong với quy định của Hiến pháp; tuy nhiên, cần
đó có cấp tỉnh) khi làm nhiệm vụ bảo đảm phải tiến hành đánh giá, rà soát những quy định
nguyên tắc khách quan, vô tư, dân chủ tại mâu thuẫn, hoặc bổ sung những quy định với
phiên tòa. trong các luật hiện hành có liên quan như Luật
- Nhanh chóng cụ thể hóa một số quy định Luật sư, Luật trợ giúp pháp lý…
của Hiến pháp năm 2013 về quyền của bị cáo, - Bảo đảm quyền con người của bị cáo còn
sửa đổi, bổ sung một số quy định liên quan đến đòi hỏi các giải pháp khác cần được tiến hành
bảo đảm quyền của bị cáo trong BLHS và đồng bộ đó là không ngừng đạo tạo, bồi dưỡng
BLTTHS như nguyên tắc suy đoán vô tội, nâng cao kiến thức về chuyên môn nghiệp vụ,
nguyên tắc tranh tụng, nguyên tắc độc lập khi kỹ năng tranh luận, đối đáp của đội ngũ Kiểm
xét xử, nguyên tắc xét xử kịp thời trong thời sát viên và kỹ năng bào chữa của Người bào
hạn luật định, công bằng, công khai, nghiêm chữa cho bị cáo.
cấm cơ quan, tổ chức, cá nhân can thiệp vào - Tăng cường hoạt động giám sát của nhân
việc xét xử của Thẩm phán, Hội thẩm. Cụ thể, dân, của các tổ chức xã hội, đoàn thể quần
cần sửa đổi Điều 179 BLTTHS hiện hành về chúng đối với hoạt động xét xử của Tòa án,
việc Tòa án trả hồ sơ cho Viện kiểm sát điều đồng thời phát huy vai trò của các cơ quan báo
tra bổ sung khi thấy hồ sơ vụ án thiếu những chí và cơ quan truyền thông, ngôn luận trong
chững cứ gỡ tội cho bị cáo (chỉ sửa theo hướng việc góp phần tích cực về hoạt động cung cấp
có lợi cho bị cáo). Đặc biệt, để đạt được mục thông tin liên quan đến bảo đảm quyền con
đích của hoạt động tranh luận tại phiên tòa, người của bị cáo trong xét xử sơ thẩm các vụ
theo nguyên tắc xét xử công khai, mọi chứng án hình sự của Tòa án nhân dân cấp tỉnh ở nước
cứ, tài liệu liên quan đến vụ án phải được xem ta hiện nay./.
15
Xem Điều 317 Dự thảo Bộ luật Tố tụng hình sự tháng 10/2014,www.vksndtc.gov.vn/tintuc/up/FCKEditor...
/File/0duthaohoanthien.DOC
16
Theo phướng án 2 của Điều Điều 291: Giới hạn của việc xét xử (sửa đổi, bổ sung) của Dự thảo Bộ luật Tố tụng
hình sự, nguồn như trên.
14
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH NGƯỜI THAM GIA
TỐ TỤNG TRONG BỘ LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ
Ths. Thái Chí Bình1
(Tiếp theo số 06/2014)
2. Về mô hình người tham gia tố tụng lợi khi sử dụng trong thực tiễn. Chính vì vậy,
trong Bộ luật Tố tụng Hình sự BLTTHS cũng cần đặt ra việc nhóm các chủ
Theo BLTTHS, NTGTT được quy định tại thể có những dấu hiệu tương đồng lại với nhau
Chương IV gồm 15 điều từ Điều 48 đến Điều để đạt mục đích trên.
62 với 13 tư cách tham gia tố tụng gồm người Nghiên cứu vị trí, vao trò, đặc điểm và
bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người bị hại, nguyên quyền, nghĩa vụ của các tư cách tham gia tố
đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi tụng do BLTTHS quy định chúng ta thấy, các
và nghĩa vụ liên quan đến vụ án, người làm tư cách tham gia tố tụng có một số đặc điểm
chứng, người bào chữa, người bảo vệ quyền chung như sau: (1) cùng một chủ thể nhưng
và lợi ích hợp pháp của đương sự, người giám tùy từng giai đoạn tố tụng khác nhau sẽ có tên
định, người phiên dịch và người đại diện hợp gọi khác nhau gồm tư cách tham gia tố tụng
pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo; (2) các
người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân chủ thể khác nhau nhưng có nhiều quyền lợi,
sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nghĩa vụ giống nhau và ít có sự thay đổi trong
trong vụ án (sau đây viết tắt là người đại diện suốt quá trình giải quyết vụ án gồm tư cách
hợp pháp). Không phải mỗi vụ án đều có đầy tham gia tố tụng của người bị hại, nguyên đơn
đủ các tư cách tham gia tố tụng này. Chỉ tư dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi và
cách bị can, bị cáo là bắt buộc phải có, còn các nghĩa vụ liên quan đến vụ án; (3) các chủ thể
tư cách tham gia tố tụng khác, tùy từng vụ án tham gia tố tụng không nhân danh cá nhân
cụ thể mà các tư cách tham gia tố tụng này mình mà với tư cách đại diện cho tư cách
được xác định. tham gia tố tụng có quyền lợi, nghĩa vụ liên
Hiện nay, từng tư cách tham gia tố tụng quan đến vụ án gồm tư cách tham gia tố tụng
được quy định riêng biệt. Cách quy định này của người đại diện hợp pháp của (1) và (2) và
làm cho BLTTHS bị dàn trải, chưa tạo sự tập của người làm chứng; (4) các chủ thể tham gia
trung cũng như không đảm bảo tính lôgic trong tố tụng còn lại gồm: người bào chữa, người
việc đánh giá, phân loại từng tư cách chủ thể. bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương
Chúng ta thấy rằng, trong tố tụng hành sự, người giám định, người phiên dịch, người
chính, tố tụng dân sự thì thuật ngữ đương sự làm chứng.
được sử dụng song song với thuật ngữ NTGTT. Theo đó, các chủ thể thuộc (1) là người bị
Việc quy định thuật ngữ đương sự trong khi đã tình nghi phạm tội và là đối tượng được pháp
có thuật ngữ NTGTT không ngoài mục đích luật tố tụng hình sự hướng đến nhằm ngăn
nào khác là nhằm nhóm các chủ thể có quyền ngừa, phòng chống tội phạm nhằm bảo vệ các
lợi và nghĩa vụ liên quan đến sự việc đang quan hệ xã hội được pháp luật hình sự bảo vệ;
được giải quyết lại với nhau để có sự tách bạch tức những người thuộc nhóm này phải chịu
với những NTGTT khác, tạo ra sự lôgic trong trách nhiệm trước pháp luật về hành vi phạm
quy định của văn bản luật và tạo ra sự thuận tội của mình, họ là người bị truy cứu trách
1
Tòa án nhân dân thành phố Châu Đốc, tỉnh An Giang.
15
nhiệm hình sự. Theo các khoản 2, 3 của các đặc trưng cho từng chủ thể thì ta có thể quy
Điều 48, 49, 50 BLTTHS thì các chủ thể này định ở các khoản khác trong cùng điều luật
có nhiều quyền lợi, nghĩa vụ tương đồng với hoặc quy định thành một Điều luật riêng.
nhau và sự khác biệt chỉ đến khi họ bị chuyển Đối với các chủ thể thuộc (3), BLTTHS
sang giai đoạn tố tụng khác. Chính vì vậy, cần hiện hành không có điều luật quy định riêng
gộp các chủ thể này lại với nhau và gọi tên về tư cách tham gia tố tụng này mà chúng
chung cho nhóm này là “người bị tình nghi được quy định trong cùng điều luật với tư
phạm tội” và quy định các quyền, nghĩa vụ mà cách chủ thể mà họ đại diện. Quy định như
người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đều có như hiện nay có thuận lợi là quyền và nghĩa vụ
nhau cho tư cách tham gia tố tụng này. Đối với của họ sẽ được quy định cùng với tư cách
những quyền và nghĩa vụ chỉ khi người bị tình của người mà họ đại diện. Tuy nhiên, việc
nghi ở từng giai đoạn tố tụng khác nhau mới quy định này cũng có hạn chế là không có
có thì ta quy định ở các điều luật riêng biệt cho điều luật quy định một cách khái quát, chi
từng tư cách. tiết về tư cách chủ thể này nên gặp khó khăn
Đối với các chủ thể thuộc (2), họ là những trong việc hiểu, vận dụng. Chúng tôi cho
người không chịu trách nhiệm hình sự mà việc rằng, cần thiết phải có quy định một cách
họ tham gia vào vụ án nhằm tự bảo vệ quyền chi tiết, đầy đủ về tư cách người đại diện
lợi của mình hoặc phải gánh chịu nghĩa vụ theo hợp pháp của NTGTT. Đồng thời, để không
quy định của pháp luật tố tụng hình sự; quan hệ mất thuận lợi như quy định hiện nay thì
mà họ tham gia bao gồm các quan hệ về dân chúng ta có thể dùng quy định dẫn chiếu đến
sự có thể giữa các chủ thể thuộc nhóm này với quyền, nghĩa vụ của từng chủ thể mà họ đại
nhau hoặc có thể với người bị tình nghi phạm diện khi họ tham gia tố tụng.
tội. Theo các khoản 2, 4 Điều 51, các khoản 2, Bên cạnh đó, cần có sự phân biệt giữa
3 của các Điều 52, 53 và Điều 54 BLTTHS thì người kế thừa quyền, nghĩa vụ tố tụng với
các chủ thể này có rất nhiều quyền và nghĩa vụ người đại diện hợp pháp. Theo đó, người kế
giống nhau và không phụ thuộc vào giai đoạn thừa quyền, nghĩa vụ tố tụng của đương sự
tố tụng mà họ tham gia. Bên cạnh đó, một số chỉ áp dụng với trường hợp đượng sự chết
quy định của BLTTHS đã gọi chung các tư mà quyền, nghĩa vụ của họ có người kế thừa
cách tham gia tố tụng này là đương sự như: như phân tích ở trên cho phù hợp với quy
người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của định của pháp luật dân sự, pháp luật tố tụng
đương sự là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp dân sự.
pháp của người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị Đối với các tư cách tham gia tố tụng thuộc
đơn dân sự, người có quyền lợi và nghĩa vụ (4), do quyền và nghĩa vụ của họ khác biệt và
liên quan đến vụ án. Hay quy định về quyền việc tham gia vào vụ án của họ phụ thuộc vào
kháng cáo của đương sự tại khoản 1 Điều 234 các lý do khác nhau. Cho nên, cần duy trì việc
BLTTHS… Vì vậy, cần sử dụng một thuật ngữ quy định từng tư cách tham gia tố tụng riêng
chung bao gồm các tư cách tham gia tố tụng biệt như hiện nay. Riêng người làm chứng, cần
này là đương sự2 và quy định quyền và nghĩa có sự bổ sung thêm người chứng kiến vào tư
vụ mà mỗi tư cách tố tụng đều có trong cùng cách tham gia tố tụng này để có sự áp dụng
một điều luật. Đối với các quyền và nghĩa vụ thống nhất như đề xuất bên trên.
2
Xem: Thái Chí Bình, Hoàn thiện quy định về đương sự trong Bộ luật Tố tụng hình sự, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp số 4, tháng 2/2012, tr.33-37.
16
3. Kiến nghị hoàn thiện Điều ... Quyền và nghĩa vụ của bị can
Với phân tích trên, chúng tôi kiến nghị (Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa vụ
hoàn thiện quy định về NTGTT trong BLTTHS của người bị tình nghi phạm tội và những
như sau: quyền, nghĩa vụ mà chỉ bị can mới có)
Chương ... NGƯỜI THAM GIA TỐ Điều ... Quyền và nghĩa vụ của bị cáo
TỤNG (Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa vụ
Điều ... Người bị tình nghi phạm tội của người bị tình nghi phạm tội và những
1. Người bị tình nghi phạm tội là những quyền, nghĩa vụ mà chỉ bị cáo mới có)
NTGTT bị cáo buộc đã thực hiện hành vi Điều ... Đương sự trong tố tụng hình sự
phạm tội. 1. Đương sự trong tố tụng hình sự là những
Người bị tình nghi phạm tội bao gồm: NTGTT có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tội
người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. phạm xảy ra, tham gia vào vụ án hình sự nhằm
Người bị tạm giữ là người bị tình nghi bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của mình hoặc
phạm tội bị bắt trong trường hợp khẩn cấp, chịu nghĩa vụ theo quy định của pháp luật
phạm tội quả tang, người bị bắt theo quyết nhưng không phải là người thực hiện hành vi
định truy nã hoặc người phạm tội tự thú, đầu phạm tội.
thú và đối với họ đã có quyết định tạm giữ. Đương sự trong tố tụng hình sự bao gồm:
Bị can là người bị tình nghi phạm tội đã bị người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân
khởi tố về hình sự. sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến
Bị cáo là người bị tình nghi phạm tội đã bị vụ án.3
Toà án quyết định đưa ra xét xử. Trong trường Người bị hại là người bị thiệt hại về thể
hợp vụ án bị trả hồ sơ điều tra bổ sung thì tư cách chất, tinh thần, tài sản do tội phạm gây ra. Thể
bị cáo chấm dứt khi có quyết định trả hồ sơ điều chất, tinh thần, tài sản bị thiệt hại này là đối
tra bổ sung, quyết định yêu cầu điều tra bổ sung. tượng của tội phạm. Người bị hại chỉ có thể là
Trong trường hợp, bản án đã có hiệu lực con người, không bao gồm cơ quan, tổ chức.
pháp luật bị hủy theo trình tự, thủ tục giám đốc Nguyên đơn dân sự là cá nhân, cơ quan, tổ
thẩm, tái thẩm thì tư cách bị cáo chấm dứt khi chức bị thiệt hại do tội phạm gây ra và có đơn
vụ án được điều tra, truy tố lại. yêu cầu bồi thường thiệt hại nhưng họ không
2. Quyền của người bị tình nghi phải là người bị hại, không phải là nạn nhân
(Quy định các quyền mà người bị tạm giữ, trực tiếp của tội phạm và thể chất, tinh thần, tài
bị can, bị cáo đều có) sản bị thiệt hại của họ không phải là đối tượng
3. Nghĩa vụ của người bị tình nghi của tội phạm.
(Quy định các nghĩa vụ mà người bị tạm Bị đơn dân sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức
giữ, bị can, bị cáo đều phải tuân thủ) mà pháp luật quy định họ phải chịu trách
Điều ... Quyền và nghĩa vụ của người bị nhiệm bồi thường đối với thiệt hại do hành vi
tạm giữ phạm tội gây ra; họ không phải là người gây
(Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa vụ ra thiệt hại mà người gây thiệt hại là người
của người bị tình nghi phạm tội và những quyền, chưa thành niên, người mất năng lực hành vi
nghĩa vụ mà chỉ người bị tạm giữ mới có) dân sự.
3
Xem: Thái Chí Bình, Hoàn thiện quy định về đương sự trong BLTTHS, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 4, tháng
2/2012, tr.33-37.
17
Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan Điều ... Người làm chứng
đến vụ án là người có quyền lợi liên quan đến 1. Người làm chứng là người biết được
hành vi phạm tội của người bị tình nghi và những tình tiết liên quan đến vụ án được cơ
được cơ quan tiến hành tố tụng công nhận quan, người tiến hành tố tụng triệu tập cung
hoặc là người có hành vi liên quan đến tội cấp lời khai, tài liệu, chứng cứ hoặc là người
phạm do người bị tình nghi thực hiện và theo không biết được những tình tiết liên quan đến
quy định của pháp luật họ phải có trách vụ án nhưng được cơ quan tiến hành tố tụng
nhiệm về hành vi của mình. mời tham dự các hoạt động tố tụng do Bộ luật
2. Quyền của đương sự này quy định và, họ có có trách nhiệm xác
(Quy định các quyền mà người bị hại, nhận nội dung, kết quả và có thể nêu ý kiến cá
nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có nhân về hoạt động tố tụng mà họ được mời
quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đều có) tham dự.
3. Nghĩa vụ của đương sự 2. Quyền của người làm chứng (bao gồm
(Quy định các nghĩa vụ mà người bị hại, cả quyền của người chứng kiến)
nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có 3. Nghĩa vụ của người làm chứng (bao gồm
quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đều phải cả nghĩa vụ của người chứng kiến)
tuân thủ) Điều ... Người đại diện hợp pháp
Điều ... Quyền và nghĩa vụ của người bị hại 1. Người đại diện hợp pháp là người nhân
(Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa danh và vì lợi ích của người được đại diện
vụ của đương sự trong tố tụng hình sự và quy tham gia vào vụ án. Việc xác định người đại
định những quyền, nghĩa vụ mà chỉ người bị diện hợp pháp được áp dụng theo quy định của
hại mới có) Bộ luật Tố tụng dân sự.
Điều ... Quyền và nghĩa vụ của nguyên đơn Người đại diện hợp pháp bao gồm: Người
dân sự đại diện hợp pháp của người bị tình nghi phạm
(Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa vụ tội, người đại diện hợp pháp của đương sự
của đương sự trong tố tụng hình sự và quy định trong tố tụng hình sự và người đại diện hợp
những quyền, nghĩa vụ mà chỉ nguyên đơn dân pháp của người làm chứng.
sự mới có) 2. Người đại diện hợp pháp của người bị
Điều ... Quyền và nghĩa vụ của bị đơn tình nghi phạm tội, đương sự có quyền và
dân sự nghĩa vụ của người mà họ đại diện. Đối với
(Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa vụ người đại diện hợp pháp của người làm chứng,
của đương sự trong tố tụng hình sự và quy định họ tham gia tố tụng chủ yếu để giúp đỡ người
những quyền, nghĩa vụ mà chỉ bị đơn dân sự làm chứng thực hiện quyền, nghĩa vụ của
mới có) người làm chứng.
Điều ... Quyền và nghĩa vụ của người có Điều … Kế thừa quyền và nghĩa vụ tố tụng
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án hình sự
(Quy định dẫn chiếu đến quyền và nghĩa Trường hợp đương sự trong tố tụng hình sự
vụ của đương sự trong tố tụng hình sự và quy là cá nhân đang tham gia tố tụng chết mà
định những quyền, nghĩa vụ mà chỉ người có quyền, nghĩa vụ về tài sản của họ được thừa kế
quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến vụ án thì người thừa kế tham gia tố tụng.
mới có). (Xem tiếp trang 25)
18
GÓP Ý SỬA ĐỔI LUẬT NHÀ Ở NĂM 2005

Phan Thị Hồng1
LTS: Luật Nhà ở ra đời đã tạo hành lang hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở
pháp lý xuyên suốt cho hoạt động đầu tư tạo hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định
lập, cải tạo, xây dựng nhà ở cũng như hoạt khác”. Theo đó, Điều 439 Bộ Luật này quy
động quản lý, sử dụng, vận hành, giao dịch và định về thời điểm chuyển quyền sở hữu của
phát triển nhà ở của các chủ thể, góp phần đáp tài sản mua bán: “đối với tài sản mua bán mà
ứng yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội gắn với pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu
ổn định chính trị của đất nước. Sau gần 10 năm thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua
thực hiện, Luật Nhà ở đã thể hiện nhiều bất cập kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký
nhiều quy định chồng chéo, thiếu tính khả thi quyền sở hữu đối với tài sản đó”. Luật Đất
trên thực tế, chưa đảm bảo lợi ích chính đáng đai 2013 tại Điều 167 cũng quy định: “hợp
của công dân trong giao dịch về nhà ở như: quy đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải
định về trường hợp đơn phương chấm dứt hợp được công chứng hoặc chứng thực”, và Điều
đồng thuê nhà; quy định về thời điểm chuyển 168 Luật này nêu rõ “người sử dụng đất được
quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán nhà ở, thực hiện quyền chuyển nhượng quyền sử
quy định về hình thức của hợp đồng thuê nhà dụng đất khi có giấy chứng nhận”. Như vậy,
chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn. Trên cả Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự đều quy
cơ sở phân tích thực trạng của những quy định định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với
nêu trên, tác giả đề xuất một số kiến nghị nhằm bất động sản là kể từ thời điểm được đăng ký
góp phần hoàn thiện Luật Nhà ở trong lần sửa quyền sở hữu/sử dụng. Tuy nhiên, theo quy
đổi sắp tới. định tại Điều 64 nghị định 71/2010/NĐ-CP
1. Về thời điểm chuyển quyền sở hữu ngày 23/6/2010 hướng dẫn thi hành Luật Nhà
trong hợp đồng mua bán nhà ở ở thì: “thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở
Thời điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đối với trường hợp mua bán nhà ở được tính
đồng mua bán nhà ở hiện nay được quy định từ ngày hợp đồng mua bán nhà ở được công
trong nhiều văn bản khác nhau như Bộ luật Dân chứng hoặc chứng thực. Trường hợp mua bán
sự, Luật Nhà ở, Luật Đất đai. Tuy nhiên, những nhà ở mà bên bán là doanh nghiệp có chức
văn bản này lại quy định không thống nhất nên năng kinh doanh bất động sản thì thời điểm
đã tạo ra sự chồng chéo giữa các quy định của chuyển quyền sở hữu nhà ở là thời điểm bên
pháp luật. Vậy, khi cần áp dụng pháp luật để bán bàn giao nhà ở cho bên mua theo thoả
xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở thuận trong hợp đồng”. Vậy trường hợp các
thì không biết phải áp dụng văn bản nào. bên chuyển nhượng cho nhau quyền sử dụng
Nhà ở là một loại bất động sản, do đó, thời đất và nhà ở gắn liền với đất thì áp dụng luật
điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng nào trong số những luật kể trên để xác định
mua bán nhà ở cũng chính là thời điểm thời điểm chuyển quyền sở hữu là một vấn đề
chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua đang đặt ra hiện nay.
bán, chuyển nhượng bất động sản. Theo quy Theo quy định của Luật Nhà ở tại Điều 3:
định tại Điều 168 Bộ luật Dân sự:“việc “trường hợp có sự khác nhau của Luật này với
chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có pháp luật có liên quan về sở hữu nhà ở, phát
1
Khoa luật đại học Huế triển, quản lý việc sử dụng, giao dịch về nhà ở
19
và quản lý nhà nước về nhà ở thì áp dụng quy để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định
định của Luật này”. Theo đó, có thể hiểu, đối hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm
với giao dịch mua bán nhà ở thì phải áp dụng quyền. Trường hợp của ông B và ông C không
quy định của Luật Nhà ở để xác định thời điểm thể giao dịch được bởi nhà này chưa có giấy
chuyển quyền sở hữu. Cũng theo quy định tại chứng nhận quyền sở hữu. Như vậy, quy định
Điều 168 của Bộ Luật Dân sự kể trên thì quy của Luật Nhà ở đã mâu thuẫn với Bộ luật Dân
định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP “trường sự và quan trọng hơn, nó làm hạn chế quyền
hợp pháp luật có quy định khác”, do vậy sẽ áp định đoạt của người dân trong khi luật đã trao
dụng “quy định khác” này. Tuy nhiên, khoản quyền sở hữu cho người dân nhưng lại ngay
3, Điều 83, Luật Ban hành văn bản quy phạm sau đó không cho họ định đoạt tài sản thuộc
pháp luật 2008 lại quy định: “trong trường hợp sở hữu của mình. Từ ví dụ trên ta thấy rằng,
các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một ngay chính trong bản thân pháp luật nhà ở
cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau cũng đã tỏ ra mâu thuẫn khi Luật Nhà ở quy
về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của định nhà ở muốn tham gia giao dịch mua bán
văn bản được ban hành sau”. Như vậy, Luật thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu,
Nhà ở sẽ được áp dụng bởi vì Luật này được nhưng Nghị định 71/2010/NĐ-CP hướng dẫn
ban hành sau Bộ luật Dân sự. thi hành Luật Nhà ở lại quy định thừa nhận
Tuy nhiên, nếu áp dụng Luật Nhà ở để xác quyền sở hữu của bên mua trong hợp đồng
định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở mua bán nhà ở là khi hợp đồng được công
trong hợp đồng mua bán cũng không phù hợp chứng mà không cần phải đợi đến khi có giấy
với quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về chứng nhận quyền sở hữu.
quyền sở hữu. Theo quy định của Bộ luật Dân Một điểm mâu thuẫn khác trong chính bản
sự, khi một chủ thể có quyền sở hữu đối với thân Pháp Luật nhà ở là việc quy định thời
một tài sản thì chủ thể đó có đầy đủ ba quyền điểm chuyển quyền sở hữu không giống nhau
năng: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Song trong các giao dịch đều là mua bán nhà ở. Điều
quy định như Luật Nhà ở lại hạn chế quyền 64 Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định: “thời
của người dân trong việc định đoạt tài sản mà điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với
mình đã có được quyền sở hữu theo luật định. trường hợp mua bán nhà ở được tính từ ngày
Xét ví dụ sau: Ông A thỏa thuận bán cho ông hợp đồng mua bán nhà ở được công chứng
B ngôi nhà cấp 4 diện tích 100m2, hai bên hoặc chứng thực; Trường hợp mua bán nhà ở
thỏa thuận, sau khi hợp đồng được công mà bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh
chứng thì ông B giao tiền. Ngày 10/11/2012, doanh bất động sản thì thời điểm chuyển quyền
hai bên đến văn phòng công chứng để công sở hữu nhà ở là thời điểm bên bán bàn giao
chứng hợp đồng và giao nhận tiền. Ngày nhà ở cho bên mua theo thoả thuận trong hợp
15/11/2012, ông B lại có nhu cầu bán nhà này đồng; Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở
cho ông C nhưng không thực hiện được bởi đối với trường hợp thuê mua nhà ở được tính
theo quy định tại Điều 91 của Luật Nhà ở thì từ thời điểm bên thuê mua được cấp giấy
nhà tham gia giao dịch về mua bán phải đảm chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở thuê
bảo đầy đủ các điều kiện sau đây: (i) có giấy mua; Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với
chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo trường hợp mua nhà ở trả chậm, trả dần được
quy định của pháp luật; (ii) không có tranh tính từ ngày bên mua thanh toán hết tiền mua
chấp về quyền sở hữu; (iii) không bị kê biên nhà ở cho bên bán, trừ trường hợp các bên có
20
thoả thuận khác”2. Như vậy, đối với một loại nhà của mình tại đường N, thành phố H làm
hợp đồng mua bán nhà ở khác nhau thì lại có trụ sở công ty, thời hạn thuê là 10 năm với giá
một thời điểm chuyển quyền sở hữu khác nhau. thỏa thuận là 10 triệu đồng/ tháng, tiền thuê
Mặt khác, thuật ngữ sử dụng trong cùng một nhà được trả vào ngày 15 hàng tháng. Hai
điều luật cũng không thống nhất, khi thì dùng năm sau khi ký kết hợp đồng, công ty bắt đầu
“từ ngày”, khi lại dùng “từ thời điểm”. Việc có dấu hiệu chây ỳ việc thanh toán tiền thuê
quy định khác nhau như vậy là không cần thiết, nhà. Hai tháng liên tiếp Công ty không trả tiền
không có ý nghĩa trong việc phân biệt các loại thuê nhà, lấy lý do là làm ăn thua lỗ nên xin
hợp đồng mua bán nhà ở mà còn gây nhiều khó chậm trả tiền nhà (nhưng trên thực tế, mọi hoạt
khăn khi áp dụng, đặc biệt là gây cản trở quyền động của Công ty vẫn diễn ra bình thường,
công dân trong việc định đoạt quyền sở hữu. không có dấu hiệu thua lỗ), ông A phải đến đòi
2. Về quy định đơn phương chấm dứt nhiều lần công ty mới chịu trả tiền, sau đó lại
hợp đồng thuê nhà và mua bán nhà ở đang tiếp tục vi phạm. Hành vi này diễn ra nhiều lần
cho thuê khiến vợ chồng ông A rất khó chịu, mệt mỏi,
Theo quy định tại Điều 103.1.a Luật Nhà ở trong khi đó lại có người sẵn sàng thuê nhà với
thì “bên cho thuê nhà ở có quyền đơn phương giá cao hơn nên ông A muốn chấm dứt hợp
chấm dứt thực hiện hợp đồng khi bên thuê nhà đồng nhưng Công ty không đồng ý vì cho rằng
ở không trả tiền thuê nhà ở theo thỏa thuận mặc dù công ty có chậm thanh toán tiền thuê
trong hợp đồng liên tiếp trong ba tháng trở lên nhà nhưng chưa có lần nào vi phạm liên tiếp 3
mà không có lý do chính đáng”. Quy định này tháng, hơn nữa, việc vi phạm là do công ty có
là căn cứ pháp lý bảo đảm cho bên cho thuê lý do chính đáng (làm ăn thua lỗ).
nhà có quyền chấm dứt hợp đồng khi hành vi Việc quy định cụ thể một khoảng thời gian
của bên thuê nhà xâm phạm đến quyền và lợi để cho bên cho thuê nhà có quyền đơn phương
ích của mình, đồng thời cũng bảo vệ cho bên chấm dứt hợp đồng như Luật Nhà ở tỏ ra
thuê nhà tránh những trường hợp chủ nhà “vô không hiệu quả trong việc thực thi, vì bên cạnh
cớ” đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nhà vấn đề thời gian vi phạm hợp đồng thì còn có
khi họ không vi phạm bất kỳ nghĩa vụ nào. Tuy nhiều yếu tố khác như một bên không thiện chí
nhiên, thực tiễn cho thấy, quy định này đã tỏ ra thực hiện đúng thỏa thuận trong hợp đồng, gây
bất cập và chưa bảo vệ được quyền và lợi ích khó khăn, phiền hà cho phía bên kia…Hơn
chính đáng của bên cho thuê nhà khi ấn định nữa, luật quy định bên cho thuê nhà có quyền
một cách cụ thể thời gian mà bên cho thuê có đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bên thuê
quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng. Thực không trả tiền thuê nhà trong ba tháng liên tiếp
tế có những trường hợp bên thuê nhà vi phạm mà “không có lý do chính đáng”, nhưng như
nghĩa vụ, nhưng khoảng thời gian này xảy ra thế nào là “có lý do chính đáng” thì luật lại
không liên tiếp nhau, tuy nhiên, hiện tượng này không làm rõ khiến quá trình áp dụng hết sức
lại kéo dài làm chủ nhà mệt mỏi không muốn khó khăn. Việc bên thuê nhà báo làm ăn thua
cho thuê nhà nữa nhưng lại chưa đủ căn cứ lỗ để chậm trả tiền thuê có được không, hoặc
pháp lý để chấm dứt hợp đồng. Ví dụ: tháng căn cứ vào đâu để xác định họ có làm ăn thua
11/2010, vợ chồng ông A và bà B thỏa thuận lỗ hay không thì hiện nay đang là vấn đề còn
cho Công ty trách nhiệm hữu hạn M thuê căn bỏ ngỏ.
2
Xem khoản 1, 4, 6 Điều 64 Nghị định 71/2010/ NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành
Luật Nhà ở.
21
Về trường hợp mua bán nhà ở đang cho khác trả giá cao hơn thì xem như anh đã thực
thuê, Luật Nhà ở cũng quy định chưa rõ ràng hiện quyền ưu tiên mua nhưng không thành, do
gây khó khăn cho chủ sở hữu nhà ở đang cho đó bên bán có quyền bán cho người khác. Vậy,
thuê khi thực hiện quyền định đoạt của mình. trong thời hạn một tháng kể từ ngày bên thuê
Điều 97 Luật Nhà ở quy định “trường hợp chủ nhận được thông báo bán nhà, nếu bên thuê
sở hữu bán nhà ở đang cho thuê thì phải thông cũng muốn mua nhà và người khác cũng muốn
báo cho bên thuê nhà ở biết về việc bán và các mua nhà đó, nhưng bên thuê lại trả giá thấp
điều kiện bán nhà ở; bên thuê nhà ở được hơn thì phải để cho bên bán có quyền bán nhà
quyền ưu tiên mua nếu không có chỗ ở khác và cho người khác. Ở đây luật quy định là “không
đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của bên thuê nhà mua”, nhưng rõ ràng trong trường hợp này
ở, trừ trường hợp nhà ở thuộc sở hữu của cá không phải là bên thuê nhà “không mua”, mà
nhân và nhà ở thuộc sở hữu chung. Trong thời là “không mua được”.
hạn một tháng, kể từ ngày bên thuê nhà ở nhận 3. Về hình thức của hợp đồng thuê nhà ở
được thông báo mà không mua thì chủ sở hữu Theo quy định tại Điều 93.3 Luật Nhà ở thì
nhà ở được quyền bán nhà ở đó cho người “hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của
khác, trừ trường hợp các bên có thoả thuận công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân
khác về thời hạn”. Như vậy, luật quy định cho dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng
bên thuê nhà đảm bảo điều kiện theo luật định thực của Ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại
có quyền ưu tiên mua nhà ở khi chủ sở hữu bán nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá
nhà ở đó và thời hạn thực hiện quyền ưu tiên nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng”. Như vậy,
mua là một tháng kể từ ngày nhận được thông theo quy định của luật, đối với hợp đồng thuê
báo, nhưng ngay sau đó luật lại quy định nhà ở từ sáu tháng trở lên thì bắt buộc phải công
“trong thời hạn một tháng, kể từ ngày bên thuê chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên, thực tiễn lại
nhà ở nhận được thông báo mà không mua thì hoàn toàn khác xa quy định của pháp luật, hầu
chủ sở hữu nhà ở được quyền bán nhà ở đó cho như các hợp đồng thuê nhà hiện nay đều không
người khác”. Thuật ngữ “không mua” ở đây có công chứng hoặc chứng thực. Việc quy định
khiến cho người đọc hiểu là không có nhu cầu hình thức của hợp đồng trong Trường hợp pháp
mua, vậy, trường hợp bên thuê nhà có nhu cầu luật có quy định theo Điều 122 Bộ luật Dân sự
mua và chủ sở hữu nhà ở đã dành quyền ưu là nhằm xác định hiệu lực của hợp đồng. Trong
tiên mua cho bên thuê nhưng bên thuê lại trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng
không mua được (không thỏa thuận được về phải tuân theo một hình thức nhất định mà các
giá) thì liệu chủ sở hữu có quyền bán nhà cho bên không thực hiện thì hợp đồng đó có thể bị
người khác không, luật cũng không nói rõ. vô hiệu3. Quy định này nhằm nâng cao ý thức
Quyền ưu tiên mua theo tác giả là trong pháp luật của người dân khi tham gia giao dịch
trường hợp có nhiều đối tượng cùng có nhu cầu nhằm tránh các rủi ro khi hợp đồng bị tuyên bố
mua và đều trả một mức giá như nhau, thì vô hiệu, chẳng hạn như hợp đồng chuyển
người nào có quyền ưu tiên mua, người bán sẽ nhượng quyền sử dụng đất khi vô hiệu thì các
phải ưu tiên bán cho người đó trước. Trong bên phải thực hiện khôi phục lại tình trạng ban
trường hợp anh có quyền ưu tiên mua nhưng đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận nên sẽ
anh không thỏa thuận được về giá mà có người ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích của
các bên, vì có những trường hợp các bên đã xây
3
xem Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005.
22
nhà kiên cố trên đất nên việc giải quyết hậu quả Nghiên cứu so sánh với pháp luật một số
hợp đồng vô hiệu hết sức phức tạp. Tuy nhiên, nước trên thế giới, như pháp luật của Hoa Kỳ,
đặc điểm của hợp đồng thuê nhà là không thể theo quy định tại mục Đ2 - 201 Bộ luật
khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho Thương mại chuẩn thống nhất Hoa Kỳ, những
nhau những gì đã nhận, vì khi hợp đồng thuê hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị vượt
nhà vô hiệu thì bên cho thuê có thể trả lại tiền quá con số xác định có thể được Tòa án bảo
thuê nhà cho bên thuê, nhưng bên thuê không vệ nếu như chúng được giao kết dưới dạng văn
thể trả lại thời gian mà mình đã sống trong ngôi bản và ít nhất phải có chữ ký của một bên có
nhà đó cho bên thuê được. Vì vậy, mặc dù Bộ nghĩa vụ. Như vậy, việc vi phạm quy định về
luật Dân sự quy định hợp đồng vô hiệu thì hình thức văn bản hợp đồng ở Hoa Kỳ không
không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các phải là điều kiện ảnh hưởng đến hiệu lực của
bên kể từ thời điểm xác lập, nhưng đối với hợp hợp đồng mà là điều kiện để tòa án từ chối giải
đồng thuê nhà vô hiệu thì thời điểm này là thời quyết5. Nói cách khác, các bên không được
điểm hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Do đó, quy phép căn cứ vào những hợp đồng có vi phạm
định bắt buộc hình thức của hợp đồng thuê nhà về hình thức văn bản để yêu cầu tòa án bảo vệ
trên 6 tháng là phải công chứng, chứng thực, quyền, lợi ích phát sinh từ những hợp đồng
không có ý nghĩa gì đối với các bên tham gia như vậy. Gần với quan điểm của pháp luật Hoa
hợp đồng, bởi họ có tuân thủ quy định về hình Kỳ, Bộ luật Dân sự Pháp cũng hầu như không
thức hay không thì quyền và lợi ích của họ khi coi hình thức là điều kiện xác định hiệu lực
hợp đồng bị vô hiệu không có gì thay đổi. Mặt của hợp đồng, ngoại trừ trong một số trường
khác, thực tế rất hiếm trường hợp các bên yêu hợp đặc biệt (ví dụ, theo quy định tại điều 931,
cầu tòa án tuyên bố hợp đồng thuê nhà vô hiệu mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải lập
do không tuân thủ quy định về hình thức, chủ trước mặt công chứng viên, theo hình thức
yếu là các bên tranh chấp về quyền và nghĩa vụ thông thường của hợp đồng và phải lưu bản
trong hợp đồng và yêu cầu tòa án giải quyết, chính nếu không sẽ vô hiệu). Còn đối với hầu
trong quá trình giải quyết phát hiện hợp đồng hết các loại hợp đồng, pháp luật tôn trọng
không tuân thủ quy định về hình thức, tuy nhiên quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của
lúc này một trong các bên sẽ không muốn tiếp các bên tham gia giao kết. Không tuân thủ yêu
tục thực hiện hợp đồng nữa nên họ sẽ không bổ cầu về hình thức, không làm mất đi hiệu lực
sung quy định về hình thức theo sự yêu cầu của của hợp đồng mà chỉ làm cho việc chứng minh
Tòa án4, do đó khi tuyên bố vô hiệu thì hợp nó khó khăn hơn, bởi trong những trường hợp
đồng chấm dứt kể từ khi bị tuyên, các bên chỉ đó, các bên không được đưa ra nhân chứng để
phải thực hiện nốt phần nghĩa vụ còn lại cho chứng minh6. Như vậy, ở các nước, vấn đề
đến thời điểm tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu. hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào
4
Theo hướng dẫn tại điểm b, mục 2.2 Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 của tòa án nhân
dân tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự hôn nhân và gia đình thì đối với
hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về hình thức của hợp đồng, khi có tranh chấp và theo
yêu cầu của một hoặc các bên toà án áp dụng điều 139 blds (nay là điều 134 blds 2005) để ra quyết định buộc một
hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày toà án ra quyết định
thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng. quá thời hạn một tháng mà họ không đến cơ quan
nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng thì toà án tuyên bố hợp
đồng vô hiệu.
5
TS. Nguyễn Ngọc Khánh, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, tr 181.
6
Sđd, tr 182.
23
hình thức của hợp đồng, các bên có thể chứng * Kiến nghị
minh sự tồn tại của hợp đồng bằng cách khác, Từ việc phân tích những bất cập của quy
tuy nhiên có khó khăn hơn. Do đó, quyền yêu định pháp luật nêu trên, tác giả xin mạnh dạn
cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích xuất phát từ đề xuất một số kiến nghị sau đây nhằm góp
hợp đồng đó cũng hạn chế hơn, nhưng điều đó phần hoàn thiện hơn nữa Luật Nhà ở trong lần
thể hiện sự tôn trọng tối đa quyền tự do hợp sửa đổi sắp tới:
đồng. Vấn đề chứng minh sự tồn tại hợp đồng Thứ nhất, cần quy định thống nhất trong các
thuê nhà ở Việt Nam không phải là không thể văn bản: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và Luật
thực hiện được, các bên có thể căn cứ vào giấy Nhà ở về thời điểm chuyển quyền sở hữu trong
tờ biên nhận việc trả tiền thuê nhà hàng tháng hợp đồng mua bán nhà ở. Hiện nay, có một số
hoặc các chứng cứ khác. Đặc biệt, hợp đồng ý kiến khác nhau xung quanh việc xác định thời
thuê nhà là một loại hợp đồng phổ biến trong điểm chuyển quyền sở hữu đối với nhà ở trong
nhân dân nhưng hệ quả của việc tuân thủ hình hợp đồng mua bán. Ý kiến thứ nhất cho rằng
thức và không tuân thủ hình thức luật định là nên quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu
không mấy khác nhau, nên quy định của pháp là thời điểm hợp đồng được công chứng hoặc
luật dường như không đi vào thực tiễn và chứng thực, còn đăng ký chỉ là điều kiện để đối
không cần thiết, ngoài ra có thể dễ bị bên kháng với người thứ ba, và nếu các bên không
không thiện chí trong hợp đồng lợi dụng để vi thực hiện đăng ký quyền sở hữu theo đúng quy
phạm thỏa thuận. Chẳng hạn, A thỏa thuận cho định thì đã có chế tài riêng. Ý kiến khác lại cho
B thuê nhà làm nhà hàng với thời hạn thuê là rằng nên quy định thời điểm chuyển quyền sở
10 năm, giá là 5 triệu đồng/ tháng nhưng hợp hữu là thời điểm đăng ký quyền sở hữu nhà ở
đồng không công chứng. Kinh doanh được 2 tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tác giả
năm, thấy B làm ăn phát đạt nên C là đối thủ đồng tình với ý kiến thứ hai vì: Thứ nhất, nó
cạnh tranh với B đề nghị A cho thuê 8 triệu phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự về
đồng/ tháng. Thấy vậy, A đòi tăng giá nhà cho quyền sở hữu đối với tài sản. Khi luật đã trao
B thuê lên 8 triệu đồng/ tháng, B không đồng quyền sở hữu cho chủ sở hữu tức là người đó có
ý nên A đã yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt và chủ
vô hiệu để lấy lại nhà cho C thuê. sở hữu nhà chỉ có quyền định đoạt nó khi đã có
Hiện nay, theo tinh thần Nghị quyết số giấy chứng nhận quyền sở hữu, vậy không có lý
52/2010/NQ-CP ngày10/12/2010 về việc đơn do gì lại quy định thời điểm chuyển quyền sở
giản hóa thủ tục hành chính thuộc phạm vi hữu là thời điểm công chứng hợp đồng; khi mà
chức năng của Bộ Tư pháp và Thông báo số họ chưa thực sự nắm quyền định đoạt trong tay.
63/TB-VPCP ngày 28/02/2012 về kết luận của Thứ hai, quy định như vậy phù hợp với Luật
Thủ tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng về lộ Đất đai 2013, tránh xảy ra trường hợp nhà và
trình thực thi phương án đơn giản hóa bãi bỏ đất là một thể thống nhất lại có hai thời điểm
yêu cầu bắt buộc công chứng hợp đồng về nhà chuyển quyền sở hữu khác nhau, khiến cho
ở và quyền sử dụng đất thì hợp đồng thuê nhà người dân khó thực hiện quyền của mình. Thứ
ở không bắt buộc phải công chứng, chứng thực ba, quy định như Luật Nhà ở hiện hành có thể
nữa. Quy định này là phù hợp với thực tiễn, bị các đối tượng lợi dụng để tẩu tán tài sản khi
thiết nghĩ cần được tiếp tục thực hiện. Theo đó, có tranh chấp về nghĩa vụ tài chính, bên bị vi
Luật Nhà ở cần bãi bỏ quy định về hình thức phạm khởi kiện ra tòa và bên vi phạm bán nhà
của hợp đồng thuê nhà. trước khi có phán quyết của tòa án.
24
Thứ hai, cần sửa đổi quy định tại điểm a không mua hoặc thực hiện quyền ưu tiên mua
khoản 1 Điều 103 Luật Nhà ở theo hướng không thành thì chủ sở hữu nhà ở được quyền
không quy định cụ thể bao nhiêu tháng vi bán nhà ở đó cho người khác, trừ trường hợp
phạm nghĩa vụ thì bên cho thuê nhà có quyền các bên có thoả thuận khác về thời hạn”.
đơn phương chấm dứt hợp đồng mà chỉ cần Cuối cùng, Luật Nhà ở cần bãi bỏ quy định
quy định là bên thuê nhà vi phạm nghĩa vụ trả hình thức của hợp đồng thuê nhà ở quy định tại
tiền, đã được bên cho thuê nhắc nhở nhưng vẫn điểm a khoản 3 Điều 93.
tiếp tục vi phạm mà không có lý do chính đáng, Tóm lại, nhà ở là một trong những tài sản
đồng thời cần hướng dẫn cụ thể những trường quan trọng gắn bó mật thiết với người dân.
hợp nào được xem là có lý do chính đáng. Ông cha ta có câu “an cư lạc nghiệp”, con
Thứ ba, cần sửa đổi Điều 97 Luật Nhà ở người không phải lo lắng về chỗ ở thì mới
như sau: “trường hợp chủ sở hữu bán nhà ở mong làm ăn phát tài. Do đó, bảo đảm quyền
đang cho thuê thì phải thông báo cho bên thuê dân sự của công dân trong lĩnh vực nhà ở cũng
nhà ở biết về việc bán và các điều kiện bán nhà chính là động lực để người dân góp sức vào
ở; bên thuê nhà ở được quyền ưu tiên mua nếu xây dựng và phát triển đất nước. Chính vì vậy,
không có chỗ ở khác và đã thực hiện đầy đủ Luật Nhà ở cần có những quy định rõ ràng, hợp
nghĩa vụ của bên thuê nhà ở, trừ trường hợp lý, thống nhất để cho người dân dễ hiểu, dễ áp
nhà ở thuộc sở hữu của cá nhân và nhà ở thuộc dụng, từ đó tin tưởng tuyệt đối vào công lý,
sở hữu chung. Trong thời hạn một tháng, kể từ nâng cao ý thức pháp luật để bảo vệ chính
ngày bên thuê nhà ở nhận được thông báo mà mình và bảo vệ đất nước./.
(Tiếp theo trang 18)
Trường hợp nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người giám định, người phiên dịch giữ
sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến nguyên như quy định hiện hành.
vụ án là cơ quan, tổ chức đang tham gia tố Chế định NTGTT có vị trí, vai trò vô cùng
tụng phải chấm dứt hoạt động, bị giải thể, hợp quan trọng trong BLTTHS vì quy định tại chế
nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi hình định này thể hiện tập trung nhất quyền con
thức tổ chức thì cá nhân, tổ chức tiếp nhận người, quyền công dân mà Hiến pháp quy
quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức đó tham định nhằm tránh vi phạm quyền con người,
gia tố tụng. quyền công dân trong suốt quá trình điều tra,
Điều … Người định giá truy tố, xét xử vụ án hình sự. Chính vì vậy,
(Quy định những quyền, nghĩa vụ của việc hoàn thiện chế định này là nhiệm vụ
chủ thể này tương tự như quy định về quyền thường xuyên đối với nhà làm luật. Với
và nghĩa vụ của người giám định trên cơ sở những phát hiện và kiến nghị trong bài viết
tham khảo quy định tại các Điều 8, 9 Nghị này hy vọng đóng góp nhỏ vào việc hoàn
định số 26). thiện chế định NTGTT trong BLTTHS trong
Riêng quy định về người bào chữa, người thời gian BLTTHS đang được sửa đổi, bổ
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sung toàn diện./.
25
MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ VIỆC XÁC ĐỊNH

“NGƯỜI CÓ CHỨC VỤ” VÀ “LỢI DỤNG CHỨC VỤ ĐỂ PHẠM TỘI”
TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM
NCS. Phan Thị Bích Hiền1
hực tiễn công tác đấu tranh phòng chống tội ngắn gọn là “người được giao thực hiện công
T phạm do người có chức vụ quyền hạn thực
hiện cho thấy còn gặp những khó khăn vướng
vụ (mang tính chất hợp pháp) và có quyền hạn
nhất định trong khi thực hiện công vụ đó”. Ví
mắc nhất định, một số quy định của pháp luật dụ như: Bác sĩ được giao nhiệm vụ khám và
về vấn đề này còn chung chung, khó giải thích, xác nhận sức khoẻ để tuyển dụng cán bộ, viên
khó áp dụng nhất là trong tình hình xã hội hiện chức; thủ kho được giao nhiệm vụ quản lý kho
nay đã có nhiều sự chuyển biến, thay đổi trên hàng của xí nghiệp,… Tất cả những người này
các phương diện khác nhau, nhiều lĩnh vực đã đều được coi là người có chức vụ bởi vì họ
được xã hội hoá (những công việc trước đây chỉ được giao thực hiện công vụ vì lợi ích chung
có nhà nước đảm trách giờ đã được giao cho của toàn xã hội và có những quyền năng nhất
nhân dân cùng làm)… Vì vậy, về mặt nhận thức định trong khi thi hành công vụ đó.
cần có sự thống nhất trong việc xác định như thế Tuy nhiên, hiện nay có một vấn đề đang
nào là người có chức vụ và thế nào là lợi dụng gây tranh luận mà chưa tạo ra được một sự
chức vụ để phạm tội? Đó chính là nội dung thống nhất về khái niệm thế nào là “công vụ”.
chúng tôi muốn trao đổi trong bài viết này. “Công vụ” từ trước tới nay đều hiểu theo nghĩa
Trước hết, khái niệm người có chức vụ được đó là những công việc xuất phát từ lợi ích
quy định tại Điều 277 BLHS 1999 như sau: chung của toàn xã hội, của nhà nước chứ
“Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu không xuất phát từ lợi ích của riêng cá nhân
cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có nào. Nhưng cùng với xu thế phát triển của xã
hưởng lương hoặc không hưởng lương, được hội đã có rất nhiều lĩnh vực đã được tư nhân
giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hoá, cổ phần hoá, xã hội hoá như hoạt động
hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”. công chứng tư, bệnh viện tư, ngân hàng cổ
Theo khái niệm này, có rất nhiều căn cứ phần, trường học tư (nhà nước giao cho các cá
khác nhau để xác định một người có chức vụ nhân cùng tham gia quản lý)…Vậy những
như do được bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng người được giao những nhiệm vụ như quản lý
hoặc do một hình thức khác… Hình thức khác bệnh viện tư, hiệu trưởng trường học tư, công
ở đây có thể hiểu là bất cứ hình thức nào mà chứng viên của các văn phòng công chứng (tư
gắn những quyền năng nhất định của chủ thể nhân)… có được xem là người có chức vụ hay
với chức vụ mà họ có. Như vậy, trong khái không, họ có được coi là người thực hiện công
niệm này theo chúng tôi những cụm từ“do vụ hay không? Trường hợp cầu thủ bóng đá
được bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc của đội tuyển quốc gia nhận tiền để cố tình đá
một hình thức khác, có hưởng lương hoặc thắng hoặc thua đội bạn thì phạm tội nhận hối
không hưởng lương” không có ý nghĩa trong lộ hay là tội đánh bạc? Từ đó có thể thấy rằng,
việc xác định về người có chức vụ. Khái niệm cách hiểu về công vụ phải chăng không chỉ bó
người có chức vụ có thể được hiểu một cách hẹp trong phạm vi những nhiệm vụ liên quan
1
Trường Đại học Cảnh sát Nhân dân.
đến hoạt động công quyền mà nên hiểu ở phạm
26
vi rộng hơn, đó là tất cả những hoạt động có hiện tội phạm của những người có chức vụ có
liên quan đến lợi ích chung của cộng đồng (cả thể gây ảnh hưởng xấu đến dư luận xã hội, làm
lĩnh vực tư quyền và công quyền). giảm uy tín của nhà nước, của tổ chức… đối
Một trong những đặc điểm chung của tội với các tầng lớp nhân dân, loại tội phạm này
phạm liên quan đến chức vụ đó là chủ thể đã thông thường khó phát hiện, xử lý, tỷ lệ tội
lợi dụng chức vụ được giao để phạm tội. Nói phạm ẩn là khá lớn.
tới người có chức vụ thì bao giờ bản thân họ Pháp luật là công cụ của nhà nước dùng để
cũng được đi kèm với những quyền năng nhất điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt
định, tức là quyền được quyết định những công động quản lý nhà nước trên mọi phương diện
việc có liên quan đến lợi ích chung của toàn xã khác nhau của đời sống xã hội. Khi hệ thống pháp
hội. Chính vì vậy, chỉ có thể coi một người lợi luật thực sự hoàn thiện thì việc vận dụng trong
dụng chức vụ để phạm tội khi họ cố ý hoặc vô thực tiễn sẽ đạt được hiệu quả nhất định. Nhưng
ý gây thiệt hại đến lợi ích chung của cộng ngược lại, hệ thống pháp luật còn có những tồn
đồng…Trong khi thực hiện nhiệm vụ được tại, thì thực tiễn áp dụng sẽ nảy sinh những vấn đề
giao, nếu người đó không gây thiệt hại đến lợi bất cập là điều hiển nhiên, mang tính tất yếu. Bởi
ích chung mà lại gây thiệt hại đến lợi ích của lẽ, xã hội luôn luôn vận động, phát triển mà việc
mình thì có được coi là lợi dụng chức vụ để ban hành pháp luật không dự liệu được hết những
phạm tội không? Ví dụ như thủ quỹ và kế toán vấn đề nảy sinh trong điều kiện tình hình kinh tế,
của công ty cấu kết với nhau dùng công quỹ để xã hội của đất nước đã có sự thay đổi thì việc áp
mua hàng hoá nhằm bán kiếm lời nhưng bị lỗ dụng sẽ gặp “vấn đề” ngay.
và thâm hụt quỹ của công ty thì trường hợp này Liên quan đến nhận thức về người có chức
họ bị coi là đã lợi dụng chức vụ để phạm tội. vụ quyền hạn theo quy định của pháp luật, có
Nhưng nếu thủ quỹ và kế toán cùng nhau hùn thể nói việc xác định chủ thể của tội phạm là
vốn mua hàng hoá bán kiếm lời nhưng bị lỗ thì người có chức vụ quyền hạn của các cơ quan
những thiệt hại xảy ra họ phải gánh chịu và họ tiến hành tố tụng trong thời gian qua ngoài
không bị coi là đã lợi dụng chức vụ của mình những vụ án do người có chức vụ quyền hạn
để phạm tội. thực hiện được xác định một cách rõ ràng, xử
Xác định thế nào là người có chức vụ và lý nghiêm minh theo quy định của pháp luật thì
việc lợi dụng chức vụ để phạm tội của người thực tiễn một số vụ án vẫn còn gặp những khó
phạm tội là một vấn đề quan trọng, có ý nghĩa khăn, vướng mắc nhất định, chưa có sự thống
trong việc xác định tội danh và truy cứu trách nhất trong việc hiểu và vận dụng các quy định
nhiệm hình sự của các cơ quan tiến hành tố của pháp luật về vấn đề này. Chúng tôi xin nêu
tụng. Có thể nói, việc lợi dụng chức vụ để một số vụ án như sau:
phạm tội là một tình tiết định khung tăng nặng Vụ thứ nhất: Nguyễn Văn M là người được
đồng thời còn được xác định là tình tiết tăng giao quản lý nhà xác, có nhiệm vụ trông coi
nặng trách nhiệm hình sự vì nó đã làm tăng xác chết trước khi gia đình nạn nhân đến nhận
tính chất mức độ nguy hiểm cho xã hội của đem về chôn cất. Tuy nhiên, các gia đình nạn
hành vi phạm tội. Đây là loại tội phạm thường nhân muốn đem được xác người nhà của mình
gây hậu quả thiệt hại cho xã hội do những về chôn cất thì phải nộp cho M một khoản tiền,
người có chức vụ thực hiện nên có điều kiện giống như tiền “lệ phí” đã được xem như luật
để thực hiện tội phạm mà những người khác bất thành văn không có ngoại lệ. Trong một
không thể thực hiện được. Mặt khác, việc thực khoảng thời gian dài, M đã chiếm đoạt tiền của
27
các gia đình nạn nhân với tổng số tiền lên đến hay không là dựa vào tính chất của chức năng,
vài trăm triệu đồng. Vụ việc chỉ được các cơ nhiệm vụ mà người đó thực hiện và quyền hạn
quan chức năng vào cuộc khi có đơn của một mà pháp luật quy định đối với người đó”. Điều
trong số các gia đình nạn nhân gửi đến cơ quan đó có nghĩa là không phải cứ người có chức vụ
có thẩm quyền tố cáo hành vi của M. đều là những người có quyền và ngược lại,
Trong vụ án trên, M có được coi là chủ thể không phải cứ người có quyền là người có
đặc biệt của tội phạm không? Xác định tội chức vụ. Chức vụ luôn gắn với một vị trí nhất
danh của M là hành vi của các tội phạm về định, chức vụ cao, chức vụ thấp nhưng trong số
chức vụ hay chỉ đơn thuần là hành vi của các những người có chức vụ ấy, có những người
tội xâm phạm sở hữu? không được trao quyền hoặc được trao quyền
Vụ thứ hai: C là bảo vệ công ty X bị bắt nhưng quyền họ được trao không thể gây ảnh
trong khi đang mang chiếc đồng hồ senko mà C hưởng đến lợi ích chung của cộng đồng. Ví dụ:
chiếm đoạt được trước đó để tìm nơi tiêu thụ. tổ trưởng tổ dân phố là người có chức vụ
Tại cơ quan điều tra C đã thú nhận hành vi của nhưng chức vụ này không thể được coi là có
mình cùng với Trần Văn H (công nhân cùng khả năng gây thiệt hại đến lợi ích chung của
công ty) được giao nhiệm vụ tuần tra bảo vệ cơ cộng đồng. Nếu phạm tội, hành vi của họ
quan đã phát hiện Lê Văn Q (là nhân viên của không thể xem là hành vi của các tội phạm về
công ty) lấy một máy vi tính định đưa về nhà. chức vụ. Đối tượng M trong vụ án thứ nhất
C và H bảo Q phải đưa cho chúng chiếc đồng mặc dù là người có chức vụ (quản lý nhà xác)
hồ Senko nếu không sẽ lập biên bản. Q đồng ý nhưng việc “làm tiền”của M để chiếm đoạt
và được chúng cho đi. Vụ việc chỉ bị phát hiện tiền của các gia đình nạn nhân không liên quan
khi C đem tài sản chiếm đoạt được đi tiêu thụ. đến chức vụ này, không phải vì chức vụ của M
Trong vụ án trên, C và H có phải là chủ thể mà các gia đình nạn nhân đưa tiền, đơn thuần
đặc biệt của tội phạm không? C và H được coi họ chỉ muốn được giải quyết cho nhanh chứ
là chủ thể của tội lạm dụng chức vụ quyền hạn không muốn bị gây khó dễ. Cho nên, không thể
chiếm đoạt tài sản hay chỉ đơn thuần là chủ thể coi M là chủ thể của các tội phạm về chức vụ.
của tội cưỡng đoạt tài sản? Mặt khác, các vụ án trên cho thấy, chức vụ
Từ vụ án nêu trên cho thấy, một vấn đề đặt từ trước tới nay chỉ gắn với những người đại
ra không phải cứ người có chức vụ đều trở diện cho quyền lực nhà nước mà quyền lực nhà
thành chủ thể của các tội phạm có dấu hiệu chủ nước lại chỉ được xác định trong lĩnh vực công,
thể đặc biệt là người có chức vụ, quyền hạn. còn trong lĩnh vực tư lại chưa thừa nhận chủ
Người có chức vụ là người được giao thực hiện thể đặc biệt này. Cho nên mới có việc cơ quan
một nhiệm vụ vì lợi ích chung của toàn xã hội tiến hành tố tụng lúng túng trong việc xử lý vi
và họ phải có quyền quyết định một vấn đề nào phạm pháp luật mà lẽ ra, một điều dễ nhận thấy
đó liên quan đến lợi ích chung của cộng đồng. rằng, đã có những sự thay đổi rõ rệt trong đời
Chúng tôi hoàn toàn nhất trí với quan điểm của sống xã hội, nhiều lĩnh vực trước đây chỉ nhà
tác giả Võ Khánh Vinh trong bài viết của mình nước mới được làm thì nay đã được “xã hội
về khái niệm người có chức vụ quyền hạn hóa” giao cho cá nhân, tổ chức…với phương
trong luật hình sự Việt Nam (Tạp chí Nhà nước châm “nhà nước và nhân dân cùng làm”. Các
và pháp luật số 3/1996) cho rằng“dấu hiệu có lĩnh vực then chốt của nền kinh tế xã hội như
ý nghĩa quyết định làm cơ sở để xác định một tài chính, tín dụng ngân hàng, công chứng, giáo
người có phải là người có chức vụ quyền hạn dục, y tế… không chỉ nhà nước độc quyền
28
quản lý mà đã giao cho cá nhân, tổ chức cùng của hợp đồng tín dụng do A lập nên, không
sẻ chia, gánh vác cùng đưa đất nước phát triển kiểm tra kỹ số tiền vay ghi trên hợp đồng, giao
đi lên, nếu còn tách bạch rõ ràng giữa hai lĩnh tiền trước, ký nợ sau. Hành vi của T đã gây thất
vực công và tư này thì rất khó để có thể xác thoát một số tiền lớn cho ngân hàng, các cơ
định trách nhiệm đặt ra khi có vi phạm, khi có quan chức năng buộc phải vào cuộc. Tuy nhiên,
thiệt hại xảy ra. Ví dụ: Trong vụ án liên quan do trong quy chế về việc cho vay của ngân hàng
đến những tiêu cực về đất đai xảy ra ở quận X, không có quy định cụ thể về quy trình, không
thành phố Y, đối tượng Phạm Thị L, nguyên có chế tài xử lý cụ thể về trách nhiệm của nhân
Chủ tịch hội đồng thành viên của một công ty viên tín dụng và xác định bản thân T không
TNHH cấu kết với các đồng phạm khác làm dự được hưởng lợi gì từ việc đối tượng A lừa đảo
án, tự ý chuyển nhượng đất đai gây thiệt hại chiếm đoạt tài sản của ngân hàng cho nên cơ
cho nhà nước hàng trăm tỷ đồng. Lúc đầu cơ quan điều tra không có đủ căn cứ để khởi tố T
quan điều tra khởi tố đối tượng L về tội tham ô về tội Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt
tài sản, nhưng sau đó xác định L không phải là động của tổ chức tín dụng và đề xuất xử lý hành
người có chức vụ quyền hạn được nhà nước chính. T chỉ bị xử lý hành chính mặc dù là
giao quản lý đất đai, công ty mà L giữ chức vụ người có chức vụ và đã thực hiện hành vi gây
chủ tịch hội đồng thành viên không phải là thiệt hại nghiêm trọng cho ngân hàng X.
công ty của nhà nước nên thay đổi tội danh là Tựu chung lại, quy định của pháp luật liên
tội Vi phạm quy định về sử dụng đất đai. quan đến vấn đề này còn tồn tại những bất cập,
Hay như trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, gây những khó khăn nhất định trong hoạt động
nếu tách bạch giữa các loại hình ngân hàng nhà xác định tội danh, xử lý tội phạm của các cơ
nước và ngân hàng cổ phần (mang tính tư nhân) quan tiến hành tố tụng nhưng chưa có văn bản
nhưng nếu chẳng may, một ngân hàng tư nhân hướng dẫn cụ thể mà theo chúng tôi cần phải có
sụp đổ thì sẽ kéo theo hệ thống các ngân hàng những nhận thức mới, tư duy mới trong việc sửa
khác bị ảnh hưởng nhất định, nhà nước cũng đổi, bổ sung, hoàn thiện quy định của pháp luật
buộc phải can thiệp để cả hệ thống ngân hàng mới có thể đáp ứng được thực tiễn yêu cầu đấu
được ổn định, phát triển. Việc đề cao trách nhiệm tranh đối với các tội phạm mà chủ thể là người
của người giữ chức vụ trong lĩnh vực công hay có chức vụ quyền hạn thực hiện là trong giai
tư đều cần phải được xem trọng như nhau, khi có đoạn hiện nay. Tóm lại, nghiên cứu và làm sáng
vi phạm cũng cần đưa về một khung chế tài để tỏ những quy định của pháp luật hình sự có liên
xử lý mới phù hợp, công bằng và khách quan. quan đến “Người có chức vụ” và “Lợi dụng chức
Một vấn đề nữa cho thấy, hệ thống pháp luật vụ để phạm tội” có một ý nghĩa quan trọng
mà nhà nước ban hành liên quan đến việc xác không chỉ về mặt nhận thức mà còn giúp các cơ
định người có chức vụ được xem là chủ thể của quan tiến hành tố tụng có cơ sở pháp lý để phòng
tội phạm còn thiếu đồng bộ, thiếu nhiều chỉ dẫn ngừa và đấu tranh với các hành vi phạm tội do
để xác định, thậm chí có những văn bản chồng người có chức vụ thực hiện. Trong khoa học
chéo nhau, quy định thiếu thống nhất. Ví dụ: Luật hình sự, việc thống kê các nhóm tội phạm,
Đối tượng Trần Ngọc A thực hiện hành vi lừa các loại tội phạm cụ thể có yếu tố lợi dụng chức
đảo chiếm đoạt tài sản của ngân hàng X với số vụ để phạm tội trong BLHS là rất cần thiết cả về
tiền vài chục tỷ đồng. Liên quan đến vụ án này, mặt lập pháp cũng như áp dụng pháp luật, tránh
cán bộ tín dụng của ngân hàng X là Nguyễn Thị được những sai lầm trong việc xác định tội danh
T đã vi phạm các quy định trong việc cho vay và quyết định hình phạt đối với người phạm tội./.
29
NỘI LUẬT HOÁ QUY ĐỊNH CỦA CÔNG ƯỚC 29 VỀ

LAO ĐỘNG CƯỠNG BỨC VÀ BẮT BUỘC NĂM 1930
TS. Đào Mộng Điệp1
ThS. Mai Đăng Lưu2
ông ước 29 về lao động cưỡng bức và bắt hành vi của một người khi thực hiện công việc
C buộc năm 1930 được xem là Công ước hạt
nhân và là một trong tám Công ước cơ bản nhất
hoặc dịch vụ trái với ý chí của người đó.
Thiếu yếu tố tự nguyện có thể xuất phát từ sự
của Tổ chức lao động quốc tế. Nhằm đánh dấu lừa đảo, từ hành vi dụ dỗ, từ hành vi đe doạ,
bước tiến trong việc thực hiện các cam kết về hoặc hành vi cưỡng ép làm cho chủ thể đó
huỷ bỏ sử dụng lao động cưỡng bức dưới mọi thực hiện công việc không xuất phất từ yếu tố
hình thức trong thời gian ngắn nhất, năm 2007, chủ quan của chủ thể đó. Đây là dấu hiệu
Việt Nam đã thông qua Công ước này. Bài viết quan trọng để xác định những hình thức được
đề cập đến việc nội luật hoá Công ước 29 và xem là lao động cưỡng bức để pháp luật mỗi
một số khuyến nghị cho Việt Nam trong quá quốc gia có thước đo phù hợp điều chỉnh đối
trình hoàn thiện pháp luật lao động. với hành vi này.
1. Nội dung Công ước 29 về lao động Thứ hai, Công ước cũng quy định một số
cưỡng bức hoặc bắt buộc năm 1930 trường hợp ngoại lệ khi sử dụng lao động
Sự cam kết mang tính quốc tế giữa Chính cưỡng bức, một số trường hợp được thừa nhận
phủ, người sử dụng lao động, người lao động lao động cưỡng bức khi: i) công việc hoặc dịch
thể hiện trong Công ước 29 phản ánh việc duy vụ phải thực hiện là thuộc lợi ích trực tiếp và
trì các giá trị cơ bản của quyền con người tại quan trọng đối với tập thể thực hiện nó; ii)
nơi làm việc. Xoá bỏ lao động cưỡng bức được công việc hoặc dịch vụ đó là một nhu cầu hiện
xem là mục tiêu hàng đầu phản ánh tính dân tại hay tức thời; iii) đã không thể tìm được lao
chủ, nền văn minh của một quốc gia đồng thời động tự nguyện để thực hiện công việc hoặc
nó cũng phản ánh quyền con người được pháp dịch vụ đó, mặc dù muốn cho tiền lương và
luật bảo đảm. Nhận thức được tầm quan trọng điều kiện lao động ngang với tiền lương và
đó, hiện nay 177/185 quốc gia của Tổ chức lao điều kiện lao động đang áp dụng cho những
động quốc tế đã ký Công ước này trong đó có công việc và dịch vụ tương tự trong vùng đó;
Việt Nam. Theo đó Công ước 29 có những nội iv) công việc hoặc dịch vụ đó sẽ không thành
dung cơ bản sau: một gánh quá nặng đối với số dân hiện tại xét
Thứ nhất, thuật ngữ lao động cưỡng bức theo số lao động có sẵn và khả năng của họ để
được ghi nhận một cách cụ thể. Điều 2 Công thực hiện công việc đó.
ước quy định: “lao động cưỡng bức hoặc bắt Thứ ba, Công ước quy định cụ thể đối
buộc” là chỉ mọi công việc hoặc dịch vụ mà tượng và tỷ lệ số người được huy động đi làm
một người bị ép buộc phải làm dưới sự đe doạ việc lao động cưỡng bức, quy định thời hạn tối
của một hình phạt nào đó và bản thân người đa cho các hoạt động này. Đồng thời, Công ước
đó không tự nguyện làm. Theo đó, dấu hiệu cũng điều chỉnh về thời giờ làm việc, nghỉ ngơi
cơ bản nhất của lao động cưỡng bức chính là cho những người được huy động, chế độ tiền
1
lương, chế độ bồi thường tai nạn lao động, các
Khoa Luật, Đại học Huế
2
điều kiện lao động khác cũng như việc bảo
Khoa Luật, Đại học Huế
30
đảm điều kiện cho những đối tượng này. Ngoài Khái niệm cưỡng bức lao động đã được
ra, để đảm bảo cho quá trình thanh tra, kiểm tiếp cận trong Điều 37 Bộ luật Lao động sửa
tra việc thực hiện lao động cưỡng bức, Công đổi, bổ sung 2002 và được cụ thể hoá trong
ước cũng ghi nhận việc giám sát đảm bảo thực Điều 11 Nghị định 44/NĐ-CP ngày 9/5/2003
hiện Công ước, quy định cơ quan thanh tra có quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số
vai trò quan trọng trong quá trình giám sát lao điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao
động cưỡng bức trên thực tế. động. Theo đó, cưỡng bức lao động được hiểu
Thứ tư, công cụ cưỡng chế mang tính cứng là: “Trường hợp người lao động bị ép buộc
rắn, nghiêm khắc nhất trong hệ thống các biện làm những công việc không phù hợp với giới
pháp cưỡng chế được Công ước sử dụng như là tính ảnh hưởng đến sức khoẻ, nhân phẩm,
thứ “vũ khí” nhằm loại bỏ và hạn chế lao động danh dự của người lao động.” Khái niệm này
cưỡng bức bất hợp pháp. Theo đó, chế tài hình một lần nữa lại được điều chỉnh cụ thể trong
sự sẽ là biện pháp cưỡng chế áp dụng đối với khoản 10 Điều 3 Bộ luật Lao động 2012. Theo
hành vi huy động bất hợp pháp việc đi làm lao đó, việc dùng vũ lực, đe doạ dùng vũ lực hoặc
động cưỡng bức và mọi quốc gia phê chuẩn các thủ đoạn khác nhằm buộc người khác lao
phải bảo đảm những chế tài được áp dụng một động trái ý muốn của họ được xác định là
cách nghiêm ngặt. cưỡng bức lao động. Tuy nhiên, khái niệm này
2. Việc nội luật hoá trong pháp luật lao mới chỉ mô tả một cách trừu tượng dấu hiệu
động Việt Nam của cưỡng bức lao động. Trong khi đó, triển
Việt Nam là một trong số 177 quốc gia khai quy định này vào thực tế lại không dễ để
thành viên của Tổ chức lao động quốc tế nhận biết các hành vi cưỡng bức và xác định
(ILO) đã phê chuẩn Công ước 29 về lao động các biện pháp chế tài kèm theo.
cưỡng bức và bắt buộc năm 1930. Điều này Thứ hai, về hình thức của cưỡng bức lao
khẳng định việc bảo vệ quyền của người lao động.
động dưới mọi hình thức, tôn trọng và bảo vệ Bộ luật Lao động có 242 điều thì chỉ có 4
quyền làm việc của người lao động. Xoá bỏ điều quy định về lao động cưỡng bức (Điều 3,
mọi hình thức bóc lột sức lao động của người Điều 8, Điều 37, Điều 183) dưới dạng những
lao động, đảm bảo tính công bằng, nâng cao hành vi bị cấm hoặc những hành vi được quyền
năng lực của người lao động góp phần xác thực hiện sự phản kháng đối với trường hợp bị
định vị thế của quốc gia Việt Nam trên trường cưỡng bức. Tuy nhiên, trong hệ thống pháp luật
quốc tế. Với ý nghĩa đó, một số nội dung của lao động, không có điều luật nào quy định cụ
Công ước 29 đã được nội luật hoá trong pháp thể về các hình thức của lao động cưỡng bức
luật lao động Việt Nam để ngày càng khẳng làm cơ sở nhận diện hành vi này trên thực tế.
định rõ nét hơn yếu tố công bằng đảm bảo Việc người sử dụng lao động sử dụng các biện
quyền lao động là “thước đo” mức độ dân chủ pháp mang tính kinh tế hay tinh thần trong quá
của một quốc gia. Theo đó, Bộ luật Lao động trình bắt người lao động làm trái với ý chí của
đã điều chỉnh cụ thể về cưỡng bức lao động người đó vẫn chưa được cụ thể hoá. Điều này
làm căn cứ, cơ sở bảo vệ một cách tốt nhất gây ra cách hiểu không thống nhất khi tiếp cận
quyền lợi của người lao động khi tham gia vào về cưỡng bức lao động hay sự mập mờ trong
thị trường lao động. việc xác định có hay không dấu hiệu của cưỡng
Thứ nhất, về thuật ngữ cưỡng bức lao động. bức lao động.
31
Thứ ba, về các trường hợp được áp dụng bắt buộc năm 1930 đã được nội luật hoá trong
lao động cưỡng bức. pháp luật lao động tạo nền tảng vững chắc để
Các hành vi cưỡng bức lao động được đảm bảo những giá trị cơ bản nhất của quyền
thừa nhận hay được áp dụng trong một số con người tại nơi làm việc. Những nội dung
trường hợp đặc biệt vì mục đích công cộng, cơ bản của Công ước đã được chuyển tải và
vì mục đích quân sự, vì đáp ứng yêu cầu của phản ánh tương đối rõ nét trong pháp luật lao
cơ quan công quyền, vì yếu tố chiến tranh hay động. Vẫn còn những khoảng trống và hạn
những trường hợp khẩn cấp, vì lợi ích của chế về xoá bỏ lao động cưỡng bức cần phải
cộng đồng… lại chưa được quy định một cách được tiếp tục xem xét hoàn thiện cho phù hợp
cụ thể. với yêu cầu trong Công ước. Để các quy
Thứ tư, về chế tài áp dụng đối với hành vi phạm điều chỉnh về vấn đề này đạt hiệu quả
cưỡng bức lao động. cao, trong thời gian tới Nhà nước cần cụ thể
Đối với chế tài hình sự Luật sửa đổi, Bộ hoá thuật ngữ cưỡng bức lao động, các hình
luật Hình sự 2009 mới chỉ quy định tội mua thức cưỡng bức lao động, các trường hợp thừa
bán người (Điều 119) là một trong những cấp nhận cưỡng bức lao động cũng như các chế
độ cao của cưỡng bức lao động. Tuy nhiên, vẫn tài cụ thể đối với hành vi cưỡng bức lao động
chưa có một điều luật cụ thể quy định về chế đó. Ngoài ra, Nhà nước cũng cần quy định
tài hình sự đối với cưỡng bức lao động. trách nhiệm của cơ quan quản lý đối với lao
Đối với chế tài xử phạt hành chính, Nghị động cưỡng bức. Tuy nhiên, bên cạnh việc
định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 quy định pháp luật tiếp tục hoàn thiện để hạn chế, ngăn
xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao chặn, xoá bỏ hành vi lao động cưỡng bức trên
động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động thực tế, cần phải nâng cao ý thức của người
Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp lao động, tăng cường quyền tiếp cận thông tin
đồng đã quy định hình thức xử phạt chính từ của người lao động; nâng cao trách nhiệm của
20 triệu đến 25 triệu đồng đối với người sử người sử dụng lao động trong việc xây dựng
dụng lao động khi có một trong các hành vi giữ quan hệ lao động hài hoà, ổn định và phát
bản chính giấy tờ tuỳ thân, văn bằng, chứng chỉ triển bền vững; nâng cao vị thế của tổ chức
của người lao động hoặc buộc người lao động đại diện lao động và tổ chức đại diện người
thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sử dụng lao động trong quan hệ lao động.
sản khác cho việc thực hiện hợp đồng lao động. Không chỉ thế, tiếp tục đề cao tham vấn, xây
Tuy nhiên, mức phạt trong trường hợp này là dựng cơ chế đối thoại xã hội, nâng cao trách
chưa đủ mạnh. Trong khi đó, mức phạt cho nhiệm xã hội của doanh nghiệp, tăng cường
những hành vi vi phạm trong lĩnh vực lao động cơ chế ba bên trong quan hệ lao động và tạo
đến 100 triệu đồng. Không chỉ thế, ngoài hai lập cơ chế quản lý lao động cưỡng bức một
hành vi và mức phạt kể trên, Nghị định cách hiệu quả. Đồng thời, tăng cường công
95/2013/NĐ-CP lại không quy định hành vi cụ tác thanh tra, kiểm tra, giám sát, xử lý nghiêm
thể riêng cho cưỡng bức lao động và hình thức minh các hành vi vi phạm liên quan đến
xử phạt đối với trường hợp này. cưỡng bức lao động và tăng mức chế tài đủ
3. Một số nhận xét và khuyến nghị mạnh để điều chỉnh một cách hợp lý đối với
Công ước 29 về lao động cưỡng bức và các hành vi vi phạm này./.
32
CHỐNG GIAN LẬN THƯƠNG MẠI QUA TRỊ GIÁ HẢI QUAN
Ths. Nguyễn Thị Lan Hương1
ùng với sự phát triển nhanh chóng của trị giá hàng trên hợp đồng (Contract) và hóa
C thương mại, hoạt động gian lận thương
mại cũng diễn biến hết sức phức tạp gây tổn
đơn mua bán (Invoice) nhằm giảm số thuế
nhập khẩu phải nộp. Một số hình thức “lách”
hại lớn cho nền kinh tế Việt Nam nói riêng và giá khá tinh vi của doanh nghiệp, như dịch tên
nền kinh tế thế giới nói chung. Một trong hàng từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt đã
những hành vi gian lận thương mại đang được dịch thành nhiều cách để không bị tham vấn
quan tâm hiện nay là gian lận thương mại qua giá, chẳng hạn doanh nghiệp ký kết với nước
trị giá Hải quan. Gian lận thương mại qua trị ngoài mua mặt hàng là Frozen Yelow Tail
giá Hải quan cũng như các hành vi gian lận Round, nhưng dịch sang tiếng Việt là cá nục
khác ngày càng diễn biến phức tạp, tinh vi, khó đuôi vàng đông lạnh. Theo dữ liệu giá thì các
kiểm soát hơn buộc các quốc gia phải hết sức doanh nghiệp đang khai báo mặt hàng trên
quan tâm phòng, chống và xử lý kịp thời các dịch sang tiếng Việt là cá cam đông lạnh, có
hành vi gian lận, nhằm góp phần thúc đẩy giao mức giá dao động từ 0,4- 0,6USD/kg (tương
lưu thương mại quốc tế và lành mạnh hoá đương với mức giá của cá nục). Để lách mức
chính sách thuế quan, tạo lập môi trường kinh giá này, khi nhập khẩu các lô hàng tiếp theo
doanh bình đẳng. với cùng mặt hàng trước đó, doanh nghiệp đã
Gian lận thương mại qua trị giá hải quan là khai báo hải quan với tên hàng là cá nục đuôi
hành vi gian lận thương mại trong lĩnh vực hải vàng đông lạnh để tránh bị kiểm tra giá, trốn
quan, cụ thể là việc chủ hàng khai sai trị giá khoản thuế do chênh lệch giá. Hay doanh
giao dịch, cao hơn hoặc thấp hơn so với giá nghiệp khai báo hàng làm giảm chất lượng của
thực tế đã thanh toán hay sẽ phải thanh toán để hàng hóa nhập khẩu, như: hàng tồn kho, hàng
trốn tránh sự quản lý, kiểm soát của nhà nước loại B, loại II, loại III, có chất lượng kém để
nhằm hưởng lợi từ những hành vi gian lận đó. giảm giá khai báo. Hoặc doanh nghiệp khai
Cùng với sự đa dạng của các hình thức báo giá hàng thành phẩm thấp hơn giá nguyên
kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu hàng hoá, liệu như mặt hàng bộ nồi inox, doanh nghiệp
các hình thức gian lận thương mại qua trị giá nhập khẩu 4,6 tấn nồi inox, khai báo với giá
hải quan cũng ngày càng phong phú. Thủ đoạn 710 USD/tấn, trong khi đó nguyên liệu inox
chủ yếu thường được sử dụng là người mua nhập khẩu đã có giá từ 800 đến 1.000USD/tấn.
người bán thông đồng với nhau; làm hồ sơ Ngoài ra, doanh nghiệp còn khai báo giá thấp
khai báo với mức giá khác với giá trị thực của hơn nhiều (bằng 50%) so với giá thực tế mua
hàng hóa đó; khai thấp trị giá Hải quan hoặc bán do được độc quyền phân phối sản phẩm
khai tăng trị giá so với thực tế; Khai báo giá tại Việt Nam. Những mặt hàng có mức thuế
giảm dần (hợp đồng sau thấp hơn hợp đồng suất cao, trị giá lớn, như: Thực phẩm chức
trước)…. Phần tiền ngoài hợp đồng thanh toán năng, mĩ phẩm... Ngoài ra, đối với những lô
cho nhau bằng cách chuyển ngân lậu, góp vốn hàng nhập với điều kiện EXW hay FOB,
đầu tư hoặc mua hàng xuất khẩu… Với cơ chế doanh nghiệp còn thỏa thuận với nhà vận
tự kê khai, tự nộp, nhiều doanh nghiệp đã tự ý chuyển tách hóa đơn vận chuyển hoặc sửa vận
hoặc thông đồng với người bán sửa đổi trị giá đơn nhằm giảm chi phí vận tải đến mức thấp
giao dịch của hàng nhập khẩu bằng cách giảm nhất có thể để giảm trị giá tính thuế của lô
1
Khoa Thuế - Hải quan, Học viện Tài chính
hàng… Hay doanh nghiệp đã lợi dụng sự quản
33
lý lỏng lẻo của các cơ quan chức năng, để báo trị giá cao hơn ở các lần nhập khẩu tiếp
chuyển một khoản tiền lớn ra nước ngoài theo để được áp dụng trị giá giao dịch, điều này
thanh toán cho các dịch vụ liên quan đến hàng làm cho mặt bằng trị giá khai báo được nâng
hóa nhập khẩu nhưng đã sử dụng các “Hợp lên. Việc xây dựng danh mục mặt hàng quản
đồng tư vấn - dịch vụ” có nội dung không liên lý rủi ro và danh mục mặt hàng trọng điểm, là
quan đến hàng hóa nhập khẩu để hợp thức hóa, một trong những cơ sở giúp cho cơ quan hải
nhằm gian lận số tiền thuế lớn… Có thể thấy, quan kiểm tra, phát hiện nhanh những trường
việc xác định trị giá hải quan để xác định hợp có nghi ngờ về trị giá. Nhiều trường hợp
khoản phải cộng vào, khoản nào phải được trừ doanh nghiệp chấp nhận mức giá do cơ quan
ra trong một số trường hợp là một việc rất khó. hải quan xác định không cần qua tham vấn…
Đặc biệt, lại càng khó hơn khi gặp phải doanh Tuy nhiên, trong công tác chống gian lận
nghiệp có ý định gian lận về giá mà doanh thương mại qua trị giá hải quan vẫn còn có
nghiệp đó đã có nghiên cứu, hiểu biết về kỹ nhiều hạn chế như: Cơ sở pháp lý về trị giá
thuật xác định trị giá hải quan. hải quan và các văn bản hướng dẫn xử lý các
Công tác chống gian lận thương mại qua trị hành vi gian lận về trị giá hải quan còn nhiều
giá hải quan ở Việt Nam chủ yếu dựa vào công bất cập trong quá trình triển khai. Các quy
tác nghiệp vụ như kiểm tra trị giá khai báo, định liên quan vẫn còn chồng chéo, chưa
tham vấn giá. Đây là một trong những công được chuyển hoá đầy đủ vào các văn bản
việc quan trọng của cơ quan hải quan nhằm pháp luật. Những quy định này đã gây ra
kiểm soát trị giá giao dịch do người xuất khẩu, nhiều trở ngại cho công chức hải quan khi
nhập khẩu khai báo, ngăn chặn các trường hợp thực hiện nghiệp vụ vì phải tham chiếu đến
gian lận thương mại, chống thất thu, đảm bảo nhiều văn bản cùng một lúc để thực hiện các
công bằng, bình đẳng trong nghĩa vụ nộp thuế công việc kiểm tra. Điều này dẫn đến việc cơ
giữa các doanh nghiệp. quan Hải quan không có đủ cơ sơ để bác bỏ trị
Một loạt các biện pháp chống gian lận giá khai báo của doanh nghiệp do thiếu thông
thương mại qua trị giá hải quan đã được triển tin hoặc thông tin thiếu tính thuyết phục
khai trên thực tế, và đã đạt được những kết quả không đủ độ tin cậy. Cơ sở dữ liệu về giá chưa
nhất định, thể hiện cụ thể trên các mặt sau: hoàn thiện, các ứng dụng mới về kỹ thuật
Công tác kiểm tra, tham vấn và xác định trị giá chống gian lận thương mại chưa được triển
đã dần đi vào nề nếp, khớp nối được với quy khai kịp thời…
trình thủ tục hải quan chung cũng như chương Để nâng cao hiệu quả công tác chống gian
trình khai báo điện tử của ngành. Chất lượng lận thương mại qua trị giá hải quan, cần thực
công tác kiểm tra trị giá, tham vấn giá đã được hiện một số biện pháp sau:
cải thiện đáng kể, thể hiện qua số các trường Thứ nhất, tiếp tục hoàn thiện các qui định
hợp tham vấn thành công chiếm tỷ trọng khá so của pháp luật về trị giá hải quan của hàng hóa
với trước. Nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật xuất khẩu, nhập khẩu.
của doanh nghiệp trong khai báo trị giá. Việc Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp quy
áp dụng kỹ thuật quản lý rủi ro, đã có tác động điều chỉnh trị giá hải quan, kiểm tra trị giá hải
tích cực đến cộng đồng doanh nghiệp, góp quan, cơ chế và quy trình kiểm tra trị giá hải
phần nâng cao ý thức của doanh nghiệp, khơi quan. Tiến hành chuẩn hóa quy trình nghiệp
dậy tính tự giác, tuân thủ trong việc khai báo trị vụ xác định trị giá hải quan. Việc kiểm tra trị
giá của doanh nghiệp. Nhiều mặt hàng sau khi giá hải quan phải được bắt đầu từ khâu khai
được tham vấn, doanh nghiệp đã chủ động khai báo hải quan đến khâu tính thuế và kết thúc ở
34
khâu kiểm tra sau thông quan. Hệ thống văn kinh nghiệm có hiểu biết, cần có sự đầu tư
bản luật này phải hoàn thiện theo hướng góp nhiều về thông tin giá và một hành lang pháp
phần thực hiện có hiệu quả tiến trình hội nhập lý đủ mạnh.
kinh tế quốc tế theo hướng ổn định, công Hoàn thiện quy chế tham vấn giá tính thuế
khai, minh bạch, không phân biệt đối xử giữa hiện hành. Tập trung nâng cao một bước trình độ
các thành phần kinh tế, giữa các văn bản pháp mọi mặt của cán bộ làm công tác công tác tham
luật liên quan phải có sự đồng bộ, khuyến vấn nói riêng và công tác giá nói chung. Xây
khích phát triển sản xuất, xuất nhập khẩu, dựng và hoàn thiện hệ thống quản lý thông tin
đảm bảo nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước. chung để đảm bảo những người làm nhiệm vụ
Phải nhanh chóng hoàn thiện phương pháp quản lý giá, tham vấn giá có thể truy cập và sử
kiểm tra trị giá khai báo, tham vấn và xác định dụng, khai thác thông tin về hàng hóa, người khai
giá trị hàng hóa, nghĩa là xây dựng, hoàn thiện hải quan, chủ hàng... ở mọi khía cạnh cần thiết.
bộ tiêu chí để phân loại, đánh giá mức độ rủi Nâng cao chương trình phần mềm quản lý cơ sở
ro và tổ chức tham vấn đối với các lô hàng dữ liệu giá theo hướng tích hợp trực tiếp với
nghi ngờ trị giá khai báo, và quy định cụ thể chương trình quản lý dữ liệu chung của cả
về các hành vi gian lận thương mại qua trị giá ngành...
hải quan. Thứ tư, hoàn thiện cơ chế, tăng cường hiệu
Thứ hai, tiếp tục hoàn thiện các văn bản lực và hiệu quả của các công cụ kiểm tra, kiểm
pháp luật có liên quan về trị giá hải quan. soát trị giá khai báo.
Hoàn thiện cơ sở pháp lý có liên quan đến Xây dựng hệ thống kiểm tra sau thông quan
kiểm tra, kiểm soát xác định trị giá hải quan đủ mạnh cả về thể chế, cơ sở vật chất kỹ thuật
như: Quản lý tài chính, tiền tệ, quản lý thuế, và lực lượng để hỗ trợ kiểm tra các lô hàng sau
hạch toán kế toán, kiểm tra sau thông quan, tham vấn nhưng không đủ cơ sở để bác bỏ trị
điều tra chống buôn lậu, xử lý vi phạm hành giá khai báo, vẫn còn nghi ngờ về tính trung
chính,... trực của trị giá khai báo.
Như vậy, việc hoàn thiện hệ thống văn bản Thứ năm, hoàn thiện hệ thống thông tin dữ
pháp quy về trị giá hải quan và văn bản pháp liệu giá
luật liên quan về trị giá hải quan đối với hàng Cơ sở dữ liệu giá là một trong những cơ sở
hóa xuất khẩu, nhập khẩu là tiền đề để cơ quan giúp cơ quan hải quan xem xét trị giá khai báo.
hải quan thúc đẩy mạnh mẽ hơn công tác kiểm Cơ sở dữ liệu giá sẽ cho biết trị giá thực của
tra trị giá hải quan, nâng cao hiệu quả thực hiện mặt hàng nhập khẩu nằm trong khoảng nào,
pháp luật về trị giá hải quan, giảm bớt được các cho biết trị giá của cùng một loại hàng hóa do
hành vi gian lận trị giá tính thuế, chống thất thu một doanh nghiệp nhập khẩu được khai báo
cho Ngân sách Nhà nước. như thế nào. Từ đó, cho phép cơ quan hải quan
Thứ ba, hoàn thiện quy trình và nâng cao nhận định chính xác tính trung thực của trị giá
hiệu quả tham vấn trị giá hải quan. khai báo. Để thực hiện tốt công tác phòng,
Tham vấn là một biện pháp chống gian lận chống gian lận thương mại qua trị giá hải quan,
thương mại mềm dẻo, nó ra đời khi triển khai cơ quan Hải quan cần thực hiện tốt hơn công
áp dụng trị giá hải quan theo trị giá GATT, tác tổ chức thu thập thông tin, phân tích, đánh
thích ứng trong điều kiện cải cách thủ tục giá thông tin, chia sẻ, cảnh báo thông tin, phối
hành chính ở Việt Nam đang được đẩy mạnh. hợp để thực hiện các yêu cầu mà thông tin đó
Hạn chế của biện pháp tham vấn là yếu tố cần đã mang lại…
có lực lượng cán bộ Hải quan phải có nhiều (Xem tiếp trang 41)
35
GÓP Ý ĐIỀU 40 VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH

CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)
Trương Hồng Quang1
uyền nhân thân là một nội dung khá quan (người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính,
Q trọng của của Bộ luật Dân sự. Mặc dù phần
quyền nhân thân trong Dự thảo Bộ luật Dân sự
không thể định hình rõ mang giới tính nào…)
còn quyền chuyển giới, phẫu thuật chuyển đổi
sửa đổi đã có nhiều đổi mới về cơ cấu cũng như giới tính là của người chuyển giới (sinh ra có
nội dung nhưng vẫn còn có những hạn chế nhất giới tính sinh học rõ ràng nhưng có mong
định. Bài viết sau đây có một số góp ý đối với muốn, nhu cầu được chuyển đổi giới tính).
nội dung Điều 40 của Dự thảo. Cụ thể nội dung Như vậy, hai quyền này áp dụng cho hai đối
Điều này được xây dựng như sau: tượng khác nhau. Nếu như phương án 1 của
“Điều 40. Quyền xác định lại giới tính khoản 4 được thông qua thì quy định này hoàn
1. Cá nhân là người thành niên có quyền toàn có thể được quy định ở điều 40. Nếu như
được xác định lại giới tính trong trường hợp phương án 2 được thông qua thì khoản 4 này
luật quy định. phải được tách thành một điều riêng biệt.
2. Người đại diện theo pháp luật chỉ có Cũng cần nhấn mạnh thêm các quyền liên
quyền yêu cầu xác định lại giới tính của người quan đến xác định lại giới tính của người liên
chưa thành niên, người mất năng lực hành vi giới tính, quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính
dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm của người chuyển giới có nội hàm quyền rộng.
chủ hành vi trong các trường hợp luật định. Quyền này bao gồm các nội dung: thừa nhận
3. Việc xác định lại giới tính được thực hiện hai đối tượng có quyền, được tiến hành phẫu
theo quy định của luật. thuật, được cải chính lại hộ tịch cũng như các
4. Phương án 1: giấy tờ nhân thân. Đối với người chuyển giới
Nhà nước không thừa nhận việc chuyển giới. thì quyền này càng có ý nghĩa quan trọng là
Phương án 2: pháp luật thừa nhận họ trong đời sống dân sự,
Trong trường hợp đặc biệt, việc chuyển cho phép họ chọn giới tính đúng với mong
giới phải được cơ quan có thẩm quyền cho muốn của mình (dĩ nhiên phải tuân theo những
phép theo quy định của luật.” quy trình nhất định). Do vậy, khi nói đến quyền
Tác giả có một số nhận xét đối với quy định xác định lại giới tính hay quyền phẫu thuật
Điều trên như sau: chuyển đổi giới tính không đơn giản chỉ là việc
Đánh giá một cách khách quan, so với các cho phép họ xác định lại giới tính như một thủ
dự thảo trước đây thì dự thảo đưa ra lấy ý kiến tục hộ tịch.
nhân dân đã có một bước tiến bộ khi quy định 1. Quy định về “xác định lại giới tính”
thành hai phương án đối với đối tượng người Theo chúng tôi, quy định tại Điều 40 như
chuyển giới. Tuy vậy, việc quy định hai loại trong dự thảo liên quan đến “xác định lại giới
quyền xác định lại giới tính và quyền của tính” còn nhiều vấn đề cần xem xét lại.
người chuyển giới trong một điều luật là thực Một là, cách dùng từ “xác định lại giới
sự khiên cưỡng. Bản thân quyền “xác định lại tính” là không thực sự chính xác. Không có sự
giới tính” là dành cho người liên giới tính “lại” nào ở đây. Người liên giới tính vốn dĩ sinh
ra với trạng thái và đặc điểm cơ thể như vậy.
1
Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp. Một cách gián tiếp, điều này đặt ra một quan
36
điểm áp đặt những gì không điển hình sẽ nên này của Bộ luật Dân sự. Do vậy, chúng tôi đề
phải “xác định lại” để trở thành giống như số nghị Điều này nên sử dụng cụm từ “theo quy
đông. Chính vì vậy, tác giả đề nghị điều luật định của pháp luật” sẽ hợp lý hơn.
chỉ nên dùng cụm từ “Quyền xác định giới 2. Quy định về “chuyển giới”
tính”. Bên cạnh đó, nội dung điều luật cũng Mặc dù việc khoản 4 của Điều 40 nêu trên
nên minh định rõ quyền này được áp dụng cho đưa ra hai phương án cũng được xem là có tiến
người liên giới tính. bộ nhưng tác giả đề nghị cần dứt khoát hơn
Hai là, khoản 2 của Điều này quy định: bằng cách chọn và làm rõ hơn phương án 2.
“Người đại diện theo pháp luật chỉ có quyền Theo đó, cần ghi nhận quyền chuyển đổi giới
yêu cầu xác định lại giới tính của người chưa tính của người chuyển giới. Điều này xuất phát
thành niên...”. Tác giả cho rằng nên cân nhắc từ các lý do sau đây:
quy định việc tiến hành phẫu thuật xác định Thứ nhất, dưới góc độ nhân quyền quốc tế.
giới tính không nên áp dụng cho đối tượng Hiến chương Liên hợp quốc không đưa ra bất kì
dưới 18 tuổi (chưa thành niên). Hãy để cho một nghĩa vụ đặc biệt nào về quyền con người
người đó tự quyết định về giới tính, về bản thân đối với các nước thành viên, ngoại trừ nghĩa vụ
con người mình. Thực tế cho thấy nhiều trường chung được đưa ra “hành động hỗ trợ và riêng
hợp người liên giới tính từ bé được bố mẹ đưa biệt” để “đẩy mạnh sự tôn trọng, tuân theo sự tự
đi phẫu thuật xác định giới tính nhưng sau khi do cơ bản và các quyền của con người đối với
lớn lên họ không hài lòng với giới tính được tất cả mọi người, không có sự phân biệt về giới
xác định nên đã đi phẫu thuật lại. Đây cũng là tính, ngôn ngữ, hoặc tôn giáo”. Điều 2 của
khuyến cáo của nhiều tổ chức quốc tế về người Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con người năm
liên giới tính, theo đó việc phẫu thuật đối với 1948 đã ngăn cấm các quốc gia có sự định kiến
người liên giới tính chỉ nên được thực hiện khi cá nhân chống lại những cá nhân khác, căn cứ
người đó đã trưởng thành, được cung cấp đầy vào các tiêu chuẩn sau “…như chủng tộc, màu
đủ các thông tin có liên quan để đưa ra một da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, chính trị, hoặc
quyết định cho bản thân1 . các chính kiến và quan niệm khác, quốc gia
Ba là, trong các khoản 1, 2 và 3 có sử dụng hoặc nguồn gốc xã hội, tài sản, dòng dõi hoặc
các cụm từ “trong trường hợp luật quy định”, tình trạng khác”. Điều này cũng được ghi nhận
“trong các trường hợp luật quy định”, “theo tương tự tại các Điều 2(1), 3 và 26 của Công
quy định của luật”2. Chúng tôi cho rằng Ban ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị
soạn thảo nên cân nhắc lại việc sử dụng thuật năm 1966. Khác biệt với Hiến chương Liên
ngữ “luật” trong các trường hợp này bởi thông Hợp quốc, Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con
thường các Điều này sẽ được hướng dẫn cụ thể người năm 1948 diễn tả một khoảng “mở” đó là
bởi Nghị định của Chính phủ hoặc thấp hơn là “tình trạng khác” trở thành một dạng được bảo
Thông tư của Bộ Y tế. Sẽ không khả thi khi có vệ, có nghĩa rằng người đồng tính, song tính,
một đạo luật nào đó hướng dẫn cụ thể quy định chuyển giới có thể được lý giải như một loại
1
Xem khuyến cáo của Hiệp hội Người liên giới tính Bắc Mỹ tại: What does ISNA recommend for children with
intersex?, nguồn: http://www.isna.org/faq/patient-centered (“Surgeries done to make the genitals look “more
normal” should not be performed until a child is mature enough to make an informed decision for herself or himself.
Before the patient makes a decision, she or he should be introduced to patients who have and have not had the
surgery. Once she or he is fully informed, she or he should be provided access to a patient-centered surgeon”).
2
Khoản 4 cũng sử dụng cụm từ này khi đề cập đến việc chuyển giới.
37
“tình trạng khác”. Hơn nữa, từ “mọi người” nhưng không được chấp nhận, vậy họ có được
được lặp lại nhiều lần trong hầu hết các quy bình đẳng với những nam giới khác trong xã
định của Tuyên ngôn nói trên, các cụm từ như hội hay không? Thực chất, bình đẳng giới
“sự tự do”, “không phân biệt đối xử” và “các không chỉ hướng đến bình đẳng giữa hai giới
quyền về sự công bằng” được xem như gắn nam và nữ mà còn phải đảm bảo bình đẳng
liền với mọi cá nhân. Ngoài ra, Bộ nguyên tắc ngay trong cùng một giới4 .
Yogyakarta3 được ra đời để áp dụng Luật Nhân Gần đây nhất là những khuyến nghị mà
quyền cho những vấn đề có liên quan đến xu Việt Nam chấp nhận tại kỳ Kiểm điểm Định kỳ
hướng tính dục và bản dạng giới. Các nguyên Phổ quát của Liên hợp quốc (tháng 6/2014):
tắc này sẽ xác định nghĩa vụ của các quốc gia “Tiếp tục thực thi các chính sách để xóa bỏ
là phải tôn trọng, bảo vệ và thực hiện nhân phân biệt đối xử đối với những người thuộc các
quyền của tất cả mọi người bất kể xu hướng nhóm yếu thế, bao gồm việc cung cấp cho họ
tính dục hoặc giới tính của họ. Hiện nay các tiếp cận với an sinh xã hội, chăm sóc sức khỏe,
quốc gia của thế giới tự do đang vận động để giáo dục và nhà ở (số 143.86 của Serbia);
đưa những Nguyên tắc Yogyakarta vào trong Thông qua một luật chống lại phân biệt đối xử
pháp luật của họ. đảm bảo bình đẳng cho tất cả công dân, bất kể
Bên cạnh đó, nội dung Công ước xóa bỏ xu hướng tính dục và bản dạng giới (số 143.88
mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ của Chile)”5 . Từ đó, Việt Nam cần phải có
(CEDAW) đã nêu rất rõ vấn đề bình đẳng giữa những hành động tích cực hơn nữa đối với vấn
nam và nữ, chống lại sự phân biệt đối xử chống đề này.
lại phụ nữ. Vấn đề đặt ra là việc không thừa Thứ hai, nhu cầu xuất phát từ thực tiễn Việt
nhận quyền của người chuyển giới có được Nam thời gian qua.
xem là bình đẳng hay không? Ví dụ một người Người chuyển giới tại Việt Nam tồn tại và
chuyển giới từ nam sang nữ (sinh ra có giới được ghi nhận từ khá sớm, với nhiều cách gọi,
tính sinh học là nam nhưng mong muốn có giới hiểu khác nhau theo lịch sử (Đại Việt Thông
tính là nữ) – bản chất của người này là phụ nữ Sử6 đã ghi nhận trường hợp “con gái Nghệ An
nhưng lại không được sống là chính mình, biến thành con trai” vào năm 1351, hay con trai
không được hưởng những quyền riêng có của trưởng của vua Hiến Tông là “thông minh, học
nữ giới thì có được xem là bình đẳng hay rộng, sức lực hơn người, nhưng tính ngang
không? Ngược lại một người chuyển giới từ nữ bướng, thích mặc áo phụ nữ.”)7 . Trong xã hội
sang nam, họ mong mình có giới tính là nam hiện đại, người chuyển giới Việt Nam ngày
3
Được thông qua tại Canada ngày 26/3/2007.
4
Xem một số nghiên cứu của cùng tác giả bài viết: Các vấn đề xã hội và pháp lý về cộng đồng người đồng tính,
song tính và chuyển giới tại Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số tháng 6/2013; Người đồng tính,
song tính, chuyển giới tại Việt Nam với nhu cầu đổi mới hệ thống pháp luật, Sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Chính
trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, 2014…
5
Trước đó, tại kỳ Kiểm định Định kỳ Phổ quát năm 2009, Việt Nam cũng từng chấp nhận khuyến nghị: “Tăng
cường nỗ lực gia tăng nhận thức xã hội về những vai trò giới tích cực, đặc biệt hướng đến việc xóa bỏ những khác
biệt do giới đang tồn tại trong giáo dục và thị trường lao động. Tiếp tục thực thi những nỗ lực lớn hơn để thúc đẩy
quyền của những người dễ bị tổn thương về xã hội, bao gồm người khuyết tật (Khuyến nghị số 28, 29 của
Bangladesh và Hàn Quốc)”.
6
Do nhà sử học Lê Quý Đôn biên soạn năm 1759, xem tại: http://www.viethoc.org/eholdings/sach/dvts.pdf
7
Xem: Nhật Thy, Người chuyển giới tại Việt Nam: Còn vướng nhiều rào cản,
http://tiengchuong.vn/Utilities/PrintView.aspx?id=10913, ngày 29/7/2014.
38
càng hiện diện rõ ràng hơn nhưng vẫn chưa khác thực hiện hành vi giao cấu trái phép gây
được công nhận, chưa có quyền phẫu thuật nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự,
chuyển đổi giới tính. Từ đó, đã dẫn đến một số cho đến nay vẫn chưa được bảo vệ quyền lợi
hệ lụy cần phải quan tâm như sau: thỏa đáng9 . Tác giả ủng hộ quan điểm cho
(1) Mặc dù người chuyển giới đang tồn tại rằng, hành vi giao cấu trái phép với người
trong xã hội nhưng thực chất họ sống ngoài chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ xét về
vùng phủ sóng, như người vô hình: không bản chất giống như hành vi giao cấu trái phép
được công nhận, nếu ra nước ngoài phẫu thuật với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh
chuyển đổi giới tính thì khi trở về Việt Nam dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm
cũng không được thay đổi giấy tờ nhân thân, quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục
hộ tịch... Bản thân người chuyển giới (dù chưa của con người nên tùy thuộc vào cách thức
phẫu thuật) gặp nhiều khó khăn trong đời sống, thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành
việc làm8 , tiếp cận y tế, an sinh xã hội, bị gia tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên,
đình, xã hội kỳ thị, thậm chí bị chính gia đình nếu chúng ta chính thức thừa nhận người
đối xử bạo lực, hành hạ về thể xác cũng như chuyển giới và cho phép họ được thay đổi giới
tinh thần... Trong khi đó, các cơ chế hỗ trợ, tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh
nhất là hỗ trợ pháp lý chưa thực sự hoàn thiện. luận không cần thiết khi định tội danh đối với
(2) Thực tế một số trường hợp người đã những hành vi nêu trên.
phẫu thuật chuyển giới bị xâm hại nhưng (3) Sự khó khăn trong thực thi pháp luật tố
không được bảo vệ thích đáng. Thực tế có tụng hình sự.
nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện Cũng xuất phát từ việc không được công
về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính
để phẫu thuật từ nam thành nữ hoặc từ nữ như trên, việc thực thi pháp luật tố tụng hình sự
thành nam. Những người này, khi về Việt Nam, đối với những người đã phẫu thuật chuyển giới
theo quy định hiện nay, họ không được phép tính cũng gặp khó khăn.
làm lại giấy tờ hộ tịch nên xảy ra thực trạng Khi tiến hành một số hoạt động điều tra
một số người đã được phẫu thuật chuyển giới hoặc biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình
có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là sự (TTHS) cũng như trong quá trình thi hành
nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu án hình sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà
và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối
“nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm
ra việc một người phẫu thuật chuyển đổi giới giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời
tính từ nam thành nữ bị một người nam giới hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp
8
Nhiều người chuyển giới phải đi hát quán bar, hát đám ma, lang thang, thậm chí phải hành nghề mại dâm…
9
Xem: Hoàng Yến, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính, có bị tội?, nguồn:
http://phapluattp.vn/20100824122757371p1063c1016/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-toi.htm, ngày
24-8-2010; Vụ hiếp dâm người chuyển đổi giới tính: Phải giám định mới xử được?,
http://phapluattp.vn/20100826111728969p0c1063/vu-hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-phai-giam-dinh-moi-
xu-duoc.htm, ngày 27-8-2010; Trương Thanh Tú, Khó quy tội hiếp dâm người chuyển giới,
http://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/tu-van/kho-quy-toi-hiep-dam-nguoi-chuyen-gioi-2235122.html, ngày 27-6-
2012; Một vụ việc tiếp tục được phát hiện thời gian gần đây như: Hồng Anh, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính
có bị xử lý?, http://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/tu-van/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-xu-ly-
2234642.html, ngày 21-6-2012.
39
dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này nữ đã lớn tuổi, thấu hiểu hoàn cảnh nên chấp
đối với người chuyển giới đã có một số khó nhận cho phạm nhân nói trên ở cùng.
khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm (4) Lo ngại về việc lạm dụng quyền phẫu
trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của thuật chuyển đổi giới tính là không thực sự có
họ. Bên cạnh đó, theo quy định của Bộ luật cơ sở
TTHS năm 2003, khi khám người thì nam Thời gian qua cũng có ý kiến lo ngại nếu
khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng cho phép chuyển đổi giới tính sẽ có nhiều
giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người (không phải là người chuyển giới) đi
người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính (từ phẫu thuật để trốn tránh pháp luật (tội phạm).
nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng Thực tế, việc phẫu thuật chuyển đổi giới tính
trên các giấy tờ nhân nhân vẫn ghi giới tính cũ không thay đổi khuôn mặt (chỉ thay đổi nếu
của họ, nếu chúng ta để người khám và người phẫu thuật thẩm mỹ). Một điểm rất quan trọng
chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính là dấu vân tay của người đó không thể thay đổi
cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, được. Hơn nữa, không phải muốn chuyển giới
nhân phẩm của người bị khám. là được bởi nếu không thực sự là người chuyển
Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp giới sẽ khó vượt qua giai đoạn về kiểm tra đời
luật về thi hành án hình sự, khi tạm giữ, tạm sống thực (sống như giới tính mình mong
giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, muốn). Những hệ quả lâu dài (giảm tuổi thọ,
phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, không có khả năng có con cái, tiêm hormone
người phạm tội theo giới tính: nam giam, giữ suốt đời…) có thể làm nhiều người chuyển giới
riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp e ngại, bỏ cuộc chứ chưa nói đến những người
này, đối với người đã phẫu thuật chuyển đổi dị tính hay đồng tính. Chính vì vậy, sự lo ngại
giới tính gây khó khăn cho các cơ quan. Có thể trên là không hợp lý.
nhận thấy việc giam giữ chung người chuyển (5) Lo ngại về sức khỏe y tế khi một người
giới với phạm nhân bình thường có thể gây ức phẫu thuật chuyển đổi giới tính
chế tâm sinh lý, làm ảnh hưởng sinh hoạt của tất Thực tế, sau khi phẫu thuật chuyển đổi giới
cả mọi người. Thời gian qua cũng đã có vụ việc tính thì người chuyển giới có khả năng sẽ bị
một người chuyển giới bị các phạm nhân bình giảm tuổi thọ, sức khỏe suy giảm, tiêm thuốc
thường tẩy chay không chịu cho ở chung10. hormon suốt đời... Tuy nhiên, không nên lấy lý
Trên giấy tờ tùy thân của phạm nhân này là nam do này ngăn cản người chuyển giới không có
nhưng thực tế thì đã phẫu thuật chuyển đổi giới quyền được sống đúng với giới tính mong
tính thành nữ. Khi lực lượng chức năng đưa muốn của họ. Việc tiến hành phẫu thuật chuyển
người này vào phòng giam nam thì bị các can đổi giới tính là việc tự nguyện, là nhu cầu của
phạm nam tẩy chay, không cho ở chung. Sau người chuyển giới và các tác dụng phụ đối với
đó, lực lượng chức năng chuyển sang phòng sức khỏe sau phẫu thuật đều được thông tin cho
giam nữ, các can phạm nữ cũng cương quyết họ trước khi phẫu thuật. Vấn đề này cũng
không chịu. Công an Quận 11 đành chuyển không có ảnh hưởng xấu đến xã hội cũng như
người này đến Trại tạm giam Chí Hòa (Thành các cá nhân khác.
phố Hồ Chí Minh) nhờ giải quyết. Điều may (6) Việc ghi nhận quyền xác định giới tính
mắn là ở đây có một phòng giam toàn các phụ của người liên giới tính càng cho thấy nên ghi
10
Xem: Người chuyển giới ở tù: phòng nam hay phòng nữ?, http://danviet.vn/52213p1c33/nguoi-chuyen-gioi-o-tu-
phong-nam-hay-phong-nu.htm, ngày 1-8-2011.
40
nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính công nhận là người chuyển giới phải trải qua
của người chuyển giới quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì
Nhà nước không chỉ ghi nhận quyền của mới được thay đổi giấy tờ hộ tịch có liên quan.
những người có khuyết tật bẩm sinh về cơ thể Có thể thiết kế điều luật như sau:
mà còn cần phải ghi nhận mong muốn chính “Điều... Quyền chuyển đổi giới tính
đáng của những người chuyển giới. Quy định 1. Quyền chuyển đổi giới tính được áp
về quyền nhân thân này của người chuyển giới dụng cho người chuyển giới (người mong
cũng giúp mọi người hiểu được sự khác nhau muốn có giới tính khác so với giới tính khi
giữa họ và người liên giới tính. Bản thân người được sinh ra). Người chuyển giới sau khi trải
liên giới tính cũng chỉ chiếm số ít trong xã hội qua quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính
giống như người chuyển giới nên không có lý sẽ được thay đổi các giấy tờ hộ tịch.
do gì không công nhận quyền tương tự của 2. Các vấn đề cụ thể về quyền phẫu thuật
người chuyển giới. Người liên giới tính hay chuyển đổi giới tính do pháp luật quy định.”
người chuyển giới đều là những điều tự nhiên Khi quy định quyền phẫu thuật chuyển đổi
của xã hội, không xuất phát từ ý chí chủ quan giới tính của người chuyển giới cũng cần lưu ý
của người đó nên không gây hoặc tiềm ẩn nguy đến việc bổ sung quy định về thay đổi họ, tên
cơ gây bất ổn xã hội. Do đó, họ phải có các đối với các trường hợp người chuyển giới đã
quyền nhân thân đầy đủ. tiến hành phẫu thuật. Nếu tiến bộ hơn, Bộ luật
Từ những lý do trên, tác giả đề nghị dự thảo Dân sự nên cho phép người chuyển giới dù
Bộ luật Dân sự (sửa đổi) nên công nhận quyền chưa phẫu thuật nhưng cũng có thể đổi tên theo
chuyển đổi giới tính của người chuyển giới. hướng “trung dung” hơn, tránh gây sự kỳ thị
Mức độ ghi nhận đầu tiên có thể là: muốn được trong xã hội vì ngoại hình và giới tính./.

Phòng, chống buôn lậu, gian lận thương bách hiện nay nhằm xây dựng và hiện đại hoá
mại luôn là mối quan tâm của nhiều quốc gia ngành hải quan Việt Nam, đẩy nhanh tiến trình
trên thế giới. Gian lận thương mại trong những hội nhập của Hải quan trong nước với Hải quan
năm gần đây có nhiều diễn biến phức tạp và thế giới góp phần đưa ngành Hải quan cũng
đang là một trong những trở ngại cho công như nền kinh tế Việt Nam phát triển hơn nữa.
cuộc xây dựng và phát triển đất nước. Chính vì Ngăn ngừa, phát hiện và chống gian lận
thế, Đảng và Nhà nước ta hết sức coi trọng thương mại nói chung, gian lận thương mại qua
công tác đấu tranh phòng chống gian lận trị giá hải quan nói riêng là một công việc rất
thương mại, xem đó là một nhiệm vụ chiến khó khăn và phức tạp. Thực chất đây không
lược lâu dài, là một tất yếu trong công cuộc phải là công việc của riêng cơ quan Hải quan
phát triển và đổi mới đất nước. Do đó, việc xây mà nó đòi hỏi phải có sự cộng tác của nhiều cơ
dựng một đường lối chính sách đúng đắn và quan quản lý khác, và cả của cộng đồng doanh
nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về trị giá nghiệp. Ngày nay, hoạt động gian lận thương
hải quan, nhằm ngăn chặn hoạt động gian lận mại không chỉ giới hạn riêng trong từng quốc
thương mại nói chung và gian lận qua trị giá gia mà còn mang tính quốc tế. Do đó, để chống
Hải quan nói riêng là hết sức cần thiết trong gian lận thương mại có hiệu quả, cần có sự hợp
giai đoạn phát triển đất nước hiện nay. Đây là tác chặt chẽ, sự phối hợp hành động giữa các
một trong những nhiệm vụ chiến lược và cấp quốc gia./.
41
HOÀN THIỆN MỘT SỐ QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005
VỀ THỪA KẾ THEO DI CHÚC
ThS. Hồ Thị Vân Anh1
1. Những vướng mắc từ thực tiễn áp nhiều vụ án di chúc bị vô hiệu do chưa thực
dụng các quy định về thừa kế theo di chúc hiện đúng quy định tại khoản 2 Điều 653
trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS) BLDS “Di chúc không được viết tắt hoặc viết
* Về khái niệm di chúc bằng ký hiệu; nếu di chúc gồm nhiều trang thì
Theo quy định tại Điều 646 BLDS thì: “Di mỗi trang phải được đánh số thứ tự và có chữ
chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm ký hoặc điểm chỉ của người lập di chúc”. Điều
chuyển tài sản của mình cho người khác sau đáng nói là ở các Tòa khác nhau thì việc áp
khi chết”. dụng quy định pháp luật trong việc tuyên bố di
Theo đó, di chúc của cá nhân là phương chúc vô hiệu cũng khác nhau, có nơi Tòa án
tiện pháp lý để cá nhân định đoạt tài sản thuộc cho rằng nếu di chúc không tuân thủ đầy đủ
quyền sở hữu, sử dụng của mình. Tuy nhiên, các yêu cầu của BLDS (chẳng hạn các trang
chế định về di chúc trong BLDS không chỉ không đánh số thứ tự, có trang có điểm chỉ, có
dừng lại ở việc thừa nhận di chúc của cá nhân trang không) sẽ bị tuyên bố vô hiệu, có nơi
mà còn thừa nhận di chúc chung của vợ và Tòa án nếu xét nội dung các trang không có
chồng (Điều 663 BLDS), bên cạnh đó ý chí sự mâu thuẫn thì vẫn ghi nhận di chúc có hiệu
định đoạt tài sản của người từ đủ mười lăm lực2.
tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi chỉ được thực * Về di chúc bằng văn bản
hiện khi có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người Một là, về di chúc bằng văn bản không có
giám hộ (Điều 647 BLDS). Điều này cho thấy người làm chứng
khái niệm về di chúc tại Điều 646 BLDS chưa Di chúc bằng văn bản không có người làm
thể hiện được tính bao quát. chứng là một trong 4 loại di chúc bằng văn
* Về điều kiện hợp pháp của di chúc bản quy định tại Điều 650 BLDS. Điều kiện
Hình thức của di chúc được quy định tại hợp pháp của di chúc được quy định tại Điều
các điều từ Điều 649 đến Điều 661 BLDS. 652 đến Điều 655 BLDS.
Theo đó, có nhiều quy định khá chặt chẽ về Trong quá trình thi hành BLDS, nhiều ý
các loại di chúc và điều kiện của di chúc hợp kiến cho rằng điều kiện “Người lập di chúc
pháp. Thực tiễn các tranh chấp về thừa kế cho phải tự tay viết và ký vào bản di chúc” (Điều
thấy các tranh chấp thường tập trung vào vấn 655 BLDS) là chưa hợp lý, bởi các lý do sau:
đề: xác định di chúc nào là có giá trị pháp lý Thứ nhất, việc quy định điều kiện người
trong trường hợp người để lại di chúc lập lập di chúc phải tự tay viết và ký vào bản di
nhiều di chúc ở các thời điểm khác nhau; chúc sẽ không thống nhất với khoản 2 Điều
đương sự cho rằng di chúc giả mạo và đề nghị 653 BLDS khi chấp nhận việc điểm chỉ của
xác định tính hợp pháp của di chúc… người lập di chúc về nội dung của di chúc.
Việc Tóa án tuyên bố di chúc vô hiệu có Thứ hai, đối với di chúc không có người
rất nhiều dạng khác nhau, trong đó nổi bật là làm chứng pháp luật đã quy định người lập di
1
Khoa Luật - Đại học Huế
2
Bộ Tư Pháp (2013) Báo cáo tổng hợp kết quả điều tra “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS phục vụ
công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự”.
42
chúc phải tự lập (dành cho người biết chữ) và Điều 654 BLDS quy định về những người
việc điểm chỉ không có nghĩa người đó không có thể làm chứng cho việc lập di chúc, trừ một
biết chữ hay không ký được, có thể một người số đối tượng, trong đó có “người chưa đủ
viết được nhưng chưa có thói quen ký mà đối mười tám tuổi, người không có năng lực hành
với văn bản quan trọng họ muốn điểm chỉ. vi dân sự”. Khoản 3 Điều 654 liệt kê đối tượng
Thứ ba, trên thực tế công tác giám định, người không có năng lực hành vi dân sự là
chứng minh cho thấy tính xác thực của điểm không cần thiết, trong khi đó đối với người
chỉ cao hơn cả chữ ký. Thực tiễn xét xử cũng mất năng lực hành vi dân sự lại không được đề
cho thấy, đa số các di chúc “giả tạo” do giả cập đến. Theo quy định tại Điều 21 BLDS thì
mạo chữ ký. người không có năng lực hành vi dân sự là
Thứ tư, nội dung di chúc bắt buộc phải người chưa đủ 6 tuổi, trong khi đó quy định
được viết bằng tay đã là căn cứ có thể xác định “người chưa đủ 18 tuổi” không được làm
di chúc do chính người đó lập ra nên nếu chứng bao hàm cả người không có năng lực
người đó điểm chỉ thì lại càng tạo điều kiện hành vi dân sự. Bên cạnh đó, nếu pháp luật
thuận lợi cho việc giám định (lúc cần thiết), là không loại trừ và để người bị mất năng lực
căn cứ vững chắc để xác định người lập di hành vi dân sự làm chứng việc lập di chúc thì
chúc. việc làm chứng sẽ không thể đảm bảo được sự
Hai là, quy định về di chúc bằng văn bản chính xác, sự khách quan, rất khó cho việc xác
có người làm chứng minh nội dung di chúc có thực sự đúng với ý
Theo quy định tại Điều 656 BLDS: “Trong nguyện của người lập di chúc. Trong thực tiễn
trường hợp người lập di chúc không thể tự xét xử, hầu hết các Tòa không chấp nhận
mình viết bản di chúc thì có thể nhờ người người bị điên, thần kinh, mắc bệnh tâm thần…
khác viết, nhưng phải có ít nhất là hai người làm chứng cho việc lập di chúc mặc dù chưa
làm chứng. Người lập di chúc phải ký hoặc bị tuyên mất năng lực hành vi dân sự. Bởi vậy,
điểm chỉ vào bản di chúc trước mặt những pháp luật cần bổ sung thêm người không được
người làm chứng; những người làm chứng làm chứng cho việc lập di chúc là người mất
xác nhận chữ ký, điểm chỉ của người lập di năng lực hành vi dân sự.
chúc và ký vào bản di chúc”. Thực tế các nhân * Về di chúc chung của vợ, chồng
chứng đều khẳng định là người để lại di chúc Theo quy định tại Điều 663 BLDS vợ,
cầm bản di chúc đến nhà của nhân chứng nhờ chồng có thể lập di chúc chung để định đoạt
ký và làm chứng hộ, như vậy là người để lại di tài sản chung. Quy định này nhằm tạo điều
chúc đến từng nhà nhân chứng một để xin chữ kiện cho vợ, chồng cùng thể hiện được ý chí
ký làm chứng. Trên cơ sở đó, có quan điểm thống nhất trong việc định đoạt tài sản chung
cho rằng, BLDS không nên đưa ra điều kiện của vợ chồng, tôn trọng và bảo vệ các quyền
“người lập di chúc phải ký hoặc điểm chỉ vào dân sự của chủ sở hữu tài sản. Chế định di
bản di chúc trước mặt những người làm chúc chung của vợ chồng được xây dựng trên
chứng; những người làm chứng xác nhận chữ cơ sở truyền thống và đạo lý của dân tộc
ký, điểm chỉ của người lập di chúc và ký vào Việt Nam đề cao quan hệ gia đình, tình nghĩa
bản di chúc” vì điều kiện này không phù hợp vợ chồng.
với thực tế. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng quy định của
* Quy định về người làm chứng cho việc BLDS về di chúc chung của vợ chồng phát
lập di chúc sinh khá nhiều vướng mắc, bất cập.
43
Một là, về thời điểm có hiệu lực của di giá trị như bị hư hỏng hoặc theo thời gian làm
chúc chung vợ chồng giảm giá trị hay người quản lý di sản tôn tạo,
Theo quy định tại Điều 668 BLDS, di chúc sửa chữa, dẫn đến làm tăng giá trị, việc xác
chung vợ chồng có hiệu lực từ thời điểm định giá trị của di sản là tài sản chung ban đầu
người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, trong trường hợp này rất khó khăn và phức tạp
chồng cùng chết. Thực tế, vợ, chồng thường khi giải quyết phân chia di sản.
không phải trường hợp nào cũng chết cùng - Áp dụng quy định tại Điều 668 BLDS trong
thời điểm, mà thường cách nhau nhiều năm. nhiều trường hợp đã ảnh hưởng đến quyền, lợi
Như vậy, tại thời điểm một trong hai bên vợ ích của nhiều chủ thể có liên quan.
hoặc chồng chết, thì phần tài sản của người Quy định về di chúc chung vợ chồng và
chết trước vẫn chưa được chia. Quy định này quy định thời điểm mở thừa kế của di chúc
được đánh giá là hạn chế thể hiện ở các khía chung vợ chồng đã loại bỏ quyền được hưởng
cạnh sau: di sản thừa kế của chính người vợ/chồng còn
- Quy định tại Điều 668 BLDS mâu thuẫn sống, kể cả kỷ phần bắt buộc (theo Điều 669
với quy định tại khoản 1 Điều 633 về thời BLDS). Điều này cũng gây mâu thuẫn với
điểm mở thừa kế. Theo quy định tại khoản 1 Điều 633 BLDS về thời điểm mở thừa kế cũng
Điều 633 BLDS, thời điểm mở thừa kế là thời như ảnh hưởng đến thời điểm khởi kiện yêu
điểm người có tài sản chết, trong khi đó, Điều cầu chia thừa kế tại Điều 645 BLDS làm mất
668 BLDS quy định di chúc chung vợ chồng đi quyền được hưởng di sản của những người
có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết thừa kế khác.
hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết. Do đó, có quan điểm cho rằng, việc quy
- Quy định tại Điều 668 BLDS còn được định thời điểm có hiệu lực di chúc chung vợ
coi là việc kéo dài thời hiệu khởi kiện về thừa chồng tại Điều 668 BLDS năm 2005 là một
kế. Bởi vì theo quy định tại Điều 645 BLDS bước thụt lùi so với Điều 671 BLDS năm
thời hiệu khởi kiện về thừa kế là 10 năm kể từ 1995.
ngày người có tài sản chết, nhưng với di chúc Hai là, về quyền định đoạt tài sản của
chung vợ chồng, thời hiệu khởi kiện về thừa vợ/chồng trong di chúc chung
kế là 10 năm kể từ ngày người sau cùng chết. Theo khoản 1 Điều 664 thì “vợ, chồng có
Mặt khác, di chúc chung của vợ chồng có thể thể sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc
không hợp pháp một phần hay toàn bộ nên đó bất cứ lúc nào”. Tuy nhiên, tại khoản 2
phần không hợp pháp đó sẽ được chia theo quy định: “Khi vợ hoặc chồng muốn sửa đổi,
pháp luật, nếu đến thời điểm người sau cùng bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc chung thì
chết mới đặt ra việc chia tài sản có thể dẫn đến phải được sự đồng ý của người kia; nếu một
tình trạng thời hiệu khởi kiện không còn (hơn người đã chết thì người kia chỉ có thể sửa đổi,
10 năm). bổ sung di chúc liên quan đến phần tài sản
- Quy định về thời điểm có hiệu lực của di của mình”. Nếu một bên vợ hoặc chồng, vì lý
chúc chung vợ chồng còn gây khó khăn trong do nào đó muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế,
việc giải quyết tranh chấp phát sinh. Trên thực hủy bỏ di chúc chung đã lập, nhưng không
tế, sau khi một bên vợ hoặc chồng chết đi, một được sự đồng ý của người kia thì việc sửa đổi,
thời gian dài sau bên vợ hoặc chồng còn lại bổ sung đó sẽ không được pháp luật chấp
mới chết (có thể hơn 10 năm); khối tài sản nhận. Như vậy, trong trường hợp này, ý chí
chung của vợ chồng sẽ có nhiều biến động về của người lập di chúc chung không thể độc
44
lập trong việc định đoạt tài sản, kể cả phần tài khác. Vậy “người khác” ở đây được hiểu như
sản của mình trong khối tài sản chung của vợ, thế nào? Chỉ là cá nhân hay có thể bao gồm
chồng khi vợ hoặc chồng không đồng ý. Bởi cả cơ quan, tổ chức?
vậy, quy định tại khoản 1 Điều 664 BLDS bị Người được di tặng có thể là cá nhân và
đánh giá là hạn chế quyền định đoạt tài sản cũng có thể là cơ quan, tổ chức. Bởi lẽ, mặc dù
của chủ sở hữu, mâu thuẫn với Điều 6463, trái không quy định cụ thể “người khác” bao gồm
với Điều 648 BLDS về quyền của người lập những ai, nhưng BLDS cũng không quy định:
di chúc và trái với khoản 1 Điều 662 BLDS người được di tặng chỉ có thể là cá nhân.
quy định về quyền sửa đổi, bổ sung, thay thế, Vấn đề được đặt ra ở đây là, người được di
hủy bỏ di chúc của người lập di chúc. Mặt tặng có cần thỏa mãn các điều kiện như đối
khác, khoản 2 Điều 664 BLDS dù không cho với người thừa kế hay không?
phép một bên tự ý sửa đổi, bổ sung, thay thế, Nếu là cá nhân, người được di tặng có cần
hủy bỏ di chúc chung khi vợ - chồng còn phải là “đã thành thai trước khi người để lại
sống, nhưng lại cho phép một bên còn sống di sản chết” hay không? Nếu là tổ chức thì tổ
có quyền sửa đổi, bổ sung phần di chúc liên chức đó có phải “tồn tại vào thời điểm mở
quan đến phần tài sản của mình khi một bên thừa kế” hay không? Sở dĩ phải đặt ra vấn đề
vợ hoặc chồng đã chết. Nhiều ý kiến cho này là do trong thực tế, có rất nhiều trường
rằng, quy định tại Điều 644 BLDS là không hợp người để lại di sản đã lập di chúc định
đảm bảo quyền tự do định đoạt của cá nhân đoạt một phần tài sản của mình với mục đích
đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, tặng cho các quỹ (quỹ học bổng, quỹ từ
cũng như vi phạm nguyên tắc tự nguyện trong thiện…).
việc lập di chúc và cũng thiếu nhất quán, Về vấn đề này, Điều 81 BLDS và Thương
thiếu công bằng với quyền được sửa đổi di mại Thái Lan năm 1925 (sửa đổi, bổ sung năm
chúc ở các thời điểm khác nhau. 1976) quy định: quỹ là một tổ chức được thành
* Di tặng lập vì “mục đích từ thiện, tôn giáo, khoa học,
Điều 671 BLDS quy định về di tặng: văn học hoặc những mục đích khác vì lợi ích
“1. Di tặng là việc người lập di chúc dành công cộng chứ không phải vì mục đích chia
một phần di sản để tặng cho người khác. Việc lời”. Người để lại di sản có quyền lập di chúc
di tặng phải được ghi rõ trong di chúc. giao trách nhiệm cho một người gây dựng một
2. Người được di tặng không phải thực quỹ, hoặc tự mình trực tiếp hiến tài sản gây
hiện nghĩa vụ tài sản đối với phần được di dựng các quỹ có mục đích nói trên (Điều 1676).
tặng, trừ trường hợp toàn bộ di sản không đủ Khi quỹ được gây dựng theo di chúc đã được
để thanh toán nghĩa vụ tài sản của người lập lập như một pháp nhân, thì tài sản được người
di chúc thì phần di tặng cũng được dùng để lập di chúc hiến cho mục đích thành lập quỹ đó
thực hiện phần nghĩa vụ còn lại của người được coi như thuộc về pháp nhân đó, kể từ khi
này”. di chúc có hiệu lực, trừ khi di chúc có quy định
Điều 671 BLDS không quy định cụ thể khác (Điều 1678). Nếu việc hiến này không thể
điều kiện để một người được nhận di tặng mà thực hiện được, hoặc nếu quỹ đó không thể tồn
chỉ quy định chung: Người lập di chúc được tại vì sự tồn tại của nó trái với quy định của
dành một phần tài sản để di tặng cho người pháp luật, hoặc vi phạm trật tự công cộng hay
3
Xem Điều 646 BLDS “di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển dịch tài sản của mình cho người khác
sau khi chết”.
45
trái đạo đức, thì việc sắp đặt theo di chúc đó sẽ chia thuận lợi hơn sau khi người cuối cùng
vô hiệu (Điều 1679). Việc lập quỹ không được chết. Điều này cũng phù hợp với phong tục
gây tổn hại đến quyền lợi của các chủ nợ của tập quán Việt Nam theo đó đạo nghĩa vợ
người để lại di sản (Điều 1680). chồng, hiếu nghĩa con cái được đề cao trong
2. Kiến nghị hoàn thiện gia đình và tham khảo các Bộ Dân luật của
2.1. Về những vấn đề chung về thừa kế các chế độ trước4 đều có quy định vợ chồng
* Về khái niệm di chúc có quyền lập di chúc chung để định đoạt tài
Điều 663 BLDS cần được sửa đổi theo sản chung thì việc quy định di chúc chung
hướng sau: “Di chúc là sự thể hiện ý chí cá của vợ, chồng của BLDS năm 1995 và BLDS
nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho năm 2005 là phù hợp với truyền thống dân
người khác sau khi chết trừ trường hợp pháp tộc và truyền thống pháp lý. Do đó, cần hoàn
luật có quy định khác”. thiện các quy định về di chúc chung của vợ,
* Về di chúc bằng văn bản chồng sao cho khắc phục những vướng mắc,
- Di chúc bằng văn bản không có người bất cập nêu trên và phù hợp với thực tế.
làm chứng: Điều 655 BLDS cần được sửa đổi Quan điểm thứ hai cho rằng, BLDS không
như sau: “Người lập di chúc phải tự tay viết và nên duy trì chế định về di chúc chung vợ
ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc”. chồng và cần bỏ quy định di chúc chung vợ
- Di chúc bằng văn bản có người làm chồng. Việc lập di chúc chung vợ chồng sẽ
chứng: Điều 656 BLDS cần được sửa đổi theo ảnh hưởng đến việc tự do định đoạt tài sản ý
hướng chỉ yêu cầu những người làm chứng chí cá nhân của từng người, đặc biệt, các quy
phải ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc và nhận định về di chúc chung đã và đang có nhiều
thấy rằng tại thời điểm đó người lập di chúc vướng mắc về mặt lý luận, làm ảnh hưởng đến
minh mẫn, sáng suốt trong khi lập di chúc; việc tự do định đoạt tài sản và không đảm bảo
không bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép. quyền lợi cho các chủ thể có liên quan.
* Quy định về người làm chứng cho việc Từ việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn,
lập di chúc tác giả đưa ra một số đề xuất hoàn thiện các
Khoản 3 Điều 654 BLDS nên sửa đổi lại quy định về vấn đề này.
như sau: “Người chưa đủ mười tám tuổi, - Về nguyên tắc: phải tôn trọng quyền tự
người bị mất năng lực hành vi dân sự”. do cá nhân trong việc định đoạt tài sản của vợ,
* Về di chúc chung của vợ, chồng chồng, các quy định của pháp luật về di chúc
Hiện nay có hai quan điểm trong việc quy chung của vợ, chồng phải mang tính mở với
định về di chúc chung vợ chồng. các quy phạm tùy nghi;
Quan điểm thứ nhất cho rằng, BLDS cần - Về quyền định đoạt
tiếp tục duy trì quy định về di chúc chung vợ + Vợ, chồng có thể lập di chúc chung để
chồng bởi những ý nghĩa tốt đẹp của di chúc định đoạt tài sản của mình.
chung vợ chồng đã có trong thời gian qua, + Vợ, chồng có thể sửa đổi, bổ sung, thay
cũng như do chế định tài sản chung vợ chồng thế, hủy bỏ di chúc chung bất cứ lúc nào không
là tài sản chung hợp nhất, không xác định, bắt buộc phải có sự đồng ý của bên kia mà chỉ
nên khó mà định đoạt tài sản của một người, cần thông báo cho bên kia biết. Việc sửa đổi,
vì vậy khi đã có di chúc chung thì việc phân bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc trong phạm vi
4
Bộ Dân Luật Bắc Kỳ (1931), Hoàng Việt Trung Kỳ Bộ Luật (1931 - 1939), Bộ Dân Luật (Việt Nam Cộng Hòa
1972).
46
phần tài sản riêng, phần tài sản trong khối tài sống vào thời điểm mở thừa kế hoặc sinh ra
sản chung của vợ, chồng. Nếu trường hợp một và còn sống sau thời điểm mở thừa kế nhưng
bên không chấp thuận thì coi như di chúc chung đã thành thai trước khi người để lại di sản
đã lập trước đó không còn hiệu lực, mỗi người chết. Trong trường hợp người được hưởng di
có quyền định đoạt phần của mình theo quy sản là cơ quan, tổ chức thì phải là cơ quan, tổ
định về thừa kế. Điều này cũng phù hợp với chức tồn tại vào thời điểm mở thừa kế”.
nguyên tắc chủ sở hữu di chúc có quyền định Với quy định này thì không chỉ những
đoạt tài sản của mình và nguyên tắc trong việc người thừa kế (theo di chúc hoặc theo pháp
xác định hiệu lực của các di chúc tại Điều 662 luật) mà cả những người được hưởng di sản
BLDS. không phụ thuộc vào nội dung di chúc và
Nếu một người đã chết thì người kia chỉ có những người được di tặng cũng cần phải thỏa
thể sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến mãn các điều kiện tối thiểu nói trên.
phần tài sản của mình. Để đảm bảo tính thống nhất giữa các điều
- Về thời điểm mở thừa kế: Trong trường luật cũng như tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho
hợp vợ, chồng lập di chúc chung mà có một việc áp dụng pháp luật trong thực tế, Điều 642
người chết trước, thì chỉ phần di chúc liên quan BLDS cũng nên thay cụm từ “người thừa kế”
đến di sản của người chết trong tài sản chung bằng cụm từ “người hưởng di sản”. Và để
có hiệu lực pháp luật. Nếu vợ, chồng và những tránh dẫn đến cách hiểu: chỉ người thừa kế
người thừa kế cùng thống nhất trong di chúc về mới có quyền từ chối nhận di sản, còn người
thời điểm có hiệu lực của di chúc là thời điểm được di tặng không có quyền từ chối (khoản 1,
người sau cùng chết, thì di sản của vợ, chồng Điều 642), nên sửa Điều 642 BLDS như sau:
theo di chúc chung chỉ được phân chia từ thời 1. Người hưởng di sản có quyền từ chối
điểm đó. nhận di sản, trừ trường hợp việc từ chối nhằm
- Bổ sung các quy định các căn cứ là hiệu trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ tài sản của
lực của di chúc chung sẽ đương nhiên chấm mình đối với người khác.
dứt khi: 2. Việc từ chối nhận di sản phải được lập
+ Hai vợ chồng đã ly hôn; thành văn bản; người từ chối phải báo cho
+ Người còn sống kết hôn với người khác những người thừa kế khác, người được giao
hoặc; nhiệm vụ phân chia di sản, cơ quan công
+ Người vợ hoặc chồng đã lập di chúc chứng hoặc ủy ban nhân dân xã, phường, thị
khác để thay thế, hủy bỏ, sửa đổi, bổ sung di trấn nơi có địa điểm mở thừa kế về việc từ
chúc chung liên quan tới phần tài sản của họ chối nhận di sản.
trong tài sản chung, mà việc đó ảnh hưởng tới 3. Thời hạn từ chối nhận di sản là sáu
sự tồn tại của di chúc chung hoặc ảnh hưởng tháng kể từ ngày mở thừa kế. Sau sáu tháng
nghiêm trọng đến tài sản chung của vợ chồng. kể từ ngày mở thừa kế nếu không có từ chối
* Về di tặng nhận di sản thì được coi là đồng ý nhận di sản.
BLDS nên sửa đổi lại tên gọi cũng như Trên đây là một số đề xuất của tác giả
thuật ngữ được sử dụng tại Điều 635 theo nhằm hoàn thiện một số các quy định về thừa
hướng thay thuật ngữ “người thừa kế” bằng kế theo di chúc trong BLDS. Nội dung này
thuật ngữ có tính khái quát cao hơn là “người cũng góp phần hướng đến việc thực thi chế
được hưởng di sản”. Cụ thể: “Người được định về “bảo vệ quyền thừa kế của công dân”
hưởng di sản là cá nhân phải là người còn theo tinh thần Hiến pháp năm 2013./.
47
CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THÀNH VIÊN,

GIỮA THÀNH VIÊN VỚI CÔNG TY TRONG LOẠI HÌNH CÔNG TY
ĐỐI VỐN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Ths. Trần Trí Trung1
1. Thực trạng cơ chế giải quyết tranh Vấn đề xác lập thẩm quyền và xây dựng cơ
chấp giữa các thành viên, giữa thành viên chế giải quyết tranh chấp nội bộ hiện nay hoàn
với công ty hiện nay toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các thành
Thứ nhất, cơ chế tự thỏa thuận: Luật Doanh viên trong công ty. Kết quả phỏng vấn một số
nghiệp năm 2014, trên cơ sở kế thừa những chuyên gia pháp lý và thành viên công ty cho
quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, đã thấy, hiện nay, thẩm quyền giải quyết tranh
có những quy định mang tính định hướng cho chấp nội bộ rất ít được các công ty chú trọng.
tổ chức bộ máy của công ty. Điều 25 Luật Thẩm quyền giải quyết tranh chấp nội bộ chủ
Doanh nghiệp năm 2014 quy định các nội yếu được giao cho các giám đốc công ty để giải
dung: cơ cấu tổ chức của công ty, thể thức quyết những tranh chấp, vướng mắc liên quan
thông qua quyết định của công ty và nguyên đến hoạt động điều hành công ty. Những
tắc giải quyết tranh chấp nội bộ là một trong vướng mắc, tranh chấp liên quan đến thành
những nội dung cơ bản của điều lệ công ty. Về viên công ty đều xác định thuộc thẩm quyền
cơ cấu tổ chức và quản lý công ty quy định ở giải quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội
các điều 55, 134 Luật Doanh nghiệp năm 2014 đồng cổ đông. Khi đã được đưa ra Hội đồng
(tương tự như điều 46, 95 Luật doanh nghiệp quản trị hoặc Đại hội cổ đông, tranh chấp càng
2005) cũng có quy định vừa mang tính bắt trở nên gay gắt và rất khó để có thể tự giải
buộc vừa có tính định hướng về thành lập thiết quyết trong nội bộ.
chế kiểm tra giám sát trong công ty. Điều 57 Xác lập thẩm quyền một cách minh định và
có quy định về quyền và nghĩa vụ của Chủ tịch thực hiện có hiệu quả cơ chế giải quyết tranh
Hội đồng thành viên là giám sát hoặc tổ chức chấp trong nội bộ công ty là vấn đề có ý nghĩa
giám sát việc thực hiện các nghị quyết của Hội kinh tế xã hội thiết thực. Điều này cũng phù
đồng thành viên. Hoặc điều 135 có quy định hợp với các nguyên tắc về quản trị công ty tốt
về thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông trong được khuyến cáo bởi Tổ chức hợp tác và phát
việc xem xét và xử lý các vi phạm của Hội triển kinh tế. Với quan điểm một cơ chế tự xử
đồng quản trị, ban kiểm soát khi gây thiệt hại lý tốt các tranh chấp trong nội bộ vừa đảm bảo
cho công ty và cổ đông công ty. lợi ích kinh tế cho thành viên công ty và công
Những quy định trên chỉ mang tính định ty, tiết kiệm chi phí cho các bên tranh chấp vừa
hướng và dành cho công ty quyền chủ động và tự góp phần làm giảm chi phí xã hội, đồng thời
quyết định. Với tư cách vừa là người sở hữu công gắn vai trò trách nhiệm của thành viên công ty
ty vừa là một chủ thể độc lập trong các quan hệ với tư cách là chủ sở hữu công ty theo nguyên
pháp lý, trên cơ sở các quy định của pháp luật, tắc pháp lý về các quyền gắn liền với nghĩa vụ.
thành viên công ty và công ty có quyền tự thỏa Trên cơ sở lý luận, các thành viên công ty là
thuận cách thức, biện pháp giải quyết tranh chấp người có quyền góp vốn tạo nên công ty để
của chính mình trên cơ sở những quy định hướng kinh doanh nhằm thu lợi nhuận thì cũng phải
dẫn hoặc yêu cầu của pháp luật. có nghĩa vụ phải giải quyết những vấn đề xã
1
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội hội phát sinh trong quá trình thực hiện hành vi
48
kinh doanh của mình, giảm bớt áp lực cho xã và các nguyên tắc giải quyết tranh chấp trong
hội và nhà nước. nội bộ.
Theo nghĩa rộng, trên nguyên tắc của tự do Xây dựng và thực hiện có hiệu quả cơ chế
ý chí, các bên có quyền lựa chọn cơ chế giải giải quyết tranh chấp trong nội bộ tạo cơ sở cho
quyết tranh chấp bằng cách tự mình giải quyết việc giải quyết tranh chấp được tiến hành một
tranh chấp hoặc đề nghị, yêu cầu bên thứ ba cách chủ động, kịp thời và gắn bó trách nhiệm
giải quyết tranh chấp đã phát sinh. Các biện của các bên trong các mối quan hệ đồng thời
pháp mà các bên có thể hướng tới để lựa chọn cũng góp phần làm giảm áp lực lên xã hội. Giải
bao gồm cả 4 phương thức giải quyết tranh quyết tranh chấp giữa các thành viên, giữa
chấp đã được thừa nhận hoặc một cơ chế do thành viên với công ty xét đến cùng là việc bảo
các bên tự sáng tạo và thỏa thuận. vệ sự công bằng, bảo vệ quyền lợi chính đáng
Theo nghĩa hẹp, tự thỏa thuận cơ chế giải của các bên. Cơ chế tự giải quyết tranh chấp
quyết tranh chấp là việc các bên thống nhất xác trong nội bộ, đặt trong bối cảnh công ty là một
định những biện pháp, cách thức để tự giải thực thể do các bên có tranh chấp cùng tạo ra,
quyết những tranh chấp khi chúng phát sinh. và cùng có trách nhiệm bảo vệ tạo cơ sở duy trì
Thể hiện tập trung ở cơ chế giải quyết tranh sự đồng thuận trong công ty, giảm bớt việc coi
chấp trong nội bộ thông qua hoạt động của một khởi kiện là công cụ bảo vệ quyền lợi của
cơ quan trong cơ cấu tổ chức của công ty, được thành viên, ảnh hưởng đến mục tiêu phát triển
hiểu như một cơ chế định sẵn, hoặc một cơ chế của công ty, cũng là lợi ích của các thành viên
do các bên chủ động xác lập khi có tranh chấp công ty.
xảy ra thông qua việc gặp gỡ trao đổi trực tiếp Thứ hai, Cơ chế giải quyết tranh chấp thông
và cùng thống nhất đưa ra quyết định giải qua cơ quan quản lý hành chính nhà nước.
quyết tranh chấp. Việc thiết kế một quy trình Thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa
giải quyết tranh chấp của các thành viên, của thành viên, giữa thành viên với công ty của cơ
thành viên với công ty trong nội bộ công ty là quan quản lý hành chính nhà nước được xác
một thỏa thuận có hiệu lực bắt buộc các bên lập trên cơ sở chức năng quản lý nhà nước và
phải tuân theo khi có tranh chấp xảy ra. sự phân cấp quản lý. Thẩm quyền hành chính
Trên thực tế, việc thực hiện tự thỏa thuận gắn liền với chức năng quản lý của cơ quan
cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ hành chính nhà nước. Ở nước ta hiện nay, quản
công ty trong điều lệ công ty chủ yếu chỉ lý hành chính được thực hiện theo ngành, lĩnh
mang tính hình thức. Trong nhiều bản điều lệ vực và theo đơn vị hành chính lãnh thổ. Theo
công ty, điều khoản quy định về giải quyết sự phân công trách nhiệm, các Bộ, cơ quan
tranh chấp nội bộ đều giống nhau với cấu quản lý ngang Bộ thực hiện chức năng quản lý
trúc: Khi có tranh chấp xảy ra thì các bên sẽ nhà nước đối với công ty theo các lĩnh vực
cố gắng giải quyết tranh chấp đó thông qua chuyên môn thuộc phạm vi quản lý ngành, lĩnh
thương lượng hoặc hòa giải. Trừ trường hợp vực. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực
tranh chấp liên quan tới Hội đồng quản trị, thuộc Trung ương thực hiện quản lý nhà nước
Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ chủ trì việc giải đối với công ty trong phạm vi địa phương.
quyết tranh chấp. Sự đơn giản, sơ sài thậm Theo quy định của Luật Khiếu nại năm
chí sao chép nguyên văn giữa các bản điều lệ 2011, cơ chế vận hành của quy trình giải quyết
của nhiều công ty cho thấy các công ty dường khiếu nại phụ thuộc vào phạm vi điều chỉnh
như chưa hề quan tâm đến việc xác lập cơ chế của luật khiếu nại. Khiếu nại chỉ được thực
49
hiện để xem xét lại quyết định hành chính, nâng cao và cũng phù hợp với xu hướng phát
hành vi hành chính của cơ quan hành chính nhà triển của một nền hành chính phục vụ.
nước của người có thẩm quyền trong cơ quan Thứ ba, Cơ chế tài phán.
hành chính nhà nước. Nói cách khác, hiện nay Với cách hiểu tài phán là toàn bộ các hoạt
trong hệ thống pháp luật nước ta chưa có quy động, hành vi của tổ chức hay cá nhân có thẩm
định rõ ràng về thẩm quyền giải quyết khiếu quyền theo luật định hoặc được pháp luật cho
nại của cơ quan quản lý nhà nước đối với tranh phép lập ra trong việc giải quyết các vụ việc
chấp giữa các thành viên, giữa thành viên với tranh chấp pháp lý, dựa trên phương thức pháp
công ty. lý, cơ chế tài phán được xác định trong giải
Trên thực tế, tranh chấp giũa các thành quyết tranh chấp giữa các thành viên, giữa
viên, giữa thành viên với công ty được cơ thành viên với công ty bao gồm cơ chế tài phán
quan quản lý nhà nước biết đến thông qua tòa án và cơ chế tài phán trọng tài.
những con đường khác như dưới dạng đơn đề Cơ chế tài phán tòa án được xác lập trên cơ
nghị giải đáp, thư hỏi hoặc đơn tố cáo. Liên sở các quy định của pháp luật về giải quyết
quan đến đơn tố cáo trong lĩnh vực kinh tranh chấp. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh
doanh thương mại, đã có một nghiên cứu khá chấp giữa các thành viên, giữa thành viên với
sâu sắc của một Luận án về hình sự hóa các công ty theo cơ chế tòa án ở nước ta hiện nay
quan hệ kinh tế. được thực hiện theo thủ tục tố tụng quy định
Trên thực tế, thực hiện chức năng quản lý trong Bộ luật Tố Tụng Dân sự năm 2004.
nhà nước, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh Theo các quy định của pháp luật, trình tự
thuộc Sở kế hoạch và Đầu tư, là cơ quan thủ tục thông thường để giải quyết sơ thẩm
chuyên môn của UBND cấp tỉnh có quyền trực các tranh chấp giữa các thành viên, giữa thành
viên với công ty được thực hiện thông qua các
tiếp kiểm tra hoặc đề nghị cơ quan nhà nước
bước sau: Khởi kiện; thụ lý vụ án; phân công
có thẩm quyền kiểm tra công ty theo những nội
thẩm phán giải quyết vụ án; thông báo thụ lý
dung trong hồ sơ đăng ký công ty, tiếp nhận và
vụ án; chuẩn bị xét xử; hòa giải (trong thời
giải quyết các vấn đề liên quan đến thành lập
hạn chuẩn bị xét xử) và mở phiên tòa sơ thẩm;
và hoạt động của công ty, nhận các báo cáo của
phiên tòa phúc thẩm (nếu có); tổ chức thi
công ty. Theo chúng tôi, đây cần phải được xác
hành bản án.
định là cơ quan có trách nhiệm trước hết trong Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa án
việc giải quyết các tranh chấp giữa các thành được thực hiện theo những nguyên tắc và quy
viên công ty, giữa thành viên với công ty theo định chặt chẽ, bắt buộc thể hiện quyền lực nhà
cơ chế hành chính thông qua thủ tục giải quyết nước. Phán quyết của tòa án, khi có hiệu lực
khiếu nại, tố cáo. có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên và
Thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của
thành viên công ty, giữa thành viên với công nhà nước. Trên thực tế, vì nhiều lý do, hầu hết
ty theo cấp quản lý hành chính của cơ quan các tranh chấp giữa các thành viên, giữa thành
quản lý nhà nước theo một thủ tục rút gọn và viên với công ty được các bên lựa chọn giải
hiệu quả thông qua quy trình giải quyết khiếu quyết theo cơ chế này.
nại sẽ mang lại lợi ích không chỉ cho các bên Cơ chế tài phán trọng tài ở nước ta hiện
có tranh chấp. Thông qua hoạt động này, vai nay được xác lập trên cơ sở quy định của
trò của cơ quan nhà nước được củng cố và Luật Trọng tài năm 2010. Theo đó, giải quyết
50
tranh chấp giữa các thành viên, giữa thành Thực trạng quản trị doanh nghiệp có tác
viên với công ty bằng trọng tài là phương động trực tiếp đến cơ chế phân cấp giải quyết
thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt tranh chấp chấp giữa các thành viên, giữa
động của trọng tài viên, với tư cách là bên thứ thành viên với công ty. Một trong những nội
ba độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng dung chính của quản trị công ty là xử lý mâu
việc đưa ra một phán quyết buộc các bên thuẫn quyền lợi giữa người quản lý, hội đồng
tranh chấp phải thực hiện theo quy định về quản trị và các thành viên công ty và xử lý mâu
thẩm quyền trọng tài. thuẫn giữa nhóm thành viên có số vốn sở hữu
Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng lớn, có khả năng chi phối, kiểm soát hoạt động
trọng tài được xác định phụ thuộc vào hình thức của công ty với nhóm thành viên có sở hữu
tổ chức trọng tài. Đối với Trọng tài quy chế, thủ nhỏ, ít hoặc không có khả năng chi phối, kiểm
tục, quy trình giải quyết tranh chấp theo quy tắc soát công ty.
tố tụng của từng trung tâm trọng tài. Đối với Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện
Trọng tài vụ việc, trình tự, thủ tục do các bên nay, cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ
thoả thuận. Thông thường, giải quyết tranh chấp được xác lập theo cơ cấu tổ chức công ty.Theo
bằng trọng tài được thực hiện theo quy trình sau: đó, công ty đối vốn được tổ chức theo một
Nộp đơn và thụ lý đơn; bị đơn tự bảo vệ; thành trong 3 mô hình cụ thể như sau: Mô hình 1:
lập Hội đồng trọng tài; chuẩn bị xét xử; hòa giải; Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành
họp giải quyết tranh chấp và ra phán quyết; thi viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Ban kiểm
hành phán quyết trọng tài. soát (bắt buộc đối với công ty có từ 11 thành
Phán quyết trọng tài là quyết định của Hội viên trở lên, ở các công ty có số thành viên ít
đồng trọng tài giải quyết toàn bộ nội dung vụ hơn có thể thành lập hoặc không). Mô hình 2:
tranh chấp và chấm dứt tố tụng trọng tài. Phán Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban
quyết trọng tài được đảm bảo thi hành bởi cơ kiểm soát (công ty có dưới 11 cổ đông và các
quan thi hành án dân sự. cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ
2. Những vấn đề pháp lý trong việc hoàn phần của công ty thì không bắt buộc phải có
thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các Ban kiểm soát) và Giám đốc hoặc Tổng giám
thành viên, giữa thành viên với công ty đốc. Mô hình 3: Đại hội đồng cổ đông, Hội
Thứ nhất, Đối với cơ chế giải quyết tranh đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám
chấp trong nội bộ công ty đốc (theo mô hình này, công ty phải có ít nhất
Trong một nghiên cứu cấp Bộ về thực 20% số thành viên Hội đồng quản trị là thành
trạng quản trị doanh nghiệp ở nước ta những viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực
năm gần đây, trên cơ sở khảo sát 400 doanh thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên độc
nghiệp trên cả nước, kết quả cho thấy, vấn đề lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức
đối xử công bằng giữa các thành viên công ty thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều
và tạo điều kiện thực hiện quyền sở hữu của hành công ty).
các thành viên công ty đang được các doanh Trong cả 3 mô hình nêu trên, Ban kiểm
nghiệp quan tâm ở mức độ rất thấp, ở dưới soát được đề cập như là một yêu cầu bắt buộc
sâu mức trung bình theo thang điểm Likert trong hai trường hợp. Ba trường hợp còn lại,
(Thang đo do nhà khoa học người Mỹ Likert do doanh nghiệp lựa chọn và quyết định. Ban
phát minh, có mục tiêu xác định ý kiến hay kiểm soát công ty được quy định là cơ quan
thái độ của người được hỏi). kiểm soát quản trị nội bộ công ty. Ban kiểm
51
soát do hội nghị toàn thể thành viên công ty ty, giữa thành viên với công ty nói riêng, vấn
bầu ra, thay mặt thành viên công ty thực hiện đề hiệu quả và ý nghĩa của việc giải quyết phụ
quyền giám sát. Các quyền và nghĩa vụ của thuộc rất nhiều vào tính đáp ứng kịp thời của
Ban kiểm soát được xác định theo quy định cơ quan giải quyết, góp phần xử lý từ sớm,
của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty. ngăn chặn tranh chấp bùng phát. Cơ chế giải
Trong số các quyền và nghĩa vụ của ban kiểm quyết tranh chấp trong nội bộ công ty hiện nay
soát theo quy định của luật, không có quy định chưa thực sự tạo điều kiện cho việc thực hiện
nào về quyền tiếp nhận và giải quyết các tranh mục tiêu này.
chấp. Như vậy, việc xác định Ban kiểm soát Tuy đã có một số quy định mang tính
có phải là cơ quan tiếp nhận và thụ lý giải nguyên tắc về thẩm quyền và trách nhiệm
quyết tranh chấp phát sinh giữa thành viên nhưng với các quy định chưa cụ thể, việc xác
công ty, giữa thành viên với công ty hay không định cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ
sẽ phụ thuộc hoàn toàn vào quy định trong công ty chưa được nhìn nhận như là một cơ chế
điều lệ công ty. tất yếu và quan trọng. Cùng với sự vận động
Thực tế khảo sát một số công ty cho thấy, và phát triển của các công ty, sự gia tăng các
trong phần lớn các công ty, Ban kiểm soát chưa tranh chấp giữa các thành viên công ty, giữa
phát huy được vai trò độc lập, thường tồn tại thành viên với công ty, trong tương lai gần,
mang tính hình thức và hoạt động như một bộ pháp luật cần có những quy định cụ thể định
phận giúp việc cho cơ quan quản lý điều hành hướng cho doanh nghiệp thiết lập và thực hiện
trong công ty hơn là đại diện và bảo vệ quyền có hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp trong
lợi cho thành viên công ty. nội bộ. Pháp luật cần xác định những vấn đề
Trong cơ cấu tổ chức công ty, hội nghị toàn về nguyên tắc, trình tự thủ tục, thẩm quyền,
thể thành viên (Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội trách nhiệm của công ty trong việc tổ chức và
đồng thành viên) được xác định là cơ quan thực hiện cơ chế giải quyết tranh chấp nội bộ.
quyết định cao nhất của công ty. Là cơ quan Xác định rõ trách nhiệm của công ty trong việc
quyết định cao nhất, Đại hội đồng cổ đông giải quyết tranh chấp giữa các thành viên, giữa
hoặc Hội đồng thành viên được xem là cơ quan thành viên với công ty.
có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong nội Đối với công ty, việc nâng cao tính độc
bộ công ty. Về vấn đề này, pháp luật doanh lập, tính chuyên nghiệp và hiệu lực của Ban
nghiệp cũng chưa có quy định cụ thể ngoài một kiểm soát là một trong số các giải pháp cơ bản
quy phạm xác định quyền “xem xét và xử lý giúp cải thiện tình hình, quản trị rủi ro, là biện
các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm pháp nhăn ngừa tranh chấp ảnh hưởng đến sự
soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ổn định và hoạt động lành mạnh của công ty.
ty” của Đại hội đồng cổ đông. Theo quy định Nâng cao nhận thức về ý nghĩa và tác dụng
này, Đại hội đồng cổ đông chỉ có quyền xem của Ban kiểm soát, coi hoạt động kiểm soát
xét và xử lý các vi phạm của một số chủ thể chuyên nghiệp và độc lập như là nhu cầu nội
quản lý trong công ty. Việc có xem xét, giải tại tất yếu đối với sự phát triển bền vững của
quyết các tranh chấp giữa các thành viên, giữa công ty.
thành viên với công ty hay không chưa được Thứ hai, Đối với cơ chế giải quyết thông
xác định rõ. qua cơ quan quản lý hành chính nhà nước
Trong giải quyết tranh chấp nói chung và Thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối
giải quyết tranh chấp giữa các thành viên công với doanh nghiệp, việc xác định cơ chế giải
52
quyết tranh chấp giữa các thành viên giữa trình tố tụng dân sự cùng với các tranh chấp về
thành viên với công ty của cơ quan nhà nước là dân sự và kinh doanh thương mại, theo các quy
cần thiết trong điều kiện hiện nay, phù hợp với định về tổ chức tòa án và tố tụng dân sự. Vấn
xu hướng vận động của nền hành chính là cơ đề xác định và thực hiện chung một cơ chế giải
quan quản lý nhà nước nước thực hiện chức quyết cho các loại tranh chấp tuy đảm bảo
năng nhiệm vụ để hỗ trợ người dân khi được được tính thống nhất trong xét xử của cơ quan
yêu cầu, thực hiện bình ổn xã hội, nâng cao tư pháp, nhưng cũng gặp phải những trở ngại
hiệu quả, hiệu lực quản lý. nhất định phát sinh từ đặc thù của chủ thể và
Phân định rõ thẩm quyền, xây dựng một đối tượng tranh chấp.
cơ chế riêng biệt của cơ quan quản lý nhà Trong thực tiễn xét xử, một số vướng
nước để giải quyết các tranh chấp giữa thành mắc đã nảy sinh như vấn đề xác định thẩm
viên với công ty là một giải pháp lý tưởng đặt quyền giải quyết tranh chấp, thực hiện nghĩa
trong bối cảnh một nền hành chính phục vụ. vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ, thực
Trước mắt, cùng với việc tháo gỡ rào cản về hiện hòa giải trong tố tụng, thực hiện
phạm vi giải quyết khiếu nại của cơ quan hành nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của
chính trong luật khiếu nại, việc xác định cơ các bên, v.v.
chế giải quyết tranh chấp giữa các thành viên, So với những tranh chấp dân sự và kinh
giữa thành viên với công ty thông qua hoạt doanh thương mại khác, tranh chấp giữa các
động giải quyết khiếu nại của cơ quan quản lý thành viên, giữa thành viên với công ty có tính
nhà nước sẽ mở ra một cơ hội cho thành viên chất đặc thù về chủ thể.
công ty và công ty lựa chọn khi có tranh chấp. Một là, chủ thể trong tranh chấp giữa các
Với trình tự thủ tục không quá phức tạp, bao thành viên công ty tuy độc lập với nhau nhưng
gồm: Thụ lý đơn, tổ chức đối thoại, phân tích lại có chung một mục tiêu và lợi ích gắn liền
đánh giá, kết luận và ra quyết định giải quyết với sự ổn định và phát triển của công ty. Việc
có hiệu lực thi hành. Xét về tâm lý, việc giải giải quyết, đáp ứng các quyền lợi của họ cần
quyết bằng biện pháp hành chính cũng nhẹ phải đặt trong mối quan hệ lợi ích chung, trong
nhàng hơn so với trình tự tố tụng tại tòa án, mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, lợi ích
trong khi đó với sự có mặt của cơ quan nhà toàn bộ và lợi ích bộ phận.
nước, cũng đồng thời tạo ra sự tin tưởng hơn Hai là, là những chủ thể độc lập trong tranh
của các bên tranh chấp. chấp nhưng cả hai bên đều thuộc về một chủ
Kết hợp với cơ chế giải quyết tranh chấp thể khác là công ty do chính họ lập ra và chịu
trong nội bộ công ty, cơ chế giải quyết tranh sự quản lý trực tiếp của chủ thể thứ ba này. Giải
chấp của cơ quan quản lý nhà nước tạo ra một quyết tranh chấp giữa họ cần phải đặt trong
quy trình đồng bộ trong giải quyết tranh chấp
việc xác định vị trí vai trò và trách nhiệm của
giũa các thành viên, giữa thành viên với công
công ty. Điều này đặt ra vấn đề về sự cần thiết
ty theo phương châm gắn kết giữa nhà nước và
phải xác lập một thủ tục nhằm thể hiện rõ trách
doanh nghiệp.
nhiệm và thái độ của công ty đối với vấn đề
Đối với cơ chế giải quyết tranh chấp thông
giải quyết tranh chấp giữa các thành viên trước
qua Tòa án:
khi thụ lý giải quyết vụ án.
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa ở Tòa án
hiện nay đang được xác định chung theo quy (Xem tiếp trang 63)
53
KINH NGHIEÄM NGHEÀ LUAÄT
HÀNH VI LÀM GIẢ GIẤY TỜ ĐỂ BÁN TÀI SẢN THẾ CHẤP

TẠI NGÂN HÀNG VÀ BỎ TRỐN PHẠM TỘI GÌ
Ths.Nguyễn Thị Tuyết1
rên cơ sở đơn tố cáo của cá nhân, tổ chức Cũng từ tháng thứ 9, các ngân hàng không
T tín dụng, cơ quan điều tra đã tiến hành điều
tra và xác định được rất nhiều trường hợp, chủ
thu được lãi, kiểm tra phát hiện được vợ
chồng Xuân đã bỏ trốn, toàn bộ 10 chiếc ô tô
sở hữu làm giả giấy tờ về quyền sở hữu tài sản mà người vay tiền dùng thế chấp để bảo đảm
thế chấp rồi bán tài sản đó và bỏ trốn. Quá trình nghĩa vụ trả nợ đã bị “tẩu tán”. Vì vậy, các
xét xử phúc thẩm tại Tòa án cấp phúc thẩm, Ngân hàng VIB, HD bank, Seabank đồng loạt
thấy rằng: Việc truy tố và xét xử sơ thẩm đối có đơn yêu cầu khởi tố vụ án, đề nghị cơ quan
với loại hành vi phạm tội này ở các cơ quan tố tố tụng xử lý hình sự đối với Xuân và Hạnh,
tụng địa phương còn nhiều vấn đề chưa thống thu hồi xe ô tô từ những cá nhân đã mua để trả
nhất. Trong đó, với hành vi phạm tội cùng bản lại cho ngân hàng, buộc Xuân, Hạnh liên đới
chất nhưng lại được truy tố, xét xử bởi các tội bồi thường đủ các khoản tiền đã vay (cả gốc
danh khác nhau; dẫn đến hình phạt áp dụng đối và lãi). Bên cạnh đó, các cá nhân mua ô tô của
với người phạm tội chưa bảo đảm sự bình Xuân đều bị cơ quan điều tra kê biên ô tô nên
đẳng. Đó cũng là vấn đề chúng tôi xin trao đổi họ tố cáo vợ chồng Xuân lừa dối, bán cho họ
cùng đồng nghiệp trong bài viết này. tài sản không đủ điều kiện đăng ký quyền sở
Hành vi phạm tội được tóm tắt như sau: hữu, đề nghị cơ quan tố tụng xử lý hình sự,
Từ tháng 2/2011 đến tháng 8/2012, Phạm buộc vợ chồng Xuân trả lại tiền hoặc trả đăng
Xuân và vợ là Nguyễn Hạnh vay tiền của các ký gốc của xe để họ được sang tên, đổi chủ
ngân hàng VIB, HD bank, Seabank để mua 10 hợp pháp.
chiếc ô tô các loại, với tổng số tiền vay là 5 tỷ. Xung quanh việc truy tố và xét xử loại hành
Theo hợp đồng thế chấp vay tiền thì, toàn bộ vi phạm tội này, hiện có ba quan điểm định tội
10 chiếc ô tô này được dùng để bảo đảm thực như sau:
hiện nghĩa vụ dân sự đối với món vay 5 tỷ; Quan điểm thứ nhất cho rằng: Xuân và
ngân hàng trực tiếp quản lý giấy đăng ký xe ô Hạnh phạm hai tội:
tô (giấy gốc), còn xe vẫn được giao cho chủ sở Một là tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”
hữu chiếm hữu, sử dụng. (Điều 139 BLHS); trong đó, người bị hại là
Sau khi vay được 5 tỷ đồng (thời hạn vay những cá nhân mua phải xe có đăng ký giả và
3 năm, trả lãi hàng tháng, trả gốc hàng năm tài sản đó đang thuộc quyền quản lý của Ngân
theo kỳ, mỗi năm trả 1/3 tổng gốc vay), vợ hàng, có nguy cơ bị phát mại.
chồng Xuân đã trả đủ lãi của 8 tháng đầu. Đến Hai là tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt
tháng thứ 9, do cần thêm vốn nên vợ chồng
tài sản” (Điều 140 BLHS); trong đó, nguyên
Xuân đã bàn nhau bán 10 chiếc xe ô tô đó lấy
đơn dân sự là các Ngân hàng đã cho Xuân,
tiền. Để bán được ô tô, vợ chồng Xuân, Hạnh
Hạnh vay tiền.
đã làm giả đăng ký, sau đó, bán toàn bộ 10
Cơ sở lý luận xác định tội danh của quan
chiếc ô tô cho 10 cá nhân, thu được 5,5 tỷ rồi
điểm này là:
bỏ trốn.
Đối với quan hệ pháp luật giữa vợ chồng
1
Thẩm phán Tòa án Quân sự Trung Ương Xuân, Hạnh (bên bán ô tô) với các cá nhân -
54
bên mua ô tô, thì tổng giá trị tài sản mà vợ quản lý. Có điều là, xe ô tô vẫn do vợ chồng
chồng Xuân chiếm đoạt của những người này Xuân chiếm hữu, sử dụng. Họ không có
là 5,5 tỷ. Trong đó, 10 chiếc xe ô tô bị bán đều quyền định đoạt những chiếc xe đó trong thời
là xe đang là vật thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ gian xe được dùng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ.
dân sự của bên bán tại các ngân hàng. Vì thế, Tuy nhiên, lợi dụng sơ hở của ngân hàng, vợ
nó có thể bị phát mại nếu người vay tiền không chồng Xuân đã làm giả giấy đăng ký và đã
có khả năng trả các khoản vay đến hạn. Thủ bán hết 10 chiếc xe đó, thu về 5,5 tỷ đồng rồi
đoạn mà vợ chồng Xuân sử dụng để lừa dối bỏ trốn. Như vậy, hành vi của Xuân và Hạnh
người “mua” là “dùng đăng ký giả”, làm cho có dấu hiệu của tội “Lạm dụng tín nhiệm
người mua xe tin rằng, những chiếc xe ô tô này chiếm đoạt tài sản”(nhận được tiền thông qua
đều thuộc quyền sở hữu của vợ chồng Xuân hợp đồng dân sự rồi chiếm đoạt và bỏ trốn).
mà không bị hạn chế quyền năng nào. Khi xét xử vụ án này, những cá nhân mua
Trên thực tế, việc mua, bán xe đã hoàn tất, ô tô là người bị hại, còn ngân hàng là nguyên
xe đã giao (kèm theo đăng ký giả), tiền đã nhận đơn dân sự.
đủ theo giá thỏa thuận (coi như phù hợp với giá Quan điểm thứ hai: Hạnh và Xuân phạm
trị của vật). Thậm chí, nhiều người mua xe đã hai tội: “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài
bán lại cho người khác, xe đã qua nhiều lần sản” và “Làm giả tài liệu của cơ quan, tổ chức”
mua bán tiếp theo nhưng người mua chỉ làm (không phạm tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”.
thủ tục công chứng hợp đồng mua bán (chưa Những người đồng tình với quan điểm này
sang tên, đổi chủ theo quy định của pháp luật). lập luận rằng:
Ở đây, quan hệ mua - bán ô tô chỉ là cái Trong quan hệ pháp luật giữa vợ chồng
“vỏ” nhằm “hợp pháp hóa” ý thức chủ quan Xuân với các ngân hàng, bên vay tiền đã có
của vợ chồng Xuân là gian dối chiếm đoạt tài hành vi chiếm đoạt toàn bộ số tiền đã vay là 5
sản của người “mua”. Tội phạm đã hoàn thành. tỷ đồng của các ngân hàng rồi bỏ trốn. Đó là
Với mười lần “bán” xe ô tô, Xuân và Hạnh đã dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội “Lạm
mười lần chiếm đoạt tài sản của 10 người dụng tín nhiệm, chiếm đoạt tài sản” quy định
“mua” xe với tổng số tiền chiếm đoạt được là tại Điều 140 BLHS.
5,5 tỷ đồng. Tội phạm phải bị truy tố và xét xử Còn đối với quan hệ mua bán xe ô tô với
theo Điều 139 BLHS. 10 cá nhân, đây là quan hệ mua bán tài sản, hai
Đối với quan hệ pháp luật giữa vợ chồng bên thỏa thuận ngang giá, các bên đã thực hiện
Xuân với các ngân hàng VIB, HD bank, được các nghĩa vụ cơ bản như: Giao, nhận tài
Seabank, đây vốn là quan hệ vay tài sản, được sản, thanh toán tiền. Chỉ có điều, ô tô là tài sản
thiết lập một cách ngay thẳng, hợp pháp. VIB, mà pháp luật quy định phải đăng ký tại cơ quan
HD bank, Seabank cho vợ chồng Xuân vay nhà nước có thẩm quyền nhưng Xuân và Hạnh
tiền nhưng người vay đã có 10 chiếc xe thuộc lại giao cho bên mua Giấy đăng ký ô tô giả.
quyền sở hữu của mình được dùng làm tài sản Song, điều quan trọng là, đối tượng mua bán
bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Theo hợp đồng dân đã được giao, người mua đã chiếm hữu và sử
sự đó, ô tô sẽ bị phát mại nếu khoản vay đến dụng hoặc có thể tiếp tục định đoạt được tài
hạn mà vợ chồng Xuân không trả được. Giấy sản đó (nếu mua bán trao tay, không sang tên,
đăng ký ô tô (giấy gốc) đã được ngân hàng đổi chủ). Tài sản mua bán đã giao, người mua
55
đã nhận và trả đủ tiền. Vì vậy, không thể nói về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài
rằng vợ chồng Xuân lừa đảo chiếm đoạt tài sản sản” tức là đã hình sự hóa một quan hệ
của người mua ô tô. dân sự.
Đối với các giấy tờ Đăng ký ô tô giả, theo Thứ hai, trong quan hệ mua bán ô tô, bên
quy định của pháp luật, chỉ có cơ quan nhà mua ô tô bị lừa dối nên đó là hợp đồng vô
nước có thẩm quyền mới được phát hành Đăng hiệu. Bên mua hoàn toàn không biết tài sản
ký ô tô theo mẫu thống nhất và do người có mình mua không thể làm thủ tục sang tên, đổi
thẩm quyền ký. Vợ chồng Xuân đã làm giả chủ hợp pháp vì đó là vật mà ngân hàng có
giấy tờ này để lừa dối những người mua ô tô. thể đem ra bán đấu giá để bảo đảm nghĩa vụ
Cho nên, ngoài tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm trả nợ số tiền Hạnh và Xuân đã vay, đăng ký
đoạt tài sản”, Hạnh và Xuân phải bị truy cứu gốc đang được ngân hàng giữ, đăng ký giao
trách nhiệm hình sự về tội “Làm giả tài liệu của cho bên mua là đăng ký giả. Một mặt, Hạnh
cơ quan, tổ chức theo Điều 267 BLHS. Khi xử và Xuân vay 5 tỷ của ngân hàng rồi lén lút
lý về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài (với ngân hàng) bán ô tô, làm cho ngân hàng
sản”, những cá nhân mua ô tô sẽ được tham gia mất quyền phát mại ô tô để bảo đảm thu nợ;
tố tụng với tư cách Người có quyền lợi, nghĩa mặt khác, Xuân và Hạnh lừa dối 10 cá nhân
vụ liên quan đến vụ án. bán 10 chiếc ô tô đó thu về 5,5 tỷ. Như vậy,
Quan điểm thứ ba: Hạnh và Xuân chỉ người bán đã bỏ ra một khối tài sản là giá trị
phạm tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” theo của 10 chiếc ô tô và thu về hai khoản tiền là:
Điều 139 BLHS. Bởi lẽ: Khoản tiền vay của ngân hàng 5 tỷ và khoản
Thứ nhất, xe ô tô mà vợ chồng Xuân đem tiền bán 10 chiếc ô tô được 5,5 tỷ. Hạnh và
bán là xe đang thực hiện nghĩa vụ bảo đảm Xuân bỏ trốn, họ chỉ chiếm đoạt được một
trả các món nợ 5 tỷ đồng tại các ngân hàng. trong hai khoản trên. Tài sản còn lại là 10
Theo hợp đồng dân sự giữa Hạnh, Xuân và chiếc ô tô sẽ thuộc về các ngân hàng. Như
các ngân hàng thì, đây là tài sản đang trong vậy, chỉ những người mua ô tô bị thiệt hại tài
giai đoạn bị “quản thúc”, chủ tài sản tự sản. Còn ngân hàng không mất tiền, ô tô vẫn
nguyện ký vào hợp đồng tức là tự nguyện hạn còn đó và sẽ được thu về để phát mại và trừ
chế quyền sở hữu đối với tài sản đó (chỉ được vào khoản vay 5 tỷ.
chiếm hữu và sử dụng, không được định Việc làm giả tài liệu là thủ đoạn thực hiện
đoạt). Nhưng sau đó, chính chủ sở hữu ô tô tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”, trong khi,
đã vi phạm nghĩa vụ mình cam kết (vi phạm gian dối và là yếu tố định tội của tội phạm này
nghĩa vụ dân sự với ngân hàng), đem tài sản nên không thể một lần nữa truy cứu trách
đó bán cho người khác, thu về 5,5 tỷ đồng. nhiệm hình sự Hạnh và Xuân về tội “Làm giả
Nhưng ở đây, xe ô tô còn đó đủ 10 chiếc. Dù tài liệu của cơ quan, tổ chức”.
cho người vay bỏ trốn nhưng các ngân hàng Với các quan điểm áp dụng pháp luật nêu
không mất tiền, đã có 10 chiếc ô tô được phát trên, chúng tôi đồng tình với quan điểm định
mại để trả nợ; tức là không có việc vợ chồng tội thứ ba, Hạnh và Xuân đồng phạm về tội
Xuân chiếm đoạt tiền vay trong mối quan hệ “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” theo Điều 139
với ngân hàng. Hạnh và Xuân chỉ vi phạm BLHS. Rất mong nhận được ý kiến trao đổi từ
nghĩa vụ dân sự. Nếu truy tố Hạnh và Xuân đồng nghiệp./.
56
GIÔÙ I THIEÄ U PHAÙ P LUAÄ T
NHỮNG ĐIỂM TIẾN BỘ CỦA LUẬT HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH 2014
VỀ LUẬT ÁP DỤNG ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ HÔN NHÂN
CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
TS. Bành Quốc Tuấn1
Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 như phù hợp với các thông lệ chung của quốc
(Luật HN&GĐ 2014) thay thế cho Luật Hôn tế. Tuy nhiên, cũng từ thực tiễn áp dụng điều
nhân và gia đình năm 2000 (Luật HN&GĐ luật này đã làm phát sinh một số vấn đề sau
2000), bắt đầu có hiệu lực thi hành từ ngày đây cần tiếp tục nghiên cứu:
01/01/2015 với rất nhiều quy định mới liên Thứ nhất, theo quy định của điều luật, pháp
quan đến quan hệ pháp luật trong lĩnh vực luật nước ngoài sẽ không được áp dụng nếu
hôn nhân và gia đình trong đó có quan hệ hôn “việc áp dụng” pháp luật nước ngoài đó trái với
nhân có yếu tố nước ngoài. Trong phạm vi bài các nguyên tắc của Luật HN&GĐ 2000. Điều
viết tác giả phân tích những điểm hạn chế luật sử dụng thuật ngữ “việc áp dụng” là một
trong quy định của Luật HN&GĐ 2000 đối thuật ngữ không rõ ràng về mặt ý nghĩa dẫn
chiếu với những điểm mới của Luật HN&GĐ đến có thể có nhiều cách hiểu khác nhau:
2014 để thấy được những điểm tiến bộ của Một là, bản thân việc áp dụng pháp luật
đạo luật này. nước ngoài là trái với các nguyên tắc của Luật
1. Những hạn chế của Luật Hôn nhân và HN&GĐ 2000. Ví dụ: Luật HN&GĐ năm
Gia đình năm 2000 về luật áp dụng điều 2000 không có điều khoản nào quy định về
chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài việc thỏa thuận chọn luật áp dụng cho quan hệ
1.1. Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước hôn nhân có yếu tố nước ngoài nhưng luật
ngoài2 nước ngoài được áp dụng lại là kết quả của sự
Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố thỏa thuận giữa các bên.
nước ngoài là một loại quan hệ dân sự có yếu Hai là, hậu quả của việc áp dụng pháp luật
tố nước ngoài do Tư pháp quốc tế điều chỉnh. nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của
Chính vì vậy, việc xác định luật áp dụng là Luật HN&GĐ 2000. Ví dụ: Pháp luật nước
một trong những vấn đề quan trọng của pháp ngoài được áp dụng có quy định thừa nhận
luật hôn nhân và gia đình. Việt Nam chưa có quan hệ vợ chồng được kết hôn theo nghi thức
đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế nên vấn đề tôn giáo mà không cần kết hôn trước cơ quan
này được giải quyết trong Luật HN&GĐ. nhà nước có thẩm quyền trong khi theo quy
Điều 101 luật này quy định áp dụng pháp luật định của Luật HN&GĐ 2000 nếu không đăng
nước ngoài để điều chỉnh quan hệ hôn nhân ký kết hôn trước cơ quan nhà nước có thẩm
và gia đình có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam quyền sẽ không được công nhận là quan hệ vợ
nếu “việc áp dụng đó không trái với các chồng. Cách hiểu thứ hai này hợp lý hơn bởi
nguyên tắc quy định trong luật này”. Thực thực tiễn cho thấy việc áp dụng pháp luật nước
tiễn hơn 10 năm áp dụng cho thấy đây là quy ngoài để điều chỉnh quan hệ hôn nhân gia đình
định phù hợp với yêu cầu của Việt Nam cũng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam là hoàn toàn
1
Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG TP. Hồ Chí Minh
2
Xem thêm: Bành Quốc Tuấn, Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhận có yếu tố nước ngoài tại Việt
Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 21 (253), tháng 11/2013, tr. 28 – tr. 34.
57
cần thiết và thường xuyên, đặc biệt trong hôn: “Việc kết hôn giữa những người nước
trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là ngoài với nhau tại Việt Nam trước cơ quan có
thành viên (ví dụ: các Hiệp định tương trợ tư thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các
pháp) có quy định. Tuy nhiên, hậu quả của việc quy định của Luật này về điều kiện kết hôn”.
áp dụng pháp luật nước ngoài mới là vấn đề Đây là quy phạm xung đột một bên (quy
cần quan tâm bởi lẽ pháp luật nước ngoài chỉ phạm xung đột một chiều) bởi lẽ nó chỉ dẫn
được áp dụng trong một số trường hợp nhất đến việc áp dụng quy định của Luật HN&GĐ
định được pháp luật Việt Nam cho phép (Ví dụ: 2000 về điều kiện kết hôn đối với việc người
quy phạm xung đột dẫn chiếu đến). Nếu pháp nước ngoài kết hôn với nhau tại Việt Nam và
luật nước ngoài được áp dụng theo cách mà trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.
pháp luật Việt Nam không cho phép thì việc áp Về mặt kỹ thuật lập pháp, việc xây dựng quy
dụng đó sẽ không có giá trị pháp lý. phạm xung đột một bên trong văn bản pháp
Thứ hai, theo quy định của điều luật, pháp luật quốc gia là hiện tượng bình thường trong
luật nước ngoài cũng sẽ không được áp dụng Tư pháp quốc tế. Theo quy định của điều luật
nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó trái có thể có các trường hợp người nước ngoài kết
với các “nguyên tắc của Luật HN&GĐ 2000”. hôn với nhau trước cơ quan có thẩm quyền của
Vấn đề đặt ra là nếu pháp luật nước ngoài được Việt Nam mà phải tuân theo điều kiện kết hôn
áp dụng trái với nguyên tắc quy định trong do Luật HN&GĐ 2000 như sau:
Luật HN&GĐ 2000, (Điều 2) nhưng lại phù Một là, việc kết hôn giữa những người
hợp với nguyên tắc được quy định trong các nước ngoài với nhau mà cả hai bên đều đang
văn bản pháp luật khác (ví dụ: Bộ luật Dân sự thường trú tại Việt Nam. Điều này có thể xảy ra
năm 2005) thì có được áp dụng hay không? Có nhiều nhất trên thực tiễn và cũng là trường hợp
hai quan điểm khác nhau về vấn đề này: Thứ hợp lý nhất khi buộc các bên phải tuân thủ các
nhất, chỉ cần pháp luật nước ngoài trái với các điều kiện kết hôn quy định trong Luật
nguyên tắc cơ bản của Luật HN&GĐ 2000 thì HN&GĐ 2000, bởi lẽ người nước ngoài đang
sẽ không được áp dụng cho dù phù hợp với thường trú tại Việt Nam nghĩa là họ đang làm
nguyên tắc của các văn bản pháp luật khác có ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam, các quyền
hiệu lực pháp lý cao hơn. Thứ hai, pháp luật và nghĩa vụ của họn đều phát sinh theo pháp
nước ngoài không được áp dụng nếu trái với luật Việt Nam.
các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam nói Hai là, việc kết hôn giữa những người nước
chung chứ không chỉ là các nguyên tắc được ngoài với nhau mà chỉ có một trong hai bên
quy định tại Luật HN&GĐ 2000. Cách hiểu đang thường trú tại Việt Nam. Trường hợp này
thứ hai hợp lý hơn bởi lẽ nguyên tắc của Luật cũng có nhiều khả năng xảy ra trên thực tế
HN&GĐ 2000 phải nằm trong hệ thống nhưng việc buộc bên nước ngoài không thường
nguyên tắc của pháp luật Việt Nam nói chung. trú tại Việt Nam chỉ tuân theo điều kiện kết hôn
1.2. Pháp luật áp dụng xác định điều kiện của pháp luật Việt Nam mà không tính đến quy
kết hôn3 định về điều kiện kết hôn do pháp luật của
Luật HN&GĐ 2000 tại đoạn 2 khoản 1 Điều nước nơi họ có quốc tịch hoặc có nơi thường
103 xác định luật áp dụng đối với điều kiện kết trú quy định là điều không hợp lý, bởi lẽ quyền
3
Xem thêm: Bành Quốc Tuấn, Điều kiện kết hôn theo Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp, số 09 (264), tháng 4/2014, tr. 25 – tr. 32.
58
và nghĩa vụ của những người này không phát ngoài phải tuân theo pháp luật Việt Nam về
sinh theo luật Việt Nam. Trường hợp này mâu điều kiện kết hôn.
thuẫn ngay với quy định tại khoản 2 Điều 10 Tóm lại, quy phạm xung đột tại đoạn 2
Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/7/2002 khoản 1 Điều 103 là “tham vọng” của nhà làm
của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số luật muốn tối đa hóa các trường hợp áp dụng
điều của Luật hôn nhân và gia đình về quan hệ pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, quy phạm này
hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài: có phạm vi áp dụng quá rộng và không hợp lý
“Trong việc kết hôn giữa người nước ngoài với đã làm cho tính khả thi không cao, sẽ ít có cơ
nhau tại Việt Nam, trước cơ quan nhà nước có hội áp dụng trên thực tế.
thẩm quyền của Việt Nam, mỗi bên phải tuân 1.3. Công nhận bản án, quyết định của Tòa
theo pháp luật của nước mà họ là công dân án, cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài về
hoặc thường trú (đối với người không quốc hôn nhân và gia đình4
tịch) về điều kiện kết hôn; ngoài ra, còn phải Quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam
tuân theo quy định tại Điều 9 và Điều 10 của đã và đang làm phát sinh ngày càng nhiều các
Luật Hôn nhân và gia đình của Việt Nam về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước
điều kiện kết hôn và các trường hợp cấm kết ngoài. Các quan hệ này có thể được xác lập
hôn”. Điều này có nghĩa là chỉ trong trường tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam hoặc
hợp cả hai bên nước ngoài thường trú tại Việt của nước ngoài. Cùng với đó, nhu cầu công
Nam và kết hôn tại Việt Nam thì cả hai bên mới nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án,
phải tuân theo quy định của Luật HN&GĐ quyết định do cơ quan có thẩm quyền của
2000 về điều kiện kết hôn. Trong trường hợp nước ngoài ban hành ngày càng nhiều. Vấn đề
còn lại, họ phải tuân theo pháp luật nơi có quốc đặt ra là pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn
tịch hoặc thường trú về điều kiện kết hôn. Tuy đề này như thế nào và việc hoàn thiện pháp
nhiên, đây chỉ là quy định trong văn bản hướng luật đòi hỏi phải đáp ứng những yêu cầu ra
dẫn thi hành, có giá trị hiệu lực pháp lý thấp sao để tương thích với pháp luật của các nước
hơn quy định của Luật HN&GĐ năm 2000. trên thế giới và bảo vệ quyền con người nói
Ba là, việc kết hôn giữa những người nước chung, quyền của công dân Việt Nam nói
ngoài với nhau mà cả hai bên đều không đang riêng. Xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn Luật
thường trú tại Việt Nam. Đây là trường hợp ít HN&GĐ 2000 đã có những quy định cụ thể
có khả năng xảy ra trên thực tế nhất, bởi lẽ khi về vấn đề công nhận bản án, quyết định của
cả hai bên nước ngoài không thường trú tại Tòa án, cơ quan có thẩm quyền của nước
Việt Nam thì họ sẽ không đăng ký kết hôn tại ngoài về hôn nhân và gia đình.
Việt Nam trước cơ quan có thẩm quyền của Khoản 3 Điều 102 Luật HN&GĐ 2000
Việt Nam. Nếu có đăng ký kết hôn tại Việt quy định: “Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố
Nam thì họ cũng sẽ đăng ký kết hôn trước cơ trực thuộc trung ương … xem xét công nhận
quan có thẩm quyền của nước họ (cơ quan hoặc không công nhận bản án, quyết định về
ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự). Đây cũng là hôn nhân và gia đình của Tòa án hoặc cơ
trường hợp vô lý nhất nếu buộc người nước quan có thẩm quyền khác của nước ngoài
4
Xem thêm: Bành Quốc Tuấn, Nguyễn Thu Thủy, Pháp luật về công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án,
quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài – Một số vấn đề còn tồn tại và giải pháp hoàn thiện, Tạp chí Luật học,
số 9/2014, tr. 31 – 38.
59
…”. Tương tự, khoản 4 Điều 104 của Luật này cạnh đó, nội dung của điều luật này còn chưa
quy định: “Bản án, quyết định ly hôn của Toà giải quyết được các vấn đề sau đây phát sinh
án hoặc cơ quan khác có thẩm quyền của nước trong thực tiễn:
ngoài được công nhận tại Việt Nam theo quy Thứ nhất, điều luật đã không làm rõ được
định của pháp luật Việt Nam”. Thời điểm năm mối quan hệ giữa đạo luật HN&GĐ với các
2000 việc công nhận bản án, quyết định của văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp
nước ngoài được tiến hành theo Pháp lệnh luật Việt Nam có quy định điều chỉnh quan hệ
Công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, hôn nhân và gia đình trong đó có quan hệ hôn
quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài ngày nhân có yếu tố nước ngoài. (ví dụ: Phần thứ
17/4/1993 và Nghị định số 83/1998/NĐ-CP bảy Bộ Luật dân sự 2005 về quan hệ dân sự có
ngày 10/10/1998 của Chính phủ về đăng ký hộ yếu tố nước ngoài).
tịch. Từ thời điểm Bộ luật Tố tụng dân sự năm Thứ hai, điều luật không giải quyết được
2004 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011, viết trường hợp quan hệ hôn nhân và gia đình có
tắt là BLTTDS 2004/2011) có hiệu lực thi yếu tố nước ngoài không có quy phạm pháp
hành, việc công nhận và cho thi hành tại Việt luật tại Chương XI Luật HN&GĐ 2000 thì
Nam bản án, quyết định dân sự của Tòa án phải áp dụng quy định của văn bản pháp luật
nước ngoài được điều chỉnh theo luật này. Như nào để điều chỉnh.
vậy, theo quy định của Luật HN&GĐ 2000, Thứ ba, điều luật chưa làm rõ được hiện
việc công nhận và cho thi hành tại Việt Nam tượng dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài
bản án, quyết định về hôn nhân và gia đình trong quá trình áp dụng quy phạm xung đột
được được điều chỉnh bởi Luật HNGĐ 2000 của Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như quá
và BLTTDS 2004/2011. BLTTDS 2004/2011 trình dẫn chiếu của pháp luật nước ngoài đến
quy định tương đối cụ thể các nguyên tắc công pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực hôn nhân
nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, và gia đình.
quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài nói Nhằm khắc phục những hạn chế nêu trên
chung, bản án, quyết định trong lĩnh vực hôn đồng thời bổ sung những nội dung chưa được
nhân và gia đình nói riêng. Như vậy, việc ban điều chỉnh, Điều 122 Luật HN&GĐ 2014 về
hành BLTTDS 2004/2011 đã làm cho những “áp dụng pháp luật đối với quan hệ hôn nhân
quy định của Luật HNGĐ 2000 trở nên thừa và gia đình có yếu tố nước ngoài” có những
và không thống nhất với quy định của Bộ luật điểm mới tiến bộ sau đây:
TTDS 2004/2011. Vì vậy, việc thống nhất các Một là, điều luật đã làm rõ được mối quan
quy định này là điều cần thiết. hệ giữa đạo luật HN&GĐ với các văn bản
2. Những điểm mới tiến bộ của Luật Hôn pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Việt
nhân và Gia đình năm 2014 Nam có quy định điều chỉnh quan hệ hôn
2.1. Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước nhân và gia đình trong đó có quan hệ hôn
ngoài nhân có yếu tố nước ngoài. Theo đó, về
Phân tích những hạn chế của Điều 101 nguyên tắc các quy định của văn bản pháp
Luật HN&GĐ 2000 cho thấy điều luật này luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam điều
vừa không rõ ràng về mặt nội dung, vừa chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình cũng sẽ
không chính xác về mặt thuật ngữ đã dẫn đến được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hôn nhân
nhiều cách hiểu khác nhau trên thực tế. Bên và gia đình trong đó có quan hệ hôn nhân có
60
yếu tố nước ngoài trừ trường hợp quy định tại thống pháp luật Việt Nam. Cách thức giải
Luật HN&GĐ 2014 có sự khác biệt. Điều này quyết này đảm bảo tính triệt để trong việc xác
đã xác định rõ: Luật HN&GĐ 2014 là luật định luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia
chuyên ngành nên được ưu tiên áp dụng đình có yếu tố nước ngoài.
trước, các quy định của các văn bản pháp luật Bốn là, điều luật đã làm rõ được hiện tượng
khác chỉ áp dụng ở vị trí thứ hai. Cách thức dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài trong quá
giải quyết này là hoàn toàn khoa học và phù trình áp dụng quy phạm xung đột của Tư pháp
hợp với các nguyên tắc giải quyết mối quan quốc tế Việt Nam cũng như quá trình dẫn chiếu
hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành trong của pháp luật nước ngoài đến pháp luật Việt Nam
cùng một hệ thống pháp luật. trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, theo đó việc
Hai là, điều luật đã loại bỏ khả năng hiểu dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài cũng như dẫn
theo nhiều nghĩa khác nhau khi sử dụng thuật chiếu ngược từ pháp luật nước ngoài trở về pháp
ngữ “không trái với các nguyên tắc cơ bản luật Việt Nam được chấp nhận trong quá trình áp
được quy định tại Điều 2 của Luật này”. Như dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân và
vậy, pháp luật nước ngoài không được áp dụng gia đình có yếu tố nước ngoài.
nếu trái với các nguyên tắc quy định tại Điều 2 2.2. Pháp luật áp dụng xác định điều kiện
của Luật HN&GĐ 2014 kể cả trường hợp việc kết hôn
áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các quy Khắc phục những hạn chế của đoạn 2
định khác của Luật HN&GĐ 2014 hoặc các khoản 1 Điều 103 Luật HN&GĐ 2000, khoản
văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp 2 Điều 126 Luật HN&GĐ 2014 về “Kết hôn
luật Việt Nam. Điều này xuất phát từ vị trí của có yếu tố nước ngoài” quy định:
Luật HN&GĐ 2014 là luật chuyên ngành trong “2. Việc kết hôn giữa những người
lĩnh vực hôn nhân và gia đình nên phải ưu tiên nước ngoài thường trú ở Việt Nam tại cơ
áp dụng trước. quan có thẩm quyền của Việt Nam phải
Ba là, điều luật đã làm sáng tỏ được trường tuân theo các quy định của Luật này về
hợp quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố điều kiện kết hôn.”
nước ngoài không có quy phạm pháp luật của Điều 126 Luật HN&GĐ 2014 có những
Luật HN&GĐ điều chỉnh thì phải áp dụng quy điểm tiến bộ sau đây:
định của văn bản pháp luật nào để điều chỉnh. Thứ nhất, xác định rõ chỉ trong trường hợp
Theo điều Điều 122 thì trong trường hợp một kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau
quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước mà cả hai bên đều đang thường trú tại Việt
ngoài không có bất cứ quy phạm pháp luật nào Nam thì các bên mới phải tuân thủ các điều
tại Chương VIII Luật HN&GĐ 2014 điều kiện kết hôn quy định trong Luật HN&GĐ
chỉnh thì sẽ áp dụng các quy định của Luật 2014. Điều này cũng có nghĩa là việc kết hôn
HN&GĐ 2014 điều chỉnh quan hệ hôn nhân và giữa những người nước ngoài với nhau mà chỉ
gia đình trong nước. Và trong trường hợp nếu có một trong hai bên đang thường trú tại Việt
không có bất cứ quy phạm pháp luật nào của Nam hoặc không có bên nào thường trú tại Việt
Luật HN&GĐ 2014 điều chỉnh thì quan hệ hôn Nam sẽ áp dụng những cách thức khác mà
nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài đó sẽ không nhất thiết phải áp dụng các quy định của
được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật Luật HN&GĐ Việt Nam. Đây là cách quy định
có liên quan trong văn bản pháp luật của hệ đảm bảo cho người nước ngoài được tự do lựa
61
GIÔÙI THIEÄU PHAÙP LUAÄT
chọn cách thức xác lập quan hệ hôn nhân của hiện theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự.
họ mà không bị ràng buộc bởi những quy định 2. Chính phủ quy định việc ghi vào sổ hộ
của pháp luật Việt Nam, trong đó có những quy tịch các việc về hôn nhân và gia đình theo bản
định về điều kiện kết hôn. án, quyết định của Tòa án nước ngoài mà
Thứ hai, điều luật đã góp phần làm cho mức không có yêu cầu thi hành tại Việt Nam hoặc
độ thống nhất giữa quy định của Luật HN&GĐ không có đơn yêu cầu không công nhận tại Việt
2014 (luật nội dung) với quy định của BLTTDS Nam; quyết định về hôn nhân và gia đình của
2004/2011 (luật hình thức) được nâng cao. cơ quan khác có thẩm quyền của nước ngoài.”
Điểm c khoản 1 Điều 411 BLTTDS 2004/2011 Điều 125 Luật HN&GĐ 2014 có những
quy định: “Vụ án ly hôn giữa công dân Việt điểm tiến bộ sau đây:
Nam với công dân nước ngoài hoặc người Thứ nhất, khoản 1 Điều 125 đã xác định rõ
không quốc tịch nếu cả hai vợ chồng cư trú, việc công nhận bản án, quyết định về hôn nhân
làm ăn, sinh sống ở Việt Nam”. Điều này có và gia đình của Tòa án nước ngoài có yêu cầu
nghĩa là Tòa án Việt Nam sẽ không giải quyết thi hành tại Việt Nam được thực hiện theo quy
vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài nếu hai vợ định của BLTTDS. Việc tập trung các quy định
chồng không thường trú tại Việt Nam. Nội dung về công nhận và cho thi hành vào BLTTDS sẽ
của điểm c khoản 1 Điều 411 BLTTDS đảm bảo được các yếu tố sau đây:
2004/2011 còn liên quan đến nhiều vấn đề khác - BLTTDS là đạo luật quan trọng nhất của
nhưng rõ ràng cách quy định của Luật HN&GĐ pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam, chứa đựng
2014 đã hướng đến sự thống nhất trong hệ những quy định mang tính chấp nguyên tắc có
thống pháp luật Việt Nam. hiệu lực áp dụng chung cho tất cả những vấn đề
2.3. Công nhận bản án, quyết định của Tòa phát sinh trong lĩnh vực tố tụng dân sự, kể cả tố
án, cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài về tụng dân sự có yếu tố nước ngoài. Việc đưa các
hôn nhân và gia đình quy định này vào BLTTDS sẽ đảm bảo hiệu lực
Trong Tư pháp quốc tế Việt Nam, vấn đề pháp lý cao nhất của quy phạm pháp luật cũng
công nhận và cho thi hành bản án, quyết định như trao cho các quy định này hiệu lực chung để
dân sự của nước ngoài nói chung, công nhận áp dụng trong thực tiễn đối với mọi loại quan hệ
và cho thi hành bản án, quyết định trong lĩnh dân sự có yếu tố nước ngoài khác nhau.
vực hôn nhân và gia đình của nước ngoài nói - Việc tập trung các quy định trong một đạo
riêng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật tố luật sẽ góp phần nâng cao tính đồng bộ và
tụng dân sự (luật hình thức) với vị trí trung tâm thống nhất của hệ thống pháp luật vốn là một
của BLTTDS. Khắc phục những hạn chế của trong những hạn chế của hệ thống pháp luật
khoản 3 Điều 102 và khoản 4 Điều 104 Luật Việt Nam hiện nay, tránh tình trạng tản mát,
HN&GĐ 2000, Điều 125 Luật HN&GĐ 2014 chồng chéo, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật.
về “Công nhận, ghi chú bản án, quyết định của - Bên cạnh đó, việc ghi nhận các quy định
Tòa án, cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài về công nhận và cho thi hành vào BLTTDS sẽ
về hôn nhân và gia đình”quy định: nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong thực
“1. Việc công nhận bản án, quyết định về tiễn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền bởi
hôn nhân và gia đình của Tòa án nước ngoài cơ quan có thẩm quyền giải quyết vấn đề này
có yêu cầu thi hành tại Việt Nam được thực (thường là Tòa án) cũng như những người có
thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ nhanh chóng
62
tìm thấy quy định cần thiết mà không cần phải bản án, quyết định dân sự do Tòa án nước
tốn thêm thời gian đối chiếu, kiểm tra, xem xét ngoài ban hành và có yêu cầu thi hành tại Việt
các quy định trong các văn bản pháp luật khác Nam mà không đề cập đến những trường hợp
để tìm ra quy định phù hợp nhất. Điều này càng khác. Quy định của khoản 2 Điều 125 đã xác
có ý nghĩa quan trọng hơn khi thực tế tại Việt định rõ: Những trường hợp công nhận và cho
Nam trình độ chuyên môn cũng như kinh thi hành bản án, quyết định trong lĩnh vực hôn
nghiệm thực tiễn của đội ngũ công chức trong nhân và gia đình của nước ngoài mà không
các cơ quan thực thi pháp luật còn hạn chế, đặc thuộc phạm vi điều chỉnh của BLTTDS sẽ
biệt là trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố được giải quyết theo cơ chế ghi vào sổ hộ tịch
nước ngoài. và vấn đề này Chính phủ sẽ ban hành Nghị
Thứ hai, khoản 2 Điều 125 cũng đã làm định để quy định chi tiết.
sáng tỏ thêm vấn đề công nhận tại Việt Nam Thứ ba, việc Luật HN&GĐ 2014 tập trung
bản án, quyết định về hôn nhân và gia đình của các quy định về công nhận và cho thi hành bản
cơ quan có thẩm quyền nước ngoài mà không án, quyết định về hôn nhân và gia đình của
có yêu cầu thi hành tại Việt Nam hoặc không nước ngoài vào một điều luật độc lập với tên
có đơn yêu cầu không công nhận tại Việt Nam; điều luật rõ ràng, chính xác thay vì để rải rác tại
quyết định về hôn nhân và gia đình của cơ hai điều luật khác nhau như Luật HN&GĐ
quan khác có thẩm quyền của nước ngoài. Bởi 2000 đã góp phần làm rõ thêm nội dung của
lẽ quy định của BLTTDS 2004/2011 chỉ giải điều luật cũng như đảm bảo tính rõ ràng, chính
quyết vấn đề công nhận và cho thi hành những xác về mặt kỹ thuật lập pháp./.
Thứ ba, đối tượng của tranh chấp có thể là chấp, nhiều tài liệu, chứng cứ liên quan, thậm
những quyền, lợi ích đã được xác định bằng chí là chứng cứ duy nhất có thể chỉ do một bên
những quy phạm vụ thể trong hệ thống pháp luật nắm giữ. Việc áp dụng nguyên tắc về nghĩa vụ
hoặc văn bản nội bộ của công ty nhưng cũng có tự chứng minh của các bên trong giao lưu dân sự
thể là các quyền và nghĩa vụ phát sinh trong quá trong trường hợp này là không thuyết phục,
trình tồn tại và hoạt động của công ty, không có không đảm bảo sự công bằng, kết quả phán
sự hỗ trợ của các quy phạm sẵn có. Ví dụ như quyết dễ bị sai lệch.
hành vi vận động bầu dồn phiếu hoặc thỏa thuận Trên cơ sở những đặc điểm riêng của tranh
thâu tóm quyền quản lý. Điều này đặt ra yêu cầu chấp giữa các thành viên công ty, của thành
về vấn đề áp dụng sáng tạo pháp luật trong xét viên với công ty, cần sớm có sự điều chỉnh
xử, dựa trên cơ sở của lẽ phải và sự công bằng. trong cơ chế giải quyết tranh chấp đối với loại
Thứ tư, tranh chấp giữa thành viên với công ty việc này của Tòa án, khắc phục những hạn chế
có tính chất không bình đẳng về quyền và nghĩa đã được đề cập, đảm bảo chất lượng và hiệu
vụ giữa các bên. Trong mối quan hệ bị tranh quả xét xử./.
63
NHÌN RA THEÁ GIÔÙI
BẢO VỆ BÊN YẾU THẾ TRƯỚC CÁC ĐIỀU KIỆN THƯƠNG MẠI
CHUNG BẤT CÔNG BẰNG - CÁCH GIẢI QUYẾT CỦA PHÁP LUẬT
MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI
Ths. Nguyễn Thị Hằng Nga1
1. Điều kiện thương mại chung là gì? là “non-negotiatable terms and conditions” (các
Điều kiện thương mại chung (ĐKTMC) điều kiện, điều khoản hợp đồng không được
xuất hiện ở thời kỳ công nghiệp hoá vào thế kỷ thoả thuận) theo đúng tính chất đặc thù của các
19 ở Châu Âu, kéo theo việc sản xuất hàng hoá điều khoản này2. Tựu chung, ĐKTMC có 3 đặc
và cung cấp dịch vụ đại trà làm thay đổi một tính sau: i/Được soạn sẵn (pre-fomulated);
cách căn bản nền kinh tế và xã hội châu Âu thời ii/Được sử dụng nhiều lần (tính lặp lại
kỳ đó. Thuật ngữ “ĐKTMC” có nhiều tên gọi “repeated”); iii/Một bên không được đàm phán,
khác nhau tuỳ thuộc vào điều kiện lịch sử xã thương lượng các điều khoản này (tính “non-
hội hình thành nó và cách tiếp cận khác nhau negotiable”). Với các tiêu chí nói trên có thể
của hệ thống pháp luật các nước. Nhận diện thấy tính chất nổi trội, quan trọng nhất của các
ĐKTMC theo tiêu chí về hình thức biểu hiện ĐKTMC đó là tính áp đặt ý chí, hạn chế nguyên
bên ngoài, chứa đựng những điều khoản hợp tắc tự do khế ước - nguyên tắc cơ bản của pháp
đồng được chuẩn hoá, sử dụng đại trà thì nó luật hợp đồng.
được gọi là hợp đồng mẫu (standard contracts); 2. Điều kiện thương mại chung và
theo tiêu chí về phương thức gia nhập “take it nguyên tắc tự do khế ước - Nhu cầu bảo vệ
or leave it” (lựa chọn hay không lựa chọn) thì bên yếu thế trước các điều kiện thương mại
được gọi là hợp đồng gia nhập (adhesion chung không công bằng
contract); theo tiêu chí về tính ứng dụng số Về nguyên tắc chung, hợp đồng được thiết
đông thì được gọi là “hợp đồng hàng loạt” lập bằng thoả thuận trên cơ sở tự do thể hiện ý
(boilerplate contract); theo tiêu chí về nội dung chí của các bên giao kết. Trong hợp đồng, sự tự
lạm dụng, thiếu công bằng của các điều khoản do thể hiện ý chí của các bên tham gia hợp đồng
hợp đồng này mà nó được gắn với tên gọi là được thể hiện ở chỗ các bên có quyền tự do
“unfair terms”. Điều kiện thương mại chung quyết định có tham gia vào hợp đồng hay không,
được hiểu là những nội dung có tính tiêu chuẩn, có quyền tự do lựa chọn chủ thể để giao kết hợp
ổn định trong hợp đồng, được doanh nghiệp đồng và tự do trong việc xác định nội dung của
ban hành để sử dụng chung cho khách hàng đối hợp đồng cũng như phương thức giao kết.
với cùng một loại giao dịch mà các khách hàng Nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp
không thể sửa đổi nội dung đó. Dưới góc độ đồng được hình thành và phát triển mạnh mẽ ở
pháp lý, các ĐKTMC khi được sử dụng trong Pháp từ thế kỷ 18. Lúc đầu nó được coi là
giao kết hợp đồng, có tính chuẩn hoá, tính nguyên tắc độc tôn ý chí. Nguyên tắc này cho
“mẫu” để được sử dụng chung, lặp đi lặp lại phép các cá nhân được tự do quyết định trong
nhiều lần và không có tính thương lượng nên việc giao kết hợp đồng và khẳng định quyền
được đặt tên thuật ngữ pháp lý bằng tiếng Anh của mỗi cá nhân tham gia vào giao dịch chỉ phụ
là “standard business terms” (Điều 305 Bộ luật thuộc vào chính họ mà không phụ thuộc vào
Dân sự Đức) hoặc được các nhà kinh tế học gọi pháp luật, ý chí của họ được thể hiện một cách
1
Trưởng phòng Đào tạo, Học viện Tư pháp
2
http://www.investinganswers.com/financial-dictionary/economics/non-negotiable-1933
64
độc lập và xuất phát từ lợi ích cá nhân. Khi các của một số nước đã đưa ra khái niệm lạm dụng
bên thống nhất ý chí thì các cam kết có giá trị (abusive). Xuất phát từ sự mất cân đối trong hợp
bắt buộc thực hiện, việc thay đổi các cam kết đồng có nguyên nhân từ việc một bên là những
này phụ thuộc vào các bên giao kết hợp đồng thương gia đơn phương soạn thảo hợp đồng và
và không ai có quyền can thiệp để đi đến huỷ đối tác thường là những chủ thể phải tham gia
bỏ cam kết của các bên. Tuy nhiên, thực tiễn hợp đồng mà không có sự thể hiện ý chí. Lúc
phát triển của hợp đồng cho thấy quan điểm tự đầu nhằm mục đích bảo vệ những chủ thể này
do một cách tuyệt đối như trên đã không tồn và huỷ bỏ các điều khoản lạm dụng nhằm bảo vệ
tại được lâu. Cùng với sự thay đổi về quan bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng các nhà lập
điểm tự do tuyệt đối sang tự do trên cơ sở tôn pháp đã đưa ra khái niệm lạm dụng dựa trên hai
trọng lợi ích xã hội đã làm cho quan điểm về tiêu chí: thứ nhất, có sự lạm dụng thế mạnh kinh
các nguyên tắc này thay đổi. Nguyên tắc tự do tế để áp đặt các điều khoản và thứ hai là đem lại
ý chí không còn mang tính tuyệt đối mà bị giới lợi ích thái quá cho các nhà kinh doanh. Đây
hạn bởi pháp luật và đạo đức xã hội. được coi là các tiêu chí quan trọng để pháp luật
Việc thiết lập hợp đồng với các ĐKTMC can thiệp nhằm bảo vệ các chủ thể yếu thế trước
cho thấy ý nghĩa của nguyên tắc tự do khế ước các ĐKTMC không công bằng.
chỉ mang tính hình thức bởi lúc này hợp đồng 3. Bảo vệ bên yếu thế trước các điều kiện
được thiết lập chủ yếu phụ thuộc vào ý chí của thương mại chung bất công bằng - Cách giải
một bên và thường là bên có thế mạnh hơn quyết của một số quốc gia trên thế giới:
trong quan hệ hợp đồng chứ không thể hiện ý Pháp luật các nước đều quan niệm các điều
chí chung của các bên. Trong các hợp đồng này, khoản không công bằng là những nội dung hợp
sự tự do phần nào bị hạn chế. Một bên đã bị mất đồng có những dấu hiệu nhận diện sau đây:
quyền tự do đàm phán và phải chấp nhận các Thứ nhất, cho thấy sự mất cân bằng một
điều khoản của phía bên kia. Tuy nhiên xét về cách rõ ràng giữa quyền và nghĩa vụ của các
mặt biểu hiện khách quan thì ý chí chung được bên trong hợp đồng;
thể hiện thông qua việc cả hai bên cùng mong Thứ hai, không có bất kỳ lý do hợp lý nào
muốn tham gia vào quan hệ hợp đồng và đã để bảo vệ lợi ích bất hợp pháp có được cho bên
chấp nhận giao kết hợp đồng (bằng nhiều được lợi bởi các điều khoản hợp đồng;
phương thức khác nhau như lời nói, hành vi, ký Thứ ba, nó có thể tạo nên sự thiệt hại cho
văn bản…). Trong trường hợp này ý chí của lợi ích của một bên nếu được áp dụng hoặc
một bên được thể hiện ở sự chấp thuận và quyết được viện dẫn đến.
định tham gia giao kết hợp đồng. Họ có quyền Theo nguyên tắc chung, những ĐKTMC
tự quyết định tham gia hay không tham gia vào như vậy này sẽ không được công nhận giá trị
quan hệ này với những ĐKTMC như vậy. Mặc pháp lý hay còn gọi là ĐKTMC vô hiệu. Tuy
dầu vậy, nhu cầu bảo vệ kẻ yếu thế là nhu cầu nhiên, cách thức tiếp cận bảo vệ bên yếu thế
tất yếu, là nhiệm vụ của nền pháp chế văn minh. trước các ĐKTMC vô hiệu ở mỗi quốc gia có
Chính vì lẽ đó đòi hỏi sự can thiệp của Nhà sự khác nhau.
nước đến các quan hệ này bằng việc sử dụng Nhìn chung, với các nước theo hệ thống
các công cụ pháp luật để đảm bảo sự tự do ý common law, các điều khoản hợp đồng mẫu
chí và sự công bằng thoả đáng giữa các bên. được đối xử như các điều khoản hợp đồng
Để bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế hơn khác. Chữ ký hoặc bất kỳ hành vi nào thể hiện
trong quan hệ hợp đồng, pháp luật về hợp đồng việc hợp đồng đã được chấp nhận sẽ ràng buộc
65
người ký kết cho dù người đó có đọc và hiểu phương pháp liệt kê (Ví dụ như Đức, Trung
các điều khoản hợp đồng hay không. Về cơ Quốc, Hàn Quốc, Việt Nam...). Chẳng hạn,
bản, khi các điều khoản hợp đồng mẫu có sự Điều 309 Bộ luật Dân sự Đức liệt kê các
tối nghĩa (ambiguity), toà án sẽ giải thích các trường hợp ĐKTMC bị coi là vô hiệu khi:
điều khoản hợp đồng mẫu theo hướng bất lợi - Loại trừ trách nhiệm của người phát hành
cho bên soạn thảo các điều khoản này.3 Tuy trong trường hợp tăng giá trong vòng 4 tháng
nhiên thực tế xét xử trong hệ thống luật sau khi hợp đồng đã được ký kết;
common law cho thấy các thẩm phán có sự áp - Điều khoản hạn chế quyền khiếu nại, khởi
dụng các quy chế đặc biệt (special rules) khi kiện của phía bên kia hợp đồng;
xem xét các vụ kiện về ĐKTMC vô hiệu. Việc - Thu hẹp phạm vi bồi thường thiệt hại hoặc
áp dụng các quy chế đặc biệt dựa trên sự từng phạt hợp đồng đối với bên phát hành;
vụ việc cụ thể ở những giác độ đánh giá khác - Loại trừ trách nhiệm của người ban hành
nhau về khả năng “nhận thức” được các điều đối với thương tích, chết người hay gây hại về
khoản soạn sẵn của người bị áp dụng, hay nói sức khoẻ do người đó gây ra;
cách khác là tuỳ từng trường hợp áp dụng để - Loại trừ trách nhiệm của người ban hành
các thẩm phán đưa ra nhận định các quy tắc, đối với lỗi cố ý của người ban hành;
điều khoản đó có coi là các ĐKTMC có hiệu - Loại trừ quyền được huỷ bỏ hợp đồng của
lực hay không. Ví dụ như để được coi là phía bên kia hợp đồng;
ĐKTMC thì nó phải tạo ra sự chú ý cho người - Hạn chế quyền đối với các trường hợp lỗi
ký kết hợp đồng vào thời điểm xác lập hợp hàng hoá do các chi tiết sản phẩm mới được
đồng; nếu không thì ĐKTMC đó không được sản xuất mang lại hoặc lỗi của quy trình sản
coi là một bộ phận có hiệu lực pháp lý của hợp xuất mang lại.
đồng. Chẳng hạn như trong vụ tranh chấp Trong khi pháp luật của CHLB Đức tiếp
Olley v Marlborough Court, thẩm phán đã cận điều chỉnh các điều khoản hợp đồng soạn
không công nhận ĐKTMC của khách sạn thể sẵn trong tất cả các hợp đồng chứ không chỉ
hiện qua thông báo “Khách sạn không chịu bất hợp đồng trong lĩnh vực tiêu dùng thì phần lớn
kỳ trách nhiệm nào cho việc mất mát, hư hỏng các nước chỉ quy định về các trường hợp vô
tài sản của khách hàng” vì thông báo này đã hiệu của các điều khoản không công bằng
không được tạo ra sự chú ý cho người thuê trong hợp đồng tiêu dùng và hiện nay Việt
phòng vào thời điểm xác lập hợp đồng tại quầy Nam cũng nằm trong số các nước này. Tựu
lễ tân mà chỉ dán ở mặt sau của cửa phòng chung, các điều khoản trong hợp đồng tiêu
khách sạn. Trên thực tế khách hàng này đã mất dùng bị coi là không có hiệu lực khi:
một cái áo choàng đắt tiền và khách sạn từ chối - Loại trừ trách nhiệm của tổ chức, cá nhân
trách nhiệm bồi thường. Quy định này của kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đối với NTD;
khách sạn đã bị từ chối hiệu lực vì người thuê - Hạn chế, loại trừ quyền khiếu nại, khởi
phòng không được biết đến nó vào thời điểm kiện của NTD;
thuê phòng4. - Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh
Đối với các nước theo hệ thống civli law, hàng hóa, dịch vụ đơn phương thay đổi điều
phần lớn nhà làm luật có xu hướng quy định kiện của hợp đồng đã thỏa thuận trước với
các trường hợp ĐKTMC bị vô hiệu theo NTD hoặc quy tắc, quy định bán hàng, cung
3
http://en.wikipedia.org/wiki/Standard_form_contract
4
http://e-lawresources.co.uk/Olley-v-Marlborough-Court.php
66
ứng dịch vụ áp dụng đối với NTD khi mua, sử nào là vấn đề pháp lý còn bị bỏ ngỏ và dường
dụng hàng hóa, dịch vụ không được thể hiện như chỉ được pháp luật quy định một cách
cụ thể trong hợp đồng; chung chung. Với các nước theo hệ thống luật
- Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh civil law, căn cứ vào các quy định cụ thể của
hàng hóa, dịch vụ đơn phương xác định NTD pháp luật, thẩm phán sẽ tuyên điều khoản hợp
không thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ; đồng đó là vô hiệu tương đối (vô hiệu một
- Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh phần) và buộc các bên phải thực hiện đúng
hàng hóa, dịch vụ quy định hoặc thay đổi giá theo các quy định của pháp luật. Ví dụ hợp
tại thời điểm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ; đồng cho vay quy định mức lãi suất cao quá
- Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh mức pháp luật ấn định; khi này thẩm phán sẽ
hàng hóa, dịch vụ giải thích hợp đồng trong điều chỉnh về mức lãi suất theo khung pháp
trường hợp điều khoản của hợp đồng được hiểu luật. Với các nước theo hệ thống luật common
khác nhau; law, thẩm phán phán xử trên nguyên tắc hợp lý
- Loại trừ trách nhiệm của tổ chức, cá nhân và công bằng, theo đó thẩm phán sẽ cho phép
kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trong trường hợp bên bị thiệt hại được rút khỏi hợp đồng hoặc
tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ điều chỉnh lại nội dung lạm dụng đó. Với thước
bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thông qua bên đo về tính “hợp lý, công bằng” một cách trừu
thứ ba; tượng, đã có rất nhiều tranh luận đặt ra về việc
- Bắt buộc NTD phải tuân thủ các nghĩa điều chỉnh lại các ĐKTMC trái pháp luật.
vụ ngay cả khi tổ chức, cá nhân kinh doanh Ở góc độ học thuật, học giả đầu tiên trên
hàng hóa, dịch vụ không hoàn thành nghĩa vụ thế giới đặt vấn đề thảo luận về cơ chế để điều
của mình; chỉnh lại, cân xứng lại điều khoản hợp đồng
- Cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh bất công bằng (fixing unfair terms) đó là Frank
hàng hóa, dịch vụ chuyển giao quyền, nghĩa vụ Bernice Greenberg (lấy bút danh là Omri
cho bên thứ ba mà không được NTD đồng ý. Ben-Shahar), Giáo sư Luật của Trường Đại học
Phần lớn trong các quy định của pháp luật Luật Chicago (Mỹ). Bản thân học giả Omri
các nước đều không công nhận giá trị pháp lý Ben-Shahar cũng cho rằng đây là vấn đề chưa
của các điều khoản hợp đồng không công bằng được nghiên cứu một cách có hệ thống ở bất
và giao quyền cho Toà án tuyên vô hiệu các kỳ quốc gia nào5.
điều khoản này nếu có tranh chấp. Về nguyên Để đặt vấn đề, tác giả đã đặt ra một tình thế
tắc chung, các điều khoản hợp đồng khi không giả định như sau: “Giả sử bạn là một sinh viên
được pháp luật thừa nhận, sẽ không có giá trị của một trường đại học luật, hàng ngày bạn
ràng buộc đối với các bên, mặc dầu vậy sự vô nhận được bài tập là phải đọc 20 trang tài liệu để
hiệu của bản thân các điều khoản đó không làm chuẩn bị cho buổi học ngày hôm sau một cách
ảnh hưởng đến toàn bộ nội dung hợp đồng, trừ đều đặn. Tuy nhiên, ngày hôm nay, bạn nhận
khi hợp đồng đó cho thấy việc xâm hại lợi ích được bài tập bất thường với yêu cầu phải đọc
công cộng, nội dung và mục đích của hợp đồng 200 trang và giả định một cách rõ ràng là bạn
vi phạm điều cấm của pháp luật. không thể có khả năng chuẩn bị trong vòng 1
Tuy nhiên, cơ chế xử lý hậu quả pháp lý đối ngày. Bạn phải làm gì với giả định rằng bạn
với những nội dung ĐKTMC vô hiệu như thế không thể đàm phán hay sửa đổi được yêu cầu
5
Frank and Bernice Greenberg (or Omri Ben-Shahar- 2011), Fixing Unfair Contracts, Chicago Law School Review,
Vol 81, 2011
67
này? Bạn sẽ chỉ thực hiện nhiệm vụ với mức 20 thế nào? Tác giả đưa ra 3 giải pháp với 3 cách
trang như thông thường hay bạn cho rằng đây tiếp nhận khác nhau:
là nhiệm vụ là bất khả thi và không thực hiện nó - Theo trường phái “the most resonable
(theo đó bạn không thực hiện trang nào), hay term” (điều khoản hợp lý nhất) thì giá bán sẽ
bạn vẫn cố gắng thực hiện nó với mức có thể được điều chỉnh về mức 500 USD;
nhất là 50 trang? - Theo trường phái “the unfavorable term”
Với tình thế giả định đó, tác giả gợi mở (điều khoản ít ưu đãi nhất) thì giá bán sẽ được
rằng tình huống này cũng được đặt ra cho điều chỉnh về mức 250 USD;
trường hợp điều khoản hợp đồng bị lạm - Theo trường phái “the minimally tolerable
dụng. Theo quy định của pháp luật, các điều term” (điều khoản chịu đựng tối thiểu) thì giá
khoản lạm dụng sẽ bị tuyên vô hiệu, tuy vậy bán sẽ được điều chỉnh về mức 750 USD.
nó phải được giải quyết về hậu quả pháp lý. Với tiếp cận đó, học giả Omri Ben-Shahar
Liệu điều khoản bị lạm dụng đó sẽ được thay đưa ra những luận giải sau:
thế bởi một nội dung có lý nhất (tương tự như - Đối với trường phái “the most resonable
việc thực hiện 20 trang trên đây), hay bên đưa term”: có nghĩa là nếu như giá bán quá cao thì
ra điều khoản lạm dụng sẽ bị phạt và phải sẽ được thay thế bằng giá bán hợp lý, theo
chịu thay thế bằng một nội dung kém có lợi mức trung bình của giá thị trường; nếu điều
nhất, ít ưu đãi nhất cho người được soạn thảo khoản bồi thường thiệt hại trong hợp đồng quá
điều khoản đó (tương tự như việc thực hiện 0 lạm dụng, quá hà khắc thì sẽ bị thay thế bằng
trang trên đây) hay điều khoản lạm dụng đó việc bồi thường những thiệt hại chuẩn mực
sẽ được điều chỉnh về mức mà pháp luật cho theo tính toán của bên đánh giá trung lập hoặc
rằng là có thể chấp nhận được ở mức chịu chỉ bằng lợi nhuận bị mất đi. Nếu những điều
đựng tối thiểu (tương tự như việc thực hiện khoản thoả thuận về lãi suất quá cao, không
50 trang)”? được pháp luật công nhận sẽ được thay thế
- Với giả định này tác giả đã phân tích và bằng lãi suất của thị trường.
đưa ra 3 trường phái về việc điều chỉnh lại các - Đối với trường phái “the unfavorable
điều khoản hợp đồng lạm dụng, bao gồm: term”: nếu bên được soạn thảo lạm dụng để có
- Trường phái (“the most resonable term” được những lợi ích bất công bằng, thái quá thì
(điều khoản có lý nhất); toà án sẽ “phạt” hành vi này bằng cách giảm
- Trường phái “the unfavorable term” (điều toàn bộ lợi ích đạt được. Ví dụ nếu người cho
khoản ít ưu đãi nhất); vay áp đặt lãi suất lạm dụng, toà án sẽ quyết
- Trường phái “the minimally tolerable định mức lãi suất bằng không (zero) hoặc chẳng
term” (điều khoản chịu đựng tối thiểu). hạn hợp đồng áp đặt điều khoản giải quyết tranh
Việc lựa chọn các trường phái khác nhau sẽ chấp bằng trọng tài, bên không được soạn thảo
dẫn đến hệ quả giải quyết điều khoản hợp đồng hợp đồng sẽ có quyền được thay thế bằng việc
lạm dụng ở những mức độ khác nhau. Tác giả khởi kiện tranh chấp ra toà án.
minh hoạ cho nó như sau: Một hàng hoá giả - Đối với trường phái “the minimally
định có giá hợp lý là 500 USD. Giả sử ngưỡng tolerable term”: Nếu có “quãng” để các bên có
giá tối thiểu đối với người bán là 250 USD, thể thương lượng lại thì chọn ngưỡng chịu đựng
ngưỡng mua chịu đựng tối đa của người mua là tối thiểu nhất của bên yếu thế (mặc dù vẫn có
750 USD. Nếu thực tế hàng hoá đó đã được thể nghiêng lợi ích cho bên soạn thảo).
bán với giá 1000 USD. Xử lý tình huống như (Xem tiếp trang 72)
68
NHÌN RA THEÁ GIÔÙ I
NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ TỘI BẮT CÓC NHẰM CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN
TRONG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI
Ths. Nguyễn Kim Chi1
ội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản là e) Được thực hiện đối với phụ nữ mà
T hành vi bắt, giữ người khác làm con tin
do người có năng lực trách nhiệm hình sự và
người phạm tội biết rõ là đang có thai;
g) Được thực hiện đối với hai người
đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự thực hiện trở lên;
một cách cố ý nhằm buộc người muốn chuộc h) Được thực hiện vì động cơ vụ lợi -
phải nộp cho mình tiền hoặc tài sản thì mới Thì bị phạt tù từ 5 năm đến 10 năm.
thả người bị bắt, giữ. Tội phạm này được ghi 3. Những hành vi quy định tại khoản 1 và
nhận tại Điều 134 Bộ luật Hình sự Việt Nam 2 Điều này, nếu:
năm 1999. a) Do một nhóm người có tổ chức
Nghiên cứu pháp luật hình sự một số thực hiện;
nước trên thế giới như Liên bang Nga, Nhật b) Vô ý làm chết nạn nhân hay gây tổn hại
Bản, Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Vương nặng cho sức khỏe nạn nhân hoặc gây hậu quả
quốc Thái Lan...cho thấy, tội bắt cóc nhằm nghiêm trọng khác -
chiếm đoạt tài sản trong pháp luật hình sự Thì bị phạt tù từ 5 năm đến 15 năm .
của một số nước trên thế giới có những quy Bộ luật hình sự của Liên Bang Nga quy
định khác nhau. định tội bắt cóc người ở Chương các tội xâm
Nếu như pháp luật hình sự Việt Nam quy phạm tự do, nhân phẩm và danh dự cá nhân
định tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản tại và việc bắt cóc người bất kể nhằm mục đích gì
chương các tội xâm phạm sở hữu thì pháp luật thì vẫn bị xử theo cùng một tội danh. Điểm
hình sự Liên bang Nga quy định tội bắt cóc đặc biệt là trong Bộ luật hình sự Liên bang
người tại Điều 127 trong Chương 17 về các Nga còn có ghi chú thêm: “Người tự nguyện
tội xâm phạm tự do, nhân phẩm và danh dự cá thả người bị bắt cóc, được miễn trách nhiệm
nhân như sau: hình sự nếu hành động của người đó không
1. Bắt cóc người thì phạt tù từ 4 năm đến cấu thành tội phạm khác”. Điều này thể hiện
8 năm. tính nhân đạo của pháp luật hình sự Liên
2. Cũng hành vi đó nếu: bang Nga.
a) Do một nhóm người có thỏa thuận trước Giống như pháp luật hình sự Việt Nam,
thực hiện; pháp luật hình sự Liên Bang Nga cũng quy
b) Được thực hiện nhiều lần; định các tình tiết như: phạm tội có tổ chức, sử
c) Được thực hiện có dùng vũ lực; nguy dụng vũ khí, đối với trẻ em, đối với nhiều
hiểm cho tính mạng hay sức khỏe của người bị người, gây thương tích cho sức khỏe nạn
bắt cóc; nhân...là tình tiết định khung tăng nặng.
d) Được thực hiện kèm theo dùng vũ khí Pháp luật hình sự Liên Bang Nga coi tình
hay vật được sử dụng làm vũ khí; tiết phạm tội nhiều lần là tình tiết định khung
đ) Được thực hiên đối với người biết rõ là tăng nặng. Đối với pháp luật hình sự Việt
chưa thành niên; Nam, tình tiết phạm tội nhiều lần không được
1
Giảng viên khoa Đào tạo Thẩm phán, Học viện Tư pháp.
69
quy định trực tiếp trong Điều 134 Bộ luật Điều 225 Bộ luật hình sự Nhật Bản quy
Hình sự năm 1999 với tính chất là tình tiết định tội bắt cóc nhằm mục đích thu lợi như
định khung tăng nặng, mà chỉ được xem xét sau: Người nào bắt cóc người khác bằng cách
với tính chất là tình tiết tăng nặng trách nhiệm dùng vũ lực, đe dọa, lừa gạt hoặc dụ dỗ nhằm
hình sự (điểm g khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình mục đích thu lợi, trái đạo đức hoặc hôn nhân
sự năm 1999), nên vẫn có thể có trường hợp, thì bị phạt tù có lao động bắt buộc từ 1 năm
bị cáo phạm tội nhiều lần nhưng không thể áp đến 10 năm.
dụng khung tăng nặng hình phạt để quyết định Điều 225.2 quy định bắt cóc để tống tiền
hình phạt. như sau:
Đây là vấn đề cần xem xét lại về kỹ thuật 1. Người nào bắt cóc người khác hoặc bắt
lập pháp hình sự, khi mà tội phạm nói chung cóc trẻ em nhằm mục đích buộc người thân
và tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản nói thiết của người bị bắt cóc hoặc bất kỳ người
riêng đang có chiều hướng gia tăng. Do vậy, nào đó quan tâm đến sự an toàn của người bị
để ngăn chặn có hiệu quả người thực hiện bắt cóc phải giao nộp tài sản thì bị phạt tù
hành vi bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản nhiều chung thân và có lao động bắt buộc hoặc phạt
lần, cần quy định bổ sung “Phạm tội nhiều tù có lao động bắt buộc từ 3 năm trở lên.
lần” là tình tiết định khung tăng nặng vào 2. Tương tự như vậy, áp dụng đối với
Điều 134 Bộ luật Hình sự năm 1999. trường hợp một người đã bắt cóc người khác
Điểm đặc biệt theo chúng tôi pháp luật hoặc bắt cóc trẻ em để buộc người thân thiết
hình sự Việt Nam cần nghiên cứu để học tập của người bị bắt cóc hoặc bất kỳ người nào
pháp luật hình sự Liên Bang Nga đó là coi khác quan tâm đến sự an toàn của người bị bắt
cóc phải giao nộp bất kỳ tài sản nào hoặc yêu
tình tiết sử dụng vũ lực là tình tiết định khung
cầu làm việc đó
tăng nặng. Hành vi dùng vũ lực hoặc đe dọa
Như vậy, không giống pháp luật hình sự
dùng vũ lực để bắt cóc là hành vi nguy hiểm
Liên Bang Nga, pháp luật hình sự Nhật Bản coi
hơn nhiều so với hành vi bắt cóc không dùng
việc dùng vũ lực là thủ đoạn phạm tội chứ
vũ lực hoặc không đe dọa dùng vũ lực. Nếu
không phải là tình tiết định khung tăng nặng.
truy cứu trách nhiệm hình sự những hành vi
Cũng như pháp luật hình sự Việt Nam, pháp
bắt cóc dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực
luật hình sự Nhật Bản quy định khung hình
như những hành vi bắt cóc không dùng vũ
phạt rất cao nếu như nạn nhân của vụ bắt cóc là
lực hoặc không đe dọa dùng vũ lực sẽ không
trẻ em.
phù hợp với tính chất và mức độ nguy hiểm Bộ luật hình sự Nhật Bản còn có những
của tội phạm này. Theo quan điểm của chúng điều luật quy định hình phạt đối với những
tôi cần thiết phải đưa tình tiết “sử dụng vũ người giúp sức trong việc bắt cóc, người nhận
lực hoặc đe dọa dùng vũ lực” là tình tiết định người bị bắt cóc, trong trường hợp phạm tội
khung tăng nặng. chưa đạt, chuẩn bị bắt cóc để tống tiền và có
Khác với pháp luật hình sự Việt Nam, cả điều luật quy định về việc giảm hình phạt
pháp luật hình sự Nhật Bản quy định tội bắt trong trường hợp thả người bị bắt cóc.
cóc nhằm chiếm đoạt tài sản không trong cùng Trong Bộ luật hình sự của Vương quốc
một điều luật mà quy định rải rác tại các điều Thái Lan, tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản
luật khác nhau và ở Chương XXXIII. Các tội quy định tại Chương XI về Các tội xâm phạm
bắt cóc bằng vũ lực hoặc dụ dỗ. tự do và nhân phẩm.
70
Điều 313 Bộ luật hình sự của Vương quốc Pháp luật hình sự Cộng hòa nhân
Thái Lan quy định: dânTrung Hoa coi hành vi bắt cóc vì mục đích
Người nào bắt cóc người để đạt được một tống tiền hoặc làm con tin là hành vi xâm
khoản tiền chuộc phạm đến tự do, thân thể của công dân và phải
1. Bắt cóc trẻ em chưa đến 15 tuổi. chịu hình phạt rất cao.
2. Bắt cóc người trên 15 tuổi bằng hình Cũng như pháp luật hình sự Cộng hòa nhân
thức đe dọa, lừa đảo, dùng bạo lực hoặc bằng dân Trung Hoa, pháp luật hình sự Vương quốc
những hình thức khác. Thụy Điển quy định tội bắt cóc nhằm chiếm
3. Cản trở hoặc giam giữ người đó. đoạt tài sản tại Chương 4 - Các tội xâm phạm
Thì bị phạt tù từ 15 năm đến 20 năm và bị quyền tự do và chỗ ở của người khác. Điều 1
phạt tiền từ ba mươi nghìn đến bốn mươi Chương 4 Bộ luật hình sự Vương quốc Thuỵ
nghìn Bạt hoặc tù chung thân hoặc tử hình. Điển quy định:
Nếu hành vi phạm tội gây ra thương tích Người nào bắt và đưa đi hoặc giam giữ trẻ
cho người bị bắt cóc hoặc người bị giam giữ em hoặc người khác với mục đích gây thương
hoặc gây tổn hại về vật chất hoặc tinh thần tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của họ,
cho người đó thì bị phạt tù chung thân hoặc buộc họ phục dịch hoặc vì mục đích tống tiền
tử hình. thì bị kết án về tội bắt cóc và bị phạt tù từ 4
Nếu hành vi phạm tội dẫn đến chết người năm đến 10 năm hoặc tù chung thân; phạm tội
thì bị tử hình. trong trường hợp ít nghiêm trọng thì bị phạt
Như vậy, khung hình phạt áp dụng đối tù đến 6 năm.
với tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản ở Bộ Như vậy, pháp luật hình sự Vương quốc
luật hình sự Vương quốc Thái Lan rất cao. Thụy Điển không quy định riêng mục đích
Cũng giống như pháp luật hình sự Việt Nam, của hành vi bắt cóc là nhằm chiếm đoạt tài
ngoài hình phạt tù pháp luật hình sự nước sản để cấu thành tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt
này còn quy định hình phạt tiền đối với tội tài sản mà quy định chung trong cùng một
phạm này. Điều này thể hiện sự nghiêm điều luật. Các mục đích khác của hành vi bắt
minh của pháp luật hình sự Vương quốc cóc như nhằm gây thương tích, gây tổn hại
Thái Lan trong việc trừng trị tội bắt cóc cho sức khỏe người khác, buộc người khác
nhằm chiếm đoạt tài sản. phục dịch mình hoặc tống tiền đều cấu thành
Bộ luật hình sự của nước Cộng hoà nhân tội bắt cóc.
dân Trung Hoa lại quy định tội bắt cóc nhằm Trên thế giới hiện nay, pháp luật hình sự
chiếm đoạt tài sản tại Chương IV về các tội một số nước như Liên bang Nga, Vương
xâm phạm quyền tự do thân thể, quyền dân quốc Thái Lan, Cộng hòa nhân dân Trung
chủ của công dân. Điều 239 quy định: Hoa... xếp tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài
Người nào bắt cóc người khác vì mục đích sản vào chương “Các tội xâm phạm tự do,
tống tiền hoặc bắt cóc để làm con tin, thì bị nhân phẩm”. Do tội bắt cóc nhằm chiếm
phạt tù từ 10 năm trở lên hoặc tù chung thân đoạt tài sản cùng một lúc xâm phạm hai
kèm theo bị phạt tiền hoặc tịch thu tài sản. khách thể, trong đó quan hệ nhân thân quan
Nếu giết hoặc làm người bị bắt cóc chết, thì trọng hơn quan hệ sở hữu nên có ý kiến cho
bị xử tử hình và bị tịch thu tài sản. rằng, không nên xếp tội bắt cóc nhằm chiếm
Bắt trộm trẻ sơ sinh vì mục đích tống tiền, đoạt tài sản vào chương “Các tội xâm phạm
thì cũng bị xử phạt theo quy định trên. sở hữu” như pháp luật hình sự Việt Nam
71
hiện nay mà nên xếp vào chương “Các tội Tóm lại, các nước trên thế giới phụ thuộc
xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, vào điều kiện chính trị, kinh tế, văn hoá, xã
danh dự của con người” hay chương “Các hội của mình mà có những quy định về tội bắt
tội xâm quyền tự do, dân chủ của công dân”. cóc nhằm chiếm đoạt tài sản trong pháp luật
Nhà làm luật nước ta xếp tội bắt cóc nhằm hình sự khác nhau. Có nước quy định tại
chiếm đoạt tài sản vào chương “Các tội xâm chương các tội xâm phạm tự do thân thể, có
phạm sở hữu” xuất phát từ quan điểm cho nước lại quy định tại chương các tội xâm
rằng, mục đích chính của người phạm tội là phạm sở hữu; có nước quy định tội bắt cóc
nhằm vào sở hữu tài sản. Việc xâm phạm nhằm mục đích chiếm đoạt tài sản và mục
quan hệ nhân thân chỉ là phương tiện để đích bắt cóc con tin trong cùng một điều luật,
người phạm tội đạt được mục đích là chiếm có nước lại tách ra; có nước quy định tội bắt
đoạt tài sản. Xếp tội bắt cóc nhằm chiếm cóc nhằm chiếm đoạt tài sản trong cùng một
đoạt tài sản vào chương này hay chương điều luật, có nước lại quy định rải rác ở các
khác chỉ có ý nghĩa trong việc nghiên cứu điều luật khác nhau. Tuy nhiên, dù cách thức
dưới góc độ kỹ thuật lập pháp, chứ không có quy định khác nhau, nhưng có điểm tương
ý nghĩa trong việc xác định các dấu hiệu đồng là tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản
đều bị xem là loại tội phạm nguy hiểm cần
pháp lý của cấu thành tội phạm.
phải trừng phạt nghiêm khắc./.
Học giả Omri BenShahar ủng hộ trường ra. Những phân tích của tác giả Omri Ben-
phái thứ ba với lý do toà án không có quyền Shahar thực sự đặt ra nhiều vấn đề lý luận
can thiệp vào lợi ích của một bên theo phải suy ngẫm.
hướng tước bỏ lợi ích của bên còn lại, như Tóm lại, với cơ chế cho phép thẩm phán
vậy thì toà án vẫn “lặp lại vết cũ” của việc được giải thích luật tuỳ từng ngữ cảnh của
nghiêng về “lợi ích một bên” của các điều vụ việc trên nguyên tắc công bằng, các nước
khoản bất bình đẳng, như vậy sự bất bình theo hệ thống common law đã tạo ra cách
đẳng lại được tái diễn. Có thể nói bài viết thức bảo vệ mang tính trừu tượng hơn, tầm
của Omri BenShahar đã đưa ra hướng bao quát rộng hơn so với cách tiếp cận của
nghiên cứu hoàn toàn mới. Tác giả đã luận các nước theo hệ thống civil law. Tuy nhiên,
giải và đưa ra được giải pháp để “lấp chỗ cơ chế nào ưu thế hơn và cách thức nào để
trống” (fill the gap) cho các điều khoản hợp xử lý hợp lý hậu quả của các ĐKTMC vô
đồng bất công bằng bị coi là vô hiệu mà hiệu còn là tranh luận chưa có hồi kết của
dường như chưa có nhà nghiên cứu nào đặt giới học thuật./.
72

Góp ý Điều 40 Về Quyền Xác Định Lại Giới Tính Của Dự Thảo Bộ Luật Dân Sự

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Góp ý Điều 40 Về Quyền Xác Định Lại Giới Tính Của Dự Thảo Bộ Luật Dân Sự

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Soá 2 thaùng 3/2015 - Naêm thöù Möôøi

CAÛ I CAÙ C H TÖ PHAÙ P

ThS. Võ Quốc Tuấn1

GÓP Ý SỬA ĐỔI LUẬT NHÀ Ở NĂM 2005

(Tiếp theo trang 18)

MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ VIỆC XÁC ĐỊNH

NCS. Phan Thị Bích Hiền1

NỘI LUẬT HOÁ QUY ĐỊNH CỦA CÔNG ƯỚC 29 VỀ

GÓP Ý ĐIỀU 40 VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH

(Tiếp theo trang 35)

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THÀNH VIÊN,

HÀNH VI LÀM GIẢ GIẤY TỜ ĐỂ BÁN TÀI SẢN THẾ CHẤP

Ths.Nguyễn Thị Tuyết1

(Tiếp theo trang 53)

(Tiếp theo trang 68)

You might also like