‫‪2021‬‬ ‫–‬

‫العدد ‪ ۩ 31‬يونيو ۩ ‪ 2021‬م‬ ‫‪31‬‬

‫مجلة الباحث‬
‫للدراسات واألحباث القانونية والقضائية‬
‫‪Researcher's journal‬‬
‫‪of Legal and Judicial Researches and Studies‬‬

‫جملة قانونية علمية حمكمة تعىن بنشر املقاالت واألحباث القانونية والقضائية‬

‫رئيس التحري ر‪ :‬األستاذ جعفر القاسمي‬ ‫***‬ ‫المدير المسؤول‪ :‬األستاذ محمد القاسمي‬

‫دراسات وأبحاث قانونية وقضائية باللغة العربية‬

‫‪ ‬جريمة اإلتجار بالبشر وآليات مكافحتها في التشريع الجنائي المغربي‪.............................................................‬الدكتور الشرقاوي القرقار‬

‫‪ ‬المسؤولية الشخصية والمسؤولية المرفقية للمحافظ العقاري في النظام القانوني المغربي‪ .............................‬الدكتور عمامو عبد الرحمان‬

‫‪ ‬أي دور للمحكمة الدستورية في تحقيق األمنين القانوني والقضائي؟ ‪..................................................................‬الدكتور محمد مرحوم‬

‫‪ ‬التعويض الجنائي كعقوبة بديلة عينية على ضوء بعض التشريعات المقارنة‪ ..........................................................‬الدكتور أنوار بوهالل‬

‫‪ ‬الجرائم االنتخابية في التشريع المغربي‪ .......................................................................................................‬الدكتور عادل فالح‬

‫‪ ‬ضوابط سلطات الضبط اإلداري ‪ -‬ضمانة فعالة للحقوق والحريات‪......................................................................‬الدكتور وديع البقالي‬

‫‪ ‬إصالح السلطة القضائية بالمغرب من منظور هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ...............................................................‬الدكتور مبارك هيا‬

‫‪ ‬السلطات اخملولة لرجال الضبط العدلي في النظام القانوني األردني‪ ..............................................‬الدكتور هتاف جمعه صبحي أبو راشد‬

‫‪ ‬مآل عقود الشغل بعد تجاوز ازمة كورونا‪ ...................................................................................... ..‬األستاذ موالي حفيظ حفيضي‬

‫‪ ‬مشروع القانون رقم ‪ 95.17‬الخاص بالتحكيم والوساطة االتفاقية أية مستجدات؟‪ ...............................................‬األستاذ حمزة التريد‬

‫‪ ‬التحكيم كآلية لحل نزاعات الشغل الفردية ‪.......................................................................................‬األستاذ محمد أمين اسماعيلي‬
‫دراسات وأبحاث قانونية وقضائية باللغة الفرنسية‬
‫‪ Le crowdfunding : analyse à la lumière de l’arsenal juridique Marocain………….…Docteur Hamza Moumen‬‬
‫‪ LA FORMALITE D’ENREGISTREMENT ET LA PRESERVATION DE SECURITE CONTRACTUELLE…………… PR GHANIMI SARA‬‬

‫ر دمد ‪ISSN: 2550 – 603X :‬‬

‫®‬ ‫مجيع حقوق النشر حمفوظة لسنة ‪ 2017‬م‬

‫‪P1‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

‫‪FCB- majalatlbahit‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬ ‫‪www.allbahit.com‬‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اللهُ الَّذِينَ آمَنُوا مِنكُمْ وَالَّذِينَ أُوتُوا الْعِلْمَ‬ ‫( َيرْفَعِ َّ‬

‫َاللهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِريٌ)‬
‫دَ َرجَاتٍ و َّ‬
‫صدق اهلل العظيم‬
‫اآلية احلادية عشر (‪ )11‬من سورة اجملادلة‬

‫‪P2‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫جملة الباحث للدراسات واألحباث القانونية والقضائية‬

‫جملة قانونية علمية حمكمة تعىن بنشر املقاالت واألحباث القانونية والفقهية والقضائية‬

‫رئـيس التحرير‪:‬‬ ‫المدير المسؤول‪:‬‬

‫األستاذ جعفر القامسي ـ ـ‬ ‫األستاذ حممد القامسي ـ ـ‬
‫اللجنة العلمية‪:‬‬
‫‪ ‬دة‪ .‬حليمة املغاري‪ ...........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬فريد خري الدين‪ ............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬عبد اللطيف الشنتوف‪ ... ..................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬سعيد شكاك‪ ...............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬د‪ .‬املصطفى الطايل‪ ............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬نوال جمدوب‪ ...........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬نصرية لوني‪ ...................................................................... .......‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬منى كامل تركي‪ ........ ................................................................‬دكتورة يف احلقوق (االمارات)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬حممد لكريين‪ ............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬دة‪ .‬أمينة رضوان‪ ...........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬أنس سعدون‪ ..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬خاليد صاحل‪ ..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬عبد ال عزيز خنفوسي‪ ......... ............................................................‬دكتور يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬دة‪ .‬سناء بن مسعود‪..........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬د‪ .‬عتيق السعيد‪............................................................. .................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬ابراهيم أشويعر‪............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬سهام صربي‪............. ................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬دة‪ .‬مجيلة بوستاوق‪.........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬

‫‪ ‬د‪ .‬هشام أزوكار‪...............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬عبد الواحد الدايف‪..........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬رضوان العنيب‪.............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬لعوميري قاسم‪..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (تونس)‬
‫‪ ‬د‪ .‬موحى اسيدي اعمر‪........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د ‪ .‬ميثم منفي كاظم العميدي‪...................................................................‬دكتور يف احلقوق (العراق)‬
‫‪ ‬د‪ .‬بدر بوخلوف‪..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬حممد حماسيين‪.................................................................. .........‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬الشرقاوي القرقار‪ ..........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪.‬عبد الرمحان عمامو‪.........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬خالد احلمدوني‪........ ...................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬همام القوصي‪.............................................................................‬دكتور يف احلقوق (فلسطني)‬

‫‪ ‬د‪ .‬حممد حماسيين‪...........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬شاوش رفيق‪..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬د‪ .‬حكيم التوزاني‪............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬مسعودي هشام‪.... .......................................................................‬دكتور يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬عبد العالي ايت بلحاج‪....................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬دة‪ .‬وايف حاجة‪..............................................................................‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬د‪ .‬هشام مسعودي‪........................................... ................................‬دكتور يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬عبد احلميد عدنان‪.. ......................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪.‬‬

‫‪P3‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬صاحل ايت دامحاد‪.........................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬د‪ .‬محيد النهري‪..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬خريجة ميلود ‪..............................................................................‬دكتور يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬د‪ .‬يوسف بن هيبة‪............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬د‪ .‬عمر موسى القريشي‪ ........................................................................‬دكتور يف احلقوق (العراق)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬زروقي خدجية ‪..........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬دة مريم بوطاهر‪ ...............................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬

‫‪ ‬د‪ .‬مصطفى ميمون‪ ............................................................................‬دكتور يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬محامدة المية‪...........................................................................‬دكتورة يف احلقوق (اجلزائر)‬
‫‪ ‬دة‪ .‬اللة إكر ام العلمي‪ ....... ................................................................‬دكتورة يف احلقوق (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬د‪ .‬نبيل بلمكي‪.... ......................................................... ...............‬دكتور يف االجنليزية (املغرب)‬

‫‪.‬‬

‫لجنة التنقيح والمراجعة اللغوية والنشر‪:‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬عبد الرزاق اجلباري‪...............................................................‬الكاتب العام لنادي القضاة (املغرب)‬
‫‪ ‬ذة‪ .‬حليمة عبد الرمى‪....... ...........................................................‬مديرة جملة قراءات علمية (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬حممد أمني امساعيلي‪.......................................................................‬مدير جملة القانون (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬ذة‪ .‬ليلى الضالع‪............... ...........................................................‬باحثة يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬حممد الشافعي‪.................................................................... ...‬باحثة يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬عدنان الزرزوري‪.................... .................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪..‬‬ ‫‪..‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬ياسني الصبار‪......... ............................ ..................................‬باحث يف سلك الدكتوراه(املغرب)‬

‫‪.‬‬ ‫‪...‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬خياطي مصطفى ‪.......................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬مروان الباقي‪..........................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬مبارك حريوش‪........................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬حممد بومديان‪........................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬محيد ايت علي او احلاج‪............................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذة‪ .‬إكرام بن علي قدور ‪....................................................................‬باحثة يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬وئام بوشوكة‪...........................................................................‬باحثة يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬فيصل كرمات‪........................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬احلسني الكثيف‪ ....................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬معاد السرار‪ ........ ................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬احلسني الكث يف‪ ....................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬يونس احلاجي‪ ............ .........................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬سعيد رحو‪ ..........................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬أشرف ركراكي‪.... .................................................................‬باحث يف سلك الدكتوراه (املغرب)‬

‫‪...‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬إبراهيم أليوب‪..........................................................................‬أستاذ التعليم الثانوي (املغرب)‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬عبد السالم زوكاري ‪ .................................................................‬حمامي متمرن بأكادير (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬هشام أوهيا‪.....................................................................‬حمامي متمرن بالدار البيضاء (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬أيوب الوانيب ‪....................................................................‬حمامي متمرن بالدار البيضاء (املغرب)‬
‫‪ ‬ذ‪ .‬عبد السالم غالي ‪.................................... ........................................‬منتدب قضائي (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬هشام اليوسفي‪......................................................................‬باحث بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬ذة‪ .‬نبيلة الراصفي‪ ....................................................................‬باحثة بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪ ‬ذة‪ .‬مينة كدي‪.........................................................................‬باحثة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪P4‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬
‫‪ ‬عماد أكضيض ‪ ...........................................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪ ‬حممد ا للواري‪ ...........................................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪ ‬هناء الفروجي ‪.................. .........................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪..‬‬

‫‪ ‬ابتسام الشرقاوي‪.................................................................... ...‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬وصال العيادي ‪..................... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪..‬‬

‫‪ ‬رجا السوسي‪...................... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬سكينة الناصري ‪................... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬مهدي الصوتي‪ ..........................................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬املهدي كرام‪.................... .......................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪....‬‬

‫‪ ‬مريم العليوي‪ ...........................................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬محزة شقاف ‪........................ .....................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪..‬‬

‫‪ ‬مريم سيموري ‪............ ......... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪.‬‬ ‫‪..‬‬

‫‪ ‬سناء أرشوق ‪....................... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬أميمة بوحلية ‪........... ......... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪.‬‬ ‫‪..‬‬

‫‪ ‬فاطمة الزهراء الكي‪....................................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬مريم العمراني ‪................... .........................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪..‬‬

‫‪ ‬سكينة أقرقاش‪.................... ......................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬أيوب قامسي ‪....................... .....................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪...‬‬

‫‪ ‬ياسني عبلة‪..................... .....................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..............‬‬

‫‪ ‬عبد السالم البوليس ‪.....................................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬بدر الدين الشافعي ‪..................... .................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪.‬‬

‫‪ ‬سعيدة العتيقي ‪................... .......................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪..‬‬

‫‪ ‬حياة القسوري ‪................... .....................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪.......‬‬

‫‪ ‬ياسني معروف ‪................... .................. ....................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪.......‬‬ ‫‪.‬‬

‫‪ ‬سناء بن سيدي‪.........................................................................‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬مصطفى بيوكتى ‪..................... ...................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫‪. . ..‬‬

‫‪ ‬ليلى الصحراوي‪............................................................. ...........‬مهتمة بالشؤون القانونية (املغرب)‬

‫‪ ‬طواف عبد الصمد‪........................................................................‬مهتم بالشؤون القانونية (املغرب)‬
‫شروط االنضمام للجنة العلمية لمجلة الباحث‪:‬‬
‫‪ ‬أن يكون املرتشح لإلنضمام حاصال على شهادة الدكتوراه يف القانون اخلاص أو العام أو الفقه‪ ،‬مع إرسال بطاقة تعريفية لــه‬
‫‪ ‬يتعني على كل عضو يف اللجنة العلمية أن يقوم كل ما طلب منه ذلك بتحكيم املقاالت املرسلة للمجلة وابداء رأيه بشأنهـــا‬
‫‪ ‬يتعني على كل عضو من أعضاء اللجنة العلمية أن يساهم بكتاباته القانونية بنفس اجمللة حتى يكون حمكما وناشرا فيهـــا‬
‫‪ ‬يساهم أعضاء اللجنة العلمية جمللة الباحث القانونية بابداء مالحظاتهم وتوجيهاتهم حول السري العادي والعام للـــــمجلة‬
‫شروط االنضمام للجنة التنقيح والمراجعة اللغوية والنشر‪:‬‬
‫‪ ‬أن يكون املرتشح لالنضمام هلذه اللجنة مهتما بالشؤون القانونية وله ذراية كافية بأجبيات البحث األكادميي القانونـــــــي‬
‫‪ ‬أن يكون املرتشح للجنة التنقيح واملراجعة اللغوية يتابع دراساته العليا باملاسرت أو حاصال عليه أو باحثا بسلك الدكتــــوراه‬
‫‪ ‬تقبل طلبات املرتشحني املتخصصني يف القانون اخلاص أو العام وحتى املتخصصني يف اللغة العربية واألدب العربـــــــــــي‬
‫‪ ‬يتعني على املرتشحني للجنة االلتزام باملهام املسندة إليهم يف حدود املعقول طبعا سواء مراجعة املقاالت أو نشر اجمللـــــــة‬

‫‪P5‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مجلة الباحث‬
‫للدراسات واألحباث القانونية والقضائية‬

‫تصدر كمبدأ عام كل شهر أو شهرين على املوقع اإللكرتوني (موقع الباحث اإللكرتوني)‬
‫وكذا العديد من المواقع القانونية والمنصات األخرى المغربية والعربية المشهود لها بالكفاءة‬
‫والصدق واألمانة العلمية‬

‫* كل املواقف واآلراء الواردة يف اجمللة ال تعرب سوى عن آراء كاتبيها وال تعرب عن رأي اجمللة *‬

‫شروط وقواعد النشر في مجلة الباحث‬

‫‪ -1‬أن ينصب موضوع املقال على اجملال القانوني أو الفقهي أو القضائي حسب األحوال‪.............................‬‬
‫‪ -2‬أن يكون البحث أو املقال حمرتما لشروط وأجبديات البحوث العلمية الدقيقة‪.......................................‬‬
‫‪ -3‬احرتام األمانة العلمية‪ ،‬وتوثيق املعلومات‪ ،‬وتفادي األخطاء املادية واملنهجية‪.......................................‬‬
‫‪ -4‬أن يكون البحث أو املقال قد أجاب عن اإلشكاالية اليت يطرحها يف جمملها‪..........................................‬‬
‫‪ -5‬تدرج االحاالت حصرا يف كل صفحة حتت طائلة رفض املقال املرسل‪...................................................‬‬
‫‪ -6‬يتعني على كاتب املقال باللغة العربية ترمجة عنوان املقال نفسه إىل اللغة اإلجنليزية‪...................................‬‬
‫‪ -7‬يذيل املقال حصرا جبرد لالئحة املراجع املعتمة يف حتريره حتت طائلة رفضه‪........................................‬‬
‫‪ -8‬يتحمل كاتب كل مقال منشور باجمللة ما به من سرقات أدبية ومغالطات عليمة‪.......................................‬‬
‫‪ -9‬ترسل املقاالت بصيغة )‪ (word‬إىل الربيد اإللكرتوني حصرا (‪.............)majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫‪ -10‬يضمن باملقال وجوبا البيانات املتعلقة بالكاتب تتضمن (امسه ودرجته العلمية وصفته املهنية) ‪............... ...........‬‬
‫‪.‬‬

‫‪ -11‬يرفض كل مقال ال يتوفر على احلد األدنى من الشروط السالفة الذكر‪ ،‬أو مل حيرتم اإلجراءات املبينة سلفا‪....... .‬‬
‫‪.‬‬

‫‪ -12‬تعمل اجمللة على إخبار كاتب كل مقال بالعدد الذي سينشر فيه مقاله‪..............................................‬‬
‫‪ -13‬ال تسلم شهادة النشر والوعد بالنشر إال للضرورة‪ ،‬وهما مؤدى عنهما‪...............................................‬‬
‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬

‫‪ - 14‬يبقى نشر املقاالت جماني وبدون أية رسوم كمقابل؛ وتنشر اجمللة على أوسع نطاق‪.............................‬‬
‫‪ - 15‬تعمل اجمللة على إصدار مؤلفات مجاعية ورقية بشكل دوري استنادا ألجود املقاالت املتوصل بها‪.....................‬‬
‫‪ -16‬للمزيد من املعلومات‪ ،‬ميكن التواصل عرب الوتساب ‪ 0771394949‬أو بالربيد اإللكرتوني املبني أعاله‪......‬‬
‫‪.‬‬

‫‪P6‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪07‬‬ ‫فهرس العدد‪..................................................................................................‬‬

‫‪09‬‬ ‫كلمة افتتاحية‪.............................................................................................‬‬

‫‪11‬‬ ‫جريمة اإلتجاربالبشروآليات مكافحتها في التشريع الجنائي املغربي‪.......................‬‬

‫الدكتور الشرقاوي القرقار‬

‫‪49‬‬ ‫املسؤولية الشخصية واملسؤولية املرفقية للمحافظ العقاري‪.............................‬‬

‫الدكتور عمامو عبد الرحمان‬

‫‪84‬‬ ‫أي دورللمحكمة الدستورية في تحقيق األمنين القانوني والقضائي؟‪......................‬‬

‫الدكتور محمد مرحوم‬

‫‪124‬‬ ‫التعويض الجنائي كعقوبة بديلة عينية على ضوء بعض التشريعات املقارنة‪.........‬‬
‫الدكتور أنوار بوهالل‬

‫‪147‬‬ ‫الجرائم االنتخابية في التشريع املغربي‪...............................................................‬‬

‫الدكتور عادل فالح‬

‫‪210‬‬ ‫ضوابط سلطات الضبط اإلداري ‪ -‬ضمانة فعالة للحقوق والحريات‪...................‬‬

‫الدكتور وديع البقالي‬

‫‪P7‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪239‬‬ ‫إصالح السلطة القضائية باملغرب من منظور هيئة اإلنصاف واملصالحة‪..............‬‬

‫الدكتور هيا مبارك‬

‫‪265‬‬ ‫السلطات املخولة لرجال الضبط العدلي في النظام القانوني األردني‪....................‬‬

‫الدكتور هتاف جمعه صبحي أبو راشد‬

‫‪301‬‬ ‫مآل عقود الشغل بعد تجاوزأزمة كورونا‪...........................................................‬‬

‫األستاذ موالي حفيظ حفيضي‬

‫‪317‬‬ ‫مشروع القانون رقم ‪ 95.17‬الخاص بالتحكيم والوساطة االتفاقية‪......................‬‬

‫األستاذ حمزة التريد‬

‫‪326‬‬ ‫التحكيم كآلية لحل نزاعات الشغل الفردية‪.......................................................‬‬

‫األستاذ محمد أمين اسماعيلي‬

‫…………‪Le crowdfunding : analyse à la lumière de l’arsenal juridique Marocain‬‬

‫‪355‬‬
‫‪DR Hamza Moumen‬‬
‫‪LA FORMALITE D’ENREGISTREMENT ET LA PRESERVATION DE SECURITE CONTRACTUELLE……….‬‬
‫‪371‬‬
‫‪Pr sara Ghanmi‬‬

‫‪P8‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫افتتاحية العدد‪ ،‬يقدمها‪ :‬ذ محمد القاسمي‬

‫بسم هلل الكرمي‪ ،‬وبه نستعني‪ ،‬وبفضله منضي‬
‫ونغدو يف طريقنا حىت نبلغ مقام اليقني‪ ،‬والصالة‬
‫والسالم على أشرف املرسلني‪ ،‬هنر اهلدى وحبر الندى‬
‫وعلى آله وصحبه أمجعني‪ ،‬رب اشرح يل صدري ويسر‬
‫يل أمري واحلل عقدة من لساين يفقهوا قويل‪...‬أما بعد‪:‬‬
‫تتمة للمسار الذي بدأناه مند سنوات خلت يف جمال‬
‫النشر العلمي والبحث األكادميي‪ ،‬فإنه ملن دواعي‬
‫السرور أن نقص شريط عدد جديد من أعداد جملتنا‪،‬‬
‫ويتعلق األمر بالعدد ‪ 31‬يونيو ‪ ،2021‬هذا األخري جاء بعد اصدار ثلة من األعداد‬
‫املتنوعة من اجمللة‪ ،‬بني تلك املتعلقة بالقانون اخلاص أو تلك املتعلقة بالقانون العام‪،‬‬
‫باإلضافة إىل إصدار ستة أعداد متعلقة جبائحة كورونا وحالة الطوارئ الصحية اليت‬
‫مازال العامل يتجرع ويالهتما‪ ،‬راجني من اهلل العلي القدير أن يعجل برفعهما‪ ،‬آمني‪...‬‬
‫فالعدد احلادي والثالثون (‪ )31‬من هذا الصرح غين مبقاالت وأحباث يف جمال‬
‫القانون والعدالة‪ ،‬ألفها أساتذة التعليم العايل ودكاترة وممارسني وباحثني يف أسالك‬
‫الدكتوراه من املغرب وبعض الدول العربية الشقيقة‪ ،‬ستشكل بال شك أو أدىن‬
‫ريب إضافة للخزانة القانونية الرقمية‪ ،‬ومادة علمية يعتمدها الفقيه واملتخصص‬
‫والباحث وكل مهتم بالتأليف يف الشأن القانوين والقضائي املغريب واملقارن سواء يف‬
‫القانون العام أو اخلاص على حد سواء‪....‬‬
‫فالشكر اجلزيل لكل من ساهم من قريب أو بعيد يف تأليف وصياغة بنيان‬
‫هذا العدد‪ ،‬والشكر اجلزيل للجنة العلمية وللجنة التنقيح واملراجعة اللغوية والنشر‪،‬‬
‫ويف انتظار اصدار العدد ‪ 32‬يوليوز ‪ ،2021‬تفضلوا بقبول أمسى عبارات التقدير‬
‫واالحترام؛ والسالم عليكم ورمحة اهلل تعاىل وبركاته‪....‬‬

‫حرر خبريبكة– اململكة املغربية يف ‪2021/06/01‬‬

‫‪P9‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مقاالت وأبحاث‬
‫قانونية وقضائية‬
‫باللغة العربية‬

‫‪P 10‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور الشرقاوي القرقار‬

‫دكتور في الحقوق تخصص العلوم الجنائية ‪ -‬عضو المركز المتوسطي‬
‫للدراسات القانونية والقضائية‬

‫جرمية اإلجتار بالبشر وآليات مكافحتها يف التشريع‬

‫اجلنائي املغربي‬
‫‪The crime of human trafficking and the mechanisms to combat it in Moroccan criminal legislation‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫لقد كانت ظاهرة اإلجتار بالبشر من الظواهر القدمية اليت عرفت عرب التاريخ‪،‬‬

‫وأخذت عدة أشكال وصور متعددة‪ ،‬كبيع العبيد يف أسواق النخاسة واعتبارهم سلعة‬

‫تباع وتشترى‪ ،‬وخيتلف مثنها حبسب مقومات كل شخص وأوصافه وقوته البدنية‬

‫وسنه‪ .‬كما كانت النساء البضاعة األكثر تداوال وحظا‪ ،‬إما هبدف ممارسة الدعارة‪،‬‬

‫وإما لالستغالل يف اخلدمة املزنلة‪.‬‬

‫ويف العصر احلديث عاد الرق وعادت العبودية بصورة جديدة وهو ما يعرف‬

‫باإلجتار بالبشر‪ ،‬كما شهدت هذه اجلرمية الشنعاء و احلاطة من كرامة اإلنسان‬

‫تطورا وازدهارا كبريا على مستوى العامل بأكمله‪ ،‬األمر الذي دفع اجملتمع الدويل إىل‬

‫‪P 11‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التوجه حنو التعاون يف سبيل مكافحة هذه اجلرمية اخلطرية و التصدي ألعمال الذين‬

‫ينشطون يف هذه التجارة من مافيات وعصابات إجرامية‪ ،‬وأمام هذا اإلنتشار جلرمية‬

‫اإلجتار بالبشر‪ ،‬واتساع رقعتها ونطاقها الذي وازاه اتساع يف اآلثار السلبية اقتصاديا‬

‫واجتماعيا وحقوقيا‪ ،‬وأمام دعوة اجملتمع الدويل لتكاثف اجلهود‪ ،‬وتظافرها من أجل‬

‫مكافحة جرمية اإلجتار بالبشر السيما وأهنا تعد ثالث أكرب نشاط إجرامي يف العامل‪.‬‬

‫جاء املشرع املغريب بقانون رقم ‪ 27.14‬يتعلق جبرمية اإلجتار بالبشر ومكافحتها‬

‫لسد الفراغ التشريعي الذي ظل قائما بتعزيز اإلطار التشريعي والقانوين‪ .‬وتعبريا عن‬

‫حرض اململكة املغربية على محاية حقوق اإلنسان‪ ،‬واخنراطها الدائم وعملها املتواصل‬

‫يف سبيل صد كل األخطار احملدقة اليت هتدد كيان األفراد واجلماعة‪ ،‬والسعي حنو‬

‫إحالل األمن والسكينة داخل اجملتمع‪.‬‬

‫ويأيت القانون ‪ 27.14‬كتحديث لإلطار القانوين املعتمد‪ ،‬اعتبارا أن املغرب الزال‬

‫على العهد وسيبقى أكثر حرصا على األمن الداخلي‪ ،‬والتعاون مع باقي الدول يف‬

‫مكافحة اجلرمية عرب الوطنية‪.‬‬

‫ونظرا لألمهية اليت يضطلع هبا موضوع اإلجتار بالبشر يف كل ربوع األرض ويف‬

‫املغرب‪ ،‬سنسعى من خالل هذه الدراسة على إبراز مدى اهتمام مملكتنا مبكافحة‬

‫جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وسبل وآليات ذلك وفق قانون ‪.27.14‬‬

‫لإلجابة عن هذه اإلشكالية سوف نتناول موضوع الدراسة يف مبحثني‪ ،‬األول‬

‫خيصص للحديث عن اإلطار املفاهيمي جلرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬أما الثاين سيعىن بآليات‬

‫‪P 12‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املكافحة اليت تتحدد يف القواعد املوضوعية والقواعد اإلجرائية املرصودة جلرمية‬

‫اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫املبحث األول‪ :‬اإلطار املفاهيمي جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫إذا كانت جرمية اإلجتار بالبشر شكال من أشكال الرق املعاصر‪ ،‬واملنظم تقومه‬

‫به عصابات ومافيات يتعدد أعضاءها واملستفيدين من هذه التجارة‪ ،‬وأهنا تشكل‬

‫كذلك انتهاكا جسيما وسافرا حلقوق ضحاياها‪ ،‬فإن هذه اجلرمية توصف بأهنا من‬

‫اجلرائم املستحدثة بوسائلها كما أهنا مل تعرف تنظيما قانونيا من ذي قبل كاجلرائم‬

‫التقليدية‪ .‬وأمام هذا الوجه املشني جلرائم اإلجتار بالبشر واألخطار واالنعكاسات‬

‫السلبية اليت ختلفها‪ ،‬سعى املشرع املغريب إىل االخنراط مع املنتظم الدويل للتصدي‬

‫هلذه اجلرائم البشعة‪ ،‬وعمل على التوقيع واملصادقة على اتفاقيات مناهضة ومكافحة‬

‫اإلجتار بالبشر‪ ،‬كما عمل بعد ذلك على مالئمة هذه االتفاقيات مع التشريع اجلنائي‬

‫الداخلي‪ ،‬وهو ما نتج عنه إصدار قانون ‪ 27.14‬املتعلق مبكافحة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫وترتيبا على تقدم وقبل اخلوض يف موضوع انعكاسات جرمية اإلجتار بالبشر‬

‫وصورها‪ ،‬جيب علينا واحلالة هذه أن نلقى الضوء على مفهوم اجلرمية بتعريفها‬

‫والتعرض خلصائصها املميزة هلا‪.‬‬

‫املطلب األول‪ :‬مفهوم جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫إن اإلجتار با لبشر نشاط إجرامي آمث بلغ حدا كبريا من االنتشار‪ ،‬إذ ال توجد‬

‫دولة مبنأى عنه‪ ،‬أو حمصنة ضده‪ ،‬وبات يشكل حتديا صارخا للعدالة اجلنائية ومؤرقا‬

‫لكل أجهزهتا سواء على املستوى الداخلي أو املستوى الدويل‪ ،‬حيث أن جرمية اإلجتار‬

‫‪P 13‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫بالبشر ليست وطنية عنيت هبا التشريعات الداخلية للدول فحسب‪ ،‬بل تعترب جرمية‬

‫عاملية بامتياز‪ ،‬حظيت باهتمام دويل‪ ،‬تاله اهتمام داخلي عن طريق إصدار وتعديل‬

‫وجتويد الترسانة القانونية املوجودة ملواجهة أخطار اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫وألجل ذلك يقتضي األمر حتديد مفهوم اإلجتار بالبشر‪ ،‬من خالل تعريفه يف‬

‫االتفاقيات الدولية والقانون الداخلي‪ ،‬أو داخل أوساط الفقه مع الوقوف على خصائص‬

‫جرمية اإلجتار بالبشر وما متتاز هبا‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬تعريف اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫سنعمل على تعريف جرمية اإلجتار بالبشر يف أوساط الفقه (أوال)‪ ،‬مث بعد ذلك‬

‫نورد تعريفاهتا القانونية (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التعريف الفقهي جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫لقد تناولت تعريفات الفقه جرمية اإلجتار بالبشر من عدة زوايا ومناحي خمتلفة‪،‬‬

‫إذ عرف البعض جرمية اإلجتار بالبشر بأهنا "كافة التصرفات املشروعة وغري املشروعة‬

‫اليت حتول اإلنسان إىل جمرد سلعة أو ضحية يتم التصرف فيه بواسطة وسطاء‬

‫وحمترفني عرب احلدود الوطنية‪ ،‬بقصد استغالله يف أعمال ذات أجر متدين‪ ،‬أو يف‬

‫أعمال جنسية‪ ،‬أو ما شابه ذلك‪ .‬سواء مت هذا التصرف بإرادة الضحية أو قسرا عنه‪،‬‬

‫أو بأي صورة أخرى من صور العبودية"‪.1‬‬

‫‪ - 1‬عوض محمد عوض‪ :‬جرائم األشخاص واألموال‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية السنة ‪ .2005‬ص‪.7‬‬

‫‪P 14‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كما عرفها آخرون بأهنا "جتنيد أشخاص أو نقلهم باإلكراه أو اخلداع ألغراض‬

‫االستغالل بشىت صوره‪ ،‬من ذلك االستغالل اجلنسي‪ ،‬العمل اجلربي‪ ،‬اخلدمة القسرية‪،‬‬

‫التسول واالسترقاق‪ ،‬جتارة األعضاء البشرية وغري ذلك‪"2...‬‬

‫كما عرف اإلجتار بالبشر بأنه "استدراج األشخاص من خالل التهديد أو استخدام‬

‫القوة أو استغالل النفوذ أو الغش أو اخلداع ألغراض االستغالل يف ممارسة الدعارة‬

‫وأعمال السخرة والرق‪.3"...‬‬

‫وعرف كذلك اإلجتار بالبشر بأنه "كل عملية تتم بغرض بيع أو شراء أو‬

‫هتريب أو خطف األشخاص‪ ،‬واستغالهلم ألغراض العمل القسري أو اخلدمات اجلنسية‬

‫أو غريها من املنتجات مثل املواد اإلعالنية اإلباحية والزواج حسب الطلب أو أي عمل‬

‫آخر مرتبط باجلنس"‪.4‬‬

‫ويعرف اإلجتار بالبشر بأنه "أي فعل أو تعامل يتم مبقتضاه نقل أي شخص أو‬

‫جمموعة من األشخاص‪ ،‬سواء كان طفال أو رجال أو سيدة إىل أشخاص آخرين نظري‬

‫مقابل‪ ،‬وذلك الستغالهلم جنسيا أو جتاريا يف بيع أعضائهم واستغالهلم يف البحوث‬

‫العلمية‪ ،‬واستغالهلم يف احلروب كمرتزقة‪ ،‬أو استغالهلم يف األعمال القسرية يف‬

‫الصناعة أو الزراعة على حنو يعرض حياهتم للخطر‪ ،‬أو استغالهلم يف اهلجرة غري‬

‫بالبش وآليات مكافحتها – دراسة مقارنة‪ ،‬دار الجامعة الجديدة ر‬

‫للنش‪،‬‬ ‫ر‬ ‫عل العريان‪ :‬عمليات اإلتجار‬ ‫‪2‬‬
‫محمد ي‬
‫اإلسكندرية‪ ،‬بدون طبعة ‪.2001‬ص ‪.30‬‬
‫‪ - 3‬سعيد أحمد عل قاسم‪ :‬رشح قانون اإلتجار ر‬
‫بالبش العمان – دراسة مقارنة بي ر‬
‫التشيعات العربية واألجنبية‪.‬‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية ‪ .2011‬ص‪.31‬‬
‫‪ - 4‬عبد الحافظ عبد الهادي عبد الحميد‪ :‬اآلثار االقتصادية واالجتماعية لظاهرة اإلتجار باألشخاص بحيث ضمن‬
‫سلسلة أعمال‪ ،‬مكافحة اإلتجار باألشخاص واألعضاء ر‬
‫البشية‪ ،‬جامعة نايف العربية للعلوم األمنية‪ ،‬مركز‬
‫الدراسات والبحوث الرياض ‪ .2005‬ص‪.399‬‬

‫‪P 15‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الشرعية‪ ،‬والتسفري الومهي‪ ،‬سواء حتت هذه األفعال مبقابل أو بدون مقابل‪ ،‬سواء متت‬

‫بإرادهتم احلرة أو رغما عنهم"‪.5‬‬

‫ثانيا‪ :‬التعريف القانوين لإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫منيز هنا بني التعارف يف االتفاقيات الدولية‪ ،‬وبني تعريف القانون املغريب‪.‬‬

‫● يف االتفاقيات الدولية‪:‬‬

‫عرف بروتوكول األمم املتحدة اخلاص مبنع وقمع ومعاقبة اإلجتار بالبشر وخاصة‬

‫النساء واألطفال ‪6‬يف مادته الثالثة اإلجتار بالبشر بأنه "جتنيد أشخاص أو نقليهم أو‬

‫تنقيلهم أو إدائهم أو استقباهلم بواسطة التهديد بالقوة أو استعماهلا أو غري ذلك من‬

‫أشكال القسر أو االختطاف أو االحتيال أو اخلداع أو استغالل السلطة أو استغالل حالة‬

‫استضعاف أو بإعطاء أو تلقي مبالغ مالية أو مزايا لنيل موافقة شخص له سيطرة على‬

‫شخص آخر لفرض االستغالل‪.‬‬

‫ويشمل االستغالل كحد أدىن‪ ،‬استغالل دعارة الغري أو سائر أشكال االستغالل‬

‫اجلنسي أو السخرة أو اخلدمة قسرا أو االسترقاق أو املمارسات الشبيهة بالرق أو‬

‫االستبعاد أو نزع األعضاء"‪.‬‬

‫وقبل هذا التعريف كانت االتفاقية التكميلية إلبطال الرق وجتارة الرقيق‬

‫واألعراف واملمارسات الشبيهة بالرق‪ ،7‬قد عرفت جتارة البشر بأهنا "مجيع األفعال‬

‫‪ - 5‬عبد هللا عبد المنعم حسن عل‪ :‬السياسة الجنائية ف مواجهة جرائم اإلتجار ر‬
‫بالبش‪-‬دراسة تحليلية مقارنة‪.‬‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫دار النهضة العربية‪ .‬الطبعة األوىل ‪ 2017‬ص‪.23‬‬
‫‪ - 6‬لقد تم عقد هذه االتفاقية يف مدينة باليمو اإليطالية ولهذا يعرف ب بروتوكول باليمو‪ ،‬تم المصادقة عليه‬
‫بنش بروتوكول منع وقمع‬‫بموجب ظهي رشيف تم ‪ 1.09.112‬صادر ف فاتح رمضان ‪ 2 ،1432‬أغسطس ‪ .2011‬ر‬
‫ي‬
‫ومعاقبة اإلتجار باألشخاص وبخاصة النساء واألطفال المكمل التفاقية األمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة‬
‫نوفمي ‪.2000‬‬
‫ر‬ ‫عي الوطنية بنيويورك يف ‪15‬‬
‫ر‬
‫شتني ‪.1956‬‬
‫ر‬ ‫‪ - 7‬االتفاقية صدرت وقع عليها يف جنيف بسويشا ‪7‬‬

‫‪P 16‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اليت ينطوي عليها أسر شخص ما أو حيازته أو التخلي عنه للغري قصد حتويله إىل رقيق‬

‫ومجيع األفعال اليت ينطوي عليها حيازة رقيق ما بغية بيعه أو مبادلته‪ ،‬ومجيع أفعال‬

‫التخلي بيعا أو مبادلة عن رقيق مت احتجازه بقصد بيعه‪ ،‬وأي اجتار باألرقاء‪ ،‬أو نقلهم‬

‫أيا كانت وسيلة النقل املستخدمة"‪.‬‬

‫أما االتفاقية جملس أوربا اخلاصة بالعمل ضد اإلجتار بالبشر فقد عمدت إىل‬

‫تعريف جرمية اإلجتار بالبشر بأهنا "جتنيد أو نقل أو إيواء أو استالم األشخاص عن‬

‫طريق التهديد باستعمال القوة أو استعماهلا أو غري ذلك من أشكال القسر أو االختطاف‬

‫أو االحتيال أو اخلداع أو إساءة استخدام السلطة أو استغالل موقف الضعف أو بإعطاء‬

‫أو تلقي مبالغ مالية أو مزايا لنيل موافقة شخص له سيطرة على شخص آخر‪ ،‬فإن‬

‫الغرض من االستغالل يشمل وكحد أدىن باستغالل دعارة الغري أو سائر أشكال‬

‫االستغالل اجلنسي والسخرة أو اخلدمة قسرا أو االسترقاق أو املمارسات الشبيهة‬

‫بالرق و االستبعاد أو نزع األعضاء"‪.8‬‬

‫● بالنسبة لتعريف املشرع املغريب‪.‬‬

‫ر‬
‫‪ - 8‬أسس مجلس أوربا بسياسبورغ بفرنسا سنة ‪ 1949‬للدفاع عن حقوق اإلنسان والديمقراطية ر‬
‫اليلمانية وسيادة‬
‫القانون‪ ،‬وأنشأت بعد ذلك هيئات مراقبة بما فيها المحكمة األوربية لحقوق اإلنسان‪.‬‬
‫يرج االطالع عل‪:‬‬ ‫للتفصل ر‬
‫أكي ر‬
‫بالبش يف ضوء القانون رقم ‪ 64‬لسنة ‪2010‬‬ ‫‪ -‬خالد فهم مصطف‪ :‬النظام القانون لمكافحة جرائم اإلتجار ر‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫الجامع‪ ،‬اإلسكندرية‪ .‬السنة ‪ 2012‬ص‪.18‬‬ ‫الفكر‬ ‫دار‬ ‫العربية‪،‬‬ ‫يعات‬ ‫ر‬
‫والتش‬ ‫الدولية‬ ‫واالتفاقيات‬
‫ي‬
‫‪ -‬ولم يتم التعرض لتعريف جريمة اإلتجار ر‬
‫بالبش يف االتفاقيات الدولية واألوربية بل كان لالتفاقيات العربية‬
‫عي الحدود الوطنية لتعريف‬ ‫نصيب من ذلك حيث عمدت االتفاقية العربية لمكافحة الجريمة المنظمة ر‬
‫الجريمة يف نص المادة ‪ 10‬منها المعنونة باإلتجار باألشخاص وبخاصة النساء واألطفال‪ ،‬وهذا التعريف‬
‫األمم جاء يف بروتوكول باليمو‪.‬‬
‫ي‬ ‫الذي أوردته االتفاقية العربية المذكورة يتشابه إىل حد كبي مع التعريف‬
‫وقد دخلت االتفاقية العربية حيا لتنفيذ يف ‪ 2013‬بعد تم التوقيع عليها والمصادقة بمدينة القاهرة بمرص‬
‫بتاري خ ‪.21/12/21‬‬

‫‪P 17‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مل يتم التعرض لتعريف جرمية اإلجتار بالبشر يف االتفاقيات الدولية فقط‪،‬‬

‫بل كذلك التشريعات الداخلية اليت تعرف تنظيما جلرمية اإلجتار بالبشر كان هلا‬

‫نصيب من تعريف هذه اجلرمية ومنها املشرع املغريب‪.‬‬

‫وقد درج املشرع املغريب على تعريف جرمية اإلجتار بالبشر يف الفصل ‪4481.1‬‬

‫من جمموعة القانون اجلنائي الذي متم مبوجب املادة االوىل من القانون ‪ 27.14‬بأهنا‬

‫"جتنيد شخص أو است دراجه أو نقله أو تنقيله أو إيواؤه أو استقباله أو الوساطة يف‬

‫ذلك‪ ،‬بواسطة التهديد بالقوة أو باستعماهلا أو باستعمال خمتلف أشكال القسر أو‬

‫االختطاف أو االغتيال أو اخلداع أو إساءة استعمال السلطة أو الوظيفة أو النفوذ أو‬

‫استغالل حالة الضيق أو احلاجة أو اهلشاشة‪ ،‬أو بإعطاء أو بتلقي مبالغ مالية أو منافع‬

‫او مزايا للحصول على موافقة شخص له سيطرة على شخص آخر لغرض االستغالل‪.‬‬

‫ال يشترط استعمال أي وسيلة من الوسائل املنصوص عليها يف الفقرة األوىل أعاله‬

‫لقيام جرمية اإلجتار بالبشر اجتاه األطفال الذين تقل سنهم عن مثان عشرة سنة جملرد‬

‫حتقق قصد االستغالل‪.‬‬

‫يشمل االستغالل مجيع أشكال االستغالل اجلنسي‪ ،‬السيما استغالل دعارة الغري‬

‫واالستغالل عن طريق املواد اإلباحية مبا يف ذلك وسائل االتصال والتواصل املعلومايت‪،‬‬

‫ويشمل أيضا االستغالل عن طريق العمل القسري أو السخرة أو التسول أو االسترقاق‬

‫أو عن طريق إجراء التجارب واألحباث الطبية على األحياء أو استغالل شخص للقيام‬

‫بأعمال إجرامية أو يف الزناعات املسلحة‪.‬‬

‫‪P 18‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ال يتحقق هذا االستغالل إال إذا ترتب عنه سلب إرادة الشخص وحرمانه من‬

‫حرية تغيري وصفه وإهدار كرامته اإلنسانية بأي وسيلة كانت ولو تلقى مقابال بال‬

‫أو أجرا عن ذلك‪.‬‬

‫يقصد بالسخرة يف هذا القانون مجيع األعمال أو اخلدمات اليت تفرض قسرا على‬

‫أي شخص حتت التهديد واليت ال يكون هذا الشخص قد تطوع ألدائها مبحض اختياره‪،‬‬

‫وال يدخل يف مفهوم السخرة األعمال املفروضة ألداء خدمة عسكرية إلزامية أو نتيجة‬
‫‪9‬‬
‫إدانته قضائية أو أي عمل أو خدمة أخرى تفرض يف حالة الطوارئ‪.‬‬

‫ويالحظ على هذا التعاريف سواء الذي وضعه املشرع املغريب أو اليت وردت يف‬

‫االتفاقيات الدولية وكذا اليت تعرضت هلا باقي التشريعات الداخلية األخرى‪ ،10‬أهنا‬

‫جاءت مشتملة على نفس عناصر اجلرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وإن اختلفت من حيث‬

‫املبىن لكن املعىن واحد‪ ،‬ولعل العناصر اليت تقوم عليها ثالث وهي‪:‬‬

‫‪ - 9‬الفصل ‪ 448.1‬من الفرع السادس الذي تمم بموجب القانون ‪ 2714‬المتعلق بمكافحة اإلتجار ر‬
‫بالبش صادر‬
‫الشيف رقم ‪ 1.16.127‬صادر يف ‪ 21‬من ذي القعدة ‪ 1437‬الموافق ‪ 25‬أغسطس ‪ 2016‬منشور‬ ‫بتقييده لظهي ر‬
‫شتني ‪ )2016‬ص‪.6644‬‬ ‫ر‬ ‫بالجريدة الرسمية عدد ‪ 6501‬بتاري خ ‪ 11‬ذي الحجة ‪19( 1437‬‬
‫الت عرفت جريمة اإلتجار ر‬
‫بالبش نذكر‪:‬‬ ‫ر‬ ‫‪10‬‬
‫‪ -‬من الدول ي‬
‫اللبنان عرفها بأنها‪" :‬اجتذاب شخص أو نقله أو استقباله أو احتجازه أو إيجاد مأوى له بواسطة التهديد‬ ‫ي‬ ‫‪ -‬القانون‬
‫بالقوة أو باستعمالها أو االختطاف أو الخداع أو استغالل السلطة بهدف استغالله أو تسهيل استغالله للغي"‪.‬‬
‫المادة السادسة من القانون ‪ 164‬المتعلق بجريمة اإلتجار باألشخاص الصادر يف ‪.2011‬‬
‫ر‬
‫بالبش يف المادة الثانية من القانون ‪ 64‬المتعلق بشأن‬ ‫المشع المرصي تعرض لتعريف جريمة اإلتجار‬ ‫‪ -‬وكذا ر‬
‫بالبش الصادر يف ‪ 19‬ماي ‪.2010‬‬‫مكافحة اإلتجار ر‬
‫األساس العدد ‪ 61‬لسنة ‪ 2016‬المؤرخ يف ‪ 3‬غشت ‪ 2016‬المتعلق‬ ‫التونس يف المادة ‪ 1‬من القانون‬ ‫ر‬
‫والمشع‬ ‫‪-‬‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫بمنع اإلتجار باألشخاص ومكافحته‪.‬‬
‫األمريك يف قانون حماية ضحايا العنف واإلتجار باألشخاص لسنة ‪ 2000‬يف مادته األوىل والذي يتطابق‬ ‫مشع‬ ‫‪ -‬وال ر‬
‫ي‬
‫مع صياغة المادة الثالثة من بروتوكول باليمو‪.‬‬
‫يرج االطالع عل‪:‬‬ ‫أكي ر‬‫للتفصيل ر‬
‫‪ -‬وجدان سليمان أرتميه‪ :‬األحكام العامة لجرائم اإلتجار ر‬
‫بالبش – دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬دار الثقافة‬
‫والنش والتوزي ع‪ .‬األردن ‪ 2014‬ص‪.119‬‬ ‫ر‬

‫‪P 19‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫● األفعال‪ :‬ويقصد هبا أفعال جتنيد األشخاص أو نقلهم أو تنقيلهم أو إيوائهم‬

‫أو استقباهلم‪.‬‬

‫● الوسائل املستخدمة يف ارتكاب اجلرمية‪ :‬وتشمل التهديد بالقوة أو‬

‫استعماهلا أو غري ذلك من أشكال القسر أو االختطاف أو االحتيال أو إساءة‬

‫استعمال السلطة أو استغالل حالة الضعف أو إعطاء أو تلقي مبالغ مالية أو‬

‫بعض املزايا بغية نيل موافقة شخص له سيطرة على الضحية‪.‬‬

‫● أغراض االستغالل‪ :‬وتشمل استغالل دعارة الغري أو سائر أشكال االستغالل‬

‫اجلنسي أو السخرة أو اخلدمة قسرا أو االسترقاق أو املمارسات الشبيهة‬

‫بالرق واالستبعاد أو نزع األعضاء"‪.11‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬خصائص جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫انطالقا من التعاريف اليت أعطيت جلرمية اإلجتار بالبشر فإهنا تنفرد بعدة‬

‫خصائص متيزها عن غريها من اجلرائم األخرى‪ ،‬كما تشترك معها يف عدة نقاط‪ ،‬وهو‬

‫ما سنعمل على تفصيله يف التايل‪:‬‬

‫أوال‪ :‬جرمية اإلجتار بالبشر من اجلرائم املنظمة‪.‬‬

‫تدخل جرمية اإلجتار بالبشر حتت لواء اجلرمية املنظمة‪ ،‬حيث متارس وتقترف‬

‫من طرف مافيات وعصابات حتترف للجرمية‪ ،‬وجتعل من اإلجرام حمورا وجماال‬
‫‪12‬‬
‫كما هتدف كذلك جرمية اإلجتار بالبشر‬ ‫لنشاطها ومصدرا لدخلها وعائدها‪،‬‬

‫البش لجريمة منظمة عابرة للحدود الوطنية بي األسباب والتداعيات‬‫‪ - 11‬حامد سيد محمد حامد‪ :‬اإلتجار ف ر‬
‫ي‬ ‫ر‬
‫القوم لإلصدارات القانونية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬السنة ‪.2001‬ص‪.17‬‬
‫ي‬ ‫االسياتيجية المركز‬ ‫والرؤى‬
‫فهم‪ :‬م س‪ ،‬ص‪101‬‬‫ي‬ ‫مصطف‬ ‫خالد‬ ‫‪- 12‬‬

‫‪P 20‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫باعتبارها جرمية منظمة إىل مراكمة األموال الطائلة بشكل سريع وعرب وسائط‬

‫متعددة‪.‬‬

‫وترتكز جرمية اإلجتار بالبشر أساسا على عنصر التنظيم املتناسق عرب تقسيم‬
‫‪13‬‬
‫باستخدام السلطة‬ ‫األدوار بني األعضاء‪ ،‬ونفاذ النشاط اجملرم عرب احلدود الوطنية‪،‬‬

‫واالحتيال والقوة والعنف لتحقيق أغراضها غري املشروعة‪ 14،‬على حساب شرف األفراد‬
‫‪15‬‬
‫وكرامتهم وحرياهتم‪ ،‬إذ أن جتارة البشر هنا فاقت كل أنواع التجارة غري املشروعة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬جرائم اإلجتار بالبشر من اجلرائم املركبة واملستمرة‪.‬‬

‫ويقصد باجلرمية املركبة هي تلك اجلرمية اليت تقع من عدة أفعال مادية ذات‬

‫طبيعة خمتلفة‪ ،‬ويصلح كل من هذه األفعال لقيام اجلرمية منفردا كاالختطاف‬

‫املقترن باالغتصاب‪ 16،‬وهذا األمر يصدق على جرمية اإلجتار بالبشر فهي تتكون من‬

‫سلسلة من األفعال اإلجرامية‪ ،‬يشكل كل فعل من هذه األفعال جرمية مستقلة‪،‬‬

‫حيث تبتدأ جرمية اإلجتار بالبشر باالختطاف أو االستقطاب أو جتنيد الضحية‪،‬‬

‫وتتوهلا حلقات أخرة بنقل الشخص أو تنقيله سواء بالتهديد بالقوة أو باستعماهلا‪ ،‬إذن‬

‫‪ - 13‬تعرف الجريمة المنظمة من طرف المنظمة الدولية ر‬

‫للشطة الجنائية بأنها النشاط المستمر المخالف للقانون‬
‫ام ولو يتجاوز حدوده الوطنية‪.‬‬
‫الذي يقوم به كيان منظم‪ ،‬ويسع لتحقيق هدفه اإلجر ي‬
‫العلم عل مستوى وسائل االتصاالت تنفيذ المخططات المرتبطة‬ ‫ي‬ ‫ر ي‬
‫التكنولوج والتقدم‬
‫ر‬
‫‪ - 14‬لقد سهل التطور‬
‫بجريمة اإلتجار ر‬
‫بالبش‪ ،‬للتفصيل أكي راجع بهذا الشأن‪:‬‬
‫الصيف وآخرون‪ :‬الجريمة المنظمة التعريف واألنماط واالتجاهات‪ ،‬جامعة نايف للعلوم‬ ‫ي‬ ‫‪ -‬عبد الفتاح مصطف‬
‫األمنية‪ ،‬مركز الدراسة والبحوث‪ ،‬الرياض ‪.1999‬ص‪.15‬‬
‫عي الوطنية وطرف مكافحتها بحث مقدم يف إطار الندوة اإلقليمية حول‬ ‫‪ -‬مختار سعد‪ :‬نشأة الجريمة المنظمة ر‬
‫عي الوطنية المنعقد يف مرص بتاري خ ‪ 29-28‬مارس‪ /‬آذار ‪.2010‬‬ ‫الجريمة المنظمة ر‬
‫ر‬
‫‪ - 15‬لقد أصبحت تحتل تجارة البش كتجارة قائمة الذات مراتب متقدمة وراء تجارة المخدرات واألسلحة‬
‫والذخية‪.‬‬
‫‪ - 16‬وجدان سليمان أرتميه‪ :‬م س‪ .‬ص‪.153‬‬

‫‪P 21‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فاجلرمية تتابع أفعاهلا لتكون جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬ويف ذات الوقت كل واحد من‬

‫هذه األفعال يكون جرمية مستقلة‪.‬‬

‫أما متيز جرمية اإلجتار بالبشر خباصية اجلرمية املستمرة‪ ،‬فإن تنفيذها قابل‬

‫بطبيعته لالمتداد يف الزمن‪ ،‬بل إن جرمية اإلجتار بالبشر ال بد هلا من استغراق وقت‬

‫وزمن معني قد يطول وقد يقصر‪ ،‬لتحقيق األهداف اجلرمية غري املشروعة‪ ،‬مبعىن أن‬
‫‪17‬‬
‫الزمن ميثل عنصرا جوهريا يف ارتكاب جرائم اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬جرمية اإلجتار بالبشر من جرائم األشخاص واجلرائم العمدية‪.‬‬

‫من أهم خصائص جرمية اإلجتار بالبشر هو أن األفعال اجلرمية املكونة هلا تقع‬

‫على األشخاص مبا فيهم الرجال والنساء واألطفال‪ ،‬فهم البضاعة والسلعة حمل‬
‫‪18‬‬
‫التجارة‪.‬‬

‫فاالعتداء يقع على اإلنسان دون غريه يف بدنه وشرفه كاستغالله جنسيا أو يف‬

‫كرامته وحريته كاالستبعاد أو يف سالمة جسمه كزنع أحد أعضاءه وأنسجة جسمه‪.‬‬

‫كما توصف كذلك جرمية اإلجتار بالبشر بأهنا من اجلرائم العمدية‪ ،‬ومعناه‬

‫أنه يشترط فيها توافر القصد اجلنائي لدى الفاعل‪ ،‬وهذا واضح ألنه من الصعب بل‬

‫من املستحيل تصور ارتكاب جرمية اإلجتار بالبشر من طرف شخص ما عن طريق‬

‫اخلطأ أو اإلمهال أو عدم التبصر‪ .19‬السيما إذا ما مت األخذ بعني االعتبار أن أفعال‬

‫‪ - 17‬عمر دهمان أ كرم‪ :‬جريمة اإلتجار ر‬

‫بالبش ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة األوىل‪ .‬دار الكتب القانونية‪ ،‬القاهرة السنة‬
‫‪ .2011‬ص‪.71‬‬
‫الجامع‪ ،‬الطبعة‬ ‫الوضع دار الفكر‬ ‫اإلسالم والقانون‬ ‫ر‬ ‫‪:‬‬
‫‪ - 18‬عبد الهادي هاشم محمد اإلتجار بالبش يف الفقه‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫األوىل اإلسكندرية ‪ .2015‬ص‪.83‬‬
‫الت تطلب‬ ‫ر‬ ‫‪19‬‬
‫فه ي‬ ‫‪ -‬تنقسم الجرائم بالنظر إىل ركنها المعنوي إىل جرائم عمدية وجرائم غي عمدية‪ ،‬أما العمدية ي‬
‫الجنان عند مرتكبها‪ ،‬وكما هو معلوم أن القاعدة والمبدأ العام أن أغلب‬ ‫ر‬
‫المشع لقياسها توافر العمد أو القصد‬
‫ي‬
‫الت تدخل‬ ‫ر‬ ‫ر‬ ‫ر‬
‫فه ي‬ ‫الت يتوافر فيها القصد‪ ،‬أما غي العمدية ي‬
‫الجرائم عمدية وال يعاقب سوى عل األفعال والشوط ي‬

‫‪P 22‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫النقل أو التجنيد أو اإليواء أو االستقبال نتتم بواسطة القوة أو التهديد باستعماهلا أو‬

‫االحتيال أو االختطاف‪ ،‬وأن مجيع هذه الوسائل واألدوات املستعملة يتوفر فيها القصد‬

‫اجلنائي والعمد‪ ،‬كما أهنا كذلك هذه األفعال املشكلة للنشاط اإلجرامي تشكل يف‬
‫‪20‬‬
‫حد ذاهتا جرائم عمدية‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬صور جرمية اإلجتار بالبشر وانعكاساهتا‪.‬‬

‫ال أحد خيتلف يف كون جرمية اإلجتار بالبشر من أخطر اجلرائم املستحدثة‬

‫واليت متس حبقوق اإلنسان‪ ،‬وبكرامته وحريته وآدميته‪ ،‬مما يتولد عنها عدة‬

‫انعكاسات سلبية وآثار وخيمة نفسية واجتماعية وجسدية (الفقرة الثانية)‪ .‬كما‬

‫تظهر كذلك خطورة هذه اجلرمية يف تشعبها وتعدد أنواعها وأشكاهلا‪ ،‬إال أن أغلب‬

‫املشرعني حاولوا حصر هذه األشكال والصور ونفسه املشرع املغريب عمل على ذلك‪،‬‬

‫ومل خيرج عن الصور اليت حددهتا األمم املتحدة يف بروتوكول بالريمو (الفقرة األوىل)‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬صور جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫الت ترتكب خطأ وعن غي قصد‪ ،‬بسبب إهمال الفاعل أو عدم احتياطه الذي يؤدي إىل‬ ‫ر‬
‫ضمن مجموعة الجرائم ي‬
‫حدوث نشاط مادي يخلف ضرا‪.‬‬
‫يرج االطالع عل‪:‬‬ ‫أكي يف الفروقات بي الجرائم العمدية وغي العمدية ر‬ ‫للتفصيل ر‬
‫المغرن القسم العام‪ ،‬الطبعة الخامسة‪ ،‬السنة ‪ 2013‬مطبعة النجاح‬ ‫ري‬ ‫الجنان‬
‫ي‬ ‫العلم‪ :‬رشح القانون‬
‫ي‬ ‫‪ -‬عبد الواحد‬
‫الجديدة الدار البيضاء ص‪ 296‬وما بعدها‪.‬‬
‫الجنان العام وتطبيقاته‪ ،‬مطبعة الجسور‪ ،‬وجدة‪ .2004 .‬ص‪ .146‬وما بعدها‪.‬‬ ‫ي‬ ‫‪ -‬محمد بنجلون‪ :‬رشح القانون‬
‫يرج االطالع عل‪:‬‬ ‫وللتفصيل ف خاصية الجريمة العمدية ف جريمة اإلتجار ر‬
‫بالبش ر‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫الوطت لدولة اإلمارات العربية‬ ‫والقانون‬ ‫الدولية‬ ‫االتفاقيات‬ ‫ف‬ ‫بالبش‬‫‪ -‬ماجد عادل‪ :‬مكافحة جرائم اإلتجار ر‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫المتحدة‪ .‬تخت عنوان الجهود الدولية ف مكافحة اإلتجار ر‬
‫بالبش‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬الجزء األول الرياض‪.‬‬ ‫ي‬
‫‪ .2010‬ص‪.70‬‬
‫‪ - 20‬وجدان سليمان أرتميه‪ :‬م س‪ .‬ص‪.155‬‬

‫‪P 23‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫بالرجوع إىل الفصل ‪ 488-1‬من قانون مكافحة اإلجتار بالبشر والسيما الفقرة‬

‫الثالثة منه يتضح أن املشرع قسم وعدد صور جرمية اإلجتار بالبشر إىل أنواع حبسب‬

‫نوعية االستغالل الذي يتعرض له ضحية اجلرمية‪.‬‬

‫وألجل ذلك سوف نوردها كالتايل‪:‬‬

‫أوال‪ :‬اإلجتار بالبشر لغاية االستغالل اجلنسي جبميع أشكاله‪.‬‬

‫لقد أطلق مشرع قانون مكافحة اإلجتار بالبشر مصطلح االستغالل اجلنسي‬

‫ليشمل كافة أشكاله‪ ،‬وعرب عن ذلك بشكل صريح‪ ،‬كما ركز باألساس على‬

‫استغالل دعارة الغري‪ ،‬واالستغالل عن طريق املواد اإلباحية‪ ،‬مبا يف ذلك وسائل االتصال‬

‫والتواصل املعلومايت‪.‬‬

‫ويكون استغالل ضحايا جرمية اإلجتار بالبشر يف حاالت كثرية من األطفال‬

‫والنساء‪:‬‬

‫● ويعرف االستغالل اجلنسي لألطفال بأنه استخدام األطفال دون سن ‪18‬‬

‫إلشباع اجلنسية لدى اآلخرين‪ ،‬وقد زاد استفحال هذه الصورة كثريا مع‬

‫التطور التكنولوجي واملعلومايت‪ ،‬وظهور عدة مواقع إلكترونية تعمل يف‬

‫ذات اجملال‪ ،‬وتستغل األطفال والقاصرات يف البغاء‪ ،‬ويف املواد اإلباحية أو‬

‫تقدميهم إىل زبناء على حسب الطلب‪ ،‬ويتم ذلك باستخدام اإلكراه‪ ،‬أو‬
‫‪21‬‬
‫عن طريق االحتيال لعدم اكتمال املدارك العقلية للطفل‪.‬‬

‫اعتي الجريمة كاملة‬ ‫المشع المغرن لم ر‬

‫‪ - 21‬ر‬
‫الجنس لألطفال‪ ،‬تحقق الوسيلة‪ ،‬بل ر‬
‫ي‬ ‫يشيط لقيام جريمة االستغالل‬ ‫ري‬
‫بمجرد تحقق قصد االستغالل‪.‬‬

‫‪P 24‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫● أما استغالل النساء يف أعمال اجلنس يقصد به بيعهن أو عرضهن لبيع‪ ،‬أو‬

‫استخدامهن واستغالهلم يف أنشطة ذات طابع جنسي‪ ،‬كالزواج السياحي‪،‬‬

‫ويعترب هذا األكثر انتشار يف العامل وأخطره على اإلطالق ألنه حيط من‬

‫كراسة املرأة اليت ال تعدو جمرد سلعة تباع وتشترى‪.‬‬

‫وهذا االستغالل الذي تتعرض له النساء يبقى من أبشع االستغالل‪ ،‬ألنه يف‬

‫الغالب ال تقبلن به إال حلاجتهن للمال وبسبب الضيق واهلشاشة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬اإلجتار بالبشر لفرض أعمال السخرة واالسترقاق‪.‬‬

‫وقد عرب املشرع عن هذه الصورة من صور اإلجتار بالبشر بقوله‪..." :‬ويشمل أيضا‬

‫االستغالل عن طريق العمل القسري أو السخرة أو التوسل أو االسترقاق أو املمارسات‬

‫الشبيهة بالرق‪"...‬‬

‫وينصرف مفهوم السخرة إىل كل عمل أو خدمة تؤخذ عنوة من أي شخص حتت‬

‫التهديد بأي عقوبة‪ ،‬واليت يتطوع الشخص بأدائه مبحض إرادته واختياره"‪.‬‬

‫وقد بني املشرع املغريب يف الفقرة األخرية من الفصل ‪ 1.448‬مفهوم السخرة‬

‫ووضح ذلك بقوله "يقصد بالسخرة يف مفهوم هذا القانون مجيع األعمال أو اخلدمات‬

‫اليت تعرض قسرا على أي شخص حتت التهديد واليت ال يكون هذا الشخص قد تطوع‬

‫ألدائها مبحض اختياره‪ ،‬وال يدخل يف مفهوم السخرة األعمال املفروضة ألداء خدمة‬

‫عسكرية إلزامية أو نتيجة إدانة قضائية‪ ،‬أو أي عمل أو خدمة أخرى تفرض يف حالة‬

‫الطوارئ"‪.‬‬

‫‪P 25‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويستنتج من هذا التعريف أن عمل السخرة أو العمل القسري أو اجلربي كلها‬

‫مسميات تصب يف معىن واحد‪.‬‬

‫ويعد كذلك االسترقاق‪ 22‬من أبشع صور جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬ملا ينطوي عليه‬

‫من عدوان صارخ للقيم اإلنسانية‪ ،‬خصوصا وأن ديننا احلنيف ما جاء إال حملاربة هذا‬

‫االسترقاق‪ ،‬وكل أنواع العبودية لينعم اإلنسان باحلرية‪ ،‬وينفصل من قيود األسر اليت‬

‫عاش فيها منذ مدة‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬اإلجتار بالبشر لغرض استغالل األعضاء واألنسجة البشرية أو إلجراء‬

‫التجارب واألحباث الطبية‪.‬‬

‫اعتبارا أن اإلنسان خلق حرا ومكرما من عند اهلل‪ ،‬وأن سالمة جسم اإلنسان من‬

‫بني أهم احلقوق األساسية‪ .‬عمل املشرع على إضفاء صفة التجرمي على استغالل‬

‫األعضاء واألنسجة البشرية‪ ،‬واعترب ذلك من أخطر ما يكون من اجلرائم اليت متس‬

‫بدن الفرد وحياته وهو ما أكد يف الفصل ‪ 448-2‬من ق ج "‪...‬ويشمل أيضا‬

‫االستغالل‪...‬أو نزع األعضاء أو نزع البشرية أو بيعها‪ ،‬أو االستغالل عن طريق إجراء‬

‫التجارب واألحباث الطبية على اإلحياء"‪.‬‬

‫ويقصد هبذه الصورة من صور اإلجتار بالبشر هو نزع األعضاء أو األنسجة من جسم‬

‫الفرد لغاية بيعها مبقابل‪ ،‬إذ ال يكون قصد الشخص صاحب العضو أو الشخص الوسيط‬

‫الشاء والمقايضة‪ ،‬مما رييتب‬ ‫‪ - 22‬ا ر‬

‫السيقاق هو عملية بيع أو رشاء أو مبادلة األشخاص بأي أسلوب من أساليب ر‬
‫عليه السيادة من مالك آلخر وهو تحويل تبعية الشخص المتاجر به إىل شخص آخر باعتباره سلعة متحركة يتم‬
‫تداولها من مكان آلخر‪ ،‬أيا كانت الوسيلة المستخدمة بهدف إساءة االستغالل والحصول عل مقابل مادي أو‬
‫يرج االطالع عل‪:‬‬ ‫منفعة مالية للتفصيل ر‬
‫أكي ر‬
‫‪ -‬األخرص عمر الدهيم‪ :‬التجربة الجزائرية ف مكافحة اإلتجار ر‬
‫بالبش‪ ،‬مدخلة الندوة العلمية حول مكافحة اإلتجار‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫بالبش‪ .‬من تنظيم جامعة نايف للعلوم األمنية أيام ‪ 13 ،12‬و‪ 14‬مارس سنة ‪ 2012‬بيوت لبنان‪ ،‬ص‪.11‬‬‫ر‬

‫‪P 26‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حتقيق العالج وإنقاد شخص مريض‪ ،‬وإمنا الغاية احلصول على الربح‪ ،‬أي أنه يتم نزع‬

‫هذه األعضاء البشرية يف غالب األحيان بعد االختطاف وحتت اإلكراه‪ ،‬وبدون رضا‬
‫‪23‬‬
‫املعين باألمر الضحية‪.‬‬

‫وتظهر خطورة هذه اجلرمية يف استغالل حالة الفقر‪ ،‬واألوضاع االقتصادية اهلشة‬

‫واملزرية للشخص الضحية حلمله على نزع أعضاء أو أحد أنسجة جسمه‪ ،‬أي أنه يغر‬

‫من طرف شبكات إجرامية تنشط يف مثل هذه التجارة‪ ،‬وكأمنا يبيعون ويشترون‬

‫قطع الغيار‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬االنعكاسات السلبية جلرمية اإلجتار بالبشر‬

‫نظرا للخطورة الكبرية اليت عليها جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬فهي ختلف جمموعة من‬

‫اآلثار السلبية واالنعكاسات الوخيمة على كافة املستويات‪ ،‬وهو ما سوف نتناول يف‬

‫النقطتني أسفله‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االنعكاسات السلبية على حقوق اإلنسان‪.‬‬

‫باتت جرمية اإلجتار بالبشر بصورها وأشكاهلا املختلفة متثل النشاط األبرز‬

‫لعصابات اجلرمية املنظمة داخل البلد الواحد أو خارجه‪ ،‬وأصبحت بذلك ختلف آثارها‬

‫السلبية على حقوق اإلنسان‪ ،‬بانتهاكها من خالل استغالل األطفال والنساء‬

‫واستعماهلم يف اجلنس بكل صورة‪ ،‬أو عن طريق نزع األعضاء واألنسجة وبيعها‪ ،‬أو‬

‫استغالل هؤالء األطفال والنساء يف أعمال السخرة‪ ،‬مما حيط من كرامتهم وإنسانيتهم‬

‫‪ - 23‬لقد عمل المغرب عل إصدار مرسوم رقم ‪ 2.01.1643‬يف ‪ 2‬شعبان ‪9( 1423‬أكتوبر ‪ )2002‬بتطبيق القانون‬
‫بالمتيع باألعضاء واألنسجة ر‬
‫البشية وأخذها وزرعها‪.‬‬ ‫ر‬ ‫رقم ‪ 16/98‬المتعلق‬
‫الت يمكن أخدها وزرعها‪ ،‬وحدد نفس القانون طريقة‬ ‫ر‬ ‫ر‬
‫كما بي المشع يف هذا القانون أنواع األعضاء واألنسجة ي‬
‫الت تجري عمليات األخذ والزرع ر‬
‫والشوط واإلجراءات المتطلبة والواجب‬ ‫ر‬
‫االستفادة منها وكذا المستشفيات ي‬
‫سلوكها‪.‬‬

‫‪P 27‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اليت ما فتئت خمتلف قوانني حقوق اإلنسان تقر هبا‪ ،‬وتكرسها القوانني الداخلية‬

‫للدول الدميقراطية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬االنعكاسات النفسية واالجتماعية‪.‬‬

‫تظهر االنعكاسات النفسية واالجتماعية اليت ختلفها جرمية اإلجتار بالبشر يف‬

‫اإليذاء اجلسدي والنفسي الذي يصاب به األفراد ضحايا اجلرمية من جراء األعمال‬

‫الوحشية‪ ،‬واإلنسانية اليت يتعرضون هلا‪ ،‬كضرهبم وتعذيبهم واحتجازهم‪ ،‬وغريها من‬

‫وسائل العنف والقوة اليت تؤدي إىل تشويه أجسادهم‪ ،‬وتضر هبم‪ ،‬كذلك ملا يلقوه‬

‫هؤالء الضحايا من أمراض اليت تصيبهم نتيجة املمارسات اجلنسية‪ ،‬وما ينتج عنها من‬
‫‪24‬‬
‫اهنيارات نفسية‪ ،‬وصحية كاإلجبار على تعاطي املخدرات‪.‬‬

‫وتدخل ضمن اآلثار االجتماعية والنفسية كذلك التفكك األسري واالحنالل‬

‫االجتماعي‪ ،‬أذ تدمر جرمية اإلجتار بالبشر البنية االجتماعية لألسر‪ ،‬كزنع األطفال‬

‫من أهاليهم‪ ،‬وأقارهبم أو اختطافهم‪ ،‬مما يعمق جراح العائلة بفراق أطفاهلا وبعدهم‬

‫عنها‪ .‬وكل هذا يؤدي إىل إفساد القيم األخالقية واإلنسانية داخل اجملتمع‪ ،‬وإعاقة‬

‫زرع قيم اآلداب من جيل آلخر‪ .‬إذا ما سلمنا أن األطفال هم عمود اجملتمع‬

‫ومستقبله‪ 25.‬واملرأة هي التربة اليت تنمو فيها شتائل األطفال‪.‬‬

‫‪ - 24‬وجدان سليمان أرتميه‪ :‬م س‪ ،‬ص‪.143‬‬

‫الحلت الحقوقية ببيوت لبنان‪ .‬السنة‬ ‫بالبش – قراءة قانونية اجتماعية‪ ،‬منشورات‬‫‪ -‬راميا محمد شاعر‪ :‬اإلجار ر‬
‫ري‬
‫‪ .2012‬ص‪.16‬‬
‫‪ - 25‬رأشف الدعدع‪ :‬مركزات الوقاية من جرائم اإلتجار بالبش بدولة اإلمارات العربية المتحدة‪ .‬دار النهضة العربية‪.‬‬
‫ر‬
‫مرص ‪.2012‬ص ‪.149‬‬
‫ر‬
‫الكتت آمنة جمعة‪ :‬جرائم اإلتجار بالبش‪ ،‬المفهوم واألسباب وسيل المواجهة الشارقة‪ ،‬مركز اإلمارات للدراسات‬
‫‪.‬‬ ‫‪ -‬ري‬
‫واألعالم‪ .2008.‬ص‪.41‬‬

‫‪P 28‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كما يتحقق االحنالل االجتماعي حبرمان األطفال من التعليم والدراسة‪،‬‬

‫وتوجيههم بدل ذلك صوب البغاء‪ ،‬وأعمال السخرة وإرغامهم على ذلك‪.‬‬

‫املبحث الثاين‪ :‬اإلطار القانوين جلرمية اإلجتار بالبشر‬

‫إميانا منها خبطورة جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وما تشكله من مساس صارخ بكرامة‬

‫اإلنسان‪ ،‬واعتداء على حرمة حياته وحقوقه األساسية‪ ،‬عملت املنظمات احلقوقية‬

‫الدولية واإلقليمية وباقي الدول األخرة اليت تؤمن بثقافة حقوق اإلنسان على التصدي‬

‫هلذه اجلرمية‪ ،‬ومواجهة آثارها السلبية‪ ،‬اليت مست كل مناحي حياة أفراد اجملتمع‪،‬‬

‫وانعكست على االقتصاد والبيئة االجتماعية وكافة العناصر املعنوية للشخص‪،‬‬

‫بإبرام اتفاقيات وإصدار قوانني ترمي اىل كبح مجاح املافيات والعصابات اإلجرامية‬
‫‪26‬‬
‫اليت تشتغل يف جتارة البشر عرب العامل‪.‬‬

‫واململكة املغربية بدورها مل تقف مكتوفة األيدي‪ ،‬أو ظلت بعيدة‪ .‬بل كانت‬

‫أكثر الدول حرصا على التصدي اجلرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وقد واكبت املوجة الدولية‬

‫الت تجاوزت حدود الدولة الواحدة‬ ‫ر ر‬ ‫ر‬ ‫‪26‬‬

‫الدوىل بالمشاكل الكبية ال يت تخلفها جريمة اإلنجاز بالبش ي‬‫ي‬ ‫وع المجتمع‬‫‪ -‬إن ي‬
‫إىل كافة ربوع األرض‪ ،‬إذ أن المافيات والمنظمات اإلجرامية أصبح لها من القوة والنفوذ ما يجعلها تبسط هيمنتها‬
‫عل جميع أرجاء العالم‪.‬‬
‫ر‬
‫الت تنشط يف مجال اإلتجار بالبش‪ ،‬عن طريق اتخاذ‬ ‫ر‬
‫ر‬ ‫الدوىل للتصدي لهذه المنظمات ي‬ ‫ي‬ ‫وألجل ذلك بادر المجتمع‬
‫باف الدول األخرى‬ ‫ر‬
‫يعط الشعية للتدخل‪ ،‬ويوجه ي‬ ‫ي‬ ‫قانون‬
‫ي‬ ‫مجموعة من اإلجراءات الكفيلة بذلك‪ ،‬بوضع إطار‬
‫الت تعت بحقوق‬ ‫وتتقسم هذه اآلليات الدولية إىل االتفاقيات الدولية ذات الطابع العام كاتفاقيات األمم المتحدة ر‬
‫ي‬
‫الدوىل الخاص بالحقوق المدنية‬ ‫ي‬ ‫دجني ‪ ،1948‬والعهد‬ ‫ر‬ ‫العالم لحقوق اإلنسان يف ‪10‬‬
‫ي‬ ‫اإلنسان عامة كاإلعالن‬
‫والسياسية الذي اعتمد يف ‪ 1996‬بموجب القرار ‪ 2000‬ووقع عليه المغرب يف ‪ 19‬يناير ‪ 1977‬وصادق عليه يف‬
‫دجني ‪ 1966‬الذي صادق عليه‬ ‫ر‬ ‫الدوىل الخاص بالحقوق االقتصادية والثقافية يف ‪16‬‬‫ي‬ ‫‪ 3‬مارس ‪ .1979‬وكذا العهد‬
‫المغرب يف نفس الوقت الذي صادق عل العهد الخاص بالحقوق السياسية والمدنية‪.‬‬
‫بالبش نخص بالذكر اتفاقية األمم‬ ‫مباشة لجريمة اإلتجار ر‬ ‫الت تصدت ر‬ ‫ر‬
‫أما االتفاقيات الدولية ذات الطابع الخاص ي‬
‫نوني ‪2000‬‬‫عي الوطنية المعتمدة بموجب قرار الجمعية العامة ‪ 55/25‬يف ر‬ ‫المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة ر‬
‫ر‬
‫الرئيس يف مكافحة اإلتجار بالبش‪ .‬وكذلك بروتوكول باليمو لمنع وقمع ومعاقبة اإلتجار‬ ‫الدوىل‬ ‫تعتي الصك‬
‫والت ر‬ ‫ر‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫عي الوطنية يف ‪12‬‬ ‫باألشخاص وخاصة النساء واألطفال كتكميلة لالتفاقية األممية لمكافحة الجريمة المنظمة ر‬
‫بنشه يف الجريدة الرسمية‪.‬‬‫شتني ‪ 2003‬القاض ر‬
‫ي‬ ‫ر‬ ‫دجني‪ ،2000‬صدر بشأنه ظهي رشيف رقم ‪ 1.09.132‬يف ‪4‬‬ ‫ر‬

‫‪P 29‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫باخنراطها يف املنظمات الدولية واإلقليمية‪ ،‬والعمل على توقيع واملصادقة على‬

‫االتفاقيات ذات الصلة حبقوق اإلنسان بشكل عام‪ ،‬وتلك املتصلة مبوضوع اإلجتار‬

‫بالبشر بشكل خاص ومالئمة مقتضياهتا مع القانون الداخلي‪.‬‬

‫وقد متخض عن هذا‪ ،‬إصدار املغرب يف ‪ 26‬غشت ‪ 2016‬قانون رقم ‪27.14‬‬

‫املتعلق مبكافحة اإلجتار بالبشر‪ ،‬كدليل على أن اململكة جادة يف التعامل مع جرمية‬

‫اإلجتار بالبشر حبزم محاية الضحايا‪ ،‬وتنسيق التعاون مع دول العامل‪ .‬كما تلى هذا‬

‫القانون إصدار مرسوم قانون ينظم عمل اللجنة الوطنية لتنسيق إجراءات مكافحة‬

‫اإلجتار بالبشر والوقاية منه‪.‬‬

‫ولتسليط الضوء على كيفية تعامل املشرع املغريب مع جرمية اإلجتار بالبشر‬

‫ومكافحتها‪ ،‬سوف نعمل على بسط احلديث عن اإلطار القانوين للجرمية وفق‬

‫مطلبني‪ ،‬خيصص األول لألحكام املوضوعية جلرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬أما الثاين فنتطرق‬

‫فيه لألحكام اإلجرائية‪.‬‬

‫املطلب األول‪ :‬األحكام املوضوعية جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫نظرا ملخاطر اإلجتار بالبشر‪ ،‬واالنعكاسات السلبية اليت ختلفها هذه اجلرمية فقد‬

‫سارع املشرع إىل إخراج قانون مكافحة اإلجتار بالبشر يتوافق مع ما صادق عليه من‬

‫اتفاقيات السيما بروتوكول بالريمو‪.‬‬

‫وعمل املشرع املغريب هبذه املناسبة من خالل قانون ‪ 27.14‬على إيالء اهتمام‬

‫خاص بالنساء واألطفال‪ ،‬وأفرد لكل ذلك قواعد موضوعية تتضمن جترمي األطفال اليت‬

‫‪P 30‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫تكون جرمية اإلجتار بالبشر والعقوبات املقررة هلذه األفعال‪ ،‬وهو ما سوف نفصل‬

‫فيه وفق الفقرتني أسفله‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬األركان العامة جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫لقيام جرمية اإلجتار بالبشر ال بد هلا من توافرها على أركاهنا العامة مثل باقي‬

‫اجلرائم األخرى‪ .‬باإلضافة إىل بعض امليزات اليت متيز أركان جرمية اإلجتار بالبشر‪،‬‬

‫وهي تعدد صور الركن املادي أو السلوك اإلجرامي‪ ،‬كما أن الركن املعنوي يتطلب‬

‫قصد جنائي خاص من غري القصد اجلنائي العام وسيتم التطرق هلذه األركان كالتايل‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الركن القانوين أو الشرعي جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫يقصد عموما بالركن الشرعي أو القانوين هو النص الذي جيرم الفعل سواء سليب‬

‫أو إجيايب ويعاقب عليه‪ ،‬ويكون هذا النص اجلنائي صريح‪ .27‬أي أن يوجد نص جيرم‬

‫الفعل وقرر بشأنه العقوبة املناسبة واليت تكون حمددة سلفا‪ .‬فالقانون الذي حيددا‬

‫اجلرائم هو الذي حيدد العقوبات املقررة وهو ما يعرف مببدأ شرعية التجرمي‬
‫‪28‬‬
‫والعقاب‪.‬‬

‫المغرن الجريمة يف الفصل ‪ 110‬من ق ج بقوله "الجريمة فعل أو امتناع مخالف للقانون‬ ‫‪ - 27‬عرف ر‬
‫المشع‬
‫ري‬
‫سلت‪،‬‬ ‫ر‬
‫الجنان ومعاقب عليه بمقتضاه" والمشع ال يقدم عل تجريم فعل أو ترك معي إال إذا كان لهذا األخي أثر ر ي‬ ‫ي‬
‫اجتماع يوجب زجر الفاعل بعقوبات أو تدابي وقائية‪.‬‬‫ي‬ ‫ويحدث اضطراب‬
‫للتفصيل راجع‪:‬‬
‫العلم‪ :‬م س‪ .‬ص‪.83‬‬
‫ي‬ ‫‪ -‬عبد الواحد‬
‫يعت مبدأ رشعية التجريم والعقاب ضورة خضوع الفعل أو االمتناع لنص من نصوص التجريم‪ ،‬ر‬
‫ويعي عنه‬ ‫‪ -‬ي‬
‫‪28‬‬

‫كذلك بشعية الجرائم وعقوباتها أو مبدأ ال جريمة وال عقوبة وال تدبي إال بنص أو بمبدأ النصية‪ ،‬وهذا المبدأ‬ ‫ر‬
‫يع وحده‬ ‫ر‬ ‫ر‬
‫الجنان لييتب عن هذا حرص القاعدة الجنائية يف النص التش ي‬ ‫ي‬ ‫يحرص مصادر التجريم والعقاب يف النص‬
‫الماض أي عدم رجعتيها‪ ،‬وعدم التوسيع يف التفسي‬ ‫ي‬ ‫دون غي من المصادر األخرى‪ ،‬وعدم اسناد أثر القاعدة إىل‬
‫واألخذ بالتفسي الضيق‪.‬‬

‫‪P 31‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتبعا ملبدأ الشرعية اجلنائية عمل املشرع بتحديد األفعال اليت تكون جرمية‬

‫اإلجتار بالبشر والعقوبات املقررة هلا حني إتباعها‪ .‬وقد نظم املشرع املغريب ذلك يف‬

‫إطار القانون ‪ 27.14‬املتعلق مبكافحة اإلجتار بالبشر والذي هتم أحكام الباب السابع‬

‫من اجلزء األول من الكتاب الثالث من جمموعة القانون اجلنائية املصادق عليه بالظهري‬

‫الشريف رقم ‪ 1.59.413‬بتاريخ ‪ 28‬من مجادى األخرية ‪ 26( 1382‬نونرب ‪)1962‬‬

‫بالفرع السادس‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الركن املادي جلرمية اإلجتار البشر‪.‬‬

‫يعرف الركن املادي للجرمية بأنه النشاط املادي الذي يصدر عن الشخص ويؤدي‬

‫إىل املساس حبقوق الناس فرادي أو مجاعات‪ ،‬إذ ال يتصور قيام جرمية ما بدون إتيان‬

‫هذا الركن املادي‪ ،‬ألن القانون اجلنائي يعاقب على األفعال املادية‪ ،‬أما جمرد النوايا‬

‫واألحاسيس أو األفكار الشاذة ما دامت حبيسة يف نفسية صاحبها فال عقاب عليها‪،‬‬

‫إال إذا خرجت إىل العامل اخلارجي‪.‬‬

‫ويقوم الركن املادي جلرمية اإلجتار بالبشر كما يف كل اجلرائم األخرى على‬

‫ثالث عناصر أساسية‪ ،‬وهي النشاط اإلجرامي‪ ،‬ونتيجة هذا النشاط والعالقة السببية‬
‫‪29‬‬
‫وبالرجوع إىل القانون رقم ‪ 27.14‬جند أن املشرع قد جرم‬ ‫بني النشاط والنتيجة‪،‬‬

‫جمموعة من األفعال اليت تكون الركن املادي‪ ،‬ولذلك سوف نعرض يف التايل‪:‬‬

‫● النشاط اإلجرامي‪:‬‬

‫العلم‪ :‬م س‪ .‬ص‪.164‬‬

‫ي‬ ‫‪ - 29‬عبد الواحد‬

‫‪P 32‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إذا كان النشاط اإلجرامي كعنصر أساسي ينبين عليه الركن املادي ألي جرمية‪،‬‬

‫فإن هذا النشاط يف جرمية اإلجتار بالبشر له خصوصيته اليت تكمن يف أن املشرع وسع‬

‫نطاقه ليشمل جمموعة من احلاالت‪ ،‬كما مل يشترط املشرع أن يأيت اجلاين مجيع‬

‫األفعال املذكورة يف نص التجرمي‪ ،‬بل يكفي أن يأيت بفعل واحد من االفعال اجملرمة‬

‫وهي‪:‬‬

‫‪ -‬التجنيد‪ :‬ويقصد به يف مفهوميه الضيق مجع األشخاص طوعا أو كرها‬

‫إلعدادهم عسكريا‪ ،‬أما يف املفهوم الواسع الذي يرمي إليه املشرع هو‬

‫النشاط الذي يتم مبقتضاه إدخال شخص أو أكثر يف عمل أو خدمة‬

‫‪30‬‬
‫معينة‪.‬‬

‫‪ -‬النقل‪ :‬هو ذلك النشاط الذي يقوم به اجلاين ليغري مبوجبه مكان إقامة‬

‫وحمل الضحية‪ ،‬سواء كان هذا النقل من مكان آلخر داخل املغرب أو خارجه‬

‫بقصد استغالهلم‪ ،31‬وقد يتم النقل بواسطة أي وسيلة للنقل برية أو‬
‫‪32‬‬
‫حبرية أو جوية‪.‬‬

‫‪ -‬التنقيل‪ :‬يقصد به النقل اإلجباري لألشخاص من مكان آلخر بقصد اإلجتار‬

‫هبم وغالبا ما يتم هذا التنقيل يف ظروف قاسية‪.‬‬

‫بالبش ومدى اتساق القواني الوطنية معها‪ .‬ر‬

‫الناش مكتبة‬ ‫‪ - 30‬خطاب عبد النور‪ :‬المعايي الدولية لمكافحة اإلتجار ر‬
‫الوفاء القانونية‪ ،‬اإلسكندرية الطبعة األوىل ‪ .2016‬ص‪.223‬‬
‫‪ -‬محمد نور الدين سيد عبد المجيد‪ :‬جريمة بيع األطفال واإلتجار بهم‪ ،‬دار النهضة العربية‪ .‬القاهرة‪.2012.‬‬
‫ص‪.91‬‬
‫ر‬ ‫ر‬
‫‪ -‬فتيحة محمد قوراري‪ :‬المواجهة الجنائية لجرائم اإلتجار بالبش – دراسة يف القانون اإلمار ي‬
‫‪31‬‬
‫ان والمقارن‪ ،‬مجلة‬
‫الشيعة والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات المتحدة‪ .‬السنة ‪ .23‬العدد ‪ .40‬أكتوبر ‪ .2019‬ص‪.192‬‬ ‫ر‬
‫بالبش – دراسة مقارنة‪ .‬الطبعة األوىل‪ ،‬دار وائل ر‬
‫للنش‪ ،‬عمان ‪.2012‬‬ ‫الشفات‪ :‬جرائم اإلتجار ر‬ ‫‪ .- 32‬طالل أرفيفات ر‬
‫ص ‪ 31‬و‪.32‬‬

‫‪P 33‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬اإليواء‪ :‬ويعين وضع الضحية يف مكان آمن مع توفري بعض مقومات احلياة‬
‫‪33‬‬
‫من أكل وشرب‪ ،‬على أمل استغالله مستقبال كمرحلة أخرية‪.‬‬

‫‪ -‬االستقبال‪ :‬يعين تلقي أو استالم الضحية أو الضحايا الذين مت نقلهم أو‬

‫تنقيلهم أو استدراجهم داخل الدولة أو عرب احلدود الوطنية‪.‬‬

‫إن هذه األنشطة اإلجرامية تتحقق بوجود وسائلها اليت نص عليها املشرع يف‬

‫الفصل ‪ 448-1‬من املادة األوىل من القانون ‪ 27.14‬وهي كالتايل‪:‬‬

‫‪ -‬التهديد بالقوة أو استعماهلا وغريها من أشكال القسر‪:‬‬

‫ويعين املشرع هبذه الوسيلة اإلكراه بصورتني املادية واملعنوية‪.‬‬

‫فالتهديد بالقوة صورة وشكل معنوي من أشكال اإلكراه‪ ،‬أما عند استعمال هذه‬

‫القوة تتحول إىل إكراه مادي‪.‬‬

‫أما استعمال أشكال القسر فهو إلحباط حماولة مقاومة الضحية‪ ،‬أو اعتراضه على‬

‫تنفيذ جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪ -‬االختطاف‪ :‬يقصد به األخذ السريع باستخدام كافة أشكال القوة أو‬

‫بطريقة التحايل أو االستدراج أو إبعاد الضحية من مكانه وتغيري خط يسره‬

‫وذلك بتمام السيطرة عليه دون الفصل بني الفعل وبني اجلرائم الالحقة‬
‫‪34‬‬
‫له بغض النظر عن كافة الدوافع‪.‬‬

‫فهم‪ :‬م س‪ ،‬ص‪.168‬‬

‫ي‬ ‫‪ - 33‬خالد مصطف‬
‫‪ - 34‬كمال عبد هللا محمد‪ :‬جريمة الخطف يف قانون مكافحة اإلرهاب والعقوبات‪ .‬الطبعة األوىل‪ .‬دار الحامد‪.‬‬
‫األردن ‪ .2012‬ص‪.18‬‬

‫‪P 34‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وهذه اجلرائم تتحدد أساسا يف استغالل الضحية‪ ،‬أما إذا مل يكون هناك أي‬

‫استغالل فإن جرمية اإلجتار بالبشر ال تتحقق‪ ،‬وإمنا فقط جرمية االختطاف اليت هلا‬
‫‪35‬‬
‫تنظيمها اخلاص وعقوبتها اخلاصة‪.‬‬

‫‪ -‬االحتيال واخلداع‪ :‬تنطوي هذه الوسيلة على استعمال وسائل اخلديعة‬

‫واملكر والغش‪ ،‬وأكثر ما تقدم عليه هو الكذب الذي يعتقده الضحية‬

‫‪36‬‬
‫حقيقة فينخدع‪ ،‬وخيضع إلرادة اجلاين‪.‬‬

‫‪ -‬إساءة استعمال السلطة أو الوظيفة أو النفوذ‪.‬‬

‫ويقصد هبذه الوسيلة أن تكون السلطة قانونية أو فعلية كسلطة الويل أو الوصي‪،‬‬

‫ورب العمل على عماله‪ ،‬أو سلطة املوظف السامي على موظفيه أو العاملني حتت‬

‫إمرته‪.‬‬

‫‪ -‬استغالل حالة الضعف أو احلاجة أو اهلشاشة‪.‬‬

‫يراد هبذه الوسيلة الضعف اجلسدي أو العقلي‪ ،‬أو االجتماعي أو االقتصادي الذي‬

‫يدفع الضحية لقبول استغالله من طرف اجلاين‪.‬‬

‫‪ -‬تلقي مبالغ مالية أو منافع أو مزايا لنيل موافقة شخص له سيطرة على‬

‫شخص آخر لغرض االستغالل‪.‬‬

‫● النتيجة اإلجرامية‪:‬‬

‫المغرن جريمة االختطاف يف الفصول من ‪ 471.472‬إىل ‪ 478‬من ق ج‪.‬‬ ‫‪ - 35‬لقد نظم ر‬

‫المشع‬
‫ري‬
‫‪ - 36‬حطاب عبد النور‪ :‬م س‪ .‬ص‪.226‬‬
‫فهم‪ :‬م س‪ .‬ص‪.171‬‬ ‫ي‬ ‫‪ -‬خالد مصطف‬

‫‪P 35‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫النتيجة اإلجرامية هي األثر الذي حيدثه النشاط اإلجرامي بصوره اليت تطرقنا‬

‫هلا سابقا‪ .‬وقد عرب عنها املشرع يف القانون ‪ 27.14‬يف الفصل ‪ 448-1‬بقوله "‪...‬لفرض‬

‫االستغالل‪ "...‬ويشمل هذا االستغالل مجيع أشكال االستغالل اجلنسي السيما دعارة‬

‫الغري‪ ،‬وعن طريق املواد اإلباحية‪ ،‬مبا يف ذلك وسائل االتصال والتواصل املعلومايت‪،‬‬

‫واالستغالل يف السخرة أو التسول أو االسترقاق أو املمارسات الشبيهة بالرق أو نزع‬

‫األعضاء واألنسجة البشرية وبيعها أو القيام بالتجارب واألحباث الطبية‪.‬‬

‫واجلاين عندما يبدأ يف تنفيذ اجلرمية إما أن حيقق وجها من أوجه االستغالل‪،‬‬

‫وعندها نكون امام اجلرمية التامة‪ ،‬أو تنتفي النتيجة ألي سبب أجنيب‪ ،‬لكن يف‬

‫هذه احلالة املشرع كان صرحيا وعاقب على احملاولة يف جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬كما‬
‫‪37‬‬
‫لو أن اجلاين أمت جرميته وحقق نتيجته اإلجرامية‪.‬‬

‫● عالقة السببية يف جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫العالقة السببية بني النشاط اإلجرامي والنتيجة هي ثالث عنصر يف الركن‬

‫املادي للجرمية‪ ،‬وال يتصور قيام هذه األخرية قانونا أذا انعدمت أو انتفت رابطة‬

‫السببية‪ ،‬اليت تتوافر إذا كان األثر الذي حيدثه السلوك اإلجرامي متصل به وصادر‬

‫عن اجلاين‪.‬‬

‫وتتمثل العالقة السببية يف جرمية اإلجتار بالبشر يف قيام اجلاين بأحد األفعال‬

‫اليت تعرضنا هلا أعاله كالتجنيد أو النقل أو التنقيل‪ ...‬كنتيجة لسلوكه اإلجرامي‪،‬‬

‫وباستخدام الوسائل اليت حددها القانون لبلوغ ذلك‪.‬‬

‫‪ - 37‬راجع الفصل ‪ 448-11‬من ق ج‪.‬‬

‫‪P 36‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ثالثا‪ :‬الركن املعنوي يف جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫لكي يتم احلديث عن اجلرمية باملفهوم القانوين الصحيح البد من توافرها‬

‫باإلضافة إىل الركن الشرعي والركن املادي بإتيان اجلاين إلحدى صور السلوك املادي‪،‬‬

‫إىل الركن املعنوي‪ ،‬الذي يأخذ شكل القصد اجلنائي يف اجلرائم العمدية‪ ،‬أو اخلطأ‬

‫غري العمد يف اجلرائم غري العمدية‪.‬‬

‫ومادام أن جرمية اإلجتار بالبشر من اجلرائم العمدية‪ ،‬فال بد واحلالة هاته من‬

‫توافر القصد اجلنائي العام واخلاص‪ .‬أما األول فيتكون من عنصرين‪ ،‬العلم بتوافر‬

‫أركان اجلرمية‪ ،‬وانصراف إرادة اجلاين حنو إحداث وحتقيق الواقعة اجملرمة‪ .‬وهذا‬

‫القصد اجلنائي يتواجد يف كل اجلرائم العمدية على اختالفها‪.‬‬

‫أما القصد اجلنائي اخلاص يف جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬فيتمثل يف استغالل الضحايا‬

‫بأحد الصور اليت حددها املشرع يف نص الفصل ‪ 448-1‬من القانون ‪ ،2714‬وهي العمل‬

‫بالسخرة أو العمل القسري‪ ،‬أو االسترقاق‪ ،‬أو نزع األعضاء واألنسجة البشرية أو‬

‫االستغالل اجلنسي بكافة أشكاله‪.‬‬

‫إذن فالركن املعنوي مها ال بد من أن يتوافر متكونا من العلم وإرادة الفاعل يف‬

‫توجيهها إلتيان أفعال االستغالل‪ ،‬أي توافر باعث خاص وهو نية االستغالل‪ ،‬فإذا‬

‫انتفى هذا األخري فال قيام جلرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وإمنا يصلح عليها وصف آخر‬
‫‪38‬‬
‫حبسب الفعل املرتكب كاالختطاف والنقل‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬العقوبات املقررة جلرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪ - 38‬حطاب عبد النور‪ :‬م س‪ .‬ص‪.235‬‬

‫‪P 37‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫بالرجوع إىل القانون ‪ 27.14‬املتعلق مبكافحة اإلجتار بالبشر‪ ،‬جند أن املشرع قد‬

‫أورد جمموعة من العقوبات الزجرية لردع مرتكب جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬سواء‬

‫أشخاص عاديني أو معنويني‪ ،‬وهذه العقوبات تنقسم إىل أصلية وأخرى إضافية كما‬

‫عمل املشرع يف حاالت معينة باإلعفاء من العقاب‪.‬‬

‫أوال‪ :‬العقوبات اجلنائية‬

‫قسم املشرع العقوبات املقررة جلرمية اإلجتار بالبشر إىل أصلية وإضافية‪.‬‬

‫● العقوبات األصلية‪.‬‬

‫العقوبات األصلية حسب ما ذهب إليه الفصل ‪ 14‬من جمموعة القانون اجلنائي‬

‫هي اليت يسوغ احلكم هبا وحدها دون أن تضاف إىل عقوبة أخرى وبالرجوع إىل القانون‬

‫‪ 27.14‬يتبني أن العقوبات األصلية نوعني حبسب ما إذا كانت اجلرمية عادية‬

‫وبسيطة أو كانت اجلرمية مشددة ومرتبطة بظرف أو ظروف حددها املشرع حصرا‪.‬‬

‫والعقوبة يف جرمية اإلجتار بالبشر يف صورهتا البسيطة منصوص عليها يف الفصل‬

‫‪ 2-448‬الذي يقول إنه “دون اإلخالل باملقتضيات اجلنائية األشد يعاقب بالسجن من‬

‫مخس إىل عشر سنوات‪ ،‬وبغرامة من ‪ 10000‬إىل ‪ 500000‬درهم كل من ارتكب‬

‫جرمية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫وشدد املشرع العقوبة يف الفصل املوايل ‪ 448-3‬ورفعها إىل السجن من عشر‬

‫سنوات إىل عشرين سنة وغرامة من ‪ 100000‬إىل ‪ 1000000‬درهم عند حتقق بعض‬

‫احلاالت اليت نص عليها حصرا وهي كالتايل‪:‬‬

‫‪P 38‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬إذا ارتكبت اجلرمية بواسطة التهديد بالقتل أو اإليذاء والتعذيب أو‬

‫االنتحار أو التشهري‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كان مرتكب اجلرمية حامال لسالح ظاهر أو خمبئ‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كان مرتكب اجلرمية موظفا عموميا واستغل وظيفته‪.‬‬

‫‪ -‬إذا أصيب الضحية بعاهة دائمة أو مرض‪.‬‬

‫‪ -‬إذا ارتكبت اجلرمية من قبل شخصني على األقل‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كان مرتكب الفعل معتاد على ارتكابه‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫‪ -‬إذا كانت اجلرمية ضد أشخاص جمتمعني‪.‬‬

‫كما رفع املشرع العقوبة إىل السجن من عشرين سنة إىل ‪ 30‬سنة وغرامة من‬

‫‪ 1000000‬إىل ‪ 6000000‬إذا ارتكبت اجلرمية بواسطة عصابة إجرامية‪ ،‬أو يف إطار‬

‫عابر للحدود الوطنية‪ .‬أو إذا نتج عن اجلرمية وفاة الضحية أو إذا ارتكبت ضد قاصر‬

‫دون ‪ 18‬سنة أو من يعاين إعاقة كيفما كانت أو كان املرتكب زوجا للضحية‪.‬‬

‫وترفع العقوبة إىل السجن املؤبد إذا ارتكبت اجلرمية بواسطة التعذيب أو‬

‫األعمال الوحشية‪.‬‬

‫باإلضافة إىل العقوبات املقررة يف الفصل ‪ 448-8‬لكل ما استعمل العنف أو‬

‫التهديد باستعماله‪ ،‬أو وعد مبنفعة ملنع شخص باإلدالء بشهادته‪ ،‬أو تقدمي أدلة‬

‫والعقوبة املقررة يف الفصل ‪ 448-9‬لكل من عرض للخطر عمدا ضحية أو شاهد‬

‫بالكشف عن هويته‪ ،‬أو مكان إقامته أو عرقلة إلجراءات احلماية املتخذة لفائدته‪.‬‬

‫‪ - 39‬راجع نص الفصل ‪ 448-3‬من القانون ‪.27.14‬‬

‫‪P 39‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫● العقوبات اإلضافية‪:‬‬

‫زيادة على العقوبات األصلية اليت حتدثنا عنها أعاله عاقب املشرع بعقوبات‬

‫إضافية أو تكميلية جاءت يف الفصل ‪ 448-6‬وهي الغرامة املقررة للشخص االعتباري‬

‫إذا ارتكب جرمية اإلجتار بالبشر دون اإلخالل بالعقوبات املطبقة على الشخص الذايت‬

‫الذي ميثله أو يديره أو يعمل حلسابه‪.‬‬

‫باإلضافة إىل أنه جيب على احملكمة احلكم حبل الشخص االعتباري او احلكم‬

‫بأحد التدبريين الوقائيني املنصوص عليها يف الفصل ‪ 62‬من ق ج ومها‪:‬‬

‫‪ -‬مصادرة األشياء اليت هلا عالقة باجلرمية أو الضارة أو اخلطرية أو احملظور‬

‫امتالكها‪.‬‬

‫‪ -‬إغالق احملل أو املؤسسة اليت استغلت يف ارتكاب اجلرمية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬اإلعفاء من العقوبة‪.‬‬

‫لقد نص املشرع املغريب كعذر معف من العقاب يف الفصل ‪ 448-12‬كل من‬

‫بادر من اجلناة بإبالغ السلطات املختصة هبا يعلمه عن جرمية اإلجتار بالبشر قبل‬

‫تنفيذها أو الشروع يف تنفيذها أو مكن من احليلولة دون إمتامها‪.‬‬

‫وإذا حصل التبليغ عن اجلرمية فإنه جيوز إعفاء اجلاين من العقوبة أو ختفيفها‬

‫حسب ظروف التبليغ إذا مكن السلطات أثناء التحقيق من القبض على باقي اجلناة‪،‬‬

‫وتستثىن من ذلك اجلرائم املؤدية إىل وفاة الضحية أو إصابتها بعاهة أو مرض‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬األحكام اإلجرائية ملكافحة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪P 40‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إن اخنراط املغرب يف املسلسل الدويل الرامي إىل حماربة ومكافحة معضلة اإلجتار‬

‫بالبشر‪ ،‬مل يتوقف فقط عند حدود إفراد قواعد موضوعية لتنظيم جرمية اإلجتار‬

‫بالبشر‪ ،‬وبتحديد األفعال اليت تشكل نشاطا إجراميا وبسط العقوبات املقررة هلا‪ .‬بل‬

‫تعداه اهتمام املشرع املغريب إىل تسيطر قواعد ذات طبيعة شكلية كآلية وأسلوب‬

‫آخر ملكافحة جرمية اإلجتار بالبشر‪ ،‬وتتمثل أساسا هذه األحكام اإلجرائية يف‬

‫خصوصية التحري والبحث عن اجلرمية‪ ،‬نوعية التدابري الوقائية‪ ،‬باإلضافة إىل النص‬

‫على تشكيل جلنة وطنية تعين مبناهضة وتنسيق إجراءات مكافحة جرمية اإلجتار‬

‫بالبشر‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬اإلجراءات املسطرية والتدابري الوقائية الضرورية‪.‬‬

‫لقد تعرض القانون رقم ‪ 27.14‬لإلجراءات املسطرية والتدابري الواجب اختاذها‬

‫حيال ضحايا اإلجتار بالبشر يف املادة الثانية منه إىل غاية املادة السابعة‪ ،‬حيث نصت‬

‫املادة الثانية أن املواد اليت تليها هي تتميم لقانون املسطرة اجلنائية رقم ‪22.01‬‬

‫السيما املواد املتعلقة بتقنيات البحث اخلاصة‪ ،‬ومحاية الضحايا والشهود واخلرباء‬

‫واملبلغني‪ ،‬وهلذا سوف نتعرض لإلجراءات والتدابري املهمة الواجب القيام هبا اجتاه‬

‫الضحايا‪.‬‬

‫أوال‪ :‬خصوصيات إجراءات البحث والتحري‪.‬‬

‫يقتضي الكشف عن جرائم اإلجتار بالبشر ضرورة اختاذ تدابري إجرائية خاصة‬

‫ال سيما يف مرحلة البحث والتحري‪ ،‬وكذا التحقيق هبدف اإلطاحة بالعصابات‬

‫اإلجرامية وإسعاف الضحايا‪.‬‬

‫‪P 41‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فبالنسبة إلجراءات البحث والتحري تتمثل يف االعتراض على املراسالت‬

‫والتنصت على املكاملات اهلاتفية‪ ،‬وتسجيل الصور بعد اإلذن من طرف الوكيل العام‬

‫للملك مبحكمة االستئناف اليت جيري البحث فيها‪ ،‬كما ألزم املشرع بإشعار الضحية‬

‫املتضرر من اجلرمية حبقه يف االنتصاب كمطالب باحلق املدين أمام قاضي التحقيق‪،‬‬

‫أو أمام هيئة احلكم‪ ،‬كما جيب إشعاره باحلقوق اليت خيوهلا له القانون‪ ،‬مع اإلشارة‬

‫إىل هذا اإلجراء باحملضر املنجز من طرف الشرطة القضائية أو من طرف النيابة العامة‬
‫‪40‬‬
‫اليت ميثل الضحية أمامها‪.‬‬

‫كما أضافت املادة اخلامسة من القانون ‪ 27.14‬بشأن النقطة املتعلقة باملطالبة‬

‫باحلق املدين للضحية أنه يعفى من الرسوم القضائية املرتبطة بالدعوى املدنية‪،‬‬

‫ويستفيد دويهم يف كل دعوى مبا يف ذلك االستئناف‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التدابري الوقائية الضرورية‪.‬‬

‫نصت املادة ‪ 5-82‬من ق م ج على أن يقوم وكيل امللك أو الوكيل العام أو‬

‫قاضي التحقيق كل فيما خيصه باختاذ التدابري احلمائية الكفيلة بتأمني سالمة‬

‫الضحية أو أفراد أسرته أو أقاربه أو ممتلكاته من كل ضرر قد يتعرض له جراء‬

‫تقدمي شكايته‪ ،‬وميكن هلذه الغاية‪.‬‬

‫أما املادة الرابعة من العقوبات ‪ 27.14‬فأمرت بتكفل الدولة يف حدود الوسائل‬

‫املتاحة إىل توفري احلماية والرعاية الصحية والدعم النفسي واالجتماعي لفائدة ضحايا‬

‫اإلجتار بالبشر‪ ،‬والعمل على توفري أماكن إليزائهم بصفة مؤقتة‪ ،‬وتقدمي املساعدة‬

‫‪ - 40‬المادة ‪ 4.82‬من ق م ج‪.‬‬

‫‪P 42‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القانونية الالزمة هلم‪ ،‬وتيسري سبل اندماجهم يف احلياة االجتماعية أو تيسري عودهتم‬

‫الطوعية إىل بلدهم األصلي‪.‬‬

‫كما منحت سلطات البحث والتحري والتحقيق إمكانية بل وجوب منع املشتبه‬
‫‪41‬‬
‫فيهم أو املتهمني من االتصال أو االقتراب من ضحية اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫وإعطاء احلق للسلطة القضائية املختصة باألمر بالترخيص للضحية األجنيب بالبقاء‬

‫بتراب اململكة إىل غاية انتهاء إجراءات احملاكمة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬إحداث جلنة وطنية لتنسيق إجراءات مكافحة اإلجتار بالبشر‬

‫والوقاية منه‪.‬‬

‫لقد نصت على إحداث جلنة وطنية لتنسيق إجراءات مكافحة اإلجتار بالبشر‬

‫والوقاية منه‪ ،‬املادة السادسة من القانون ‪ .27.14‬وينظم عملها مرسوم صادر يف‬

‫‪.2018‬‬

‫وقد مت تنصيب اللجنة الوطنية من طرف رئيس احلكومة يوم ‪ 23‬ماي ‪.2019‬‬

‫ويعد هذا تتوجيا جلهود اململكة الشريفة من أجل التصدي لظاهرة اإلجتار بالبشر‪،‬‬

‫وترسيخ ثقافة حقوق اإلنسان‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وتتلخص أهم االختصاصات املنوطة باللجنة املدخورة فيما ذهبت إليه املادة‬

‫السادسة من القانون ‪ 27.14‬وهي كالتايل‪:‬‬

‫‪ - 41‬راجع المادة ‪ 82-5-1‬من القانون ‪.27.14‬‬

‫‪P 43‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬تقدمي كل مقترح تراه مفيدا إىل احلكومة من أجل وضع سياسة عمومية‬

‫وخط عمل وطنية ملكافحة اإلجتار بالبشر‪ ،‬ورصد مستجداته‪ ،‬والوقاية منه‬

‫ومحاية ضحاياه وتتبع وتقدمي تنفيذها وذلك بإشراك اجلهات املعنية‪.‬‬

‫‪ -‬اقتراح خمتلف أشكال التنسيق والتعاون بني السلطات املختصة واملنظمات‬

‫الدولية‪ ،‬واملنظمات غري احلكومية الوطنية والدولية املعنية مبكافحة‬

‫اإلجتار بالبشر والوقاية منه‪.‬‬

‫‪ -‬اقتراح كل التدابري الالزمة لدعم مشاريع مجعيات اجملتمع املدين ومساعدة‬

‫ضحايا اإلجتار بالبشر والوقاية منه‪.‬‬

‫‪ -‬إعداد قاعدة بيانات أو املسامهة يف إعدادها لتجميع املعطيات واملعلومات‬

‫املتعلقة مبنع مكافحة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪ -‬اعتماد برامج التربية والتكوين املستمر وبرامج التحسيس والتواصل يف‬

‫جمال مكافحة اإلجتار بالبشر لفائدة مجيع القطاعات واهليئات واجلمعيات‬

‫املعنية‪.‬‬

‫‪ -‬اقتراح القيام بدراسات وأحباث يف جمال مكافحة اإلجتار بالبشر ورفعها‬

‫إىل السلطات واهليئات املعنية‪.‬‬

‫‪ -‬اقتراح إعداد دالئل إرشادية يف جمال مكافحة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪ -‬إعداد تقرير وطين سنوي حول اجملهودات املبذولة يف جمال مكافحة اإلجتار‬

‫بالبشر والوقاية منه والعوائق واإلكراهات املتعلقة هبذا اجملال‪.‬‬

‫‪ -‬رصد املظاهر اجلديدة لإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪P 44‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ميكن استشارة اللجنة مبناسبة إعداد مشاريع النصوص التشريعية والتنظيمية‬

‫املتعلقة مبكافحة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫خامتة‪:‬‬

‫ويف ختام هذه الدراسة‪ ،‬وبعد عرض أهم جوانب جرمية اإلجتار بالبشر خنلص‬

‫إىل أن هذه األخرية أصبح يعاين منها كل سكان وبلدان املعمور‪ ،‬ومل يسلم منها أحد‪،‬‬

‫وبات هتديدها واضحا‪ ،‬ونتائجها الوخيمة وانعكاساهتا السلبية بادية‪ ،‬مست كل‬

‫جماالت احلياة داخل الدولة وخارجها‪ ،‬وهو ما دفع الدول واملنظمات والدولية ومن‬

‫ضمنهم مملكتنا الشريفة إىل االخنراط يف مسلسل مكافحتها وتقدمي املساعدة‪،‬‬

‫والتعاون بني الدول لتاليف آثارها‪.‬‬

‫فاملغرب مل يتواىن للحظة بعد التوقيع على الربوتوكول األممي يف بالريمو‬

‫ملكافحة جرمية اإلجتار بالبشر يف إخراج وإصدار قانون داخلي يعين مبكافحة اإلجتار‬

‫بالبشر‪ ،‬ويتوافق إىل حد كبري مع القوانني الدولية ذات االرتباط باملوضوع‪ ،‬حيث‬

‫ضمن مشرعنا يف صلب القانون ‪ 27.14‬ليس فقط القواعد املوضوعية املتعلقة‬

‫بالتجرمي والعقاب‪ .‬بل كذلك أفرد جلرمية اإلجتار بالبشر مقتضيات قانونية جد‬

‫مهمة تتعلق بنوعية اإلجراءات املسطرية املتبعة‪ ،‬مع النص كذلك على جمموعة‬

‫من التدابري اإلجرامية والوقائية الضرورية هبدف إسعاف الضحية‪ ،‬وتقدمي العون له‬

‫من رعاية اجتماعية وقانونية‪ ،‬باإلضافة إىل إحداث جلنة وطنية لتنسيق إجراءات‬

‫مكافحة ظاهرة اإلجتار بالبشر‪.‬‬

‫‪P 45‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتعترب احملافظة العقارية من أهم اآلليات القانونية اليت أنشأهتا الدولة‬

‫ونظمتها مبقتضيات قانونية نظرا العتبارها دعامة أساسية يف ضبط واستقرار امللكية‬

‫العقارية ومحاية احلقوق‪.‬‬

‫‪P 46‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫حممد عوض‪ :‬جرائم األشخاص واألموال‪ ،‬دار املطبوعات اجلامعية السنة‬ ‫‪‬‬

‫‪.2005‬‬

‫حممد علي العريان‪ :‬عمليات اإلجتار بالبشر وآليات مكافحتها – دراسة‬ ‫‪‬‬

‫مقارنة‪ ،‬دار اجلامعة اجلديدة للنشر‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،‬بدون طبعة ‪.2001‬‬

‫سعيد أمحد علي قاسم‪ :‬شرح قانون اإلجتار بالبشر العماين – دراسة مقارنة‬ ‫‪‬‬

‫بني التشريعات العربية واألجنبية‪ .‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ،‬اإلسكندرية ‪.2011‬‬

‫عبد احلافظ عبد اهلادي عبد احلميد‪ :‬اآلثار االقتصادية واالجتماعية لظاهرة‬ ‫‪‬‬

‫اإلجتار باألشخاص حبيث ضمن سلسلة أعمال‪ ،‬مكافحة اإلجتار باألشخاص واألعضاء‬

‫البشرية‪ ،‬جامعة نايف العربية للعلوم األمنية‪ ،‬مركز الدراسات والبحوث الرياض‬

‫‪.2005‬‬

‫عبد اهلل عبد املنعم حسن علي‪ :‬السياسة اجلنائية يف مواجهة جرائم اإلجتار‬ ‫‪‬‬

‫بالبشر‪-‬دراسة حتليلية مقارنة‪ .‬دار النهضة العربية‪ .‬الطبعة األوىل ‪. 2017‬‬

‫خالد فهمي مصطفى‪ :‬النظام القانوين ملكافحة جرائم اإلجتار بالبشر يف‬ ‫‪‬‬

‫ضوء القانون رقم ‪ 64‬لسنة ‪ 2010‬واالتفاقيات الدولية والتشريعات العربية‪ ،‬دار‬

‫الفكر اجلامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪ .‬السنة ‪. 2012‬‬

‫وجدان سليمان أرمتيه‪ :‬األحكام العامة جلرائم اإلجتار بالبشر – دراسة‬ ‫‪‬‬

‫مقارنة‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬دار الثقافة والنشر والتوزيع‪ .‬األردن ‪.2014‬‬

‫‪P 47‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حامد سيد حممد حامد‪ :‬اإلجتار يف البشر جلرمية منظمة عابرة للحدود‬ ‫‪‬‬

‫الوطنية بني األسباب والتداعيات والرؤى االستراتيجية املركز القومي لإلصدارات‬

‫القانونية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬السنة ‪.2001‬‬

‫عبد الفتاح مصطفى الصيفي وآخرون‪ :‬اجلرمية املنظمة التعريف واألمناط‬ ‫‪‬‬

‫واالجتاهات‪ ،‬جامعة نايف للعلوم األمنية‪ ،‬مركز الدراسة والبحوث‪ ،‬الرياض ‪.1999‬‬

‫عمر دمهان أكرم‪ :‬جرمية اإلجتار بالبشر ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة األوىل‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫دار الكتب القانونية‪ ،‬القاهرة السنة ‪.2011‬‬

‫عبد اهلادي هاشم حممد‪ :‬اإلجتار بالبشر يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي‬ ‫‪‬‬

‫دار الفكر اجلامعي‪ ،‬الطبعة األوىل اإلسكندرية ‪.‬‬

‫عبد الواحد العلمي‪ :‬شرح القانون اجلنائي املغريب القسم العام‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪‬‬

‫اخلامسة‪ ،‬السنة ‪ 2013‬مطبعة النجاح اجلديدة الدار البيضاء‪.‬‬

‫حممد بنجلون‪ :‬شرح القانون اجلنائي العام وتطبيقاته‪ ،‬مطبعة اجلسور‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫وجدة‪.2004 .‬‬

‫ماجد عادل‪ :‬مكافحة جرائم اإلجتار بالبشر يف االتفاقيات الدولية والقانون‬ ‫‪‬‬

‫الوطين لدولة اإلمارات العربية املتحدة‪ .‬ختت عنوان اجلهود الدولية يف مكافحة‬

‫اإلجتار بالبشر‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬اجلزء األول الرياض‪.2010 .‬‬

‫‪P 48‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور عمامو عبد الرحمان‬

‫منتدب قضائي بالمحكمة االبتدائية بتاونات‬
‫دكتور في الحقوق‬

‫املسؤولية الشخصية واملسؤولية املرفقية للمحافظ‬

‫العقاري يف النظام القانوني املغربي‬
‫‪The governor of real estate's personal and utilties responsibility in the Moroccan legal order‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫تقوم املسؤولية بصفة عامة على اخلطأ والضرر والعالقة السببية‪ ،‬وتنقسم هذه‬

‫األخرية إىل مسؤولية عن العمل الشخصي املنصوص عليها ضمن مقتضيات القانون املدين‬

‫وإىل مسؤولية إدارية يتوالها بالتنظيم القانوين اإلداري‪ ،‬هذا باإلضافة إىل املسؤولية‬

‫اجلنائية واملسؤولية التأديبية واملسؤولية املالية‪ ،‬فإذا كان أساس املسؤولية املرفقية‬

‫يعود باألساس إىل ركن اخلطأ كقاعدة عامة واستثناءا على أساس املخاطر‪ .‬حبيث‬

‫جيب التمييز هنا بني خطأ املرفق وهو خطأ ينسب ملرفق احملافظة العقارية واخلطأ‬

‫الشخصي الذي ينسب إىل احملافظ العقاري‪ ،‬وال تقوم املسؤولية املرفقية إال إذا تعلق‬

‫‪P 49‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األمر خبطأ مرفقي لذلك قيل أن اخلطأ املرفقي هو الذي يرتكبه احملافظ بقصد‬

‫حتقيق غرض إداري‪.‬‬

‫ومن هنا فإن مناقشة هذا املطلب سيتم من خالل دعاوى املسؤولية املمكنة‬

‫ضد احملافظ العقاري (الفقرة األوىل) مث نعاجل دعوى التعويض (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬دعاوى املسؤولية املمكنة ضد احملافظ على األمالك العقارية‬

‫والرهون‪.‬‬

‫تتميز مسؤولية احملافظ العقاري خبصوصية هاته وذلك بالنظر إىل تشتتها ما‬

‫بني القواعد العامة والقواعد اخلاصة كما سبق الذكر سالفا‪.‬‬

‫وبالعودة إىل مقتضيات الفصول ‪ 80‬ق‪.‬ل‪.‬ع و‪ 97‬و‪ 72‬و‪ 73‬من القانون العقاري‬

‫‪ 14/07‬فإهنا تنظم املسؤولية املدنية الشخصية للمحافظ العقاري أما الفصل ‪ 79‬من‬

‫ق‪.‬ل‪.‬ع فإنه يؤطر املسؤولية املرفقية للدولة عن خطأ احملافظ العقاري (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬دعاوى املسؤولية املدنية ضد احملافظ العقاري‪.‬‬

‫ينص الفصل ‪ 64‬من القانون العقاري ‪ 14/07‬على ما يلي‪" 42‬ال ميكن إقامة‬

‫أي دعوى يف العقار بسبب حق وقع اإلضرار به من جراء حتفيظ ميكن للمتضررين‬

‫يف حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء‬

‫التعويضات يف حالة إعسار املدلس تؤدى التعويضات من صندوق التأمينات احملدث‬

‫مبقتضى الفصل ‪ 100‬من هذا القانون"‪.‬‬

‫‪ .42‬الفصل ‪ 64‬من القانون العقاري ‪.14/07‬‬

‫‪P 50‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فمن خالل االطالع على هذا الفصل جنده يتحدث عن مسؤولية احملافظ‬

‫العقاري عن األخطاء اليت حيدثها‪ .‬فبعد أن منع الفصل ‪ 64‬موضوع الدراسة مساع أي‬

‫دعوى عينية عقارية ضد قرارات احملافظ‪ ،‬نص يف فقرته األخرية على مراعاة تطبيق‬

‫القواعد اخلاصة مبسؤولية الدولة وموظفيها‪ ،‬كما هو منصوص عليه يف الفصول من‬

‫‪ 79‬إىل ‪ 81‬من قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫يتضح من خالل هذا النص أنه ميكن للمتضرر من التحفيظ أن يقوم برفع‬
‫‪43‬‬
‫دعوى شخصية على املستفيد من التحفيظ يف حالة ارتكاب تدليسا‪.‬‬

‫فمن املعلوم أن مسؤولية احملافظ على األمالك العقارية والرهون ال ميكن‬

‫‪44‬‬
‫فهل ميكننا اعتبار مسؤولية احملافظ‬ ‫أن يترتب إال عن اإلخالل بالتزام مهين‪.‬‬

‫العقاري مسؤولية تقصريية أم أهنا مسؤولية تتميز خبصوصية خاصة بالنظر إىل‬

‫ازدواجية النصوص القانونية املنظمة هلا‪.‬‬

‫ومما جتب اإلشارة إليه هو التمييز بني مسؤولية احملافظ عن مجيع العمليات‬

‫اليت يقوم هبا خالل مرحلة التحفيظ اليت يؤطرها الفصل ‪ 80‬ق‪.‬ل‪.‬ع وبني املسؤولية‬

‫الشخصية املنصوص عليها بصفة استثنائية ضمن مقتضيات الفصل ‪ 97‬من القانون‬
‫‪45‬‬
‫العقاري ‪ 14/07‬واليت تتعلق مبرحلة التقييدات والتسجيالت يف الرسوم العقارية‪.‬‬

‫‪ .43‬عبد الكريم شهبون‪ ،‬م‪ .‬الشافي في شرح قانون التحفيظ العقاري الجديد رقم ‪ ،14/07‬مكتبة الرشاد‪ ،‬سطات‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،2004/1435 ،‬ص‪.172 :‬‬
‫‪ .44‬عبد اإلله المرابط‪ ،‬إلغاء مطلب التحفيظ لعدم متابعة المسطرة‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ ،2006/2005‬ص‪.102 :‬‬
‫‪ .45‬فاطمة الحروف‪ ،‬دور المحافظ بشأن التعرضات على مطلب التحفيظ‪ ،‬المجلة المغربية للقانون واالقتصاد‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،19‬سنة ‪ ،2002‬ص‪.60 :‬‬

‫‪P 51‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ـ دعوى املسؤولية التقصريية ضد احملافظ‪:‬‬

‫تنقسم املسؤولية املدنية إىل مسؤولية عقدية ومسؤولية تقصريية‪ .‬واملسؤولية‬

‫التقصريية هي القيام بعمل غري مشروع وخمالف للقانون ويصيب األفراد عن طريق‬
‫‪46‬‬
‫العمد أو عن طريق اخلطأ سواء كان هذا العمل غري املشروع عمديا أو غري عمدي‪.‬‬

‫كما أن متابعة احملافظ العقاري عند ارتكابه خطأ نتيجة استعمال وسائل تدليسية‬
‫‪47‬‬
‫ميكن أن تتم يف إطار املبادئ العامة للمسؤولية التقصريية‪.‬‬

‫ويف هذه احلالة جيب على املتضرر من إجراءات التحفيظ الذي ينوي احلصول‬

‫على التعويض من جراء الضرر الذي أصابه أن يتوفر على حجتني ومها‪:‬‬

‫‪-‬أن يثبت توفره على ملكية عقار أو أي حق عيين من احلقوق العينية الواردة‬

‫على العقار قبل حتفيظه واليت مل تنعدم إال بسبب عملية التحفيظ‪ ،‬ويف هذا الصدد‬

‫فقد ذهبت حمكمة االستئناف بالرباط يف قرار هلا بتاريخ ‪ 10‬دجنرب ‪ 1953‬نصت‬

‫فيه على أنه ميكن للمحكمة اليت تعرض عليها دعوى تعويض أن تأمر بإجراء حبث‬

‫يف املوضوع هدفه البحث عن حقوق كل من األطراف على العقار الذي ادعى بأنه‬

‫حفظ بطريقة غري قانونية‪.‬‬

‫ـ إثبات ارتكاب التدليس إما من طرف احملافظ العقاري أو من طرف‬

‫املستفيد‪ ،‬وهو ما ذهبت إليه حمكمة االستئناف بالرباط يف قرار هلا بتاريخ ‪13‬‬

‫‪ .46‬وردة غزال‪ :‬دور االجتهاد القضائي في مسطرة التحفيظ العقاري‪ ،‬اطروحة لنيل الدكتوراة في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد‬
‫األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‪.2011/2010 :‬ص‪.259 :‬‬

‫‪ .47‬عمر موسى‪ ،‬الدعاوى الكيدية أثناء مسطرة التحفيظ العقاري‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪ ،2007/2006‬ص‪.100 :‬‬

‫‪P 52‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أكتوبر ‪ 481934‬ويتض ح من هذا أن احملافظ على األمالك العقارية والرهون يتحمل‬

‫مسؤولية مدنية تقصريية شخصية أساسها التدليس طبقا ملقتضيات الفصل ‪ 80‬ق‪.‬ل‪.‬ع‬

‫كما جاءت النصوص العقارية اخلاصة والالحقة لتؤكد على هذا املقتضى من خالل‬

‫اإلحالة على هذا املبدأ على مقتضيات قانون االلتزامات والعقود‪ 49‬والتدليس الصادر‬

‫عن احملافظ العقاري يتضمن كل تصرف يصدر عنه أثناء أدائه ملهامه أو بسببها ويكون‬

‫الغرض منه اإلضرار بالغري أو حتقيق منفعة خاصة‪.‬‬

‫ومن بني صور التدليس الصادر عن احملافظ العقاري مثال تسليم رسوم عقارية‬

‫تتضمن معلومات خاطئة حتقيقا ملنفعة شخصية مباشرة أو غري مباشرة‪.‬‬

‫ـ عدم اللجوء إىل اختاذ إجراءات مسطرية معينة يوجبها القانون بغية اإلضرار‬
‫‪50‬‬
‫بالغري‪.‬‬

‫ويؤدي ارتكاب التدليس وثبوته يف حق احملافظ إىل حتميله املسؤولية‬

‫الشخصية عن األضرار اليت حلقت بالغري‪.‬‬

‫ويف هذا الصدد فقد جاء يف قرار حملكمة النقض ما يلي‪" 51:‬لكن فمن جهة‬

‫أن حمكمة االستئناف حيث عللت قرارها بأنه ثبت هلا من وثائق امللف أن مطليب‬

‫‪ .48‬محمد بن الحاج السلمي‪ ،‬سياسة التحفيظ العقاري بالمغرب بين اإلشهار العقاري والتحفيظ االجتماعي‬
‫واالقتصادي‪ ،‬منشورات عكاظ الرباط يونيو ‪ ،2002‬ص‪ 135 :‬و‪.136‬‬
‫‪ .49‬أنظر الفصل ‪ 97‬من القانون العقاري ‪.14/07‬‬
‫‪ .50‬صالح لمزوغي‪ :‬المسؤولية المدنية الشخصية للموظف‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراة‪ ،‬جامعة محمد الخامس أكدال‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪ ،2012/2011 :‬ص‪.287 :‬‬

‫‪ .51‬قرار لمحكمة النقض عدد ‪ ،4731‬المؤرخ في ‪ 26‬أبريل ‪ ،2006‬ملف مدني عدد ‪ ،2004/2/11854‬أورده‬
‫عمر أزوكار في كتابه‪ :‬مستجدات التحفيظ العقاري في ضوء قانون ‪ 14/07‬ومدونة الحقوق العينية‪ ،‬م‪.‬س‪ .‬ص‪:‬‬
‫‪ 336‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 53‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التحفيظ حمل الزناع حتوال إىل رمسني عقارين يف اسم الطاعن وحده دون سواه‪ .‬واحلال‬

‫أنه التزم يف اإلشهاد الصادر عنه بتسليم املطلوبني نصف املطلبني عندما يصبحان‬

‫رمسني عقارين‪ .‬وأن إخالله بالتزامه املذكور ينم عن سوء نية وعن حرمان املطلوبني‬

‫من نصيبهما يف املطلبني‪ ،‬تكون قد ثبت يف الدعوى يف إطار الفصل ‪ 64‬احملتج به‬

‫ومل خترقه‪ ،‬ومن جهة أن دعوى التعويض املقررة يف الفصل ‪ 64‬من ظهري ‪13-8-12‬‬

‫تقام إما على املستفيد من التحفيظ إذا كان هو املرتكب للتدليس وإما على احملافظ‬

‫يف حالة اخلطأ اجلسيم أو اخلطأ املهين‪ ،‬ولذلك فإنه توجيه املطلوبني لدعوى التعويض‬

‫ضد الطاعن باعتباره املستفيد من التحفيظ واملنسوب إليه التدليس يعترب توجيها‬

‫صحيحا مما مل يقع معه أي خرق للفصل احملتج به‪ .‬والوسيلة يف الوجهني معا على غري‬

‫أساس"‪.‬‬

‫هذا ويقع على مدعى التدليس إثباته جبميع وسائل اإلثبات ألن التدليس‬

‫واقعة مادية ختضع لقاعدة حرية اإلثبات وتستأثر حمكمة املوضوع بتقديرها‪ 52‬كما‬

‫أن التعويض احملكوم لفائدة املتضرر من التحفيظ يؤدي يف حالة إعسار احملافظ من‬

‫طرف صندوق التأمني املنصوص عليه يف الفصلني ‪ 64‬و ‪ 100‬من القانون العقاري‬

‫‪ 14/07‬مع اإلحتفاظ حبق الرجوع على هذا األخري‪.53‬‬

‫هذا وجتب اإلشارة إىل أن املطالبة بالتعويض نتيجة التدليس تتقادم مبرور ‪5‬‬

‫سنوات ابتداء من اليوم الذي بلغ فيه إىل علم املدلس عليه بوقوع التحفيظ أو‬

‫‪ .52‬عبد الكريم شهبون‪ ،‬م‪.‬س‪ .‬ص‪.172 :‬‬

‫‪ .53‬محمد بن الحاج السلمي‪ ،‬سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين اإلشهار العقاري والتحفيظ االجتماعي‬
‫واالقتصادي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.136‬‬

‫‪P 54‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التدليس وبعشرين سنة يف مجيع احلاالت ابتداء من تاريخ اختاذ قرار التحفيظ‪،‬‬
‫‪54‬‬
‫وذلك تطبيقا ملقتضيات الفصل ‪ 106‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫ـ دعوى اإلثراء بال سبب ضد احملافظ العقاري‪:‬‬

‫اإلثراء بال سبب هو حصول شخص على مال أو شيء مملوك لشخص آخر أو‬

‫منفعة من فعل قام به الغري‪ ،‬وذلك بدون سبب قانوين يربر حصوله على هذا املال‬

‫أو هذا الشيء أو هذه املنفعة‪ 55.‬وجدير بالذكر أن دعوى اإلثراء بال سبب تقوم على‬

‫ثالث أركان وهي إثراء املدين وافتقار الدائن املترتب على اإلثراء وانعدام السبب‬
‫‪56‬‬
‫القانوين لإلثراء‪.‬‬

‫وبالتايل فإن اإلشكال الذي ميكن طرحه هو هل ميكن للمتضرر اللجوء إىل‬

‫رفع دعوى اإلثراء بال سبب ضد الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية؟‬

‫ويف نظرنا فإنه ما دام السبب القانوين لإلثراء يكمن يف صدور قرار من جهة‬
‫‪57‬‬
‫وعالوة على حق املضرور يف املطالبة باسترداد ما دفع مع التعويض عند‬ ‫اإلدارة‬

‫االقتضاء تطبيقا للفصل ‪ 79‬ق‪.‬ل‪.‬ع وعلى حقه يف متابعة مرتكب التدليس أو مقاضاة‬

‫الدولة أو احملافظة على األمالك العقارية عمال مبقتضيات الفصل ‪ 64‬من القانون‬

‫العقاري ‪ ، 14/07‬ميكن للشخص الذي جرد من حقه العيين بسبب التحفيظ أن يلجأ‬

‫‪ .54‬ينص الفصل ‪ 106‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪" :‬إن دعوى التعويض من جراء جريمة أو شبه جريمة تتقادم بمضي خمس سنوات‬
‫تبتدئ من الوقت الذي بلغ فيه إلى علم الفريق المتضرر الضرر ومن هو المسؤول عنه وتتقادم في جميع األحوال‬
‫وبمضي عشرين سنة تتبدئ من وقت حدوث الضرر"‪.‬‬
‫‪ .55‬عبد الرحمان أسامة‪ ،‬القانون المدني لسنة ‪ ،1996‬دون اإلشارة إلى المطبعة‪ ،‬ص‪.184 :‬‬
‫‪ .56‬عبد القادر لشقر‪ ،‬محاضرات في قانون التحفيظ العقاري‪ ،‬وراقة الرقيم‪ ،‬السنة ‪ ،2008/2007‬ص‪.64 :‬‬
‫‪ .57‬عبد اإلله المرابط‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.104 :‬‬

‫‪P 55‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إىل دعوى اإلثراء بال سبب فيقاضي املستفيد من التحفيظ بوصفه مثريا دون حق على‬
‫‪58‬‬
‫حسابه ويطالبه بالتعويض عليه عن الضرر الذي أصابه‪.‬‬

‫وبالرجوع إىل الفصل ‪ 66‬ق‪.‬ل‪.‬ع جنده ينص على ما يلي‪" :‬من تسلم أو حاز‬

‫شيئا أو أية قيمة أخرى مما هو مملوك للغري بدون سبب يربر هذا اإلثراء‪ ،‬التزام‬

‫برده ملن أثر على حسابه‪.‬‬

‫كما نص الفصل ‪ 67‬ق‪.‬ل‪.‬ع على ما يلي‪" :‬أن من استخلص حبسن نية نفعا‬

‫من شغل الغري أو شيئه بدون سبب يربر هذا النفع التزام بتعويض من أثرى على‬

‫حسابه يف حدوث ما أثرى به من فعله أو شيئه"‪.‬‬

‫ويتضح من هنا أن من أثرى على حساب غريه دون سبب قانوين‪ ،‬يلتزم برد‬

‫ملن افتقر قدر ما أثرى به يف حدود ما حلق املفتقر من خسارة شريطة حتقق شروط‬

‫اإلثراء بال سبب السالف الذكر‪.‬‬

‫وارتباطا مبوضوعنا فإن تعويض املتضرر من جراء التحفيظ عن طريق دعوى‬

‫اإلثراء بال سبب ليس حال ناجحا‪ ،‬بالنظر إىل أن هذه الدعوى ال تستعمل يف حاالت‬

‫التدليس باعتبار أن شروطها ليست حمددة بكيفية واضحة‪ ،‬فهي عبارة عن طعن ال‬

‫يستعمل إال بعد استنفاذ كافة الطعون املنصوص عليها يف الفصل ‪ 64‬من القانون‬

‫العقاري ‪ 14/07‬مما يترتب عليه ضياع الوقت وكثرة املصاريف‪.‬‬

‫هذا وميكن لكل من تضرر من مسطرة التحفيظ أن يلتجئ إىل رفع دعوى‬

‫اإلثراء بال سبب يف مواجهة الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية باعتبارها الطرف‬

‫‪ .58‬عبد الكريم شهبون‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.175 :‬‬

‫‪P 56‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الذي اغتىن بدون وجه حق‪ ،‬وهو ما أكدت عليه دوريات احملافظة العقارية‪59،‬حيث‬

‫مسحت للمتضرر باسترداد الرسوم يف حالتني اثنتني ومها‪:‬‬

‫ـ األوىل‪ :‬تتعلق بدفع غري مستحق والثانية تتعلق بعدم قيام احملافظ العقاري‬

‫باإلجراءات املطلوبة كال أو بعضا‪.‬‬

‫وعالوة على هذا فقد مسح القانون العقاري اجلديد يف الفصل ‪ 64‬منه لصاحب‬

‫احلق املتضرر من التحفيظ رفع دعوى اإلثراء بال سبب‪ ،‬هذا وتعترب هذه الدعوى دعوى‬
‫‪60‬‬
‫التعويض ال دعوى تنفيذ االلتزام‪.‬‬

‫وال تتصرف هذه الدعوى إال على التقييدات الالحقة على تأسيس الرسم‬
‫‪61‬‬
‫العقاري‪.‬‬

‫و يف األخري فإن حق املطالبة باسترداد الدفع غري املستحق يسقط مبرور مدة‬

‫التقادم احملددة يف سنتني ابتداء من يوم األداء إذا تعلق األمر بقرار التحفيظ أو من‬

‫يوم التقييد أو التشطيب بالسجالت العقارية‪.62‬‬

‫ثانيا‪ :‬دعوى املسؤولية املرفقية ضد احملافظ العقاري‪.‬‬

‫إىل جانب املسؤولية املدنية الشخصية للمحافظ العقاري تقوم املسؤولية‬

‫‪63‬‬
‫حبيث‬ ‫املرفقية باعتباره موظفا عموميا‪ ،‬فقد يأيت هو أو أحد أعوانه خطأ مصلحيا‪،‬‬

‫‪ .59‬الدورية رقم ‪ 25‬بتاريخ ‪ 14‬يناير ‪ 1928‬صادرة عن رئيس مصلحة المحافظة العقارية‪.‬‬

‫‪ .60‬قرار محكمة النقض عدد ‪ ،2731‬المؤرخ في ‪ 9‬أبريل ‪ ،2008‬ملف مدني عدد ‪( ،2006/2/1/2840‬غير‬
‫منشور)‪.‬‬
‫‪ .61‬قرار محكمة النقض عدد ‪ ،2247‬المؤرخ في ‪ 5‬يوليوز‪ ،‬ملف مدني عدد ‪( ،2004/1/3706‬غير منشور)‪.‬‬
‫‪ .62‬لالطالع أكثر أنظر مقتضيات الفصل ‪ 55‬من القرار الوزيري ‪ 13‬مارس ‪.1933‬‬
‫‪63. Roussel Michel : contentieux Administratif, édition la porte 1992-P 160.‬‬

‫‪P 57‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يعترب هذا األخري أساس مسؤولية اإلدارة‪ ،‬أو خطأ شخصيا يؤسس ملسؤوليته الشخصية‬

‫ومسؤولية الدولة على سبيل االحتياط يف حال إعساره وذلك وفقا للفصل ‪ 80‬ق‪.‬ل‪.‬ع‬

‫إضافة إىل األخطاء اليت نص عليها الفصل ‪ 97‬من القانون العقاري رقم ‪ 14/07‬اليت‬

‫تندرج ضمن األخطاء الشخصية للمحافظ العقاري‪ 64.‬أما عداها من األخطاء فتدخل ضمن‬

‫األخطاء املرفقية اليت تسأل عنها اإلدارة طبقا للفصل ‪ 79‬ق‪.‬ل‪.‬ع وذلك عن طريق‬

‫اإلحالة على كل من القرار الوزيري املؤرخ يف ‪ 4‬يونيو ‪ 1915‬املتعلق بتنظيم مرفق‬

‫احملافظة على امللكية العقارية‪.‬‬

‫فانطالقا مما سبق تكون الدولة مسؤولة عن أعمال حمافظيها واألعوان الذين‬

‫هم حتت إشرافه حيث ذهب البعض إىل أن أساس مساءلة الدولة عن األخطاء‬

‫املرفقية إمنا يكون على أساس اختيار ومراقبة موظفيها إذ أن األصل هو مراعاة معايري‬

‫معينة وثابتة ومدروسة يف العملية اإلدارية برمتها تعيينا ومراقبة لذلك على الدولة‬

‫أن تتحمل وزر سوء االختيار وعدم املراقبة اإلدارية‪ .‬واحملافظ على األمالك العقارية‬

‫باعتباره موظفا عموميا وساهرا على تنفيذ مقتضيات القانون العقاري يدخل ضمن زمرة‬

‫موظفي الدولة الذي تعترب الدولة مسؤولة عن أخطائهم انطالقا من املادة ‪ 79‬من قانون‬
‫‪65‬‬
‫االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫‪ .64‬محمد األعرج‪ ،‬القضاء اإلداري بالمغرب‪ ،‬طبعة ‪ ،2007‬ص‪.124 :‬‬

‫‪ .65‬مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري والحقوق العينية األصلية والتبعية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪،‬‬
‫‪ ،1978‬ص‪.108 :‬‬

‫‪P 58‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هذا وتعترب اإلدارة مسؤولة مبدئيا عن األخطاء اليت يرتكبها احملافظ وال يسأل‬

‫هذا األخري إال استثناءا يف احلاالت املشار إليها مبقتضى نصوص خاصة باخلطأ الشخصي‪،‬‬

‫وهو ما أشار إليه الفصل ‪ 97‬من القانون العقاري‪.14/07‬‬

‫وبرجوعنا إىل الفصل ‪ 79‬ق‪.‬ل‪.‬ع يتبني لنا أنه يف حالة تضرر أحد األشخاص‬

‫من عملية التحفيظ وثبت هذا الضرر نتيجة السري املعيب ملرفق احملافظة العقارية أو‬

‫نتيجة أخطاء ارتكبها موظفوها واليت تندرج ضمن األخطاء املرفقية أمكن للمتضرر‬
‫‪66‬‬
‫يف هذه احلالة مساءلة الدولة عن الضرر الذي حلق به‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار ذهب جانب من الفقه إىل اعتبار أن مسؤولية الدولة يف إطار‬

‫الفصل ‪ 79‬ق‪.‬ل‪.‬ع مسؤولية مفترضة مبنية على فكرة املسؤولية املوضوعية اإلدارية‪،‬‬

‫حبيث أن الضرر كاف للقول مبسؤولية الدولة عن التعويض ويف هذا الصدد ذهب‬
‫‪67‬‬
‫ما يلي‪" :‬مسؤولية‬ ‫اجمللس األعلى سابقا يف اجتاه مغاير حيث جاء يف أحد قرارته‬

‫الدولة ال تفترض بل البد من إثبات اخلطأ املصلحي املنسوب إىل موظفيها ألهنا‬

‫مسؤولية تقصريية"‪.‬‬

‫ومن بني التطبيقات على مسؤولية اإلدارة هناك مسؤولية اإلدارة عن عدم‬

‫تنفيذ األحكام والقرارات اإلدارية‪ .‬وحلمل مرفق احملافظة على تفعيل ذلك فإنه‬

‫‪ .66‬محمد الكشبور‪ ،‬التطهير الناتج عن تحفيظ العقار‪ ،‬قراءة في قرار المجلس األعلى الصادر بتاريخ ‪ 29‬دجنبر‬
‫‪ ،1999‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2005 ،‬ص‪.50 :‬‬
‫‪ .67‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ ،239‬ملف مدني عدد ‪ ،3804‬بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪ ،1994‬منشور بمجلة قضاء المجلس‬
‫األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،48‬ص‪.97 :‬‬

‫‪P 59‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫البد من اعتماد الغرامة التهديدية كوسيلة إلجبار مرفق احملافظة على التنفيذ مث‬

‫سلوك مسطرة احلجز‪.‬‬

‫ـ مسؤولية اإلدارة عن عدم تنفيذ األحكام والقرارات القضائية‪:‬‬

‫إن عدم احترام مرفق احملافظة العقارية لألحكام والقرارات القضائية يعد‬

‫إخالال من طرفها وخمالفة اللتزام قانوين مفروض عليها يترتب عنه خمالفة قانونية‬

‫تعرض عملها لعدم املشروعية‪ ،‬وعلى هذا األساس فإن القانون أوجد نظاما ملسؤولية‬

‫ختتلف أمناطها بدرجة نوع اخلطأ املرتكب من طرف مرفق احملافظة أو احملافظ‬

‫العقاري القائم بالتنفيذ ويتفق الفقه على أن هذا اإلخالل يرتب مسؤوليتني إحدامها‬

‫إدارية حمضة والثانية جنائية‪.‬‬

‫وبإلقاء نظرة على اإلحصائيات املتوفرة يتبني أن إشكالية عدم تنفيذ‬

‫األحكام القضائية من طرف اإلدارة يعرف تعنتا كبريا‪ .‬فمن خالل اإلحصائيات‬

‫الرمسية لسنة ‪ 2003‬جند من بني ‪ 7379‬حكم يتعلق جبميع القضايا احملكومة من‬

‫طرف جمموع احملاكم اإلدارية للمملكة الدعاوى ألجل الشطط يف استعمال السلطة‬
‫‪68‬‬
‫تستوعب فقط ‪ 5576‬مث تنفيذها‪ ،‬فبما الزال ‪ 1802‬حكما يعاين من عدم التنفيذ‪.‬‬

‫وأمام هذا التعنت جلأ القضاء اإلداري املغريب إىل خلق أساليب جديدة حلث‬

‫اإلدارة على التنفيذ‪ .‬كما أن القضاء اإلداري ما وجد إال حلماية احلقوق واحلريات ضد‬

‫‪68.‬‬ ‫‪Mohammed Amine Ben Abdelah. Remald N°74 Mai-Juin P 19.‬‬

‫‪P 60‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫تعسف اإلدارة وذلك من خالل بسط رقابته على هذه األخرية من أجل محلها على‬
‫‪69‬‬
‫احترام مبدأ املسؤولية‪.‬‬

‫وبالتايل فإن امتناع احملافظ العقاري عن تنفيذ حكم قضائي قد يكون مما‬

‫يدخل ضمن إطار أعمال احملافظ العقاري اليت تعد الدولة مسؤولة عنها إال أنه إذا كان‬

‫االمتناع مقرونا بتدليس أو خبطأ جسيم‪ ،‬فإن احملافظ العقاري يعد مسؤوال عن أخطائه‬

‫وبالتايل فإن مسؤولية الدولة تستبعد‪ .70‬وهكذا فإن األخطاء الصادرة عن احملافظ‬

‫العقاري واليت تندرج ضمن األخطاء املرفقية تتحمل الدولة تبعات األضرار الناجتة‬

‫عنها‪ ،‬ولذلك فإن القرارات الصادرة عن احملافظ باعتباره موظفا عموميا تكون قابلة‬

‫للطعن باإللغاء‪ .‬أما القضاء اإلداري كقاعدة عامة على اعتبار أهنا صادرة من سلطة‬
‫‪71‬‬
‫إدارية واستثناءا خصها املشرع بدعوى موازية لدعوى اإللغاء‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار جاء يف قرار حملكمة النقض ما يلي‪" 72‬امتناع احملافظ العقاري‬

‫عن تقييد حكم هنائي حائز لقوة الشيء املقضي به يعترب شططا يف استعمال السلطة"‪.‬‬

‫‪ .69‬بدر العزيزي‪ ،‬المحافظ بين المسؤولية الشخصية والمرفقية‪ ،‬بحث لنيل دبلوم الماستر من جامعة سيدي محمد‬
‫بن عبد هللا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬فاس السنة الجامعية ‪ ،2008/2007‬ص‪.72 :‬‬
‫‪ .70‬إلياس الطاوس‪ ،‬دور المحافظ في تنفيذ األحكام العقارية بين متطلبات االختصاص والصعوبات القانونية‪ ،‬رسالة‬
‫لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ ،2012/2011‬ص‪.73 :‬‬
‫‪ .71‬أنوارالبكوري‪ ،‬دور المحافظ العقاري في تحقيق الملكية العقارية على ضوء مستجدات قانون ‪ ،14/07‬رسالة لنيل‬
‫دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واقتصادية واالجتماعية السويسي‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ ،2012‬ص‪.66 :‬‬
‫‪ .72‬قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ ،874‬الصادر بتاريخ ‪ 28‬يونيو ‪ ،2001‬منشور بالمجلة المغربية لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬سلسلة دالئل السير‪ ،‬عدد ‪ ،2004/16‬ص‪.333 :‬‬

‫‪P 61‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كما جاء يف قرار آخر لنفس احملكمة يف غرفتها اإلدارية ما مضمونه "إن‬

‫امتناع احملافظ عن تسجيل قرار اجمللس األعلى على الرسم العقاري‪ ،‬يعد جتاهال لقرار‬

‫اكتسب قوة الشيء املقضي به‪ ،‬ويشكل شططا يف استعمال السلطة‪ ،‬وخرقا للقوانني‬

‫األساسية للمسطرة والتنظيم القضائي‪ ،‬مما يفتح اجملال لتقدمي دعوى اإللغاء أمام‬

‫اجمللس أو دعوى التعويض أمام احملكمة املختصة‪.‬‬

‫أما فيما خيص الوسائل الكفيلة بإلزام مرفق احملافظة على التنفيذ فإنين‬

‫سوف أخصصه إىل كل من الغرامة التهديدية واحلجز كوسيلتني إلجبار اإلدارة على‬

‫التنفيذ‪.‬‬

‫ـ الغرامة التهديدية‪:‬‬

‫مل يعرف املشرع املغريب الغرامة التهديدية وإمنا ترك ذلك إىل كل من‬

‫الفقه والقضاء‪ .‬وهكذا فقد عرفها جانب من الفقه‪" :‬على أهنا وسيلة هتديدية وإجبار‬

‫منحها املشرع للدائن عن طريق القضاء للتغلب على تعنت املدين احملكوم عليه‬
‫‪73‬‬
‫وإخضاعه لتنفيذ التزام يقتضي تدخال شخصيا‪ -‬سلبيا أو إجيابيا‪ -‬من طرف املدين"‪.‬‬

‫فإذا كان تنفيذ األحكام والقرارات القضائية يف مواجهة األفراد قد سخر‬

‫له املشرع كافة الوسائل الكفيلة بتمكني أصحاب احلقوق من اقتضاء حقوقهم‬

‫الواردة باحلكم أو القرار فإن األمر على خالف ذلك بالنسبة لتنفيذ األحكام‬

‫والقرارات القضائية يف مواجهة مرفق احملافظة العقارية‪.‬‬

‫‪ .73‬محمد محجوبي‪ ،‬الغرامة التهديدية وتصنيفها في ضوء اجتهاد المحاكم القضائية واإلدارية‪ ،‬مطبعة األمنية‪،‬‬
‫الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،2002 ،‬ص‪.15 :‬‬

‫‪P 62‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وهو ما يدفعنا إىل طرح تساؤالت حول إمكانية تطبيق الغرامة التهديدية‬

‫يف مواجهة مرفق احملافظة العقارية أما أن األمر يتطلب هتديدها لتشمل حىت احملافظ‬

‫العقاري؟‬

‫وبالنسبة للغرامة التهديدية يف مواجهة مرفق احملافظة العقارية فإن أغلب‬

‫الفقهاء جيمعون على جواز فرض الغرامة التهديدية على أشخاص القانون العام ونظرا‬

‫لكون مرفق احملافظة جزء ال يتجزأ من املرافق العامة فإن إمكانية فرض الغرامة‬

‫على هذا املرفق تظل واردة وال أساس الستبعادها وإن كان هناك من ال يزال يرفض‬
‫‪74‬‬
‫ذلك‪.‬‬

‫ومن خالل اطالعنا على القانون ‪ 41/90‬احملدث للمحاكم اإلدارية اتضح خلوه‬

‫من أي نص يسمح مبواجهة امتناع اإلدارة عن تنفيذ األحكام الصادرة ضدها‪ .‬فقد‬
‫‪75‬‬
‫حاول الفقه حلل هذه اإلشكالية االستعانة مبقتضيات املادة ‪ 7‬منه‪.‬‬

‫ويتضح من هذا أن القضاء اإلداري أصبح يستعني يف فرضه الغرامة التهديدية‬

‫على قانون املسطرة املدنية عمال بنظام وحدة القضاء ووحدة املسطرة‪.‬‬
‫‪76‬‬
‫ما‬ ‫ويف هذا االجتاه فقد جاء يف قرار حملكمة االستئناف اإلدارية بالرباط‬

‫يلي‪" :‬وحيث إنه استنادا إىل قاعدة نسبية األحكام اليت تقتضي بأن احلكم ينفذ يف‬

‫‪ .74‬الجاللي أمزيد‪ ،‬إشكالية تطبيق قانون المسطرة المدنية في مجال المنازعات اإلدارية‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪ 36‬فبراير ‪ ،2001‬ص‪.24 :‬‬
‫‪ .75‬تنص المادة ‪ 7‬من القانون ‪ 41/90‬على ما يلي‪" :‬تطبق أمام المحاكم اإلدارية القواعد المقررة في قانون المسطرة‬
‫المدنية ما لم ينص قانون على خالف ذلك"‪.‬‬
‫‪ .76‬قرار محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد ‪ ،32‬ملف عدد ‪ ،2/07/105‬بتاريخ ‪ 7‬يناير ‪ ،2008‬أورده صالح‬
‫لمزوغي‪ ،‬ص‪.204 :‬‬

‫‪P 63‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مواجهة من صدر احلكم يف مواجهته وليس ضد من مل يكن طرفا يف احلكم‬

‫موضوع التنفيذ‪ .‬فإنه بالتايل يكون املخاطب مبقتضيات املادة ‪ 448‬من ق‪.‬م‪.‬م هو‬

‫السيد قائد قيادة تاغرامت باعتباره املصدر للقرار املطعون فيه وبالتايل فإن مواجهة‬

‫وزارة الداخلية بالغرامة التهديدية ليس يف حمله ما دام القرار اإلداري موضوع‬

‫احلكم باإللغاء مل يصدر عنها"‪.‬‬

‫أما فيما خيص الغرامة التهديدية يف مواجهة احملافظ املمتنع عن التنفيذ‬

‫وبالنظر إىل أن مرفق احملافظة العقارية شخص معنوي عام وال ميكنه القيام باألعمال‬

‫املادية واألعمال القانونية إال عن طريق موظفيها بامسها وحلساهبا‪ .‬وأمام صعوبة اللجوء‬

‫إىل وسا ئل التنفيذ اجلربي إللزام مرفق احملافظة بأداء الغرامات التهديدية احملكوم‬

‫هبا عليها على إثر حتميلها املسؤولية اإلدارية عن الضرر الذي حلق باملتضررين من‬
‫‪77‬‬
‫جراء االمتناع عن تنفيذ األحكام الصادرة ملصلحتهم وحائزة لقوة الشيء املقضي به‪.‬‬

‫فإنه ميكن حتميل احملافظني العقاريني املسؤولية على أساس أن اإلدارة تتصرف‬

‫بواسطة موظفيها‪ .‬وبالتايل ميكن مساءلتهم عن امتناعهم عن تنفيذ األحكام اليت‬

‫صدرت يف حقها‪.‬‬

‫ويف هذا السياق فقد جاء يف حكم للمحكمة االبتدائية بالرباط‪ ،78‬حيث‬

‫جاء يف مضمون األمر االستعجايل ما يلي "وحيث إنه من جهة أخرى فإن وجود الصعوبة‬

‫‪ .77‬عائشة سلمان‪ ،‬إشكالية تنفيذ األحكام القضائية الصادرة في مواجهة اإلدارة‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬
‫المعمقة في القانون العام‪ ،‬وحدة التكوين والبحث في اإلدارة والتنمية‪ ،‬كلية العلوم القانونية االقتصادية واالجتماعية‬
‫بجامعة عبد المالك السعدي‪ ،‬طنجة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2006/2005‬ص‪.79 :‬‬
‫‪ .78‬األمر الصادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بالرباط في الملف رقم ‪ ،6/8/1190‬أمر رقم ‪ ،175‬بتاريخ‬
‫‪ ،2009/3/2‬ورغم استئناف الحكم أمام محكمة االستئناف بالرباط والتي قضت بتاريخ ‪ 22‬يونيو ‪2009‬القرارقم‬

‫‪P 64‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القانونية املشار إليها يف جواب احملافظ على األمالك العقارية جيب إقرارها مبقتضى‬

‫أمر أو حكم قضائي‪ .‬وال يكفي جمرد الدفع هنا لتربير قرار رفض تنفيذ حكم‬

‫قضائي اكتسب قوة الشيء املقضي به‪ ،‬كما أن احملافظ على األمالك العقارية بصفته‬

‫اجلهة املعنية بالتنفيذ ليست من صالحياته واختصاصاته البحث يف مدة مطابقة‬

‫حكم قضائي للقانون لريتب بنفسه األمر القانوين على ذلك‪ .‬بل يبقى على الطرف‬

‫الذي قد يتأثر مركزه القانوين نتيجة التنفيذ سلوك املساطر املنصوص عليها قانونا‬

‫إلرجاع احلالة إىل ما كانت عليه أو احلصول على تعويض‪.‬‬

‫وحيث إنه أمام هذه املعطيات واعتبارا للضرر احلاصل للمدعية من جراء‬

‫حرماهنا من التصرف يف عقارها نتيجة التقييد االحتياطي الذي سجل برمسها العقاري‬

‫منذ مدة تناهز ‪ 60‬سنة‪ ،‬وهي مدة تقترب من متوسط عمر اإلنسان وهو ما جعل‬

‫قاضي املستعجالت يأمر بالتشطيب عليه‪ ،‬رفعا للضرر الالحق باملدعية وأن جتاهل‬

‫احملافظ العقاري املدعى عليه هلذا املعطى رغم وجود حكم قضائي اكتسب قوة‬

‫الشيء املقضي به جيعل امتناعه عن تنفيذ هذا احلكم ذي طابع شخصي إذ ال عالقة‬

‫له بتسيري املرفق العمومي الذي يرأسه وهو ما يربر تقدمي طلب أداء الغرامة‬

‫التهديدية يف مواجهته شخصيا"‪.‬‬

‫‪ 204‬ملف عدد ‪ 4/2009/139‬بعدم قبول االستئناف مؤيدا بذلك التوجه الذي أقره األمر الصادر عن رئيس‬
‫المحكمة‪ ،‬أورده صالح المزوغي‪ ،‬ص‪.206 :‬‬

‫‪P 65‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ومن اإلشكاليات اليت تطرحها تطبيق الغرامة التهديدية أهنا ال تفرق بالقدر‬

‫الكايف بني مسؤولية احملافظ العقاري ومسؤولية مرفق احملافظة العقارية‪ ،‬وهو األمر‬

‫الذي يطرح صعوبات عند التنفيذ قد تصل إىل حد اللجوء إىل مسطرة تفسري احلكم‪.‬‬

‫ـ احلجز كآلية من آليات إجبار اإلدارة على التنفيذ‪:‬‬

‫يعد احلجز من صور التنفيذ اجلربي لألحكام القضائية وبالتايل انفرد هو اآلخر‬

‫مبرجعية الغرامة التمهيدية ممثلة يف قانون املسطرة املدنية احملال عليها مبقتضى‬

‫املادة ‪ 7‬من القانون احملدث للمحاكم اإلدارية‪.‬‬

‫ومن هنا فإن السؤال الذي يطرح نفسه هل ميكن اللجوء إىل مسطرة احلجز‬

‫على أموال اإلدارة من أجل إجبارها على التنفيذ؟‬

‫إذا كانت القاعدة العامة هي عدم جواز احلجز على أموال الدولة العمومية‬

‫وذلك بالنظر إىل أن املبادئ اليت حتكم املرفق هو سريه بانتظام وإطراد‪.‬‬

‫ومن مثة فمسألة احلجز على أمواله تظهر غري جائز‪ ،‬إال أن التطبيقات‬

‫القضائية اإلدارية مل متنع القضاء اإلداري املغريب من إعمال مسطرة احلجز على أموال‬

‫الدولة اخلاصة وإن اتسم موقف احملاكم اإلدارية بعدم االستقرار يف ذلك‪ 79.‬فجل‬

‫احملاكم اإلدارية جتيز احلجز على منقوالت املرفق العمومي إذا مل تكن تلك‬

‫املنقوالت الزمة لسري املرفق‪.‬‬

‫‪ .79‬محمد األعرج‪ ،‬إشكالية تنفيذ األحكام القضائية على المؤسسات العمومية‪ ،‬مجلة الدراسات اإلدارية‪ ،‬العدد الثاني‪،‬‬
‫‪ ،1994‬ص‪.54 :‬‬

‫‪P 66‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واحلجز من الوسائل اجلربية يف التنفيذ يف مواجهة امللزمني والقاعدة املعمول‬

‫هبا لدى البعض هي أن سكوت املشرع يعد مبثابة قبول ضمين جلواز تطبيق هذه‬

‫الوسيلة على اإلدارة كذلك‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬دعوى التعويض‪.‬‬

‫التعويض هو جزاء املسؤولية إذ يعين جرب الضرر الذي حلق باملتضرر سواء كان‬

‫الضرر ماديا أو معنويا‪ ،‬ومهما كان أساس املسؤولية سواء كانت مبنية عل اخلطأ‬

‫الشخصي أو اخلطأ املرفقي‪.‬‬

‫وللحديث عن دعوى التعويض فإننا سنعمل على معاجلة دعوى التعويض‬

‫كآلية جلرب الضرر (أوال) مث ننتقل إىل مناقشة دعوى الرجوع كآلية حلماية أموال‬

‫الدولة (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬دعوى التعويض كآلية جلرب الضرر‪.‬‬

‫ينقسم التعويض يف القانون املغريب إىل تعويض عن اخلطأ الشخصي يتحمله‬

‫احملافظ املتسبب يف الضرر‪ ،‬ويف حالة اإلعسار تتحمل الدولة هذا التعويض يف إطار‬

‫دعوى احللول‪ ،‬وتعويض عن اخلطأ املرفقي وتتحمل الدولة يف هذا األخري مسؤولية‬

‫التعويض عن أخطاء موظفيها مع إمكانية الرجوع على هذا األخري يف إطار دعوى‬

‫الرجوع‪.‬‬

‫فبالنسبة ألطراف دعوى التعويض فإهنا تشتمل على أطراف أصلية وأطراف‬

‫مدخلة يف الدعوى‪ ،‬ففيما خيص األطراف األصلية فإنه ال جمال للشك بأهنم ال‬

‫‪P 67‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خيرجون عن اثنني ومها املدعي واملدعي عليه‪ ،‬املدعي هو املتضرر من أعمال احملافظ‬

‫العقاري أو نائبه أو ذوي حقوقه‪ .‬أما املدعى عليه فهو احملافظ املرتكب للفعل الضار‪.‬‬

‫ومما جتب اإلشارة إليه أن أهم ما مييز دعوى املسؤولية اإلدارية هو إدخال‬

‫أشخاص آخرين يف الدعوى ال عالقة هلم باخلطأ الصادر عن احملافظ العقاري‪ ،‬ويتعلق‬

‫األمر بالسيد رئيس احلكومة‪ ،80‬وكذلك العون القضائي للمملكة طبقا ملقتضيات‬
‫‪81‬‬
‫كما أن مقاضاة احملافظ أو احملافظ العام‬ ‫الفصل ‪ 514‬من قانون املسطرة املدنية‬

‫يقتضي إدخال الوكالة الوطنية باعتبارها املشرفة على أعمال التحفيظ وإشهار احلقوق‬

‫العينية‪ ،‬لذلك كان لزاما إدخاهلا يف الدعوى يف شخص مديرها الذي له صالحيات‬

‫متثيلها أمام القضاء كما جاء يف املادة الرابعة من املرسوم رقم ‪ 913.00.2‬القاضي‬
‫‪82‬‬
‫والذي جاء فيه‪" :‬ميثل الوكالة أمام‬ ‫بتطبيق القانون احملدث للوكالة الوطنية‬

‫احملاكم وجيوز له أن يقيم مجيع الدعاوى القضائية الرامية إىل الدفاع عن مصاحل‬

‫الوكالة‪ ،‬غري أنه ملزم باطالع رئيس جملس اإلدارة على ذلك يف احلال"‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق باالختصاص الترايب بالنسبة لألخطاء الشخصية للمحافظ‬

‫العقاري فيعود للمحاكم االبتدائية اليت يوجد هبا مقر عمله سواء وجهت ضده شخصيا‬

‫أو لذوي حقوقه وذلك وفق الفصلني ‪ 514‬و ‪ 515‬من قانون املسطرة املدنية وذلك‬

‫بواسطة مقال مكتوب موقع عليه من طرف املدعي أو وكيله والذي جيب أن يتضمن‬

‫‪ .80‬لالطالع أكثر أنظر مقتضيات الفصل ‪ 515‬من قانون المسطرة المدنية‪.‬‬

‫‪ .81‬أنظر مقتضيات الفصل ‪ 514‬من قانون المسطرة المدنية‪.‬‬
‫‪ .82‬المادة الرابعة من المرسوم ‪ 2-00-913‬القاضي بتطبيق القانون المحدث للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية‪.‬‬

‫‪P 68‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪83‬‬
‫وذلك بعد‬ ‫مجيع البيانات واملعلومات طبقا للفصل ‪ 32‬من قانون املسطرة املدنية‬

‫أداء الرسوم القضائية أو االستفادة من املساعدة القضائية‪.‬‬

‫وكما أن احملكمة ملزمة أثناء النظر يف الدعوى أن تتقيد بطلبات اخلصوم‬

‫دون زيادة أو نقصان فال تفصل يف أمور مل تطلب منها‪ ،‬أو تقضي بأكثر من ذلك‪،‬‬

‫ويقدر التعويض هنا على أساس جسامة الضرر وليس على أساس اخلطأ ألن ما يظهر‬
‫‪84‬‬
‫أما ما يتعلق بدعوى‬ ‫خالل مراحل الدعوى هو الضرر املادي وليس الضرر املعنوي‪.‬‬

‫التعويض املرتبطة باألخطاء املرفقية ترفع أمام احملاكم اإلدارية طبقا ملقتضيات املادة‬
‫‪85‬‬
‫ويف هذا الصدد قضت احملكمة‬ ‫‪ 8‬من قانون إحداث احملاكم اإلدارية ‪.41/90‬‬

‫اإلدارية بوجدة ما يلي‪" :‬وبعد املناقشة صرحت احملكمة بعدم اختصاصها نوعيا يف‬

‫الطلب بعلة أن مناط اختصاصها نوعيا للبث يف الطلب بعلة أن مناط اختصاص القضاء‬

‫اإلداري يف جمال املسؤولية حددته املادة الثامنة من القانون ‪ 41/90‬يف األضرار الناشئة‬
‫‪86‬‬
‫عن أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام"‪.‬‬

‫‪ .83‬أنظر مقتضيات الفصل ‪ 32‬من قانون المسطرة المدنية‪.‬‬

‫‪ .84‬محمد الحياني‪ :‬المحافظ العقاري والمسؤولية التقصيرية‪ ،‬واقع وآفاق‪ ،‬طبع مؤسسة النخلة للكتاب‪ ،‬وجدة‪،2003 ،‬‬
‫ص‪.102 :‬‬
‫‪ .85‬أنظر المادة الثامنة من مقتضيات إحداث المحاكم اإلدارية رقم ‪.41/90‬‬
‫‪ .86‬حكم المحكمة اإلدارية بوجدة رقم ‪ ،364‬بتاريخ ‪ 6‬فبراير ‪ ،2007‬في الملف عدد ‪ ،175‬حكم أوردته نادية برحو‬
‫في رسالتها بعنوان‪ :‬رقابة القضاء على أعمال المحافظ العقاري في مجال التقييدات‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪ ،2010/2009‬ص‪.57 :‬‬

‫‪P 69‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويتم التحقيق يف الدعوى باتباع كافة وسائل اإلثبات املنصوص عليها يف‬
‫‪87‬‬
‫وكذا الفصل ‪ 404‬من قانون االلتزامات‬ ‫الفصل ‪ 50‬من قانون املسطرة املدنية‬

‫والعقود املغريب‪.‬‬

‫أما فيما خيص تقادم الدعوى‪ ،‬فقد ثار جدل فقهي كبري حول اآلجال اليت‬

‫يتعني التقيد هبا عند رفع دعوى التعويض سواء تعلق األمر بالدعوى املدنية أو‬

‫اإلدارية‪ ،‬ومرد ذلك باألساس إىل كون النصوص التشريعية املتعلقة مبسؤولية‬

‫احملافظ العقاري مل تتضمن حال سهال هلذه املسألة‪ .‬ولقد وقع خالف بني قائل بتطبيق‬

‫اآلجال املنصوص عليها يف املادة ‪ 371‬ق‪.‬ل‪.‬ع وآخر يتمسك بآجال الفصل ‪ 8‬من القرار‬
‫‪88‬‬
‫الوزيري ‪ 4‬يونيو ‪.1915‬‬

‫ويف هذا الصدد يرى األستاذ عبد احلفيظ أبو الصرب أن التقادم الواجب االعتداد‬

‫به يف مجيع احلاالت سواء كانت الدعوى مبنية على الفصل ‪ 80‬ق‪.‬ل‪.‬ع أم فصول‬

‫ظ‪.‬ت‪.‬ع هو التقادم املنصوص عليه يف الفصل ‪ 106‬ق‪.‬ل‪.‬ع ذلك أن الفصل حيدد مدة‬
‫‪89‬‬
‫تقادم مجيع الدعاوى املتعلقة باملسؤولية التقصريية‪.‬‬

‫أما القضاء فقد دأب على اعتماد أجل الفصل ‪ 106‬ق‪.‬ل‪.‬ع واحملدد يف مخس‬

‫سنوات من تاريخ علم املتضرر ويف مجيع األحوال مبضي ‪ 20‬سنة تبتدئ من تاريخ‬

‫‪ .87‬أنظر الفصل ‪ 50‬من قانون المسطرة المدنية‪.‬‬

‫‪ .88‬أنظر مقتضيات الفصل ‪ 371‬من ق‪.‬ل‪.‬ع والفصل ‪ 4‬من القرار الوزيري ‪ 4‬ونيو ‪.1915‬‬
‫‪ .89‬عبد الحفيظ أبو الصبر‪ :‬الخطأ الشخصي للمحافظ بين الخصوصية والخضوع للمبادئ العامة‪ ،‬مجلة التحفيظ‬
‫العقاري‪ ،‬العدد الخامس‪ ،‬أكتوبر ‪ ،1995‬ص‪.147 :‬‬

‫‪P 70‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حدوث الضرر‪ .‬ويف هذا االجتاه فقد جاء يف قرار حملكمة النقض‪ 90‬ما مضمونه "ما دام‬

‫أن الدعوى موجهة ضد احملافظ على األمالك العقارية على أساس أنه مسؤول عن‬

‫الضرر احلاصل للطرف الطاعن يف إطار الفصل ‪ 64‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع الذي جييز ملن يهمه‬

‫األمر ويف حالة التدليس فقط أن يقيم على مرتكبه دعوى شخصية بأداء التعويض‪...‬‬

‫فإهنا تتقادم مبضي مخس سنوات حسبما هو منصوص عليه يف الفصل ‪ 106‬من‬

‫ق‪.‬ل‪.‬ع وبالتايل فالقرار املطعون فيه حيث ذهب يف تعليله عكس ذلك يكون معلال‬

‫تعليال فاسدا يوازي انعدامه وهو ما عرضه للنقض واإلبطال‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬دعوى الرجوع كآلية حلماية األموال العامة‪.‬‬

‫من خالل اطالعنا على املقتضيات القانونية املتعلقة بدعوى الرجوع جند أن‬

‫املشرع املغريب مل يتعرض صراحة ملسألة االختصاص يف احلالة اليت تلجأ فيها الدولة‬

‫إىل رفع الدعوى ضد احملافظ العقاري املرتكب للخطأ الشخصي والذي تسبب يف‬

‫احلكم عليها بالتعويض وهو ما يدفعنا إىل القول أن مسألة االختصاص بني القضاء‬

‫العادي والقضاء اإلداري مل تكن مطروحة قبل إحداث احملاكم اإلدارية باملغرب‪.‬‬

‫إال أنه جتب اإلشارة إىل أن العمل القضائي باملغرب يف عالقته بدعوى الرجوع‬

‫على احملافظ املسؤول شخصيا شبه منعدم‪ .‬حبيث مل يسبق أن عرضت على القضاء‬

‫املغريب أي نازلة تتعلق هبذا املوضوع حسب علمنا‪.‬‬

‫‪ .90‬قرار صادر عن المجلس األعلى عدد ‪ ،4‬ملف ‪ ،2002/1/1/3262‬بتاريخ ‪ ،2005/1/5‬أوردته نوال بوهرو‬
‫في رسالتها‪ :‬رقابة القضاء اإلداري على ق اررات المحافظ العقاري‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ ،2011/2010‬ص‪.38 :‬‬

‫‪P 71‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫و يتضح من هذا جتاهل اإلدارة اللجوء إىل حتريك هذا النوع من الدعاوى ضد‬

‫احملافظني العقاريني الذين يتسببون خبطئهم الشخصي يف أداء مبالغ مالية ضخمة من‬

‫مالية الدولة‪ .‬وهو ما يفوت على الدولة مبالغ مالية جد ضخمة ويثقل كاهل خزينة‬

‫الدولة بتحمالت مالية كان من املفروض أن يتحملها احملافظ العقاري باعتباره املسؤول‬

‫املباشر عن وقوع الضرر وهو ما يفسر وجود صعوبات قانونية تؤدي إىل عدم تفعيل‬

‫دعوى الرجوع ضد احملافظ‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار ميكن التمييز بني دعوى الرجوع اليت تقيمها الدولة ضد احملافظ‬

‫املتسبب يف أداء مبالغ مالية بني حالتني مها‪.‬‬

‫ـ تتعلق بدعوى الرجوع يف حالة احللول القانوين حمل احملافظ يف املسؤولية‪.‬‬

‫ـ تتعلق بالرجوع على احملافظ يف حاىل حتميلها املسؤولية االحتياطية‪.‬‬

‫ففيما خيص الرجوع على احملافظ العقاري يف حالة احللول القانوين للدولة‬

‫حمله يف املسؤولية وكما هو معلوم فإن الدولة حتل حمل احملافظ يف املسؤولية‬

‫املدنية‪،‬وتقوم بدفع مبالغ التعويض احملكوم هبا للمتضرر‪ .‬إال أهنا حتتفظ لنفسها‬

‫بالرجوع على احملافظ املتسبب يف إحداث الضرر‪.‬‬

‫وجتب اإلشارة إىل أن املشرع املغريب فيما خيص هذه املسألة فقد سن هذه‬

‫الطريقة لفئتني من املوظفني اليت تقام ضدهم هذه الدعوى ومها القاضي واملعلم‪.‬‬

‫ولعل اهلدف من هذا هو توفري الضمانات الكافية للمحافظني من أجل القيام‬

‫بوظائفهم ومحايتهم من املتابعات الشخصية بعلة عدم التأثري على العمل داخل‬

‫‪P 72‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اإلدارة وحتفيزهم على أداء نشاطهم بكل أرحيية وهي مربرات هتدف إىل محاية فئة‬

‫من املوظفني مقابل التشدد يف حتميل املسؤولية لفئة أخرى‪.‬‬

‫ـ أما فيما خيص الرجوع على احملافظ يف حالة حتميل الدولة املسؤولية االحتياطية‬

‫عند ثبوت عسر احملافظ املسؤول عن الضرر‪ ،‬فإن املشرع املغريب مل ينص يف الفصل‬

‫‪ 80‬من قانون االلتزامات والعقود صراحة على كيفية رجوع الدولة على احملافظ بعد‬

‫أدائها مبالغ التعويض احملكوم هبا يف إطار مسؤوليتها االحتياطية‪ .‬وذلك من أجل‬

‫استرجاع املبالغ اليت مت أداؤها نيابة عن احملافظ املعسر‪.‬‬

‫ورغبة من املشرع يف محاية املتضرر من إعسار احملافظ فقد جعلها ضامنة‬

‫وذلك من أجل تأمني حصول املتضررين على حقوقهم املادية وهلذا السبب مت إنشاء‬

‫صندوق التأمني الذي خصص نفقاته لتعويض املالكني وأصحاب احلقوق العينية الذين‬

‫فقدوا حقوقهم وذلك يف حالة إعسار احملافظ واملستفيد‪.‬‬

‫وتتمثل الغاية من إنشاء هذا الصندوق يف ضمان استخالص املتضرر للمبالغ‬

‫املالية املوجبة للتعويض اليت حيكم هبا ضد احملافظ املعسر‪ .‬وهذا يعترب مبثابة ضامن‬

‫احتياط ال يتدخل إال بعد إثبات إعسار احملافظ‪ ،‬والدعوى اليت تقام ضده تعترب دعوى‬

‫احتياطية ال دعوى أصلية ألن الصندوق املذكور مل ينشأ لتغطية مسؤولية احملافظ‬
‫‪91‬‬
‫وإمنا لتغطية عسره‪ .‬حيث حيل حمله يف األداء مع إمكانية الرجوع عليه‪.‬‬

‫‪ .91‬إدريس الفاخوري‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون ‪ ،14/07‬دار النشر المعرفة‪ ،‬الرباط طبعة‬
‫‪ ،2013‬ص‪.118 :‬‬

‫‪P 73‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪92‬‬
‫يرى أن الدولة بعد أدائها ملبالغ التعويض‬ ‫لذا جند بعض الفقه املغريب‬

‫املترتب على الذمة املالية اخلاصة للمحافظ املسؤول شخصيا عن الضرر ال متلك أي‬

‫إمكانية السترجاع املبالغ املدفوعة‪.‬‬

‫ويف اعتقادنا فإذا كانت مسألة إدخال صندوق التأمني مسألة ممكنة فإن‬

‫االدعاء بعسر احملافظ العقاري مسألة ليست بالسهلة‪ ،‬وهو ما يتطلب إتباع مسطرة‬

‫جتريد احملافظ من أمواله وممتلكاته أوال قبل مراجعة صندوق التأمينات فال جيوز‬

‫للمتضرر أن يطالب صندوق التأمني باألداء إال بعد جتريد احملافظ العقاري أوال وإثبات‬
‫‪93‬‬
‫أن ليس لديه ما حيجز‪.‬‬

‫كما أن عدم تنصيص املشرع املغريب على كيفية استرجاع املبالغ املدفوعة‬

‫ال مينع اإلدارة من استرجاع مبالغها وذلك لعدم وجود أي نص قانوين مينع اإلدارة‬

‫من حقها يف الرجوع على احملافظ يف حدود ما دفعته من مبالغ نيابة عنه‪.‬‬

‫كما نرى أنه ال فائدة من رفع دعوى الرجوع على احملافظ عند ثبوت عسره‬

‫وحلول الدولة حمله ألداء مبلغ التعويض بل ميكن االكتفاء باقتطاع اإلدارة ملبالغ‬

‫مالية من راتب احملافظ عن طريق إصدار أمر بالتحصيل‪.‬‬

‫ويف األخري فإنه ميكن للمحافظ املتضرر من قرار االقتطاع اللجوء إىل القضاء‬

‫اإلداري قصد التعرض عليه وإلغائه يف حالة وجود األسباب الداعية لذلك‪.‬‬

‫‪92.‬‬‫‪El Houssaine serhan « la problématique de la faute personnelle aux agents publics‬‬

‫‪en droit administratif Marcain RMEDC N 21 1994 -.P 161.‬‬
‫‪ .93‬إدريس الفاخوري‪ ،‬م‪.‬س‪ .‬ص‪.119 :‬‬

‫‪P 74‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أما فيما يتعلق باجلهة املختصة بالبت يف دعوى الرجوع على احملافظ الذي‬

‫تسبب خبطأه الشخصي يف احلكم مبسؤولية الدولة‪ ،‬فإننا نرى ونؤيد االجتاه الداعي‬

‫إىل جعل االختصاص للنظر يف هذه القضايا للقضاء اإلداري نظرا لكونه اإلطار الطبيعي‬

‫ملعاجلة كل قضية تكون الدولة طرفا فيها وتتعلق بسري مرافقها‪ ،‬حيث جيب على‬

‫هذا األخري تكييف طبيعة اخلطأ املرتكب ومتييز اخلطأ الشخصي عن اخلطأ املرفقي‬

‫وحتديد نسبة مسؤولية كل طرف يف إحداث الضرر‪ .‬وخصوصا نسبة مسؤولية‬

‫احملافظ العقاري وقيمة املبلغ الذي ميكن لإلدارة استرجاعه‪.‬‬

‫كما أن أداء الدولة للتعويض نيابة عن احملافظ مينع املتضرر من مطالبة هذا‬

‫األخري بالتعويض أمام القضاء املدين حىت ال ميكن تعويضه مرتني عن نفس اخلطأ‪.‬‬

‫‪P 75‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خامتة‬

‫يتضح لنا مما سبق أن إشكالية احملافظ العقاري بني املسؤولية الشخصية‬

‫واملسؤولية املرفقية تقوم على جمموعة من العناصر وهي اخلطأ والضرر والعالقة‬

‫السببية من أجل حتقق مسؤولية هذا األخري‪ .‬كما تترتب عن هذه املسؤوليات‬

‫جمموعة من الدعاوى عند احملافظ العقاري ومرفق احملافظة العقارية‪ .‬فبالنسبة‬

‫للمسؤولية الشخصية تتفرع عنها جمموعة من الدعاوى من بينها دعوى املسؤولية‬

‫التقصريية ودعوى اإلثراء بال سبب‪.‬‬

‫أما املسؤولية املرفقية فتقوم على جمموعة من األخطاء من بينها مسؤولية‬

‫اإلدارة عن عدم تنفيذ األحكام والقرارات القضائية واليت ترتكز على آليات إلجبار‬

‫اإلدارة على التنفيذ كالغرامة التهديدية واحلجز التنفيذي‪.‬‬

‫ويترتب عن كل ما سبق التعويض عن الضرر الذي حلق باملتضرر من جراء‬

‫خطأ احملافظ على األمالك العقارية والرهون سواء الشخصي أو املرفقي‪.‬‬

‫كما يترتب على ذلك دعوى الرجوع كآلية حلماية األموال العامة‪ ،‬واليت‬

‫يعود االختصاص فيها إىل القضاء اإلداري بالنظر لكونه اإلطار الطبيعي للنظر يف هذا‬

‫النوع من القضايا‪.‬‬

‫كما خلصنا إىل أن عملية حتديث مرفق احملافظة العقارية يعترب مطلبا أساسيا‬

‫يف الوقت الراهن‪ .‬وذلك بالنظر للمستجدات والتحوالت اليت يعرفها النظام العقاري‬

‫على مجيع املستويات‪ .‬األمر الذي يتطلب من املشرع واملؤسسات الوصية على القطاع‬

‫أن ختطو خطوات جريئة إىل األمام يف مجيع امليادين املرتبطة بالسياسة العقارية من‬

‫‪P 76‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أجل املساعدة على حتديث مرفق احملافظة العقارية وتطويره‪ .‬لكن ذلك يتطلب‬

‫وجود إرادة سياسية واضحة من خالل التعبري عن الرغبة يف اإلصالح وإعادة النظر يف‬

‫الطرق التدبري ية السابقة واليت أصبحت متجاوزة‪ ،‬وبالتايل فإن األمر يتطلب وضع‬

‫إستراتيجية شاملة ومتكاملة‪.‬‬

‫حبيث ينبغي مراجعة وإعادة النظر يف كل ما شأنه القيام بعرقلة عمل‬

‫احملافظ العقاري والتأثري على مردوديته وفعاليته‪ .‬كما جيب العمل على جتاوز مجيع‬

‫اإلكراهات والصعوبات سواء املتعلقة بالتدبري والتسيري اإلداري أو املتعلق بالتسيري‬

‫املايل الذي مت احلديث عنها سلفا خصوصا وأن معظمها مرتبط بالتدبري والعنصر‬

‫البشري‪.‬‬

‫‪P 77‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬
‫ـ‬
‫عبد الكرمي شهبون‪ ،‬م‪ .‬الشايف يف شرح قانون التحفيظ العقاري اجلديد رقم‬

‫‪ ،14/07‬مكتبة الرشاد‪ ،‬سطات‪ ،‬الطبعة األوىل‪.2004/1435 ،‬‬

‫ـ‬
‫حممد بن احلاج السلمي‪ :‬سياسة التحفيظ العقاري يف املغرب بني اإلشهار‬

‫والتخطيط االجتماعي ـ االقتصادي‪ ،‬منشورات عكاظ‪ ،‬الرباط‪ ،‬يونيو ‪.2002‬‬

‫إدريس الفاخوري‪ :‬نظام التحفيظ العقاري باملغرب‪ ،‬دار النشر اجلسور‪ ،‬وجدة‪،‬‬

‫الطبعة األوىل‪.2000 ،‬‬

‫ـ مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري واحلقوق العينية األصلية والتبعية‪ ،‬مطبعة‬

‫النجاح اجلديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪.1978 ،‬‬

‫ـ حممد الكشبور‪ ،‬التطهري الناتج عن حتفيظ العقار‪ ،‬قراءة يف قرار اجمللس األعلى‬

‫الصادر‬

‫ـ عبد الرمحان أسامة‪ ،‬القانون املدين لسنة ‪ ،1996‬دون اإلشارة إىل املطبعة‪.‬‬
‫ـ‬
‫عبد القادر لشقر‪ ،‬حماضرات يف قانون التحفيظ العقاري‪ ،‬وراقة الرقيم‪ ،‬السنة‬

‫‪.2008/2007‬‬

‫ـ حممد حمجويب‪ ،‬الغرامة التهديدية وتصنيفها يف ضوء اجتهاد احملاكم القضائية‬

‫واإلدارية‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية‪.2002 ،‬‬

‫ـ‬
‫حممد احلياين‪ :‬احملافظ العقاري واملسؤولية التقصريية‪ ،‬واقع وآفاق‪ ،‬طبع مؤسسة‬

‫النخلة للكتاب‪ ،‬وجدة‪.2003 ،‬‬

‫‪P 78‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ـ‬
‫اجلاليل أمزيد‪ ،‬إشكالية تطبيق قانون املسطرة املدنية يف جمال املنازعات‬

‫اإلدارية‪ ،‬اجمللة املغربية لإلدارة احمللية والتنمية‪ ،‬عدد ‪ 36‬فرباير ‪.2001‬‬

‫ـ‬
‫فاطمة احلروف‪ ،‬دور احملافظ بشأن التعرضات على مطلب التحفيظ‪ ،‬اجمللة‬

‫املغربية للقانون واالقتصاد‪ ،‬العدد ‪ ،19‬سنة ‪.2002‬‬

‫ـ‬
‫عبد احلفيظ أبو الصرب‪ :‬اخلطأ الشخصي للمحافظ بني اخلصوصية واخلضوع‬

‫للمبادئ العامة‪ ،‬جملة التحفيظ العقاري‪ ،‬العدد اخلامس‪ ،‬أكتوبر ‪.1995‬‬

‫ـ‬
‫حممد األعرج‪ ،‬إشكالية تنفيذ األحكام القضائية على املؤسسات العمومية‪،‬‬

‫جملة الدراسات اإلدارية‪ ،‬العدد الثاين‪.1994 ،‬‬

‫ـ‬
‫صاحل ملزوغي‪ :‬املسؤولية املدنية الشخصية للموظف‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراة‪،‬‬

‫جامعة حممد اخلامس أكدال‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪،‬‬

‫الرباط‪ ،‬السنة اجلامعية‪.2012/2011 :‬‬

‫ـ وردة غزال‪ :‬دور االجتهاد القضائي يف مسطرة التحفيظ العقاري‪ ،‬اطروحة لنيل‬

‫الدكتوراة يف القانون اخلاص‪ ،‬جامعة حممد األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬

‫واالجتماعية‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة اجلامعية‪.2011/2010 :‬‬

‫ـ‬
‫عبد اإلله املرابط‪ ،‬إلغاء مطلب التحفيظ لعدم متابعة املسطرة‪ ،‬رسالة لنيل‬

‫دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬

‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة حممد اخلامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة اجلامعية ‪.2006/2005‬‬

‫‪P 79‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ـ‬
‫بدر العزيزي‪ :‬احملافظ العقاري بني املسؤولية الشخصية واملرفقية‪ ،‬حبث لنيل‬

‫دبلوم املاستر جامعة سيدي حممد بن عبد اهلل‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬

‫واالجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة اجلامعية‪.2008/2007 :‬‬

‫ـ‬
‫عائشة سلمان‪ ،‬إشكالية تنفيذ األحكام القضائية الصادرة يف مواجهة اإلدارة‪،‬‬

‫رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون العام‪ ،‬وحدة التكوين والبحث‬

‫يف اإلدارة والتنمية‪ ،‬كلية العلوم القانونية االقتصادية واالجتماعية جبامعة عبد‬

‫املالك السعدي‪ ،‬طنجة‪ ،‬السنة اجلامعية ‪.2006/2005‬‬

‫ـ‬
‫إلياس الطاوس‪ ،‬دور احملافظ يف تنفيذ األحكام العقارية بني متطلبات‬

‫االختصاص والصعوبات القانونية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاستر يف قانون العقود والعقار‪،‬‬

‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة اجلامعية‬

‫‪.2012/2011‬‬

‫ـ أنوارالبكوري‪ ،‬دور احملافظ العقاري يف حتقيق امللكية العقارية على ضوء مستجدات‬

‫قانون ‪ ،14/07‬رسالة لنيل دبلوم املاستر يف القانون اخلاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬

‫واقتصادية واالجتماعية السويسي‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة اجلامعية ‪.2012‬‬

‫ـ عمر موسى‪ ،‬الدعاوى الكيدية أثناء مسطرة التحفيظ العقاري‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬

‫الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬

‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة حممد اخلامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة اجلامعية‪.2007/2006 :‬‬

‫‪P 80‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫قرارات وأحكام قضائية‪:‬‬

‫ـ قرار حملكمة النقض عدد ‪ ،4731‬املؤرخ يف ‪ 26‬أبريل ‪ ،2006‬ملف مدين عدد‬

‫‪ ،2004/2/11854‬أورده عمر أزوكار يف كتابه‪ :‬مستجدات التحفيظ العقاري يف ضوء‬

‫قانون ‪ 14/07‬ومدونة احلقوق العينية‪.‬‬

‫ـ‬
‫قرار حمكمة النقض عدد ‪ ،2731‬املؤرخ يف ‪ 9‬أبريل ‪ ،2008‬ملف مدين عدد‬

‫‪( ،2006/2/1/2840‬غري منشور)‪.‬‬

‫ـ‬
‫قرار حمكمة النقض عدد ‪ ،2247‬املؤرخ يف ‪ 5‬يوليوز‪ ،‬ملف مدين عدد‬

‫‪( ،2004/1/3706‬غري منشور)‪.‬‬

‫ـ قرار اجمللس األعلى عدد ‪ ،239‬ملف مدين عدد ‪ ،3804‬بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪،1994‬‬

‫منشور مبجلة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪.48‬‬

‫ـ‬
‫قرار صادر عن حمكمة النقض عدد ‪ ،874‬الصادر بتاريخ ‪ 28‬يونيو ‪،2001‬‬

‫منشور باجمللة املغربية لإلدارة احمللية والتنمية‪ ،‬سلسلة دالئل السري‪ ،‬عدد ‪.2004/16‬‬
‫ـ‬
‫قرار حمكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد ‪ ،32‬ملف عدد ‪،2/07/105‬‬

‫بتاريخ ‪ 7‬يناير ‪ ،2008‬أورده صاحل ملزوغي‪.‬‬

‫ـ‬
‫قرار صادر عن اجمللس األعلى عدد ‪ ،4‬ملف ‪ ،2002/1/1/3262‬بتاريخ‬

‫‪ ،2005/1/5‬أوردته نوال بوهرو يف رسالتها‪ :‬رقابة القضاء اإلداري على قرارات‬

‫احملافظ العقاري‪ ،‬جامعة حممد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة اجلامعية ‪.2011/2010‬‬

‫ـ القرار الوزيري ‪ 13‬مارس ‪.1933‬‬

‫‪P 81‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ـ‬
‫الدورية رقم ‪ 25‬بتاريخ ‪ 14‬يناير ‪ 1928‬صادرة عن رئيس مصلحة احملافظة‬

‫العقارية‪.‬‬

‫بتاريخ ‪ 29‬دجنرب ‪ ،1999‬مطبعة النجاح اجلديدة‪ ،‬الطبعة األوىل‪.2005 ،‬‬

‫ـ األمر الصادر عن رئيس احملكمة االبتدائية بالرباط يف امللف رقم ‪،6/8/1190‬‬

‫أمر رقم ‪ ،175‬بتاريخ ‪ ،2009/3/2‬ورغم استئناف احلكم أمام حمكمة االستئناف‬

‫بالرباط واليت قضت بتاريخ ‪ 22‬يونيو ‪2009‬القرارقم ‪ 204‬ملف عدد ‪4/2009/139‬‬

‫بعدم قبول االستئناف مؤيدا بذلك التوجه الذي أقره األمر الصادر عن رئيس‬

‫احملكمة‪ ،‬أورده صاحل املزوغي‪.‬‬

‫ـ‬
‫املادة الرابعة من املرسوم ‪ 2-00-913‬القاضي بتطبيق القانون احملدث للوكالة‬

‫الوطنية للمحافظة العقارية‪.‬‬

‫ـ‬
‫حكم احملكمة اإلدارية بوجدة رقم ‪ ،364‬بتاريخ ‪ 6‬فرباير ‪ ،2007‬يف امللف‬

‫عدد ‪ ،175‬حكم أوردته نادية برحو يف رسالتها بعنوان‪ :‬رقابة القضاء على أعمال‬

‫احملافظ العقاري يف جمال التقييدات‪ ،‬جامعة حممد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة اجلامعية‬

‫‪.2010/2009‬‬

‫‪_ les ouvrages française :‬‬

‫_‬
‫‪El Houssaine serhan « la problématique de la faute personnelle aux‬‬

‫‪agents publics en droit administratif Marcain RMEDC N 21 1994 .‬‬

‫_‬
‫_‪Roussel Michel : contentieux Administratif, édition la porte 1992‬‬

‫‪Mohammed Amine Ben Abdelah. Remald N°74 Mai-Juin.‬‬

‫‪P 82‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القوانني واملدونات‪:‬‬

‫ـ قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫ـ قانون املسطرة املدنية‪.‬‬

‫ـ القانون العقاري ‪.14/07‬‬

‫ـ قانون إحداث احملاكم اإلدارية ‪.41/90‬‬

‫‪P 83‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور محمد مرحوم‬

‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة المولى‬
‫اسماعيل‪ ،‬مكناس‬
‫أي دور للمحكمة الدستورية يف حتقيق األمنني‬
‫القانوني والقضائي؟‬
‫‪What role does the Constitutional Court have in achieving legal and‬‬
‫؟‪judicial security‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يعترب األمن حاجة إنسانية ضرورية ال ميكن االستغناء عنها‪ ،‬فالطبيعة البشرية‬

‫تسعى وباستمرار للبحث عن األمن واالستقرار‪ ،‬وختشى اخلوف وانعدام األمن‬

‫والفوضى‪ ،‬لذلك حبثت اجملتمعات البشرية األوىل عن التنظيم واخلروج من حالة‬

‫الطبيعة‪ ،‬واليت وإن اختلفت حوهلا نظريات فالسفة الفكر السياسي‪ ،‬فإهنا كلها‬

‫أمجعت حول غاية واحدة‪ ،‬تتمثل يف حتقيق األمن واخلروج من حالة الفوضى اليت‬

‫تستند إىل القوة والعنف والبقاء لألقوى‪.‬‬

‫وإذا كان اإلنسان يف بداية األمر قد عرف مفهوم األمن يف جتنب القتل واالعتداء‬

‫ومحاية احلقوق الطبيعية‪ ،‬فإنه سيعرف اليوم توسعا كبريا ليشمل مجيع مناحي‬

‫‪P 84‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫احلياة اإلنسانية‪ ،‬السياسية واالقتصادية واالجتماعية والثقافية‪ ،‬وهو ما متت ترمجته‬

‫على املستوى الدويل بإحداث مؤسسة دولية ترعى حتقيق األمن اإلنساين وصيانته من‬

‫أي انتهاك‪ ،‬وحتت الدول األطراف على العمل وبذل اجملهودات من أجل حتقيق شروط‬

‫األمن وعناصره‪.‬‬

‫وتتعدد جماالت األمن اإلنساين ومظاهره‪ ،‬وتشمل األمن القانوين واألمن القضائي‪،‬‬

‫فاإلنسان وهو يعيش يف جمتمع حيتاج إىل قواعد قانونية تنظم سلوك األفراد‬

‫واجلماعات وتضبطه‪ ،‬وهو ما يضع مشروعية هذه القواعد واحترامها حلقوق اإلنسان‬

‫وحرياته موضع املساءلة‪ ،‬كما جيب أن ختضع لقواعد أعلى منها درجة‪ ،‬كما يقتضي‬

‫حتقيق األمن اإلنساين إجياد ضمانات قضائية متنح احلق للمواطنني يف اللجوء إىل‬

‫القضاء جبميع أصنافها ومستوياهتا‪ ،‬من أجل الدفاع عن حقوقهم‪.‬‬

‫ويف هذا السياق؛ يعترب القضاء الدستوري ضمانة أساسية حلماية احلقوق‬

‫واحلريات‪ ،‬حني ينهض القاضي الدستوري مبهمة مراقبة مجيع التصرفات والقرارات‬

‫ذات الطبيعة الدستورية اليت تقررها السلطات العمومية‪ ،94‬والبت يف املنازعات‬

‫الدستورية‪ ،95‬وحراسة الدستور واحلفاظ على مسوه أثناء الرقابة على دستورية‬

‫القوانني‪ ،‬على اعتبار أنه ميتلك سلطة واسعة تتمثل يف التأويل واحتكار آلية تفسري‬

‫النص‪ ،‬من أجل حتقيق العدالة الدستورية‪.‬‬

‫‪9494‬‬
‫‪-Guillaume Drago, Contentieux constitutionnelle Français, PUF, 2 ème éd, Paris, 2006, p31.‬‬
‫‪95‬‬
‫‪-Louis Favoreu, Cours constitutionnelles, in dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1992, p 30.‬‬

‫‪P 85‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يعد القضاء الدستوري جهازا قضائيا متميزا من بني األجهزة القضائية‪ ،‬أنيطت‬

‫به محاية القوانني الدستورية‪ ،96‬وميكن تعريفه بالنظر إىل بعده الوظيفي‪ ،‬بكونه‬

‫جمموعة من الوسائل والتقنيات اليت تضمن مسو الوثيقة الدستورية‪ .97‬أما على املستوى‬

‫املؤسسايت‪ ،‬فقد ربط الفقيه ‪ Louis Favoreu‬القضاء مبجموع األجهزة القضائية‬

‫املكلفة بالعدالة الدستورية‪ ،‬سواء تعلق األمر مبحاكم أو جمالس دستورية‪ ،‬أو‬

‫حماكم عادية أو عليا‪.98‬‬

‫وعموما؛ فإن القضاء الدستوري مؤسسة حتدث مبوجب الدستور‪ ،‬ويتم‬

‫تزويدها مبختلف االختصاصات من أجل بسط الرقابة على القوانني‪ ،‬وفحص مدى‬

‫مطابقتها ملنطوق وروح الدستور وفلسفته‪ ،‬سواء تعلق األمر برقابة قبلية قبل صدور‬

‫القانون ودخوله حيز النفاذ‪ ،‬أو بعد صدوره وتطبيقه‪ ،‬أو فيما يتعلق بالرقابة على سري‬

‫العملية االنتخابية وممارسة خمتلف االختصاصات املسندة إليه مبوجب الدستور‪ ،‬من‬

‫أجل تقييد سلطات الدولة بأحكام الوثيقة الدستورية‪ ،‬وعدم جواز صدور أي عمل‬

‫قانوين يتعارض مع القواعد واملقتضيات اليت يقررها الدستور‪ ،99‬وينتهك األمن‬

‫القانوين للمجتمع‪.‬‬

‫وتأسيسا على ما سبق ميكن طرح اإلشكالية التالية‪:‬‬

‫إىل أي حد استطاع املشرع الدستوري لسنة ‪ 2011‬االرتقاء بأدوار احملكمة‬

‫الدستورية حتقيقا لألمنني القانوين والقضائي؟‬

‫‪96‬‬
‫‪-Charles Eisenman, La justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle d’Autriche, LGDJ,‬‬
‫‪paris, 1928, p 10.‬‬
‫‪97‬‬
‫‪- Guillaume Drago, Contentieux constitutionnelle Français, op.cit, p 31.‬‬
‫‪98‬‬
‫‪-Louis Favoreu, Cours constitutionnelles, in dictionnaire constitutionnel, op.cit, p 547.‬‬
‫‪- 99‬مصطفى قلوش‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع الطبعة الرابعة‪ ،‬الرباط‪ ،1994 ،‬ص ‪.36‬‬

‫‪P 86‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫من أجل مقاربة عالقة العدالة الدستورية بتحقيق األمنني القانوين والقضائي‬

‫انطالقا من التجربة املغربية‪ ،‬سنسلط الضوء على اختصاصات احملكمة الدستورية‬

‫ودورها يف حتقيق األمن القانوين من جهة (املبحث األول) والقضائي من جهة ثانية‬

‫(املبحث الثاين)‬

‫املبحث األول‪ :‬احملكمة الدستورية واألمن القانوين‪ :‬أية عالقة؟‬

‫تعترب العدالة الدستورية ركنا أساسيا من أركان بناء النظام الدميقراطي‪ ،‬والذي‬

‫مت تطوير أساليبه وأشكاله من خالل تكريس مبدإ مسو الدستور وحتقيق األمن‬

‫القانوين‪ ،‬ومراقبة أعمال السلطات مبا يضمن مطابقة تصرفاهتا للدستور‪ .‬فإذا كانت‬

‫األنظمة الدميقراطية قد اعتربت احلقوق واحلريات من القضايا املركزية‪ ،‬واليت جيب‬

‫أن حتظى بالقدر الكايف من احلماية حىت يستطيع املواطن التمتع حبقوقه‪ ،‬فإن ذلك‬

‫يتطلب منها إقرار منظومة متكاملة من القواعد الدستورية من أجل محايتها‪ ،‬مع‬

‫اختالف يف النماذج املعتمدة واملقاربات والتطبيقات يف بناء منوذج العدالة‬

‫الدستورية‪ ،‬حسب السياقات اليت متيز كل نظام دستوري‪ .‬فرغم اختالف أشكال‬

‫وإجراءات الرقابة على دستورية القوانني اليت متارسها أجهزة العدالة الدستورية‪ ،‬فإن‬

‫اهلدف من إحداثها هو التوفيق بني متطلبات األمن القانوين اهلادف إىل استقرار‬

‫األوضاع الدستورية والقانونية‪ ،‬وبني ضمان محاية فعالة للحقوق واحلريات باعتبارها‬

‫ضمانة أساسية لكل نظام دميقراطي‪.‬‬

‫‪P 87‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويف هذا السياق؛ عرفت مؤسسة القضاء الدستوري يف املغرب تطورا مهما‪ ،‬حيث‬
‫‪100‬‬
‫سنة ‪ ،1962‬ليتم‬ ‫أحدثت الغرفة الدستورية كهيئة تابعة للمجلس األعلى‬

‫و ‪ ،1021972‬وحبكم عدم استقرار احلياة‬ ‫‪101‬‬

‫االحتفاظ هبا مع دستوري ‪1970‬‬

‫السياسية‪ ،‬وحبكم ضعف اختصاصاهتا‪ ،‬بقي نشاط الغرفة الدستورية ضعيفا‪ ،‬نتيجة‬

‫لضعف بنائها الدستوري واملؤسسايت‪ ،‬وافتقارها لالختصاصات ولضمانات‬

‫و ‪ ،1051996‬سيفك اجمللس الدستوري أي‬ ‫‪104‬‬

‫االستقالل‪ .103‬ومع دستوري ‪1992‬‬

‫ارتباط وتبعية ملؤسسة أخرى‪ ،‬كما توسعت اختصاصاته حيث سيصبح من اختصاص‬

‫اجمللس الدستوري فحص دستورية القوانني العادية‪ ،‬كما مت تدارك جمموعة من‬

‫الثغرات يف تشكيل اجمللس ومدة عضويته‪.‬‬

‫ظل املشرع الدستوري املغريب واعيا باألمهية احليوية جلهاز العدالة الدستورية‬

‫يف بناء دولة معاصرة ودميقراطية‪ ،106‬لتخطو العدالة الدستورية باملغرب خطوة هامة‬

‫باالنتقال من مؤسسة ضعيفة االستقالل واالختصاصات واإلمكانيات‪ ،‬قليلة االنفتاح‬

‫على اجملتمع‪ ،‬إىل مؤسسة قائمة بذاهتا تتوفر على ضمانات أكرب لالستقالل‪ ،107‬مقارنة‬

‫مع الغرفة الدستورية‪ .‬وحىت حنيط باإلشكالية‪ ،‬فإننا سنتعرض ملبادئ األمن القانوين‬

‫( مطلب أول) على أن ننتقل لدور احملمة يف حتقيق األمن القانوين ( مطلب ثان)‪.‬‬

‫‪ - 100‬تم إحداث الغرفة الدستورية بمقتضى الفصل ‪ 100‬من دستور ‪ ،1962‬الصادر بتنفيذه األمر بتاريخ ‪ 4‬نونبر ‪.1962‬‬
‫‪ - 101‬الفصل ‪ 93‬من دستور ‪ ،1970‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.70.177‬بتاريخ ‪ 31‬يوليوز ‪.1970‬‬
‫‪ - 102‬الفصل ‪ 94‬من دستور ‪ 1972‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.72.061‬بتاريخ ‪ 10‬مارس ‪.1972‬‬
‫‪ - 103‬عبد العزيز النويضي‪ ،‬المحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،2019 ،‬الدار البيضاء‪،‬‬
‫ص‪.34‬‬
‫‪-104‬أنظر الفصل ‪ 76‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1992‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف‪ 1.92.155 ،‬صادر في ‪ 11‬من ربيع‬
‫اآلخر ‪ 9( 1413‬أكتوبر ‪.)1992‬‬
‫‪- 105‬أنظر الفصل ‪ 78‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1996‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.96.157‬بتاريخ ‪ 23‬جمادى األولى‬
‫‪ 7( 1417‬أكتوبر ‪.)1996‬‬
‫‪106‬‬
‫‪-Mohammed Achargui, Le conseil constitutionnel du royaume du Maroc, NCCC, n° 30, Dalloz, Paris,‬‬
‫‪2011, p 213.‬‬
‫‪ - 107‬عبد العزيز النويضي‪ ،‬المحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.40‬‬

‫‪P 88‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املطلب األول‪ :‬األمن القانوين‪ :‬مبادئه وأسسه‬

‫يقوم األمن القانوين على ركن أساسي مؤداه خضوع تصرفات الدولة ومؤسساهتا‬

‫ملبادئ دستورية‪ ،‬تتقيد هبا (الفقرة األوىل)‪ ،‬كما يعترب مبدأ الفصل بني السلط شرطا‬

‫لقيام الدولة القانونية‪ ،‬وسيادة األمن القانوين (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬إخضاع تصرفات الدولة لقواعد ذات قيمة دستورية‬

‫إذا كان مسو الدستور يشكل مبدأ حيكم تدرج القواعد القانونية داخل النظام‬

‫القانوين للدولة‪ ،‬فإنه من الضروري أن تكون القواعد القانونية األخرى مطابقة له ويف‬

‫نطاقه‪ ،‬باعتباره حيدد قواعد ذات قيمة دستورية‪ ،‬ترسم معامل أمن قانوين‬

‫مستقبلي‪ ،‬ويفرض على تصرفات الدولة وقرارات السلطات والتشريعات مطابقة هلا‪،‬‬

‫فاملشرع الدستوري وهو يصوغ مضمون الوثيقة الدستورية‪ ،‬إمنا يكون بصدد وضع‬

‫قواعد وتوجيهات ال ينبغي جتاوزها من طرف احلكام واحملكومني‪ ،‬بالشكل الذي‬

‫يفرض ثباتا واستقرارا قانونيا‪ ،‬حتقيقا لألمن القانوين‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار‪ ،‬نص دستور اململكة املغربية لسنة ‪ 2011‬على أن " القانون هو‬

‫أمسى تعبري ع ن إرادة األمة‪ ،‬واجلميع أشخاصا ذاتيني واعتباريني‪ ،‬مبا فيهم السلطات‬

‫العمومية‪ ،‬متساوون أمامه وملزمون باالمتثال له"‪ ،108‬ليؤكد على رغبة حنو ترسيخ‬

‫دولة احلق والقانون‪ ،‬هذا املفهوم يتضمن إقرارا ملبدأ الفصل بني السلط‪ ،‬واحترام حقوق‬

‫وحريات األفراد وسلطة القضاء‪ ،‬فالدولة قانونية هي اليت ختضع تصرفاهتا لقواعد‬

‫قانونية داخلية هلا قيمة دستورية‪ ،‬باعتبارها أمسى من قواعد قانونية أخرى داخلية‬

‫‪ -108‬الفصل ‪ 6‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 89‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫متدرجة يف الترتيب‪ ،‬واليت هي بدورها مرتبطة بقواعد هلا قيمة فوق وطنية‪.109‬‬

‫وتنبع فكرة دولة احلق والقانون من وجود مقتضيات وأحكام يف منت الوثيقة‬

‫الد ستورية‪ ،‬حتظى مبكانة سامقة يف هرم القوانني‪ ،‬باإلضافة إىل توفر قدر من‬

‫التوازن بني السلطتني التشريعية والتنفيذية‪ ،‬وترسيخ ثقافة دولة احلق والقانون يف‬

‫مؤسسات الدولة ويف وعي اجملتمع‪ ،110‬وهو ما جيعل اجتهادات القاضي الدستوري يف‬

‫رحاب دولة القانون‪ ،‬حبيث جيسد عند إصدار قراراته جغرافية دستورية جديدة‪،‬‬

‫تفرق بني احلاكم واحملكومني‪ ،‬فإفساح اجملال أمام املواطنني بالطعن بعدم‬

‫الدستورية‪ ،‬جيعل القاضي الدستوري قريبا من القضاء املدين‪.111‬‬

‫تعترب تراتبية القوانني مبدأ أساسيا لدولة القانون‪ ،‬ويتم تكريسه على مستوى‬

‫مراقبة دستورية القوانني‪ ،‬باإلضافة إىل الرقابة القضائية على أنشطة اإلدارة‪،112‬‬

‫فبإحالة القوانني على أنظار احملكمة الدستورية من أجل فحص دستوريتها‪ ،‬نكون‬

‫بصدد محاية مبدأ تراتبية القوانني‪ ،‬بتنبيه السلطات إىل وجود قانون ينتهك مبدأ‬

‫دستوريا‪ ،‬وهو ما حيمي مبدأ مشروعية التصرفات القانونية‪ ،‬كما ميكن ألطراف‬

‫الزناع إحالة النصوص املطبقة أمام احملكمة‪ ،‬على أنظار احملكمة الدستورية‪ ،‬وهو ما‬

‫يقوي مبدأ احملاكمة العادلة واملساواة أمام القضاء‪ ،‬وكذا حقه يف املعاملة على أساس‬

‫املساواة التامة مع الغري أمام احملكمة‪ ،113‬مبا يف ذلك من إمكانية اللجوء إىل‬

‫‪109‬‬
‫‪-Denis Touret, droit constitutionnel, T2, les grands systèmes étrangers, Dalloz, Paris, 1994, p 69.‬‬
‫‪ -110‬األمن القضائي وجودة األحكام دراسة من إعداد جمعية عدالة من أجل الحق في محاكمة عادلة‪ ،‬بشراكة مع مؤسسة فريدريش ايبرت‪،‬‬
‫الرباط‪ ،2013 ،‬ص ‪.17‬‬
‫‪ -111‬طه لحميداني‪ ،‬القضاء الدستوري وضمان الحريات والحقوق ضمن مؤلف جماعي دستور حقوق اإلنسان‪ ،‬المجلة المغربية للسياسات‬
‫العمومية‪ ،‬الرباط‪ ،2013 ،‬ص ‪.32‬‬
‫‪ -112‬عبد الصمد عفيفي‪ ،‬سعيد الحيان‪ ،‬األسس النظرية لدولة القانون ودستور ‪ ،2011‬ضمن الدستور الجديد ‪2011‬وثيقة جوهرية لالنتقال‬
‫الديمقراطي في المغرب ‪ ،‬أشغال الندوة الوطنية بمراكش بتاريخ ‪ 29‬نوفمبر ‪ ،2012‬ص ‪.247‬‬
‫‪-113‬األمن القضائي وجودة األحكام‪ ،‬دراسة جمعية عدالة من أجل الحق في محاكمة عادلة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.20‬‬

‫‪P 90‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التشكيك والطعن يف شرعية القانون الذي سيطبق عليه يف الزناع‪ ،‬وهو ما سيساهم‬

‫يف حتقيق األمنني القانوين والقضائي‪.‬‬

‫يضطلع القاضي الدستوري مبهمة تقدير الشرعية الشكلية واملوضوعية للقوانني‪،‬‬

‫وبالتايل احترام قاعدة مسو الدستور الذي يقتضي أن تكون وفق معايري واضحة‪ ،‬من‬

‫أجل إرساء سياسة قضائية متينة ومستقلة‪ ،114‬وذلك حني يضطلع مبهمة املراقب‬

‫للدستورية يف ضوء قانون أمسى‪ ،115‬ويف ظل تراتبية قانونية حتكمها هرمية القواعد‬

‫القانونية‪ ،‬وهو ما يستدعي أن تكون التشريعات متالئمة يف مضموهنا وأحكامها‬

‫وإجراءاهتا‪ ،‬مع ما حدده الدستور من ثوابت ومبادئ‪ ،‬وما رمسه من مرجعيات‪،‬‬

‫منسجمة مع املواثيق الدولية حلقوق اإلنسان اليت صادق عليها املغرب‪ ،116‬فالدستور‬

‫يتجاوز تنظيم السلط إىل التعبري عن منظومة من القيم اعتمدها الشعب صاحب‬

‫السيادة‪.117‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬مبدأ الفصل واملوازنة بني السلطات يف الدولة‬

‫يعترب مبدأ الفصل بني السلط أحد املبادئ الدستورية األساسية اليت تقوم عليها‬

‫األنظمة الدميقراطية‪ ،‬كمبدأ أساسي لتنظيم العالقة بني السلطات العامة يف الدول‪،‬‬

‫وللتخلص من احلكومات املطلقة‪ ،‬فوجود رقابة متبادلة بني السلطات الثالث مبا‬

‫‪- 114‬محمد الغالي‪ ،‬التدخل البرلماني في مجال السياسات (‪ ،)2002-1984‬المطبعة والوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،2006 ،‬ص ‪.65‬‬
‫‪115‬‬
‫‪-Mohammed amine benabdallah , Le juge constitutionnel, protecteur des droits et libertés?, revue‬‬
‫‪Marocaine d’administration et de développement, N° 84/85, janvier- avril 2009, p 9.‬‬
‫‪- 116‬عبد اإلله فونتير‪ ،‬العمل التشريعي بالمغرب أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية دراسة تـأصيلية وتطبيقية‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارف الجديدة‪ ،2002 ،‬الرباط‪ ،‬ص ‪.59‬‬
‫‪117‬‬
‫‪-Wagdi Sabète, pouvoir de révision constitutionnelle et droits fandamentaux épistémologiques,‬‬
‫‪constitutionnels et européens de la limitation matérielle du pouvoir constituant dérivé, Presses‬‬
‫‪universitaires de Rennes, 2006, p 113.‬‬

‫‪P 91‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حيقق محاية حلقوق وحريات األفراد‪ ،‬هي إحدى ركائز أنظمة احلكم الدميقراطية‬

‫العادلة‪ ،118‬وهي ضمانة أساسية حلماية األمن اإلنساين وصيانته من االنتهاك‪.‬‬

‫وإذا كان القانون يقصد به جمموعة من القواعد اليت تنظم سلوك أفراد اجملتمع‪،‬‬

‫واليت تكفل الدولة احترامها جبزاء يوقع على املخالف عند االقتضاء‪ ،119‬فإن ذلك‬

‫يقتضي وجود سلطة قضائية مستقلة تفصل يف خمالفة القانون‪ ،‬وهو ما يفرض على‬

‫األنظمة والقوانني أن تكون عادلة وتنفيذها نزيها‪ ،‬سيما فيما يتعلق حبقوق اإلنسان‬

‫لضمان مستوى عال من األمن والسالمة العامة‪ ،120‬وذلك لن يتأتى إال خبضوع القواعد‬

‫القانونية سواء أكانت أصلية أم فرعية للقواعد الدستورية‪ ،‬وتلتزم كل سلطة‬

‫حبدودها وقيودها‪ ،‬فإن خالفتها شاب عملها عيب املخالفة‪ ،121‬حتقيقا لألمن القانوين‬

‫بواسطة تشريعات معقلنة خالية من عيب عدم الدستورية‪ ،‬تبعث على االطمئنان‬

‫مبا يضمن احترام حقوق وحريات األفراد‪ .‬واحلقيقة أن مبدأ الفصل بني السلطات‬

‫وحده مبدأ سليب ووقائي‪ ،‬ال تنتظم به حياة دستورية منتجة ما مل يكمله املبدأ‬

‫اإلجيايب الفاعل‪ ،‬أي مبدأ الفحص واملوازنة الذي يزود كال من السلطات الثالث‪،‬‬

‫بالوسائل اليت تصلها بالسلطات األخرى‪ ،‬ومتكنها يف الوقت نفسه من رد عدوان تلك‬

‫السلطات عليها‪.122‬‬

‫وعادة ما يفصل الدستور يف اختصاصات السلط الثالث‪ ،‬فيحدد القواعد ويرسم‬

‫حدود كل سلطة على حدة‪ ،‬وهو مبدأ أقره مونتسكيو‪ ،‬حيث اعترب أن "السلطة‬

‫‪-118‬المختار مطيع‪ ،‬إصالح العدالة إصالح للمجتمع‪ ،‬دراسات ووقائع دستورية وسياسية‪ ،‬العدد ‪ ،2001/3‬ص ‪.11‬‬
‫‪-119‬دنيا مباركة‪ ،‬الوجيز في النظرية العامة للقانون والحق‪ ،‬بدون ذكر المطبعة‪ ،2003/2002 ،‬ص ‪.5‬‬
‫‪-120‬محمد البكوري‪ ،‬حكم القانون والمنظومة الحقوقية "المتطورة"‪ ،‬مقال منشور على الرابط‪:‬‬
‫‪/ www.marocdroit.com‬حكم‪-‬القانون‪-‬والمنظومة‪-‬الحقوقية‪-‬المتطورة‪-‬بقلم‪-‬د‪-‬محمد‪ -‬البكوري_‪a5810.html‬‬
‫‪-121‬عصام سعيد عبد أحمد‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين دراسة مقارنة‪ ،‬المؤسسة الحديثة للكتاب‪ ،‬بيروت‪ ،2013،‬ص ‪.194‬‬
‫‪ -122‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.209‬‬

‫‪P 92‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫توقف السلطة"‪ ،‬كمبدأ أساسي لتحقيق األمن القانوين‪ ،‬الذي جيعل من السلطة مقيدة‬

‫وليس مطلقة‪ ،‬و أن تصرفاهتا وقراراهتا ينبغي أال خترج عن مبدأ املشروعية‪ ،‬وإال‬

‫اعتربت باطلة ومنتهكة للقواعد الدستورية‪ .‬ورغم أن األنظمة الدستورية قد‬

‫انقسمت يف األخذ هبذا املبدأ‪ ،‬بني أنظمة أقرت بالفصل اجلامد بني السلط‪ ،‬وأخرى‬

‫تأخذ مببدأ التعاون وتبادل التأثري‪ ،‬فإهنا تتفق مجيعا يف عدم تركيز السلطة يف يد‬

‫جهة واحدة حىت ال يساء استعماهلا‪.‬‬

‫وتعترب احملكمة الدستورية خمتصة بصريح الدستور يف الفصل بني تنازع‬

‫االختصاص بني السلطتني التشريعية والتنفيذية عرب وسيلتني‪:‬‬

‫‪ ‬الدفع بعدم القبول‬

‫نص دستور ‪ 2011‬على حق احلكومة يف الدفع بعدم قبول كل مقترح أو‬

‫تعديل ال يدخل يف جمال القانون‪ ،‬لتبت فيه احملكمة يف ظرف مثانية ‪ 08‬أيام‪،‬‬

‫بإحالة من أحد رئيسي الربملان أو من رئيس احلكومة‪ ،123‬وتتوىل احملكمة الدستورية‬

‫إشعار اجلهات األخرى اليت هلا صالحية اختاذ نفس اإلجراء‪ ،‬من أجل إبداء مالحظاهتا‬

‫يف املوضوع داخل أجل حتدده احملكمة الدستورية‪ .124‬فقد يبادر أحد أعضاء الربملان‬

‫إىل التقدم مبقترح قانون يتضمن مقتضيات يف جزء منها أو يف كلها ال تدخل يف‬

‫جمال القانون‪ ،‬أو أن تتقدم احلكومة مبشروع قانون ويبادر أحد أعضاء الربملان بإدخال‬

‫تعديالت عليه ال تدخل يف جمال القانون‪ ،125‬فال يستطيع الربملان أن يصوت إال على‬

‫‪ - 123‬الفصل ‪ 79‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪ - 124‬المادة ‪ 30‬من القانون التنظيمي ‪ 066.13‬المتعلق بالمحكمة الدستورية‪.‬‬
‫‪ - 125‬يحيى حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي دراسات وتعاليق (‪ ،)2017-1994‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى ‪ ،2017‬ص ‪.295‬‬

‫‪P 93‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القوانني احملددة على سيبل احلصر‪ ،‬جراء توزيع الوظيفة التشريعية بني جمايل القانون‬

‫والتنظيم‪.126‬‬

‫‪ ‬تغيري شكل النصوص التشريعية‬

‫أعطيت للحكومة إمكانية أخرى باإلضافة إىل الدفع بعدم القبول‪ ،‬من أجل‬

‫الدفاع عن جماهلا التنظيمي ومحايته من تدخل القانون‪ ،‬حيث نص دستور ‪ 2011‬على‬

‫أنه ميكن تغيري النصوص التشريعية من حيث الشكل مبرسوم بعد موافقة‬

‫احملكمة الدستورية‪ ،‬إذا كان مضموهنا يدخل يف جمال السلطة التنظيمية‪ ،127‬ومعىن‬

‫ذلك أن القاعدة القانونية املتخذة يف شكل قانون‪ ،‬واليت يبني واقع احلال أهنا مل تكن‬

‫مدرجة يف اجملال املخصص للقانون‪ ،‬فإن للحكومة احلق يف تغيريها مبرسوم بعد‬

‫تدخل القاضي الدستوري‪ ،128‬الذي يقوم بعملية فرز النصوص اليت تدخل يف جمال‬

‫السلطة التنظيمية وجتريدها من صبغتها التشريعية‪ ،129‬ويستند قراره على معيار‬

‫كون النصوص املعنية ال تدخل يف أي مادة من املواد اليت جعلها الدستور من اختصاص‬

‫الربملان‪ ،130‬فهي إمكانية تتيح للقاضي الدستوري تصحيح طبيعة النصوص اليت يسنها‬

‫املشرع أو السلطة التنفيذية‪.131‬‬

‫‪ - 126‬مصطفى قلوش‪ ،‬رقابة دستورية القوانين على ضوء مقتضيات الفصل ‪ 26‬من الدستور المغربي‪ ،‬المجلة المغربة لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،39-38‬ماي‪-‬غشت ‪ ،2001‬ص ‪.56‬‬
‫‪ - 127‬الفصل ‪ 73‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 128‬مصطفى قلوش‪ ،‬رقابة دستورية القوانين على ضوء مقتضيات الفصل ‪ 26‬من الدستور المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.56‬‬
‫‪ - 129‬يحيى حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي دراسات وتعاليق ‪ ،2017-1994‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.524-523‬‬
‫‪ - 130‬عبد العزيز النويضي‪ ،‬المجلس الدستوري بالمغرب‪ ، ،‬منشورات المجلة المغربية إلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪،29‬‬
‫‪ ،.2001‬ص ‪.58‬‬
‫‪131‬‬
‫‪-Jean Louis Pezant, Loi/ règlement la constitution d’un nouvel équilibre, RFSP, n° 4/5, vol 34,1984, p‬‬
‫‪937.‬‬

‫‪P 94‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إن اختصاص التجريد التشريعي جيعل احملكمة الدستورية حكما بني‬

‫السلطة التشريعية والسلطة التنفيذية‪ ،‬إعماال ملبادئ الفصل بني السلط كقاعدة‬

‫دستورية تنبين عليها األنظمة الدميقراطية‪ ،132‬لتقرر فيما إذا كانت النصوص‬

‫املعروضة عليها هلا صبغة تشريعية أو تنظيمية‪ .133‬وبالرجوع إىل دساتري ما قبل‬

‫‪ ،2011‬فقد نصت مجيعها على إمكانية تغيري النصوص من حيث الشكل من‬

‫التشريعية إىل التنظيمية مبرسوم‪ ،‬بعد موافقة القاضي الدستوري‪ ،134‬أو ميكن‬

‫تغيريها بظهري شريف بعد رأي مطابق من الغرفة الدستورية باجمللس األعلى‪ ،‬كما‬

‫نص عليه دستور ‪.1351970‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬دور احملكمة الدستورية يف حتقيق األمن القانوين‬

‫أسند املشرع الدستوري املغريب يف دستور ‪ 2011‬جمموعة من االختصاصات‬

‫للمحكمة الدستورية من أجل التصدي للقوانني املنتهكة لألمن القانوين واملشروعية‪،‬‬

‫واليت ختالف القواعد الدستورية املتضمنة حلدود التشريع عندما متارسه احلكومة أو‬

‫الربملان‪ ،‬سواء عند مما تعلق بالرقابة على دستورية القوانني يف إطار الرقابة االختيارية‬

‫أو الوجوبية‪ ،‬أو مبناسبة ممارسة اختصاص البت يف دستورية القوانني مبقتضى الفص‬

‫‪ 133‬من دستور ‪ 2011‬يف إطار الرقابة الالحقة (الفقرة األوىل)‪ .‬كما نص دستور‬

‫‪ - 132‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونية‪،‬‬
‫العدد‪ ،.2016 ،1‬ص ‪.34‬‬
‫‪ - 133‬المادة ‪ 29‬من القانون التنظيمي ‪ 066.13‬المتعلق بالمحكمة الدستورية‪.‬‬
‫‪ - 134‬الفصل ‪ 50‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1962‬الفصل ‪ 47‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1972‬الفصل ‪47‬‬
‫من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1992‬الفصل ‪ 48‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1996‬‬
‫‪ - 135‬الفصل ‪ 47‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1970‬‬

‫‪P 95‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ 2011‬على اختصاص جديد للمحكمة الدستورية يتمثل يف الرقابة على دستورية‬

‫املعاهدات الدولية‪ ،‬سيساهم بشكل كبري يف حتقيق األمن القانوين (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬الرقابة على دستورية القوانني وحتقيق األمن القانوين‬

‫تضطلع احملكمة الدستورية باختصاص الرقابة الوجوبية على دستورية القوانني‬

‫التنظيمية والرقابة االختيارية بالنسبة للقوانني العادية‪ ،‬باإلضافة إىل الرقابة الالحقة‬

‫مبناسبة إحالة أطراف الزناع املعروض أمام احملكمة والتشكيك يف دستورية القانون‬

‫الواجب التطبيق‪ ،‬ويرتبط هذا االختصاص ارتباطا وثيقا بتحقيق األمن القانوين‬

‫للمواطنني‪ ،‬من خالل فحص مشروعية قوانني قد يزيغ املشرع أثناء وضعها عن بواعث‬

‫التشريع وغاياته‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الرقابة على دستورية القوانني التنظيمية‬

‫تعترب القوانني التنظيمية تلك القوانني احملددة على سبيل احلصر يف‬

‫الدستور‪ ،136‬تكون مبثابة نظام للسلطات العامة‪ ،‬وحتدد اختصاصاهتا وكيفية‬

‫ممارسة وظيفتها‪ .137‬ورغم أن هذا التعريف قد يبدو قاصرا على استيعاب مجيع‬

‫موضوعات القوانني التنظيمية اليت ال تنظم سلطات الدولة فقط‪ ،‬بل تنظم موضوعات‬

‫‪ - 136‬نص دستور ‪ 2011‬على القوانين التنظيمية في الفصول‪ :‬الفصل ‪ :5‬تحديد مراحل وكيفيات تفعلي الطابع الرسمي لألمازيغية‪ ،‬الفصل‬
‫‪ :05‬قانون تنظيمي متعلق بالمجلس الوطني للغات‪ ،‬الفصل ‪ 7‬قانون تنظيمي متعلق باألحزاب السياسية‪ ،‬الفصل ‪ :14‬قانون تنظيمي متعلق‬
‫بتقديم ملتمسات التشريع‪ ،‬الفصل ‪ :15‬قانون تنظيمي متعلق بالعرائض‪ ،‬الفصل ‪ :29‬قانون تنظيمي متعلق باإلضراب‪ ،‬الفصل ‪ :44‬قانون‬
‫تنظيمي متعلق بمجلس الوصاية‪ ،‬الفصل ‪ :49‬قانون تنظيمي متعلق بالتعيين في المناصب العليا‪ ،‬الفصل ‪ :62‬قانون تنظيمي متعلق بمجلس‬
‫النواب‪ ،‬الفصل ‪ :63‬قانون تنظيمي متعلق بمجلس المستشارين‪ ،‬الفصل ‪ :67‬القانون التنظيمي المتعلق بلجان تقصي الحقائق‪ ،‬الفصل ‪:75‬‬
‫قانون تنظيمي للمالية‪ ،‬الفصل ‪ :87‬قانون تنظيمي متعلق بالحكومة‪ ،‬الفصل ‪ :112‬قانون تنظيمي متعلق بالنظام األساسي للقضاة‪ ،‬الفصل‬
‫‪ : 116‬القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس األعلى للسلطة القضائية‪ ،‬الفصل ‪ :131‬القانون التنظيمي المتعلق بالمحكمة الدستورية‪ ،‬الفصل‬
‫‪ :133‬القانون التنظيمي للدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬الفصل ‪ :146‬قانون تنظيمي متعلق بالجهات والجماعات الترابية‪ ،‬الفصل ‪:153‬‬
‫القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪.‬‬
‫‪ - 137‬مصطفى قلوش‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.97‬‬

‫‪P 96‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أخرى كاحلق يف اإلضراب وتقدمي امللتمسات والعرائض وغريها‪ ،‬ورغم ذلك فإن‬

‫الدستور هو من أعطاها صفة القوانني التنظيمية بغض النظر عن موضوعها‪.138‬‬

‫وال ميكن بأي حال من األحوال أن يصدر األمر بتنفيذ القوانني التنظيمية قبل‬

‫صدور قرار احملكمة الدستورية يقضي بعدم خمالفة مقتضياهتا ألحكام الدستور‪ ،‬أن‬

‫حتل احلكومة حمل الربملان يف جمال القوانني التنظيمية‪ ،‬كما هو احلال بالنسبة‬

‫للتفويض التشريعي ومراسيم الضرورة‪ ،‬ألن ذلك سيجعلها متحررة من رقابة القاضي‬

‫الدستوري‪ ،‬حيث أن الفصل ‪ 70‬من دستور ‪ 2011‬جاء واضحا بنصه على أن احلكومة‬

‫وبناء على إذن الربملان‪ ،‬أن تتخذ يف ظرف زمين حمدد ولغاية معينة‪ ،‬تدابري خيتص هبا‬

‫القانون عادة‪ ،139‬احملدد يف قائمة على سبيل احلصر يف الفصل ‪ 71‬من دستور ‪،2011‬‬

‫كما ال ميكن أن تشمل املراسيم اليت تصدرها احلكومة خالل الفترة الفاصلة بني‬
‫‪140‬‬
‫القوانني التنظيمية‪ ،‬واملانع من ذلك مرتبط بالرقابة‬ ‫الدورات باتفاق مع اللجان‬

‫الوجوبية على دستوريتها‪ ،141‬فال ميكن إصدار األمر بتنفيذ القوانني التنظيمية إال‬

‫بعد أن تصرح احملكمة الدستورية مبطابقتها للدستور‪.142‬‬

‫ختضع القوانني التنظيمية للرقابة الدستورية الوجوبية نظرا ألمهيتها‪ ،‬وحرصا‬

‫على ضمان صدور قوانني تنظيمية خالية من عيوب الدستورية‪ ،‬سواء تعلق األمر‬

‫جب انب اإلجراءات والقواعد الدستورية‪ ،‬أو مبا يرتبط مبضمون القانون ومواده اليت‬

‫‪ - 138‬مصطفى قلوش‪ ،‬اإلطار القانوني والفقهي للقوانين التنظيمية‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ،46‬نونبر دجنبر‪،‬‬
‫‪ ،2002‬ص ‪.12‬‬
‫‪ - 139‬انظر الفصل ‪ 70‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 140‬الفصل ‪ 81‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 141‬مصطفى قلوش‪ ،‬اإلطار القانوني والفقهي للقوانين التنظيمية‪ ، ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ،46‬نونبر دجنبر‪،‬‬
‫‪ ،2002‬ص ‪.17‬‬
‫‪ - 142‬الفقرة الثالثة من الفصل ‪ 85‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 97‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫جيب أن تنسجم مع ما ينص عليه الدستور من قواعد دستورية تأيت يف قمة هرم‬

‫القواعد القانونية‪ ،‬باعتبارها حتدد أسس وقواعد احلكم يف الدولة‪ ،‬وحتتل الصدارة يف‬

‫اهلرم القانوين للدولة خاصة يف ظل الدساتري اجلامدة‪.143‬‬

‫تعترب القوانني التنظيمية مكملة للدستور الذي حيددها على سبيل احلصر‪ ،‬وعادة‬

‫ما يرتبط موضوعها بتنظيم مؤسسات دستورية ذات أمهية بالغة يف احلياة العامة‪،‬‬

‫فهو يفصل يف اختصاصاهتا وحيدد طرق وآليات ممارستها‪ ،‬كما يضبط عالقاهتا ضمن‬

‫أحكام الدستور‪ ،‬وهو ما جيعل مضموهنا يف متاس مع األمن القانوين للمواطنني‪،‬‬

‫باإلضافة إىل تناوهلا حقوق نص عليها الدستور‪ ،‬وأوكل اختصاص تنظيمها للقوانني‬

‫التنظيمية‪ ،‬مما جيعل إحالتها الفورية بعد املصادقة عليها على أنظار احملكمة‬

‫الدستورية‪ ،‬إجراء مهما لفحص دستوريتها‪ ،‬والتصدي لكل احنراف أو انتقاص منها‪،‬‬

‫فيكون القاضي الدستوري أمام حلظة دقيقة تتمثل يف محاية احلقوق الدستورية‬

‫وصيانة األمن القانوين‪.‬‬

‫ومن األمثلة اليت نوردها يف هذا الباب‪ ،‬ما ذهب إليه اجمللس الدستوري عندما‬

‫أحيل عليه القانون التنظيمي رقم ‪ 106.13‬املتعلق بالنظام األساسي للقضاة‪ ،‬حيث‬

‫أثار القاضي الدستوري يف قراره احلق يف التقاضي‪ ،‬واعتربه من احلقوق األساسية‬

‫املخولة للمواطنني‪ ،‬وضمانة رئيسية إلعمال مبدا سيادة القانون‪ ،‬حيث ذهب اجمللس‬

‫الدستوري إىل التوفيق بني املبدأ الدستوري القاضي بعدم قابلية قضاة األحكام للنقل‬

‫إال مبقتضى قانون‪ ،‬واملبدأ الدستوري الذي يكفل للمواطنني حق التقاضي واملساواة يف‬

‫‪ - 143‬ز كرياء أقنوش‪ ،‬موقع القوانين التنظيمية من المنظومة التشريعية بالمغرب‪ ،‬بين موقف الفقه واجتهاد القضاء الدستوري‪ ،‬المجلة‬
‫المغربية للمنازعات القانونية عدد ‪ ،2008/8-7‬ص ‪.87‬‬

‫‪P 98‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ولوج مرفق القضاء‪ ،‬ليخلص لعدم جواز نقل اجمللس األعلى للسلطة القضائية لقضاة‬

‫األحكام إال بصفة استثنائية‪ ،‬يربرها ضمان حق التقاضي املكفول دستوريا‬

‫للمواطنني‪ ،144‬إذ ربط القاضي الدستوري بني مبدأين دستوريني‪ ،‬مها احلق يف التقاضي‬

‫وانتظام املرفق القضائي‪ ،‬يف مقابل حق خاص يتعلق بالوضعية اإلدارية للقضاة‪،145‬‬

‫كما أثار القرار واجبات التجرد واستقالل القضاء‪ ،‬مما جيعل إنشاء القاضي جلمعيات‬

‫غري مهنية وتويل مهام تسيريها‪ ،‬ميس من استقالله ملا يترتب عنها من مسؤولية‬

‫ومساءلة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الرقابة على دستورية القوانني العادية‬

‫تكمن أمهية ختويل القاضي الدستوري الرقابة على دستورية القوانني العادية‪،‬‬

‫يف التصدي للنصوص اليت ختالف املبادئ ذات القيمة الدستورية‪ ،‬أو تلك اليت تنتهك‬

‫حقوق اإلنسان وتشكل هتديدا للكرامة اإلنسانية‪ ،‬خاصة وأن القوانني العادية ترتبط‬

‫ارتباطا وثيقا حبقوق املواطنات واملواطنني‪ ،‬رغم أن الرقابة عليها اختيارية‪ ،‬وتتوقف‬

‫على إحالة أعضاء الربملان الطلب بفحص الدستورية‪ ،‬وهو ما يعين أن احملكمة‬

‫الدستورية لن تتاح هلا فرصة الرقابة‪ ،‬إال بناء على ممارسة أصحاب الصفة يف اإلحالة‬

‫حقهم الدستوري‪ ،‬من أجل استبعاد املواد والفقرات املخالفة للدستور‪ ،‬ليحول ذلك إما‬

‫إىل عدم إصدار األمر بتنفيذ القانون‪ ،‬أو إصداره مع استبعاد املقتضى الذي مت التصريح‬

‫بعدم دستوريته‪.146‬‬

‫‪- 144‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2016/992‬بتاريخ ‪ ،2016/03/15‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6452‬بتاريخ ‪.2016/03/31‬‬
‫‪ - 145‬محمد نويري‪ ،‬دور القضاء الدستوري في حماية الحقوق والحريات األساسية بالمغرب‪ :‬دراسة تحليلية مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل‬
‫شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ ،2018/2017‬ص ‪.177‬‬
‫‪- 146‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مرجع سابق ص‪.22‬‬

‫‪P 99‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ميتلك حق اقتراح القوانني رئيس احلكومة وأعضاء الربملان على السواء‪ ،147‬فهي‬

‫وظيفة تقتسمها احلكومة مع الربملان‪ ،‬يف إطار الربملانية املعقلنة املقتبسة من املشرع‬

‫الدستوري الفرنسي‪ ،‬واليت جتعل من الربملان مشرعا استثنائيا‪ ،‬وحتول احلكومة إىل‬

‫مشرع أصلي‪ ،148‬خاصة وأن جمال القانون أصبح حمصورا‬

‫يف الئحة‪ ،149‬ويف هذا السياق يرى األستاذ حممد أشركي أن مواضيع القانون‬

‫واسعة وتشمل عدة جماالت‪ ،‬مما ال يسمح معه بالقول أن جمال القانون ضيق‪.150‬‬

‫إن الدستور هو مصدر احلقوق‪ ،‬والتشريع ينظم ممارستها‪ ،‬مما جعل القضاء‬

‫الدستوري يضطلع بدور حاسم يف تطوير معىن ونطاق احلقوق واحلريات‪ ،151‬كموضوع‬

‫يدخل يف جمال القانون‪ ،152‬وال ميكن التشريع فيها مبقتضى مراسيم‪ ،‬وتتجلى أمهية‬

‫هذا الشرط يف كون القوانني الصادرة عن الربملان ختضع للرقابة على دستوريتها‪ ،‬كما‬

‫ميكن للمواطنني الدفع بعدم دستوريتها مبقتضى الفصل ‪ 133‬من الدستور‪،153‬‬

‫‪- 147‬الفصل ‪ 78‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪2011‬‬

‫‪148‬‬
‫‪-Khalid Naciri, la loi et le règlement dans la constitution, trente années de vie constitutionnelle‬‬
‫‪au Maroc édification d’un Etat moderne, librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris,‬‬
‫‪1993, p 267-268.‬‬
‫‪ -‬نص دستور الفصل ‪ 71‬من دستور ‪ 2011‬على ما يلي‪ :‬يختص القانون‪ ،‬باإلضافة إلى المواد المسندة إليه صراحة بفصول أخرى من‬
‫الدستور بالتشريع في الميادين التلية‪ :‬الحقوق والحريات األساسية المنصوص عليها في التصدير‪ ،‬وفي فصول أخرى من هذا الدستور‪-‬‬
‫نظام األسرة والحالة المدنية‪ -‬مبادئ وقواعد المنظومة الصحية‪ -‬نظام الوسائط السمعية البصرية والصحافة بمختلف أشكالها‪ -‬العفو العام‬
‫‪-‬الجنسية ووضعية األجانب تحديد الجرائم والعقوبات الجارية عليها‪ -‬التنظيم القضائي وإحداث أصناف جديدة من المحاكم‪ -‬المسطرة‬
‫المدنية والمسطرة الجنائية‪ -‬نظام السجون‪ -‬النظام األساسي العام للوظيفة العمومية‪ -‬الضمانات األساسية الممنوحة للموظفين المدنيين‬
‫والعسكريين‪ -‬نظام مصالح وقوات حفظ األمن‪ -‬نظام الجماعات الترابية‪ ،‬ومبادئ تحديد دوائرها الترابية‪ -‬النظام االنتخابي للجماعات‬
‫الترابية‪ ،‬ومبادئ تقطيع الدوائر االنتخابية‪ -‬النظام الضريبي‪ ،‬ووعاء الضرائب‪ ،‬ومقدارها وطرق تحصيلها‪ -‬النظام القانوني إلصدار‬
‫العملة ونظام البنك المركزي‪ -‬نظام الجمارك‪ -‬نظام االلتزامات المدنية والتجارية‪ ،‬وقانون الشركات والتعاونيات‪ -‬الحقوق العينية وأنظمة‬
‫الملكية العقارية العمومية والخاصة والجماعية‪ -‬نظام النقل‪ -‬عالقات الشغل‪ ،‬والضمان االجتماعي‪ ،‬وحوادث الشغل‪ ،‬واألمراض المهنية‪-‬‬
‫نظام األبناك وشركات التأمين والتعاضديات‪ -‬نظام تكنولوجيا المعلومات واالتصاالت‪ -‬التعمير وإعداد التراب‪ -‬القواعد المتعلقة بتدبير‬
‫البيئة وحماية الموارد الطبيعية والتنمية المستدامة‪ -‬نظام المياه والغابات والصيد‪ -‬تحديد التوجهات والتنظيم العام لميادين التعليم والبحث‬
‫العلمي والتكوين المهني ‪ -‬إحداث المؤسسات العمومية وكل شخص اعتباري من أشخاص القانون العام‪ -‬تأميم المنشآت ونظام الخوصصة‪.‬‬
‫للبرلمان‪ ،‬باإلضافة إلى الميادين المشار إليها في الفقرة السابقة‪ ،‬صالحية التصويت على قوانين تضع إطارا لألهداف األساسية لنشاط‬
‫الدولة‪ ،‬في الميادين االقتصادية واالجتماعية والبيئية والثقافية‪.‬‬
‫‪ - 150‬محمد أشركي‪ ،‬المجال التنظيمي شيء من الحقيقة وشيء من الوهم‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪-22‬‬
‫‪ ،1998‬ص‪.21‬‬
‫‪ - 151‬أحمد فتحي سرور‪ ،‬الحماية الدستورية للحقوق والحريات‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬دار الشروق‪ ،2000 ،‬ص‪.59‬‬
‫‪ - 152‬الفصل ‪ 71‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 153‬أحمد مفيد‪ ،‬الحماية الدستورية للحقوق والحريات األساسية‪ ،‬ضمن دستور ‪ 2011‬النص والسياق‪ ،‬المجلة المغربية للسياسات العمومية‪،‬‬
‫عدد ‪ 2012 ،8‬ص‪.37‬‬

‫‪P 100‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فحماية القاضي الدستوري للحقوق واحلريات ال يتم إال بشكل غري مباشر‪ ،‬أي عندما‬

‫يكون بصدد التأكد من مطابقة القانون للدستور‪ ،‬هذا الدستور الذي من ضمن‬

‫مشموالته احلقوق اليت تستشف من تصدير‪ ،‬أو من بابه األول أو ما تنص عليه فصول‬

‫أخرى‪.154‬‬

‫سيشكل تنصيص املشرع الدستوري على إسناد اجمللس الدستوري اختصاص‬

‫الرقابة على دستورية القوانني يف دستور ‪ ،1551992‬وتكريسه يف دستور ‪،1561996‬‬

‫ضمانة أساسية حلماية حقوق املواطنني‪ ،‬كما سيوفر آلية جديدة يف يد الربملانيني من‬

‫أجل حتريكها محاية لألمن القانوين‪ ،‬وهو ما ستعترب معه املراجعة الدستورية ل ‪4‬‬

‫شتنرب ‪ 1992‬ثورة دستورية‪ ،157‬حيث نص دستور ‪ 1992‬على أن للملك أو الوزير‬

‫األول أو رئيس جملس النواب‪ ،‬أو ربع أعضاء جملس النواب‪ ،‬أن حييلوا القوانني قبل‬

‫إصدار األمر بتنفيذها إىل اجمللس الدستوري‪ ،‬ليبت يف مطابقتها للدستور‪ ،158‬وهذا ما‬

‫مت احلفاظ عليه مع دستور ‪ 1996‬مع إضافة رئيس جملس املستشارين وربع أعضاء‬

‫جملس املستشارين إىل أصحاب الصفة يف اإلحالة ‪ ،‬يف إطار الثنائية الربملانية‪.‬‬

‫يكون اشتراط النصاب يف اإلحالة إما عامال مشجعا على اإلحالة‪ ،‬لسهولة توفره‬

‫وإمكانية اللجوء السلس إىل القضاء الدستوري‪ ،‬أو عامال معرقال هلذا الولوج مقيدا له‬

‫يف حال اشتراط نسبة عالية‪ .‬وإذا كان دستور ‪ 2011‬قد حافظ على أصحاب الصفة‬

‫‪- 154‬نور الدين أشحشاح‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي أهمية الدور الحقوقي ومعوقاته‪ ،‬منشورات المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪،‬‬
‫عدد ‪ ،74‬ماي‪-‬يونيو ‪ ،2007‬ص‪.47‬‬
‫‪ - 155‬الفصل ‪ 79‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1992‬‬
‫‪ - 156‬الفصل ‪ 81‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1996‬‬
‫‪157‬‬
‫‪-Nadia Bernoussi, la justice constitutionnelle au MAROC à travers la révision constitutionnelle de 4‬‬
‫‪septembre 1992, in représentation, médiation, participation dans le système politique marocain, ouvrage‬‬
‫‪collectif, Imp najah el Jadida, Casa blanca, 1997, p 88.‬‬
‫‪- 158‬الفصل ‪ 79‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1992‬‬

‫‪P 101‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يف إحالة القوانني كما أوردهم املشرع الدستوري يف دستور ‪ ،1996‬فإن النسبة‬

‫املتطلبة إلحالة القوانني عرفت جتديدا‪ ،‬حيث مت ختفيضها بالنسبة ألعضاء جملس‬

‫النواب من الربع إىل اخلمس‪ ،‬يف املقابل فقد أصبح النصاب بالنسبة جمللس املستشارين‬

‫أربعني مستشارا بعدما كان الربع‪ ،‬وهو ما نستنتج معه أن الزيادة أو التقليص يف‬

‫عدد مقاعد أعضاء جملس املستشارين ال يؤثر يف العدد‪ ،‬مادام حمددا بدقة يف أربعني‬

‫مستشارا‪ ،‬استحضار لعدد املستشارين احملدد بني تسعني (‪ )90‬مستشارا ومائة وعشرين‬

‫(‪ )120‬مستشارا‪ .159‬وبالعودة إىل القانون التنظيمي املتعلق مبجلس املستشارين‪ ،‬فقد‬

‫نص على أن هذا اجمللس يتكون من مئة وعشرين (‪)120‬عضوا‪ ،160‬وهو ما يفيد سهولة‬

‫احلصول على النصاب‪ ،161‬ورغم ذلك فإن نصاب أربعني (‪ )40‬مستشارا يشكل الثلث‬

‫بالنسبة ألعضاء اجمللس‪ ،‬وهي نسبة مازالت مرتفعة‪ ،‬فتخفيض النسبة املطلوبة‬

‫يساهم يف تكثيف الرقابة على دستورية القوانني العادية‪.‬‬

‫حدد دستور ‪ 2011‬الئحة أصحاب الصفة يف الطعن يف دستورية القوانني العادية‬

‫على سبيل احلصر‪ ،‬وقد راعى يف هذا التحديد إحداث توازن بني السلطة التنفيذية‬

‫بتمتيع امللك ورئيس احلكومة هذا احلق‪ ،‬والسلطة التشريعية بتخويل الربملان‬

‫ورئيسيه احلق يف املنازعة يف دستورية القوانني‪.‬‬

‫إن محاية احلقوق الدستورية من طرف القاضي الدستوري وصيانة األمن القانوين‬

‫للمواطنني‪ ،‬يتوقف أوال على مدى تشبع أعضاء الربملان بثقافة حقوق اإلنسان ومدى‬

‫حضورها يف صلب اهتماماهتم‪ ،‬والوعي بالوسيلة املهمة اليت خيوهلا هلم الدستور‬

‫‪- 159‬الفصل ‪ 63‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪- 160‬المادة األولى من القانون التنظيمي ‪ 28.11‬المتعلق بمجلس المستشارين‪.‬‬
‫‪- 161‬يحي حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري دراسات وتعاليق(‪ ،)2017-1994‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.356‬‬

‫‪P 102‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واملتمثلة يف إحالة القوانني‪ ،‬كما تتوقف على قدرة القاضي الدستوري على إنتاج‬

‫اجتهاد قضائي يتصدى ألي خرق أو انتهاك للحقوق الدستورية واألمن القانوين‪ ،‬خاصة‬

‫وأن احملكمة الدستورية بشكلها احلايل‪ ،‬قد قطعت مع التجارب السابقة‪ ،‬واليت‬

‫احنصرت فيها مهمة القاضي الدستوري بإحداث التوازنات السياسية‪.‬‬

‫ومن األمثلة اليت نوردها يف سياق احلديث عن األمن القانوين‪ ،‬ما ذهب إليه‬

‫القاضي الدستوري بإثارة حق الدفاع املكفول دستوريا عند فحص القانون رقم ‪129.01‬‬

‫القاضي بتغيري املادة ‪ 139‬من القانون ‪ 22.01‬املتعلق باملسطرة اجلنائية‪ ،‬والذي نص‬

‫على أن القاضي التحقيق تلقائيا أو بناء على ملتمسات النيابة العامة أن يأمر بعدم‬

‫تسليم نسخة من احملضر‪ ،‬أو باقي وثائق امللف كليا أو جزئيا إذا اقتضت مصلحة‬

‫التحقيق ذلك‪ ،‬على أن يسلم امللف يف أجل أقصاه عشرة أيام من بدء االستنطاق‬

‫التفصيلي‪ ،‬وذهب اجمللس إىل أن املشرع مطالب باحترام املبادئ الرامية إىل صيانة‬

‫احلريات واحلقوق‪ ،‬وأي استثناء جيب أن حياط بأكرب قدر من الضمانات‪ ،‬وهو ما اعتربه‬

‫اجمللس إجراء يتناىف مع حق الدفاع املكفول دستوريا‪ ،‬والذي ينشأ للمتهم منذ توجيهه‬

‫التهمة األوىل‪.162‬‬

‫ثالثا‪ :‬الدفع بعدم دستورية القوانني وسيلة إجرائية لتحقيق األمن القانوين‬

‫نص الفصل ‪ 133‬من دستور ‪ 2011‬على أن "ختتص احملكمة الدستورية بالنظر‬

‫يف كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثري أثناء النظر يف قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع‬

‫أحد األطراف بأن القانون الذي سيطبق يف الزناع ميس باحلقوق واحلريات اليت يضمنها‬

‫‪- 162‬انظر الفصل ‪ 120‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 103‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدستور"‪ ،163‬وتتجلى أمهية التنصيص على آلية الدفع بعدم دستورية القوانني يف‬

‫جتاوز عيوب الرقابة السياسية‪ ،‬واليت أبانت عن ضعف جلوء أصحاب الصفة يف إحالة‬

‫القوانني على أنظار القاضي الدستوري إىل حتريكها‪ ،‬من أجل حتقيق األمن القانوين‬

‫والقضائي‪ ،‬والتصدي للقوانني املعيبة دستوريا اليت صدر األمر بتنفيذها‪ ،‬وحىت ال يتم‬

‫تطبيق قوانني خرقت مبدأ مسو الدستور‪ ،‬لتشكل بذلك محاية إجرائية وواقعية‬

‫حلقوق اإلنسان‪ ،‬ولتنضاف هي األخرى إىل خمتلف اآلليات والضمانات املؤسساتية‬

‫حلماية حقوق اإلنسان‪ ،‬ولتتقاطع معها يف الغاية اليت وجدت من أجلها‪.‬‬

‫وضع املشرع الدستوري شروطا دستورية آللية الدفع بعدم دستورية القوانني‪،‬‬

‫حددت طبيعة الرقابة الالحقة يف املغرب‪ ،‬فهي ليست رقابة امتناع ألن اجلهة‬

‫املوكول إليها احلسم يف دستورية القانون هي احملكمة الدستورية‪ ،‬والهي رقابة‬

‫إلغاء ألهنا تشترط دعوى جارية‪ .‬تندرج الرقابة الالحقة على دستورية القوانني ضمن‬

‫الرقابة القضائية‪ ،‬واليت متارس من طرف هيئة قضائية مشكلة من قضاة متصفني‬

‫بالزناهة واالستقاللية‪ ،‬بشكل يضمن لألفراد حق التقاضي والولوج إىل القضاء‬

‫الدستوري‪ ،164‬فأضحت الرقابة القضائية مبدأ متعارفا عليه‪ ،‬إلعمال الرقابة على‬

‫نشاط السلطات العامة وتصرفاهتا‪ .165‬جتعل مراقبة القاضي الدستوري للقوانني من‬

‫اجملالس الدستورية يف وضع املشارك يف العملية التشريعية‪ ،‬فعندما يقرر القاضي‬

‫الدستوري مطابقة القانون للدستور أو إلغاء القانون أو بعض مقتضياته‪ ،‬فإن وظيفته‬

‫‪-163‬الفصل ‪ 133‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪-164‬م صطفى بن شريف‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين في المغرب الرقابة السياسية والرقابة القضائية‪ ،‬المجلة المغربية للسياسات‬
‫العمومية‪ ،‬عدد ‪ ،2012/8‬ص ‪.146‬‬
‫‪-165‬محمد زين الدين‪ ،‬القانون الدستوري والمؤسسات السياسية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.112‬‬

‫‪P 104‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫جتعل من القانون غري معرب عن اإلرادة العامة إال بعد مراقبته وموافقته‪ ،166‬حبيث‬

‫تضطلع مؤسسة القضاء الدستوري مبهمة محاية اإلرادة العامة من مقتضيات وقوانني‬

‫ختالف الدستور‪ ،‬وهو ما سيتم ختويله للمواطن بوصفه جزءا من اإلرادة العامة‪ ،‬عرب‬

‫إمكانية ولوجه إىل القضاء الدستوري من أجل محايتها‪ ،‬فالعدالة الدستورية يف‬

‫جوهرها تتضمن بعدا مواطنيا‪ ،‬وبولوج املواطن إليها‪ ،‬سيتم جتاوز التقاعس اإلرادي‬

‫لدى الفاعلني يف املؤسسات عن اللجوء إىل العدالة الدستورية‪ ،‬والتصدي ملخاطر ال‬

‫دستورية التشريعات‪.167‬‬

‫إن القضاء الدستوري ميكن أن حيل يف معظم األحيان مشكل خضوع املواطن‬

‫لقوانني غري عادلة وغري دستورية‪ ،‬لتستجيب قراراته للبعد احلقوقي‪ ،168‬وتنتج آثارا‬

‫تتجاوز الطابع الفردي للدعوى احملالة على احملكمة الدستورية‪ ،‬لتشمل ليس فقط‬

‫أطراف الزناع يف الدعوى‪ ،‬وإمنا يتجاوز أثرها ليشمل كل الذين ميكن أن يطبق عليهم‬

‫املقتضى التشريعي املطعون فيه‪.‬‬

‫وبذلك تكون الرقابة الالحقة قد أسست ملفهوم جديد للمواطنة‪ ،‬يعترف فيه‬

‫الدستور للمواطن حبقه يف الولوج إىل القضاء الدستوري‪ ،‬للدفاع مباشرة عن حقوقه‬

‫ودون وساطة‪ ،‬جتاوزا لعيوب رقابة سابقة ختضع أساسا خللفيات سياسية وإيديولوجية‬

‫وحزبية ضيقة‪ ،‬قد تضيع معها حقوق املواطنني وتعصف بأمنهم القانوين‪ ،‬عند‬

‫انفالت نص قانوين من الرقابة الدستورية‪.‬‬

‫‪ -166‬نجيب جبري‪ ،‬تطبيقات القضاء الدستوري المقارن وضمانات احترام مبدأ سمو الدستور‪ :‬أي نموذج مغربي على ضوء التجارب‬
‫المقارنة‪ ،‬ضمن المحكمة الدستورية بالمغرب نحو رؤية استشرافية‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬دار النشر المعرفة‪ ،‬الطبعة األولى‪.2014 ،‬ص ‪.35‬‬
‫‪ -167‬عثمان الزياني‪ ،‬المواطن والعدالة الدستورية‪ ،‬ضمن المحكمة الدستورية في المغرب نحو رؤية استشرافية‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬دار النشر المعرفة‪ ،2014 ،‬ص ‪.75‬‬
‫‪ -168‬محمد فاضل‪ ،‬قراءة أولية في القانون ‪ 66.13‬المتعلق بالحكمة الدستورية‪ ،‬ضمن بناء دولة المؤسسات وتكريس سمو الدستور‪ ،‬مجلة‬
‫العلوم القانونية‪ ،‬سلسلة الدراسات الدستورية والسياسية‪ ، 5 ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،2016 ،‬ص ‪.71‬‬

‫‪P 105‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الرقابة على دستورية املعاهدات مدخل لتحقيق األمن القانوين‬

‫اختار املشرع الدستوري املغريب يف دستور ‪ 2011‬الرقابة على دستورية‬

‫املعاهدات‪ ،‬وهي رقابة سابقة على املصادقة ودخول املعاهدة للنظام القانوين الوطين‪،‬‬

‫وهو ما يعين معه عدم إمكانية بسط احملكمة الدستورية رقابتها على املعاهدات‬

‫الدولية‪ ،‬اليت متت املصادقة عليها ودخلت حيز النفاذ‪ ،‬فهي رقابة سابقة على تصديق‬

‫ونفاذ التعهدات‪ ،‬كرقابة تنصب على مشروعات التعهدات الدولية‪.169‬‬

‫ال متارس الرقابة على دستورية االلتزامات الدولية‪ ،‬إال بناء على طلب جهات‬

‫حمددة تتمثل يف امللك أو رئيسي جملسي الربملان‪ ،‬أو سدس أعضاء جملس النواب أو‬

‫ربع أعضاء جملس املستشارين‪ ،170‬فهي إحالة اختيارية وليست إجبارية‪ ،‬مع العلم أن‬

‫هذا قد يطرح إشكاال يتمثل يف إمكانية املصادقة على التزام دويل خمالف للدستور‪،‬‬

‫دون حتريك اآللية الدستورية يف الرقابة عليه‪ ،‬يف حال عدم إحالة األمر من طرف‬

‫أصحاب الصفة يف اإلحالة‪ ،‬فاحملكمة الدستورية ال متارس هذا االختصاص إال بناء‬

‫على الطلب‪ ،‬كما هو احلال بالنسبة للقوانني العادية‪ ،‬اليت قد تنفذ إىل النظام القانوين‬

‫للدولة وهي متسمة بعيب عدم الدستورية‪ ،‬لعدم إحالتها على أنظار احملكمة‬

‫الدستورية‪ ،‬مما قد يطرح من جديد النقاش الدستوري حول األولوية يف تطبيق نصني‬

‫متعارضني‪.‬‬

‫إن ما ينبغي التشديد عليه هو أن املصادقة على املعاهدة هو اختصاص حصري‬

‫للملك‪ ،‬أما الربملان فدوره هو املوافقة بقانون على املعاهدة‪ ،‬وهو ما ذهب إليه اجمللس‬

‫‪ - 169‬عصام سعيد عبد أحمد‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين دراسة مقارنة‪ ،‬المؤسسة الحديثة للكتاب‪ ،‬بيروت‪ ،2013،‬ص‪.344‬‬
‫‪ - 170‬الفصل ‪ 55‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 106‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدستوري أثناء رقابته على النظام الداخلي جمللس النواب‪ ،‬حيث جاء يف حيثيات‬

‫قراره يف شأن املادة ‪ ،140‬واليت تضمنت فقرهتا األوىل من أنه "إذا أحيل على اجمللس‬

‫مشروع قانون باإلذن يف املصادقة على معاهدة أو اتفاقية دولية" وما أشارت إليه‬

‫فقرهتا األخرية‪ ،‬من أنه وقبل املصادقة ميكن لرئيس جملس النواب أو لسدس أعضاء‬

‫اجمللس‪ ،‬أن حييلوا على احملكمة الدستورية أي معاهدة أو اتفاقية أو التزام دويل‪،‬‬

‫قصد البت يف مطابقة بنودها للدستور‪ ،‬مل يتم فيه التقيد السليم باملصطلحات‬

‫الواردة يف الفصل ‪ 55‬من الدستور‪ ،‬الذي يستفاد منه أن جملس النواب يوافق بقانون‬

‫على املعاهدة‪ ،‬وأن املصادقة تعود للملك‪ ،‬مما تكون معه هذه املادة يف صياغتها احلالية‬

‫غري مطابقة للدستور"‪.171‬‬

‫وعموما‪ ،‬جاء التنصيص على رقابة دستورية املعاهدات كاستجابة لضرورة‬

‫مالءمة القوانني الوطنية مع املواثيق الدولية‪ ،‬وهو ما يثري عدة صعوبات وخماطر‬

‫الرتباطه الوثيق بالعمل القضائي‪ ،‬وبالتايل حبقوق وحريات األفراد واجلماعات‪ ،172‬أما‬

‫أمهية التنصيص على هذا املقتضى من الناحية احلقوقية‪ ،‬فإنه يتيح إمكانية إدماج‬

‫حقوق تنص عليها االلتزامات الدولية‪ ،‬خاصة إذا كان الدستور ال ينص عليها أو‬

‫خيالفها‪ ،‬فمراقبة احملكمة الدستورية اللتزام دويل يضمن حقوقا غري معترف هبا يف‬

‫الدستور‪ ،‬يؤدي بالضرورة إىل عدم املصادقة عليه إال بعد مراجعة الدستور‪ ،‬وإدماج‬

‫هذه احلقوق ضمن احلقوق الدستورية‪ ،‬وهو ما يتيح إمكانية توسيع جماهلا‪ ،‬وإبعاد‬

‫‪ -171‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2012/829‬ملف عدد‪ 12/1356 :‬بتاريخ ‪ ،2012/02/04‬ج‪-‬ر عدد ‪ 6021‬بتاريخ ‪.2012/02/13‬‬
‫‪ -172‬عادلة الوردي‪ ،‬مكانة االتفاقيات الدولية في الدستور المغربي‪ ،‬ضمن دستور ‪ 2011‬مقاربات متعددة‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،2012 ،‬ص‪199‬‬
‫وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 107‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كل مقتضى خيالف احلقوق اإلنسانية‪ ،‬باعتبارها حقوقا مشتركة لإلنسانية تتمظهر‬

‫يف شكل التزامات دولية‪.‬‬

‫ومن األمثلة اليت نوردها يف سياق احلديث عن انعدام األمن القانوين ‪ ،‬اجلدل‬

‫الواسع حول موقع اتفاقيات حقوق اإلنسان يف النظام القانوين املغريب‪ ،‬فإىل حدود‬

‫املراجعة الدستورية لسنة ‪ ،1996‬مل ينص املشرع صراحة على مكانة االتفاقيات‬

‫وموقعها حينما تتعارض مع التشريع الداخلي‪ ،‬رغم التنصيص الصريح يف ديباجيت‬

‫دستوري ‪ 1992‬و‪1996‬على كونية حقوق اإلنسان‪ ،‬مما سينتج عنه تضارب االجتهاد‬

‫القضائي‪ ،‬وهو ما دفع باملشرع إىل تبين مدخل املالءمة للحد من التباعد املرجعي‬

‫والقانوين‪ ،‬بني التشريعني الداخلي والدويل يف جمال تبين الفلسفة العامة حلقوق‬

‫اإلنسان الواردة يف املواثيق الدولية ذات الصلة‪.‬‬

‫ومن أجل جتاوز هذا الوضع‪ ،‬مت التنصيص يف تصدير دستور ‪ 2011‬على جعل‬

‫االتفاقيات الدولية كما صادق عليها املغرب‪ ،‬ويف نطاق أحكام الدستور وقوانني‬

‫اململكة‪ ،‬وهويتها الراسخة‪ ،‬تسمو فور نشرها على التشريعات الوطنية‪ ،‬والعمل على‬

‫مالءمة هذه التشريعات مع ما تتطلبه تلك املصادقة‪ ،173‬مع التنصيص على أن‬

‫التصدير جزء ال يتجزأ من الدستور‪ ،‬لوضع حد لإلشكاالت اليت الزمت ديباجة دستور‬

‫‪ 1996‬وقيمتها القانونية‪.‬‬

‫‪-173‬تصدير دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 108‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املبحث الثاين‪ :‬مسامهة القضاء الدستوري يف تزنيل األمن القضائي‬

‫إذا كان األمن القانوين يتوقف على مدى وعي املشرع عند صياغة النصوص‬

‫التشريعية‪ ،‬ومدى حرصه على إصدار قوانني حتمي احلقوق واحلريات‪ ،‬فقد مت‬

‫تكريسه عند إخضاع أعماله للرقابة الدستورية‪ ،‬حرصا على تصفية النظام القانوين‬

‫من النصوص املعيبة دستوريا‪ ،‬وهو ما سيتوىل املشرع الدستوري حتقيقه أيضا‪ ،‬عند‬

‫منح األفراد احلق يف الطعن يف القوانني‪ ،‬خاصة وأن األمن القضائي يرتبط باملمارسة‬

‫وتطبيق القوانني أمام احملاكم عن طريق جودة أحكامها‪ ،‬والتأسيس الجتهاد قضائي‬

‫ميتاز بالدقة واالستقرار‪.‬‬

‫إن القاضي يطبق التشريع وال ينشئه‪ ،‬فاجتهاده عند الفصل يف الزناع ال ينبغي أن‬

‫يتج اوز نية املشرع‪ ،‬ويف املقابل فوجود نص صريح ييسر على القاضي التعامل مع‬

‫النازلة‪ ،‬علما بأنه موكول إليه محاية حقوق وحريات املواطنني‪ ،174‬وهو ما سينعدم‬

‫إذا كان القاضي جمربا على تطبيق قانون خمالف للدستور‪ ،‬ومنتهك حلقوق املتقاضني‪،‬‬

‫مما ينتهك معه األمن القضائي‪ .‬ومن أجل اإلحاطة بتدخل احملكمة الدستورية من‬

‫أجل حتقيق األمن القضائي‪ ،‬سنسلط الضوء على مفهوم القانون القضائي وأمهيته‬

‫(مطلب أول) على أن ننتقل إىل اختصاصات احملكمة الدستورية ودورها يف حتقيق‬

‫األمن القضائي (مطلب ثاين)‪.‬‬

‫‪ -174‬المصطفى قاسمي‪ ،‬القانون الدستوري الحديث دولة القانون وقانون الدولة واألفراد‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪،2004 ،‬‬
‫ص ‪ 76‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 109‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املطلب األول‪ :‬ماهية األمن القضائي‬

‫إن األمن القضائ ي هو ذلك الضمان الذي يعطى لكل فرد من أجل تصريف‬

‫احلرية واملبادرة‪ ،‬واملسامهة يف العمل السياسي‪ ،175‬فاجملتمع املدين والدولة ليسا‬

‫مفهومني متقابلني‪ ،‬بل مفهومان متالزمان ومتكامالن‪ ،‬فال ميكن أن ينهض اجملتمع‬

‫املدين ويؤدي رسالته يف التقدم بدون دولة قوية تعمل على فرض القانون‪ ،‬كما أنه‬

‫من الصعب تصور دولة وطنية من دون جمتمع يسندها‪ ،‬وإال حتولت إىل دولة معزولة‬

‫تؤدي دورها من خالل أجهزهتا البريوقراطية‪ ،‬ولكنها تنهار يف هناية املطاف‪ ،‬فالدولة‬

‫احلديثة هي اليت يستطيع اجملتمع أن يلجمها حني حتاول اخلروج عن مسار القانون‬

‫وتتنكر لقيمه‪ .176‬فبعد أن اعتمد املشرع املغريب يف دستوري ‪ 1992‬و ‪ 1996‬على‬

‫الرقابة السابقة الوقائية‪ ،‬تبىن سنة ‪ 2011‬نظام الدفع بعدم الدستورية من أجل أن‬

‫يسود داخل اجملتمع أمن‪ ،‬وذلك بتعزيز ثقة املواطن يف مؤسسة القضاء الدستوري‪،‬‬

‫كجهاز يصحح ويلغي القوانني غري الدستورية‪.‬‬

‫إن مفهوم األمن القانوين له عالقة وطيدة باألمن القضائي‪ ،‬فإذا كان األول يعرف‬

‫بأنه عملية وليس جمرد فكرة‪ ،‬تستهدف توفري حالة من االستقرار يف العالقات‬

‫واملراكز القانونية‪ ،‬وذلك من خالل إصدار تشريعات متطابقة مع الدستور ومتوافقة‬

‫مع مبادئ القانون الدويل‪ ،‬فإن األمن القضائي يعين جودة األداء واخلدمة القضائية اليت‬

‫تنطلق من حاجة اإلنسان الضرورية وامللحة إىل العدل‪ ،‬والقضاء الزنيه املستقل‪ ،‬الذي‬

‫يأمن معه على حقوقه‪ ،‬ويطمئن إىل أنه ال ميكن املساس هبا يف ظل هذا القضاء‪.177‬‬

‫‪ -175‬األمن القضائي وجودة األحكام‪ ،‬دراسة لجمعية عدالة من أجل الحق في محاكمة عادلة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.6‬‬
‫‪ -176‬الحبيب الجنحاني‪ ،‬المجتمع المدني والتحول الديمقراطي في الوطن العربي‪ ،‬منشورات جريدة الزمن‪ ،‬الرباط‪ ،2006 ،‬ص ‪.32‬‬
‫‪ -177‬األمن القضائي وجودة األحكام‪ ،‬دراسة لجمعية عدالة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.6‬‬

‫‪P 110‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يعترب إقرار الوثيقة الدستورية لسنة ‪ 2011‬مبثابة الوالدة التارخيية للسلطة‬

‫القضائية املغربية‪ ،178‬فمن أهم املكتسبات اليت جاء هبا دستور ‪ ،2011‬هو االرتقاء‬

‫بالقضاء إىل سلطة‪ ،‬فالقاضي ال يقف دوره عند البت يف املنازعات فحسب‪ ،‬بل يبسط‬

‫رقابته على باقي السلط‪ ،‬وحيمل اجلميع حاكما وحمكوما على االمتثال للقانون‪.179‬‬

‫فنص دستور ‪ 2011‬على أن "السلطة القضائية مستقلة عن السلطة التشريعية وعن‬

‫السلطة التنفيذية‪ ،‬وامللك هو الضامن لالستقالل السلطة القضائية"‪ ،180‬مع ما يستتبع‬

‫هذا االستقالل من حرية يف الفصل يف القضايا املعروضة على القاضي حبسب الوقائع‬

‫والقانون‪ ،‬دون قيود أو تأثري أو تدخل‪ ،‬أو هتديد أو ضغط من أي طرف كان‪.181‬‬

‫إن حتقيق األمن القضائي ليس حكرا على القضاء الدستوري فقط‪ ،‬بل هو‬

‫موكول أيضا للقضاء اإلداري عندما يضطلع حبماية حقوق املرتفقني يف مواجهة اإلدارة‪،‬‬

‫ويف هذا السياق مت إنشاء احملاكم اإلدارية للتصدي لتجاوزات السلطة واإلدارة‪،‬‬

‫ولصيانة حقوق وحريات األفراد واجلماعات‪ ،182‬ويف إطار تدعيمها‪ ،‬انصب اهتمام‬

‫القائمني على إصالح جهاز القضاء ال سيما اإلداري منه‪ ،‬على اعتبار أن القاضي اإلداري‬

‫هو احلامي الطبيعي للحقوق‪ ،‬واملالذ األخري لألفراد يف مواجهة طغيان السلطة‪،183‬‬

‫فالقاضي اإلداري باعتباره قاضي املشروعية‪ ،‬يتفحص القرارات اإلدارية املتخذة من‬

‫‪ -178‬عبد السالم العماني‪ ،‬دور المقتضيات الدستورية الجديدة في دعم استقالل السلطة القضائية‪ ،‬مجلة نادي قضاة المغرب‪،‬‬
‫عدد ‪ ،2016/ 1‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬ص‪.203‬‬
‫‪ - 179‬رشيد نعناعي‪ ،‬إصالح العدالة بين الطموح النظري للنص الدستوري والمعيقات السياسية والثقافية واإلدارية‪ ،‬مجلة المناظرة‪ ،‬عدد‬
‫‪ ،16-17‬ماي ‪ ،2014‬ص‪.371‬‬
‫‪ - 180‬الفصل ‪ 107‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 181‬فيليب تكسييه‪ ،‬استقالل السلطة القضائية من خالل إصالح المجلس األعلى للقضاء والنظام األساسي للقضاة‪ ،‬ندوة علمية حول‪:‬‬
‫إصالح السلطة القضائية في ضوء الدستور الجديد والمعايير الدولية‪ ،‬أيام ‪ 2-1‬مارس ‪ ،2012‬الرباط‪ ،‬منشورات المجلس الوطني‬
‫لحقوق اإلنسان‪ ،‬سلسلة الندوات مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،2014 ،‬ص‪.43‬‬
‫‪ - 182‬سلوى الفاسي الفهري‪ ،‬االتجاهات الحديثة للقضاء اإلداري المغربي‪ ،‬مجلة ديوان المظالم‪ ،‬عدد ‪ ،3‬دجنبر ‪ ،2005‬ص ‪.87‬‬
‫‪ - 183‬حميد الربيعي‪ ،‬تطور القضاء اإلداري بالمغرب على ضوء إحداث محاكم االستئناف اإلدارية‪ ،‬منشورات المجلة المغربية لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2007‬ص ‪.111‬‬

‫‪P 111‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫طرف اإلدارة‪ ،184‬فال يكفي التنصيص على حقوق املرتفقني يف نصوص وقواعد‬

‫قانونية عامة‪ ،‬بل أصبح اإلشكال ينصب حول ضمانات التمتع هبذه احلقوق‪ ،185‬وقد‬

‫استطاعت احملاكم اإلدارية إنصاف املواطنني يف أحكامها‪ ،‬وحكمت ضد اإلدارات‬

‫املختلفة‪ ،186‬كما يعترب االجتهاد القضائي اجلنائي ضمانة أساسية وسندا قويا حلماية‬

‫احلقوق املضمونة دستوريا‪ ،‬أو بواسطة قوانني عادية أو تنظيمية‪ ،187‬إال أن هذا التدخل‬

‫اجلنائي ال جيب أن يؤخذ على أنه مدخل للمساس جبوهر حقوق اإلنسان‪ ،‬فالتوازن‬

‫يتطلب وضع احلدود ملمارستها‪ ،‬دون أن يسمح بتقييدها مبا ينال من جوهرها أو‬

‫حمتواها‪.188‬‬

‫وتكامال مع اجتهادات القضاء العادي أو اإلداري‪ ،‬تسعى احملكمة الدستورية هي‬

‫األخرى إىل حتقيق األمن القضائي حني متارس االختصاصات املسندة إليها بفصول‬

‫الدستور‪ ،‬وسنستعرض فيما يلي تدخل احملكمة الدستورية حتقيقا لألمن القضائي‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬اسهام القضاء الدستوري يف تزنيل األمن القضائي‬

‫تسعى احملكمة الدستورية إىل ضمان احترام القانون‪ ،‬واحلرص على سالمة‬

‫تنفيذه وتطبيقه‪ ،‬مبناسبة رقابتها سواء على أعمال املشرع ومدى تقيده السليم‬

‫باإلجراءات والقواعد الدستورية‪ ،‬أو من خالل رقابته على االنتخابات وعمليات‬

‫اال ستفتاء‪ ،‬فاألمن القضائي هو ذلك الضمان الذي يوضع يف يد كل متضرر‪ ،‬من أجل‬

‫‪ - 184‬المحكمة اإلدارية للدار البيضاء‪ ،‬حكم رقم ‪ 80‬الملف رقم ‪.2002/278‬‬

‫‪ - 185‬مساعد عبد القادر‪ ،‬القضاء اإلداري المغربي ضمانة للحقوق والحريات‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬أكدال الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1999/1998‬ص ‪.3‬‬
‫‪ - 186‬رشيدة شهاب‪ ،‬حماية الحريات العامة وحقوق اإلنسان بقضاء اإللغاء‪ ،‬الرقيب مجلة المنازعات اإلدارية والجمركية‪ ،‬عدد ‪،2012 ،2‬‬
‫ص‪.90‬‬
‫‪ - 187‬عبد العزيز لعروسي‪ ،‬التشريع المغربي واالتفاقيات الدولية لحقوق اإلنسان‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪،87‬‬
‫‪ ،2014‬ص‪.72‬‬
‫‪ - 188‬أحمد فتحي سرور‪ ،‬القانون الجنائي الدستوري الشرعية الدستورية في قانون العقوبات‪ -‬الشرعية الدستورية في قانون اإلجراءات‬
‫الجنائية‪ ،-‬دار الشروق القاهرة‪ ،2002 ،‬الطبعة الثانية ‪ ،‬ص‪.224‬‬

‫‪P 112‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إثارة مآخذ ومالحظات قد تثار عند ترمجة النصوص القانونية إىل ممارسات‬

‫وسلوكيات على أرض الواقع‪ ،‬فيتدخل القاضي الدستوري من أجل إعادة األمور إىل‬

‫نصاهبا‪ ،‬ودعوة األطراف إىل التطبيق السليم‪.‬‬

‫إن تقدم النصوص القانونية وجودهتا‪ ،‬ليس كافيا لوحده لسالمة التطبيق‬

‫والتزنيل‪ ،‬فهي نصوص نظرية صماء‪ ،‬تبقى روحها حبيسة السطور‪ ،‬مامل حيسن‬

‫تطبيقها وااللتزام هبا‪ ،‬وضمان تنفيذها وإذعان اجلميع هلا‪ ،‬سواء أفرادا أو سلطات‬

‫عمومية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬حتقيق األمن القضائي من خالل املنازعات االنتخابية‬

‫تعترب املنازعات االنتخابية مناسبة يضطلع فيها القاضي الدستوري بتحقيق األمن‬

‫القضائي‪ ،‬أثناء بسطه رقابته على العمليات االنتخابية‪ ،‬باحلرص على نزاهتها‬

‫وصدقيتها‪ .‬ويكاد يكون القاضي الدستوري باملغرب قاضيا لالنتخابات بامتياز‪ ،‬من‬

‫خالل تدخله أثناء النظر يف الطعون االنتخابية مقارنة مع جماالت تدخله األخرى‪،189‬‬

‫وإذا كان االنتخاب يعين االختيار‪ ،‬فصحة االنتخابات تعين مطابقة إجراءات وعمليات‬

‫االقتراع مع النصوص القانونية املنظمة‪ ،190‬صونا الختيار املواطنني وضمان املساواة‬

‫بينهم‪ ،‬وهي املهمة اليت أنيطت بالقاضي الدستوري املغريب منذ الغرفة الدستورية‬

‫التابعة للمجلس األعلى‪ ،191‬واستمر هذا االختصاص مع اجمللس الدستوري‪ ،192‬وهو ما‬

‫نص عليه دستور ‪ 2011‬ببت احملكمة الدستورية يف الطعون املتعلقة بانتخاب أعضاء‬

‫‪ - 189‬ح ميد اربيعي‪ ،‬قراءة في قرارات المجلس الدستوري الصادرة في ظل الدستور الجديد‪ ،‬منشورات المجلة المغربية اإلدارية المحلية‬
‫والتنمية‪ ،‬سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية ‪ ،98‬الطبعة األولى‪ ،2013 ،‬ص ‪.75‬‬
‫‪ - 190‬يحيى حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي دراسات وتعاليق (‪ ،)2017-1994‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.180‬‬
‫‪ - 191‬انظر الفصل ‪ 103‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1962‬‬
‫‪ - 192‬الفصل ‪ 79‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،1992‬الفصل ‪ 81‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.1996‬‬

‫‪P 113‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الربملان‪ ،193‬كما أحال تنظيم املنازعات االنتخابية على القانون التنظيمي جمللس‬

‫النواب‪ ،194‬والقانون التنظيمي جمللس املستشارين‪.195‬‬

‫يعترب الطعن يف املادة االنتخابية أمام احملكمة الدستورية مبثابة دعوى إلغاء‪،‬‬

‫ليتسىن للمحكمة إلغاء نتائج االنتخاب يف الدائرة املطعون يف نتائجها‪ ،‬أو تقضي برفض‬

‫الطعن إذا تبني هلا أن الوسائل املدىل هبا مل تؤثر على نتيجة االقتراع‪ .196‬وتنظر‬

‫احملكمة الدستورية يف الطعون االنتخابية داخل أجل سنة كلما تعلق األمر بانتخابات‬

‫عامة‪ ،‬ابتداء من تاريخ انقضاء أجل تقدمي الطعون‪ ،‬غري أن احملكمة جتاوز هذا األجل‬

‫مبوجب قرار معلل‪ ،197‬وقد حدد القانون التنظيمي املتعلق باحملكمة الدستورية أجل‬

‫ثالثني (‪ )30‬يوما املوالية لتاريخ اإلعالن عن نتيجة االقتراع لتقدمي الطعون‬

‫االنتخابية‪ ،198‬بعدما كان حمددا يف مخسة عشر (‪ )15‬يوما املوالية لإلعالن عن نتيجة‬

‫االنتخاب يف مرحلة اجمللس الدستوري‪.199‬‬

‫حدد املشرع الدستوري ألول مرة يف دستور ‪ 2011‬سقفا زمنيا للفصل يف‬

‫املنازعات االنتخابية متمثال يف سنة‪ ،‬وميكن أن ميدد هذا األجل استثناء وبقرار‬

‫معلل‪ .‬وعلى العكس من ذلك‪ ،‬مل ينص دستور ‪ 1996‬على أجل حمدد‪ ،‬مما يطرح‬

‫معه مسألة شرعية االنتخاب بالنسبة للمدة اليت قضاها العضو املطعون يف انتخابه‪،‬‬

‫إذا تبني أنه استعمل وسائل غري مشروعة ومتت إعادة االنتخاب‪ ،200‬فهذه املقتضيات‬

‫‪ - 193‬الفصل ‪ 132‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪ - 194‬الفقرة الثانية من الفصل ‪ 62‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 195‬الفقرة الرابعة من الفصل ‪ 63‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 196‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.28‬‬
‫‪ - 197‬الفقرة األخيرة من الفصل ‪ 132‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬
‫‪ - 198‬المادة ‪ 32‬من القانون التنظيمي ‪ 066.13‬المتعلق بالمملكة الدستورية‪.‬‬
‫‪ - 199‬المادة ‪ 29‬من القانون التنظيمي المتعلق بالمجلس الدستوري‪.‬‬
‫‪ - 200‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.29‬‬

‫‪P 114‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫غري املسبوقة من شأهنا ترشيد املشهد السياسي‪ ،‬وضمان استقرار املؤسسة التشريعية‬

‫وجناعة العمل الربملاين‪.201‬‬

‫تراقب احملكمة الدستورية متتع املواطنني باحلق يف الترشيح‪ ،‬واكتساهبم شرط‬

‫أهلية الترشيح للمشاركة يف االستحقاقات االنتخابية‪ ،‬ويف هذا الصدد اعتربت أن‬

‫الطعن يف ترشيح مترشح بدعوى أنه ينتمي حلزب سياسي غري الذي ترشح بامسه‬

‫لالنتخابات دون أن يقدم استقالته‪ ،‬ادعاء مل يدعم بأي حجة تثبته‪ ،‬مما يكون معه‬

‫غري جدير باالعتبار‪ ،202‬وقد قدم املطعون يف انتخابه رسالة االستقالة من مجيع املهام‬

‫يف احلزب واليت تتضمن خامت توصل األمانة العامة للحزب‪ .203‬كما جلأ طاعن آخر إىل‬

‫استعمال وسيلة تنطوي على مناورات‪ ،‬كدليل من أجل إثبات واقعة الترشح باسم‬

‫حزب غري الذي ينتمي إليه املطعون يف انتخابه‪ ،‬حيث تتلخص يف حصول الطاعن على‬

‫رسالة من األمني العام حلزب املطعون يف انتخابه‪ ،‬كجواب على رسالته "طلب‬

‫معلومات"‪ ،‬مفادها أن املطعون يف انتخابه مل يقدم استقالته من احلزب‪ ،‬وقد واجه‬

‫املطعون هذا الدفع باإلدالء بأصل وصل الفاكس املرسل إىل احلزب لتقضي احملكمة‬

‫بصحة ترشيحه‪.204‬‬

‫تربط احملكمة الدستورية يف ترتيب جزاء إلغاء االنتخاب بسبب عدم التمتع‬

‫باألهلية‪ ،‬باجلرائم اليت قد يرتكبها املترشحون‪ ،‬واليت تكون موضوع متابعات أمام‬

‫القضاء‪ ،‬حيث ذهبت احملكمة إىل أن ارتكاب جرمية النصب واالحتيال وعلى فرض‬

‫‪ - 201‬ح ميد اربيعي‪ ،‬قراءة في قرارات المجلس الدستوري الصادرة في ظل الدستور الجديد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.76‬‬
‫‪- 202‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 29/17‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2017/07/25‬‬
‫‪- 203‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 19/17‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2017/06/20‬‬
‫‪-204‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪79/ 18‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪ ،2018/06/12‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6685‬بتاريخ ‪.2018/06/25‬‬

‫‪P 115‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫صحته‪ ،‬فإن املطعون يف انتخابه يتمتع بقرينة الرباءة‪ ،‬مادام مل يصدر يف حقه حكم‬

‫هنائي‪ ،205‬كما اعتربت احملكمة صدور قرار حمكمة النقض بقبول إعادة النظر يف‬

‫قرار اجمللس األعلى‪ ،‬ونقض وإبطال القرار الصادر عن حمكمة االستئناف حبرمان‬

‫املعين باألمر من حق الترشيح ملدتني انتخابيتني‪ ،‬يكون معه املآخذ املتعلق باألهلية‬

‫غري قائم على أساس قانوين‪ ،206‬يف املقابل فقد قضت احملكمة بإلغاء انتخاب مرشح‬

‫سبق إدانته بسنة واحدة حبسا نافذا‪ ،‬من أجل ارتكاب جناية‪ ،‬ورأت احملكمة أن‬

‫استعادة املعين باألمر األهلية االنتخابية ال ينتج عنها اكتسابه ألهلية الترشيح‪،207‬‬

‫كما ألغت انتخاب مترشح صدر يف حقه قرار بالعزل من مهام رئاسة اجمللس‬

‫اجلماعي‪ ،‬بعد أن أصبح قرارا هنائيا‪.208‬‬

‫يفصل القاضي الدستوري يف املآخذ املتعلقة باإلعالنات ابتداء من شكليتها‪ ،‬حيث‬

‫ذهب اجمللس الدستوري إىل أن القانون ال يشترط شكلية للمطبوعات االنتخابية‪،‬‬

‫خاصة فيما يتعلق بترتيب وتقدمي صور املرشحني‪ .209‬أما فيما يتعلق مبضمون املنشور‬

‫االنتخايب‪ ،‬فقد اعترب اجمللس أن "استعمال املطعون يف انتخابه ملنشورات انتخابية‪،‬‬

‫تتضمن بيانات غري صحيحة بشأن مؤهالته العلمية واملهنية‪ ،‬يشكل تضليال للناخبني‬

‫ومناورة تدليسية‪ ،‬يتناىف مع مبدإ الزناهة وشفافية االنتخابات‪ ،‬مما يتعني معه إبطال‬

‫االنتخاب"‪ .210‬كما اعترب اجمللس الدستوري أن توزيع منشورات انتخابية متباينة‬

‫لنفس الالئحة‪ ،‬وتغيري وكيل الالئحة حسب منطقة توزيع املنشور‪ ،‬هو عمل تدليسي‬

‫‪-205‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ 77/18‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪ ،2018/06/05‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6684‬بتاريخ ‪.2018/06/21‬‬
‫‪- 206‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 28/17‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2017/07/20‬‬
‫‪- 207‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 23/17‬م إ‪ ،‬بتاريخ‪.2017/07/06‬‬
‫‪-208‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 39/17‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪ ،2017/09/18‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6608‬بتاريخ ‪.2017/09/28‬‬
‫‪ - 209‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2012/869‬بتاريخ ‪ ،2012/08/10‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6080‬بتاريخ ‪.2012/09/06‬‬
‫‪ - 210‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2012/888‬بتاريخ ‪ ،2012/09/29‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6092‬بتاريخ ‪.2012/10/18‬‬

‫‪P 116‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يروم تغليط الناخبني من أجل التصويت لالئحة الترشيح‪ ،‬مما يستلزم معه خصم‬

‫األصوات اليت حصلت عليها الالئحة يف املنطقة‪ ،‬اليت عرفت توزيع املنشور املضلل‪.211‬‬

‫كما حيدد القانون األماكن املخصصة إللصاق املنشورات االنتخابية‪ ،‬ويعترب عدم‬

‫احترامها خمالفة للقانون‪ ،‬ويف هذا السياق اعترب اجمللس أن قيام املطعون يف انتخابه‬

‫بتعليق مخس عشرة (‪)15‬الفتة انتخابية خارج األماكن املعينة من طرف السلطة‪،‬‬

‫يشكل خمالفة صرحية يتعني معها إبطال انتخاب املطعون يف انتخابه‪ ،212‬وعمال من‬

‫شأنه املساس مببدأي املساواة وتكافؤ الفرص بني املترشحني‪ ،‬مما يتعني معه خصم ما‬

‫نالته الئحة الترشيح يف املكاتب اليت يقع هبا مقر الدعاية‪ ،‬والذي ألصق يف بابه‬

‫املنشور‪.213‬‬

‫إن الرقابة على املنازعات االنتخابية هي من صميم اضطالع القاضي‬

‫الدستوري بصيانة األمن القانوين للمواطنني‪ ،‬حينما يسهر على صدقية االنتخابات‬

‫وصيانة االختيار الدميقراطي للمواطنني‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الرقابة على عمليات االستفتاء‬

‫يعترب االستفتاء مظهرا من مظاهر السيادة الشعبية‪ ،‬وقد نص دستور ‪ 2011‬على‬

‫أن السيادة لألمة متارسها مباشرة باالستفتاء‪ ،214‬ومبقتضى الفصل ‪ 132‬من دستور‬

‫اململكة املغربية لسنة ‪ ،2011‬فإن القاضي الدستوري يبت يف صحة عمليات‬

‫االستفتاء‪ ،‬كحام لسيادة األمة من أي مس أو تغيري أو تالعب‪ ،‬قد يلحق هبا أثناء‬

‫‪ - 211‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2012/906‬بتاريخ ‪ ،2012/11/17‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6104‬بتاريخ ‪.2012/11/29‬‬

‫‪ - 212‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2012/878‬بتاريخ ‪ ،2012/09/11‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6089‬بتاريخ ‪.2012/10/08‬‬
‫‪ - 213‬قرار المجلس الدستوري رقم ‪ ،2013/915‬بتاريخ ‪ ،2013/05/07‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،6154‬بتاريخ ‪.2013/05/23‬‬
‫‪ - 214‬انظر الفصل ‪ 2‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 117‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ممارسة حقها السياسي‪ ،‬حيث تعرض مشاريع ومقترحات مراجعة الدستور مبقتضى‬

‫ظهري على الشعب قصد االستفتاء‪.215‬‬

‫ونظرا ألمهية موضوع االستفتاء‪ ،‬فقد أناط دستور ‪ 2011‬البت يف صحة عملياته‬

‫من قبل القاضي الدستوري‪ ،‬وهو اختصاص تلقائي ختتص احملكمة الدستورية وجوبا‬

‫بالبت فيه‪ ،216‬من خالل مراقبة صحة اإلحصاء العام لألصوات املدىل هبا يف االستفتاء‪،‬‬

‫والنظر يف مجيع املطالبات املضمنة يف احملاضر والبت فيها يف حالة وجود خمالفات‪.217‬‬

‫إن االستفتاء الشعيب هو أخذ رأي الشعب يف مسألة معينة تعرض عليه‪ ،‬ويكون‬

‫إما باملوافقة والقبول أو الرفض‪ .‬وإذا كان االستفتاء يتطلب التعبري عن الرأي عن طريق‬

‫اإلدالء بالصوت‪ ،‬فإنه قد يشبه االنتخابات‪ ،‬إال أنه يتميز عنها بكونه يرتبط مبوضوع‬

‫معني‪ ،‬يعرب من خالله املستفىت بـ "نعم" أو "ال"‪ ،‬يف حني فإن االنتخابات ترتبط‬

‫بأشخاص‪ ،‬ويكون للناخبني قدر من احلرية يف االختيار‪.218‬‬

‫تربز أمهية التطرق الختصاص احملكمة الدستورية يف مراقبة صحة عمليات‬

‫االستفتاء‪ ،‬يف أن املشرع الدستوري قد منحها مهمة محاية وصيانة اختيار املواطنني‪،‬‬

‫أثناء ممارستهم حلقهم يف االستفتاء والتعبري عن رأيهم يف القضية املستفىت حوهلا‪،‬‬

‫فما هي الشروط واملقتضيات اليت خص هبا املشرع عمليات االستفتاء؟‬

‫منذ الوهلة األوىل يتضح لنا الفرق بني االنتخابات واالستفتاء‪ ،‬فإذا كان القاضي‬

‫الدستوري بوصفه قاضي انتخابات‪ ،‬ال يفصل يف املنازعات االنتخابية إال أثناء نظره يف‬

‫‪ - 215‬الفصل ‪ 174‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪ - 216‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.32‬‬
‫‪ - 217‬المادة ‪ 40‬من القانون التنظيمي ‪ 066.13‬المتعلق بالمحكمة الدستورية‪.‬‬
‫‪ - 218‬يحيى حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي دراسات وتعاليق (‪ ،)2017-1994‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.131‬‬

‫‪P 118‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الطعون االنتخابية‪ ،‬واليت يقدمها أصحاب الصفة يف إحالتها كما بينا سابقا‪ ،‬فإنه يكون‬

‫ملزما مبراقبة صحة اإلحصاء العام‪ ،‬رغم أنه ال ميارس أي مراقبة على العمليات اليت‬

‫تسبق اإلحصاء العام لألصوات‪.219‬‬

‫حددت مدونة االنتخابات أصحاب الصفة يف تقدمي املطالبات يف املصوتني الذين‬

‫حيق هلم االطالع على حماضر مكاتب التصويت‪ ،‬وكذلك قوائم التوقيعات يف مقر‬

‫اجلماعة احلضرية أو القروية‪ ،220‬أو يف مبىن السفارة أو القنصلية بالدولة اليت أجري‬

‫فيها االستفتاء‪ ،‬خالل أربعة أيام كاملة على حمضر عملية التصويت‪ ،221‬ليقتصر‬

‫تقدمي املطالبات على املصوتني فقط وليس املسجلني يف اللوائح‪ ،‬خالفا ملا هو معمول‬

‫به يف الطعون االنتخابية‪ ،‬اليت تعطي احلق للناخبني‪ ،‬سواء الذين صوتوا أو الذين مل‬

‫يصوتوا‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬الدفع بعدم دستورية القوانني وحتقيق األمن القضائي‬

‫نص دستور‪ 2011‬على ضمانات مهمة يف جمال حقوق اإلنسان‪ ،‬كعدم‬

‫قابلية املقتضيات الدستورية املرتبطة باحلقوق واحلريات للمراجعة‪ ،‬بل ذهب أبعد‬

‫من ذلك حني ألزم السلطات العامة على احترام هذه املقتضيات وعدم خرقها‪،222‬‬

‫بتعزيزها وتقويتها وجعلها أكثر فعالية‪ ،‬فإذا كان املشرع الدستوري قد حرص على‬

‫تشييد مؤسسات دستورية من أجل تعزيز مكتسبات حقوق اإلنسان ومحايتها من‬

‫‪ - 219‬نور الدين أشحشاح‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين في المغرب‪-‬دراسة مقارنة‪ ،-‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون‬
‫العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2001-2000‬‬
‫ص ‪.229‬‬
‫‪ - 220‬المادة ‪ 71‬من القانون ‪ 51.11‬المتعلق باللوائح االنتخابية العامة وعمليات االستفتاء واستعمال وسائل السمعي البصري العمومية‬
‫خالل العمليات االنتخابية واالستفتائية‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.11.171‬بتاريخ ‪ 23‬ذي الحجة ‪ 1432‬الموافق ل‬
‫‪28‬أكتوبر ‪ ،2011‬ج‪-‬ر عدد‪ 5991‬بتاريخ ‪ 31‬أكتوبر ‪.2011‬‬
‫‪ - 221‬المادة ‪ 139‬من القانون ‪ ،9.97‬نفس المرجع‪.‬‬
‫‪ -222‬الفصل ‪ 175‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2011‬‬

‫‪P 119‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫االنتهاك‪ ،‬فإنه قد وضع رهن إشارة املواطن آلية دستورية يلجأ إليها مىت سلب منه‬

‫القانون حقوقه الدستورية‪ ،‬كضمانة أكثر جناعة وصدقية من الضمانات املؤسساتية‬

‫الرمسية وعلى أمهيتها‪ ،‬وهو ما سيحقق األمن القضائي للمتقاضني‪ ،‬حني يلجؤون إىل إثارة‬

‫دستورية القواعد القانونية اليت يعتزم القاضي تطبيقها يف الزناع املعروض عليه‪.‬‬

‫يشكل الدفع بعدم دستورية القوانني سالحا يف خدمة املتقاضني من أجل‬

‫املطالبة حبقوقهم الدستورية مباشرة أمام جهاز قضائي‪ ،‬ليكون قرار القاضي‬

‫الدستوري يف مرحلة دخول القانون حيز التنفيذ غري مبىن على العنصر النظري‪ ،‬بل‬

‫على العنصر العملي املرتبط باآلثار السلبية للقانون على حقوق املواطنني‪ ،223‬وذلك‬

‫حني تصبح احلقوق حممية أمام السلطات العمومية‪ ،‬بفعل سلطة قضائية تستقل‬

‫وفق معايري االستقاللية‪ ،224‬ولتتحول حقوق اإلنسان من جمرد حقوق دستورية‬

‫نظرية‪ ،‬إىل حقوق دستورية فعلية ومطبقة حقيقة ال ومها‪ .225‬ومن هذا املنطلق تعترب‬

‫الدولة العصرية دولة دستورية‪ ،‬أي دولة مقيدة بأحكام الدستور الذي ختضع له‬

‫التشريعات وتتالءم معه‪ ،226‬مما يبعث يف نفوس األفراد الرضا واإلحساس املطمئن‬

‫بالعدالة‪ ،227‬حتقيقا لألمن القضائي وتكريسا لدولة احلق والقانون‪.‬‬

‫وختاما؛ لقد خضعت مؤسسة القضاء الدستوري لتمرين متواصل من أجل التطوير‪،‬‬

‫لتمكني هذه املؤسسة باآلليات القانونية اليت تضمن هلا االضطالع بدورها الفعال يف‬

‫‪ -223‬محمد فاضل‪ ،‬قراءة أولية في القانون ‪ 66.13‬المتعلق بالحكمة الدستورية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.68‬‬
‫‪-224‬الذهبي بدر‪ ،‬حق الدفع بعدم الدستورية بين الدستور المغربي والنموذج األلماني‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسة‬
‫واالقتصاد‪ ،‬العدد ‪ ،37/38‬ص ‪.88‬‬
‫‪ -225‬عصام سعيد عبد أحمد‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين دراسة مقارنة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.218‬‬
‫‪-226‬عبد الحق بلفقيه‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب دراسة مقارنة‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسة واالقتصاد‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،38/37‬ص ‪ ،26‬ص ‪.79‬‬
‫‪-227‬عثمان الزياني‪ ،‬المواطن والعدالة الدستورية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.77‬‬

‫‪P 120‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حتقيق األمنني القانوين والقضائي‪ ،‬وال شك أن املتتبع ملختلف املراحل اليت مرت هبا‬

‫العدالة الدستورية باملغرب‪ ،‬سيجزم بأهنا عرفت تطورا كبريا خاصة بعد أن أسند‬

‫هلا الرقابة على دستورية القوانني العادية‪ ،‬واليت يرتبط مضموهنا حبقوق األفراد‬

‫وأمنهم يف مجيع اجملاالت‪ ،‬وهو ما سيتم تأكيده أيضا مع دستور ‪ 2011‬وإضافة‬

‫اختصاص جديد يتجلى يف إمكانية املتقاضني من إثارة دستورية النصوص القانونية‬

‫املنتهكة حلقوقهم وحرياهتم واليت ستطبق يف الزناع‪ ،‬جتاوزا ملا قد ينفذ للمنظومة‬

‫القانونية من مقتضيات تشريعية قد تنفلت من رقابة احملكمة الدستورية‪ ،‬وتنتهك‬

‫األمن القانوين والقضائي للمواطنني‪ .‬هذا املقتضى اجلديد ينتظر التفعيل لعدم صدور‬

‫القانون التنظيمي املتعلق بتحديد إجراءات الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬بعد قرار‬

‫احملكمة الدستورية ‪ 70/18‬القاضي بعدم دستورية مشروع القانون التنظيمي‬

‫‪.86.15‬‬

‫‪P 121‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫حممد بودايل‪" ،‬محاية املستهلك يف القانون املقارن"‪ ،‬دار الكتاب احلديثة‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫القاهرة‪.2006 ،‬‬

‫حممد عايل حيداس‪" ،‬جرمية اإلشهار املضلل يف القروض العقارية"‪ ،‬رسالة‬ ‫‪‬‬

‫لنيل دبلوم املاستر يف العلوم اجلنائية‪ ،‬جامعة القاضي عياض‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬مراكش‪.2014 ،‬‬

‫املختار العبالوي‪" ،‬اخلطاب اإلشهاري‪ ،‬التلقي واالقناع"‪ ،‬حبث لنيل دبلوم‬ ‫‪‬‬

‫املعهد العايل لإلعالم واالتصال‪ ،‬الرباط‪.2007/2006 ،‬‬

‫هشام مدشعا‪" ،‬السياسة اإلعالمية يف املغرب‪-‬السمعي البصري منوذجا"‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف علم السياسة والقانون الدستوري‪ ،‬جامعة احلسن‬

‫الثاين‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪-‬عني الشق‪ ،‬الدار البيضاء‪،‬‬

‫‪.2010/2009‬‬

‫حممد النويظي‪" ،‬اهليأة العليا لالتصال السمعي البصري‪ -‬دراسة يف النشأة‬ ‫‪‬‬

‫واملهام"‪ ،‬دار األمان‪ ،‬الرباط‪.2004 ،‬‬

‫أمساء ملراين‪" ،‬محاية املستهلك من التأثري السليب للممارسات التجارية"‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫جامعة احلسن األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬سطات‪ ،‬بتاريخ‬

‫‪ 20‬مارس ‪.2010‬‬

‫قرار اجمللس األعلى لالتصال السمعي‪-‬البصري رقم ‪ ،08.38‬صادر يف ‪23‬‬ ‫‪‬‬

‫رمضان ‪ 1429‬املوافق(‪ 24‬شتنرب ‪. )2008‬‬

‫‪P 122‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ظهري شريف رقم ‪ 1.04.257‬صادر بتاريخ ‪ 25‬ذي القعدة ‪ 7(1425‬يناير‬ ‫‪‬‬

‫‪ )2005‬القاضي بتنفيذ القانون رقم ‪ 77.03‬املتعلق باالتصال السمعي البصري‪ ،‬اجلريدة‬

‫الرمسية‪ ،‬عدد ‪ 5528‬بتاريخ ‪ 3‬فرباير ‪.2005‬‬

‫مجادى‬ ‫يف ‪ 22‬من‬ ‫رقم ‪ 212-02-1‬صادر‬ ‫شريف‬ ‫ظهري‬ ‫‪‬‬

‫لالتصال‬ ‫العليا‬ ‫اهليئة‬ ‫بإحداث‬ ‫يقضي‬ ‫اآلخرة ‪ 31( 1423‬أغسطس ‪)2002‬‬

‫السمعي ‪-‬البصري ‪ ،‬كما مت تغيريه وتتميمه مبقتضى الظهري الشريف رقم ‪-03-302‬‬

‫‪ 1‬الصادر يف ‪ 16‬من رمضان ‪ 11( 1424‬نوفمرب ‪ )2003‬والظهري الشريف رقم ‪-189‬‬

‫‪ 07-1‬الصادر يف ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30( 1428‬نوفمرب ‪. )2007‬‬

‫‪-Siham Ronda, " la régulation de la publicité audiovisuelle au Maroc ",‬‬

‫‪mémoire pour l’obtention du diplôme du master en droit des affaires, université‬‬

‫‪Mohamad 5, Rabat, juin 2009.‬‬

‫‪P 123‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور أنوار بوهالل‬

‫دكتور في الحقوق ‪ -‬رئيس مصلحة بوزارة إعداد التراب الوطني‬
‫والتعمير واإلسكان وسياسة المدينة‬
‫التعويض اجلنائي كعقوبة بديلة عينية على ضوء بعض التشريعات‬
‫املقارنة ومشروع القانون اجلنائي املغربي رقم ‪10.16‬‬
‫‪Criminal compensation as an alternative sanction in kind the light of‬‬
‫‪comparative legislation and the draft bill 10.16‬‬
‫ملخص الدراسة‪:‬‬
‫من خالل هذه الدراسة سيتم التركيز على بديل عقايب حديث خمصص‬

‫للجرائم البسيطة املرتكبة من طرف اجملرمني قليلي اخلطورة اإلجرامية‪ ،‬ويرمي‬

‫من جهة إىل جتنيب اجملرم املبتدئ اإليداع يف السجون مع ما يترتب عن ذلك من‬

‫آثار سلبية خصوصا مع األزمة اليت تعيشها العقوبة السالبة للحرية قصرية املدة لفشلها‬

‫يف حتقيق اإلصالح والتأهيل املرجو منها للسجناء‪ ،‬ومن جهة ثانية إىل جرب الضرر‬

‫الالحق باجملين عليه مبراضاته عن طريق دفع مبلغ مايل يصلح أضرار اجلرمية ويساهم‬

‫يف استباب األمن يف اجملتمع مبا يساهم يف دفع اجملين عليه إىل العدول عن االنتقام‬

‫وتكوين إحساس لديه بكون أن العدالة اجلنائية قد أنصفته وأخذت موقعه‬

‫كضحية بعني االعتبار‪.‬‬

‫‪P 124‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الكلمات املفتاحية‪:‬‬

‫أزمة العقوبة احلبسية قصرية املدة ‪-‬بدائل العقوبات السالبة للحرية قصرية املدة‬

‫–الضحية ‪ -‬التعويض اجلنائي‪.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫أدت االنتقادات املوجهة إىل العقوبات السالبة للحرية قصرية املدة بسبب فشلها‬

‫يف جماهبة السلوك اإلجرامي قليل اخلطورة‪ 228‬إىل وتقوية الشعور بضرورة التفكري‬

‫يف حصر تفعيلها ضمن احلاالت ذات اخلطورة الواضحة على النظام اجملتمعي‪،‬‬

‫وتعويضها يف احلاالت اليت تقل خطورهتا اإلجرامية‪ ،‬بأساليب عقابية بديلة غري سالبة‬

‫للحرية تتبىن أجنع اخليارات للحد من انتشار اجلرمية وتداعياهتا مبا حتمله يف طياهتا‬

‫من تدابري إصالحية وتأهيلية تساعد احملكوم عليه على االندماج من جديد يف‬

‫اجملتمع ‪.‬‬

‫‪ - 228‬بدليل أن اجلرمية ظلت يف تزايد مستمر ومعها ظاهرة العود الشيء الذي يربز وجبالء وجود خلل على مستوى السياسة العقابية والذي‬
‫يبدوا واضحا من خالل جتلياهتا على واقع اسجون ابعتبارها مرآة تعكس حقيقة هذه السياسة‪ ،‬وهذا ما ميكن معه القول أن السجون مثلما‬
‫أهنا أماكن إصالح وهتذيب فهي أيضا أماكن ينشط فيها تعلم وتعليم اجلرمية والسلوكيات املنحرفة على اختالف أنواعها‪ ،‬حبيث يتم تفشي‬
‫سلوكيات كثرية بني النزالء داخل املؤسسة السجنية ذاهتا‪ ،‬ومنها تلك اليت تعد إجرامية أو مؤدية إىل اجلرمية‪ .‬أمام هذا الوضع مل يعد من مناص‬
‫لتجريب خيارات جديدة ملعاجلة أزمة السياسة اجلنائية ابلنسبة هلذه العينة من اجلرائم‪ ،‬عن طريق تطوير سبل التصدي هلا فالرتكيز على العقوبة‬
‫لوحدها غري كاف للوصول إىل اإلصالح املنشود بل البد من البحث يف مصدر الداء الذي هو اجملرم ألن احلد من اإلجرام والعود للجرمية غري‬
‫ممكن إال بتبين منظور حداثي ملفهوم العقوبة بشكل يضمن أنسنتها من خالل وضع حد لنظرة التهميش واإلقصاء املوجهة إليه كفرد منبوذ وغري‬
‫مرغوب فيه داخل اجملتمع‪ ،‬وحتسيسه بكينونته وآدميته‪ ،‬والتعامل معه على أساس أنه شخص مريض يتيعن معاجلته‪ ،‬وذلك بفسح اجملال أمامه‬
‫إلصالح وتقومي سلوكه يف سبيل إعادة إدماجه بشكل إجيايب ومنتج داخل اجملتمع‪.‬‬
‫راجع‪ :‬زايين عبد هللا‪ " ،‬العقوابت البديلة يف القانون اجلزائري دراسة مقارنة "‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف القانون العام‪ ،‬جامعة وهران‪-‬‬
‫‪ ،2‬كلية احلقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج‪ ،2020/2019 .‬ص ‪3‬؛‬
‫مجال جماطي‪" ،‬بدائل العقوابت السالبة للحرية قصرية املدة يف ضوء التشريع املغريب واملقارن دراسة حتليلية وعلمية"‪ ،‬ط‪ ،1 .‬مكتبة الرشاد‬
‫سطات اململكة املغربية‪ ،‬السنة ‪ ،2015‬ص ‪25‬؛‬
‫فاتن الوزاين الشاهدي‪" ،‬بدائل العقوابت السالبة للحرية القصرية املدة"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه يف القانون اخلاص من كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية بفاس‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،2015\2014‬ص ‪.6‬‬

‫‪P 125‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫والواقع أن هذا التغيري يف النظرة إىل العقوبة اجلنائية والدعوة إىل تبين مقاربة‬

‫حديثة مل يكن وليد اللحظة بل نتاج خماض طويل من التنظريات الفكرية من‬

‫طرف التيارات الفقهية املهتمة بالقانون اجلنائي من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى اجلهود‬

‫الدولية املتمثلة يف املؤمترات واإلعالنات العاملية واإلقليمية اليت متحورت حول‬

‫فكرة مفادها‪ ،‬أنه إذا كانت العقوبات السالبة للحرية ضرورية لتحقيق أمن اجملتمع‪،‬‬

‫فإن استبداهلا كلما أمكن ذلك ببدائل بدون اللجوء لسلب احلرية يشكل مطلبا‬

‫مستعجال‪ ،229‬خاصة وأن هذه البدائل من شأهنا أن حتقق الغاية املطلوبة من كل‬

‫عقوبة جنائية طبقا للتوجه اجلديد يف جمال اجلزاء اجلنائي الذي يدعو إىل جعل‬

‫العقوبة وسيلة إلصالح اجلاين وتقوميه وإعادة إدماجه يف اجملتمع وهو ميارس فيه‬

‫حياته العادية ولو حبرية مشروطة‪ ،‬كما أهنا يف ذات الوقت حتمي اجملتمع من‬

‫النتائج السلبية املترتبة على سلوك اجلاين واملهددة لطمأنينة اجملتمع‪.230‬‬

‫من خالل هذه الدراسة املتواضعة‪ ،‬اليت تأيت يف سياق وجود مشروع قانون جنائي‬

‫باملغرب حيمل رقم ‪ 23110.16‬معروض حاليا على الربملان املغريب ‪-‬أدرج ألول مرة‬

‫بدائل للعقوبات يف الباب األول مكرر منه ضمن الفصول ‪ 35-1‬إىل ‪،-35-14‬‬

‫‪ - 229‬ب شرى رضا راضي سعد‪" ،‬بدائل العقوابت السالبة للحرية وأثرها يف احلد من اخلطورة اإلجرامية"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دار النشر وائل عمان األردن‪،‬‬
‫السنة ‪ 2013‬ص ‪.13‬‬
‫‪ - 230‬العلمي املشيشي‪" ،‬بدائل التدابري السالبة للحرية"‪ ،‬مقال منشور مبوقع مج‪ .‬مغ‪.‬ق ‪ ، www.maroclaw.com‬اتريخ وضع‬
‫املقال ‪ 7‬أبريل ‪ ،2019‬اتريخ االطالع على املقال ‪ 15‬غشت ‪.2019‬‬
‫‪ - 231‬مت عرض مشروع القانون اجلنائي على جملس احلكومة للمرة األوىل بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪ ،2016‬إال أنه مت أتجيل املصادقة عليه حيث تقرر‬
‫يف هذا االجت ماع املذكور مواصلة النقاش يف مشروع القانون اجلنائي‪ ،‬مث عرض للمرة الثانية على جملس احلكومة املنعقد بتاريخ ‪ 9‬يونيو ‪2016‬‬
‫حيث متت املصادقة عليه‪ ،‬وبتاريخ ‪ 24‬يونيو ‪ 2016‬متت إحالته على جملس النواب‪ ،‬وبتاريخ ‪ 27‬يونيو ‪ 2016‬أحيل على جلنة العدل‬
‫والتشريع هبذا اجمللس الستكمال مسطرة املصادقة‪ ،‬مت استيقاء هذه املعلومات من موقع رائسة احلكومة املغربية ‪www.pm.gov.ma‬وموقع‬
‫جملس النواب املغريب ‪ ، www.chambredesrepresentants.ma‬آخر اطالع على املوقعني للتأكد من املعطيات املذكورة كان‬
‫بتاريخ ‪ 14‬أكتوبر ‪.2020‬‬

‫‪P 126‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫سيتم تناول بديل عقايب بالتحليل والدراسة‪ ،‬حياول أن يأخذ بعني االعتبار مركز‬

‫الضحية‪ ،‬حبيث يتم تعويضه جراء األضرار اليت حلقته بفعل اجلرمية املقترفة يف‬

‫حقه‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬و إن فكرة تعويض اجملين عليه ليست باجلديدة‪ ،‬بل ترجع يف أساسها إىل‬

‫نظام الدية‪ ،‬فرد الفعل العقايب يف اجملتمعات القدمية كان يأخذ صورة انتقام من‬

‫اجملرم‪ ،‬مث تطور إىل نظام الدية‪ ،‬وهذا النظام معروف يف الفقه اإلسالمي حيث أنه‬

‫يعد صورة من صور العقوبة التعويضية اهلادفة إىل إصالح ما ميكن إصالحه من أضرار‬

‫اجلرمية‪ ،‬واختلفت املذاهب الفقهية يف تعريفها‪ ،‬فبينما يعرفها احلنفية بأهنا املال‬

‫الذي هو بدل النفس أو املال الواجب باجلناية يف النفس واألطراف‪ ،232‬يذهب‬

‫املالكية إىل أهنا مال جيب بقتل آدمي حر عن دمه أو جرحه‪ ،‬مقدر شرعا ال‬

‫باالجتهاد‪ ،233‬وظهر التوجه حنو تبين العقوبات التعويضية كجزاء جنائي بديل عن‬

‫عقوبة احلبس يف العصر احلديث من خالل توصيات املؤمتر الدويل احلادي عشر‬

‫للقانون اجلنائي املنعقد يف بودابست‪ ،‬إذ تضمنت إحدى توصياته أن تعويض اجملين‬

‫عليه يعد وسيلة ذات فعالية للجزاء اجلنائي على اخلصوص بإعادة التكييف‬

‫االجتماعي للمحكوم عليه‪.234‬‬

‫‪ - 232‬فاحل حممد فاحل‪" ،‬أحكام الدية يف الشريعة اإلسالمية"‪ ،‬املركز العريب للدراسات األمنية والتدريب‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬الرايض السعودية‪ ،‬السنة‬
‫‪ 1412‬هـ‪ ،‬ص ‪.50‬‬
‫‪ - 233‬حممد مصباح القاضي‪" ،‬العقوابت البديلة يف الفقه اإلسالمي"‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،‬السنة ‪ ،1996‬ص ‪ 57‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ - 234‬مجال احلفيان‪" ،‬كفالة حقوق اجملين عليه يف الدعوى اجلنائية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة احلسن الثاين‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،1997/1996‬ص ‪.207‬‬

‫‪P 127‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وقد ورد النص على هذا األسلوب العقايب يف مشروع القانون املذكور ضمن‬

‫الباب األول مكرر يف الفصل ‪ 35-13‬يف البند اخلامس منه‪" :‬العقوبات املقيدة لبعض‬

‫احلقوق أو فرض تدابري رقابية أو عالجية أو تأهيلية واليت ميكن احلكم بواحدة أو‬

‫أكثر منها‪ ،‬هي‪:‬‬

‫‪ -5‬تعويض أو إصالح احملكوم عليه لألضرار الناجتة عن اجلرمية"‬

‫وميتاز التعويض كعقوبة بديلة بكوهنا ذات طابع خمتلط وهذا ما جيعل من‬

‫أمر تعريفها صعبا‪ ،‬ألهنا ذات طابع مدين وجنائي يف نفس الوقت‪ ،‬فاألسلوب العقايب‬

‫املذكور يتضمن يف خصائصه من جهة معىن الزجر‪ ،‬وحيمل أيضا فكرة جتد أساسها‬

‫يف القانون املدين ويتعلق األمر بالتعويض‪ ،235‬كما أنه خيتلف عن عقوبة الغرامة‪،‬‬

‫فبينما هتدف الغرامة إىل التأثري على إرادة احملكوم عليه ومنعه من ارتكاب املزيد‬

‫من اجلرائم مستقبال‪ ،‬غاية العقوبة التعويضية فضال عن منع احملكوم عليه من‬

‫ارتكاب جرائم مستقبلية هي تعويض ضرر أصاب ضحيته بسبب اجلرمية اليت‬

‫اقترفها‪.236‬‬

‫وحىت يكون باإلمكان التحليل والدراسة خبصوص هذا املوضوع‪ ،‬سيتم طرح‬

‫اإلشكالية التالية‪:‬‬

‫‪ - 235‬يعترب التعويض جزاء مدنيا له وظيفة جرب الضرر الذي أصاب املضرور و حمو آاثره أو على األقل التخفيف من آاثره إذا توفرت أركان‬
‫املسؤولية املدنية ‪ .‬وقد نضمه قانون االلتزامات والعقود يف الفصول من ‪ 77‬إىل ‪ 100‬فيما خيص التعويض املتعلق ابملسؤولية التقصريية والفصول‬
‫‪ 263‬و ‪ 264‬فيما خيص التعويض املرتتب عن اإلخالل ابلتزام عقدي‪ ،‬وهذا التعويض قد يدفعه املسؤول عن الضرر رضاء أو قضاء‪ ،‬راجع‬
‫أيضا هبذا اخلصوص‪ :‬أمحد نوسي‪" ،‬العقوبة التعويضية"‪ ،‬مقال منشور يف مج‪ .‬الد‪ .‬الق‪ ،‬ع‪ 3 .‬السنة ‪ ،2008‬ص ‪.131‬‬
‫‪ - 236‬أمين رمضان الزيين‪" ،‬العقوابت السالبة للحرية قصرية املدة وبدائلها"‪ ،‬ط‪ ،2.‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬السنة ‪ ،2005‬ص ‪.383‬‬

‫‪P 128‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هل كان مشروع القانون اجلنائي املغريب موفقا يف تنصيصه على التعويض‬ ‫‪-‬‬

‫اجلنائي كعقوبة بديلة تساير التوجهات التشريعية املقارنة؟ وما مدى فعالية هذا‬

‫األسلوب العقايب البديل يف التخفيف من تداعيات أزمة العقوبة احلبسية قصرية‬

‫املدة؟‬

‫حماولة اإلجابة عن اإلشكاليتني املثارتني ستكون من خالل مقاربة هذا املوضوع‬

‫كما يلي‪:‬‬

‫احملور األول‪ :‬حملة عن التنظيم القانوين للتعويض اجلنائي بني بعض التشريعات‬

‫املقارنة ومشروع القانون اجلنائي‬

‫احملور الثاين‪ :‬تقدير فعالية التعويض العقايب يف التخفيف من تداعيات أزمة‬

‫العقوبة احلبسية قصرية املدة‬

‫احملور األول‪ :‬حملة عن التنظيم القانوين للتعويض اجلنائي بني بعض التشريعات‬

‫املقارنة ومشروع القانون اجلنائي‬

‫‪237‬‬
‫ميكن االعتماد عليها يف السياسة‬ ‫تعد العقوبات التعويضية ذات جدوى‬

‫العقابية املعاصرة للحلول حمل العقوبات القصرية املدة‪ ،‬وإعادة التوازن للخلل احلاصل‬

‫بسبب اجلرمية قليلة اخلطورة املقترفة‪ ،‬وذلك بواسطة كفالة حقوق ضحايا‬

‫اجلرمية بالشكل الذي يستجيب والتوجهات الكربى للسياسة اجلنائية املعاصرة اليت‬

‫باتت حترص على ضمان حصول اجملين عليه على حقه يف التعويض‪ ،‬يف نفس مستوى‬

‫‪ - 237‬حمي الدين أمزازي‪" ،‬جدوى إجياد بدائل للعقوابت احلبسية قصرية املدى"‪ ،‬مقال منشور يف مج‪.‬دف‪.‬اجت‪ ،‬ع‪ ،17 .‬يناير ‪،1984‬‬
‫ص ‪.72‬‬

‫‪P 129‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حرضها على ضمان معاملة عقابية للجاين هتدف إىل إصالحه وتأهيله ليتمكن من‬

‫االندماج يف النسيج االجتماعي‪.‬‬

‫وفيما يلي سيتم التطرق للتنظيم القانوين للتعويض اجلنائي على مستوى‬

‫بعض التشريعات املقارنة (أوال)‪ ،‬ويف إطار مشروع القانون اجلنائي املغريب (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التعويض اجلنائي كعقوبة بديلة يف ضوء بعض التشريعات املقارنة‬

‫وقع االختيار على جمموعة من التشريعات املقارنة‪ ،‬اليت هلا توجهات خمتلفة‬

‫ألخذ حملة شاملة عن التنظيم القانوين هلذا األسلوب العقايب البديل يف سياقها‪،‬‬

‫ويتعلق األمر بالتشريع الفرنسي‪ ،‬والتشريعني الصيين والنمساوي‪ ،‬والتشريعني‬

‫األمريكي واألملاين‪.‬‬

‫‪ -1‬التعويض اجلنائي يف التشريع الفرنسي‬

‫نظم املشرع الفرنسي العقوبة التعويضية يف القانون اجلنائي مبوجب القانون‬

‫الصادر يف ‪ 5‬مارس ‪ .2007‬وحسب ما هو منصوص عليه يف املادة ‪ 1-8-131‬من‬

‫القانون املذكور‪ ،‬فالعقوبة التعويضية يتم النطق هبا جمتمعة مع عقوبة احلبس أو‬

‫الغرامة‪ ،‬كما ميكن أن حيكم هبا منفردة باعتبارها بديال لعقوبة احلبس‪ ،‬حيث‬

‫يلزم احملكوم عليه بأدائه ملن كان ضحية للجرمية تعويضا على أال تتجاوز مدة‬

‫العقوبة املصرح هبا ستة أشهر‪.238‬‬

‫‪Rapport à " Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation, - 238‬‬

‫‪, "Madame La Garde des Sceaux Ministre de la Justice pour une refonte du doit des peines‬‬
‫‪2015, P 49.‬‬

‫‪P 130‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وفيما يلي سيتم التعرض جملموعة من النقط املندرجة ضمن التنظيم القانوين‬

‫للتعويض اجلزائي يف التشريع الفرنسي‪ ،‬وخيص األمر شروط تطبيق العقوبة‬

‫التعويضية‪ ،‬واجلهات املشرفة على هذا التطبيق‪ ،‬وآثار تنفيذ أو عدم تنفيذ العقوبة‬

‫التعويضية‪.‬‬

‫أ‪-‬شروط العقوبة التعويضية يف التشريع الفرنسي‪:‬‬

‫ميكن تقسيم هذه الشروط إىل ثالث أنواع‪ ،‬منها ما يتصل بالعقوبة يف حد‬

‫ذاهتا‪ ،‬ومنها ما له عالقة مبقترف اجلرمية أو احملكوم عليه‪ ،‬ومنها ما يرتبط‬

‫بالضحية‪.‬‬

‫‪ ‬الشروط املتصلة بالعقوبة‪ :‬حدد املشرع الفرنسي العقوبة اليت ميكن‬

‫االستعاضة عنها واستبداهلا بعقوبة التعويض اجلنائي مبوجب املادتني ‪ 1-8-131‬و‬

‫‪ 131-15-1‬يف اجلنح املعاقب عليها باحلبس الذي ال يتجاوز ستة أشهر أو الغرامة‪،‬‬

‫أو املخالفات من الدرجة اخلامسة واملعاقب عليها بالغرامة‪ ،239‬وذلك يعين أن عقوبة‬

‫التعويض اجلنائي باعتبارها عقوبة بديلة ال تشمل اجلنايات واملخالفات باستثناء‬

‫املخالفات من الدرجة اخلامسة‪.‬‬

‫‪ ‬الشروط املتصلة باحملكوم عليه‪ :‬حسب ما يستفاد من نص املادة ‪-8-131‬‬

‫‪ 1‬من القانون اجلنائي الفرنسي فإن العقوبة التعويضية وكما أهنا تطبق على‬

‫األشخاص الذاتيني فإهنا تطبق كذلك على األشخاص املعنويني‪ 240‬فيما يتعلق جبرائم‬

‫‪, Thèse pour obtenir le " L’effectivité de la sanction pénale "-Catherine Tzuztzuiano, 239‬‬
‫‪doctorat en droit privé, Unvers. de Toulon. Facult. de droit, 2015, P 82.‬‬
‫‪ - 240‬مبا أن عقوبة التعويض ذات طابع مايل‪ ،‬فإهنا ال تتعارض مع طبيعة الشخص االعتباري الذي له ذمته املالية وتطبق عليه العقوابت من‬
‫هذا الصنف‪.‬‬

‫‪P 131‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املخالفات من الدرجة اخلامسة املنصوص عليها يف املادة ‪ 1-44-131‬من القانون‬

‫املذكور‪ .‬ويشترط لتطبيق العقوبة التعويضية املوافقة الصرحية للمحكوم عليه‪،‬‬

‫حيث يتعني أن يصرح مبوافقته على تطبيق هذه العقوبة البديلة يف حقه‪ ،‬وحسب‬

‫ما يستخلص من مقتضيات املادة ‪ 1-8-131‬من القانون اجلنائي الفرنسي‪ ،‬فإن‬

‫موافقة احملكوم عليه جيب أن تصدر بشكل حضوري أمام القاضي يف جلسة‬

‫احملاكمة‪.‬‬

‫الشروط املتصلة بالضحية‪ :‬متتاز هذه العقوبة بكوهنا تأخذ بعني االعتبار‬ ‫‪‬‬

‫موقف الضحية‪ ،‬حيث ال حيكم هبا القاضي إال بعد أخذ موافقتها‪ ،‬ويتضح من خالل‬

‫ذلك أن هذا النمط العقايب قد منح للضحية دورا رئيسيا يف تفعيل العدالة اجلنائية‬

‫املبنية على التعويض‪.241‬‬

‫ب‪-‬اجلهات املشرفة على تطبيق العقوبة التعويضية‪:‬‬

‫يشرف على تنفيذ العقوبة التعويضية جهات قضائية خمتلفة بني ممثل النيابة‬

‫العامة‪ ،‬والقاضي املنتدب لفائدة الضحايا‪ ،‬وقاضي تطبيق العقوبات‪ ،‬وتتلخص أدوارهم‬

‫خبصوص هذا األسلوب العقايب البديل فيما يلي‪:‬‬

‫القاضي املنتدب لفائدة الضحايا‪ :‬وهو مبثابة مدافع عن حقوق الضحية‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫يتدخل بعد إخطار من أي شخص تكون له صفة ضحية يف جرمية ما‪ ،‬يتيح له‬

‫القانون أن يقدم طلبا إىل ممثل النيابة العامة أو القاضي املختص يف القضية من أجل‬

‫‪ - 241‬الطيب مسايت‪" ،‬محاية حقوق ضحااي اجلرمية خالل الدعوى اجلزائية يف التشريع اجلزائري"‪ ،‬ب‪.‬ط ‪ ،‬مؤسسة البديع للنشر واخلدمات‬
‫اإلعالمية اجلزائر‪ ،‬السنة ‪ 2008‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 132‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املامه بوقائع القضية‪ ،‬كما يقوم بالتواصل مع الضحية أو حماميها‪ ،242‬وفيما يتعلق‬

‫بالعقوبة التعويضية يتمثل دور هذا القاضي يف تلقي طلبات الضحية أو دفاعه يف‬

‫حال عدم تنفيذ احملكوم عليه ألداء التعويض اجلنائي احملكوم به يف اآلجال‬

‫وبالكيفية الواردة يف منطوق احلكم‪ ،‬وميكن للقاضي املكلف بشؤون الضحايا أن‬

‫يتخذ اإلجراءات الالزمة خبصوص احملكوم عليه املماطل عن تنفيذ العقوبة‬

‫التعويضية‪ ،‬ويتعلق األمر بتقريره إصدار احلكم بعقوبة احلبس أو الغرامة حسب‬

‫ما هو مقرر من طرف احملكمة يف القضية‪.243‬‬

‫النيابة العامة‪ :‬إن دور النيابة العامة يف جمال العقوبة التعويضية يتجلى‬ ‫‪‬‬

‫يف أن وكيل اجلمهورية الفرنسي يتدخل عند وجود تأخر يف تنفيذ منطوق احلكم‬

‫القضائي القاضي بالتعويض كعقوبة‪ ،‬حيث يقوم هذا األخري مبحاولة إجياد حلول‬

‫للتسوية بني الضحية واحملكوم عليه باستدعائهما واستقباهلما جمتمعني هبدف رفع‬

‫أي عائق حيول دون تنفيذ احلكم‪.244‬‬

‫ج‪ -‬آثار العقوبة التعويضية‪:‬‬

‫تنتهي العقوبة التعويضية بتنفيذها من طرف احملكوم عليه‪ ،‬ويأخذ شكل‬

‫تنفيذها ثالث صور حسب ما هو منصوص عليه يف املادة ‪ 1-8-131‬من الق‪.‬ج‪.‬‬

‫‪ - 242‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬بدائل عقوبة احلبس قصرية املدة"‪ ،‬رسالة لنيل شهادة املاسرت يف القانون اخلاص‪ ،‬جامعة عبد الرمحان‬
‫مرية‪-‬جباية‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،2017\2016‬ص ‪.114‬‬
‫‪ - 243‬املادة ‪ 5-6-47‬من املرسوم ‪ 1605‬الصادر بتاريخ ‪ 2008/1/12‬املتعلق ابلقاضي املنتدب لفائدة الضحااي مع إخطار النيابة العامة‬
‫مبا اختذه‪.‬‬
‫راجع‪:‬‬
‫كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪ " ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.114‬‬
‫‪ - 244‬أمحد نوسي‪" ،‬العقوبة التعويضية"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.134‬‬

‫‪P 133‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الفرنسي‪ ،‬وهي التعويض النقدي وإصالح الضرر الناتج عن اجلرمية‪ ،‬والتعويض‬

‫العيين‪.‬‬

‫واألصل هو أن احملكوم عليه ينفذ ما صدر ضده يف احلكم القضائي‪ ،‬ويف حال‬

‫عدم التنفيذ نكون أمام حالة فشل يف تنفيذ العقوبة التعويضية‪.‬‬

‫وفيما يلي سيتم التفصيل يف حاالت تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬مث ننتقل‬

‫حلالة الفشل يف تنفيذها‪.245‬‬

‫تنفيذ العقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫يأخذ تنفيذ العقوبة التعويضية كما سبقت اإلشارة إىل ذلك ثالث صور‪ ،‬هي‬

‫التعويض النقدي‪ ،‬التعويض العيين‪ ،‬وإصالح الضرر الذي خلفته اجلرمية‪.‬‬

‫التعويض النقدي‪ :‬يعد التعويض النقدي األسلوب األكثر شيوعًا جلرب‪،‬‬ ‫‪-‬‬

‫واألصل يف التعويض النقدي أن يكون يف مستوى الضرر‪ ،‬وحتديد مقداره شأن قضائي‬

‫يف حدود طلب الضحية‪ ،246‬وهناك من يذهب إىل أن استيفاء الضحية للعقوبة‬

‫التعويضية ال ينفي حقه يف املطالبة بالتعويض أمام احملاكم املدنية إذا ثبت أن‬

‫قيمة الضرر تتجاوز ما قضى به حكم العقوبة التعويضية‪.247‬‬

‫التعويض العيين‪ :‬اهلدف من التعويض العيين هو القضاء على آثار اجلرمية‬ ‫‪-‬‬

‫وإصالح األضرار النامجة عنها‪ ،‬وإعادة لألوضاع إىل ما كانت عليه قبل حدوثها‪،248‬‬

‫‪, Dalloz, 3ème éd, 2005, P 10 et s." Pénologie " - Bouloc Bernard 245‬‬
‫‪ - 246‬ا لطيب مسايت‪" ،‬محاية حقوق ضحااي اجلرمية خالل الدعوى اجلزائية يف التشريع اجلزائري"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.273‬‬
‫‪ - 247‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪ " ،‬بدائل عقوبة احلبس قصرية املدة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.115‬‬
‫‪ - 248‬احلسني زين اإلسم‪ " ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصرية املدة والبدائل املقرتحة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.117‬‬

‫‪P 134‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واحلكمة يف التعويض العيين تكمن يف معاملة اجلاين بنقيض ما قصده عن طريق‬

‫حرمانه من املغامن اليت حصل عليها أو حاول احلصول عليها من اجلرم املرتكب‪.249‬‬

‫إصالح الضرر الناتج عن اجلرمية‪ :‬ميكن للقاضي أن يصدر حكمه بإصالح‬ ‫‪-‬‬

‫األضرار الناجتة عن اجلرمية املقترفة‪ ،‬إذا اقتنع بأنه ال حاجة للحكم بالتعويض‪،‬‬

‫فمثال يف احلالة اليت يقوم فيها اجلاين بتخريب شيء يدخل يف ملكية الضحية وهذا‬

‫الشيء قابل لإلصالح‪ ،‬فهنا ميكن للقاضي عوض أن حيكم بالتعويض حيكم بالزام‬

‫احملكوم عليه بإصالح ما مت ختريبه على نفقته‪ ،‬وحسب ما هو منصوص عليه يف‬

‫املادة ‪ 1-8-131‬من قانون العقوبات الفرنسي يسوغ للقاضي أن يعني أي شخص‬

‫للقيام بإصالح الضرر الناجم على اجلرمية على نفقة احملكوم عليه‪.250‬‬

‫حالة عدم تنفيذ العقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫نكون أمام حالة فشل يف تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬باعتبارها بديلة للعقوبة‬

‫األصلية املتمثلة يف عقوبة احلبس قصري املدة يف حالة اإلخالل بااللتزامات احملكوم‬

‫هبا على مقترف اجلرمية‪ ،‬واليت إما أن تكون تعويضا نقديا أو عينيا أو إصالحا ألضرار‬

‫اجلرمية اليت اقترفها‪.‬‬

‫يف هذه احلالة ومبوجب املادة ‪ 8-6-47‬من املرسوم رقم ‪ 1605‬الصادر يف‬

‫‪ 2018/1/12‬واملتعلق بالقاضي املنتدب لفائدة الضحايا‪ ،‬ميكن للضحية أن يتقدم‬

‫بطلب إىل القاضي املذكور‪ ،‬الذي خيطر قاضي تطبيق العقوبة مبا حصل ويقرر هذا‬

‫‪ - 249‬ا حلسني زين اإلسم‪" ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصرية املدة والبدائل املقرتحة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.118‬‬
‫‪ - 250‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.116‬‬

‫‪P 135‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األخري ما إذا كان هناك من داع لتطبيق العقوبة احلبسية أو الغرامة يف حق احملكوم‬

‫عليه حسب ما هو وارد يف احلكم القضائي األول‪.251‬‬

‫من جهتها فإن النيابة العامة تتحرك يف حال فشل تنفيذ العقوبة التعويضية‪،‬‬

‫وتقوم بإعالم قاضي تطبيق العقوبة حسب ما هو منصوص عليه يف املادة ‪6-712‬‬

‫من قانون اإلجراءات اجلنائية الفرنسي‪ ،‬حيث يكون هلذا األخري الصالحية ليصدر‬

‫قرارا بإلغاء العقوبة البديلة التعويضية وتفعيل العقوبة األصلية الورادة يف احلكم‬

‫األول الذي إما أن يكون غرامة أو حبسا قصري املدة على أال تتجاوز الغرامة ‪1500‬‬

‫أورو والعقوبة احلبسية ‪ 6‬أشهر حسب ما املادة ‪ 1-8-131‬من قانون العقوبات‬

‫الفرنسي‪.252‬‬

‫‪ :2‬موقف التشريعني الصيين والنمساوي من عقوبة التعويض اجلزائي‪:‬‬

‫أ‪ -‬التشريع الصيين‪:‬‬

‫ورد التنصيص على العقوبة التعويضية كعقوبة بديلة يف التشريع العقايب‬

‫الصيين الصادر سنة ‪ ،1979‬حيث نصت املادة ‪ 32‬من القانون املذكور على إمكانية‬

‫احلكم يف اجلرائم القليلة اخلطورة بعقوبة بديلة ومن مجلة العقوبات البديلة اليت‬

‫ميكن للقاضي أن حيكم هبا عقوبة التعويض‪.253‬‬

‫‪Décret n° 2007-1605 du 13 novembre 2007 instituant le juge délégué aux victimes. - 251‬‬
‫مشار إليه يف مرجع كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬هامش ص ‪.117‬‬
‫‪ - 252‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.117‬‬
‫‪ - 253‬أمين رمضان الزيين‪" ،‬العقوابت السالبة للحرية قصرية املدة وبدائلها"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.392‬‬

‫‪P 136‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ب‪-‬التشريع النمساوي‪:‬‬

‫عاجل املشرع النمساوي هذا األسلوب العقايب بطريقة خمتلفة نسبيا‪ ،‬ذلك أنه‬
‫‪254‬‬
‫على الزام القاضي بإصدار حكم خمفف‬ ‫نص يف املادة ‪ 34‬من القانون اجلنائي‬

‫على اجلاين الذي يقوم بإصالح أضرار اجلرمية اليت اقترفها وأعاد األوضاع إىل ما كانت‬

‫عليه قبل اقدامه على اقترافها‪ .‬كما أجاز ذات املشرع يف املادة ‪ 410‬من قانون‬
‫‪255‬‬
‫بإعادة النظر يف احلكم اجلنائي املتضمن للعقوبة السالبة‬ ‫اإلجراءات اجلنائية‬

‫للحرية‪ ،‬إذا قام اجلاين بإعادة األوضاع إىل ما كانت عليه قبل اقتراف جرميته‪.256‬‬

‫‪-3‬موقف التشريعني األملاين واألمريكي من عقوبة التعويض اجلزائي‪:‬‬

‫أ‪ -‬التشريع األملاين‪:‬‬

‫عاجل املشرع األملاين العقوبة التعويضية من خالل نصه يف املادة ‪ 1/49‬من‬

‫القانون اجلنائي األملاين بالتنصيص على منح القاضي االمكانية لتخفيف العقوبة‬

‫الصادرة يف حق اجلاين‪ ،‬إىل درجة صرف النظر كلية عن توقيعها وذلك يف حالة‬

‫كانت العقوبة املقرر احلكم هبا ال تتجاوز سنة هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة ثانية إذا‬

‫بذل اجلاين جهد من أجل إصالح أضرار جرميته بشكل كامل أو شبه كامل أو أبدى‬

‫استعداده لذلك‪.257‬‬

‫‪ - 254‬صدر القانون اجلنائي النمساوي سنة ‪.1945‬‬

‫‪ - 255‬قانون املسطرة اجلنائية النمساوي املعلوم به صدر سنة ‪.1975‬‬
‫‪ - 256‬أمين رمضان الزيين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.391‬‬
‫‪ - 257‬أمين رمضان الزيين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.391‬‬

‫‪P 137‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ب‪ -‬التشريع األمريكي‪:‬‬

‫تضمن التشريع العقايب األمريكي العقوبة التعويضية من خالل تنصيص‬

‫القانون الفدرايل يف الثمانينيات على اكتفاء القاضي بإلزام اجلاين بالتعويض أو إصالح‬

‫أضرار اجلرمية خبصوص اجلرائم البسيطة بدال من توقيع العقوبة السالبة للحرية‬

‫مع شرط تربير أسباب إصدار هذه العقوبة البديلة‪ ،‬وترتبط فكرة العقوبة‬

‫التعويضية يف القانون األمريكي العقايب الفدرايل بالعدالة اجلنائية التصاحلية اليت‬

‫ظهرت بسبب السلبيات العديدة الناجتة عن تطبيق عقوبات سلب احلرية‪ ،‬وبفكرة‬

‫جرب الضرر احلاصل بسبب اقتراف فعل جمرم‪.258‬‬

‫ثانيا‪ :‬التعويض اجلنائي كعقوبة بديلة يف إطار مشروع القانون اجلنائي املغريب‬

‫ورد النص يف مشروع القانون اجلنائي على التعويض اجلنائي باعتبارها عقوبة‬

‫بديلة يف الفرع الرابع ضمن الباب األول مكرر املتعلق بالعقوبات البديلة‪.‬‬

‫واملالحظ أن الفرع املذكور ليس خمصصا بالكامل للتعويض اجلنائي وإمنا هذا‬

‫األخري معنون ب تقييد بعض احلقوق أو فرض تدابري رقابية أو عالجية أو تأهيلية‪،‬‬

‫وجاء التنصيص على العقوبة التعويضية يف إطار البند اخلامس من الفصل ‪35-13‬‬

‫على الشكل التايل‪:‬‬

‫‪, P 32 ." Reparation and Restoration " Gitana Scifoni and Kathleen Daly, - 258‬‬
‫هذا املقال منشور على املوقع اإللكرتوين التايل‪ ،www.researchgate.net :‬اتريخ نشر املقال يناير ‪ ،2012‬اتريخ االطالع على‬
‫املقال ‪ 10‬شتنرب ‪.2020‬‬

‫‪P 138‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫"‪ -5‬تعويض أو إصالح احملكوم عليه لألضرار الناجتة عن اجلرمية‪".‬‬

‫وعليه فإن اجلرائم البسيطة اليت ال تتجاوز العقوبة احملكوم هبا من أجلها سنتني‬

‫واليت ميكن استبداهلا ببدائل عقابية‪ ،‬يقوم التعويض أو إصالح الضرر أو األضرار‬

‫الناجتة عنها كبديل قائم الذات عن قضاء عقوبة سالبة للحرية خبصوصها‪.‬‬

‫وتكمن أمهية عقوبة إصالح الضرر أو التعويض يف كوهنا منط عقايب غري‬

‫مكلف وخيفف عن الدولة األعباء املالية الضخمة اليت تقع على عاتقها لتنفيذ‬

‫العقوبات السالبة للحرية‪ ،‬حتفظ كرامة اجلاين واجملين عليه مبا يشبه اإلهناء‬

‫الرضائي للدعوى اجلزائية حتت اإلشراف القضائي عن طريق أداء تعويض عن األضرار‬

‫احلاصلة للمجين عليه فيتحقق إرضاء نفسي هلذا األخري عن طريق شعوره بإعادة‬

‫االعتبار له‪ ،‬وجتنيب اجلاين الدخول إىل السجن مع ما يترتب عن ذلك من مساوئ‬

‫وآثار نفسية واجتماعية‪ ،‬ونعتقد أن هذا النمط العقايب مبقارنته مع عنوان الفرع‬

‫"تقييد بعض احلقوق أو فرض تدابري رقابية أو عالجية أو تأهيلية" يتضح أنه ال‬

‫يندرج ضمنه ألنه ذو طابع تعويضي‪ ،‬وكان من األفضل أن يعاد النظر يف العنوان‬

‫ليكون شامال حىت بالنسبة هلذا النمط التعويضي‪.‬‬

‫ويف اعتقادنا إدراج املشرع املغريب ألمناط عقابية بديلة أخرى بالفرع الرابع‬

‫حتت عنوان "تقييد بعض احلقوق أو فرض تدابري رقابية أو عالجية أو تأهيلية "‪،‬‬

‫يدفع إىل التساؤل عن ماذا يريد واضعي مشروع القانون اجلنائي من هذا التنصيص؟‬

‫هل يريدون توسيع وعاء العقوبات البديلة؟ فإذا كانت رغبتهم هي هذه فإن املكان‬

‫‪P 139‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األنسب إلدراج هذه األمناط العقابية هو الفصل ‪ .35-2‬دافعنا إىل هذا التحليل‪ ،‬هو‬

‫أن من بني هذه العقوبات البديلة التقييدية أو الرقابية أو العالجية‪ ،‬من قبيل‪:‬‬

‫خضوع احملكوم عليه لعالج نفسي أو عالج ضد اإلدمان؛‬ ‫‪-‬‬

‫تعويض أو إصالح احملكوم عليه لألضرار الناجتة عن اجلرمية‪.....‬؛‬ ‫‪-‬‬

‫هي عقوبات بديلة متكاملة يف بعض التشريعات املقارنة‪ ،‬لذلك كان من‬

‫األجدى أن يتم اإلعالن عن هذه األمناط يف الفصل املتعلق حبصر أمناط العقوبات‬

‫البديلة وأن يكون هلا أيضا تنظيم موضوعي خاص هبا‪.‬‬

‫احملور الثاين‪ :‬تقدير التعويض العقايب كنظام بديل للعقوبة احلبسية قصرية‬

‫املدة‬

‫من خالل هذا احملور سنربز مزايا وسلبيات هذه العقوبة كما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االنتقادات املوجهة إىل هذه العقوبة‪:‬‬

‫أول انتقاد يوجه إىل هذه العقوبة هو أهنا تتعارض مع أغراض العقوبة‬ ‫‪-‬‬

‫وفلسفتها‪ ،‬فإذا كانت هذه األخرية ترمي إىل منع اجملرم من الوقوع يف حالة العود‬

‫اجلرمي عن طريق إصالحه وتأهيله‪ ،‬فإن العقوبة التعويضية هدفها الرئيسي هو جرب‬

‫الضرر الالحق بالضحية وبالتايل فهي تقترب أكثر يف أغراضها من التعويض املدين‪،‬‬

‫هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى هل هذا التعويض هو كايف جلرب حق الضحية ‪.259‬‬

‫‪Rapport à " Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation, - 259‬‬

‫‪, "Madame La Garde des Sceaux Ministre de la Justice pour une refonte du doit des peines‬‬
‫‪2015, p 49.‬‬

‫‪P 140‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هناك من ينتقد هذه العقوبة ألهنا تضرب يف املبدأ املعروف بشخصية‬ ‫‪-‬‬

‫العقوبة‪ ،‬فانتزاع املبلغ احملكوم به من ذمة احملكوم عليه ينجم عنه نتائج سلبية‬

‫على القدرة املالية ألسرته وهو ما يفتح اجملال لوقوعهم يف خماطر عديدة‪.260‬‬

‫هناك انتقاد آخر يتمثل يف أن هذه العقوبة تكرس عدم املساواة أمام‬ ‫‪-‬‬

‫القانون ألهنا ال تضر األغنياء بنفس الطريقة اليت تصيب هبا الفقراء‪ ،‬كما أن متابعة‬

‫تنفيذها قد ينجر عنه الزج يف السجن باحملكوم عليه هبذه العقوبة التعويضية يف‬

‫حالة عدم مقدرته على األداء‪.261‬‬

‫ثانيا‪ :‬مزايا العقوبة التعويضية‬

‫أول جانب إجيايب هلذا النمط العقايب أنه يساهم يف استتباب األمن يف‬ ‫‪-‬‬

‫اجملتمع‪ ،‬فالتعويض احملكوم به يعد وسيلة مهمة لترضية الضحية فيدفعه إىل‬

‫اإلحجام عن التفكري يف اللجوء إىل األساليب االنتقامية‪.262‬‬

‫تأثريها اإلجيايب على اقتصاد الدول ذلك أهنا عقوبة غري مكلفة وختفف‬ ‫‪-‬‬

‫األعباء املالية الضخمة اليت حتتاجها الدول يف العادة لتنفيذ العقوبات السالبة‬

‫للحرية‪.263‬‬

‫‪ - 260‬أ محد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحااي اجلرمية‪ ،‬اجلاين واجملين عليه وحقوق ضحااي اجلرمية"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دار الفجر للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫السنة ‪ ،2003‬ص ‪.88‬‬
‫‪ - 261‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪ " ،‬بدائل عقوبة احلبس قصرية املدة"‪ ،‬م‪.‬س ‪ ،‬ص ‪.119‬‬
‫‪ - 262‬أمحد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحااي اجلرمية‪ ،‬اجلاين واجملين عليه وحقوق ضحااي اجلرمية"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.89‬‬
‫‪ - 263‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬بدائل عقوبة احلبس قصرية املدة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.119‬‬

‫‪P 141‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مسامهة هذه العقوبة يف احترام انسانية احملكوم عليه بابقائه يف‬ ‫‪-‬‬

‫جمتمعه وبني أفراد أسرته‪ ،‬وبالتايل ال تلحقه الوصمة االجرامية مع ما يترتب عنها‬

‫من صعوبة اإلندماج يف اجملتمع‪.264‬‬

‫حفظ احملكوم عليه من ولوج عامل السجن واالختالط باجملرمني القابعني‬ ‫‪-‬‬

‫فيه‪ ،‬مع ما ينتج عن ذلك من آثار اجتماعية وخيمة من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى‬

‫اكتسابه ألمناط وسلوكات إجرامية أكثر خطورة‪.265‬‬

‫خامتة‪:‬‬

‫االنتقادات املوجهة إىل العقوبات السالبة للحرية قصرية املدة نتج عنها توجه‬

‫التشريعات املقارنة إىل التفكري يف بدائل عقابية يستعاض هبا عن عقوبات سلب‬

‫احلرية يف مواجهة اإلجرام البسيط‪ ،‬وعلى مستوى التشريعات املقارنة هناك أمناط‬

‫متعددة من هذه البدائل ومنها التعويض اجلنائي الذي يتميز بكونه حياول إعادة‬

‫االعتبار للضحية بتعويضه عن أضرار اجلرمية‪.‬‬

‫وقد ظهر لنا أن التنظيم القانوين يف إطار مشروع القانون اجلنائي لعقوبة‬

‫التعويض اجلنائي هو تنظيم حمتشم ال يتعدى بندا واحدا‪ ،‬على خالف بعض‬

‫التشريعات املقارنة اليت أتت هلذا النمط بتنظيم قانوين حمكم موضوعيا وإجرائيا‪.‬‬

‫‪ - 264‬كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪119‬‬

‫‪ - 265‬حممود حممد مصطفى‪" ،‬حقوق اجملين عليه يف القانون املقارن"‪ ،‬ط‪ ،1.‬مطبعة القاهرة‪ ،‬لسنة ‪ ،1982‬ص ‪.49‬‬

‫‪P 142‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫أوال‪ :‬مراجع باللغة العربية‬

‫‪-1‬كتب‬

‫فاحل حممد فاحل‪" ،‬أحكام الدية يف الشريعة اإلسالمية"‪ ،‬املركز العريب‬ ‫‪‬‬

‫للدراسات األمنية والتدريب‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬الرياض السعودية‪ ،‬السنة ‪ 1412‬هـ؛‬

‫أمحد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحايا اجلرمية‪ ،‬اجلاين واجملين‬ ‫‪‬‬

‫عليه وحقوق ضحايا اجلرمية"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دار الفجر للنشر والتوزيع‪ ،‬السنة ‪2003‬؛‬

‫أمين رمضان الزيين‪" ،‬العقوبات السالبة للحرية قصرية املدة وبدائلها"‪ ،‬ط‪،2.‬‬ ‫‪‬‬

‫دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬السنة ‪2005‬؛‬

‫الطيب مسايت‪" ،‬محاية حقوق ضحايا اجلرمية خالل الدعوى اجلزائية يف‬ ‫‪‬‬

‫التشريع اجلزائري"‪ ،‬ب‪.‬ط ‪ ،‬مؤسسة البديع للنشر واخلدمات اإلعالمية اجلزائر‪،‬‬

‫السنة ‪2008‬؛‬

‫مجال جماطي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية قصرية املدة يف ضوء‬ ‫‪‬‬

‫التشريع املغريب واملقارن دراسة حتليلية وعلمية"‪ ،‬ط‪ ،1 .‬مكتبة الرشاد سطات‬

‫اململكة املغربية‪ ،‬السنة ‪2015‬؛‬

‫حممد مصباح القاضي‪" ،‬العقوبات البديلة يف الفقه اإلسالمي"‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬دار‬ ‫‪‬‬

‫النهضة العربية القاهرة‪ ،‬السنة ‪1996‬؛‬

‫حممود حممد مصطفى‪" ،‬حقوق اجملين عليه يف القانون املقارن"‪ ،‬ط‪،1.‬‬ ‫‪‬‬

‫مطبعة القاهرة‪ ،‬لسنة ‪1982‬؛‬

‫‪P 143‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫بشرى رضا راضي سعد‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية وأثرها يف احلد‬ ‫‪‬‬

‫من اخلطورة اإلجرامية"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دار النشر وائل عمان األردن‪ ،‬السنة ‪.2013‬‬

‫‪-2‬أطروحات ورسائل جامعية‬

‫كشيدة عمر وادار عبد الغاين‪" ،‬بدائل عقوبة احلبس قصرية املدة"‪ ،‬رسالة‬ ‫‪‬‬

‫لنيل شهادة املاستر يف القانون اخلاص‪ ،‬جامعة عبد الرمحان مرية‪-‬جباية‪ ،‬كلية‬

‫احلقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج ‪2017\2016‬؛‬

‫احلسني زين اإلسم‪" ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصرية املدة‬ ‫‪‬‬

‫والبدائل املقترحة"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‬

‫من كلية احلقوق طنجة برسم السنة اجلامعية ‪2006/2005‬؛‬

‫مجال احلفيان‪" ،‬كفالة حقوق اجملين عليه يف الدعوى اجلنائية"‪ ،‬رسالة‬ ‫‪‬‬

‫لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة احلسن الثاين‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬س‪.‬ج‬

‫‪1997/1996‬؛‬

‫زياين عبد اهلل‪ " ،‬العقوبات البديلة يف القانون اجلزائري دراسة مقارنة‬ ‫‪‬‬

‫"‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف القانون العام‪ ،‬جامعة وهران‪ ،2-‬كلية‬

‫احلقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج‪2020/2019 .‬؛‬

‫فاتن الوزاين الشاهدي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية القصرية املدة"‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫أطروحة لنيل الدكتوراه يف القانون اخلاص من كلية العلوم القانونية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية بفاس‪ ،‬س‪.‬ج ‪.2015\2014‬‬

‫‪P 144‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

‫مقاالت‬-3

3 .‫ ع‬،‫ الق‬.‫ الد‬.‫ مقال منشور يف مج‬،"‫ "العقوبة التعويضية‬،‫أمحد نوسي‬ 

‫؛‬2008 ‫السنة‬

،"‫ "جدوى إجياد بدائل للعقوبات احلبسية قصرية املدى‬،‫حمي الدين أمزازي‬ 

1984 ‫ يناير‬،17 .‫ ع‬،‫اجت‬.‫دف‬.‫مقال منشور يف مج‬

‫ مقال منشور مبوقع‬،"‫ "بدائل التدابري السالبة للحرية‬،‫العلمي املشيشي‬ 

‫ تاريخ‬،2019 ‫ أبريل‬7 ‫ تاريخ وضع املقال‬، www.maroclaw.com ‫ق‬.‫ مغ‬.‫مج‬

.2019 ‫ غشت‬15 ‫االطالع على املقال‬

‫ مراجع باللغة الفرنسية‬:‫ثانيا‬

 Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de

cassation, " Rapport à Madame La Garde des Sceaux Ministre de la

Justice pour une refonte du doit des peines ", 2015 ;

 Catherine Tzuztzuiano, " L’effectivité de la sanction pénale

", Thèse pour obtenir le doctorat en droit privé, Unvers. de Toulon.

Facult. de droit, 2015 ;

 Bouloc Bernard " Pénologie ", Dalloz, 3ème éd, 2005 ;

 Décret n° 2007-1605 du 13 novembre 2007 instituant le

juge délégué aux victimes.

P 145 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ثالثا‪ :‬مرجع باللغة اإلجنليزية‬

‫‪ Gitana Scifoni and Kathleen Daly, " Reparation and Restoration".‬‬

‫تاريخ نشر املقال ‪ www.researchgate.net‬هذا املقال منشور على املوقع اإللكتروين التايل‪:‬‬

‫يناير ‪ ،2012‬تاريخ االطالع على املقال ‪ 10‬شتنرب ‪.2020‬‬

‫‪P 146‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور عادل فالح‬

‫حاصل على الدكتوراه في الحقوق من كلية العلوم القانونية ‪-‬عين الشق جامعة‬
‫الحسن الثاني بالدار البيضاء‬

‫اجلرائم االنتخابية يف التشريع املغربي‬

‫‪Election offenses in Moroccan legislation‬‬
‫ملخص‪:‬‬
‫تعترب العملية االنتخابية السليمة حمورا للممارسة الدميقراطية احلقيقية‪ ،‬لذا‬

‫ينبغي أن تكون خالية من كل الشوائب اليت متس مبصداقيتها‪ ،‬غري أنه مهما بلغ‬

‫احلرص على إجراء انتخابات نزيهة وتطبيق النصوص التشريعية املنظمة هلا‪ ،‬فإن‬

‫العملية االنتخ ابية البد وأن تتخللها العديد من اخلروقات وهو ما أبانت عنه العديد‬

‫من التجارب‪.‬‬

‫لذلك حرص املشرع على إجياد محاية جنائية للعملية االنتخابية الربملانية يف‬

‫مراحلها املختلفة كافة‪ ،‬بدءًا من مرحلة إعداد للوائح الناخبني‪ ،‬ومرورا مبرحلة‬

‫االقتراع‪ ،‬وانتهاء مبرحلة الفرز‪ ،‬وإعالن النتائج‪ .‬ويف هذا اجملال‪ ،‬جرم وعاقب عددًا‬

‫كبريًا من األفعال اليت يترتب على وقوعها اإلخالل بالعملية االنتخابية‪ ،‬اليت تندرج‬

‫‪P 147‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حتت جرائم االقتراع‪ ،‬أو جرائم الدعاية االنتخابية أو اجلرائم املاسة بزناهة العملية‬

‫االنتخابية وحيادها‪.‬‬

‫وتتمحور هذه الدراسة حول تسليط الضوء على مجيع املمارسات غري املشروعة‬

‫املاسة بالعملية االنتخابية‪ ،‬خاصة أمام تنوع أساليب ارتكاب هذه اجلرائم‬

‫االنتخابية‪ ،‬وفق ما ورد مبجموعة من النصوص القانونية خاصة القوانني التنظيمية‬

‫املتعلقة مبجلسي النواب واملستشارين والقانون رقم ‪ 57.11‬املتعلق باللوائح االنتخابية‬

‫العامة وعمليات االستفتاء واستعمال وسائل االتصال السمعي البصري العمومية خالل‬

‫احلمالت االنتخابية واالستفتائية والقانون رقم ‪ 76.00‬بشأن التجمعات العمومية‬

‫حيث التصدي ملاهية اجلرائم االنتخابية‪ ،‬وخصائصها‪ ،‬وطبيعتها‪ ،‬وسرب أغوار مجيع‬

‫اجلرائم املاسة بزناهة وحياد االنتخابات الربملانية‪ ،‬وعملية االقتراع‪ ،‬باإلضافة إىل‬

‫اجلرائم املتعلقة بالدعاية االنتخابية يف سبيل كشف مدى كفاية هذا القانون‬

‫حلماية العملية االنتخابية‪.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫انطالقا من اإلميان بأمهية القضاء على كافة مظاهر االحنراف يف احلياة‬

‫السياسية‪ ،‬وحتمية التدخل التشريعي ملواجهة املخاطر احملدقة مبمارسة احلقوق‬

‫واحلريات السياسية بصفة عامة‪ ،‬والتمتع حبقي االنتخاب والترشح من بينها بصفة‬

‫خاصة‪ ،‬فقد وجد املشرع نفسه ملزما‪ ،‬حبصر وحتديد طائفيت اجلرائم والعقوبات‬

‫االنتخابية على اختالف أنواعها‪ ،‬إعالءا ملبدأ املشروعية وسيادة القانون‪ ،‬وتقريرا‬

‫للمسؤولية اجلنائية املستندة إىل أساس احملافظة على احلقوق السياسية‪.‬‬

‫‪P 148‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫و للوصول إىل حتقيق هدف احلماية اجلنائية الكاملة ملمارسة حقي االنتخاب‬

‫والترشيح‪ ،‬بات من املتعني على املشرع أن يبذل عنايته الفائقة ملنع كافة مظاهر‬

‫اإلخالل حبسن سري وانتظام العملية االنتخابية أو التحايل وإدخال الغش عليها‪ ،‬وذلك‬

‫من خالل قيامه بتقنني كامل للجرائم االنتخابية‪ ،‬مدعمة بترسانة قوية من‬

‫العقوبات اجلنائية املقترنة هبا‪ ،‬وهو ما يعين بالتحديد‪ ،‬إقامة نظام قانوين خاص‬

‫ومتفرد للمسئولية اجلنائية عن تلك اجلرائم بصورة منفصلة مستقلة أو حىت‬

‫استثنائية واردة على قواعد املسئولية اجلنائية العادية املقررة يف إطار القانون اجلنائي‬

‫العام‪.‬‬

‫ويعترب الظهري رقم ‪ 162-59-1‬املؤرخ يف تاريخ فاتح شتنرب ‪ 1959‬أول نص‬

‫تشريعي يعلن ميالد الضبط القانوين للجرائم االنتخابية وبعد ذلك كرس القانون‬

‫اجلنائي املغريب إثر صدوره سنة ‪ 1962‬هذا التجرمي مبقتضى الفصل ‪ 219‬السالف‬

‫الذكر‪ ،‬والذي كان حييل على ظهري فاتح شتنرب ‪1959‬وبعد ذلك سيتم تغيري هذا‬

‫الفصل سنة ‪ 1992‬ليحيل على القوانني واألحكام املختلفة املنظمة للجرمية‬

‫االنتخابية‪.‬‬

‫وقد أوىل املشرع اهتماما بالغا لتنظيم العملية االنتخابية‪ ،‬وذلك بسن القوانني‬

‫الرامية لذلك‪ ،‬وفرض الرقابة على القائمني على العملية‪ ،‬ولكن ورغم هذا إال أن‬

‫الفعل االنتخايب يتعرض لالنتهاك‪ ،‬وذلك يف الصورة املسماة باجلرمية االنتخابية‪،‬‬

‫فماذا نقصد باجلرمية االنتخابية؟‬

‫‪P 149‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واجلرمية االنتخابية هبذا التوصيف مل يعرفها املشرع املغريب بشكل دقيق رغم‬

‫إدراجه هلا ضمن اجلرائم املتعلقة مبمارسة احلقوق الوطنية حسب املادة ‪ 219‬من‬

‫القانون اجلنائي ‪ ،‬فهي حسب الدكتور عبد اهلل الكندري " كل عمل أو امتناع يترتب‬

‫عليه اعتداء على العملية االنتخابية ويقرر القانون على ارتكاهبا عقابا "‪ ،‬بينما عرفها‬

‫األس تاذ يوسف الوهايب‪" :‬بأهنا كل فعل اجيايب أو سليب يعاقب عليه القانون ويرمي‬

‫إىل االعتداء على حق سياسي من خالل استهداف املس حبرية أو شرعية أو سالمة أو‬

‫سرية أو نزاهة االستفتاءات واالنتخابات قبل أو أثناء أو بعد القتراع "‪.266‬‬

‫ولقد ارتأينا لتناول موضوع اجلرائم االنتخابية‪ ،‬أن تتم معاجلته من خالل البحث‬

‫والتحليل يف نقطتني مهمتني‪ :‬تتعلق األوىل بتفصيل اجلرائم االنتخابية املتعلقة‬

‫باألعمال التمهيدية‪ ،‬مث نتطرق يف نقطة ثانية إىل رصد وحتليل اجلرائم االنتخابية‬

‫املصاحبة لسري العملية االنتخابية‪.‬‬

‫املطلب األول‪ :‬اجلرائم االنتخابية املتعلقة باألعمال التمهيدية‪.‬‬

‫إن التحضري للعمليات االنتخابية يتكون من مرحلتني أساسيتني‪ ،‬أوىل هذه املراحل‬

‫تتمثل يف عمليات التسجيل يف اللوائح االنتخابية‪ ،‬ومرحلة الحقة هلا تتمثل يف‬

‫احلملة والدعاية االنتخابية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬اجلرائم املرتكبة مبناسبة التقييد يف اللوائح االنتخابية‪.‬‬

‫إن ممارسة حق التصويت رهني بالقيد يف اللوائح االنتخابية‪ ،‬اعتبارا لكوهنا‬

‫تسمح بالتحقق مما إذا كان الناخب تتوفر فيه الشروط املطلوبة الكتساب حق‬

‫‪266‬يوسف وهابي‪" :‬الجرائم االنتخابية في التشريع الجنائي المغربي"‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2007 ،‬ص‪.6:‬‬

‫‪P 150‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التصويت‪ ،‬ولضمان سالمة التقييد يف اللوائح االنتخابية العامة‪ ،‬حدد القانون رقم‬

‫‪ 57.11‬املتعلق باللوائح االنتخابية العامة وعمليات االستفتاء واستعمال وسائل االتصال‬

‫السمعي البصري العمومية خالل احلمالت االنتخابية واالستفتائية‪ ،267‬املخالفات‬

‫املرتكبة مبناسبة التقييد يف اللوائح االنتخابية والعقوبات املقررة هلا‪ ،‬وذلك ضمن‬

‫مقتضيات املادتني ‪ 86‬و‪ 87‬منه‪ ،‬إذ جرم احلصول على قيد بصفة غري قانونية‬

‫كانتحال الناخب السم غري امسه أو صفة غري صفته‪ ،‬أو إخفاء أي مانع قانوين حيول‬

‫بينه وبني أن يكون ناخبا‪ ،‬أو التقييد يف الئحتني أو أكثر من اللوائح االنتخابية‪ ،‬أو‬

‫استعمال تصرحيات مدلسة أو شهادات مزورة للقيد يف اللوائح االنتخابية أو الشطب‬

‫‪268‬‬
‫منها‪.‬‬

‫وإذا كان القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املغري واملتمم بالقانون التنظيمي رقم‬

‫‪ 04.21‬املتعلق مبجلس النواب‪ ،269‬مل حيدد األفعال اجملرمة مبناسبة التقييد يف‬

‫اللوائح االنتخابية خبالف القانون رقم ‪ ،57.11‬فإن املقتضيات الزجرية الواردة يف‬

‫هذا األخري تبقى هي املطبقة على اجلرائم املرتكبة مبناسبة التقييد يف اللوائح‬

‫االنتخابية املتعلقة بانتخاب أعضاء جملس النواب باعتبارها هي األصل‪.‬‬

‫‪ 267‬المغير والمتمم بالقانون رقم ‪ 10.21‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.21.28‬بتاريخ ‪ 9‬شعبان ‪ 23( 1442‬مارس ‪،)2021‬‬
‫الجريدة الرسمية عدد ‪ 6975‬بتاريخ ‪ 22‬شعبان ‪ 5( 1442‬أبريل ‪ ،)2021‬ص ‪ 2182‬وبالقانون رقم ‪ 02.16‬الصادر بتنفيذه الظهير‬
‫الشريف رقم ‪ 1.16.100‬بتاريخ ‪ 29‬رمضان ‪ 5( 1437‬يوليو ‪)2016‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 6480‬بتاريخ ‪ 2‬شوال ‪ 7( 1437‬يوليو‬
‫‪ ،)2016‬ص ‪.5186‬‬
‫‪268‬القضاء الزجري والجرائم ذات الصلة بانتخابات أعضاء مجلس النواب‪ -‬دليل تطبيقي‪ -‬مركز الدراسات واألبحاث الجنائية بمديرية الشؤون‬
‫الجنائية والعفو‪ -‬وزارة العدل‪ -‬بمناسبة االنتخابات التشريعية لسنة ‪ ،2011‬ص‪.6 :‬‬
‫‪ 269‬تجدر اإلشارة إلى أن كل من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب والقانون التنظيمي رقم ‪ 28.11‬المتعلق بمجلس‬
‫المستشارين تطرقا إلى العقوبات المقررة للجرائم االنتخابية من خالل نفس الباب وهو الباب السادس‪ :‬تحديد المخالفات المرتكبة بمناسبة‬
‫االنتخابات والعقوبات المقررة لها‪ ،‬وذلك من المادة ‪ 38‬إلى المادة ‪ . 69‬حيث اعتمدا نفس الصيغة ونفس الترتيب ونفس العقوبات‪ .‬ذلك أن‬
‫ما ينطبق على الجرائم المتعلقة بانتخابات مجلس النواب ينطبق تماما على الجرائم المتعلقة بانتخابات مجلس المستشارين‪.‬‬

‫‪P 151‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويهدف املشرع من ذلك‪ ،‬أن يتم القيد يف اجلداول االنتخابية دون غش‪ ،‬وعلى‬

‫حنو ال يسمح لكل مواطن إال بالقيد يف مكان واحد وبالتايل ال يصوت إال مرة واحدة‪.‬‬

‫أ‪ :‬احلصول على قيد بصفة غري قانونية‪:‬‬

‫يعاقب باحلبس من شهر إىل سنة وبغرامة من ‪ 10000‬إىل ‪ 50000‬درهم كل‬

‫من‪:‬‬

‫‪ ‬حصل على قيده يف الئحة انتخابية باسم غري امسه‪.‬‬

‫‪ ‬حصل على قيده يف الئحة انتخابية بصفة غري صفته‪.‬‬

‫‪ ‬أخفى حني طلب قيده أن به مانعا قانونيا حيول بينه وبني أن يكون‬

‫ناخبا‪.‬‬

‫‪ ‬حصل على قيده يف الئحتني أو أكثر من اللوائح االنتخابية‪.‬‬

‫وتفصيال لذلك سنتطرق إىل كل نقطة على حدة‪:‬‬

‫‪ -1‬انتحال االسم ‪ :‬خالفا للتشريع الفرنسي الذي اختار استعمال عبارة "التقييد‬

‫بأمساء غري حقيقية" ‪ ،« inscription sous de faux noms »270‬استعمل املشرع‬

‫املغريب عبارة "القيد باسم غري امسه"‪ ،‬فطالب التقييد ميكن أن يستعمل امسا غري امسه‬

‫ولكنه اسم حقيقي وذلك يف احلالة اليت يطلب فيها قيد شخص غريه يف الئحة‬

‫انتخابية‪ ،‬لذلك تبدو العبارة اليت استخدمها املشرع الفرنسي أنسب وأسلم‪ ،‬و تنطبق‬

‫على مجيع احلاالت‪ ،‬سواء تعلق األمر بطلب التقييد الشخصي أو بطلب تقييد الغري‪،‬‬

‫فإذا كانت القاعدة (املادة ‪ 4‬من القانون ‪ " )57.11‬جيب أن يقدم أصحاب الشأن طلبات‬

‫المادة ‪ L 86‬من مدونة االنتخابات الفرنسية لسنة ‪.2020‬‬ ‫‪270‬‬

‫‪P 152‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫قيدهم شخصيا'' ‪ ،‬إال أن املشرع وخروجا عن هذه القاعدة العامة اعترب أنه "جيوز لكل‬

‫ناخب مقيد أن يطلب قيد شخص غري مقيد يف الالئحة االنتخابية جلماعة اإلقامة‪...‬‬

‫وخيول نفس احلق للعامل أو اخلليفة األول للعامل أو الباشا أو القائد"‪.‬‬

‫‪ -2‬انتحال الصفة‪ :‬انتحال الصفة يكون بادعاء االنتساب إىل مهنة‪ ،‬أو محل صفة‬

‫دون التوفر على الشروط القانونية الكتساب الصفة أو االنتماء إىل مهنة معينة‬

‫وجرمية التقييد االنتحايل يف الئحة انتخابية‪ ،‬هي من اجلرائم العمدية اليت جيب أن‬

‫ترتكب بسوء نية‪ ،‬وال تتحقق عن طريق اخلطأ‪.‬‬

‫يتضح أن جرمية التقييد االنتخايب هي من جرائم النتيجة‪ ،‬اليت ال تتحقق مبجرد‬

‫الشروع يف ارتكاهبا‪ ،‬بل البد أن تتحقق النتيجة اإلجرامية‪ ،‬املتمثلة يف حصول التقييد‬

‫الفعلي غري الصحيح يف الالئحة االنتخابية‪.‬‬

‫‪ -3‬إخفاء املوانع القانونية للقيد‪:‬‬

‫فاإلخفاء يتضمن امتناع طالب التقييد عن التصريح مبوانع قانونية‪ ،‬يعلم أن‬

‫التصريح هبا يترتب عنه عدم قبول تقييده يف اللوائح االنتخابية وتستدعي جرمية‬

‫طلب التقييد التدليسي توافر العناصر التكوينية التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬تقدمي طلب التقييد يف الئحة انتخابية معينة‪.‬‬

‫‪ -2‬إخفاء املانع القانوين املتمثل يف فقدان األهلية االنتخابية‪.‬‬

‫‪ -3‬القصد اجلنائي املتمثل يف العلم بوجود الشخص يف إحدى حاالت فقدان‬

‫األهلية االنتخابية‪.‬‬

‫‪P 153‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -4‬القيد املتعدد‪:‬‬

‫على خالف بعض التشريعات العربية اليت مل تعاقب فعل القيد يف أكثر من‬

‫الئحة انتخابية واحدة كالتشريع املصري‪ ،271‬والتشريع الكوييت‪ ،272‬فإن املشرع‬

‫‪273‬‬
‫‪ ،‬من خالل جترمي فعل القيد يف‬ ‫املغريب اختار أن يتبع خطوات نظريه الفرنسي‬

‫أكثر من الئحة انتخابية‪.‬‬

‫وتعد جرمية القيد املتكرر يف قانون االنتخابات الفرنسي جرمية عمدية يلزم‬

‫لقيامها تو افر القصد اجلنائي‪ ،‬إذ تقتضي هذه اجلرمية نية الغش لدى فاعلها‪ ،‬أي أنه‬

‫يعلم أنه مقيد يف أحد اجلداول‪ ،‬ومع ذلك يطلب القيد للمرة الثانية يف جدول‬

‫انتخايب آخر‪ .‬وبالتايل فإنه ال تقوم هذه اجلرمية قبل معرفة الشخص أنه مت قيده‬

‫دون علمه يف جدول انتخايب تابع لدائرة أخرى‪.‬‬

‫ونظم املشرع اجلزائري األحكام اجلزائية املرتبطة بعملية القيد والتسجيل يف‬

‫اجلداول االنتخابية‪ ،‬يف الباب الثامن من القانون العضوي ‪ 01-21‬املتعلق باالنتخابات‬

‫لسنة ‪ ،2021‬حتت عنوان اجلرائم االنتخابية‪ ،‬فلم يفرق يف معاجلته ملخالفات القيد‬

‫يف اجلداول‪ ،‬بني القيد الوحيد والقيد املتكرر بل فضل العقاب على اجلرائم املتعلقة‬

‫بالقيد يف اجلداول االنتخابية بصفة عامة دون متييز‪.‬‬

‫‪ -271‬رغم أن المشرع المصري نص على منع قيد الناخب في أكثر من جدول انتخاب واحد فإنه لم يقرر أية عقوبة على ارتكاب تلك المخالفة‪،‬‬
‫انظر في ذلك مصطفى عفيفي‪ ،‬نظامنا االنتخابي في الميزان‪ ،‬مكتبة سعيد رأفت‪ ،‬جامعة عين شمس ‪ ،1984‬ص ‪ 60‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -272‬حظر المشرع الكويتي قيد الناخب في أكثر من جدول انتخاب واحد ولكنه لم ينص على أية عقوبة في حالة خرق هذا الحظر‪ ،‬انظر فيصل‬
‫عبد هللا الكندري‪" ،‬أحكام الجرائم االنتخابية"‪ :‬دراسة في ضوء أحكام العقاب الواردة في القانون رقم ‪ 35‬لسنة ‪ 1962‬وتعديالته بشأن انتخاب‬
‫أعضاء مجلس األمة الكويتي وفي القانونين المصري والفرنسي‪ ،‬مجلس النشر العلمي – جامعة الكويت – الطبعة األولى‪ ،2000 ،‬ص ‪ 89‬وما‬
‫يليها‪.‬‬
‫‪ -273‬نص المشرع الفرنسي على جريمة القيد المتعدد في اللوائح االنتخابية في المادة ‪ 86‬من مدونة االنتخابات الفرنسية التي جاء فيها‪:‬‬
‫‪Art.L.86 « toute personne qui…aura réclamé et obtenue une inscription sur deux ou plusieurs listes،‬‬
‫‪sera punie d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 15.000 Euros ».‬‬

‫‪P 154‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وقد نص املشرع املغريب على عدة احتياطات إدارية تباشرها اللجنة اإلدارية‬

‫املكلفة بتلقي طلبات القيد ومراجعة وضبط اللوائح االنتخابية لتفادي عملية القيد‬

‫املتعدد لناخب معني يف أكثر من الئحة انتخابية واحدة‪ ،‬فإذا كان أحد الناخبني‬

‫مسجال يف الالئحة االنتخابية للجماعة التابع هلا حمل إقامته وأيضا يف الئحة اجلماعة‬

‫اليت ولد فيها‪ ،‬فإن التقييد الذي يعترب صحيحا ويتم اإلبقاء عليه هو الذي مت يف آخر‬

‫الئحة انتخابية قيد فيها يف حني يشطب على امسه من اللوائح األخرى بقرار من‬

‫اللجان اإلدارية املختصة ما مل يصرح هو نفسه برغبته يف إبقاء امسه مسجال يف إحداها‬

‫ويف هذه احلالة جيب أن يقدم طلبا بشطب امسه من باقي اللوائح األخرى‪.‬‬

‫وإذا تعلق األمر بطلب يهدف إىل نقل قيد من اللوائح االنتخابية جلماعة إىل‬

‫لوائح مجاعة أخرى أو من دائرة انتخابية إىل دائرة أخرى بنفس اجلماعة‪ ،‬فإن الطلب‬

‫جيب أن يشفع مبا يثبت أن املعين باألمر‪ ،‬طلب شطب امسه من اللوائح االنتخابية‬

‫املقيد فيها‪.‬‬

‫وإذا مت االلتزام هبذه االحتياطات اإلدارية‪ ،‬باإلضافة إىل ما أصبحت تتيحه‬

‫املعاجلة املعلوماتية لضبط اللوائح االنتخابية‪ ،274‬من فرص للوقوف على حاالت‬

‫تكرار القيد أو التقييد املتعدد لشخص واحد يف عدة لوائح انتخابية‪ ،‬من خالل‬

‫عمليات الرصد الدقيق اليت يقوم هبا احلاسوب‪ ،‬فيمكن القول أن جرمية القيد املتعدد‬

‫ستصبح نادرة الوقوع‪.‬‬

‫أنظر المواد من ‪ 32‬إلى ‪ 39‬من القانون رقم ‪.57.11‬‬ ‫‪274‬‬

‫‪P 155‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مع ضرورة التنبيه إىل أن هذه اجلرمية هي من اجلرائم العمدية اليت تستلزم‬

‫سوء النية الكتمال العناصر التكوينية املتمثلة فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬احلصول على قيد يف الئحتني أو أكثر من اللوائح االنتخابية‪.‬‬

‫‪ -2‬القصد اجلنائي املتمثل يف علم الفاعل بأنه ما زال مقيدا يف الئحة أو‬

‫أكثر من الئحة انتخابية وسعيه إىل احلصول عل قيد ثان أو ثالث‪.‬‬

‫لذلك جيب التمييز بني القيد املتعدد عن طريق اخلطأ‪ ،‬والقيد املتعدد الذي‬

‫يرتكب عمدا‪ ،‬وهكذا ينتفي القصد اجلنائي يف حالة الناخب الذي يتقدم بطلب‬

‫قيده يف الئحة انتخابية‪ ،‬مشفوعا بطلب شطب امسه من الئحة أخرى‪ ،‬فيبقى امسه‬

‫مقيدا يف هذه الالئحة وال يشطب عليه بسبب خطأ وقعت فيه اإلدارة‪ ،‬نتج عنه‬

‫وجوده يف حالة تقييد مزدوج عن طريق اخلطأ‪ ،‬كما أنه ال قيام جلرمية القيد املتعدد‬

‫يف حالة الشخص الذي يقدم طلبا لقيده يف الئحة انتخابية رغم أنه مقيد يف الئحة‬

‫أخرى بسعي من شخص آخر دون علمه‪.‬‬

‫ب‪ :‬استعمال تصرحيات مدلسة أو شهادات مزورة للقيد أو الشطب‪:‬‬

‫يعاقب طبقا للمادة ‪ 87‬من القانون رقم ‪ 57.11‬املتعلق باللوائح االنتخابية العامة‬

‫وعمليات االستفتاء واستعمال وسائل االتصال السمعي البصري العمومية خالل‬

‫احلمالت االنتخابية واالستفتائية‪ ،‬باحلبس من شهر إىل سنة وبغرامة من ‪10.000‬‬

‫إىل ‪ 50.000‬درهم كل من‪:‬‬

‫‪ -‬استعمل تصرحيات مدلسة للحصول أو حماولة احلصول على قيده يف الئحة‬

‫انتخابية‪.‬‬

‫‪P 156‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬استعمل شهادات مزورة للحصول أو حماولة احلصول على قيده يف الئحة‬

‫انتخابية‪.‬‬

‫‪ -‬قام بواسطة تصرحيات مدلسة أو شهادات مزورة بقيد مواطن أو حماولة قيده‬

‫يف الئحة انتخابية بغري موجب قانوين أو شارك يف ذلك‪.‬‬

‫‪ -‬قام بواسطة تصرحيات مدلسة أو شهادات مزورة بشطب أو حماولة شطب‬

‫اسم مواطن من الئحة انتخابية بغري موجب قانوين أو شارك يف ذلك‪.‬‬

‫ويعترب جمال ارتكاب هذه اجلرمية واسعا بالنظر إىل الوسائل اليت ميكن‬

‫استعماهلا‪ ،‬سواء تعلق األمر بالشهادات املزورة اليت ميكن اإلدالء هبا أثناء طلب‬

‫التقييد‪ ،‬واليت تشمل مجيع الوثائق الرمسية أو اإلدارية‪ ،‬أو تعلق األمر بالتصرحيات‬

‫املدلسة اليت قد يرتكبها طالب التقييد نفسه‪ ،‬من خالل إخفاء معلومات حتول بينه‬

‫وبني التقييد‪.‬‬

‫وتتحقق هذه اجلرمية سواء استعملت الوسائل أعاله بغرض تقييد شخصي يف‬

‫الئحة انتخابية أو كان الغرض هو تقييد الغري فيها‪.‬‬

‫من جهة أخرى وفيما خيص الشطب غري املشروع من الئحة انتخابية‪ ،‬فقد حددت‬

‫القوانني األشخاص الذين جيوز هلم تقدمي طلبات الشطب من اللوائح االنتخابية كما‬

‫أهنا حددت موجباته القانونية‪ ،‬وهكذا ميكن للناخب نفسه أن يتقدم بطلب رامي‬

‫إىل شطب امسه من الئحة انتخابية معينة بسبب انتقاله إىل دائرة انتخابية اخرى‪،‬‬

‫كما ميكن لكل شخص مقيد يف اللوائح االنتخابية أن يطلب شطب اسم شخص‬

‫‪P 157‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يرى أنه مقيد بصفة غري قانونية وخيول نفس احلق للعامل أو اخلليفة األول للعامل‬

‫أو الباشا أو القائد‪.275‬‬

‫ويف هذه احلالة جيب إرفاق طلبات الشطب بالبيانات واإلثبات الضرورية‪ ،‬كما‬

‫ان اللجنة اإلدارية املختصة‪ ،‬تقوم خالل مراجعتها للوائح االنتخابية بالشطب التلقائي‬

‫على األشخاص الذين فقدوا األهلية واألشخاص الدين انتفت عالقتهم باجلماعة او‬

‫املقاطعة بفعل تغيري حمل إقامتهم الفعلية إىل مجاعة أو مقاطعة أخرى‪ ،‬وكذا‬

‫األشخاص الذين وافتهم املنية بعد االطالع على رسوم الوفاة‪.‬‬

‫وجرمية الشطب غري املشروع من الئحة انتخابية‪ ،‬تنصرف يف تطبيقها إىل أعضاء‬

‫اللجنة اإلدارية‪ ،‬الذين منحهم املشرع صالحيات البت يف طلبات الشطب اليت يتقدم‬

‫هبا من يع نيهم األمر من الناخبني أو ممثلي السلطة احمللية احملددين قانونا‪ ،‬أما‬

‫الناخب الذي يتقدم بطلب الشطب دون موجب قانوين‪ ،‬فال يتصور يف حقه إال فعل‬

‫املشاركة‪ ،‬لعدم إمكانية قيامه بالفعل األصلي أي الشطب ألن ذلك خمول جلهة‬

‫إدارية حمددة قانونا‪.‬‬

‫وتتطلب جرمية الشطب غري املشروع من الئحة انتخابية العناصر التكوينية‬

‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬استعمال وسيلة التصرحيات املدلسة أو الشهادات املزورة‪.‬‬

‫‪ -2‬القيام بشطب اسم من الئحة انتخابية أو حماولة ذلك أو املشاركة‬

‫فيه‪.‬‬

‫أنظر الباب الثالث‪" :‬مراجعة اللوائح االنتخابية العامة" من القانون ‪.57.11‬‬ ‫‪275‬‬

‫‪P 158‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -3‬انتفاء املوجب القانوين لعملية الشطب‪.‬‬

‫‪ -4‬القصد اجلنائي املتمثل يف العلم بكون التصرحيات املستعملة مدلسة‬

‫أو الشهادات املستعملة مزورة وبانتفاء املوجب القانوين لعملية‬

‫‪276‬‬
‫الشطب‪.‬‬

‫وهكذا ميكن تصور حتقق جرمية الشطب غري املشروع من الئحة انتخابية‪ ،‬يف‬

‫حق من يعتمد يف قيامه بالشطب على شهادة وفاة مزورة أو على شهادة مهنية مزورة‬

‫تتضمن ما يفيد انتماء املشطب عليه إىل أسالك القوات امللكية املسلحة‪ ،‬أو على‬

‫شهادة مزورة تفيد عدم الطعن يف قرار قضائي رغم أنه مل حيز بعد حجية لشيء‬

‫املقضي به‪.277‬‬

‫يف حني أن املشرع اجلزائري يعاقب مرتكب هذه املخالفة يف املادة ‪ 279‬من‬

‫القانون العضوي ‪ 01-21‬املتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،2021‬باحلبس من ‪ 3‬أشهر إىل ‪3‬‬

‫سنوات وبغرامة من ‪ 6000‬إىل ‪ 60000‬دينار جزائري مع جواز احلرمان من ممارسة‬

‫احلقوق املدنية من سنتني إىل ‪ 5‬سنوات‪ ،‬كما يعاقب على حماولة كل تسجيل أو‬

‫حماولة تسجيل أو شطب اسم شخص من القائمة االنتخابية بدون وجه حق وباستعمال‬

‫تصرحيات أو شهادات مزورة‪.‬‬

‫تانيا‪ :‬اجلرائم املرتكبة مبناسبة الترشيح‪:‬‬

‫حدد املشرع أحكاما عامة ومشتركة لتنظيم مرحلة الترشيح‪ ،‬كما أفرد‬

‫أحكاما خاصة لشروط أهلية الترشيح وموانعه‪ ،‬وكيفية إيداع وتسجيل الترشيح‬

‫‪ 276‬المادة ‪ 87‬من القانون رقم ‪.57.11‬‬

‫انظر ايضا‪ ،‬ضياء األسدي‪ ،‬جرائم االنتخابات‪ ،‬منشورات زين الحقوقية‪ ،‬صيدا‪ ،2009 ،‬ص_ص‪.260_251 :‬‬
‫‪ 277‬يوسف وهابي‪ ،‬الجرائم االنتخابية في التشريع المغربي‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،2007 ،‬ص‪.113 :‬‬

‫‪P 159‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ضمن مقتضيات املواد ‪ 21‬إىل ‪ 30‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب‪.‬‬

‫غري أن املشرع مل حيدد األفعال اجملرمة والعقوبات املقررة هلا خالل مرحلة‬

‫الترشيح بالنسبة النتخابات أعضاء جملس النواب‪ ،‬مما تبقى معه املتابعات املمكن‬

‫تصورها يف هذه املرحلة مرتبطة بوقوع جرائم احلق العام املنصوص عليها وعلى‬

‫عقوبتها ضمن جمموعة القانون اجلنائي أو القوانني الزجرية اخلاصة‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬اجلرائم املرتكبة مبناسبة احلملة االنتخابية‪.‬‬

‫تعد احلملة االنتخابية ضرورة تفرضها طبيعة مباشرة احلقوق السياسية عن‬

‫طريق االستفتاء أو االنتخاب‪ ،‬إذ يستعني املرشح بوسائل دعاية خاصة‪ ،‬تسمح له بنشر‬

‫وإذاعة كل ما يتعلق بربناجمه السياسي على أكرب قدر من املواطنني‪.‬‬

‫ولتكون احلملة االنتخابية مبنية على التنافس الشريف وتكافؤ الفرص‪ ،‬حدد‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬جمموعة من الضوابط القانونية املتعني احترامها حتت‬

‫طائلة جزاءات يف حالة خمالفتها‪ ،‬إذ مت التنصيص ضمن املواد من ‪ 31‬إىل ‪ 37‬من هدا‬

‫القانون‪ ،‬على جمموعة من الضوابط‪ ،‬كضرورة عقد االجتماعات االنتخابية وفق‬

‫الشروط احملددة يف التشريع اجلاري به العمل يف شأن التجمعات العمومية‪ ،278‬و‬

‫تطبيق أحكام التشريع اجلاري به العمل يف شأن الصحافة والنشر على الدعاية‬
‫‪279‬‬
‫والتقيد أثناء تعليق اإلعالنات االنتخابية باألماكن احملددة من لدن‬ ‫االنتخابية‪،‬‬

‫السلطات اإلدارية وفق املساحات واألحجام املخصصة لذلك‪.280‬‬

‫‪ -278‬الفقرة الثانية من المادة ‪ 31‬من القانون التنظيمي ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬

‫‪ -279‬الفقرة الثالثة من المادة ‪ 31‬من القانون التنظيمي ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬
‫‪ -280‬المادة ‪ 32‬من القانون التنظيمي ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬

‫‪P 160‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتكتسي احلمالت االنتخابية أمهية متزايدة يف كل عمليات االقتراع اليت‬

‫ميكن أن تعرفها احلياة السياسية‪ ،‬وتستمد أمهيتها من كوهنا فترة حامسة‪ ،‬غالبا ما‬

‫تتشكل خالهلا اختيارات الناخبني وترتسم توجهاهتم على مستوى التصويت‪ ،‬لذلك‬

‫حيرص فيها املرشحون على حشد كل إمكانياهتم املادية واملعنوية‪ ،‬رغم أن هناك‬

‫العديد من التشريعات اليت أصبحت متيل إىل جعلها أقل كلفة من خالل حتديد سقف‬

‫أعلى للنفقات االنتخابية‪ ،‬يف إطار السعي حنو ختليق احلياة العامة‪ ،281‬إال أن ذلك مل‬

‫مينع من تطوير تقنيات التعامل مع الناخبني والتواصل معهم من خالل تسخري‬

‫‪282‬‬
‫بغية استقطاب أكرب عدد ممكن‬ ‫متخصصني وفنيني إلدارة احلمالت االنتخابية‬

‫من األصوات‪.‬‬

‫وإذا كانت احلملة االنتخابية فترة زمنية حيتدم خالهلا التنافس بني املرشحني‬

‫على أصوات الناخبني‪ ،‬فإن الفقه االنتخايب يعترب أن احلمالت االنتخابية‪ ،‬كي تؤدي‬

‫دورها على أكمل وجه‪ ،‬جيب أن حتكمها ثالثة مبادئ أساسية هي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬مبدأ املساواة ‪L’égalité entre les candidats‬‬

‫ثانيا‪ :‬مبدأ حياد السلطة اإلدارية ‪La neutralité de l’autorité administrative‬‬

‫ثالثا‪ :‬مبدأ مشروعية الوسائل املستعملة ‪La loyauté des moyensemployés283‬‬

‫‪281‬‬
‫‪- Michel GUENAIRE، DAVID BIZIOU et BRUNO GUENTIN، le cadre Juridique des campagnes‬‬
‫‪électorales،deuxième édition، le Moniteur Edition, 2000، P : 9.‬‬
‫‪ -282‬راجع محمد شقير‪ ،‬خصائص الحمالت االنتخابية بالمغرب‪ ،‬المجلة المغربية لعلم االجتماع السياسي‪ ،‬مارس يونيو ‪ ،1993‬ص ‪ 57‬وما‬
‫يليها‪.‬‬
‫‪283‬‬
‫‪-Jean Claude Masclet : Droit électoral, PUF, Paris, 1ère édition 1989، p : 215.‬‬

‫‪P 161‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ولعل خرق هذه املبادئ يشكل مادة أساسية جلرائم احلملة االنتخابية اليت‬

‫نتناوهلا يف هاته الفقرة‪ ،‬من خالل معاجلة أبرز جتلياهتا يف االجتماعات والدعاية‬

‫االنتخابية‪.‬‬

‫أ‪ :‬جرائم االجتماعات‪:‬‬

‫ختضع االجتماعات االنتخابية يف املغرب ملقتضيات القانون رقم ‪ 28476.00‬املغري‬

‫واملتمم مبوجبه الظهري الشريف رقم ‪ 1.58.377‬الصادر يف ‪ 3‬مجادى األوىل ‪1378‬‬

‫(‪ 15‬نوفمرب‪ )1958‬بشأن التجمعات العمومية‪ ،285‬ذلك أن املشرع املغريب ال مييز بني‬

‫االجتماع االنتخايب واالجتماع العمومي‪ ،‬وجيعل هلما تعريفا واحدا‪ ،‬ورد يف الفصل األول‬

‫منه ‪ ،‬كما أنه مل يربط مفهوم االجتماع االنتخايب بفترة احلملة االنتخابية‪ ،‬ونفس‬

‫املقتضى تقرره مدونة االنتخابات الفرنسية‪ ،‬اليت جعلت االجتماعات االنتخابية ختضع‬

‫لنفس املقتضيات اليت ختضع هلا االجتماعات العمومية‪ ،286‬وهذا ما كرسه القضاء‬

‫الفرنسي الذي اعترب أن االجتماعات االنتخابية ميكن أن تعقد قبل االفتتاح الرمسي‬

‫حلملة االنتخابية وطيلة زمن احلملة إىل غاية الليلة السابقة لالقتراع‪ 287‬وذلك خالفا‬

‫لبعض التشريعات األخرى كالتشريع الكوييت‪ ،‬الذي مييز بني االجتماعات العامة‬

‫واالجتماعات االنتخابية وجيعل لكل واحد منهما مفهوما خاصا هبا‪.288‬‬

‫‪284‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5046‬بتاريخ ‪ 2002/10/10‬الصفحة ‪.2890‬‬

‫‪ -285‬وهو ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة ‪ 31‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬
‫‪286‬‬
‫‪- l’article 47 du code électoral français dispose que : « les conditions dans lesquelles peuvent être‬‬
‫‪tenues les réunions électorales sont fixées par la loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion et par‬‬
‫‪la loi du 28 mars 1907 relatives aux réunions publiques ».‬‬
‫‪287‬‬
‫‪- C.C.8 Juin 1967، AN haute savoiue 3ème rec 109 et C.C 24 sept 1981، AN corré 3è، Rec 151،cités‬‬
‫‪par Joëlle ADDA، op. cit p :50.‬‬
‫‪ -288‬انظر فيصل عبد هللا الكندري‪ ،‬م س ‪ ،‬ص ‪.120‬‬

‫‪P 162‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ومل حيدد املشرع املغريب جرائم االجتماعات االنتخابية يف القانونني التنظيميني‬

‫املتعلقني مبجلس النواب وجملس املستشارين وإمنا اكتفى باإلحالة على التشريع‬

‫اجلاري به العمل يف شأن التجمعات العمومية‪ .‬وبالرجوع إىل مقتضيات القانون رقم‬

‫‪ 76.00‬ميكن استخالص طائفة من جرائم االجتماعات االنتخابية تتمثل فيما يلي‪:‬‬

‫‪ - 1‬جرمية عدم التصريح املسبق باالجتماع االنتخايب العمومي‪:‬‬

‫يقتضي عقد أي اجتماع انتخايب عمومي من الناحية املبدئية أن يكون مسبوقا‬

‫بتصريح بذلك‪ ،‬يسلم إىل السلطة اإلدارية التابع هلا مكان االجتماع‪.‬‬

‫ولكن كيف ميكن التمييز بني االجتماع االنتخايب العام الذي خيضع لواجب‬

‫التصريح املسبق واالجتماع االنتخايب اخلاص الذي ال خيضع ألي تصريح إداري مسبق؟‬

‫عادة ما يتم الركون إىل طبيعة املكان الذي يعقد فيه االجتماع‪ ،‬فإذا كان املكان‬

‫عموميا قيل أن االجتماع يكتسي طابعا عموميا‪ ،‬وإذا كان املكان خاصا قيل إن االجتماع‬

‫هو اجتماع خاص‪ .‬ولكن هذا املعيار ليس حامسا‪ ،‬لذلك يعترب بعض الفقه‪ ،‬أن ما يعطي‬

‫لالجتماع طبيعة خاصة هو الطابع الشخصي واالمسي للمدعوين له‪ ،‬أي حينما تكون‬

‫املشاركة يف االجتماع متوقفة على اإلدالء ببطاقة دعوة‪ ،289‬وعلى العكس من ذلك‬

‫فإن االجتماع العمومي ميكن أن يشارك فيه أي شخص دون حاجة إىل اإلدالء ببطاقة‬

‫دعوة أو ببطاقة اخنراط‪ ،‬كما ميكن أن يعقد االجتماع االنتخايب العمومي يف مكان‬

‫مفتوح أو يف مكان مغلق دون أن يؤثر ذلك على طبيعته العمومية‪.290‬‬

‫‪289‬‬
‫‪Renaud BERTHON، le régime des cortèges et des manifestations en France،thèse، Paris، 1938،‬‬
‫‪p : 157.‬‬
‫‪290‬‬
‫‪- Gilles LEBERTON، Libertés publiques et droits de l’homme، Arnaud Collin،édition 1995، p : 422.‬‬

‫‪P 163‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويشكل عقد اجتماع انتخايب عمومي دون تصريح مسبق جرمية يعاقب عليها‬

‫بغرامة يتراوح قدرها بني ‪ 2000‬و ‪ 5000‬درهم ويف حالة العود يعاقب املخالف‬

‫حببس ملدة تتراوح بني شهر واحد وشهرين وبغرامة تتراوح بني ‪ 2000‬و‪10000‬‬

‫درهم أو بإحدى هاتني العقوبتني فقط‪.291‬‬

‫‪ - 2‬جرمية عقد اجتماع انتخايب عمومي بتصريح ناقص‪:‬‬

‫يوجب ظهري التجمعات العمومية أن يكون كل تصريح بعقد اجتماع انتخايب‬

‫عمومي متضمنا بيان اليوم والساعة واملكان الذي ينعقد فيه وموضوعه‪ ،‬وجيب أن‬

‫يكون موقعا عليه من طرف ثالثة أشخاص يقطنون يف العمالة أو اإلقليم الذي ينعقد‬

‫فيه‪ ،‬مع بيان أمسائهم وصفاهتم وعناوينهم‪ ،‬مع نسخ مصادق عليها من بطائق تعريفهم‬

‫الوطنية‪.‬‬

‫وإذا كان التصريح كامال ومستوفيا للمعطيات أعاله تسلم عنه السلطة اإلدارية‬

‫احمللية وصال خمتوما يثبت تارخيه وساعة تقدميه‪ ،‬ويف حالة عدم احلصول على الوصل‬

‫املذكور يرسل التصريح إىل السلطة املذكورة برسالة مضمونة مع اإلشعار بالتوصل‪.‬‬

‫والبيانات الكاملة اليت جيب أن يتضمنها التصريح املسبق‪ ،‬متكن السلطات‬

‫احمللية من احلصول على املعلومات الكافية والضرورية عن طبيعة االجتماع االنتخايب‬

‫العمومي‪ ،‬فيما يتعلق بالوقت الذي سيعقد فيه واملوضوع الذي سيتناوله (سياسي‪،‬‬

‫اقتصادي‪ ،‬نقايب‪ ،‬حزيب ‪ )...‬والشكل الذي سيتخذه (ندوة‪ ،‬حماضرة‪ ،‬مائدة مستديرة‪،‬‬

‫‪ -291‬الفصل ‪ 9‬من لقانون رقم ‪.76.00‬‬

‫‪P 164‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مهرجان خطايب ‪ )...‬واملشاركون الذين سيؤطرونه‪ ،‬وهذا يعطي فكرة عن االجتماع‬

‫وميكن من اختاذ االحتياطات الالزمة للمحافظة على النظام واألمن العمومي‪.‬‬

‫وباملقابل فإن التصريح الناقص جيعل االجتماع االنتخايب العمومي غري نظامي‪،‬‬

‫ويلقي ظالال من الشك حول مقاصد منظميه الذين ال يتعاملون بشفافية ووضوح‪،‬‬

‫لذلك أدخله املشرع يف دائرة التجرمي والعقاب‪.‬‬

‫فالقيام بعقد اجتماعات انتخابية عمومية مع العلم بكون التصرحيات املقدمة‬

‫إىل السلطات اإلدارية ال تشمل مجيع البيانات املتطلبة قانونا‪ ،‬يشكل جرمية معاقب‬

‫عليها مبقتضى الفصل ‪ 9‬من القانون رقم ‪.76.00‬‬

‫‪ - 3‬جرمية عقد اجتماع انتخايب عمومي خارج الوقت القانوين‪:‬‬

‫ال شك أن الوقت عنصر حاسم بالنسبة للسلطات اإلدارية‪ ،‬ألنه ميكنها من‬

‫تقدير مدى مالءمة منع أو عدم منع اجتماع انتخايب معني‪ ،‬ونظرا ألمهية عنصر‬

‫الوقت‪ ،‬أوجب القانون ليس فقط بيان اليوم‪ ،‬ولكن أيضا الساعة اليت يبدأ فيها‬

‫االجتماع االنتخايب والساعة اليت ينتهي فيها‪ ،‬وميكن اإلشارة هنا إىل جرميتني هلما‬

‫ارتباط بالوقت القانوين‪.‬‬

‫حيث يوجب ظهري التجمعات العمومية‪ ،‬أال ينعقد أي اجتماع انتخايب عمومي‬

‫قبل أربع وعشرين ساعة من تاريخ تسلم وصل إيداع التصريح‪ ،‬ويف حالة عدم تسلم‬

‫الوصل جيب أال يعقد االجتماع االنتخايب قبل ‪ 48‬ساعة من تاريخ توجيه الرسالة‬

‫املضمونة املتضمنة للتصريح إىل السلطة اإلدارية احمللية‪ ،‬ويشكل عدم احترام هذه‬

‫اآلجال وعقد االجتماع االنتخايب العمومي قبل انصرامها جرمية معاقب عليها مبقتضى‬

‫‪P 165‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الفصل ‪ 9‬من القانون رقم ‪ ،76.00‬والغرض من التنصيص على هذه اجلرمية هو منح‬

‫بعض الوقت للسلطات اإلدارية حىت تتمكن من اختاذ االحتياطات األمنية الالزمة‬

‫قبل عقد االجتماع‪.‬‬

‫كما انه عادة ما حيدد التصريح السابق لالجتماع االنتخايب العمومي‪ ،‬الساعة اليت‬

‫ينتهي فيها‪ ،‬وإذا مل حيدد التصريح هذه الساعة‪ ،‬فإن االجتماع االنتخايب العمومي ال‬

‫ميكن أن ميتد إىل ما بعد الساعة الثانية عشر ليال‪ ،‬وإذا جتاوز ذلك ومل حيترم‬

‫الوقت احملدد يف التصريح أو الوقت القانوين (منتصف الليل)‪ ،‬فإنه يعترب اجتماعا‬

‫انتخابيا غري نظامي ويشكل جرمية معاقب عليها طبقا للفصل ‪ 9‬من نفس القانون‪.‬‬

‫‪ -4‬جرمية عقد اجتماع انتخايب عمومي بالطريق العمومية‪.‬‬

‫أوجب القانون أن يتضمن التصريح السابق لالجتماعي االنتخايب العمومي بيانا‬

‫للمكان الذي سيعقد فيه‪ ،‬حيث ان منظمي هذا االجتماع ال جيوز هلم أن يعقدوه يف‬

‫أي مكان أخر‪ ،‬لذلك منع املشرع عقد االجتماعات يف الطرق العمومية‪ ،‬دون أن حيدد‬

‫مفهوم الطريق العمومية‪ ،‬وهو تعريف ال ينبغي أن يستمد يف مجيع األحوال من‬

‫مقتضيات الفصل ‪ 516‬من القانون اجلنائي الذي يعطي للطريق العمومية تعريفا‬

‫خيتلف يف سياقه ويف الظروف اجلنائية احمليطة به واليت ال تتالءم مع طبيعة‬

‫احلريات العامة‪.‬‬

‫‪ - 5‬جرمية عقد اجتماع انتخايب عمومي دون مكتب‪.‬‬

‫يفرض القانون رقم ‪ 76.00‬املتعلق بالتجمعات العمومية أن يكون لكل اجتماع‬

‫عمومي مكتب مسري‪ ،‬وهكذا نص الفصل اخلامس على أنه‪ ":‬جيب أن يكون لكل‬

‫‪P 166‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اجتماع مكتب يتكون من رئيس ومستشارين على األقل من بني املوقعني على‬

‫التصريح‪ ،‬ويف حالة غياب الرئيس ينوب عنه أحد املستشارين"‪.‬‬

‫وعدم وجود مكتب مسري لالجتماعي االنتخايب العمومي‪ ،‬جيعله اجتماعا غري‬

‫نظامي‪ ،‬ما دام أن طبيعة االجتماع العمومي تقتضي أن يكون مدبرا ومنظما‪ ،‬ولن‬

‫يتأتى ذلك إال بوجود مكتب يسهر على ذلك‪ ،‬ويف حالة غياب هذا املكتب فإن‬

‫عقد االجتماع االنتخايب العمومي يشكل جرمية معاقبا عليها مبقتضى الفصل التاسع‬

‫من الظهري املذكور‪.‬‬

‫‪ - 6‬جرمية عدم التدخل ملنع اخلروج عن موضوع االجتماع االنتخايب العمومي أو‬

‫ملنع اخلطاب املنايف للقانون‪:‬‬

‫أسند املشرع‪ ،‬للمكتب املسري لالجتماع االنتخايب العمومي‪ ،‬جمموعة من‬

‫الواجبات اليت تدخل يف إطار مسؤوليات الشرطة اإلدارية‪ ،‬وعلى رأسها احملافظة على‬

‫النظام واحليلولة دون خمالفة القوانني‪ ،‬ونص الفصل السادس من القانون رقم‬

‫‪ 76.00‬باإلضافة إىل ذلك‪ ،‬أنه ‪ ":‬يعهد إىل املكتب‪...‬منع كل خطاب يتناىف مع‬

‫النظام العام أو اآلداب العامة أو يتضمن حتريضا على ارتكاب جرمية‪ ،‬وال يسمح‬

‫بأية مناقشة خارجة عن موضوع االجتماع"‪.‬‬

‫ويشكل عدم تدخل املكتب ملنع اخلطاب املنايف للقانون أو اخلطاب اخلارج عن‬

‫موضوع االجتماع جرمية معاقب عليها مبقتضى الفصل التاسع من القانون رقم ‪،76.00‬‬

‫وتتحقق هذه اجلرمية بتراخي املكتب أو مساحه خبطاب مناف للقانون أو خارج عن‬

‫‪P 167‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫موضوع االجتماع دون تنبيه املتدخل إىل ذلك ودون اختاذ اإلجراءات الالزمة لثنيه‬

‫عن االستمرار يف خرق القانون أو اخلروج عن املوضوع‪.‬‬

‫‪ - 7‬جرمية محل السالح يف االجتماعات االنتخابية العمومية‪:‬‬

‫يشكل محل السالح يف اجتماع انتخايب عمومي سلوكا جمرما ومعاقبا عليه‪ ،‬إذ‬

‫مينع على كل شخص حامل ألسلحة ظاهرة أو خفية أو أي أدوات خطرية على األمن‬

‫العمومي أن يدخل إىل املكان املنعقد فيه االجتماع‪ ،292‬ويندرج يف مفهوم السالح‪،‬‬

‫مجيع األسلحة النارية واملتفجرات ومجيع األجهزة واألدوات أو األشياء الواخزة أو‬

‫الراضة أو القاطعة أو اخلانقة‪.293‬‬

‫وغرض املشرع من جترمي محل السالح يف االجتماعات االنتخابية العمومية هو‬

‫ضمان الطابع السلمي هلذه االجتماعات وقطع الطريق أمام أصحاب النيات اإلجرامية‬

‫الذين يكون غرضهم هو نسفها وخلق البلبلة داخلها‪.‬‬

‫ب‪ :‬جرائم الدعاية االنتخابية ‪:‬‬

‫تعترب الدعاية االنتخابية وسيلة يستعملها املرشحون للتعريف بترشيحاهتم‬

‫وبراجمهم‪ ،‬عرب كافة وسائل االتصال واإلعالم املتاحة قانونا‪ ،‬وحترص التشريعات على‬

‫إحاطة الدعاية االنتخابية مبجموعة من الضوابط والشروط القانونية‪ ،‬لضمان عدم‬

‫احنرافها عن السلوك االنتخايب القومي واحلفاظ على مشروعية الوسائل املستعملة‬

‫خالهلا‪ ،‬وترتبط ممارسة الدعاية االنتخابية ارتباطا وثيقا حبرية الرأي والتعبري‬

‫وختضعان بصفة عامة لنفس األحكام والقيود‪ ،‬وهذا ما تفيده الفقرة الثالثة من املادة‬

‫‪ -292‬انظر الفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬من القانون رقم ‪.76.00‬‬

‫‪ -293‬الفصل ‪ 303‬من القانون الجنائي المغربي‪.‬‬

‫‪P 168‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ 31‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب اليت تنص على‬

‫''‪...‬تطبق على الدعاية االنتخابية أحكام التشريع اجلاري به العمل يف شأن الصحافة‬
‫‪294‬‬
‫والنشر''‪ ،‬و هو القانون رقم ‪ 77.00‬بشأن قانون الصحافة والنشر‪.‬‬

‫وسنتناول فيما يلي اجلرائم املرتبطة بالدعاية االنتخابية املنصوص عليها يف‬

‫القوانني التنظيمية جمللسي النواب واملستشارين‪.‬‬

‫‪ -1‬تسخري الوسائل واألدوات العامة يف الدعاية االنتخابية‪:‬‬

‫يعاقب طبقا للمادة ‪ 44‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب‪ ،‬باحلبس من سنتني إىل مخس سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬درهم إىل‬

‫‪ 100.000‬درهم كل شخص يقوم بتسخري الوسائل واألدوات اململوكة للدولة‬

‫‪295‬‬
‫واجلماعات الترابية والشركات واملقاوالت املنصوص عليها يف القانون رقم ‪69.00‬‬

‫املتعلق باملراقبة املالية للدولة على املنشآت العامة وهيئات أخرى‪ ،‬يف احلملة‬

‫االنتخابية‪.‬‬

‫وضع املشرع جمموعة من املقتضيات لتنظيم استعمال املال العام يف االنتخابات‪،‬‬

‫وحرص على ضبط طرق التمويل العمومي للحملة االنتخابية وتدبري اإلنفاق‬

‫‪ 294‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5075‬بتاريخ ‪ ،2003/01/20‬ص‪.220 :‬‬

‫‪ -295‬تنص مقتضيات المادة األولى من القانون رقم ‪ 69.00‬المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيئات أخرى الصادر بتنفيذه‬
‫الظهير الشريف رقم ‪ 1.03.195‬بتاريخ ‪ 11‬نوفمبر ‪( 2003‬جريدة رسمية عدد ‪ 5170‬وتاريخ ‪ 18‬ديسمبر ‪ ،2003‬الصفحة ‪ ،)4240‬كما‬
‫تم تغييره وتتميمه بموجب القانون ‪ 21.10‬الصادر بتاريخ ‪ 17‬غشت ‪( 2011‬جريدة رسمية عدد ‪ 5982‬وتاريخ ‪ 29‬سبتمبر ‪ ،2011‬الصفحة‬
‫‪ ،)4774‬على ما يلي‪:‬‬
‫"يراد في هذا القانون بعبارة‪:‬‬
‫‪ -‬الهيئات العامة‪ :‬الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العامة؛‬
‫‪-‬شركات الدولة‪ :‬الشركات التي تملك هيئات عامة مجموع رأسمالها؛‬
‫‪-‬الشركات التابعة العامة‪ :‬الشركات التي تملك هيئات عامة أكثر من نصف رأسمالها؛‬
‫‪-‬الشركات المختلطة‪ :‬الشركات التي تملك هيئات عامة ‪ % 50‬من رأس مالها على األكثر؛‬
‫‪ -‬المقاوالت ذات االمتياز‪ :‬المقاوالت المعهود إليها بتسيير مرفق عام بمقتضى عقد امتياز تكون فيه للدولة صفة السلطة المتعاقدة‪.‬‬
‫و يراد برأس المال المملوك مساهمة الهيئات العامة بصفة مباشرة أو غير مباشرة أو بصفة حصرية ومشتركة"‪.‬‬

‫‪P 169‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫االنتخايب‪ ،296‬لذلك منع املشرع القيام بتسخري الوسائل واألدوات اململوكة للدولة‬

‫واجلماعات احمللية واملؤسسات العامة وشبه العامة يف احلملة االنتخابية للمرشح‪.297‬‬

‫وهو نفس املنحى الذي سار عليه املشرع اجلزائري حيث تعاقب املادة ‪ 289‬من‬

‫القانون العضوي ‪ 01-21‬املتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،2021‬باحلبس من ‪ 6‬أشهر إىل ‪3‬‬

‫سنوات‪ ،‬وبغرامة من ‪ 6000‬إىل ‪ 60000‬دينار جزائري‪ ،‬كل مـن استعمل أمـالك‬

‫ووسائـل اإلدارة أو األمالك العـمومـية لفائدة حزب أو مترشح أو قائمة مترشحني‪.‬‬

‫‪ -2‬تضمني اإلعالنات والربامج واملنشورات اللونني األمحر واألخضر أو اجلمع‬

‫بينهما‪:‬‬

‫يعاقب طبقا للمادة ‪ 41‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬بغرامة من ‪10.000‬‬

‫إىل ‪ 50.000‬درهم كل مرشح قام بتضمني إعالنات غري رمسية يكون هلا غرض أو‬

‫طابع انتخايب يف ورق يتضمن لونا أمحرا أو أخضرا أو اجلمع بينهما‪.‬‬

‫كما يعاقب بغرامة ‪ 50.000‬درهم كل صاحب مطبعة قام بتضمني إعالنات‬

‫غري رمسية يكون هلا غرض أو طابع انتخايب يف ورق يتضمن لونا أمحرا أو أخضرا أو‬

‫اجلمع بينهما‪ .‬وختصيص اللونني احلمر واألخضر باملنع من االستعمال االنتخايب من‬

‫طرف املرشحني يعزى إىل كوهنما لوين علم اململكة املغربية طبقا ملا ينص عليه‬

‫الدستور‪.‬‬

‫‪ -296‬لمزيد من التفاصيل انظر‪ ،‬عبد هللا حارسي‪" ،‬تنظيم وتمويل ومراقبة الحملة االنتخابية التشريعية"‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪،‬‬
‫سلسلة مواضيع الساعة‪ ،‬العدد ‪ 38‬لسنة ‪ 149 ،2002‬وما يليها‪.‬‬
‫‪Michel GUENAIRE، David BIZIOU et Bruno QUENTIN، op. cit، p : 11 et suivant.‬‬
‫‪ -297‬مع اإلشارة إلى أن المشرع استثنى من ذلك أماكن التجمعات التي تضعها الدولة والجماعات المحلية رهم إشارة المرشحين واألحزاب‬
‫السياسية على قدم المساواة (المادة ‪ 54‬من مدونة االنتخابات والمادة ‪ 33‬من القانون التنظيمي لمجلس النواب)‪.‬‬

‫‪P 170‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واحلالة هذه ليست فريدة أو خاصة بالتشريع املغريب فلقد سارت على نفس‬

‫املنهج جمموعة من التشريعات‪ ،‬وعلى سبيل املثال ال احلصر‪ ،‬فإنه وحسب القانون‬

‫العضوي اجلزائري رقم ‪ 01-21‬املتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،2021‬وخصوصا املادتني‬

‫‪ 86‬و‪ 307‬تنصان على أنه كل من أساء استعمال رموز الدولة يف احلملة االنتخابية‬

‫يعاقب بالسجن املؤقت من مخس إىل عشر سنوات وبغرامة مالية من ‪ 100.00‬إىل‬

‫‪ 500.00‬دينار جزائري‪.‬‬

‫‪-3‬تعليق اإلعالنات االنتخابية وسوء استعمال املساحات املخصصة هلا‪:‬‬

‫ختصص السلطات اإلدارية احمللية يف كل اجلماعات‪ ،‬عدة أماكن لتعليق‬

‫اإلعالنات االنتخابية للمرشحني أو لوائح املرشحني وجيب أال يتعدى عدد هذه‬

‫األماكن‪ ،‬بصرف النظر عن األماكن املعينة جبانب مكاتب التصويت‪:‬‬

‫‪ 12 -‬يف اجلماعات احلضرية أو القروية اليت تضم ‪ 2500‬ناخب أو أقل‪.‬‬

‫‪ 18 -‬يف غريها مع زيادة مكان واحد عن كل ‪ 3000‬ناخب أو جزء يتجاوز ‪2000‬‬

‫ناخب يف اجلماعات احلضرية أو القروية املوجود هبا أكثر من ‪ 5000‬ناخب ويشكل‬

‫القيام بتعليق إعالنات انتخابية خارج هذه األماكن أو مبكان يكون خمصصا ملرشح‬

‫آخر أو الئحة أخرى خرقا للقواعد املنظمة لإلعالنات االنتخابية وجرمية معاقب عليها‬

‫بغرامة تتراوح ما بني ‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم طبقا للمادة ‪ 40‬من القانون‬

‫التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب‪.‬‬

‫ونفس العقوبة فرضتها املادة ‪ 43‬من ذات القانون يف حالة استعمال وكيل الئحة‬

‫أو مترشح أو السماح باستعمال املساحة املخصصة إلعالناته االنتخابية لغرض غري‬

‫‪P 171‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التعريف بت رشيحه وبربناجمه أو الدفاع عنهما‪ ،‬أو يف حالة ختلي املترشح لغريه عن‬

‫املساحة املخصصة له لتعليق إعالناته االنتخابية هبا‪ ،‬أو يف حالة استعمال املترشح‬

‫للمساحة غري املخصصة له لتعليق إعالناته االنتخابية هبا‪.‬‬

‫وجتدر اإلشارة إىل انه يشترط لتحقق خمالفة استعمال املرشح للمساحة غري‬

‫املخصصة له لتعليق إعالناته االنتخابية‪ ،‬ضبطه يف حالة تلبس‪ ،‬سواء قام بذلك‬
‫‪298‬‬
‫شخصيا أو بواسطة الغري طبقا للحاالت احملددة قانونا‪.‬‬

‫‪ -4‬اإلعالنات االنتخابية للوائح غري مسجلة أو ملرشحني غري مسجلني‪:‬‬

‫يعاقب‪ ،‬طبقا ملقتضيات املادة ‪ 42‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب‪ ،‬بغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم كل من‪:‬‬

‫‪ -‬قام بإعالنات انتخابية للوائح غري مسجلة أو مرشحني غري مسجلني؛‬

‫‪ -‬قام بتوزيع برامج ومنشورات للوائح أو مرشحني غري مسجلني؛‬

‫هذا‪ ،‬وترتفع العقوبة إىل احلبس من شهر إىل ستة أشهر وبغرامة من ‪10.000‬‬

‫إىل ‪ 50.000‬درهم إذا كان مرتكب املخالفة املشار إليها أعاله موظفا عموميا أو مأمورا‬

‫من مأموري اإلدارة أو مجاعة ترابية‪.‬‬

‫هذا وقد نصت الفقرة الثانية من املادة ‪ 36‬من نفس القانون على أنه ‪ ":‬ال جيوز‬

‫ألي موظف عمومي أم مأمور من مأموري اإلدارة أو مجاعة ترابية أن يقوم خالل‬

‫احلملة االنتخابية‪ ،‬أثناء مزاولة عمله‪ ،‬بتوزيع منشورات املترشحني أو براجمهم أو غري‬

‫ذلك من وثائقهم االنتخابية"‪.‬‬

‫‪298‬الملف الجنحي عدد ‪ 13/1889‬لدى المحكمة االبتدائية بإنزكان ‪.‬‬

‫‪P 172‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -5‬ت قدمي هدايا أو تربعات أو وعود هبا أو هببات إدارية خالل احلملة االنتخابية‪:‬‬

‫تتميز هذه اجلرمية بعنصرها الزمين املتمثل يف فترة احلملة االنتخابية‪،299‬‬

‫وبالرجوع إىل مدونة االنتخابات الفرنسية وبالضبط املادة ‪ L108‬يتضح أن املشرع‬

‫الفرنسي استعمل عبارة ‪ Faveurs administratives‬مما يعين أن املقصود باهلبات‬

‫اإلدارية هو االمتيازات اإلدارية ذات الطابع التفضيلي اليت قد متنح جلماعة حملية‬

‫أو جملموعة من املواطنني كمنح رخص إدارية معينة أو تفويت عقارات بأمثنة‬

‫تفضيلية أو منح صفقات عمومية دون سلوك املسطرة الواجبة قانونا ‪ ..‬إخل‪.‬‬

‫هذا ويعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 64‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬باحلبس‬

‫من سنة إىل مخس سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬إىل ‪ 100.000‬درهم‪ ،‬كل من قام‬

‫خالل احلم لة االنتخابية بتقدمي هدايا أو تربعات أو وعود هبا أو هببات إدارية إما‬

‫جلماعة ترابية وإما جملموعة من املواطنني بقصد التأثري يف تصويت الناخبني أو بعض‬

‫منهم‪.‬‬

‫ويترتب على العقوبات املقررة أعاله بقوة القانون طبقا ملقتضيات املادة ‪ 66‬من‬

‫نفس القانون التنظيمي احلرمان من التصويت ملدة سنتني ومن حق الترشيح‬

‫لالنتخابات ملدتني انتدابيتني متواليتني‪ .‬وهو ما سبق وأن أكده القضاء املغريب يف عدة‬

‫مناسبات‪ ،‬إذ ورد يف قرار للمجلس األعلى (الغرفة اجلنائية) حتت عدد ‪3/1825‬‬

‫وتاريخ ‪ 2007/7/11‬يف امللف اجلنحي عدد (‪ )07/3/6/7293‬ما يلي‪" :‬حيث أن‬

‫احملكمة ملا أدانت الطاعن من أجل األفعال املنسوبة إليه وحرمته من حق التصويت‬

‫‪ -299‬قضت المحكمة االبتدائية بالقنيطرة أن "زمن الفعل وهو أثناء الحملة االنتخابية هو عنصر مهم من عناصر تكوين الجريمة ‪ "...‬حكم بتاريخ‬
‫‪ 2006/11/27‬في الملف الجنحي عدد ‪ 06/5379‬غير منشور‪.‬‬

‫‪P 173‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫والترشيح‪ ،‬واحلال أن القانون يرتب احلرمان املذكور بعد أن يصدر حكم هنائي بدون‬

‫التنصيص عليه يف القرار‪ ،‬إمنا طبقت املادة ‪ 60‬من القانون التنظيمي جمللس النواب‬

‫احملال عليه مبقتضى املادة ‪ 55‬من القانون التنظيمي جمللس املستشارين األمر الذي‬

‫كانت معه الوسيلة على غري أساس"‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وإذا كان الشخص الذي قام خالل احلملة االنتخابية بتقدمي هدايا أو‬

‫تربعات أو وعود هبا أو هببات إدارية إما جلماعة ترابية وإما جملموعة من املواطنني‪ ،‬أيا‬

‫كانت‪ ،‬بقصد التأثري يف تصويت هيئة من الناخبني أو بعض منهم يتمتع بصفة‬

‫موظف عمومي أو مأمور من مأموري اإلدارة أو مجاعة ترابية‪،‬‬

‫إن العقوبة تضاعف يف هذه احلالة تطبيقا ملقتضيات املادة ‪ 65‬من القانون‬
‫‪300‬‬
‫التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب ‪.‬‬

‫‪ -6‬ذكر اسم نائب مع بيان صفته يف إشهار بوشر لفائدة مقاولة‪:‬‬

‫مينع طبقا ملقتضيات املادة ‪ 20‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب على كل نائب أن يستعمل امسه أو يسمح باستعماله مشفوعا ببيان صفته يف‬

‫كل إشهار يتعلق بشركة أو مقاولة كيفما كانت طبيعة نشاطها‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار تنص املادة املذكورة على أنه يعاقب باحلبس ملدة تتراوح بني‬

‫شهر واحد وستة أشهر وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪ 100.000‬درهم أو بإحدى هاتني‬

‫العقوبتني فقط‪ ،‬مؤسسو أو مديرو أو مسريو شركات أو مؤسسات جتارية أو صناعية‬

‫‪ 300‬الحكم الصادر عن المحكمة االبتدائية بأزيالل بتاريخ ‪ 5‬سبتمبر ‪ 2012‬تحت عدد ‪ 2012/243‬القاضي بإدانة المتهمين السيد ابراهيم‬
‫تكونت من أجل جنحة قبول شيك على وجه الضمان والنصب وتقديم تبرعات نقدية قصد التأثير على تصويت الناخبين واستعمال التدليس لتحويل‬
‫أصوات الناخبين‪ ،‬والسيد محمد أروي من أجل جنحة عدم توفـير مـؤونة شـيك حـين تـقديمه لألداء والتوسط في تـقديم تبرعات نقـدية قصد‬
‫التصويت على ناخبين واستعمال التدليس لتحويل أصوات الناخبين‪ ،‬والحكم على كل واحد منهما بسنتين حبسا نافذا وغرامة نافذة قدرها خمسون‬
‫ألف درهم وحرمانهما من التصويت لمدة سنتين ومن حق الترشح لالنتخابات لفترتين نيابيتين متتاليتين‪.‬‬

‫‪P 174‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أو مالية ذكروا أو مسحوا بذكر اسم نائب‪ ،‬مع بيان صفته يف كل إشهار‪ ،‬بوشر‬

‫لفائدة املقاولة اليت يشرفون عليها أو يعتزمون تأسيسها‪ ،‬مع رفع العقوبة يف حالة‬

‫العود إىل سنة واحدة حبسا و‪ 200.000‬درهم غرامة‪.‬‬

‫‪ -7‬القيام حبمالت انتخابية يف أماكن ممنوعة‪:‬‬

‫تنص مقتضيات الفقرة األوىل من املادة ‪ 36‬من القانون التنظيمي رقم ‪27.11‬‬

‫املتعلق مبجلس النواب على أنه‪ " :‬مينع القيام باحلملة االنتخابية يف أماكن العبادة‬

‫أو يف أماكن أو مؤسسات خمصصة للتعليم أو التكوين املهين أو داخل اإلدارات‬

‫العمومية"‪.‬‬

‫ويعاقب كل من خالف مقتضيات املادة املذكورة طبقا ملقتضيات الفقرة األخرية‬

‫من املادة ‪ 42‬من نفس القانون السالف اإلشارة‪ ،‬باحلبس من شهر إىل ستة أشهر‬

‫وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم‪.‬‬

‫‪ - 8‬توظيف مسامهات الدولة يف متويل احلمالت االنتخابية‪:‬‬

‫تساهم الدولة يف متويل احلمالت االنتخابية اليت تقوم هبا األحزاب السياسية‬

‫املشاركة يف االنتخابات التشريعية‪.‬‬

‫ومن الناحية القانونية‪ ،‬فإن هذه األموال اليت تعترب أمواال عامة ختضع للحماية‬

‫القانونية اليت وفرها املشرع حلماية املال العام‪ ،‬ومن بينها مراقبة اجمللس األعلى‬

‫للحسابات‪ ،‬للتأكد من استعماهلا يف اآلجال ووفق الشكليات احملددة وللغايات اليت‬

‫منحت من اجلها‪ .‬كما ختضع ملقتضيات القانون اجلنائي إذا كانت عرضة لالختالس‬

‫أو التبديد‪ .‬ويعاقب القانون عن ذلك باحلبس من سنتني إىل مخس سنوات وغرامة‬

‫‪P 175‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫من ‪ 2.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم إذا كان املبلغ املختلس أو املبدد يقل عن ‪100.000‬‬

‫درهم‪ .‬وترتفع العقوبة إىل السجن من مخس إىل عشرين سنة وغرامة من ‪ 5.000‬إىل‬

‫‪ 100.000‬درهم إذا زاد املبلغ عن احلد املشار إليه (‪ 100.000‬درهم وأكثر)‪.‬‬

‫‪ - 9‬مصاريف املرشحني أثناء احلمالت االنتخابية‪:‬‬

‫تفاديا للمزايدات املالية بني املرشحني‪ ،‬ومن أجل عقلنة مصاريفهم أثناء محالهتم‬

‫االنتخابية وعدم تبذيرها‪ ،‬فإن املشرع حدد هلم سقفا معينا يتعني عليهم االلتزام به‬

‫وبالتايل عدم جتاوزه‪.301‬‬

‫ويف هذا اإلطار‪ ،‬فإنه يتعني على كل حزب سياسي يعنيه األمر أن يوجه‬

‫مستندات اإلثبات إىل الرئيس األول للمجلس األعلى للحسابات داخل أجل ال يزيد‬

‫عن ثالثة أشهر من تاريخ صرف مسامهة الدولة وفقا للمرسوم رقم ‪2.11.608‬‬

‫الصادر يف ‪ 25‬اكتوبر ‪.3022011‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬اجلرائم االنتخابية املصاحبة لسري العملية االنتخابية‪.‬‬

‫تعترب املخالفات املرتبطة بالعمليات االنتخابية من أكثر اخلروقات وقوعا‪ ،‬وهلا‬

‫تأثريات جد سلبية على نزاهة وشفافية االقتراع‪ .‬وهذه املخالفات منها ما هو مرتبط‬

‫بسري عملية التصويت ومنها ما هو مرتبط بفرز وإحصاء األصوات وإعالن النتائج‪.‬‬

‫أوال‪ :‬املخالفات املتعلقة بسري عملية التصويت‪.‬‬

‫يعد التصويت أهم مراحل العملية االنتخابية‪ ،‬فبواسطته يعرب كلن اخب عن‬

‫موقف معني بشأن انتخاب مرشح حمدد أو إبداء رأي يتعلق مبوضوع ما‪ ،‬وهكذا ميثل‬

‫‪ 301‬مرسوم رقم ‪ 2.11.607‬الصادر في ‪ 19‬اكتوبر ‪ ،2011‬ج ر عدد ‪.5988‬‬

‫‪ 302‬المادة ‪ 3‬من المرسوم رقم ‪ 2.11.609‬الصادر في ‪ 19‬اكتوبر ‪ ،2011‬ج ر عدد ‪5989.‬‬

‫‪P 176‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التصويت الوسيلة املادية اليت من خالهلا ميارس الناخب حقه وواجبه يف املشاركة‬

‫السياسية‪.‬‬

‫والتصويت حق وواجب وطين لكل املواطنني املقيدين يف اللوائح االنتخابية العامة‬

‫وفق الضوابط والشروط احملددة يف القوانني االنتخابية‪.‬‬

‫ونظرا ألمهية عملية التصويت وما يترتب عليها من آثار‪ ،‬فقد أحاطها املشرع‬

‫بضمانات عديدة للحفاظ على سالمتها وانتظامها‪ ،‬وتوفر هذه الضمانات محاية خاصة‬

‫لكل من الناخبني واملرشحني وحىت للقائمني على سري العملية االنتخابية‪ .‬وتتمثل هذه‬

‫الضمانات يف جترمي بعض األفعال املتعلقة بعملية التصويت والعقاب عليها‪.‬‬

‫تتعدد مظاهر وأنواع املخالفات املتعلقة بسري عملية التصويت‪ ،‬فهي ميكن أن‬

‫ترتبط بعملية التصويت يف ذاهتا كما ميكن أن ترتبط خبرق النظام العام وخلق‬

‫الفوضى داخل مكاتب التصويت أو بتحويل التصويت لصاحل مرشح معني أو الئحة‬

‫معينة أو دفع الناخبني لعدم التصويت من ناحية ثانية‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وقد حدد القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب جزاءات‬

‫يف حالة خمالفة شروط وضوابط سري عملية التصويت وفق ما يلي‪:‬‬

‫أ‪ :‬الدعاية خالل يوم االقتراع‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 39‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب‪ ،‬بغرامة من‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم كل شخص قام بنفسه أو‬

‫بواسطة غريه يف يوم االقتراع بتوزيع إعالنات أو منشورات انتخابية أو غري ذلك من‬

‫الوثائق االنتخابية‪ .‬يف حني إذا كان مرتكب األفعال املشار إليه أعاله موظفا عموميا‬

‫‪P 177‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أو مأمورا من مأموري اإلدارة أو مجاعة ترابية‪ ،‬فإن العقوبة تصل طبقا ملقتضيات املادة‬

‫‪ 39‬من القانون املذكور إىل احلبس من شهر إىل ستة أشهر وغرامة من ‪ 10.000‬إىل‬

‫‪ 50.000‬درهم‪.‬‬

‫واملثري يف هذه املادة أهنا تقرر املسؤولية اجلنائية عن فعل الغري وذلك حيادا على‬

‫مبدأ املسؤولية اجلنائية الشخصية املعمول هبا يف التشريعات اجلنائية‪ ،‬وقد أشارت‬

‫املادة ‪ 39‬املذكورة أعاله إىل هذا املنع من خالل تنصيصها على أنه ال جيوز ألي شخص‬

‫أن يقوم يوم االقتراع بنفسه أو بواسطة غريه بتوزيع برامج أو منشورات أو غري ذلك‬

‫من الوثائق االنتخابية‪.‬‬

‫ب‪ :‬التصويت بعد فقدان حق التصويت‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 45‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب باحلبس من ستة أيام إىل شهر وبغرامة من ‪ 1.200‬إىل ‪ 5.000‬درهم‬

‫أو بإحدى هاتني العقوبتني فقط‪ ،‬كل شخص صوت بعد أن فقد حق التصويت لسبب‬

‫من األسباب إما حبكم قيده يف لوائح انتخابية وضعت قبل فقده حق التصويت أو‬

‫قيد فيها بعد ذلك دون طلب منه‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬ويعترب التقييد يف اللوائح االنتخابية من الناحية املبدئية دليال على التمتع‬

‫باألهلية االنتخابية‪ ،303‬ولكن العيوب اليت قد ال تسلم منها اللوائح االنتخابية تؤدي‬

‫أحيانا إىل اإلبقاء على من فقد األهلية االنتخابية مسجال هبا‪ ،‬أو ميكن أن يسجل هبا‬

‫من ال يتوفر على أهلية االنتخاب‪ ،‬وهناك من يستغل هذه الثغرات للقيام بتصويت‬

‫‪ -303‬فيصل عبد هللا الكندري‪ ،‬م س ص‪.96 :‬‬

‫‪P 178‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫غري مشروع رغم علمه أال حق له يف ذلك‪ .‬ويشكل هذا التصويت غري املشروع جرمية‪،‬‬

‫سواء بناء على تقييد يف اللوائح االنتخابية سابق لفقدان األهلية االنتخابية أو الحق‬

‫له مت دون طلب من املعين به‪ .‬واملالحظ أن املشرع املغريب جرم فعل التصويت رغم‬

‫فقدان األهلية االنتخابية ألي سبب من األسباب دون ختصيص‪ ،304‬على خالف املشرع‬

‫الفرنسي الذي اقتصر على جترمي التصويت الصادر عن فاقد األهلية االنتخابية‬

‫بسبب صدور حكم قضائي باإلدانة أو بسبب إفالس غري متبوع برد االعتبار فقط‬

‫دون غريمها من األسباب األخرى‪.305‬‬

‫وهكذا ميكن أن يكون الشخص مقيدا يف اللوائح االنتخابية مث يصبح عسكريا‬

‫أو شرطيا أو دركيا‪ ،‬فيفقد بذلك األهلية االنتخابية‪ ،‬فإذا قام بالتصويت رغم ذلك‬

‫فإنه يعترب مرتكبا جلرمية التصويت غري املشروع‪ ،‬ونفس الشيء ميكن أن يقال عن‬

‫الشخص الذي يكون مقيدا بالئحة انتخابية مث يقوم بالتصويت رغم صدور حكم‬

‫قضائي هنائي ضده بعقوبة جنائية‪.‬‬

‫ج‪ :‬التصويت بصفة غري قانونية‪:‬‬

‫نصت مقتضيات املادة ‪ 46‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب على أنه يعاقب باحلبس من ستة أشهر إىل ثالث سنوات وبغرامة من‬

‫‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم كل من صوت حبكم قيد غري قانوين يف الالئحة‬

‫االنتخ ابية‪ ،‬أو صوت بانتحاله اسم وصفة ناخب مسجل‪ ،‬أو صوت باستعمال حقه يف‬

‫‪ -304‬تجدر اإلشارة إلى أن الفصل ‪ 12‬من ظهير فاتح شتنبر ‪ 1959‬الذي كان ينظم االنتخابات أنداك بالمغرب كان يحدد هذه األسباب من خالل‬
‫تنصيصه أن كل شخص كان مجردا من حق التصويت سواء على إثر عقوبة قضائية أو على إثر إفالس لم يعقبه إرجاع األهلية‪ ،‬فصوت إما‬
‫بحكم تقييده في لوائح محررة قبل تجريده من حق التصويت أو بحكم تقييد وقع بعد التجريد بدون مشاركته فيه يعاقب بسجن تتراوح مدته بين‬
‫ستة أيام وشهر واحد ‪"...‬‬
‫‪305‬‬
‫‪- Jean-Claude MASCLET، op. cit، p : 387.‬‬

‫‪P 179‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫االنتخاب أكثر من مرة واحدة‪ .‬كما يعاقب بنفس العقوبة كل من صوت أكثر من‬

‫مرة واحدة حبكم تقييده يف لوائح انتخابية متعددة (املادة ‪ 47‬من القانون التنظيمي‬

‫رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب)‪.‬‬

‫وال ينبغي اخللط بني التصويت باسم الغري الذي يعترب جرمية انتخابية‪ ،‬وبني‬

‫التصويت نيابة عن الغري الذي جتيزه بعض التشريعات االنتخابية‪ ،306‬فمدونة‬

‫االنتخابات الفرنسية مثال أجازت التصويت بالوكالة ونظمت أحكامه يف الفصول‬

‫من ‪ 71‬إىل ‪.307 78‬‬

‫وتتحقق جرمية التصويت أالنتحايل بتوفري العناصر التكوينية التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬القيام بانتحال اسم وصفة ناخب آخر مقيد يف الئحة انتخابية‪.‬‬

‫‪ -2‬التصويت باسم هذا الناخب اآلخر‪.‬‬

‫‪ -3‬القصد اجلنائي املتمثل يف العلم بكون االسم الذي وقع التصويت به‬

‫يعود لناخب آخر وليس للمصوت‪.‬‬

‫من جهة أخرى جتمع التشريعات االنتخابية على منع قيام الناخبني بالتصويت‬

‫ألكثر من مرة يف االنتخاب الواحد‪ ،‬وإذا كان التشريع االنتخايب الفرنسي يشترط‬

‫‪ - 306‬تنص المادة ‪ 72‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪ ،‬على انه '' يجوز للناخبات والناخبين المقيدين في اللوائح‬
‫االنتخابية العامة المقيمين خارج تراب المملكة أن يصوتوا في االقتراع عن طريق الوكالة‪.‬‬
‫ولهذه الغاية‪ ،‬يتعين على كل ناخب يعنيه األمر أن يمأل مطبوعا خاصا يوضع رهن إشارته بمقر السفارة أو القنصلية التابع لها مكان إقامته ويوقع‬
‫عليه‪ ،‬ويصادق على إمضائه‪ ،‬في عين المكان ‪ ،‬بعد تضمينه البيانات المتعلقة باسميه الشخصي والعائلي ورقم بطاقته الوطنية للتعريف أو جواز‬
‫سفره والجماعة أو المقاطعة المقيد في الئحتها االنتخابية بالتراب الوطني والعنوان المدلى به للتقييد في الالئحة االنتخابية المذكورة وكذا االسم‬
‫الشخصي والعائلي للشخص الممنوحة له الوكالة ورقم بطاقته الوطنية للتعريف وعنوانه الشخصي‪.‬‬
‫يتولى المعني باألمر بنفسه توجيه أو تسليم الوكالة إلى الشخص الذي تم توكيله‪.‬‬
‫يقوم الوكيل بالتصويت نيابة عن المعني باألمر وفقا للكيفيات المنصوص عليها في هذا القانون التنظيمي‪.‬‬
‫ال يجوز لشخص أن يكون وكيال ألكثر من ناخب واحد مقيم خارج تراب المملكة''‪.‬‬
‫‪307‬‬
‫‪- Jean-Claude MASCLET، op. cit، p : 387.‬‬
‫ويالحظ أن التشريع االنتخابي الجزائري (القانون العضوي رقم ‪ 01-21‬المتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،)2021‬الصادر بتاريخ مارس ‪ 2021‬أجاز‬
‫هو اآلخر التصويت بالوكالة ونظم أحكامها في المواد من ‪ 175‬إلى ‪ 168‬وتهم حاالت المرض أو العجزة أو بعض العمال أو أفراد الجيش‬
‫الوطني الشعبي وأسالك األمن في حين حظرت بعض التشريعات األخرى التصويت بالوكالة كالمجلة االنتخابية التونسية لسنة ‪( 2014‬المادة‬
‫‪ )118‬وقانون االنتخابات اللبناني الصادر بتاريخ ‪( 2017/06/17‬المادة ‪.)95‬‬

‫‪P 180‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫للقيام جبرمية التصويت املتعدد أن يكون ناجتا عن حصول قيد متكرر يف اللوائح‬

‫االنتخابية‪ ،‬وهو ما جيعل التصويت ألكثر من مرة واحدة بناء على قيد واحد خارج‬

‫دائرة التجرمي والعقاب‪ .‬إال أن املشرع املغريب نص على جترمي فعل التصويت املتكرر‬

‫سواء حصل استنادا إىل قيد متكرر يف اللوائح االنتخابية أو استنادا فقط إىل قيد‬

‫واحد‪.‬‬

‫وعلى كل حال فإن جرمية التصويت املتعدد تستلزم العناصر التكوينية التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬ارتكاب الفعل املادي املتمثل يف التصويت الثاين أو الثالث ‪...‬إخل يف نفس‬

‫االنتخابات‪.‬‬

‫‪ -2‬ا لقصد اجلنائي املتمثل يف العلم بكون التصويت الذي قام به هو تصويت‬

‫مكرر‪.‬‬

‫د‪ :‬محل األسلحة أثناء الدخول إىل قاعة التصويت‪:‬‬

‫ال جيوز لشخص حيمل أسلحة ظاهرة أو خمفية أو أدوات تشكل خطر على األمن‬
‫‪308‬‬
‫وإال تعرض للعقوبات املنصوص عليها يف الفصلني‬ ‫العام أن يدخل قاعة التصويت‬

‫‪ 9‬و‪ 10‬من القانون رقم ‪ 76.00‬بشأن التجمعات العمومية‪ ،‬وذلك بصرف النظر عن‬

‫العقوبات املقررة يف القانون اجلنائي أو يف املقتضيات املتعلقة بالزجر عن املخالفات‬

‫للتشريع اخلاص باألسلحة والعتاد واألدوات املتفجرة‪.‬‬

‫وهكذا يعاقب كل شخص دخل إىل قاعة التصويت وهو حيمل أسلحة ظاهرة أو‬

‫خمفية أو أدوات فيها خطر على األمن العام‪:‬‬

‫‪ - 308‬المادة ‪ 49‬من القانون التنظيمي ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬

‫‪P 181‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬باحلبس من شهر واحد إىل ثالثة أشهر وغرامة من ‪ 1.200‬إىل ‪ 5.000‬درهم‬

‫أو بإحدى هاتني العقوبتني فقط‪ ،‬إذا كان حيمل أسلحة ظاهرة أو خمفية أو أدوات‬

‫خطرية على األمن العمومي‪309‬؛‬

‫‪ -‬باحلبس من شهر واحد إىل سنة وبغرامة من ‪ 1200‬إىل ‪ 5.000‬درهم أو‬

‫بإحدى هاتني العقوبتني فقط‪ ،‬إذا ضبط يف ظروف تشكل هتديدا لألمن العام أو‬

‫لسالمة األشخاص أو األموال وهو حيمل جهازا أو أداة أو شيئا واخزا أو راضا أو قاطعا أو‬

‫خانقا‪ ،‬ما مل يكن بسبب نشاطه أو بسبب مشروع‪310‬؛‬

‫‪ -‬بالسجن ملدة تتراوح بني مخس سنوات وعشرين سنة وبغرامة يتراوح مبلغها‬

‫بني ‪ 1.000‬إىل ‪ 20.000‬درهم كل شخص احتفظ – خرقا للمقتضيات التشريعية‬

‫والتنظيمية اجلاري هبا العامل – بأسلحة وعتاد وآالت وأدوات قاتلة أو حمرقة أو‬

‫مفرقعة أو يكون منها مدخرات أو يصنعها أو يعمل بأي وجه كان على املتاجرة فيها‬

‫أو استريادها أو تروجيها‪.311‬‬

‫واملالحظ أن املشرع جرم فعل الدخول املسلح إىل قاعة التصويت دون أن يربطه‬

‫بوقت حمدد مع أن الغرض من التجرمي ليس هو محاية قاعة التصويت يف حد ذاهتا‪،‬‬

‫وإمنا الغرض هو محاية العمليات االنتخابية اليت تتم داخل هذه القاعة واليت تكون‬

‫يوم االقتراع بالضبط وليس قبله أو بعده‪ ،‬فدخول شخص مسلح قاعة تصويت فارغة‬

‫لن تكون يف جترميه أية فائدة تذكر‪ ،‬ألن احلكمة من هذه اجلرمية هي محاية‬

‫‪309‬الفصل ‪ 10‬من القانون رقم ‪.76.00‬‬

‫‪ 310‬الفصل ‪ 303‬مكرر من القانون الجنائي‪.‬‬
‫‪ 311‬الفصل األول من الظهير الشريف رقم ‪ 1.58.286‬بشأن الزجر عن المخالفات للتشريع الخاص باألسلحة والعتاد واألدوات المفرقعة‪،‬‬
‫جريدة رسمية عدد ‪ 2393‬بتاريخ ‪ 17‬صفﺮ ‪ 1378‬الموافق ل ‪ 05‬شتنبر ‪ ،1958‬ص‪.2078 :‬‬

‫‪P 182‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الناخبني وعدم إرباك ممارستهم حلقهم يف التصويت ألن رؤية الناخبني لشخص‬

‫مسلح يدخل قاعة التصويت سيخلق نوعا من االضطراب يف نفوسهم‪ ،‬لذلك حرصت‬

‫بعض التشريعات االنتخابية على ربط جترمي الدخول املسلح إىل قاعة التصويت‬

‫بضرورة أن حيصل ذلك يوم االنتخاب أو أثناءه كما هو الشأن بالنسبة للتشريعني‬

‫األردين واملصري‪ .312‬ومل يفرق املشرع املغريب بني محل السالح لسبب مشروع أو‬

‫لسبب غري مشروع مما جعل النص التشريعي ذا صياغة عامة عكس بعض التشريعات‬
‫‪.313‬‬
‫االنتخابية املقارنة كالتشريع اجلزائري مثال‬

‫ه ‪ :‬حتويل أصوات الناخبني أو دفعهم إىل اإلمساك عن التصويت‪:‬‬

‫يعاقب باحلبس من شهر إىل ثالثة أشهر وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪50.000‬‬

‫درهم كل من أقد م باستعمال أخبار زائفة أو إشاعات كاذبة أو غري ذلك من طرق‬

‫التدليس على حتويل أصوات الناخبني‪ ،‬وكذا كل من أقدم باستعمال أخبار زائفة أو‬

‫إشاعات كاذبة أو غري ذلك من طرق التدليس على دفع ناخب أو أكثر إىل اإلمساك‬

‫عن التصويت (املادة ‪ 51‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب)‪.‬‬

‫فإذا كانت أصوات الناخبني تشكل جماال للتنافس بني املرشحني فإن هذا‬

‫التنافس جيب أن يتم بوسائل مشروعة‪ ،‬لذلك منع املشرع العمل على حتويل أصوات‬

‫الناخبني عن طريق استعمال أخبار زائفة أو إشاعات كاذبة أو غري ذلك من طرق‬

‫‪ -312‬تجرم المادة ‪ 56‬من قانون انتخاب مجلس النواب األردني حمل سالح ناري أو أداة يشكل حمله خطرا على األمن والسالمة العامة في أي‬
‫مركز من مراكز االقتراع والفرز يوم االنتخاب حتى ولو كان مرخصا‪ ،‬كما تعاقب المادة ‪ 42‬من قانون مباشرة الحقوق السياسية المصري لسنة‬
‫‪... ":2020‬ويحضر حضور الناخب إلى جمعية االقتراع حامال سالحا وإن كان مرخصا‪."...‬‬
‫‪ -313‬تنص المادة ‪ 217‬من التشريع االنتخابي الجزائري على معاقبة "كل من دخل قاعة االقتراع وهو يحمل سالحا بينا أو مخفيا باستثناء أعضاء‬
‫القوة العمومية المسخرين قانونا‪.‬‬

‫‪P 183‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التدليس‪ .‬ويدخل يف إطار هذه اجلرمية قيام أحد املرشحني بترويج إشاعة كاذبة‬

‫مفادها أن املرشح املنافس له قد سحب ترشيحه‪...‬‬

‫كما أن املشرع عمد إىل جترمي استعمال األخبار الزائفة أو اإلشاعات الكاذبة أو‬

‫غري ذلك من طرق التدليس لدفع ناخب أو أكثر إىل اإلمساك عن التصويت رغبة‬

‫منه يف محاية التصويت وتوفري ضمانات قانونية ملمارسته بعيدا عن أي تضليل أو‬

‫خداع أو تدليس‪ ،314‬فقد يعمد البعض إىل ترويج خرب زائف عن تأجيل االنتخابات‬

‫لدفع ناخب أو عدة ناخبني إىل عدم التوجه إىل مكتب التصويت‪ ،‬أو قد يقوم أحد‬

‫املرشحني بإطالق إشاعة كاذبة تفيد موت مرشح آخر منافس له‪ ،‬وذلك لدفع أنصاره‬

‫إىل عدم التصويت‪...‬‬

‫فكل هذه األفعال وغريها من طرق التضليل والتدليس املشاهبة تقع حتت طائلة‬

‫املادة ‪ 51‬أعاله‪.‬‬

‫ف‪ :‬هتديد الناخبني أو اإلخالل بالنظام العام‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات الفقرة األوىل من املادة ‪ 52‬من القانون التنظيمي رقم‬

‫‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب باحلبس من شهر إىل ستة أشهر وبغرامة من ‪10.000‬‬

‫إىل ‪ 50.000‬درهم كل من استأجر أو سخر أشخاصا على وجه يهدد به الناخبني أو‬

‫خيل بالنظام العام‪ ،‬غري أنه إذا كان هؤالء األشخاص ناخبون فإن العقوبة تضاعف‪.‬‬

‫وهكذا ميكن أن يقع حتت طائلة تطبيق هذه املادة املرشح الذي يعمد إىل‬

‫استئجار جمموعة من األشخاص مقابل مبالغ مالية أو تسخريهم ولو بدون مقابل لتهديد‬

‫‪ -314‬نفس المنحى نجده في المادة ‪ 287‬من القانون العضوي ‪ 01-21‬المتعلق باالنتخابات لسنة ‪ 2021‬الجزائري‪.‬‬

‫‪P 184‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كتلة من الناخبني يرى أهنا مناصرة ملرشح آخر منافس له‪ ،‬ومل يشترط املشرع أن‬

‫يقع التهديد يف شكل حمدد‪ ،‬إذ ميكن أن يكون شفويا عن طريق الشعارات أو‬

‫اخلطب أو الصياح‪ ،‬وقد يكون عن طريق منشورات‪ ،‬أو قد يتم عن طريق اإلشارات‬

‫واإلمياءات‪.‬‬

‫ص‪ :‬املس بسري عمليات التصويت أو مبمارسة حق االنتخاب أو حبرية التصويت‪:‬‬

‫يعاقب باحلبس من شهر إىل ستة أشهر وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪50.000‬‬

‫درهم كل من أقدم على إحداث اضطراب يف سري عمليات التصويت بواسطة‬

‫جتمعات أو صياح أو مظاهرات هتديدية‪ ،‬وكذا كل من قام باملس مبمارسة حق‬

‫االنتخاب بواسطة جتمعات أو صياح أو مظاهرات هتديدية‪. 315‬‬

‫منع املشرع املغريب املس مبمارسة التصويت عن طريق القيام بتنظيم جتمعات‬

‫أو مظاهرات هتديدية أو الصياح‪ ،‬واعترب ذلك جرمية نظرا ملا حتدثه هذه الوسائل‬

‫(التجمعات ‪ ،‬الصياح‪ ،‬املظاهرات التهديدية) من إكراه معنوي وضغط نفسي جيعل‬

‫جمموعة من الناخبني حيجمون عن التصويت خوفا على أنفسهم أو أمواهلم أن يصيبها‬

‫األذى‪ .‬وتتحقق هذه اجلرمية مبجرد ثبوت املس مبمارسة حق االنتخاب‪ ،‬بغض النظر‬

‫عن كون تلك التجمعات مصرح هبا قانونا أم ال أو ذلك الصياح مشروع أم ال‪.‬‬

‫ش‪ :‬اقتحام قاعـة التصويت‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات الفقرة األوىل من املادة ‪ 54‬من القانون التنظيمي ‪27.11‬‬

‫باحلبس من ستة أشهر إىل سنة وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪ 50.000‬درهم كل من‪:‬‬

‫المادة ‪ 53‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬ ‫‪315‬‬

‫‪P 185‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬اقتحم قاعة التصويت بعنف ملنع الناخبني من اختيار الئحة أو مرشح‪.‬‬

‫‪ -‬حاول اقتحام قاعة التصويت بعنف ملنع الناخبني من اختيار الئحة أو مرشح‪.‬‬

‫غري أنه إذا كان املقتحمون أو حماولو االقتحام حيملون سالحا فإن العقوبة تصل‬

‫طبقا ملا تنص عليه مقتضيات الفقرة الثانية من املادة ‪ 54‬من نفس القانون‪ ،‬إىل احلبس‬

‫من سنة إىل ثالث سنوات‪ ،‬وتكيف كجناية معاقب عليها بالسجن من عشر سنوات‬

‫إىل عشرين سنة يف حالة اقتحام قاعة التصويت بناء على خطة مدبرة اتفق على‬

‫تنفيذها إما يف مجيع أرجاء اململكة وإما يف عمالة أو إقليم أو عدة عماالت أو أقاليم‬

‫أو يف دائرة أو عدة دوائر انتخابية متاشيا مع مقتضيات املادة ‪ 55‬من القانون املذكور‪.‬‬

‫وقد اعترب القضاء اإلداري املغريب أن اهلجوم على مكتب التصويت يشكل واقعة‬

‫من شأهنا التأثري على نتائج االقتراع وتربر إلغاء العملية االنتخابية‪.316‬‬

‫ويعترب استعمال العنف عنصرا مكونا للجرمية ال تتصور دون وجوده‪.‬‬

‫و‪ :‬استعمال العنف واإلهانة ضد أعضاء مكتب التصويت وعرقلة التصويت‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 56‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب باحلبس من ستة أشهر إىل سنة وبغرامة من ‪ 15.000‬إىل ‪50.000‬‬

‫درهم‪:‬‬

‫‪ -‬ا لناخبون الذين يرتكبون عمال من أعمال العنف يف حق رئيس مكتب‬

‫التصويت أو حنو عضو من أعضاء مكتب التصويت؛‬

‫‪ -316‬حكم المحكمة اإلدارية بالرباط عدد ‪ 1287‬بتاريخ ‪ 2003/10/30‬الذي جاء فيه أن "ثبوت واقعة الهجوم على مكتب التصويت وتعرض‬
‫أعضائه للضغط والتهديد أثناء عملية الفرز وإحصاء األصوات يجعل النتيجة التي حصل عليها كل مرشح يعتريها الشك والريبة وتشكل مناورة‬
‫تدليسية أفسدت العملية االنتخابية وموجبة إلبطال االنتخاب ‪...‬نعم" منشور بالدليل العملي لالجتهاد القضائي في المادة اإلدارية‪ ،‬أحمد بوعشيق‪،‬‬
‫الجزء الثاني الطبعة األولى ‪ ،2006‬ص ‪.311‬‬

‫‪P 186‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬ا لناخبون الذين يقومون بتأخري العمليات االنتخابية باستعمال االعتداء‬

‫والتهديد؛‬

‫‪ -‬ا لناخبون الذين حياولون أثناء اجتماعهم لالقتراع دون إجراء العمليات‬

‫االنتخابية باستعمال االعتداء والتهديد‪.‬‬

‫وإذا كان القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب ال ينص على‬

‫جترمي واقعة إهانة مكتب التصويت أو عضو من أعضائه‪ ،‬فإن أحكام املادة ‪ 95‬من‬

‫القانون رقم ‪ 9.97‬املتعلق مبدونة االنتخابات كانت تعترب فعل إهانة مكتب‬

‫التصويت أو عضو من أعضائه جنحة معاقب عليها باحلبس من ستة أشهر إىل سنة‬

‫وبغرامة من ‪ 2.000‬إىل ‪ 10.000‬درهم‪.317‬‬

‫وطبقا هلذه املادة نشري إىل أنه واعتبارا للدور الذي يقوم به مكتب التصويت‬

‫على مستوى تنظيم وتسيري العمليات االنتخابية والصالحيات املخولة لرئيسه‬

‫وأعضائه‪ ،‬فقد كان من الطبيعي أن يوفر هلم املشرع محاية جنائية تضمن هلم مزاولة‬

‫مهامهم يف أحسن الظروف‪ ،‬ونظرا لالرتباط الوثيق بني مهام أعضاء مكتب التصويت‬

‫وبني عمليات التصويت على وجه اخلصوص‪ ،‬واعتبارا لكون مكتب التصويت‬

‫يواكب عمليه إدالء الناخبني بأصواهتم من أوهلا إىل آخرها‪ ،‬ونظرا حليوية هذا الدور‬

‫فإن أي اعتداء قد يتعرض له مكتب التصويت أو عضو من أعضائه سيكون له تأثري‬

‫‪ -317‬كانت مقتضيات المادة ‪ 95‬من القانون رقم ‪ 9.97‬المتعلق مدونة االنتخابات كما وقع تغييره وتتميمه تنص على ما يلي‪:‬‬
‫" يعاقب بالحبس من ستة أشهر إلى سنة وبغرامة من ‪ 2.000‬إلى ‪ 10.000‬درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط الناخبون الذين يقومون أثناء‬
‫اجتماعهم لالقتراع بإهانة مكتب التصويت أو عضو من أعضائه أو يرتكبون نحوهم عمال من أعمال العنف أو يؤخرون العمليات االنتخابية أو‬
‫يحولون دون إجرائها باستعمال االعتداء والتهديد"‪.‬‬

‫‪P 187‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مباشر على سري عمليات التصويت وسيؤدي ال حمالة إىل إرباك ممارسة الناخبني‬

‫حلقهم يف االنتخاب‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى فالوقت املخصص إلجراء االقتراع يكون حمددا‪ ،‬وأي تأخري‬

‫للعمليات االنتخابية يؤدي دون شك إىل اضطراب على مستوى التصويت‪ ،‬ولكن‬

‫املقصود هنا ليس التأخري الناجم أحيانا عن أسباب تقنية أو عن أسباب قاهرة‪ ،‬وإمنا‬

‫التأخري الذي يكون مقترنا باستعمال االعتداء والتهديد‪ ،‬وقد جرم املشرع هذا السلوك‬

‫مبقتضى املادة ‪ 56‬السالفة الذكر‪.‬‬

‫ولقد اعترب املشرع وضمن نفس املادة حماولة بعض الناخبني دون إجراء العمليات‬

‫االنتخابية باستعمال االعتداء جرمية من جرائم الصفة إذ يستلزم أن يكون مرتكبها‬

‫ناخبا‪ ،‬واستعمال االعتداء يقتضي اللجوء إىل القوة املادية أو العنف ملنع الناخبني من‬

‫ممارسة حقهم يف التصويت واحليلولة دون إجراء االنتخاب ويتحقق ذلك مثال بإغالق‬

‫قاعة التصويت ومنع الناخبني من ولوجها أو إخراج الناخبني منها بالقوة أو االعتداء‬

‫عليهم بالضرب واجلرح‪.‬‬

‫ن‪ :‬استعمال العنف أو التهديد للتأثري على الناخبني‪:‬‬

‫يف إطار ضمان تصويت شفاف‪ ،‬بعيدا عن أي إكراه أو إجبار‪ ،‬جاءت املادة ‪ 63‬من‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب مبقتضيات زجرية هامة نصت‬

‫على املعاقبة باحلبس من سنة إىل مخس سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬إىل ‪100.000‬‬

‫درهم كل من‪:‬‬

‫‪P 188‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬محل أو حاول أن حيمل ناخبا على اإلمساك عن التصويت باالعتداء أو استعمال‬

‫العنف أو التهديد أو ختويفه من فقد وظيفته أو تعرض شخصه أو أسرته أو ممتلكاته‬

‫إىل ضرر؛‬

‫‪ -‬أثر أو حاول التأثري يف تصويت ناخب باالعتداء أو استعمال العنف أو التهديد‬

‫أو ختويفه من فقد وظيفته أو تعرض شخصه أو أسرته أو ممتلكاته إىل ضرر؛‬

‫هذا‪ ،‬وتضاعف العقوبة املنصوص عليها أعاله طبقا ملا تنص عليه مقتضيات املادة‬

‫‪ 65‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب‪ ،‬إذا كان مرتكب‬

‫اجلنحة موظفا عموميا أو مأمورا من مأموري اإلدارة أو مجاعة ترابية‪ .‬كما أنه يترتب‬

‫على العقوبات املقررة أعاله احلرمان من حق الترشح لالنتخابات لفترتني نيابيتني‬

‫متتاليتني واحلرمان من التصويت ملدة سنتني (املادة ‪ 66‬من نفس القانون التنظيمي)‪.‬‬

‫فقد يكون الناخب أحيانا ضحية إلكراه يسلط عليه لثنيه عن ممارسة حقه يف‬

‫التصويت‪ ،‬ويتحقق ذلك باستعمال التهديد بالتعرض ملكروه أو ختويفه من فقد‬

‫وظيفته أو تعرض شخصه أو أسرته أو ممتلكاته إىل ضرر إذا مل يقاطع االنتخابات‬

‫ومل ميتنع عن التصويت‪ ،‬فهذا اإلكراه املعنوي ممنوع وجمرم ومعاقب عليه‪.‬‬

‫م‪ :‬استعمال املال والوعود للتأثري على الناخبني‪:‬‬

‫يف إطار السهر على احترام الضمانات القانونية الرامية إىل ختليق املسلسل‬

‫االنتخايب‪ ،‬من خالل محاية التنافس الشريف والتصدي لكل املخالفات اليت من شاهنا‬

‫املساس بشفافية االنتخابات‪ ،‬السيما املرتبطة بشراء األصوات االنتخابية والتالعب‬

‫فيها‪ ،‬جاء القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب مبقتضيات زجرية‬

‫‪P 189‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫صارمة يف هذا اإلطار‪ ،‬إذ جرمت مقتضيات املادة ‪ 62‬و‪ 63‬منه جمموعة من األفعال‬

‫اخلاصة مبرحلة احلملة االنتخابية‪.318‬‬

‫وهكذا‪ ،‬يعاقب باحلبس من سنة إىل مخس سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬إىل‬

‫‪ 100.000‬درهم كل من‪:‬‬

‫‪ -‬ح صل أو حاول احلصول على صوت ناخب أو أصوات عدة ناخبني بفضل هدايا‬

‫أو تربعات نقدية أو عينية أو وعد هبا أو بوظائف عامة أو خاصة أو منافع أخرى قصد‬

‫هبا التأثري على تصويتهم سواء كان ذلك بطريقة مباشرة أو بواسطة الغري؛‬

‫‪ -‬محل أو حاول محل ناخب أو عدة ناخبني على اإلمساك عن التصويت باستعمال‬

‫هدايا أو تربعات نقدية أو عينية أو وعد هبا أو بوظائف عامة أو خاصة أو منافع أخرى‬

‫قصد هبا التأثري على تصويتهم سواء كان ذلك بطريقة مباشرة أو بواسطة الغري؛‬

‫‪ -‬قب ل هدايا أو تربعات نقدية أو عينية أو وعد هبا أو بوظائف عامة أو خاصة أو‬

‫منافع أخرى أو املشاركة يف ذلك؛‬

‫‪ -‬ا لتمس هدايا أو تربعات نقدية أو عينية أو وعد هبا أو بوظائف عامة أو خاصة‬

‫أو منافع أخرى أو املشاركة يف ذلك؛‬

‫‪ -‬توسط يف تقدمي هدايا أو تربعات نقدية أو عينية أو وعد هبا أو بوظائف عامة‬

‫أو خاصة أو منافع أخرى أو املشاركة يف ذلك؛‬

‫‪ -‬قبول أو التماس اهلدايا أو التربعات أو الوعود املشار إليها أعاله؛‬

‫‪ -‬الوساطة يف تقدمي اهلدايا أو التربعات أو الوعود املشار إليها أعاله؛‬

‫‪ 318‬قضت استئنافية فاس في الحكم عدد ‪ 8154‬بتاريخ ‪ 2006/12/29‬على أن جنحة محاولة الحصول على أصوات الناخبين بمقابل مادي أو‬
‫الوعد بها تتحقق بمجرد الوعد بمبالغ مالية قصد الحصول على أصوات الناخبين‪.‬‬

‫‪P 190‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬املشاركة يف تقدمي اهلدايا أو التربعات أو الوعود املشار إليها أعاله؛‬

‫هذا‪ ،‬ويترتب على العقوبات املقررة أعاله طبقا ملقتضيات املادة ‪ 66‬من القانون‬

‫التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب احلرمان من حق التشريح لالنتخابات‬

‫ملدتني انتدابيتني متواليتني واحلرمان من التصويت ملدة سنتني‪.‬‬

‫ومن خالل هذه املادة ميكن تصنيف جرائم الرشوة االنتخابية إىل ثالثة أصناف‬

‫حسب أدوار املتدخلني فيها أي الراشي واملرتشي والوسيط‪ .‬وهذا ما سنتناوله فيما‬

‫يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬جرمية استعمال اهلدايا أو التربعات أو الوعود للتأثري على تصويت الناخبني‪:‬‬

‫يطلق بعض الفقه على جرمية استعمال اهلدايا أو التربعات أو الوعود للتأثري على‬

‫تصويت الناخبني اسم الرشوة االجيابية‪ ،319‬وقد اختار املشرع املغريب على غرار املشرع‬

‫الفرنسي أن يوسع جماالت تطبيق هذه اجلرمية من خالل توسيع دائرة وسائل اإلغراء‬

‫اليت قد يلجأ إليها املرشحون الستمالة أصوات الناخبني وإضفاء عدم املشروعية على‬

‫استعماهلا‪ ،‬رغم ما يثريه هذا التوجه من انتقادات فقهية ألن طابعه الفضفاض ينذر‬

‫بإدخال ما ال يعد وال حيصى من األفعال يف دائرة التجرمي‪ .‬والوسائل اليت أتى املشرع‬

‫على ذكرها تتوزع‪:‬‬

‫‪ -‬بني اهلدايا أي العطايا أو اهلبات كيفما كان شكلها سواء كانت هدية مادية‬

‫كتوزيع مبالغ مالية أو تقدمي ألبسة أو جتهيزات مزنلية أو كانت هدية معنوية‬

‫‪ -319‬فيصل عبد هللا الكندري‪" ،‬أحكام الجرائم االنتخابية"‪ :‬دراسة في ضوء أحكام العقاب الواردة في القانون رقم ‪ 35‬لسنة ‪ 1962‬وتعديالته‬
‫بشأن انتخاب أعضاء مجلس األمة الكويتي وفي القانونين المصري والفرنسي‪ ،‬مجلس النشر العلمي – جامعة الكويت – الطبعة األولى‪،2000 ،‬‬
‫ص‪.150 :‬‬

‫‪P 191‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كتنظيم تكرمي جملموعة من الشباب أو املسنني يف فترة انتخابية بقصد استمالة‬

‫أصواهتم‪.‬‬

‫‪ -‬و بني التربعات سواء كانت نقدية كتقدمي مبالغ مالية أو فتح حسابات‬

‫بنكية لغري أو تسليم شيكات أو كانت عينية كتوزيع مواد غذائية أو تقدمي‬

‫حمالت للسكن‪.‬‬

‫‪ -‬وبني الوعد باهلدايا أو التربعات املذكورة أعاله أو تقدمي وعود بشأن توفري‬

‫وظائف عامة أو خاصة أي مناصب شغل يف قطاع الدولة أو يف القطاع اخلاص‪.320‬‬

‫وختم املشرع سلسلة الوسائل غري املشروعة بوسيلة الوعد "مبنافع أخرى" دون‬

‫ان حيدد طبيعة هذه املنافع‪.321‬‬

‫واستعمال هذه العبارة املفتوحة من طرف املشرع يلقي باملسؤولية على القضاء‬

‫الذي جيب أن يستعمل سلطته التقديرية لتحديد الوسائل اإلغرائية اليت تشكل تأثريا‬

‫حقيقيا على تصويت الناخبني وتلك اليت ال تشكل ذلك‪ ،‬وقد أتيحت للقضاء الفرنسي‬

‫عدة فرض حدد من خالهلا مواقفه من الرشوة االنتخابية اإلجيابية‪ ،‬وهي مواقف‬

‫متيزت بالواقعية واملالئمة حسب ظروف ومالبسات كل قضية‪.322‬‬

‫أما القضاء املغريب فيعترب أن اللجوء إىل اإلغراء الستمالة أصوات الناخبني والتأثري‬

‫عليهم ميكن أن يثبت جبميع وسائل اإلثبات مبا فيها القرائن سواء كان باستعمال‬

‫‪ -320‬اعتبرت محكمة االستئناف بطنجة في قرارها الصادر بتاريخ ‪ 2007/01/14‬أن‪" :‬الوعود التي يقدمها المشرح لناخبيه يجب أن بقى‬
‫مقتصرة على تلك التي تدخل في مهام المنصب النيابي الذي يقع التباري بشأنه‪ ،‬وأن تنأى عن الوعود الشخصية التي قد يحصل عليها الناخب‬
‫قبل اإلدالء بصوته أو على إثر اإلدالء به"‪ .‬كما أدانت المحكمة االبتدائية ببني مالل أحد المرشحين لقيامه بتقديم وعد ألحد الناخبين بالسهر على‬
‫مساعدته للحصول على تأشيرة ألحد أقاربه قصد الهجرة خارج أرض الوطن‪"..‬‬
‫‪ -321‬استعمل كل من التشريع المصري والكويتي عبارة "الفائدة"‪.‬‬
‫‪ -322‬مﺼﻄفى مﺤﻤﻮد عفﻴفي‪ :‬الﻤﺴﺌﻮلﻴة الﺠﻨائﻴة عﻦ الﺠﺮائﻢ االنﺘﺨابﻴة‪ ،‬دار الﻨهﻀة العﺮبﻴة‪ ،2002،‬ص‪.95 :‬‬

‫‪P 192‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪323‬‬
‫أو عن طريق وجود شيكات أو كمبياالت أو‬ ‫املال مباشرة أو الوعد مببالغ مالية‬

‫اعترافات بدين‪ 324‬أو القيام بالسفر خارج الدائرة االنتخابية لعقد اجتماعات أو لقاءات‬

‫تنسيقية مشبوهة بني تيارات سياسية غري متجانسة‪.325‬‬

‫وجرمية استعمال اهلدايا أو التربعات أو الوعود للتأثري على تصويت الناخبني قد‬

‫ترتكب بطريقة مباشرة‪ ،‬وقد ترتكب بواسطة الغري وهو ما يسميه البعض الرشوة‬

‫غري املباشرة‪ ،326‬ويستوي أن يكون املقابل اإلغرائي الذي يقدم إىل الناخب للتأثري يف‬

‫تصويته مشروعا أو غري مشروع‪ ،‬إذ تتحقق اجلرمية ولو كان املقابل اإلغرائي خارج‬

‫دائرة التعامل املشروع‪ ،‬كإهداء جمموعة من قنينات اخلمر أو كمية من املخدرات‪.327‬‬

‫‪ -2‬جرمية قبول أو التماس اهلدايا أو التربعات أو الوعود‪:‬‬

‫ارتأى املشرع املغريب أن يساوي على مستوى العقوبات بني من يعطي الرشوة‬

‫االنتخابية وبني من يقبلها أو يلتمسها‪ ،328‬ونقل حرفيا نفس صيغة التجرمي املنصوص‬

‫‪ -323‬قضت الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى في قرارها عدد ‪ 362‬بتاريخ ‪ 18‬غشت ‪ 1978‬أن ثبوت حضور المرشح بمركز التصويت يوم‬
‫االقتراع وقيامه وأنصاره بالتأثير على حرية الناخبين في االختيار بعرض مبالغ مالية للتصويت عليه يؤدي على إلغاء االنتخاب‪ ،‬انظر محمد‬
‫عامري‪ :‬الطعون االنتخابية بالغرب‪ ،‬افريقيا الشرق‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة االولى‪ ،1993 ،‬ص‪ 272 :‬و‪.334‬‬
‫‪ -324‬قضت المحكمة اإلدارية بالرباط في حكمها عدد ‪ 73‬بتاريخ ‪ 96/4/11‬أن "المحكمة بعد اطالعها على االعتراف بالدين المستدل به اتضح‬
‫لها أنه يشكل في ظاهرة دينا عاديا إال أن ظروف تلقي اإلشهاد العدلي سواء من حيث تاريخ تلقيه الذي جاء قبيل انعقاد عملية انتخاب مكتب‬
‫مجلس الجماعة بأيام قليلة أو من حيث األطراف الداعمة لرئيسه المنتخب التي هي نفسها المكونة المكتب المجلس أو من حيث أجل استرداد‬
‫القرض ال ذي حدد خالل ثالث سنوات‪ ،‬وهي في الحقيقة المدة المتبقية النتهاء انتخاب المجلس‪ ...‬وحيث إن المحكمة بعد إحاطتها بظروف القضية‬
‫ومالبساتها‪ ،‬وانطالقا من القرائن المشار إليها أعاله اقتنعت بأن األمر يتعلق فعال برشوة ال بقرض‪ ،‬مما يجعل عملية االنتخاب قد شابتها مناورات‬
‫تدليسية أثرت بشكل واضح ومباشر في السير العادي للعملية االنتخابية وفي نتيجتها"‪.‬‬
‫‪ -325‬اعتبرت المحكمة اإلدارية بالرباط في حكمها عدد ‪ 1312‬بتاريخ ‪ 2003/11/4‬أن انتقال مجموعة من المستشارين الجماعيين الذين ينتمون‬
‫إلى حزب واحد إلى خارج الجماعة التي انتخبوا فيها ال يمكن أن يشكل قرينة على رغبة في التأثير على حرية التصويت لوحدة انتمائهم السياسي‪،‬‬
‫انظر محمد ولد البالد‪ ،‬الطعون المتعلقة بانتخاب مكاتب المجالس الجماعية في ضوء اجتهاد القضاء اإلداري المغربي‪ ،‬الطبعة األولى ‪،2007‬‬
‫ص ‪ 171‬وما يليها و‪ 270‬وما يليها‪.‬‬
‫‪326‬قضت استئنافية الجديدة في قرارها رقم ‪ 352‬السابق‪ ،‬حيث جاء منطوقه على النحو التالي" العبارات التي سجلت في مكالمات المتهمين والتي‬
‫دارت بينهم وبين المتهم المرشح تتمحور كلها حول سير العمليات االنتخابية وجلب الناخبين وشراء ذممهم بواسطة تبرعات نقدية من جهة والوعد‬
‫بها من جهة أخرى‪ ،‬ي فيد بالقطع بأن المتهمين قدموا مساعدة في تنفيذ جريمة لفائدة المتهم الرئيسي وسهلوا عليه عملية ارتكابها مع علمهم أن‬
‫"‪.‬‬
‫الهدف من عملية شراء األصوات‪ .....‬هو فوز المعني باألمر‬
‫‪ -327‬فيصل عبد هللا الكندري‪ ،‬م س ‪ ،‬ص ‪.156 :‬‬
‫‪ 328‬وهو نفس التوجه الذي تبناه المشرع بخصوص رشوة الموظف العمومي انظر الفصل ‪ 248‬والفصل ‪ 251‬من ق ج ‪.‬‬

‫‪P 193‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫عليها يف الفقرة الثانية من املادة ‪ 106‬من مدونة االنتخابات الفرنسية‪ ،‬ويطلق بعض‬

‫الفقه على هذه اجلرمية اسم الرشوة السلبية‪.329‬‬

‫‪ -3‬جرمية الوساطة يف الرشوة االنتخابية‪.‬‬

‫يعد التشريع االنتخايب املغريب رائدا يف جمال جترمي الوساطة يف الرشوة‬

‫االنتخابية‪ .330‬ومل يتم التنصيص على هذه اجلرمية إال يف السنوات األخرية مع‬

‫التعديالت التشريعية اليت أدخلت على املنظومة االنتخابية املغربية وذلك بعد أن‬

‫كشفت التجربة أن جمموعة من مساسرة االنتخابات والوسطاء يفلتون من العقاب‬

‫ويظلون يف منأى عن املتابعة بفعل الفراغ القانوين‪ ،‬لذلك تدخل املشرع ليضيف فقرة‬

‫جترميية جديدة أماطت اللثام عن صنف ثالث من املتدخلني يف الرشوة االنتخابية‬

‫إىل جانب الراشني واملرتشني وهم الوسطاء الذين يتوسطون يف تقدمي اهلدايا أو‬

‫التربعات أو الوعود االنتخابية‪ ،‬ويشكلون صلة الوصل بني طائفة املرشحني وطائفة‬

‫الناخبني‪.331‬‬

‫وجيب التمييز بني جرمية التوسط يف تقدمي الرشوة االنتخابية اليت يعد‬

‫مرتكبها فاعال أصليا جلرمية قائمة بذاهتا‪ ،‬وبني فعل املشاركة يف تقدمي الرشوة‬

‫االنتخابية الذي يعد مرتكبه مشاركا فقط‪ ،‬فالشخص الذي اكتفى بتقدمي مكان‬

‫اجتمع فيه املرشح الراشي بالناخبني املرتشني مع علمه بذلك إمنا يعد مشاركا يف‬

‫جرمية الرشوة االنتخابية وليس وسيطا وكذلك الشخص الذي يقوم بسحب مبالغ‬

‫‪ -329‬فيصل عبد هللا الكندري‪ ،‬م س ‪ ،‬ص ‪.151 :‬‬

‫‪ -330‬لم يرد التنصيص على هذه الجريمة في أي تشريع انتخابي عربي‪.‬‬
‫‪ -331‬قضت محكمة االستئناف بتازة في قرارها ‪ 174‬بتاريخ ‪ 2007/2/7‬أن كون المتهم ليس ناخبا وال مرشحا يجعل ما قام به يشكل جنحة‬
‫التوسط في تقديم وعود نقدية قصد الحصول على أصوات الناخبين لفائدة أحد المرشحين النتخابات تجديد ثلث أعضاء مجلس المستشارين"‬

‫‪P 194‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مالية من البنك ويسلمها للمرشح الراشي مع علمه بأهنا ستستعمل إلرشاء الناخبني‪،‬‬

‫أو الشخص الذي حيرض املرشح على توزيع الرشوة على الناخبني بدعوى أن منافسيه‬

‫من املرشحني يفعلون ذلك‪.‬‬

‫أما الوساطة فإهنا تتطلب من الوسيط أن يقوم بأفعال يغلب عليها طابع املبادرة‬

‫ال طابع التسخري‪ ،‬كأن يبادر إىل االتصال باملرشح ويعرض عليه خدماته‪ ،‬ويبادر إىل‬

‫جلب الناخبني واستمالتهم ويعرض عليهم الرشوة االنتخابية‪.332‬‬

‫واملالحظ أن املشرع ويف إطار تقديره خلطورة هذه اجلرمية شدد العقوبة فيها‬

‫وجرم الشروع يف تنفيذها‪ .‬وبالنظر إىل الوسائل املستعملة الرتكاهبا فإن هذه اجلرمية‬

‫ال يتصور صدورها عادة إال من املرشحني أو أنصارهم‪.‬‬

‫وتوصف جرائم الرشوة االنتخابية بأهنا من أكثر اجلرائم االنتخابية خطورة‪،‬‬

‫وإذا كان هناك شبه إمجاع تشريعي حول جترمي الرشوة االنتخابية فإن هناك تفاوتا‬

‫يف مستويات هذا التجرمي ونطاقه‪.333‬‬

‫و هناك العديد من التشريعات اليت ميكن االستناد إليها يف إظهار السياسة‬

‫التشريعية احلديثة يف جترمي الرشوة االنتخابية ومن بينها القانون الفرنسي الذي‬

‫جرمها للمرة األوىل بقانون ‪ 31‬مارس ‪ 1914‬حيث اهتم املشرع الفرنسي بتجرمي‬

‫‪ -332‬ا عتبرت محكمة االستئناف بتازة في قرارها المشار إليه أعاله أن العنصر المادي في جريمة التوسط يتمثل في التفاوض وتقديم الوعود بأداء‬
‫مبالغ مالية‪ ،‬والعنصر المعنوي هو نية استمالة األصوات لفائدة أحد المرشحين وبالتالي التأثير على الحملة االنتخابية برمتها"‪ ،‬كما قضت استئنافية‬
‫الجديدة في قرارها رقم ‪ 352‬بتاريخ ‪ 02-2007-01‬بمناسبة انتخابات تجديد ثلث مجلس المستشارين ‪ ،‬حيث اعتبرت المحكمة أن المشاركة‬
‫تقتضي توفر عنصر نفسي يتمثل في العلم بالطابع اإلجرامي للفعل األصلي ‪ ،‬وهذا ما أكدته استئنافية مكناس في قرارها عدد ‪ 843‬بنفس التاريخ‬
‫ولنفس العملية االنتخابية‪.‬‬
‫‪ -333‬تتفاوت تقديرات القضاء في هذا الصدد تبعا لعادات وتقاليد كل بلد‪ ،‬ونفس الشيء يالحظ بشأن نطاق التجريم فهناك من يجرم الرشوة‬
‫االنتخابية بكل مظاهرها واألطراف المتدخلة فيها وهناك من ال يعاقب على طلب الرشوة أو على الوساطة في ذلك‪.‬‬

‫‪P 195‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كافة صور التأثري املادي أو املعنوي على إرادة الناخبني بغرض التصويت على حنو‬

‫معني‪.334‬‬

‫و تقضي املادة ‪ L.106‬من مدونة االنتخاب الفرنسية لسنة ‪ 2020‬بعقاب كل‬

‫من يقدم هبات أو تربعات نقدية أو عينية أو يقدم وعدا بتربعات أو فوائد أو وظائف‬

‫عامة أو خاصة أو أية مزايا خاصة أخرى بقصد التأثري على تصويت واحد أو أكثر من‬

‫الناخبني للحصول أو حماولة احلصول على أصواهتم سواء بصورة مباشرة أو بواسطة‬

‫الغري‪ ،‬و كذلك عقاب كل من يستعمل نفس هذه الوسائل لكي حيمل أو حياول أن‬

‫حيمل واحدا أو أكثر من الناخبني على االمتناع عن التصويت‪ ،‬كما تفرض الفقرة‬

‫الثانية من نفس املادة‪ ،‬نفس العقوبات على كل من يقبل أو يطلب نفس اهلبات أو‬

‫التربعات أو الوعود‪.‬‬

‫و لضمان عدم استغالل الوضع الوظيفي خلدمة األغراض اخلاصة يف العملية‬

‫االنتخابية‪ ،‬نص املشرع الفرنسي على ظرف لتشديد العقاب باملادة ‪ L.109‬من قانون‬

‫االنتخاب الفرنسي و اليت تقضي مبضاعفة العقوبات املقررة للجرائم املنصوص عليها‬

‫باملواد من ‪ L.106‬إىل ‪ L.108‬إذا كان اجلاين موظفا عاما‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬املخالفات املتعلقة مبرحلة ما بعد التصويت‪.‬‬

‫بعد اختتام عمليات التصويت وانتهاء الوقت القانوين احملدد لالقتراع‪ ،‬تبدأ‬

‫مرحلة جديدة يف عمر العمليات االنتخابية وهي مرحلة فرز وإحصاء األصوات وإعالن‬

‫النتائج‪ ،‬وهنا تأخذ احلماية التشريعية منحى جديدا‪ ،‬إذ أن األطماع اإلجرامية تتجه‬

‫‪334‬‬
‫‪- Art L.106 du code électoral.‬‬

‫‪P 196‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حنو النتيجة اليت سيتم اإلعالن عنها‪ ،‬وهي نتيجة ال خترج إال من جوف صناديق‬

‫االقتراع‪.‬‬

‫وتتميز اجلرائم االنتخابية اليت قد ترتكب بعد االقتراع مبحدوديتها إذا ما‬

‫قورنت بتلك ال يت قد ترتكب قبل أو أثناء االقتراع‪ ،‬سواء تعلق األمر بزمان‬

‫االرتكاب أو مكانه‪ ،‬مع اإلشارة إىل أن طبيعة هذه اجلرائم جتعل جانبا مهما منها‬

‫يرتكب من طرف اإلدارة وموظفيها وأعواهنا وأعضاء مكتب التصويت‪ ،‬وذلك حبكم‬

‫املسؤوليات اليت يتحملوهنا والصالحيات املسندة إليهم‪ ،‬وسنتناول فيما يلي صنفني من‬

‫اجلرائم اليت قد ترتكب بعد االقتراع وهي جرائم انتهاك سر التصويت وجرائم‬

‫تغيري أو حماولة تغيري نتيجة االقتراع‪.‬‬

‫أ‪ :‬املخالفات املتعلقة بتلقي وفرز وإحصاء أوراق التصويت‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 48‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب باحلبس من سنة إىل ثالث سنوات وبغرامة من ‪ 50.000‬إىل‬

‫‪ 100.000‬درهم‪ ،‬كل شخص مكلف يف عمليات اقتراع‪ ،‬بتلقي األوراق املصوت هبا‬

‫وإحصائها وفرزها‪ ،‬قام باختالس أوراق منها أو أضاف إليها ما ليس منها أو أفسد‬

‫األوراق املصوت هبا أو قام بقراءة اسم غري االسم املقيد فيه األوراق املصوت هبا‪.‬‬

‫ويعاقب بنفس العقوبة املقررة لألفعال املذكورة‪ ،‬كل شخص ضبط متلبسا‬

‫بتسريب أوراق التصويت إىل خارج مكتب التصويت سواء قبل البدء يف عملية‬

‫االقتراع أو خالل إجرائها‪. 335‬‬

‫‪335‬الفقرة الثانية من المادة ‪ 48‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬المتعلق بمجلس النواب‪.‬‬

‫‪P 197‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -1‬جرمية اختالس أوراق التصويت‪:‬‬

‫تتخذ جرمية اختالس أوراق التصويت إحدى صورتني‪ ،‬فهي إما ان ترتكب من‬

‫طرف شخص له صفة انتخابية حددها القانون فتكون من جرائم الصفة‪ ،‬وهذا ما‬

‫نصت عليه املادة ‪ 97‬منن القانون رقم ‪ 57.11‬بشأن االختالس الذي يرتكب من‬

‫طرف كل شخص مكلف يف عمليات االقتراع بتلقي األوراق املصوت هبا وإحصائها‬

‫وفرزها‪ ،‬وهذا يشمل بطبيعة احلال رئيس وأعضاء مكتب التصويت والفاحصني‬

‫املساعدين يف الفرز واإلحصاء يف حالة االستعانة هبم‪.‬‬

‫أما الصورة الثانية جلرمية اختالس أوراق التصويت فهي اليت يقع فيها ارتكاب‬

‫اجلرمية من طرف أي شخص دون اشتراط أن يكون مكلفا مبهمة انتخابية‪ ،‬وهي‬

‫اليت أشارت إليها املادة ‪ 58‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس النواب‪،‬‬

‫خبصوص أخذ أوراق التصويت‪.‬‬

‫ويف الصورتني معا ال تتحقق اجلرمية إال إذا كانت ورقة التصويت متضمنة‬

‫لالختيار االنتخايب‪ ،‬أي جيب أن تكون حاملة لعالمة التصويت‪ ،‬أما إذا كانت ورقة‬

‫التصويت فارغة ومل تستعمل بعد من طرف الناخبني فإن اجلرمية ال تتحقق‪.‬‬

‫‪ - 2‬جرمية اإلضافة إىل أوراق التصويت‪.‬‬

‫تعترب جرمية إضافة أوراق تصويت زائدة إىل أوراق التصويت املصوت هبا رغم‬

‫أهنا ليست منها‪ ،‬تعترب من جرائم الصفة أيضا‪ ،‬إذ يشترط القانون ارتكاهبا من طرف‬

‫شخص مكلف يف عمليات االقتراع بتلقي األوراق املصوت هبا وإحصائها وفرزها‪ ،‬وهي‬

‫جرمية ورد ذكرها يف املادة ‪ 97‬من القانون ‪.57.11‬‬

‫‪P 198‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويقتضي حتقق اجلرمية أن تكون أوراق التصويت املضافة إىل أوراق التصويت‬

‫األصلية‪ ،‬أوراقا حتمل عالمات تصويت‪ ،‬أما إذا كانت ال حتمل عالمة تصويت معينة‬

‫فإن هذه اجلرمية ال تتحقق‪ ،‬ألن هذه األوراق تكون ملغاة ودون أية قيمة انتخابية‪،‬‬

‫وألن هدف التجرمي هو منع كل سلوك يكون من شأنه إحداث الضرر أو تشكيل‬

‫اخلطر وهو ما ال يتحقق بإضافة أوراق تصويت ال تعتد هبا وتبقى خارج احلساب‬

‫االنتخايب‪.‬‬

‫‪ - 3‬جرمية قراءة غري االسم املقيد يف ورقة التصويت‪:‬‬

‫متثل القراءة العلنية ألمساء وكالء اللوائح أو املرشحني أثناء عمليات الفرز واإلحصاء‬

‫ممارسة معمول هبا يف أغلب التشريعات االنتخابية‪ ،‬وهي حتمل دالالت على شفافية‬

‫عمليات االقتراع‪ .‬ففي النظام االنتخايب املغريب ومبجرد بداية عمليات الفرز وتوزيع‬

‫أوراق التصويت على جمموعة من الطاوالت‪ ،‬يأخذ أحد فاحصي أوراق التصويت ورقة‬

‫ويفتحها ويسلمها غري مطوية إىل فاحص آخر يقرأ بصوت عال اسم وكيل الالئحة أو‬

‫اسم املرشح الذي وضعت عالمة التصويت يف املكان املخصص له‪ .‬وهذه العملية قد‬

‫تتخللها أحيانا أفعال غش وتدليس عن طريق حتريف االسم املصوت عليه يف ورقة‬

‫التصويت عن طريق إبداله باسم آخر‪ ،‬وجيب التشديد على أن جرمية قراءة غري االسم‬

‫املقيد يف ورقة التصويت هي جرمية عمدية‪ ،336‬أما إذا حصلت قراءة غري االسم املقيد‬

‫عن طريق اخلطأ فإن اجلرمية ال تتحقق‪ ،‬مع ضرورة التشدد خبصوص ادعاءات اخلطأ‬

‫‪ -336‬نصت بعض التشريعات االنتخابية صراحة على ضرورة توفر عنصر العمد كالمادة ‪ 286‬من التشريع االنتخابي من القانون العضوي ‪-21‬‬
‫‪ 01‬المتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،2021‬الجزائري‪ ،‬التي عاقبت على "تعمد تالوة غير االسم المسجل"‪.‬‬

‫‪P 199‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اليت جيب أال تقبل إال إذا توافرت قرائن تدل عليها‪ ،‬ألن أي تساهل يف هذا الشأن‬

‫سيتم استغالله للتالعب يف عمليات الفرز بدعوى اخلطأ وعدم توفر عنصر العمد‪.‬‬

‫‪ - 4‬جرمية إبدال أوراق تصويت بأخرى‪:‬‬

‫تنطبق جرمية إبدال أوراق تصويت بأخرى يف حق أي شخص عوض أوراق‬

‫التصويت األصلية اليت صوت هبا الناخبون املقيدون بالالئحة‪ ،‬بأوراق تصويت أجنبية‬

‫حتمل عالمات تصويت معينة‪ .‬وهذا يفترض أال ترتكب اجلرمية إال بعد فتح‬

‫صندوق االقتراع وإفراغ أوراق التصويت املوجودة فيه وتوزيعها على طاوالت الفرز‬

‫وهو ما نصت عليه املادة ‪ 58‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب‪.‬‬

‫‪ - 5‬جرمية إتالف أوراق التصويت‪:‬‬

‫نصت على هذه اجلرمية املادة ‪ 58‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب‪ ،‬وعاقبت عليها باحلبس من سنة إىل سنتني وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل‬

‫‪ 20.000‬درهم‪ ،‬إذ اعتربها املشرع من األفعال اليت تؤدي إىل انتهاك العمليات‬

‫االنتخابية‪ ،‬ويتحقق إتالف ورقة التصويت بأي فعل من شأنه أن جيعلها غري صاحلة‬

‫للفرز واإلحصاء‪ ،‬ما دام أن أوراق التصويت غري املتنازع بشأهنا يتم إحراقها مباشرة‬

‫بعد عمليات الفرز‪ ،‬حسب ما هو مقرر قانونا‪.‬‬

‫‪P 200‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ب‪ :‬خرق سرية التصويت واملس بزناهة التصويت واحليلولة دون إجراء االقتراع‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 67‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫‪337‬‬
‫مبجلس النواب باحلبس من شهر إىل سنة وبغرامة من ‪ 10.000‬إىل ‪50.000‬‬

‫درهم كل من‪:‬‬

‫‪ -‬قام يف مكتب تصويت أو مكتب إحصاء لألصوات أو يف مكاتب السلطات‬

‫اإلدارية احمللية أو خارج ذلك خبرق أو حماولة خرق سر التصويت‪ ،‬سواء كان ذلك‬

‫بتعمد اإلخالل بالنصوص اجلاري هبا العمل أو بأي عمل آخر من أعمال التدليس‪ ،‬وسواء‬

‫جرى ذلك قبل االقتراع أو أثناءه أو بعده؛‬

‫‪ -‬قام يف مكتب تصويت أو مكتب إحصاء لألصوات أو يف مكاتب السلطات‬

‫اإلدارية احمللية أو خارج ذلك باملس أو حماولة املس بزناهة التصويت‪ ،‬سواء كان‬

‫ذلك بتعمد اإلخالل بالنصوص اجلاري هبا العمل أو بأي عمل آخر من أعمال التدليس‪،‬‬

‫وسواء جرى ذلك قبل االقتراع أو أثناءه أو بعده؛‬

‫‪ -‬قام يف مكتب تصويت أو مكتب إحصاء لألصوات أو يف مكاتب السلطات‬

‫اإلدارية احمللية أو خارج ذلك باحليلولة أو حماولة احليلولة دون إجراء عمليات‬

‫االقتراع‪ ،‬سواء كان ذلك بتعمد اإلخالل بالنصوص اجلاري هبا العمل أو بأي عمل أخر‬

‫من أعمال التدليس‪ ،‬وسواء جرى ذلك قبل االقتراع أو أثناءه أو بعده‪.‬‬

‫‪ 337‬تضاعف العقوبة طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة ‪ 67‬من القانون التنظيمي لمجلس النواب‪ ،‬إذا كان مرتكب المخالفة موظفا عموميا‬
‫أو مأمورا من مأموري اإلدارة أو جماعة ترابية ويمكن الحكم على مرتكب جنحة من الجنح أعاله طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة ‪67‬‬
‫من القانون التنظيمي لمجلس النواب‪ ،‬بالحرمان من ممارسة حقوقه الوطنية لمدة ال تقل عن سنتين وال تتعدى خمس سنوات‪.‬‬

‫‪P 201‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حترص جل التشريعات االنتخابية على التنصيص على الطابع السري لالقتراع‪،338‬‬

‫ألنه يشكل ضمانة للتعبري احلر عن إرادة الناخب الذي يشعر بأنه مقيد يف احلالة‬

‫اليت يكون فيها من املمكن معرفة اجتاه تصويته دون رضاه‪ ،‬ولعل ذلك ما جيعل‬

‫علنية التصويت ممارسة تؤثر على حرية التصويت وتشكل عيبا من عيوب اإلرادة‬

‫االنتخابية نظرا ملا تنطوي عليه من تواجهية من شاهنا أن حتدث حرجا كبريا للناخبني‬

‫وجتلب عليهم عداءات وأحقاد املرشحني غري املصوت لصاحلهم‪.‬‬

‫وجتدر اإلشارة إىل أن صور جرمية انتهاك سر التصويت كثرية وال تكاد تقع‬

‫حتت حصر‪ ،‬فقد تتحقق بفتح ورقة التصويت‪ ،‬أو كسر الصندوق واالطالع على‬

‫مضمون أوراق التصويت‪ ،‬أو التجسس على الناخب أثناء التصويت باملعزل سواء مباشرة‬

‫أو بطريقة غري مباشرة باستعمال كامريات أو آليات التصوير‪ ،‬أو االحتيال عليه للبوح‬

‫باسم املرشح أو الالئحة اليت سيصوت عليها‪ ...‬اخل‪.‬‬

‫ج‪ :‬امتناع رئيس مكتب التصويت عن تسليم نسخة من حمضر العمليات‬

‫االنتخابية ملن له احلق فيه‪:‬‬

‫نصت مقتضيات املادة ‪ 57‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق مبجلس‬

‫النواب على أن كل امتناع من طرف رئيس مكتب التصويت عن تسليم نسخة من‬

‫حمضر العمليات االنتخابية ملمثل الئحة ترشيح أو مترشح منتدب طبقا ألحكام املادة‬

‫‪ 74‬من نفس القانون كان حاضرا بقاعة التصويت ساعة إعداد نسخ احملضر وتسليمها‪،‬‬

‫‪ -338‬نصت المادة الثانية من قانون االنتخابات الجزائري (القانون العضوي ‪ 01-12‬المتعلق باالنتخابات لسنة ‪ )،2012‬أن "االقتراع عام‪ ،‬مباشر‬
‫وسري" وأوضحت المادة ‪ 31‬من نفس القانون أن "التصويت شخصي وسري" ونفس المقتضى أوردته المادة ‪ 88.1‬من القانون االنتخابي‬
‫اإلسباني التي جاء فيها أن "التصويت يكون سريا" وأكدت المادة ‪ 27‬من قانون انتخاب مجلس النواب األردني لسنة ‪ 2016‬بأن "االقتراع يكون‬
‫عاما وسريا ومباشرا" ونفس السرية نصت عليها المادة ‪ 55‬من قانون االنتخابات العامة واالستفتاء اليمني لسنة ‪ 2001‬والمادة ‪ 33‬من قانون‬
‫انتخاب مجلس األمة الكويتي‪.‬‬

‫‪P 202‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يشكل فعال جرميا يعاقب عليها باحلبس من شهر إىل ستة أشهر وبغرامة من ‪1.200‬‬

‫إىل ‪ 5.000‬درهم‪.‬‬

‫د‪ :‬املخالفات املتعلقة بكسر واالستيالء على صندوق االقتراع وفتح أوراق‬

‫التصويت‪:‬‬

‫يعاقب طبقا ملقتضيات املادة ‪ 58‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬املتعلق‬

‫مبجلس النواب باحلبس من سنة إىل سنتني وبغرامة من ‪ 20.000‬إىل ‪50.000‬‬

‫درهم‪ ،‬كل من انتهك العمليات االنتخابية‪:‬‬

‫‪ -‬بكسر صندوق االقتراع وفتح أوراق التصويت وتشتيتها أو أخذها أو إتالفها‬

‫أو القيام بإبدال أوراق التصويت بأخرى أو بأية مناورات أخرى يراد هبا تغيري أو حماولة‬

‫تغيري نتيجة االقتراع‬

‫‪ -‬بكسر صندوق االقتراع وفتح أوراق التصويت وتشتيتها أو أخذها أو إتالفها‬

‫أو القيام بإبدال أوراق التصويت بأخرى أو بأية مناورات أخرى يراد هبا انتهاك سرية‬

‫التصويت‪.‬‬

‫كما يعاقب باحلبس من سنة إىل مخس سنوات وبغرامة من ‪ 20.000‬إىل‬

‫‪ 50.000‬درهم كل من استوىل على صندوق االقتراع قبل فرز أوراق التصويت‬

‫املوجودة بداخله‪.‬‬

‫وجتدر اإلشارة إىل أن أي انتهاك لعمليات االقتراع أو فرز األصوات أو إحصائها أو‬

‫إعالن النتائج إذا ارتكبه األشخاص املعهود إليهم بإجناز العمليات املذكورة‪ ،‬يعاقب‬

‫‪P 203‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫عليه طبقا للمادة ‪ 60‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 27.11‬بالسجن من مخس سنوات‬

‫إىل عشر سنوات‪.‬‬

‫مل خيصص املشرع مقتضيات قانونية كثرية للحديث عن صندوق االقتراع‪ ،‬إذ‬

‫اكتفى بالتركيز على ضرورة التأكد من خلو الصندوق من أي ورقة وإغالقه بقفلني‬

‫خمتلفني حيتفظ بأحد مفاتيحهما رئيس مكتب التصويت بينما حيتفظ باآلخر عضو‬

‫مكتب التصويت األكرب سنا‪ .‬وال جيوز فتح الصندوق قبل اختتام االقتراع الرتباط‬

‫ذلك مبقتضيات النظام العام االنتخايب‪ .‬ومل حيدد املشرع املغريب شكل صندوق‬

‫االقتراع وال نوعه أو حجمه‪ ،‬ولكنه أفرد له محاية جنائية خاصة لزجر كل مساس‬

‫به‪ ،‬وهذا ما يتضح من خالل جترمي كسر صندوق االقتراع أو االستيالء عليه‪.‬‬

‫واختلفت التشريعات االنتخابية يف املصطلحات املستعملة للتعبري عن احليازة‬

‫غري املشروعة لصندوق االقتراع‪ ،‬إذ استعمل بعضها لفظ االستيالء‪ ،339‬بينما استعمل‬

‫البعض اآلخر لفظ اخلطف‪.340‬‬

‫وهكذا يتضح أن هذه اجلرمية ال تتحقق إال إذا كان صندوق االقتراع حمتويا على‬

‫أوراق التصويت‪ ،‬وأن يقع االستيالء عليه قبل عملية فرز هذه األوراق‪ .‬ويتحقق‬

‫االستيالء على صندوق االقتراع بكل فعل يؤدي إىل إخراجه من حيازة أعضاء مكتب‬

‫التصويت وانتقاله إىل حيازة الغري‪ ،‬ولو كانت مدة احليازة قصرية زمنيا‪.‬‬

‫وقد قضت الغرفة اإلدارية باجمللس األعلى بتاريخ ‪ 6‬يوليوز ‪ 1979‬أن "اختطاف‬

‫الصندوق وإخراجه من مكان االقتراع يعترب خرقا سافرا للقانون الذي يوجب بقاء‬

‫‪ -339‬المادة ‪ 60‬من قانون انتخاب مجلس النواب األردني والمادة ‪ 133‬من قانون االنتخابات العامة واالستفتاء اليمني‪.‬‬
‫‪ -340‬المادة ‪ 45‬من قانون االنتخاب الكويتي والمادة ‪ 67‬من قانون تنظيم مباشرة الحقوق السياسية المصري لسنة ‪ 2020‬والمادة ‪ 103‬من مدونة‬
‫االنتخابات الفرنسية‪.‬‬

‫‪P 204‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الصندوق يف مكان االقتراع‪ ، ...‬ليبقى طيلة هذه املدة رهن إشارة الناخبني وحتت‬

‫مراقبتهم ومراقبة أعضاء مكتب التصويت"‪.‬‬

‫وتتطلب جرمية االستيالء على صندوق االقتراع توافر العناصر التكوينية‬

‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬القيام باالستيالء على صندوق اقتراع متضمن ألوراق تصويت؛‬

‫‪ -2‬أن يتم ذلك قبل فرز أوراق التصويت املوجودة بداخله؛‬

‫‪ -3‬القصد اجلنائي املتمثل يف انصراف النية إىل االستيالء على صندوق‬

‫االقتراع مع العلم باحتوائه على أوراق تصويت مل يتم فرزها بعد‪.‬‬

‫أما بالنسبة للمشرع اجلزائري فقد شدد العقوبة يف هذه النقطة بنص املادة ‪222‬‬

‫من القانون العضوي ‪ 01-21‬املتعلق باالنتخابات لسنة ‪ ،2021‬حيث يعاقب بالسجن‬

‫املؤقت من مخس إىل عشر سنوات كل من قام باختطاف صندوق االقتراع احملتوي‬

‫على األصوات املعرب عنها واليت مل يتم فرزها‪ ،‬وإذا وقع هذا االختطاف من قبل‬

‫جمموعة من األشخاص وبعنف تكون العقوبة السجن املؤقت من عشر إىل عشرين‬

‫سنة‪.‬‬

‫‪P 205‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خـاتـمــة‪:‬‬

‫بالرغم من السياسة اجلنائية اليت هنجها املشرع واليت رام من خالهلا الوقوف على‬

‫اخلروقات اليت من شأهنا أن تضر حبسن سري العملية االنتخابية يف خمتلف مراحلها‬

‫وقرهنا بعقوبات جنائية متفاوتة يف املقدار ويف املدة‪ ،‬حسب خطورة الفعل اإلجرامي‬

‫املرتكب‪ ،‬غري أن هذه التدابري الزجرية اليت اعتمدها مل ترق إىل مستوى ربح رهان‬

‫ضمان تنظيم انتخابات نزيهة وسليمة خالية من كل الشوائب بسبب قصور تقنيات‬

‫التجرمي وقابلية جرائم االنتخاب للربوز وإمكانية إحالتها على القاضي اجلنائي وغياب‬

‫التجرمي يف حاالت عديدة‪.‬‬

‫هلذا يتطلب األمر ضرورة اختاذ جمموعة من اإلجراءات والتدابري القانونية‬

‫الالزمة لتفعيل املقتضيات الزجرية من جهة‪ ،‬ولتوفري الظروف املواتية والضمانات‬

‫الضرورية إلجراء انتخابات بأقل ما ميكن من االنتهاكات‪ ،‬وعليه فإن من واجب‬

‫املشرع أن يبذل عنايته الفائقة ملنع كافة مظاهر اإلخالل حبسن سري وانتظام العملية‬

‫االنتخابية أو التحايل وإدخال الغش عليها‪ ،‬وذلك من خالل قيامه بتقنني كامل‬

‫للجرائم االنتخابية‪ ،‬مدعمة بترسانة قوية من العقوبات اجلنائية املقترنة هبا‪ ،‬وهو‬

‫ما يعين بالتحديد‪ ،‬إقامة نظام قانوين خاص ومتفرد للمسؤولية اجلنائية عن تلك‬

‫اجلرائم بصورة منفصلة مستقلة أو حىت استثنائية واردة على قواعد املسؤولية‬

‫اجلنائية العادية املقررة يف إطار القانون اجلنائي العام ‪.‬‬

‫‪P 206‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ومن هنا فإن الوصول إىل حتديد التنظيم اجلنائي األمثل للجرائم والعقوبات‬

‫االنتخابية أمر متوقف بالضرورة ويف املقام األول على حتقيق التنظيم األمثل للعملية‬

‫االنتخابية بأكملها‪.‬‬

‫وهذا حيملنا على االعتقاد أن أي قانون لالنتخابات مهما بلغت دقة مقتضياته‬

‫وحجم الضمانات اليت حييط هبا العملية االنتخابية مبا يف ذلك هنجه لسياسة جنائية‬

‫صارمة وجازمة‪ ،‬ال يستطيع ضمان انتخابات نزيهة وذات مصداقية‪ ،‬إذا مل يقترن‬

‫كل ذلك بإرادة سياسية واضحة تروم جتاوز سلبيات االستحقاقات السابقة‪.‬‬

‫ورغم ذلك فال يكفي التدخل التشريعي وحده ملواجهة ظاهرة الغش االنتخايب‬

‫فاملطلوب أيضا أن يتالزم هذا النوع من التدخل مع تطوير املفاهيم السياسية املختلفة‬

‫لكل من رجل السياسة واملواطن بصفتهما قطبا العملية االنتخابية‪.‬‬

‫‪P 207‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫يوسف وهايب‪" :‬اجلرائم االنتخابية يف التشريع اجلنائي املغريب"‪ ،‬مطبعة‬ ‫‪‬‬

‫النجاح اجلديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األوىل‪.2007 ،‬‬

‫راجع حممد شقري‪ ،‬خصائص احلمالت االنتخابية باملغرب‪ ،‬اجمللة املغربية‬ ‫‪‬‬

‫لعلم االجتماع السياسي‪ ،‬مارس يونيو ‪.1993‬‬

‫عبد اهلل حارسي‪" ،‬تنظيم ومتويل ومراقبة احلملة االنتخابية التشريعية"‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫اجمللة املغربية لإلدارة احمللية والتنمية‪ ،‬سلسلة مواضيع الساعة‪ ،‬العدد ‪ 38‬لسنة‬

‫‪،2002‬‬

‫بالدليل العملي لالجتهاد القضائي يف املادة اإلدارية‪ ،‬أمحد بوعشيق‪ ،‬اجلزء‬ ‫‪‬‬

‫الثاين الطبعة األوىل ‪.2006‬‬

‫فيصل عبد اهلل الكندري‪" ،‬أحكام اجلرائم االنتخابية"‪ :‬دراسة يف ضوء‬ ‫‪‬‬

‫أحكام العقاب الواردة يف القانون رقم ‪ 35‬لسنة ‪ 1962‬وتعديالته بشأن انتخاب أعضاء‬

‫جملس األمة الكوييت ويف القانونني املصري والفرنسي‪ ،‬جملس النشر العلمي – جامعة‬

‫الكويت – الطبعة األوىل‪.2000 ،‬‬

‫مصطفى محمود عفيفي‪ :‬المسئولية الجنائية عن الجرائم االنتخابية‪ ،‬دار‬ ‫‪‬‬

‫النهضة العربية‪.2002،‬‬

‫حممد عامري‪ :‬الطعون االنتخابية بالغرب‪ ،‬افريقيا الشرق‪ ،‬الدار البيضاء‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫الطبعة االوىل‪.1993 ،‬‬

‫‪P 208‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حممد ولد البالد‪ ،‬الطعون املتعلقة بانتخاب مكاتب اجملالس اجلماعية يف‬ ‫‪‬‬

‫ضوء اجتهاد القضاء اإلداري املغريب‪ ،‬الطبعة األوىل ‪.2007‬‬

‫‪P 209‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور وديع البقالي‬

‫حاصل على شهادة الدكتوراه في الحقوق تخصص‬
‫القانون العام‬

‫ضوابط سلطات الضبط اإلداري ‪ -‬ضمانة فعالة‬

‫للحقوق واحلريات‬
‫‪Regulations and limits of the administrative police authorities are an effective‬‬
‫‪guarantee of rights and freedoms‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إن الضبط اإلداري باعتباره تلك اإلجراءات والتدابري اليت تتخذها السلطات‬

‫املختصة حلماية األمن والنظام يف اجملتمع‪ ،‬يشكل جماال مناسبا وخصبا لتقييد حريات‬

‫األفراد وذلك حتت ذريعة احلفاظ على النظام العام‪ ،‬حيث متلك إدارة الضبط‬

‫سلطة تقديرية لتحقيق ذلك اهلدف‪ ،‬والتساؤل الذي يفرض نفسه هنا هو هل ختضع‬

‫اإلدارة يف تدخالهتا لضوابط وقيود حتد من سلطاهتا وتضمن عدم تعسفها واحنرافها‬

‫يف استعمال تلك السلطة؟‬

‫‪P 210‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إذا كانت اإلدارة بإصدارها لقرارات الضبط اإلداري هتدف إىل محاية النظام‬

‫العام‪ ،‬وذلك بتقنني وتنظيم ممارسة األفراد حلرياهتم‪ ،‬فهي ملزمة مبراعاة احلدود‬

‫والضوابط املرسومة هلا م ن طرف القانون‪ .‬فإذا كان مفهوم النظام العام واسع وغري‬

‫حمدد من الناحية القانونية‪ ،‬فإن ذلك ال جيب أن يكون وباال على حريات وحقوق‬

‫األفراد‪ ،‬لذلك فإن كل تدبري ضبطي من شأنه املساس حبرية فردية جيب أن يندرج‬

‫ضمن األعمال املخالفة للقانون‪ .‬ويشكل تقيد إدارة الضبط مببدأ املشروعية ضمانة‬

‫مهمة للحقوق واحل ريات ‪ ،‬ذلك أن املبدأ ميثل يف الدولة املعاصرة أهم الضمانات‬

‫اجلدية لألفراد يف مواجهة السلطة العامة‪ ،‬فهو يساهم يف إخضاع الدولة للقانون من‬

‫خالل وجود مبادئ عليا تسمو على الدستور وتشريعات الدولة وتسبق يف وجودها‬

‫وجود الدولة نفسها‪ ،‬كما تظهر قيمته وأمهيته أيضا يف جمال محاية احلريات‬

‫واحلقوق ‪ ،‬فالتأكيد على مبدأ املشروعية وضمان تطبيقه يعد أحد الضمانات الالزمة‬

‫الحترام احلريات وكفالتها ويتحقق ذلك بالتصدي ألي جتاوز يقوم على إهدار مبدأ‬

‫املشروعية واخلروج عن إطاره‪.‬‬

‫باإلضافة ملبدأ املشروعية‪ ،‬تعد فكرة النظام العام من الضوابط األساسية اليت‬

‫تقيد من سلطات الضبط اإلداري‪ ،‬باعتبارها اهلدف الرئيسي لكل القرارات املرتبطة‬

‫مبجال الشرطة اإلدارية‪ ،‬إال أن غياب التحديد الدقيق ملفهوم النظام العام من الناحية‬

‫القانونية‪ ،‬وكذا ما مييزه من مرونة وتطور‪ ،‬مينح لسلطات الضبط اإلداري هامشا مهما‬

‫من حرية التصرف مما يعرض حقوق وحريات األفراد للخطر واالنتهاك يف أية حلظة‪،‬‬

‫الشيء الذي يتطلب ضرورة تقييد السلطة التقديرية لإلدارة بصدد تكييفها للحاالت‬

‫‪P 211‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املهددة للنظام العام والوسائل الكفيلة مبواجهتها‪ ،‬كما يستدعي االمر تقييد‬

‫اإلجراءات والق رارات الضبطية بقيود أخرى ال تقل أمهية مرتبطة أساسا بطبيعة‬

‫احلرية والظروف احمليطة هبا‪ .‬وهذا ما سنعاجله ضمن حماور هذه الدراسة‪.‬‬

‫املبحث األول‪ :‬فكرة النظام العام وانعكاساهتا على سلطات الضبط اإلداري‬

‫املطلب األول‪ :‬النظام العام‪ :‬املفهوم‪ ،‬اخلصائص والعناصر‬

‫أوال‪ :‬املفهوم‬

‫يعترب النظام العام مفهوما واسعا وغامضا من الصعب إدراكه أو حتديده‪،‬‬

‫ولذلك جند أن السلطات العمومية حتظى هبامش واسع من السلطة التقديرية بصدد‬

‫حتديد حاالت املساس به‪ 341.‬وقد أمجع أغلب الفقهاء على صعوبة وضع تعريف جامع‬

‫مانع للنظام العام‪ ،‬نظرا لتغريه ومرونته وارتباطه بتغري ظروف املكان والزمان‪.‬‬

‫وذهب البعض إىل إضفاء طابع سليب على فكرة النظام العام من خالل تعريفه على‬
‫‪342‬‬
‫وذهب‬ ‫أنه حالة واقعية تعارض حالة واقعية أخرى هي الفوضى واالضطرابات‪.‬‬

‫الفقيه هوريو يف نفس االجتاه من خالل ربطه للنظام العام باحلالة الواقعية املناهضة‬

‫للفوضى‪ 343.‬فلم يعطي االهتمام إال للمظهر املادي للنظام العام‪ ،‬دون مظهره املعنوي‬

‫أو األديب‪.‬‬

‫باملقابل يذهب الفقيه ‪ George Burdeau‬إىل أن النظام العام فكرة ذات‬

‫مفهوم موسع يشمل كافة صور النظام العام‪ ،‬املادي واألديب واالقتصادي‪ ،‬بل ميتد‬

‫‪341‬‬
‫‪YELLES CHAOUCHE (B) : "La liberté de communication et l'ordre public", Université d'Alger, Revue‬‬
‫‪Algérienne des sciences juridiques économiques et politiques, Vol. 36, n°1, 1998 p : 28.‬‬
‫‪ 342‬عادل أبو الخير ‪" :‬الضبط اإلداري وحدوده"‪ ،‬مطابع الهيئة المصرية العامة للكتاب‪ ،‬ص ‪.151 :‬‬
‫‪ 343‬محمد شريف إسماعيل عبد المجيد ‪" :‬سلطات الضبط اإلداري في الظروف االستثنائية"‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة الحصول على الدكتوراه‬
‫في الحقوق‪ ،‬جامعة عين شمس ‪ ،1979‬ص ‪.56 :‬‬

‫‪P 212‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪344‬‬
‫وجند أن الفقيه ‪ ،Bernard‬قد خرج عن‬ ‫ليغطي كافة صور النشاط االجتماعي‪.‬‬

‫اتفاق أغلب الفقهاء حول فكرة أن النظام العام مفهوم واسع وغري حمدد‪ ،‬واعترب أن‬

‫ذلك يؤدي إىل التشكيك يف جدوى دراسة املفهوم يف أساسه‪ 345.‬وقد اعترب البعض‬

‫أن فكرة النظام العام هي فكرة قانونية حمايدة وثابتة ال تتغري بتغري غايات اجملتمع‪،‬‬

‫وبالتايل فهي ختتلف عن فكرة اخلري املشترك اليت ختتلف من دولة ألخرى حسب‬
‫‪346‬‬
‫الفلسفة السائدة يف اجملتمع واالعتبارات السياسية املتدخلة فيها‪.‬‬

‫القضاء اإلداري بدوره مل حيدد تعريفا دقيقا للنظام العام وأحال يف ذلك إىل‬

‫التعريف الفقهي‪ ،‬فقد قررت اجلمعية العمومية للفتوى والتشريع مبجلس الدولة‬

‫الفرنسي أن النظام العام –كما يعرفه الفقهاء‪ -‬هو األساس السياسي واالجتماعي‬

‫واالقتصادي واخللقي الذي يقوم عليه كيان الدولة‪ ،‬أو بعبارة أخرى هو جمموعة‬
‫‪347‬‬
‫القواعد القانونية اليت تنظم املصاحل اليت هتم اجملتمع مباشرة أكثر مما هتم الفرد‪.‬‬

‫واملالحظ أن القضاء اإلداري الفرنسي كان يف البداية يشترط يف اجتهاداته أن‬

‫يكون النظام العام ماديا‪ ،‬بيد أنه ما لبث أن عدل عن هذا املوقف‪ ،‬واجته يف حتول‬

‫كبري إىل التوسع يف حتديد مدلول النظام العام‪ ،‬حبيث يتسع ليشمل األخالق واآلداب‬

‫اليت تتماشى وتقاليد وأعراف اجملتمع‪ 348.‬وسار االجتهاد القضائي يف املغرب على نفس‬
‫‪349‬‬
‫املنوال‪.‬‬

‫‪ 344‬منيب محمد ربيع ‪" :‬ضمانات الحرية في مواجهة سلطات الضبط اإلداري"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬جامعة عين‬
‫شمس‪ ،‬ص ‪.62 :‬‬
‫‪345‬‬
‫‪BERNARD (P) : "La notion d'ordre public en droit administratif", éd. 1962, p:230.‬‬
‫‪ 346‬صبري محمد السنوسي ‪" :‬االعتقال اإلداري بين الحرية الشخصية ومقتضيات النظام العام"‪ ،1996 ،‬ص ‪.94 :‬‬
‫‪ 347‬وديع البقالي‪ :‬النظام العام والحريات‪ ،‬مجلة القانون المغربي‪ ،‬عدد ‪ 2016 ،31‬ص ‪.172 :‬‬
‫‪ 348‬عبد المنعم محفوظ ‪" :‬عالقة الفرد بالسلطة ‪ :‬الحريات العامة وضمانات ممارستها‪ ،‬دراسة مقارنة"‪ ،‬المجلد الثالث‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫ص ‪.927 :‬‬
‫‪ 349‬ويتضح ذلك من خالل اجتهادات الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى التي تأخذ بالمفهوم المادي واألدبي للنظام العام‪.‬‬

‫‪P 213‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وعموما‪ ،‬ميكن القول أن فكرة النظام العام هتدف أساسا إىل احملافظة على‬

‫األسس والقيم السائدة يف اجملتمع‪ ،‬فهي ختتلف باختالف اجملتمعات كما ختتلف‬

‫داخل اجملتمع الواحد وذلك باختالف ظروف الزمان واملكان أيضا‪ .‬وهلذا جند أن‬

‫النظام العام يتميز ببعض اخلصائص املهمة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬اخلصائص‬

‫‪ -‬النظام العام هو جمموعة من القواعد اآلمرة اليت ال جيوز خمالفتها ‪:‬‬

‫يستهدف النظام العام احملافظة على القيم واملثل العليا يف اجملتمع‪ ،‬فهو ميثل‬

‫جمموعة من القواعد والنظم اليت تقوم على ضبط السلوك االجتماعي وبالتايل ال جيوز‬
‫‪350‬‬
‫وما يضفي أكثر الصفة اآلمرة على النظام العام أنه يهدف‬ ‫لألفراد انتهاكها‪.‬‬

‫احلفاظ على كيان اجملتمع‪ ،‬وذلك من خالل التوفيق بني ممارسة احلريات وضرورات‬
‫‪351‬‬
‫فحماية هذا‬ ‫احلياة االجتماعية‪ .‬خاصة وأن محاية احلريات تتبع للنظام العام‪.‬‬
‫‪352‬‬
‫األخري يعد ضرورة لضمان ممارسة األفراد حلقوقهم وحرياهتم‪.‬‬

‫‪ -‬النظام العام ليس من صنع املشرع وحده ‪:‬‬

‫الشك أن املشرع يقوم بدور هام يف التعبري عن النظام العام وإرساء قواعده‪،‬‬

‫لكن ال يعين ذلك أنه يستطيع فرض النظام العام الذي يريده بالقوة‪ ،‬ذلك أن األخري‬

‫ليس نتاج النصوص القانونية وحدها‪ .‬وإمنا املصدر املباشر للنظام العام يتمثل يف‬

‫الوسط االجتماعي والسياسي والفلسفي وحالة اآلداب السائدة يف حلظة معينة‪،‬‬

‫‪350‬‬
‫‪BERNARD (P) : op.cit, p : 42.‬‬
‫‪351‬‬
‫‪Ibid, p : 75.‬‬
‫‪352‬‬
‫‪LUCHAIRE (F) : "La sûreté : Droit de l'homme ou sabre de M. Prud'homme ?", RDP, LGDJ, 1989, p :‬‬
‫‪630.‬‬

‫‪P 214‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ولذلك كان للتقاليد واألعراف احمللية قيمتها الكربى يف تكوين قواعد النظام‬
‫‪353‬‬
‫العام‪.‬‬

‫كما أن القضاء يلعب دورا مهما يف حتديد مضمون النظام العام مستمدا إياه من‬

‫واقع القضية املطروحة عليه‪ .‬فنظرا ألن النظام العام مفهوم غري حمدد بشكل دقيق‬

‫ويتسم بالعمومية والغموض‪ ،‬فإن القاضي اإلداري باعتباره منشئا للقواعد ومفسرا هلا‪،‬‬

‫فإنه يتكفل بتحديد مضمون معني هلذا املفهوم‪ ،‬بصدد النظر يف املنازعات اليت يكون‬

‫فيها النظام العام مبثابة إشكالية يف القضية‪ .‬والقاضي هنا ال يضع تعريفا حمددا‬

‫ودقيقا للمفهوم حىت ال يقيد نفسه مستقبال فيما يعرض عليه من منازعات‪.‬‬

‫‪ -‬مرونة فكرة النظام العام ‪:‬‬

‫إن النظام العام فكرة مرنة ومتطورة‪ ،‬فهي تتغري باختالف ظروف الزمان‬

‫واملكان‪ ،‬ولذلك فهي ال تتفق مع النصوص القانونية اجلامدة‪ ،‬فطبيعة النظام العام‬

‫املتطورة واملتكيفة مع خمتلف الظروف واملستجدات‪ ،‬جعلته من أكثر املفاهيم‬

‫القانونية قدرة على التكيف والتأقلم مع واقع احلياة‪ 354.‬فما يعترب من النظام العام‬

‫يف دولة ال يعترب كذلك يف دولة أخرى‪ ،‬وكذلك ختتلف مكونات النظام العام‬

‫من جمتمع آلخر وأحيانا داخل نفس اجملتمع‪ ،‬فما كان يعترب من النظام العام يف وقت‬

‫معني يف جمتمع ما قد ال يكون كذلك يف الوقت احلاضر داخل نفس اجملتمع‪ .‬كما‬

‫أن نطاق النظام العام خيتلف باختالف النظام واملذهب السائدين يف الدولة‪ ،‬فمضمون‬

‫النظام العام يف دولة ذات نظام مشويل حيث تقيد احلريات ليس هو يف دولة‬

‫‪ 353‬وديع البقالي‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.273 :‬‬

‫‪354‬‬
‫‪BERNARD (P) : op.cit, p : 227.‬‬

‫‪P 215‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫دميقراطية حتترم حقوق وحريات أفرادها‪ .‬هذا دون إغفال تأثري تزايد تدخل الدولة‬

‫يف خمتلف األنشطة االقتصادية واالجتماعية على نطاق النظام العام‪ ،‬حبيث يتسع‬

‫هذا األخري ليشمل أمورا كانت ال تعترب من النظام العام يف إطار الدولة احلارسة اليت‬

‫تقتصر على التدخل يف اجملاالت التقليدية دون غريها‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬العناصر‬

‫اتفق أغلب الفقه على أن النظام العام مبفهومه املادي يتضمن ثالثة عناصر‬

‫أساسية وهي األمن العام‪ ،‬السكينة العامة والصحة العامة‪.‬‬

‫األمن العام‪ :‬ويقصـد به اطمئنان األفراد واجلماعات على أنفسهم وأمواهلم من‬

‫خطر االنتهاكات اليت ميكن أن تقع يف األماكن العمومية‪ ،‬ومنع كل ما من شأنه‬

‫‪355‬‬
‫فهو عنصر النظام العام الذي يتضمن غياب األخطار‬ ‫هتديد أمن واستقرار البلد‪.‬‬

‫اليت هتدد احلياة‪ ،‬ومحاية حق امللكية لألفراد‪ ،‬وتدارك أخطار احلوادث‪.‬‬

‫ويعد مصطلح األمن العام األقرب إىل مفهوم النظام العام‪ ،‬حيث يتم استعماله‬

‫يف أحيان كثرية للداللة على هذا األخري‪ ،‬باعتباره مرادفا له‪ .‬فباإلضافة إىل األمن‬

‫العام يتم استعمال مفاهيم شبيهة به للداللة على النظام العام مبفهومه الواسع‬

‫كاألمن الوطين والوحدة الترابية والنظام الدستوري‪ 356.‬فاألمن العام يعد تعبريا واضحا‬

‫عن املفهوم األمين للنظام العام‪ ،‬فهذا األخري متلك إدارة الضبط اإلداري بصدده‬

‫سلطات تقديرية واسعة لتقييد احلريات الفردية‪ ،‬خبالف املفهوم الدميقراطي‬

‫‪ 355‬ثورية لعيوني ‪" :‬القانون اإلداري المغربي"‪ ،‬دار النشر الجسور‪ ،‬وجدة‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ ،1999‬ص‪.185:‬‬
‫‪356‬‬
‫‪YELLES CHAOUCHE (B) : op.cit, p : 39.‬‬

‫‪P 216‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫للنظام العام الذي يعمل أكثر على خلق التوازن بني متطلبات األمن والنظام وممارسة‬
‫‪357‬‬
‫احلريات‬

‫الصحة العامة‪ :‬ويقصد حبماية الصحة العامة‪ ،‬اختاذ اإلجراءات الكفيلة والالزمة‬

‫للوقاية من األمراض واألوبئة‪ ،‬وذلك عن طريق املراقبة املستمرة لألغذية واملياه‬

‫واملطاعم ومجيع احملالت اليت يرتادها األفراد واليت ميكن أن تشكل خطرا على‬

‫صحتهم‪ ،‬ويندرج يف نطاق محاية الصحة العامة أيضا احلمالت العمومية لإلرشاد‬

‫والتوعية اليت تقوم هبا السلطات العمومية لنفس اهلدف‪.‬‬

‫السكينة العامة‪ :‬يقصد حبماية السكينة العامة احملافظة على اهلدوء والطمأنينة‬

‫يف الطرق واألماكن العامة‪ ،‬ويتحقق ذلك مبنع كل ما من شأنه أن يؤدي إىل إقالق‬

‫راحة املواطنني كالضوضاء الناتج عن أبواق السيارات ومكربات الصوت وخاصة يف‬
‫‪358‬‬
‫الليل‪ ،‬وكذا تصرفات الباعة املتجولون واملتسولون يف األماكن العمومية‪...‬إخل‪.‬‬

‫وهكذا‪ ،‬فإن األمن العام والصحة العامة والسكينة العامة تدخل ضمن‬

‫العناصر التقليد ية للنظام العام‪ ،‬لكن هناك من يضيف عناصر أخرى إىل هذه‬

‫العناصر‪ ،‬فنظرا للتطور الذي تعرفه اجملتمعات احلديثة وازدياد تدخل الدولة يف‬

‫خمتلف جماالت احلياة‪ ،‬أصبحت العناصر التقليدية غري كافية ملواجهة خمتلف صور‬

‫اإلخالل بالنظام العام‪ ،‬لذا فإن عناصر جديدة تنضاف إىل فكرة النظام العام‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬تطور فكرة النظام العام‬

‫‪357‬‬
‫‪BURDEAU (G) : "Les libertés publiques", 4 ème éd., LGDJ, Paris, 1972, p : 32.‬‬
‫‪ 358‬عبد المنعم محفوظ ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.923 :‬‬

‫‪P 217‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إن امتداد فكرة النظام العام‪ ،‬جاء نتيجة ملرونته وقابليته للتطور والتغري‬

‫للتكيف مع خمتلف املستجدات والظروف الزمانية واملكانية‪ .‬فلم يعد مفهوم‬

‫النظام العام يقتصر كما قلنا على عناصره التقليدية املتمثلة يف األمن العام‬

‫والسكينة العامة والصحة العامة‪ ،‬ومل يعد حييل فقط إىل انعدام الفوضى‪ ،‬فانتقل‬

‫من املفهوم التقليدي الذي حيكمه اهلاجس األمين الضيق إىل مفهوم أكثر اتساعا‬

‫يغطي جماالت مل تكن تندرج ضمن العناصر التقليدية السابقة‪ .‬وقد كان التساع‬

‫دور الدولة كما سبق وأن أشرنا‪ ،‬وتدخلها يف جماالت أوسع من األمن والدفاع‬

‫واخلارجية والعدل‪ ،‬لتشمل امليادين االقتصادية واالجتماعية والثقافية والبيئية‪...‬إخل‪،‬‬

‫دوره احلاسم يف هذا االمتداد‪.‬‬

‫أ‪ -‬النظام العام اخللقي ‪:‬‬

‫إن النظام العام اخللقي هو مكون آخر للنظام العام مبفهومه الواسع‪ 359،‬وليس‬

‫النظام العام املادي واحملسوس‪ ،‬املناقض للفوضى واالضطرابات‪ ،‬وذلك كون النظام‬

‫العام األديب ذو مضمون معنوي يعرب عن األفكار واملشاعر واملعتقدات‪.‬‬

‫ويفرض النظام العام اخللقي‪ ،‬محاية اآلداب العامة واألخالق احلميدة من‬

‫اإلخالل هبا‪ ،‬واملالحظ أنه ال يوجد مفهوم دقيق وحمدد لآلداب أو األخالقيات أو ما‬

‫شاهبهما‪ .‬حيث خيتلف مفهومها حبسب العادات والتقاليد املتعارف عليها يف اجملتمع‪،‬‬
‫‪360‬‬
‫وكذا مدى تقبل هذا األخري للتصرفات الفردية‪.‬‬

‫‪359‬‬
‫‪YELLES CHAOUCHE (B) : op.cit, p : 41.‬‬
‫‪ 360‬ربيع محمد منيب ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.75 :‬‬

‫‪P 218‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كان هناك يف السابق شبه إمجاع على أن هتديد النظام العام الذي يبيح لإلدارة‬

‫التدخل وفقا لسلطات الضبط اإلداري ينبغي أن يكون هتديدا ماديا‪ .‬ولذلك مل يكن‬

‫من اجلائز استعمال هذه السلطات حلماية املشاعر أو األخالق أو األمور األدبية‬
‫‪361‬‬
‫وقد‬ ‫واملعنوية عموما إال إذا تبني أن األمر يؤدي إىل املساس املادي بالنظام العام‪.‬‬

‫كرس االجتهاد القضائي ذلك التوسع يف فكرة النظام العام ليشمل النواحي املعنوية‬

‫كاألخالق واآلداب‪ ،‬وقد اعترب القضاء الفرنسي العديد من احلاالت منافية للنظام‬

‫العام األديب كعرض املطبوعات املخلة باآلداب العامة عالنية‪ ،‬وارتياد القاصرين‬
‫‪362‬‬
‫لبعض احملالت واملالهي‪...‬إخل‪.‬‬

‫إن اآلداب العامة أو حسن اآلداب يقصد هبا جمموعة األسس األخالقية اليت يقوم‬

‫عليها نظام اجملتمع واليت يعتربها األفراد أهنا واجبة االتباع يف عالقاهتم ولذلك ال‬

‫يباح اخلروج عليها عن طريق االتفاقات اخلاصة املخالفة‪ .‬وملا كانت فكرة اآلداب‬

‫العامة تشمل جمموع املصاحل والقواعد األخالقية اليت يقوم عليها نظام اجلماعة‪ ،‬فهي‬

‫تتصل بنظام اجملتمع ومتس كيانه ولذلك فإن هذه الفكرة تندرج ضمن فكرة أوسع‬

‫وأمشل وهي فكرة النظام العام مبعناها الواسع‪.‬‬

‫ب‪ -‬النظام العام االقتصادي ‪:‬‬

‫ميكن أن نعرف النظام العام االقتصادي بشكل عام على أنه تدخل الدولة يف‬

‫اجملاالت االقتصادية واختاذ التدابري الالزمة حلماية االقتصاد من املخاطر واالضطرابات‪،‬‬

‫وذلك من خالل شرطة الضبط االقتصادي اليت تقوم بتنظيم األنشطة االقتصادية‪.‬‬

‫‪ 361‬محمد مرغيني خيري ‪":‬الوجيز في القانون اإلداري المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبوعات دار المغرب ‪.1978‬ص ‪.237 :‬‬
‫‪362‬‬
‫‪Voir : WALINE (M) : "Précis de droit administratif", éd. Montchristien, Paris, 1969., p : 440.‬‬

‫‪P 219‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واملالحظ أن النظام العام االقتصادي يعترب مفهوما واسعا‪ ،‬فهو يرتبط بالنظريات‬

‫االقتصادية واالجتماعية يف حلظة معينة‪ ،‬الشيء الذي يشكل خطرا على حريات‬
‫‪363‬‬
‫األفراد‪ ،‬خاصة مع توظيف القانون واملفاهيم القانونية ملصاحل سياسية‪.‬‬

‫وحتظى إدارة الضبط االقتصادي أو الشرطة االقتصادية بسلطات واسعة الختاذ‬

‫من التدابري ما تراه مناسبا حلماية النظام العام االقتصادي األمر الذي يشكل يف كثري‬
‫‪364‬‬
‫من األحوال مساسا حبرية املبادرة وما تكفله لألفراد من حرية التجارة والصناعة‪.‬‬

‫فاملساس باحلريات ال يستدعيه محاية النظام العام التقليدي فقط‪ ،‬وإمنا أيضا يقتضيه‬
‫‪365‬‬
‫محاية النظام العام االقتصادي‪.‬‬

‫ج‪ -‬النظام العام اجلمايل ‪:‬‬

‫لقد أثريت مشكلة احملافظة على مجالية املدن من طرف الفقه الفرنسي ومدى‬

‫اعتباره من عناصر النظام العام اليت تربر تدخل سلطات الضبط اإلداري للمحافظة‬

‫عليها‪ .‬فاعترب جانب من الفقه أن مسألة احملافظة على مجال الرونق والرواء ال تربر‬

‫ذلك التدخل إال إذا تالقت بصورة ما مع أحد عناصر النظام العام التقليدية‪،‬‬

‫كاحملافظة على الصحة العامة مثال وما يستتبعه من العناية بالبيئة وحماربة التلوث‪.‬‬

‫يف حني جند جانب من الفقه ال يشترط ذلك التالقي معتربا احملافظة على مجالية‬
‫‪366‬‬
‫املدن عنصرا من عناصر النظام العام اليت تربر تدخل سلطات الضبط اإلداري‪.‬‬

‫‪363‬‬
‫‪BERNARD (P) : op.cit, p : 40.‬‬
‫‪364‬‬
‫‪YAHYA (M) : "La notion d'autorité entre le droit et la politique au Maroc", Thèse, Université‬‬
‫‪Mohamed V, Rabat, 1998, p : 101.‬‬
‫‪365‬‬
‫‪LEMASURIER (J) : "Vers un nouveau principe général du droit", Le principe "Bilan-Caut-Avantages",‬‬
‫‪Mélanges WALINE (M) : "Le juge et le droit public", Tome II, Paris, LGDJ, Juillet 1974, p : 551.‬‬
‫‪ 366‬عادل أبو الخير ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.206 :‬‬

‫‪P 220‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وكان جملس الدولة الفرنسي يشترط وجود نصوص قانونية صرحية العتبار‬

‫احملافظة على مجال الرونق من النظام العام ويربر تدخل السلطات حلمايته‪ 367.‬لكن‬
‫‪368‬‬
‫وبالتايل أضحت اإلجراءات اليت تتخذها سلطة الضبط‬ ‫بعد ذلك عدل من موقفه‪.‬‬
‫‪369‬‬
‫اإلداري العتبارات اجلمال ال يشوهبا احنراف يف استعمال السلطة‪.‬‬

‫إن االمتداد والتوسع يف فكرة النظام العام الشك أن له انعكاسات سلبية‬

‫كثرية على جمال ممارسة احلقوق واحلريات الفردية‪ ،‬ألن ذلك التوسع واكبه تشديد‬

‫وامتداد للقيود والعراقيل املفروضة على تلك املمارسة مما جيرد األفراد من الكثري‬

‫من حقوقهم وحرياهتم بدعوى هتديدها للنظام العام مبفهومه الواسع سواء املادي أو‬

‫املعنوي‪ .‬فعندما تصبح األخالق واآلداب مندرجة ضمن مفهوم النظام العام‪ ،‬فإن كل‬

‫ما من شأنه املساس هبا يشكل إخالال هبذا األخري‪ .‬ومع أن مفهوم اآلداب العامة أو‬

‫األخالق احلميدة أو ما شاهبهما تعترب أفكارا عامة ونسبية ختتلف من جمتمع آلخر‪،‬‬

‫فإن مسألة تقدير حاالت املساس هبا يعود للسلطات اإلدارية املعنية‪ ،‬الشيء الذي‬

‫سيوسع من نطاق السلطة التقديرية لإلدارة يف هذه احلالة‪ ،‬وقد كانت هذه األخرية‬

‫حتظى أصال هبامش كبري من احلرية يف تقدير مفهوم النظام العام التقليدي‪ .‬وهكذا‬

‫ففي الوقت الذي ينتظر فيه الفرد التقليص من نطاق السلطة التقديرية لإلدارة يف‬

‫اجملال الضبطي أساسا‪ ،‬جيد نفسه أمام إدارة ضبطية تتسع سلطاهتا أكثر فأكثر مع‬

‫التطور الذي طرأ على النظام العام‪ ،‬ويف مثل هذا الوضع ليس بوسعنا إال التشكيك‬

‫‪367‬‬
‫‪CE 4 Mai 1828, Leroy, Rec. 178.‬‬
‫‪368‬‬
‫‪CE 23 octobre 1936, Union parisienne des syndicats de l'imprimerie, Rec. 966.‬‬
‫‪369‬‬
‫‪CE 2 Août 1924 Leroux, Rec 780.‬‬
‫‪CE Mars 1941, Cie nouvelle des chalets de commodités, Rec. 44.‬‬

‫‪P 221‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يف كل ما يقال حول الرغبة يف حتسني العالقة بني السلطة والفرد وحتقيق التوازن‬

‫والتوافق من خالهلا‪.‬‬

‫لكن باملقابل جند أن هناك جانب إجيايب لتوسع وتطور فكرة النظام العام‬

‫يتمثل يف تعزيز وتقوية احلماية الفعالة للنظام العام واملصلحة العامة على حد سواء‪،‬‬

‫من خالل ردع كل من سولت له نفسه املساس باألخالق واآلداب السائدة يف اجملتمع‬

‫مما يضمن احترام تقاليده وأعرافه وعقيدته‪ .‬فالنظام العام مبفهومه املعنوي يفرض‬

‫مح اية كيان اجملتمع من كل ما ميس مشاعره وأخالقه ومعتقداته‪ .‬الشيء الذي‬

‫سيساهم يف القضاء على الكثري من املمارسات والظواهر الدخيلة على اجملتمع‪ ،‬واليت‬

‫يف غياب تدخل فعال من قبل السلطات الضبطية سيشجع من التصرفات الشاذة‬

‫لبعض األفراد بدعوى ممارستهم حلرياهتم وحقوقهم القانونية‪ .‬ألن الفهم اخلاطئ‬

‫لتلك احلرية أو ذلك احلق سيؤدي إىل اإلضرار حبقوق وحريات اآلخرين‪ .‬ولذا فإن‬

‫مشول النظام العام للجانب األخالقي سيساهم يف التصدي لكل من يستغل احلقوق‬

‫واحلريات بشكل خاطئ لتمرير أفكار وممارسات ال عالقة للمجتمع والدين هبا‪.‬‬

‫املبحث الثاين‪ :‬الضوابط املقيدة لسلطات الضبط اإلداري ودورها يف محاية احلريات‬

‫املطلب األول‪ :‬دور مبدأ املشروعية واملصلحة العامة يف ترشيد قرارات الشرطة‬

‫االدارية‬

‫معلوم أن خمتلف التصرفات واألعمال الصادرة من اإلدارة يف إطار قيامها مبهامها‬

‫ال تكون متمتعة إزاءها بسلطة مطلقة يف اختاذ ما تشاء من قرارات حىت ولو كانت‬

‫متمتعة بسلطة تقديرية يف التصرف بشأن مسألة معينة‪ ،‬حبيث تكون خاضعة ملبدأ‬

‫‪P 222‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املشروعية الذي حيدد إطار وحدود حتركات السلطات اإلدارية يف خمتلف اجملاالت‬

‫ومنها اجملال الضبطي‪.‬‬

‫فإذا كانت اإلدارة بإصدارها لقرارات الضبط اإلداري هتدف إىل محاية النظام‬

‫العام‪ ،‬وذلك بتقنني وتنظيم ممارسة األفراد حلرياهتم‪ ،‬فهي ملزمة مبراعاة احلدود‬

‫والضوابط املرسومة هلا من طرف القانون‪ ،370.‬لذلك فإن كل تدبري ضبطي من شأنه‬

‫املساس حبرية فردية جيب أن يندرج ضمن األعمال املخالفة للقانون‪ ،‬فسلطات اإلدارة‬

‫يف اجملال الضبطي جيب أن تتقيد بضرورة احترام احلريات األساسية لألفراد واليت‬
‫‪371‬‬
‫تضمنها خمتلف القوانني‪.‬‬

‫إن الضبط اإلداري يعد امليدان الذي يربز فيه الصراع بني السلطة واحلرية بشكل‬

‫جلي‪ 372،‬األمر الذي يتطلب البحث عن كيفية حتقيق التوافق بني الطرفني املتعارضني‬

‫أي بني متطلبات النظام العام وممارسة احلريات‪ 373.‬وهنا يلعب مبدأ املشروعية دورا‬

‫حموريا يف إحداث ذلك التوافق من خالل الضمانات اليت يوفرها لألفراد يف ممارسة‬

‫حقوقهم وحرياهتم‪ ،‬وما يضعه من ضوابط وحدود يتوجب على السلطات اإلدارية‬

‫مراعاهتا واخلضوع هلا فيما تتخذه من تدابري وإجراءات للمحافظة على النظام العام‬

‫بصوره املختلفة‪ .‬حيث أن تلك اإلجراءات ال تكون مشروعة إال إذا كانت تستهدف‬
‫‪374‬‬
‫محاية النظام العام فعال وكان هذا األخري يواجه هتديدا واقعيا‪.‬‬

‫‪ 370‬الحسن سيمو ‪" :‬الرقابة القضائية على قرارات الضبط اإلداري"‪ ،‬م‪.‬م‪.‬إ‪.‬م‪.‬ت‪ ،‬عدد ‪ ،24‬يوليوز‪-‬شتنبر ‪ ،1998‬ص ‪.25 :‬‬
‫‪ 371‬حسن صحيب ‪" :‬القضاء اإلداري المغربي"‪ ،‬م‪.‬م‪.‬إ‪.‬م‪.‬ت‪ ،‬سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية"‪ ،‬عدد ‪ ،2008-80‬ص ‪.330 :‬‬
‫‪372‬‬
‫‪OUAZZANI CHAHDI (H) : "Le juge administratif et les droits de l'homme", Remald, série "Thèmes‬‬
‫‪actuels", n°47, 2007, p : 11.‬‬
‫‪373‬‬
‫‪EL YAAGOUBI (M) : "Le droit administratif marocain", Tome 1, 1987, p: 177.‬‬
‫‪374‬‬
‫‪DE LAUBADERE (A), VENEZIA (J.C), GAUDMET (Y) : "Traité de droit administratif", Tome 1, 14 ème‬‬
‫‪édition, 1994, p : 800.‬‬

‫‪P 223‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إن اخلضوع ملبدأ املشروعية أمر ضروري يف ميدان الضبط اإلداري الذي تكون‬

‫القرارات اإلدارية املتخذة يف صدده األكثر مساسا باحلقوق واحلريات واألشد قساوة‬

‫عليها بالنظر لطبيعة عمل الشرطة اإلدارية اليت تلتزم حبماية النظام العام الذي‬

‫مينح هلا حرية التصرف الختاذ كافة اإلجراءات والتدابري املمكنة والكفيلة مبواجهة‬

‫خمتلف التهديدات احملتملة‪.‬‬

‫وبفضل قواعد وضوابط املشروعية‪ ،‬فإن السلطات الضبطية حترص على ضمان‬

‫مشروعية قراراهتا وإجراءاهتا وتفادي التعسف واالحنراف من خالهلا‪ .‬وهذا ما يصب‬

‫يف صاحل املصلحة العامة واحلريات على حد سواء‪ ،‬من خالل احلرص على محاية النظام‬

‫العام واحملافظة عليه دون التفريط يف حقوق وحريات األفراد من خالل توفري شروط‬

‫ممارستها يف أفضل الظروف وأنسبها‪.‬‬

‫إن احترام مبدأ املشروعية‪ ،‬يفرض على سلطات الضبط اإلداري ضرورة استهداف‬

‫املصلحة العامة من وراء قراراهتا واملتمثلة يف هذه احلالة يف محاية النظام العام وكل‬

‫ما من شأنه املساس واإلخالل به‪ ،‬وبالتايل مينع عليها استغالل صالحياهتا يف حتقيق‬

‫أهداف أخرى غري اليت حددها املشرع‪ .‬فاإلدارة تكون أحيانا ملزمة بتحقيق هدف‬

‫حمدد من وراء إجراءاهتا الضبطية كحماية الصحة العامة‪ ،‬فإذا ما استهدفت حتقيق‬

‫هدف آخر ولو كان مندرجا ضمن إطار املصلحة العامة كحماية عنصر آخر للنظام‬

‫العام كالسكينة العامة أو األخالق احلميدة‪ ،‬فإن قراراهتا تكون مفتقدة للمشروعية‬

‫وتكون معرضة لإللغاء‪ ،‬وذلك وفقا لقاعدة ختصيص األهداف‪ .‬أما يف حالة عدم‬

‫‪P 224‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫التخصيص فإن اإلدارة تلتزم حبماية النظام العام‪ ،‬وكل خروج عليه لتحقيق أغراض‬

‫شخصية أو حزبية أو فئوية‪ ...‬إخل‪ ،‬يكون معها اإلجراء املتخذ غري مشروع‪.‬‬

‫وباإلضافة إىل دور مبدأ املشروعية يف تقييد التصرفات اإلدارية يف خمتلف‬

‫اجملاالت ومنها ميدان الضبط اإلداري‪ ،‬جند أن استهداف املصلحة العامة من وراء تلك‬

‫التصرفات يعترب يف احلد ذاته قيدا فعاال لسلطة اإلدارة التقديرية‪ .‬فبالرغم من‬

‫عمومية وشساعة مفهوم املصلحة العامة‪ ،‬إال أنه يبقى عنصرا مؤثرا يف حتديد نطاق‬

‫اختصاصات اإلدارة وتوجيه اختياراهتا‪ .‬كل قرار من قراراهتا إال ويكون هدفه وغايته‬

‫الوحيدة هو حتقيق املصلحة العامة سواء بتخصيصها أم بدون ذلك‪ .‬واألمر ينطبق‬

‫بالتايل على قرارات الضبط اإلداري اليت ال تغيب املصلحة العامة عن هدفها‪ ،‬وإن‬

‫كانت هذه األخرية يعرب عنها بصيغ خمتلفة حبسب اختالف جماالت تواجدها‪ .‬وهكذا‬

‫فإن حتقيق املصلحة العامة يف جمال الضبط اإلداري يتحقق باحملافظة على النظام العام‬

‫مبختلف صوره‪ .‬وبالتايل نصل إىل خالصة مفادها أن مبدأ املشروعية يرتبط بشكل‬

‫وثيق بفكرة املصلحة العامة‪ ،‬فكل عمل إداري لن يتسم باملشروعية ما مل يستهدف‬
‫‪375‬‬
‫وقياسا على ذلك فإن إجراءات الضبط اإلداري ال تكون‬ ‫حتقيق املصلحة العامة‪.‬‬

‫مشروعة إال إذا كانت هتدف محاية النظام العام الذي يعترب بدوره جزءا من فكرة‬

‫أمشل وأعم وهي املصلحة العامة‪.‬‬

‫لكن بالرغم من تلك القيود والضوابط اليت تؤطر حتركات السلطات الضبطية‬

‫حلماية النظام العام‪ ،‬إال أن ذلك ال يعين حبال من األحوال عدم املساس باحلريات‬

‫‪375‬‬
‫‪TRUCHET (D) : "Les fonctions de la notion d'intérêt général dans la jurisprudence du conseil d'Etat",‬‬
‫‪LGDJ, Paris, 1977, p : 87.‬‬

‫‪P 225‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الفردية وتقييدها إن استدعت الظروف ذلك‪ .‬ومعىن ذلك أن مبدأ املشروعية ال‬

‫يهدف فقط محاية حريات وحقوق األفراد‪ ،‬وإمنا أيضا وجد حلماية مصاحل اجملتمع‬

‫والدول ومتطلباهتما املتمثلة يف النظام العام واملصلحة العامة‪ .‬وبالتايل فإن البحث عن‬

‫حتقيق التوافق بني السلطة والفرد ليس معناه إطالق احلريات دون قيد أو رادع وعلى‬

‫حساب محاية النظام العام الذي هو يف األخري أحد الضمانات اليت متكن األفراد من‬

‫ممارسة حرياهتم بالشكل املطلوب ويف أحسن الظروف واألحوال‪ ،‬وهنا نتساءل هل‬

‫ميكن االنتقال من إلزامية التصرف حلماية النظام العام من طرف سلطة الضبط إىل‬

‫احلق يف األمن للمواطنني‪ ،‬علما أن هذا األخري يضمن من طرف السلطة واختياراهتا‬

‫التقديرية ؟‪ 376‬فاألمن باعتباره عنصرا من عناصر النظام العام املادية‪ ،‬يعد حقا طبيعيا‬

‫للفرد‪ ،‬فهو عنصر مالزم للحرية اليت ال ميكن تصور ممارستها يف غياب األمن ويف‬

‫ظل شيوع الفوضى واالضطرابات‪ 377.‬وحالة الالأمن هذه تعد النتيجة احلتمية إلطالق‬

‫ممارسة احلريات دون قيود ويف غياب تدخل من املشرع واإلدارة لتقنينها‬
‫‪378‬‬
‫وتنظيمها‪.‬‬

‫هلذا‪ ،‬فالتوافق الذي نتغياه يف هذا الصدد‪ ،‬هو ذلك الذي يكفل محاية النظام‬

‫العام دون املساس حبق األفراد يف ممارسة حرياهتم يف نطاق ما يسمح به القانون‬

‫ودون املساس حبريات اآلخرين وبالنظام العام‪ .‬فصحيح أن السلطة ليس من السهل‬

‫‪376‬‬
‫‪REDOR (M-J) : "L'ordre public : Ordre public ou ordres publics, ordre public et droits fondamentaux",‬‬
‫‪Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000. Droit et justice : Collection dirigée par Pierre Lambert,‬‬
‫‪2001, p : 309.‬‬
‫‪ 377‬حيث غياب الظروف المواتية لممارسة الحريات األساسية ‪ :‬فكيف يمكن ممارسة حرية التجول مثال في ظل االنفالت األمني وغياب‬
‫االستقرار‪.‬‬
‫‪378‬‬
‫‪DREVELLE (D) : "Du besoin de sécurité à la doctrine de la sécurité in : Variation autour de l'idéologie‬‬
‫‪de l'intérêt général", Vol. 1, PUF, 1978 p : 80.‬‬

‫‪P 226‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أن تتخلى عن قساوهتا واستعالئها ونظرهتا احلذرة اجتاه ممارسة بعض احلريات ذات‬

‫الطابع السياسي‪ .‬ويف نفس الوقت ليس من السهل تغيري النظرة السلبية لألفراد اجتاه‬

‫السلطة واليت يشوهبا الشك واخلوف وعدم الثقة‪ .‬هذه الصورة يلخصها لنا األستاذ‬

‫بارتالند راصل بقوله‪" :379‬يف عامل يف منتهى التعقيد واخلطورة تصبح كل فضائل‬

‫السلطة من ختطيط وتروي وعقالنية من الضرورات القصوى لتحاشي الفوضى والدمار‪،‬‬

‫ومع ذلك فهذه الفضائل –من وجهة نظر الفرد الذي حيتاج إىل التلقائية والتمجيد‪-‬‬

‫تعين موتا روحيا ومطردا‪ ،‬وكيف ميكن التوفيق بني االثنني؟"‪.‬‬

‫إن املصلحة العامة تشكل قيدا فعاال على التصرفات اإلدارية وإطارا لتحركاهتا‪،‬‬

‫ففي اجملال الضبطي‪ ،‬جند أنه بالرغم من السلطات التقديرية الواسعة اليت حتظى هبا‬

‫الشرطة اإلدارية بالنظر حلساسية وأمهية جمال الضبط اإلداري‪ ،‬إال أن هدف املصلحة‬

‫العامة يقلص من نطاق تلك السلطات ويلزم اإلدارة بتفادي االحنراف يف قراراهتا‬

‫واالعتداء على احلقوق واحلريات‪ ،‬مما جينب األفراد الكثري من حاالت االعتداء الناجتة‬

‫عن استهداف اإلدارة من وراء قراراهتا للمصاحل اخلاصة والفئوية البعيدة عن املصلحة‬

‫العامة‪ .‬أما حاالت املساس باحلقوق واحلريات الفردية الناجتة عن اإلجراءات الضبطية‬

‫اليت تستهدف محاية النظام العام‪ ،‬فهي بدورها كثرية وإن مل تكن باخلطورة اليت‬

‫متيز اإلجراءات الضبطية التعسفية والغري املشروعة‪ .‬فاإلدارة املواطنة واحلريصة فعال‬

‫على املصلحة العامة لن تفرط يف املصاحل اخلاصة لألفراد‪ ،‬بل ستعمل على البحث عن‬

‫‪ 379‬بارتراند راصل ‪" :‬السلطة والفرد"‪ ،‬ترجمة لطيفة عاشور‪ ،1994 ،‬ص ‪.11 :‬‬

‫‪P 227‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كيفية محاية النظام العام واحملافظة عليه مع السماح مبمارسة احلقوق واحلريات‬

‫الفردية‪.‬‬

‫إن مسألة انتهاك اإلدارة للحقوق واحلريات الفردية‪ ،‬جندها مرتبطة بنوعية‬

‫تلك اإلدارة وعالقتها باحمليط ومدى رغبتها يف حتسني تلك العالقة وردم اهلوة‬

‫املوجودة من خالهلا‪ ،‬فإذا كانت اإلدارة مواطنة وتشاركية ودميقراطية وتسعى فعال‬

‫وراء املصلحة العامة‪ ،‬فإهنا لن تعمد إىل استغالل سلطاهتا التقديرية لإلضرار مبصاحل‬

‫مجهورها‪ ،‬وإمنا على العكس من ذلك ستحرص على تلك املصاحل وحتافظ عليها قدر‬

‫املستطاع وهي بصدد اختاذ قرار يف مسألة معينة‪ .‬ففي موضوعنا املرتبط بالضبط‬

‫اإلداري فإن السلطات املعنية جيب أن حترص على احلقوق واحلريات الفردية مثل‬

‫حرصها على النظام العام من خالل محايته واحملافظة عليه‪ .‬أما إذا كانت اإلدارة‬

‫خبالف ذلك‪ ،‬وتفتقد لروح املواطنة وااالنفتاح والتشاور‪ ،‬فإهنا ستتخذ من املصلحة‬

‫العامة والنظام العام املربر والذريعة للتغطية على تصرفاهتا التعسفية يف حق األفراد‪،‬‬

‫وسوف تستغل كل فرصة أمامها لتوسيع سلطتها التقديرية وتوظيفها للتضييق على‬

‫ممارسة احلقوق واحلريات وليس هبدف محاية النظام العام وحتقيق املصلحة العامة‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬القيود املرتبطة بطبيعة احلرية واإلجراء الضبطي‬

‫أوال‪ :‬القيود املستمدة من طبيعة احلرية‬

‫‪P 228‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫متثل احلرية مصدرا للكثري من احلدود والقيود اليت تفرض على سلطات الضبط‬

‫أمهها ‪:‬‬

‫‪ -1‬عدم مشروعية احلظر املطلق للحرية ‪:‬‬

‫إن سلطة الضبط يف تنظيم احلرية ال تعين مصادرهتا أو إطالق يد اإلدارة‬

‫يف تنظيمها إىل حد التحرمي املطلق‪ ،‬فاإلدارة ال متلك تعطيل ممارسة احلرية إال إذا‬

‫كانت الوسيلة الوحيدة الكفيلة حبماية النظام العام‪ ،‬ويكون ذلك اإلجراء بصفة‬

‫مؤقتة‪ .‬فاهلدف الذي جيب أن يشغل السلطة الضبطية ليس هو كيف حتافظ على‬

‫النظام العام‪ ،‬بل كيف تسمح مبمارسة احلرية دون املساس بالنظام العام‪ ،‬فهي‬

‫جيب عليها احملافظة على االثنني معا‪.‬‬

‫‪ -2‬حرية األفراد يف اختيار وسيلة احملافظة على النظام العام ‪:‬‬

‫يقوم جوهر هذه القاعدة على حمورين متالزمني‪ ،‬األول مقتضاه أن اإلدارة تترخص‬

‫يف حتديد مضمون اخللل أو االضطراب الذي قد يلحق النظام العام‪ .‬والثاين مفاده‬

‫التزام جهة الضبط بترك احلرية لألفراد يف اختيار وسائل تفادي هذا اخللل‪ .‬وقد‬

‫تفرض مقتضيات املصلحة العامة عدم تطبيق القاعدة يف بعض احلاالت اخلاصة‬
‫‪380‬‬
‫كاالستعجال مثال‪.‬‬

‫‪ -3‬اختالف موقف السلطة باختالف قيمة احلرية والظروف املرتبطة هبا ‪:‬‬

‫‪ 380‬ربيع محمد منيب ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.267 :‬‬

‫‪P 229‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ومعىن ذلك أنه كلما كانت قيمة احلرية بالنسبة للفرد هامشية‪ ،‬كلما‬

‫توسعت سلطة اإلدارة إزاءها‪ ،‬والعكس صحيح‪ .‬فاحلريات ليست بنفس الدرجة من‬

‫األمهية والقيمة‪ ،‬فهناك حريات أساسية وأخرى ثانوية‪ ،‬أو لنقل حريات من الدرجة‬

‫األوىل وهي األكثر محاية وأخرى من الدرجة الثانية وهي األقل محاية‪ ،‬فمثال حرية‬

‫التمثيل والعروض املسرحية أقل أمهية ومحاية من حرية التجمع‪381.‬وقد حيدث أن‬

‫تتعارض احلريات فيما بينها‪ ،‬ومن مث جيب على اإلدارة املفاضلة بينها لتغليب أوالها‬

‫بالرعاية واحلماية ولذا فإن التضييق من نطاق حرية معينة يصبح مشروعا مىت كان‬
‫‪382‬‬
‫من أجل توفري حرية أخرى أكثر أمهية‪.‬‬

‫وعموما‪ ،‬فإن سلطات إدارة الضبط اإلداري يف تعاملها مع احلريات ختتلف حبسب‬

‫ما إذا كانت احلرية اليت بصدد التنظيم منصوص عليها تشريعيا أم ال‪ ،‬كما ختتلف‬

‫باختالف الظروف املكانية والزمانية وكذلك درجة أمهية احلرية وما إذا كانت‬

‫أساسية أم ثانوية‪.‬‬

‫موقف السلطة من احلريات يف حالة وجود نص ‪:‬‬

‫يف حالة وجود نصوص تشريعية خاصة يف شأن تنظيم حرية ما فإن السلطات‬

‫العمومية جيب أن تلتزم مبا ورد فيها من قيود‪ ،‬وبالتايل فإن كل إجراء تتخذه اإلدارة‬

‫متجاوزة به تلك النصوص ينطوي على جتاوز للسلطة‪ ،‬كما يتعني تفسري القيود الواردة‬

‫يف النصوص التشريعية تفسريا ضيقا‪.‬‬

‫موقف السلطة من احلريات يف غياب النص ‪:‬‬

‫‪381‬‬
‫‪PHILIPPE (X) : "Droit administratif général", Presse universitaire d'Aix-Marseille, 1993, p : 301.‬‬
‫‪ 382‬عادل أبو الخير ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.356 :‬‬

‫‪P 230‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يف حالة غياب نصوص تشريعية خاصة بتنظيم ممارسة احلريات‪ ،‬فإن ذلك ال‬

‫يعين أن اإلدارة متلك سلطة مطلقة يف التصرف كما تشاء وحسب رغباهتا وأهوائها‪.‬‬

‫وإمنا تكون هلا سلطة تقديرية ختتلف ضيقا واتساعا حبسب اختالف ظروف املكان‬

‫والزمان احمليطة مبمارسة احلرية‪ .‬وتكون مقيدة يف ذلك بقيود مرتبطة بعضها‬

‫بطبيعة سلطة الضبط واألخرى مرتبطة بطبيعة فكرة احلرية‪.‬‬

‫واملالحظ أن سلطة اإلدارة يف حالة غياب نص تشريعي تكون أوسع نطاقا منها‬

‫يف حالة وجود النص‪ ،‬ينطبق األمر على احلريات املنصوص عليها دستوريا يف غياب‬
‫‪383‬‬
‫قوانني تنظيمية تتناوهلا بالتفصيل كما هو الشأن بالنسبة حلق اإلضراب‪.‬‬

‫تغاير سلطة اإلدارة بتغاير ظروف الزمان واملكان ‪:‬‬

‫تتغري سلطة إدارة الضبط يف مواجهة حرية معينة مل ينظمها نص تشريعي‪،‬‬

‫بتغري ظروف املكان والزمان احمليطة مبمارسة احلرية‪ .‬وهنا يتوجب التفريق بني ما‬

‫إذا كانت القيود اليت تفرضها اإلدارة بصدد ممارسة األفراد حلرية ما مؤقتة وحمددة‬

‫بفترة زمنية‪ ،‬أو قيود أبدية وغري حمددة زمنيا‪ .‬حيث يتوجب أن تكون سلطة اإلدارة‬

‫يف احلالة األخرية أضيق وأخف وطأة من سلطتها يف احلالة األوىل‪ .‬وكذلك جيب‬
‫‪384‬‬
‫التمييز بني ما إذا كانت القيود اليت تفرضها إدارة الضبط ستطبق ليال أم هنارا‪.‬‬

‫وختتلف سلطة اإلدارة يف مواجهة ممارسة احلرية باختالف املكان أيضا‪،‬‬

‫ونالحظ ذلك من خالل اختالف تعامل اإلدارة مع احلريات فيما إذا كانت متارس‬

‫يف امللك اخلاص أو الطريق العام أو املرفق العام‪ .‬ويتضح ذلك من مدى سلطة اإلدارة‬

‫‪383‬‬
‫‪EL YAAGOUBI (M) : "Le droit administratif marocain", Tome 1, 1987, p : 178.‬‬
‫‪ 384‬عادل أبو الخير ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.374 :‬‬

‫‪P 231‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫إزاء االجتماعات اخلاصة‪ ،‬واالجتماعات العامة مبعناه الضيق وإزاء التظاهر يف الطريق‬

‫العمومي‪ ،‬حيث تتسع تلك السلطة يف مواجهة احلالتني األخريتني وتضيق يف مواجهة‬
‫‪385‬‬
‫احلالة األوىل‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬القيود املستمدة من اإلجراءات الضبطية‬

‫إضافة إىل القيود املرتبطة بطبيعة احلرية‪ ،‬هناك قيود متعلقة باإلجراءات‬

‫الضبطية ووسائله ‪:‬‬

‫‪ -1‬جيب أن يكون اإلجراء الضابط ضروريا وفعاال ‪:‬‬

‫ومعىن ذلك أن يكون ذلك اإلجراء هو األكثر ضرورة وفعالية وتأثريا‪ ،‬وأن‬

‫يستهدف القضاء على املخاطر احلقيقية اليت قد تلحق بالنظام العام‪ ،‬وليس جمرد‬

‫التهديد البسيط الذي ال يرخص لإلدارة مشروعية اختاذ اإلجراء‪ ،‬كما يفترض يف هذا‬

‫األخري أن يكون فعاال لدفع كل هتديد ميكن أن يلحق بالنظام العام‪.‬‬

‫‪ -2‬وجوب التناسب بني اإلجراء الضبطي وجسامة اخللل واالضطراب املراد تفاديه‬

‫‪:‬‬

‫ومفاد هذه القاعدة أنه إذا كان االضطراب قليل األمهية فال جيب التضحية‬

‫بكامل احلرية أو التشديد يف تقييدها‪ .‬كما ال جيوز التضحية حبرية أساسية خشية‬

‫اإلخالل مبمارسة حرية ثانوية أو أدىن منها‪ .‬وتعد فكرة التناسب من بني العناصر‬

‫األكثر حساسية يف حتديد مدى توسع سلطات الضبط وقسوهتا‪ ،‬كما تتجلى أمهيتها‬

‫‪ 385‬عبد المنعم محفوظ ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.985 :‬‬

‫‪P 232‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كوهنا حتقق نوعا من التوازن بني متطلبات احلفاظ على النظام العام وممارسة‬
‫‪386‬‬
‫احلريات‪.‬‬

‫‪ -3‬جيب أن يتصف اإلجراء الضبطي باملساواة ‪:‬‬

‫ومفاده أنه إذا كان القيد الوارد على ممارسة احلرية ضروريا‪ ،‬فإن اإلجراء‬

‫الضبطي جيب أن يطبق على كافة األفراد املتماثلني يف األوضاع واملراكز القانونية‪.‬‬

‫فمبدأ املساواة جيب أن يكون أساس كل تنظيم قانوين ملمارسة احلقوق واحلريات‪.‬‬

‫ومبراعاة هذه الضوابط والقيود من طرف سلطات الضبط اإلداري فإنه سيتم‬

‫التخفيف من حدة الصراع بني احلرية والسلطة‪ ،‬خاصة إذا التزمت هذه األخرية مبراعاة‬

‫قاعدة أن احلرية هي األصل والقيد هو االستثناء‪ ،‬وهكذا يتوجب على سلطات الضبط‬

‫عند الشك تغليب احلرية وإيثارها‪ 387،‬كما جيب عليها أال تستغل الفراغ التشريعي‬

‫بصدد تنظيم ممارسة حريات معينة لتوسع من سلطاهتا‪ ،‬ويف حالة وجود نصوص‬

‫تشريعية مقيدة ملمارسة حرية ما‪ ،‬وجب تفسري تلك النصوص تفسريا ضيقا‪.‬‬

‫وهكذا‪ ،‬يتضح أن عالقة السلطة باحلرية تتأثر بعوامل وظروف‪ ،‬فأحيانا تتسم‬

‫بالصراع والصدام مما يوسع من نطاق اهلوة القائمة بينهما‪ ،‬وأحيانا أخرى تكون‬

‫األقرب إىل التوافق‪ .‬وتعد سلطة اإلدارة التقديرية العنصر الذي حيدد نوعية العالقة‬

‫وطبيعتها‪ ،‬فكلما اتسع نطاقها بصدد مسألة معينة وإال كان لذلك انعكاسا سلبيا‬

‫على عالقة السلطة باحلرية بالنظر لالستغالل السيء من طرف اإلدارة لتلك السلطة‬

‫يف الغالب‪ .‬ويف املقابل‪ ،‬كلما كان االختصاص املقيد هو الغالب على صالحيات اإلدارة‬

‫‪ 386‬نفس المرجع‪ ،‬ص ‪.994 :‬‬

‫‪ 387‬محمد شريف إسماعيل ‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.138 :‬‬

‫‪P 233‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وسلطاهتا إال وقلت حاالت احنرافها وتعسفها على حقوق وحريات األفراد‪ .‬وبالتايل‬

‫فتحقيق التوافق بني السلطة والفرد وحتسني العالقة بينهما مير عرب ضرورة التقليص‬

‫من سلطة اإلدارة التقديرية مع ما يقابلها من تقوية الضمانات الكفيلة مبمارسة‬

‫األفراد حلرياهتم وحقوقهم يف ظروف مناسبة‪.‬‬

‫إن ميدان الضبط اإلداري يشهد احتكاكا دائما بني السلطة واالفراد‪ ،‬وجند أن‬

‫ظروف كثرية تتدخل يف حتديد طبيعة العالقة بينهما من خالل دورها يف توسيع‬

‫سلطة اإلدارة التقديرية أو التقليص منها‪ ،‬هذه السلطة اليت تتأثر كما أشرنا بظروف‬

‫الزمان واملكان‪ ،‬كما ختتلف يف مداها بني حالة وجود النص أو غيابه‪ .‬وهكذا جند‬

‫أن ممارسة األفراد حلقوقهم وحرياهتم يف أوقات وأماكن حمددة تتم يف ظروف‬

‫أفضل بكثري من ممارستهم هلا يف أوقات وأماكن أخرى‪ .‬كما أن وجود نص قانوين‬

‫ينظم تلك املمارسة يوفر لألفراد ضمانات أقوى وحرية أكرب من حالة عدم وجود‬

‫النص‪.‬‬

‫لكن‪ ،‬ومع ذلك‪ ،‬فإن تقدير املصلحة العامة وحاالت هتديد النظام العام ودرجة‬

‫اخلطورة احملتملة‪ ،‬جيعل إدارة الضبط حتتفظ حبرية التصرف واختاذ اإلجراء املناسب‬

‫ملواجهة ذلك التهديد‪ .‬وهذا ما يتيح هلا اختيارات كثرية وذلك يف مجيع األحوال‬

‫حىت اليت تبدو فيها اإلدارة مقيدة كحالة وجود النص املنظم للحرية أو ممارستها يف‬

‫أماكن خاصة مثال‪ .‬فمادام أن األمر يتعلق بالنظام العام فإن التضحية باحلرية يكون‬

‫هو احلل عند حدوث أي اصطدام أو تعارض بني اإلثنني‪.‬‬

‫‪P 234‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫قائمة املراجع املعتمدة‪:‬‬

‫املراجع باللغة العربية‪:‬‬

‫الكتب‪:‬‬

‫‪ ‬عادل أبو اخلري‪" :‬الضبط اإلداري وحدوده"‪ ،‬مطابع اهليئة املصرية العامة‬

‫للكتاب‪.‬‬

‫‪ ‬صربي حممد السنوسي‪" :‬االعتقال اإلداري بني احلرية الشخصية ومقتضيات‬

‫النظام العام"‪.1996 ،‬‬

‫‪ ‬ثورية لعيوين ‪" :‬القانون اإلداري املغريب"‪ ،‬دار النشر اجلسور‪ ،‬وجدة‪ ،‬الطبعة‬

‫الثانية ‪.1999‬‬

‫‪ ‬حسن صحيب‪" :‬القضاء اإلداري املغريب"‪ ،‬اجمللة املغربية لإلدارة احمللية‬

‫والتنمية‪ ،‬سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية"‪ ،‬عدد ‪.2008-80‬‬

‫‪ ‬حممد مرغيين خريي‪":‬الوجيز يف القانون اإلداري املغريب"‪ ،‬اجلزء الثاين‪،‬‬

‫مطبوعات دار املغرب ‪.1978‬‬

‫‪ ‬بارتراند راصل‪" :‬السلطة والفرد"‪ ،‬ترمجة لطيفة عاشور‪.1994 ،‬‬

‫االطروحات‪:‬‬

‫‪ ‬حممد شريف إمساعيل عبد اجمليد‪" :‬سلطات الضبط اإلداري يف الظروف‬

‫االستثنائية"‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة احلصول على الدكتوراه يف احلقوق‪ ،‬جامعة‬

‫عني مشس ‪.1979‬‬

‫‪P 235‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬منيب حممد ربيع ‪" :‬ضمانات احلرية يف مواجهة سلطات الضبط اإلداري"‪،‬‬

‫أطروحة لنيل الدكتوراه يف القانون العام‪ ،‬جامعة عني مشس‬

‫املقاالت‪:‬‬

‫‪ ‬احلسن سيمو ‪" :‬الرقابة القضائية على قرارات الضبط اإلداري"‪ ،‬اجمللة‬

‫املغربية لإلدارة احمللية والتنمية ‪ ،‬عدد ‪ ،24‬يوليوز‪-‬شتنرب ‪.1998‬‬

‫‪ ‬وديع البقايل‪ :‬النظام العام واحلريات‪ ،‬جملة القانون املغريب‪ ،‬عدد ‪،31‬‬

‫‪.2016‬‬

‫املراجع باللغة الفرنسية‪:‬‬

‫‪Ouvrages‬‬

‫‪- BERNARD (P) : "La notion d'ordre public en droit administratif", éd.‬‬

‫‪1962 .‬‬

‫‪- TRUCHET (D) : "Les fonctions de la notion d'intérêt général dans la‬‬

‫‪jurisprudence du conseil d'Etat", LGDJ, Paris, 1977.‬‬

‫‪BURDEAU (G) : "Les libertés publiques", 4 ème éd., LGDJ,‬‬

‫‪Paris, 1972.‬‬

‫‪- WALINE (M) : "Précis de droit administratif", éd. Montchristien,‬‬

‫‪Paris, 1969.‬‬

‫‪- EL YAAGOUBI (M) : "Le droit administratif marocain", Tome 1,‬‬

‫‪1987.‬‬

‫‪P 236‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

- PHILIPPE (X) : "Droit administratif général", Presse universitaire

d'Aix-Marseille, 1993.

- DE LAUBADERE (A), VENEZIA (J.C), GAUDMET (Y) : "Traité de

droit administratif", Tome 1, 14ème édition, 1994.

Articles

- YELLES CHAOUCHE (B) : "La liberté de communication et l'ordre

public", Université d'Alger, Revue Algérienne des sciences juridiques

économiques et politiques, Vol. 36, n°1, 1998.

LUCHAIRE (F) : "La sûreté : Droit de l'homme ou sabre de M.

Prud'homme ?", RDP, LGDJ, 1989 .

- LEMASURIER (J) : "Vers un nouveau principe général du droit", Le

principe "Bilan-Caut-Avantages", Mélanges WALINE (M) : "Le juge et le

droit public", Tome II, Paris, LGDJ, Juillet 1974.

- OUAZZANI CHAHDI (H) : "Le juge administratif et les droits de

l'homme", Remald, série "Thèmes actuels", 1994-2004 : "Dix ans de

jurisprudence des tribunaux administratifs au Maroc", n°47, 2004.

- REDOR (M-J) : "L'ordre public : Ordre public ou ordres publics,

ordre public et droits fondamentaux", Actes du colloque de Caen des 11

P 237 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

et 12 mai 2000. Droit et justice : Collection dirigée par Pierre Lambert,

2001.

- DREVELLE (D) : "Du besoin de sécurité à la doctrine de la sécurité

in : Variation autour de l'idéologie de l'intérêt général", Vol. 1, PUF, 1978.

Thèses

YAHYA (M) : "La notion d'autorité entre le droit et la politique au

Maroc", Thèse, Université Mohamed V, Rabat, 1998.

P 238 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور مبارك هيا‬

‫أستاذ باحث بكلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫جامعة ابن زهر‪ ،‬أكادير‬

‫إصالح السلطة القضائية باملغرب من منظور‬

‫هيئة اإلنصاف واملصاحلة‬
‫‪Reform of the judiciary in Morocco from the perspective of the Equity and‬‬
‫‪Reconciliation Commission‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫تعرف العدالة االنتقالية باعتبارها جمموعة التدابري املتخذة سواء كانت قضائية‬

‫او غري قضائية‪ ،‬تعمل على تبنيها جمموعة من الدولة بغيت معاجلة ماضي االنتهاكات‬

‫اجلسيمة حلقوق االنسان‪ ،‬عرب احداث جلان للحقيقة واإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬غايتها‬

‫االساسية اصالح املؤسسات‪ ،‬وحتقيق مصاحلة وطنية ملنع تكرار االنتهاكات اجلسيمة‬

‫حلقوق االنسان‪ ،‬واالنتقال حنو حكم دميقراطي يضمن اعادة احلقوق اىل اصحاهبا‪،‬‬

‫وعدم تكرار ماسي املاضي‪.‬‬

‫ويعترب االصالح املؤسسايت من اهم غايات العدالة االنتقالية‪ ،‬وذلك إلصالح‬

‫مؤسسات الدولة‪ ،‬وضمان عدم تكرار ما حدث يف املاضي من انتهاكات جسيمة‬

‫‪P 239‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حلقوق االنسان‪ ،‬عن طريق تلك املؤسسات بشكل مباشر او غري مباشر‪ ،‬أو عن طريق‬

‫القائمني عليها‪ ،‬عرب اعادة هيكلة االجهزة واملؤسسات اليت يتهم منتسبني هلا بارتكاب‬

‫انتهاكات جسيمة حلقوق االنسان‪ ،‬او اساءة استعمال السلطة‪ ،‬مبا يضمن تعديل امناط‬

‫ممارسة السلطة ومراعاة حقوق االنسان‪ ،‬وتعد مؤسسة القضاء من مؤسسات الدولة‬

‫اليت تناولتها جتارب العدالة االنتقالية‪ ،‬وقدمت جمموعة من التوصيات الكفيلة‬

‫بضمان استقالل هذه السلطة عن باقي السلطة‪ ،‬باعتبارها الضامن للحقوق واحلريات‬

‫وتطبيق القانون وإنصاف املظلومني‪.‬‬

‫شكل موضوع إصالح العدالة أبرز املواضيع اليت استأثرت باهتمام التجربة‬

‫املغربية للعدالة االنتقالية‪ ،‬فالتقرير اخلتامي هليئة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬قدم‬

‫جمموعة من التوصيات‪ ،‬استهدفت باألساس تقدمي أوجه اخلصاص واالختالالت‬

‫والظواهر السلبية اليت ارتبطت باجلهاز القضائي‪ ،‬خالل الفترة اليت كانت موضوع‬

‫اشتغال اهليأة‪.‬‬

‫وعليه قدمت اهليئة جمموعة من التوصيات يف موضوع العدالة‪ ،‬وأوضاع‬

‫القضاة واستقالل القضاء وتأهيل العدالة‪ ،‬بغية إصالح شامل جلهاز القضاء اعتبارا لكون‬

‫تكريس دولة احلق والقانون‪ ،‬واحترام حقوق اإلنسان ال ميكن أن يتم يف غياب‬

‫إصالح السلطة القضائية‪ ،‬اليت اسهمت يف االنتهاكات اجلسيمة حلقوق اإلنسان يف‬

‫املاضي‪ ،‬مما يعين أن من سبل عدم التكرار التعزيز الدستوري ملبدأ استقالل السلطة‬

‫القضائية عن باقي السلط‪ ،‬وتوفري اإلمكانيات املادية والبشرية وغريها‪ .‬وإعطاء‬

‫ضمانات قوية للقضاة‪ ،‬من أجل أداء مهامهم على أكمل وجه يف اجتاه تأهيل العدالة‬

‫‪P 240‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫(الفرع األول)‪ ،‬كما قدمت اهليأة جمموعة من التوصيات مهت تقوية الضمانات‬

‫الدستورية الستقالل اجمللس األعلى لسلطة القضائية يف دستور ‪ ،2011‬ملا يلعبه من‬

‫دور رئيسي يف عمل السلطة القضائية‪ ،‬والذي كان يف ظل الدستور السابق جمال‬

‫لتدخل السلطة التنفيذية يف السلطة القضائية (الفرع الثاين)‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬توصيات اهليئة املتعلقة بإصالح منظومة العدالة‬

‫الشك أن استقالل السلطة القضائية مسألة ضرورية حلماية الدميقراطية‪ ،‬لذلك‬

‫جيب أن يكون القضاء مستقال يف كافة مستوياته عن أي ضغوط سياسية أو اجتماعية‬

‫أو مالية‪ ،‬ألن هدف هذا األخري هو العدالة وفقا للقانون‪ ،‬وال ميكن تصور الدميقراطية‪،‬‬

‫دون فصل السلطة التشريعية والتنفيذية عن القضائية‪ ،‬حيث أن هذا الفصل هو أفضل‬

‫الضمانات للنظام الدميقراطي‪ ،‬وقد عرب عنها مونتسكيو بالقول لكي ال حيصل الشطط‬

‫يف استعمال السلطة‪ ،‬جيب حسب مقتضيات األشياء‪ ،‬أن توقف السلطة السلطة‪،388‬‬

‫لذلك وجب التنصيص الدستوري الصريح على منع أي تدخل يف سري أشغال السلطة‬

‫القضائية‪ ،‬متاشيا مع ما أوصت به هيئة اإلنصاف واملصاحلة من توصيات‪ ،‬يف إطار‬

‫رؤيتها لتعزيز دور القضاء انطالقا من الوثيقة الدستورية‪ ،‬عرب الدعوى إىل استقالله ملا‬

‫يقوم به من أدوار مهمة حلماية حقوق وحريات املواطنني (الفقرة األوىل)‪ ،‬كما‬

‫سنتناول يف الفقرة الثانية‪ ،‬التفعيل الدستوري لتوصيات اهليئة خبصوص تأهيل‬

‫‪ )388‬عبد الصمد عفيفي‪ :‬سعيد الحيان ‪ :‬األسس النظرية لدولة القانون في دستور ‪ ،2011‬أعمال الندوة الوطنية‬
‫حول الدستور الجديد ‪ ،2011‬وثيقة جوهرية لالنتقال الديمقراطي في المغرب‪ 29 ،‬نونبر ‪ ،2012‬منشورات كلية‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاضي عياض‪ ،‬سلسلة المؤتمرات والندوات‪ ،‬العدد ‪،2013 ،40‬‬
‫ص‪.262 :‬‬

‫‪P 241‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫العدالة‪ ،‬وما يتعلق بالضمانات املقدمة للقضاة‪ ،‬وتوفري املوارد البشرية واملادية لتحقيق‬

‫ذلك‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬التوصيات املرتبطة باستقالل السلطة القضائية‬

‫رغم أن تقرير اخلمسينة مل يعمل على تشخيص وضعية وواقع العدالة بشكل‬

‫كايف‪ ،389‬إال أن تقرير هيئة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬حاول استجالء واقع العدالة ودورها‬

‫يف شرعنة االعتقال التعسفي واالختفاء القسري‪ ،390‬وقدمت جمموعة من املبادئ‬

‫والتوصيات األساسية للنهوض هبا‪ ،‬والدعوة إىل استقالهلا عن السلطتني التنفيذية‬

‫والتشريعية‪.‬‬

‫فقد جاء ضمن توصيات اهليئة العمل على تعزيز املبدأ الدستوري من حيث‬

‫الفصل بني السلط‪ ،‬وخاصة فيما يتعلق باستقالل العدالة والنظام األساسي للقضاء‪ ،‬مع‬

‫املنع الصريح ألي تدخل للسلطة التنفيذية يف تنظيم العدالة وسري السلطة‬

‫القضائية‪ ،391‬وذلك بقصد احليلولة دون تكرار الدور السليب الذي لعبته مؤسسة‬

‫القضاء خالل سنوات اجلمر والرصاص‪ ،‬وما صاحبها من اعتقاالت تعسفية واختطافات‬

‫وحماكمات‪ ،392‬وقد واكب صدور هاته التوصيات إرادة سياسية ملكية خبصوص‬

‫اإلصالح القضائي‪ ،‬أعلن عنها يف سنة ‪ 2007‬مبناسبة خطاب العرش‪ ،‬واخلطاب امللكي‬

‫مبناسبة افتتاح الربملان يف أكتوبر ‪ ،2007‬وكذا يف الرسالة امللكية مبناسبة الذكرى‬

‫‪ )389‬خصص تقرير الخمسينية للكشف عن واقع العدالة صفحتين إلصالح القضاء الصفحة ‪ 84‬و‪ 85‬أنظر قرير‬
‫الخمسينية‪.‬‬
‫‪ )390‬التقرير الختامي لهيأة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪،2006 ،‬‬
‫ص ‪.139- 121‬‬
‫‪ )391‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مقومات اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،2006 ،‬ص ‪.85‬‬
‫‪ )392‬أحمد حضرن ي‪ :‬العدالة االنتقالية واإلصالح القضائي بالمغرب‪ ،‬المجلة المغربية للعلوم السياسية‪ ،‬العدد ‪1‬‬
‫الجزء ‪ 2011 ،2010 . 1‬ص ‪.78‬‬

‫‪P 242‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اخلمسني لتأسيس اجمللس األعلى‪ ،‬املؤرخة يف ‪ 23‬نونرب‪ ،3932007‬ويف خطاب ‪20‬‬

‫غشت ‪ 2009‬بشأن اإلصالح الشامل والعميق ملنظومة العدالة‪ ،‬املرتكز على اخلطاب‬

‫السامي ليوم ‪ 8‬أكتوبر ‪ ،2010‬بشأن املفهوم اجلديد لإلصالح "القضاء يف خدمة‬

‫املواطن"‪.394‬‬

‫ويف نفس اإلطار‪ ،‬مت تنصيب اهليئة العليا للحوار الوطين حول إصالح العدالة‪،‬‬

‫من طرف امللك حممد السادس يف ‪ 8‬ماي ‪ ،2012‬واليت كان هدفها الرئيسي صياغة‬

‫مشروع إصالح منظومة العدالة بناء على مقاربة تشاركية تشمل مجيع املعنيني هبذا‬

‫املوضوع‪ ،‬مما سيمكن من تبلور "ميثاق منظومة العدالة"‪ ،‬الذي مت اإلعالن عنه يف‬

‫يوليوز ‪ ،3952013‬حيث جاء يف اخلطاب امللكي مبناسبة تنصيب هاته اهليئة "قد‬

‫أبينا إال أن نضفي رعايتنا السامية على هذا احلوار‪ ،‬اعتبارا للعناية الفائقة اليت ما فتئنا‬

‫نوليها هلذا اإلصالح اجلوهري‪ ،‬الذي جعلناه يف صدارة األوراش اإلصالحية الكربى اليت‬

‫نقودها‪ ،‬إميانا بأن العدل هو قوام دولة احلق واملؤسسات وسيادة القانون‪ ،‬اليت حنن هلا‬

‫ضامنون وحتفيز االستثمار والتنمية اليت حنن على حتقيقها عاملون"‪ ،396‬ويضيف يف‬

‫أخر اخلطاب "كما ندعو مجيع الفاعلني للتعبئة واالخنراط يف هذا احلوار الذي‬

‫سنتعهده بالرعاية واملتابعة‪ ،‬غايتنا اجلماعية بلورة ميثاق وطين واضح يف أهدافه‬

‫‪ )393‬عبد السالم العماني‪ :‬إصالح القضاء مقترحات أولية‪ ،‬في ندوة حول إصالح منظومة العدالة في ضوء توصيات‬
‫هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬منشورات المجلس الوطني لحقوق اإلنسان‪ ،‬سلسلة الندوات‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪،‬‬
‫بدون طبعة‪ ،‬الرباط ‪ 2013‬ص ‪.10‬‬
‫‪ )394‬إدريس بالمحجوب‪ :‬مستلزمات تأهيل العدالة وتقوية استقاللها‪ ،‬مجلة الحقوق سلسلة األعداد الخاصة‪ ،‬العدد‬
‫‪ 2012 ،5‬ص‪.31 :‬‬
‫‪ ) 395‬جمعية عدالة‪ :‬الحق في الولوج الى العدالة ومعايير المحاكمة العادلة‪ ،‬مطبعة ‪ Marodisiac‬بدون طبعة‬
‫‪ 2013‬ص‪.6 :‬‬
‫‪ )396‬نص الخطاب الذي ألقاه الملك محمد السادس بمناسبة تنصيب الهيأة العليا للحوار الوطني حول إصالح العدالة‪.‬‬

‫‪P 243‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وحمدد يف أسبقياته‪ ،‬وبراجمه ووسائل متويله‪ ،‬ومضبوط يف آليات تفعيله‬

‫وتقوميه"‪.397‬‬

‫إن هذا التوجه يشكل إعادة االعتبار ملوقع مؤسسة القضاء‪ ،‬يف هيكلة الدولة‬

‫لتوجه حنوا دولة عصرية دميقراطية‪ ،‬ألن إشكالية استقالل السلطة القضائية بصفة‬

‫عامة‪ ،‬ليست هلا حلول دائمة وإمنا هو راجع إىل دينامية التجديد والتطوير‪ ،‬الذي‬

‫يعرفه النظام السياسي والتزاماته يف جمال حتقيق الدميقراطية‪ ،‬وتعزيز النهوض‬

‫حبقوق اإلنسان‪ ،‬ومعايري احملاكمة العادلة‪.‬‬

‫وهي إشكالية جمتمعية مرتبطة بدينامكية التطور الدميقراطي‪ ،‬تتداخل يف‬

‫اجلواب عليها عدة متغريات وحتكمها عدة منطلقات‪ ،‬ومن شأن عدم اعتمادها البقاء‬

‫يف نفس املكان‪ ،398‬وتكرار نفس املمارسات اليت قد تؤدي إىل تدخل السلطتني‬

‫التنفيذية والتشريعية يف السلطة القضائية‪ ،‬واملتمثلة يف االنتهاكات اجلسيمة‬

‫حلقوق اإلنسان‪ ،‬اليت كان باإلمكان عدم حدوثها يف حالة وجود قضاء مستقل‪ ،‬يرجح‬

‫كفة االجتهاد الذي من شأنه أن يسهم يف توسيع فضاء احلقوق واحلريات‪ ،399‬وضمان‬

‫عدم انتهاكها‪ ،‬باعتبار أن القضاء هو الضامن ملمارسة هذه احلقوق والساهر على التمتع‬

‫هبا‪.‬‬

‫املالحظ أن املؤسسة امللكية ذهبت يف إطار تعزيز منظومة العدالة‪ ،‬واالهتمام‬

‫هبا يف خطبها ورسائلها‪ ،‬يعد مبثابة إعالنا منها عن توجه جديد يعطي موقع مهم‬

‫‪ )397‬نفس المرجع السابق‪.‬‬

‫‪ )398‬عبد الكبير طبيح‪ :‬نظرة حول النقاش الدائر بخصوص مفهوم استقالل القضاء في بعض الدول الديمقراطية‪،‬‬
‫في ندوة حول إصالح منظومة العدالة في ضوء توصيات هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬منشورات المجلس‬
‫االستشاري لحقوق اإلنسان سلسلة الندوات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،2013 ،‬ص ‪.74‬‬
‫‪ )399‬أحمد حضرني‪ :‬العدالة االنتقالية واإلصالح القضائي بالمغرب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.78 :‬‬

‫‪P 244‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫للمؤسسة القضائية‪ ،‬لكن عدم إدراج إصالح املنظومة الدستورية ضمن األولويات‬

‫السياسية من قبل الفاعلني الرئيسيني‪ ،‬جعل من توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة‬

‫يف الشق اخلاص بالتعزيز الدستوري معلقة‪ ،‬واليت من ضمنها تعزيز استقالل القضاء‪،‬‬

‫وظلت هاته التوصيات حمصورة يف جمموعة من اخلطب والرسائل امللكية‪ ،‬دون أن‬

‫جتد هلا سبيل إىل النص الدستوري‪ ،‬نظرا لغياب مسألة اإلصالح الدستوري ضمن‬

‫أجندة الفاعلني‪ ،‬إىل ما بعد حترك الشارع املغريب يف احتجاجات مطالبة بعدة‬

‫اصالحات كان من ضمنها تعديل الوثيقة الدستورية‪ ،‬اليت متت املوافقة عليها يف‬

‫استفتاء فاتح يوليوز ‪.2011‬‬

‫وقد تضمنت الوثيقة الدستورية اجلديدة‪ ،‬جمموعة من املقتضيات ذات الصلة‬

‫بتوصيات هيئ ة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬املرتبطة باستقالل العدالة‪ ،‬فقد نصت الوثيقة‬

‫الدستورية يف فصلها ‪ 107‬بشكل صريح على استقاللية السلطة القضائية‪" ،‬السلطة‬

‫القضائية مستقلة عن السلطة التشريعية وعن السلطة التنفيذية"‪ ،400‬كما اعترب نفس‬

‫الفصل أن "امللك هو الضامن الستقالل السلطة القضائية"‪ ،401‬وعليه فإن تنصيص‬

‫الدستور على السلطة القضائية‪ ،‬بدل القضاء تعزيزا ملبدأ فصل السلط وحرص على‬

‫استقاللية هاته السلطة‪ ،‬خطوة هامة يف جسر بناء الدميقراطية‪ ،‬ميكن من خالهلا‬

‫السمو باستقاللية العدالة باعتبارها رسالة سامية يهدف إليها اجلميع‪.‬‬

‫كما نص الفصل ‪ 109‬ويف إطار تعزيز القضاء كسلطة وتعزيز استقالليتها على‬

‫"مينع كل تدخل يف القضايا املعروضة على القضاء‪ ،‬وال يتلقى القاضي بشأن مهمته‬

‫‪ )400‬دستور ‪ 2011‬الفصل ‪.107‬‬

‫‪ )401‬نفس المرجع السابق ‪.‬‬

‫‪P 245‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القضائية أي أوامر أو تعليمات وال خيضع ألي ضغط‪ ،‬وجيب على القاضي كلما اعترب‬

‫أن استقالله مهدد‪ ،‬أن حييل األمر إىل اجمللس األعلى للسلطة القضائية ‪ ،402"..‬كما‬

‫نص نفس الفصل على معاقبة كل من حاول التأثري على القاضي‪ ،‬حيث جاء فيه‬

‫"يعاقب القانون كل من حاول التأثري على القاضي بكيفية غري مشروعة"‪ ،403‬وبتايل‬

‫ميكن القول أننا أمام خروج عن الفكر الذي كان يؤطر العالقة بني السلطة القضائية‬

‫والسلطة التنفيذية‪ ،‬واليت غالبا ما تكون هاته األخرية هي سيدة القرار فيها‪ ،‬نظرا ألن‬

‫وزير العدل هو نائب عن امللك يف اجمللس األعلى للقضاء‪ 404‬حبسب دستور ‪،4051996‬‬

‫مما ميكن القول معه أن هناك تدخل كبري للسلطة التنفيذية يف اختصاصات السلطة‬

‫القضائية‪ ،‬والالفت لالنتباه يف دستور ‪ 2011‬وعلى وجه اخلصوص الفصول اليت مت‬

‫ذكرها‪ ،‬هناك نية صرحية للمشروع يف الرقي بالقضاء إىل سلطة مستقلة عن باقي‬

‫السلط‪ ،‬إضافة إىل التركيز على استقاللية القاضي الذي نظرا لدوره الكبري يف عملية‬

‫التقاضي‪ ،‬وما جيب أن يتوفر فيه ويتوفر عليه من شروط تضمن للقضاء استقالليته‬

‫عن باقي السلط‪.‬‬

‫من خالل ذلك نالحظ أن النص الدستوري‪ ،‬قد استوعب توصيات هيئة اإلنصاف‬

‫واملصاحلة املتعلقة بالسلطة القضائية‪ ،‬خصوصا تلك املرتبطة بتعزيز استقالل العدالة‬

‫والرقي هبا إ ىل سلطة قائمة الذات ال ختضع ألية سلطة آخرى‪ ،‬كما عمل املشرع‬

‫‪ )402‬دستور ‪ 2011‬الفصل ‪.109‬‬

‫‪ )403‬نفس المرجع السابق‪.‬‬
‫‪ )404‬سنعود لهذه النقطة بتفصيل في الفقرة الموالية الخاصة بالمجلس األعلى‪.‬‬
‫‪ )405‬الفصل ‪ 86‬من دستور ‪.1996‬‬

‫‪P 246‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدستوري على التنصيص على استقاللية القاضي‪ ،‬وهو الشيء الذي تضمنته توصية‬

‫هيئة اإلنصاف واملصاحلة املوضوعة يف بداية هاته الفقرة‪.‬‬

‫كما أن هذا اإلصالح جاء نتيجة الصريورة اليت عرفتها العدالة يف بالدنا من‬

‫البدايات األوىل لالستقالل‪ ،406‬واليت كانت السنوات األوىل بعد هناية هيئة اإلنصاف‬

‫واملصاحلة من أمهها‪ ،‬بداية إعادة التفكري يف إصالح هذا الورش األساسي‪ ،‬وهو ما‬

‫يتجلى من خالل اخلطب اليت أسلفنا ذكرها وكذا الرسائل امللكية‪ ،‬ويف التنصيص‬

‫الدستوري على استقالليتها‪ ،‬كما يتضح من خالل تنصيب امللك للهيئة العليا للحوار‬

‫الوطين حول إصالح العدالة‪ ،‬واليت تبلور على أساسها ميثاق منظومة العدالة‪ ،‬وجود‬

‫رغبة واضحة يف تعزيز هذه االستقاللية‪.‬‬

‫وتبعا لذلك فإن إصالح القضاء مل يعد فقط كآلية لتفعيل توصيات ومقترحات‬

‫هيأة اإلنصاف واملصاحلة يف إطار التجربة املغربية للعدالة االنتقالية‪ ،‬أو جمرد سياسة‬

‫عمومية معرب عنها من طرف الفاعلني الرئيسيني يف احلقل السياسي املغريب‪ ،‬بل يف‬

‫نظرنا أولوية األولويات بالنظر ألمهية القطاع كعماد لسلطة الدولة‪ ،‬ونظرا كذلك‬

‫ألن العدل أساس امللك واعتبارا لكون القضاء سلطة أساسية لتوطيد دولة احلق‬

‫والقانون‪ ،‬وبتايل الضامنة األساسية للحقوق واحلريات‪ ،‬وشرطا أساسيا لتحقيق‬

‫الدميقراطية‪ ،‬الشيء الذي يدفعنا إىل طرح السؤال حول مدى تفعيل توصيات هيئة‬

‫اإلنصاف واملصاحلة املرتبطة بتأهيل العدالة يف النص الدستوري؟‬

‫‪ )406‬صرح محمد الخامس في خطاب العرش الذي ألقاه يوم ‪ 18‬نونبر ‪ ،1955‬أي بعد عودته من المنفى بيومين‬
‫بأنه سيتم تأسيس حكومة مغربية سيكون من جملة المهام المسندة إليها " مهمة وضع أنظمة ديمقراطية على أساس‬
‫االنتخاب وفصل السلط في إطار ملكية دستورية"‬

‫‪P 247‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تأهيل العدالة‬

‫يشكل تأهيل القضاء والعدالة مسألة بالغة األمهية‪ ،‬نظرا ملا يستند إليها بقوة‬

‫القانون والواقع من دور جوهري‪ ،‬يف ضمان احلقوق واحلريات وصوهنا ويف تطبيق‬

‫القوانني وتفسريها‪ ،‬ومواكبة التحوالت اليت يعرفها اجملتمع واختياراته اإلستراتيجية‬

‫يف جمال احلقوق واحلريات‪.‬‬

‫ونظرا لذلك‪ ،‬كرست هيئة اإلنصاف واملصاحلة حيزا كبريا من توصياهتا‬

‫للمنظومة القضائية حبكم طبيعة مهامها‪ ،‬وجماالت اشتغاهلا يف سعيها إىل تشخيص‬

‫االنتهاكات وحتليل خمتلف سياقاهتا وبلورة ضمانات عدم التكرار‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار‪ ،‬قدمت هيئة اإلنصاف واملصاحلة جمموعة من التوصيات اهلدف‬

‫منها النهوض بالعدالة وتأهيلها تأيت تباعا كما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬متابعة تسريع وثرية إصالح القضاء والنهوض مبستواه؛‬

‫‪ ‬مواصلة حتديث احملاكم؛‬

‫‪ ‬حتفيز القضاء وأعوان العدالة‪ ،‬وتكوينهم األساسي واملستمر والتقييم‬

‫املنتظم ألدائهم؛‬

‫‪ ‬مواصلة مشاريع تنظيم خمتلف املهن القضائية‪ ،‬وجعلها قادرة على‬

‫الضبط الذايت لشؤوهنا من حيث احلقوق والوجبات واألخالقيات‪.407‬‬

‫وألجل ذلك قدم اجمللس الوطين حلقوق اإلنسان مذكرة للملك‪ ،‬تتضمن‬

‫مقترحاته لتفعيل توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة يف جمال تأهيل العدالة وتقوية‬

‫‪ ) 407‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.89 – 88‬‬

‫‪P 248‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫استقالهلا‪ ،‬أنيطت أساسا بالعمل على تقوية الضمانات الدستورية الستقالل القضاء‪،‬‬

‫مراجعة جمموعة من القوانني‪ ،408‬التكوين وإعادة التكوين‪ ،‬التأهيل واسترجاع‬

‫الثقة‪ ،409‬كما جند أن تقرير اخلمسينية ويف تشخيصه للوضعية القضائية‪ ،‬بني أن من‬

‫أسباب اليت أدت إىل تدين مستوى القضاء‪ ،‬يتمثل يف إصالح ‪ 1974‬الذي أضر‬

‫بالضمانات املخولة للمتقاضني‪ ،‬واملس بشروط احملاكمة العادلة على املستوى اجلنائي‪،‬‬

‫كما أشار إىل أن نقص مستوى كفاءة بعض القضاة واحملامني وكتاب الضبط‪ ،‬وتدين‬

‫وضعيتهم املادية كان من أهم مواطن القصور اليت أضرت باستقاللية القضاء‪،410‬‬

‫الشيء الذي وجب معه التفكري لتأهيل هذه املؤسسة‪ ،‬خصوصا القضاة وكتاب الضبط‬

‫من خالل تكوينهم بشكل مستمر‪ ،‬وإعادة هيكلة خمتلف املهن القضائية كما دعت‬

‫إىل ذلك هيئة اإلنصاف واملصاحلة‪.‬‬

‫يف هذا اإلطار‪ ،‬جند أن املذكرة اليت قدمها اجمللس االستشاري حلقوق اإلنسان من‬

‫أجل تفعيل توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة قدمت جمموعة من املقترحات‪،‬‬

‫ارتبطت أساسا ب‪:‬‬

‫‪ ‬ضرورة إخضاع املرشحني ملهنة القضاء ملعايري ومواصفات موضوعية شاملة‬

‫وشفافة متكن من التأكيد من أهليتهم؛‬

‫‪ ‬إشراف اجمللس األعلى للقضاء على تكوين القضاة؛‬

‫‪ ) 408‬النظام األساسي للقضاء‪ ،‬التنظيم القضائي‪ ،‬المرسوم المنظم الختصاصات وزارة العدل‪ ،‬القانون المنظم‬
‫للمعهد العالي للقضاء‪.‬‬
‫‪ ) 409‬تقرير حول متابعة تفعيل توصيات هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الملحق ‪ 4‬حصيلة العمل في مجال اإلصالحات‬
‫القانونية والمؤسساتية منشورات المجلس االستشاري لحقوق اإلنسان ‪ ،2010‬ص ‪.25-24‬‬
‫‪ ) 410‬تقرير الخمسينية مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.85-84‬‬

‫‪P 249‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬تزويد املعهد العايل للقضاء مبختربات علمية متطورة يف خمتلف جماالت‬

‫التكوين؛‬

‫‪ ‬إعداد مدونة للسلوك خاصة بالقضاة؛‬

‫‪ ‬تفعيل دور التمثيليات املهنية للقضاء‪ ،‬ومساعدي العدالة يف جماالت التخليق‬

‫ونشر الثقافة القانونية؛‬

‫‪ ‬مراجعة األنظمة اخلاصة مبساعدي القضاء‪ ،‬على حنو حيقق املصداقية‬

‫والشفافية واسترجاع ثقة املواطنني يف العدالة‪.411‬‬

‫وخبصوص توصية اهليئة مبواصلة حتديث احملاكم‪ ،‬قدم اجمللس جمموعة من‬

‫املقترحات يف إطار تفعيل هاته التوصية جاءت على النحو التايل‪:‬‬

‫‪ ‬رصد ميزانية للتجهيز والتسيري لكل حمكمة على أن يكون رئيسها هو‬

‫األمر بالصرف؛‬

‫‪ ‬الزيادة يف عدد القضاة واملوظفني واألطر التقنية باحملاكم‪ ،‬على حنو يناسب‬

‫عدد القضايا املسجلة سنويا بكل حمكمة؛‬

‫‪ ‬اعتماد احلكامة اجليدة يف التدبري اإلداري داخل احملاكم‪.412‬‬

‫كما جند أن النسيج املدين للدفاع عن استقالل السلطة القضائية‪ ،‬قدم هو األخر‬

‫جمموعة من املقترحات الرامية إىل تأهيل العدالة‪ ،‬وذلك من خالل اإلعالن اخلتامي‬

‫للمناظرة حول "استقالل السلطة القضائية أية ضمانات؟" من بينيها‪:‬‬

‫‪ ‬تكريس حق القضاة يف التعبري الفردي واجلماعي واالنتماء للجمعيات؛‬

‫‪ )411‬تقرير حول متابعة تفعيل توصيات هيأة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.26‬‬
‫‪ )412‬نفس المرجع السابق ص ‪.26‬‬

‫‪P 250‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬عدم تكريس التمييز بني قضاة األحكام وقضاة النيابة العامة؛‬

‫‪ ‬دعم مبادئ الشفافية واملساواة واإلنصاف والعدالة يف تدبري الوضعية املهنية‬

‫للقضاة والقاضيات؛‬

‫‪ ‬تطوير اإلطار القانوين لعمل كتابة الضبط‪ ،‬باعتبارها عصب احملكمة‪،‬‬

‫خصوصا والعدالة عموما‪ ،‬هبدف ضمان استقالليتها وتوسيع صالحياهتا‪ ،‬حتقيقا‬

‫للفعالية والناجعة وحتقيق العدالة للجميع‪.413‬‬

‫يضاف إىل ذلك‪ ،‬العمل على تكوين األطر العليا‪ ،‬السيما باملعهد العايل للقضاء أو‬

‫باملعاهد املتخصصة الوطنية أو األجنبية‪ ،‬وإخضاعهم لتداريب مكثفة يف التسيري‬

‫املعلومايت النتقاء الكفاءات املتميزة لتحمل املسؤوليات‪ ،‬خصوصا تلك املتعلقة بكتابة‬

‫الضبط‪ ،‬إىل جانب حتسني الوضعية املادية للموظفني‪ ،‬والرفع من رواتبهم وسن مكافأة‬

‫تشجيعية وحوافز لفائدة األطر النشيطة ذات املردوية‪ ،‬متاشيا مع توصية هيئة‬

‫اإلنصاف واملصاحلة يف هذا الشأن‪.‬‬

‫إضافة إىل ذلك‪ ،‬فقد شكل دستور ‪ ،2011‬مرجعية أساسية للمبادئ العامة‬

‫لتأهيل العدالة واحلق يف حماكمة عادلة‪ ،‬وذلك من خالل جمموعة من الفصول اليت‬

‫عمل من خالهلا املشرع الدستوري إعطاء دفعة جديدة هلذه املؤسسة‪ ،‬خصوصا فيما‬

‫يتعلق بالضمانات الدستورية للقضاة‪ ،‬حيث نص الفصل ‪ 108‬على "ال يعزل قضاة‬

‫األحكام وال ينقلون إال مبقتضى القانون"‪ ،414‬كما نص الدستور اجلديد على حق‬

‫)‪413‬‬
‫‪Mémorandum sur le conseil supérieur du pouvoir judiciaire et le statut des‬‬
‫‪magistrats. P4‬‬
‫‪ )414‬دستور ‪ 2011‬الفصل ‪.108‬‬

‫‪P 251‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القضاة يف التعبري وتأسيس اجلمعيات وذلك يف الفصل ‪ 111‬حيث نص على "للقضاة‬

‫احلق يف حرية التعبري‪ ،‬مبا يتالءم مع واجب التحفظ واألخالقيات القضائية‪ ،‬ميكن‬

‫للقضاة االخنراط يف اجلمعيات‪ ،‬وإنشاء مجعيات مهنية مع احترام واجبات التجرد‬

‫واستقالل القضاء‪ ،‬طبقا للشروط املنصوص عليها يف القانون‪ ،‬مينع على القضاة االخنراط‬

‫يف األحزاب السياسية واملنظمات النقابية"‪ ،415‬هذا باإلضافة إىل تنصيص الفصل ‪109‬‬

‫على استقالل القاضي‪ ،416‬لكن هذه االستقاللية ال جيب أن تفهم على أن القاضي ال‬

‫خيضع يف عمله ألي رقابة أو مساءلة‪ ،‬حبيث أن هذه االستقاللية ليس معناها متتعيه‬

‫حبرية النظر يف أعراض الناس وأمواهلم وحياهتم بدون رقيب‪ ،417‬بل يتجلى استقالل‬

‫القضاء يف كونه الضامن الذي يكفل حسن سري العدالة على حنو حيمي حقوق‬

‫املتقاضني من خالل قضاء مستقل ونزيه‪ ،418‬هذه النقطة األخرية تدفعنا إىل الوقوف‬

‫على توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة خبصوص احلق يف حماكمة عادلة يف دستور‬

‫‪ ،2011‬حيت جاء يف توصيات اهليأة اإلقرار دستوريا مببدأ براءة كل متهم إىل أن‬

‫تثبت إدانته‪ ،419‬وقد جاء يف نص الوثيقة الدستورية "يعترب كل مشتبه فيه أو متهم‬

‫بارتكاب جرمية بريئا إىل أن تثبت إدانته مبقرر قضائي‪ ،‬مكتسب لقوة الشيء‬

‫‪ )415‬دستور ‪ 2011‬الفصل ‪.111‬‬

‫‪ )416‬الفصل ‪ 109‬من دستور ‪.2011‬‬
‫‪ )417‬جاء في خطاب الملك بمناسبة افتتاح دورة المجلس األعلى للقضاء في مارس ‪ 2002‬بأن استقالل القضاء‬
‫"ال يعد امتيازا مخوال للقاضي ليعمل بهواه‪ ،‬بمناى عن كل محاسبة‪ ،‬بل إن مبدأ استقالل القضاء يعد باألحرى قاعدة‬
‫ديمقراطية لكفالة حسن سير العدالة وضمانات دستورية لحماية حقوق المتقاضين وحقا للمواطنين في االحتماء‬
‫مستقل جديد‪"...‬‬
‫‪ )418‬مصطفى التراب‪ :‬استقالل القضاء من خالل تفعيل دور المجلس األعلى للقضاء في ندوة حول إصالح منظومة‬
‫العدالة في ضوء توصيات هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬منشورات المجلس الوطني لحقوق اإلنسان سلسلة الندوات‪،‬‬
‫مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬بدون طبعة الرباط ‪ ،2013‬ص ‪.62‬‬
‫‪ )419‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.84 :‬‬

‫‪P 252‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املقضي به"‪ ،420‬وخبصوص توصية هيأة اإلنصاف واملصاحلة حبق املتهم يف حماكمة‬

‫عادلة‪ ،421‬نص الفصل ‪ 120‬من دستور ‪ 2011‬على أن "لكل شخص احلق يف حماكمة‬

‫عادلة‪ ،‬وحكم يصدر داخل أجل معقول‪ ،‬حقوق الدفاع مضمونة أمام مجيع احملاكم"‪،‬‬

‫وهو ما نصت عليه الفقرة الرابعة من الفصل ‪ 23‬من الدستور ‪ ،2011‬واليت جاء فيها‬

‫"قرينة الرباءة واحلق يف حماكمة عادلة مضمونان"‪.422‬‬

‫إىل جانب كل هذا فقد تضمن الدستور جمموعة من الفصول إضافة إىل الفصول‬

‫املذكورة أعاله تنص على حقوق املتقاضني حيث نص‪:‬‬

‫‪ ‬الفصل ‪ 117‬على "يتوىل القاضي محاية حقوق األشخاص واجلمعيات‬

‫وحرياهتم وأمنهم القضائي و تطبيق القانون"‪،‬‬

‫‪ ‬الفصل ‪" 118‬حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه ومصاحله‬

‫اليت حيميها القانون‪ ،‬كل قرار اختذ يف اجملال اإلداري سواء كان تنظيما أو‬

‫فرديا‪ ،‬ميكن الطعن فيه أمام اهليأة القضائية اإلدارية املختصة"؛‬

‫‪ ‬الفصل ‪" 121‬يكون التقاضي جمانيا يف احلاالت املنصوص عليها قانونا ملن ال‬

‫يتوفر على موارد كافية للتقاضي"؛‬

‫‪ ‬الفصل ‪" 123‬تكون اجللسات علنية ما عد يف احلاالت اليت يقرر فيها القانون‬

‫خالف ذلك"‪.‬‬

‫‪ ‬الفصل ‪ " 124‬تصدر األحكام وتنفذ باسم امللك وطبقا للقانون"؛‬

‫‪ )420‬الفصل ‪ 119‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪ )421‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.84 :‬‬
‫‪ ) 422‬الفصل ‪ 120‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪P 253‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬الفصل ‪ " 125‬تكون األحكام معللة وتصدر يف جلسة علنية وفقا لشروط‬

‫املنصوص عليها يف القانون"؛‬

‫‪ ‬الفصل ‪" 126‬األحكام النهائية الصادرة عن القضاء ملزمة للجميع‪ ،‬جيب على‬

‫سلطات العمومية تقدمي املساعدة الالزمة أثناء احملاكمة‪ ،‬إذ صدر األمر إليها‬

‫بذلك‪ ،‬وجيب عليها املساعدة على تنفيذ األحكام"‪.423‬‬

‫ميكن القول‪ ،‬أن الفصول السالفة الذكر ذهب املشروع من خالهلا إىل تفعيل‬

‫توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬فيما خيص سبل اللجوء للعدالة لصاحل املواطنني‬

‫الذين يعتربون أهنم تضرروا يف ممارسة حرياهتم وحقوقهم‪.424‬‬

‫كما أن النهوض باملهن القضائية يشكل مسألة بالغة األمهية‪ ،‬يقتضي العمل‬

‫على تنظيمها وجعلها قادرة على ضبط شؤوهنا من حيث احلقوق والوجبات‬

‫واألخالقيات‪ ،‬حبسب توصية هيأة اإلنصاف واملصاحلة اليت أوردهنا يف بداية هاته‬

‫الفقرة‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار فقد وضعت وزارة العدل واحلريات برنامج وخمطط اإلصالح‬

‫الشامل ملنظومة العدالة على مدى ‪ ،2016 - 2012‬بشأن النهوض باملهن القضائية‬

‫ذهبت من خالله إىل إعداد مشروع مرسوم لتطبيق املادة ‪ 6‬من قانون احملاماة املتعلقة‬

‫بإحداث مؤسسة لتكوين احملامني‪ ،425‬ونظرا لكون مسألة استقالل السلطة القضائية‬

‫وتأهيلها رهان استراتيجي يف تفعيل دستور ‪ ،2011‬جاءت يف املرتبة الثانية ضمن‬

‫‪ ) 423‬دستور ‪.2011‬‬
‫‪ ) 424‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.84‬‬
‫‪ ) 425‬إدريس بلمحجوب‪ :‬مستلزمات تأهيل العدالة وتقوية استقاللها‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.54 :‬‬

‫‪P 254‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أولويات احلكومة يف خمططها التشريعي‪ ،‬وحددت مدة إعداده وعرضه للمصادقة يف‬

‫سنة ‪.2013‬‬

‫انطالقا مما متت اإلشارة إليه‪ ،‬من تعزيز دستوري لتأهيل العدالة واستقالهلا‬

‫إضافة إىل اإلجراءات واملخططات اليت مت اعتمادها للغاية ذاهتا‪ ،‬تعد مسألة بالغة‬

‫األمهية وضرورة حتمية لسري وتأهيل املنظومة القضائية‪ ،‬إال أن ذلك يبقى رهني‬

‫اإلمكانيات البشرية واملادية لتفعيل سياسيات عمومية منسجمة ومتكاملة يف هذا‬

‫اجملال‪ ،‬إذ ال يكفي لذالك وجود وثيقة دستورية تتضمن جمموعة من البنود‬

‫والضمانات الستقالل وتأهيل منظومة العدالة من أجل محاية حقوق وحريات األفراد‪،‬‬

‫ولكن جيب أن يتوفر إىل جانب ذلك‪ ،‬إرادة سياسية حقيقة تشمل مجيع الفاعلني‬

‫يف اجملال‪ ،‬مفتوحة على مشاركة اجلميع من أجل التزنيل السليم لبنود الوثيقة‬

‫الدستورية‪ ،‬اليت ميكن اعتبارها صك للحقوق واحلريات‪.‬‬

‫الفرع الثاين‪ :‬استقالل اجمللس األعلى للقضاء من خالل توصيات اهليئة‬

‫عملت هيئة اإلنصاف واملصاحلة إىل تقدمي جمموعة من التوصيات السيما يف‬

‫القطاعات األكثر التصاقا مبجال حقوق اإلنسان‪ ،‬فانطالقا من توصياهتا بالعمل على‬

‫تعزيز املبدأ الدستوري القاضي باستقالل السلطة القضائية عن غريها من السلط‪،‬‬

‫ذهبت اهليئة إىل الدعوة الستقالل اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬والذي أطلق عليه يف دستور‬

‫‪ 2011‬اجمللس األعلى للسلطة القضائية‪ ،‬بعد التنصيص على القضاء كسلطة‪.‬‬

‫‪P 255‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يعترب مبدأ استقالل القضاء‪ ،‬من املبادئ األساسية اليت كرسها الدستور اجلديد‪،‬‬

‫فاألمل معقود على اجمللس األعلى للسلطة القضائية يف صيانة وضمان املبدأ الدستوري‪،‬‬

‫والذي حل مكان اجمللس األعلى للقضاء يف دستور ‪.1996‬‬

‫لكن هناك جمموعة من العوائق اليت حتول دون االستقالل التام للسلطة‬

‫القضائية‪ ،‬واليت رافقت العمل القضائي مند بداياته األوىل‪ ،‬جند من ضمنها تأليف‬

‫اجمللس األعلى للقضاة‪ ،‬وتأديب القضاة‪ ،‬وانتداهبم وإحالتهم اىل التقاعد‪.426‬‬

‫حيث أن هناك شبه إمجاع بني جل احلقوقيني والقانونيني واملهتمني بتأهيل‬

‫العدالة ببالدنا‪ ،‬على أن عضوية وزير العدل يف جملس األعلى للقضاء باعتباره نائب‬

‫عن امللك‪ ،‬متنحه سلطة أخرى معنوية على القضاة‪ ،‬تعترب وحدها كافية إلفراغ مبدأ‬

‫استقالل القضاء من حمتواه‪.427‬‬

‫إضافة إىل أن ولوج مهنة القضاء‪ ،‬يتم بناء على إجراءات ومقاييس االنتقاء األويل‬

‫للمترشحني املقبولني للمشاركة يف مباراة الولوج إىل املعهد‪ ،‬حتدد بنص تنظيمي‬

‫يصدره وزير العدل‪ ،‬ويعني املرشحون الناجحون يف املباراة كملحقني قضائيني بقرار من‬

‫وزير العدل‪ ،‬وحيدد بنص تنظيمي لوزير العدل أيضا نظام وكيفية ومدة ودورة‬

‫الدارسات واالنتقاالت التطبيقية باملعهد العايل للقضاء‪ ،428‬الشيء الذي ميكن القول‬

‫من خالله‪ ،‬أن دور وزير العدل دور تقريري يف أشواط ولوج مهنة القضاء‪.‬‬

‫‪ ) 426‬مصطفى التراب‪ :‬استقالل القضاء من خالل تفعيل دور المجلس األعلى للقضاء‪ ،‬ص ‪.62‬‬
‫‪ ) 427‬نفس المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.63‬‬
‫‪ ) 428‬نفس المرجع السابق‪ ،‬ص ‪65 - 64‬‬

‫‪P 256‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وخبصوص مسألة تأديب القضاة‪ ،‬فإن املقتضيات القانونية الوردة يف النظام‬

‫األساسي لرجال القضاء‪ ،‬خصوصا منها ما يتعلق مبسطرة تأديب القضاة واليت متنح لوزير‬

‫العدل سلطة واسعة يف هذا اجملال‪ ،‬مما يؤدي إىل عدم استقاللية القاضي الذي يظل‬

‫متوجس من السلطة التنفيذية اليت تترصد أعماله وتصرفاته‪ ،‬مما قد يؤثر على حتقيق‬

‫العدالة واستقاللية السلطة القضائية‪.429‬‬

‫هذا باإلضافة إ ىل أن لوزير العدل احلق يف انتداب قاضي سواء من قضاة احلكم‬

‫أو التحقيق أو النيابة العامة‪ ،‬ملدة ‪ 3‬أشهر مللء فراغ تعاين منه حمكمة من حماكم‬

‫اململكة‪ ،‬وهو ما يشكل عدم االطمئنان بالنسبة للقاضي‪ ،‬إذ يتوقع يف أية حلظة‬

‫قيام وزير العدل بإصدار قرار االنتداب يف حقه‪ ،‬مما قد يشعر القاضي باإلحباط‬

‫وبتايل قد تضيع العدالة‪ ،‬هذا باإلضافة إىل الصالحيات املوكولة لوزير العدل فيما‬

‫خيص إحالة القاضي على التقاعد أو االنقطاع عن املهام‪.430‬‬

‫ولتحصني استقاللية القضاء وعلى اخلصوص يف جمال إحالة القضاة إىل التقاعد‬

‫وانتداهبم وتوقيفهم عن العمل نتيجة ارتكاب خمالفات منسوبة إليهم وإحالتهم يف‬

‫إطار املتابعات التأديبية‪ ،‬وإصدار عقوبات من الدرجة األوىل يف حقهم‪ ،‬ينبغي أن ال‬

‫يتخذ أي مقرر هبذا الشأن إال من طرف اجمللس األعلى للسلطة القضائية‪ ،431‬وهبذا‬

‫اخلصوص عملت هيئة اإلنصاف واملصاحلة إىل تقدمي جمموعة من التوصيات يف هذا‬

‫اإلطار‪ ،‬من أجل النهوض مبهام مؤسسة اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬واستقالله عن وزارة‬

‫‪ ) 429‬نفس المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.66‬‬

‫‪ ) 430‬نفس المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.69-67‬‬
‫‪ ) 431‬إدريس بلمحجوب‪ :‬مستلزمات تأهيل العدالة وتقوية استقاللها‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.84 :‬‬

‫‪P 257‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫العدل ومن بينها‪ :‬فصل وظيفة وزير العدل عن اجمللس األعلى للقضاء‪ .432‬وقد عمل‬

‫اجمللس االستشاري حلقوق اإلنسان إىل تقدمي مذكرة حول موضوع تأهيل العدالة‬

‫وتقوية استقالهلا‪ ،‬يف إطار تفعيل توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة وبناءا على‬

‫تكليفه من طرف امللك‪ ،‬وقد جاءت املقترحات املرتبطة بتنظيم اجمللس األعلى‬

‫للقضاء على النحو التايل‪:‬‬

‫‪ ‬إصدار قانون تنظيمي حيدد مهام اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬وطريقة عمله‬

‫وانتخاب أعضائه‪ ،‬ووضع معايري دقيقة لترقية القضاة وتأديبهم وضمان‬

‫استقالهلم؛‬

‫‪ ‬ختصيص مقر خاص للمجلس األعلى للقضاء؛‬

‫‪ ‬النص على االستقالل اإلداري واملايل للمجلس األعلى للقضاء؛‬

‫‪ ‬النص على تكليف اجمللس األعلى للقضاء برفع تقرير سنوي عن سري العدالة‬

‫إىل امللك؛‬

‫‪ ‬النص يف الدستور على أن اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬وحده دون غريه له صالحية‬

‫تسيري السلطة القضائية مبقتضى القانون‪ .433‬يتضح أن هذه املقترحات‬

‫تتماشي وتوصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة هبذا اخلصوص‪ ،‬واليت جاء فيها‬

‫إضافة إىل التوصيات املشار إليها أعاله‪ ،‬واملتعلقة بفصل وظيفة وزير العدل‬

‫عن اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬ما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬جعل اجمللس األعلى للقضاء مبقر اجمللس األعلى بالرباط؛‬

‫‪ ) 432‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.84 :‬‬
‫‪ ) 433‬تقرير حول متابعة تفعيل توصيات هيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.24 :‬‬

‫‪P 258‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬مراجعة تنظيم واختصاصات وزارة العدل بشكل حيول دون تدخل أو تأثري‬

‫للجهاز اإلداري يف جمرى العدالة وتيسري احملاكمات؛‬

‫‪ ‬جترمي تدخل السلطة اإلدارية يف جمرى العدالة‪ ،434‬تقوية الضمانات‬

‫الدستورية الستقالل اجمللس األعلى للقضاء‪ ،‬وجعل نظامه األساسي حيدد‬

‫بقانون تنظيمي يتم مبقتضاه مراجعة تشكيلته ووظيفته‪ ،‬مبا يضمن‬

‫متثيلية أطراف آخرى غري قضائية داخله‪ ،‬مع اإلقرار له باستقالله الذايت‬

‫بشريا وماليا‪ ،‬ومتكينه من سلطات واسعة يف جمال تنظيم املهنة ووضع‬

‫ضوابطها وأخالقياهتا‪ ،‬وتقييم عمل القضاة وتأديبهم وختويله إعداد تقرير‬

‫سنوي عن سري العدالة‪ ،435‬وقد عمل املشرع الدستوري على دسترة جمموعة‬

‫من توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة يف الوثيقة الدستورية لفاتح يوليوز‬

‫‪ .2011‬سنحاول الوقوف على مدى دسترة كل توصية من التوصيات‬

‫السابقة‪،‬‬

‫ف فيما يتعلق بتوصية تقوية الضمانات الدستورية الستقالل اجمللس األعلى‬

‫للقضاء‪ ،‬وجعل نظامه األساسي حيدد بقانون تنظيمي‪ ،‬جند أن املشرع الدستوري يف‬

‫الفقرة الرابعة من الفصل ‪ 116‬نص على "حيدد بقانون تنظيمي انتخاب وتنظيم وسري‬

‫اجمللس األعلى للسلطة القضائية‪ ،‬واملعايري املتعلقة بتدبري الوضعية املهنية للقضاة‪،‬‬

‫ومسطرة التأديب"‪ ،436‬وفيما خيص توصية اهليأة بفصل اجمللس األعلى لسلطة‬

‫‪ )434‬التقرير الختامي لهيئة اإلنصاف والمصالحة‪ ،‬الكتاب الرابع‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.89-88 :‬‬
‫‪ )435‬نفس المرجع السابق ص‪.85 :‬‬
‫‪ )436‬الفصل ‪ 116‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪P 259‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القضائية عن السلطة التنفيدية‪ ،‬وجعل تشكيلته تتضمن أطراف أخرى غري قضائية‬

‫داخله‪ ،‬فقد نص الفصل ‪ 115‬من دستور ‪ 2011‬على "يرأس امللك اجمللس األعلى‬

‫للسل طة القضائية‪ ،‬ويتألف هذا اجمللس من الرئيس األول حملكمة النقض‪ ،‬رئيسا‬

‫منتدبا‪ ،‬وكيل العام للملك لدى حمكمة النقض‪ ،‬رئيس الغرفة األوىل مبحكمة‬

‫النقض‪ ،‬أربعة ممثلني لقضاة حماكم االستئناف‪ ،‬ينتخبهم هؤالء القضاة من بينهم‪،‬‬

‫وجيب ضمان متثلية النساء القاضيات من بني أألعضاء العشرة املنتخبني مبا يتناسب‬

‫مع حضورهن داخل السلك القضائي؛ الوسيط؛ رئيس اجمللس والوطين حلقوق اإلنسان؛‬

‫مخس شخصيات يعينها امللك‪ ،‬مشهود هلا بالكفاءة والتجرد والزناهة‪ ،‬والعطاء املتميز‬

‫يف سبيل استقالل القضاء وسيادة القانون‪ ،‬من بينهم عضو يقترحه األمني العام‬

‫للمجلس األعلى"‪ ،437‬وبذلك يكون املشرع الدستوري قد عمل على دسترة توصيات‬

‫هيئة اإلنصاف واملصاحلة من خالل التنصيص الدستوري على وجود ممثلني ال ينتمون‬

‫لسلك القضاء‪ ،‬من قبيل وسيط اململكة ورئيس اجمللس الوطين حلقوق اإلنسان‪ ،‬إضافة‬

‫إىل شخصيات آخرى يعينهم امللك‪ ،‬كما يالحظ من خالل النص الدستوري عدم‬

‫وجود ممثل وزارة العدل داخل تشكيلة اجمللس‪ ،‬والذي كان ينص عليه الفصل ‪86‬‬

‫من دستور ‪ ،4381996‬وفيما خيص توصية اهليأة خبصوص االستقالل املايل والبشري‬

‫للمجلس‪ ،‬فقد نص الفصل ‪ 116‬يف فقرته الثانية على "يتوفر اجمللس األعلى للسلطة‬

‫القضائية على االستقالل اإلداري واملايل"‪ ،439‬وفيما خيص توصية اهليأة املرتبطة بتمتع‬

‫‪ )437‬الفصل ‪ 115‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪ )438‬الفصل ‪ 86‬من دستور ‪.1996‬‬
‫‪ )439‬الفصل ‪ 116‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪P 260‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اجمللس بسلطات واسعة يف جمال تنظيم املهنة‪ ،‬ووضع ضوابطها وأخالقياهتا وتقييم‬

‫عمل القضاة‪ ،‬وتأديبهم وختويله إعداد تقرير سنوي عن سري العدالة‪ ،‬فقد نص الفصل‬

‫‪ 113‬على "يسهر اجمللس األعلى للسلطة القضائية على تطبيق الضمانات املمنوحة‬

‫للقضاة‪ ،‬والسيما فيما خيص استقالهلم وتعينهم وترقيتهم وتقاعدهم وتأديبهم‪ ،‬يضع‬

‫اجمللس األعلى للسلطة القضائية مببادرة منه‪ ،‬تقارير حول وظيفة القضاء ومنظومة‬

‫العدالة‪ ،‬ويصدر التوصيات املالءمة بشأهنا‪ ،‬يصدر اجمللس األعلى للسلطة القضائية‬

‫بطلب من امللك أو احلكومة أو الربملان أراء مفصلة حول مسألة تتعلق بالعدالة مع‬

‫مراعاة مبدأ الفصل بني السلط"‪.440‬‬

‫تأسيسا على ما تقدم‪ ،‬ونظرا ملا يشكله القضاء من أمهية يف األنظمة‬

‫الدميقراطية‪ ،‬باعتباره الضامن حلماية احلقوق واحلريات‪ ،‬حيث ال ميكن تصور‬

‫الدميقراطية دون فصل حقيقي لسلطة القضائية عن باقي السلط‪ ،‬وانطالقا من ما‬

‫قدمته هيئة اإلنصاف واملصاحلة من توصيات خبصوص إصالح القضاء وتأهيله‪ ،‬فقد‬

‫ذهب املشرع الدستوري‪ ،‬إىل التنصيص على القضاء كسلطة‪ ،‬وستعاب الوثيقة‬

‫الدستورية لسنة ‪ 2011‬لتوصيات اهليئة‪ ،‬املتعلقة بتعزيز استقالل السلطة القضائية‬

‫والرقي هبا إىل سلطة قائمة الذات ال ختضع ألي سلطة آخرى‪ ،‬والتنصيص على‬

‫استقالل القاضي‪ ،‬وذلك راجع لكون القضاء الضامنة األساسية للحقوق واحلريات‪،‬‬

‫واستقالله شرطا أساسيا لتحقيق الدمقرطة‪ ،‬وهو ما ذهبت الدولة إىل اعتماده يف إطار‬

‫خمططاهتا لتأهيل العدالة والنهوض باستقالليتها‪.‬‬

‫‪ )440‬الفصل ‪ 113‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪P 261‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ونتيجة لكون استقالل السلطة القضائية‪ ،‬احد أهم احملاور الكربى لإلصالح‬

‫الدستوري لسنة ‪ ،2011‬خصوصا تلك املرتبطة بتفعيل توصيات هيئة اإلنصاف‬

‫واملصاحلة‪ ،‬كمخرجات للتجربة املغربية للعدالة االنتقالية‪ ،‬فقد تبني من خالل‬

‫الفصول الدستورية املشار إليها أعاله‪ ،‬أن جل التوصيات املرتبطة باجمللس األعلى‬

‫للسلطة القضائية قد مت تفعيلها‪ ،‬لكن تبقى عملية تطبيق هاته البنود واملقتضيات‬

‫الدستورية أمر بالغ األمهية‪ ،‬ألن التوفر على دستور يتضمن مجلة من العناصر‬

‫الكفيلة بتحقيق دولة احلق والقانون‪ ،‬ال يعين التفعيل والتطبيق السليم هلاته‬

‫املقتضيات‪ ،‬وكذا تزنيلها سيكون باألمر السليم‪.‬‬

‫‪P 262‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫عبد الصمد عفيفي‪ :‬سعيد احليان ‪ :‬األسس النظرية لدولة القانون يف دستور‬ ‫‪‬‬

‫‪ ،2011‬أعمال الندوة الوطنية حول الدستور اجلديد ‪ ،2011‬وثيقة جوهرية لالنتقال‬

‫الدميقراطي يف املغرب‪ 29 ،‬نونرب ‪ ،2012‬منشورات كلية العلوم القانونية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاضي عياض‪ ،‬سلسلة املؤمترات والندوات‪ ،‬العدد‬

‫‪.2013 ،40‬‬

‫أمحد حضرين‪ :‬العدالة االنتقالية واإلصالح القضائي باملغرب‪ ،‬اجمللة‬ ‫‪‬‬

‫املغربية للعلوم السياسية‪ ،‬العدد ‪ 1‬اجلزء ‪.2011 ،2010 . 1‬‬

‫عبد السالم العماين‪ :‬إصالح القضاء مقترحات أولية‪ ،‬يف ندوة حول إصالح‬ ‫‪‬‬

‫منظومة العدالة يف ضوء توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬منشورات اجمللس الوطين‬

‫حلقوق اإلنسان‪ ،‬سلسلة الندوات‪ ،‬مطبعة املعارف اجلديدة‪ ،‬بدون طبعة‪ ،‬الرباط‬

‫‪.2013‬‬

‫إدريس باحملجوب‪ :‬مستلزمات تأهيل العدالة وتقوية استقالهلا‪ ،‬جملة‬ ‫‪‬‬

‫احلقوق سلسلة األعداد اخلاصة‪ ،‬العدد ‪.2012 ،5‬‬

‫عبد الكبري طبيح‪ :‬نظرة حول النقاش الدائر خبصوص مفهوم استقالل‬ ‫‪‬‬

‫القضاء يف بعض الدول الدميقراطية‪ ،‬يف ندوة حول إصالح منظومة العدالة يف ضوء‬

‫توصيات هيأة اإلنصاف واملصاحلة‪ ،‬منشورات اجمللس االستشاري حلقوق اإلنسان‬

‫سلسلة الندوات‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة‪.2013 ،‬‬

‫‪P 263‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مصطفى التراب‪ :‬استقالل القضاء من خالل تفعيل دور اجمللس األعلى للقضاء‬ ‫‪‬‬

‫يف ندوة حول إصالح منظومة العدالة يف ضوء توصيات هيئة اإلنصاف واملصاحلة‪،‬‬

‫منشورات اجمللس الوطين حلقوق اإلنسان سلسلة الندوات‪ ،‬مطبعة املعارف اجلديدة‪،‬‬

‫بدون طبعة الرباط ‪.2013‬‬

‫‪P 264‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الدكتور هتاف جمعه صبحي أبو راشد‬

‫دكتوراه في الحقوق ‪ -‬أستاذ القانون مساعد‪ ،‬الجامعة‬
‫األردنية‪ ،‬األردن‬

‫السلطات املخولة لرجال الضبط العديل يف‬

‫النظام القانوني األردني‬
‫‪Reform of the judiciary in Morocco from the perspective of the‬‬
‫‪Equity and Reconciliation Commission‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫يطلق على اإلجراءات اليت ينظمها املشرع منذ وقوع اجلرمية بداية من إجراءات‬

‫البحث وال تحري والقبض والتحقيق واحملاكمة واإلثبات وتنفيذ األحكام يطلق عليها‬

‫اصطالح قانون اإلجراءات اجلزائية فهو آذن القانون الذي ينشئ أدارت العدالة‬

‫اجلنائية وينظم السلطات واحملاكم اجلزائية و حيدد اختصاص كل منها و األصول‬

‫الواجب اتباعها أمامها لذا فان قانون اإلجراءات اجلزائية ميثل اجلانب الشكلي من‬

‫القانون اجلنائي مبعناه الواسع بينما يعترب قانون العقوبات مبثابة اجلسم آو اهليكل‬

‫املوضوعي للقانون اجلنائي‪.‬‬

‫‪P 265‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وإذا كان حق اجملتمع يف معاقبة اجملرم يتولد مبجرد وقوع اجلرمية فإن‬

‫ارتكاب اجملرم جلرميته ال يستلزم توقيع العقوبة علية بصفة تلقائية أو آلية‪ ،‬بل‬

‫جيب أن تسبق ذلك حتديد الطريق اليت تكفل للمجتمع حقه يف االقتصاص من‬

‫اجملرم‪ ،‬مع إعطاء اجملرم كافة الضمانات اجلوهرية للدفاع عن نفسه‪ ،‬ولقد خول‬

‫قانون أصول اإلجراءات اجلزائية األردين على غرار باقي التشريعات النيابة العامة‬

‫بإقامة دعوى احلق العام ومباشرهتا وال تقام من غريها إال يف األحوال املبينة يف القانون‬

‫وجترب النيابة العامة على إقامة دعوى احلق العام إذا أقام املتضرر من اجلرمية نفسه‬

‫مدعيًا شخصيا‪ ،‬وهبذا تصبح دعوى احلق العام وسيلة اجملتمع يف استيفاء حقه‪ ،‬ومتر‬

‫الدعوى اجلزائية أو العمومية مبرحلتني أساسيتني مها مرحلة التحقيق االبتدائي؛‬

‫ومرحلة احملاكمة أو التحقيق النهائي‪.‬‬

‫ولكن تسبق هاتان املرحلتان عملية مجع االستدالالت اليت هتدف إىل جتميع‬

‫املعلومات خبصوص اجلرمية اليت ارتكبت وهي يف األصل من اختصاص الضبط‬

‫القضائي‪ ،‬لذا عمد قانون اإلجراءات اجلزائية األردين إىل تنظيم الوسائل واإلجراءات‬

‫املتعلقة بالدعوى اجلزائية وحسب ما هو مقرر يف قانون اإلجراءات اجلزائية فلقد‬

‫أعطى النيابة العامة والضبط القضائي اختصاصات لكل منهما علما أن مرحلة التحقيق‬

‫تناط أصال بالنيابة العامة حسب ما هو مقرر يف قانون اإلجراءات اجلزائية األردين‪،‬‬

‫إال أنه استثناء من هذا األصل حبيث يعطي القانون أحيانا ملأموري الضبط العديل‬

‫صالحية القيام ببعض أعمال التحقيق وهذا ما يسمى باالختصاصات االستثنائية‪،‬‬

‫ويتبني من ذلك أن الدور الذي يلعبه مأموري الضبط العديل خيتلف‪ ،‬حيث مرة‬

‫‪P 266‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يضيق ومرة يتسع‪ ،‬وذلك ناتح عن مدى تعلق األمر مبرحلة التحقيق أو بعملية‬

‫االستدالالت‪.‬‬

‫ونظرا ألمهية اإلجراءات اليت يباشرها مأموري الضبط العديل‪ ،‬سواء منها‬

‫تلك املتعلقة باالستدالل‪ ،‬أو بتلك املتعلقة بالتحقيق االببتدائي فقد اهتمت قوانني‬

‫اإلجراءات اجلنائية هبا وأحاطتها بالعديد من الضوابط والضمانات القانونية حفاظا على‬

‫حقوق اإلنسان وحرياته يف عدم التعدي عليها واختراها دون وجه قانوين‪ ،‬ومن هذه‬

‫التشريعات قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين رقم ‪ 9‬لسنة ‪ 1961‬وتعديالته‬

‫لسنة ‪2011‬؛ حيث وضع املشرع األردين الضوابط اخلاصة بكل إجراء على حدى واليت‬

‫سنقوم بشرحها عند حديثنا يف صلب املوضوع‪.‬‬

‫دوافع اختيار املوضوع‪:‬‬

‫ميكن حصرها فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬تعترب مرحلة االستدالل نقطة البداية لعمل رجال الضبط العديل يف‬

‫كشف الغموض الذي حييط باجلرمية؛‬

‫‪ -2‬قد يكون هلا أثر فعال يف تكوين قناعة القاضي؛‬

‫‪ -3‬تكمن هذه األمهية من خالل اإلجراءات الشكلية اليت ينبغي االلتزام‬

‫هبا فأي خلل فيها أو انتهاك هلا يؤدي اىل فسادها وبطالهنا وبالتايل بطالن اآلثار املترتبة‬

‫عليها مما قد يعرقل سري التحقيق؛‬

‫‪P 267‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -4‬تسهم يف اختصار اإلجراءات اجلنائية فقد تستند النيابة العامة إىل‬

‫حمضر مجع االستدالالت واألدلة والقرائن اليت مت مجعها وحتليها إىل احملكمة خاصة‬

‫يف املخالفات واجلنح؛‬

‫‪ -5‬تساهم يف جتميع األدلة واحملافظة عليها حلني حضور النيابة العامة‪،‬‬

‫وذلك مينع احلاضرين من ملسها أو االقتراب منها وأن تأخريها قد يؤدي اىل ضياع‬

‫األدلة‪.‬‬

‫إن هذا املوضوع باعتباره موضوع إجرائي حمض يطرح العديد من‬

‫اإلشكاالت‪ ،‬ولعل أبرزها تلك املرتبطة إال أن اإلشكالية الرئيسة اليت يطرحها هنا‬

‫فهي تلك املتعلقة حبدود اختصاصات رجال الضبط العديل يف اإلجراءات اجلزائية‬

‫أثناء البحث يف اجلرائم‪.‬‬

‫املبحث األول‪ :‬الضبط اجلنائي‬

‫ال يكفي جمرد علم احملكمة بوقوع اجلرمية لكي متلك االختصاص‬

‫بتحديد مرتكبها وتوقيع اجلزاء املالئم عليه‪ .‬بل جيب حتريك الدعوى اجلنائية‬

‫ودخوهلا يف حوزة احملكمة وفقا إلجراءات رمسها النظام‪ ،‬وهتدف هذه اإلجراءات إىل‬

‫حتريك الدعوى اجلنائية وتوفري األدلة الكافية لوضعها حتت يد احملكمة‪ .‬وهو ما‬

‫يقتضي السرعة ومرونة التحرك جلمع هذه األدلة دون تأخري‪ .‬إذا فقبل اخلوض يف‬

‫الصالحيات اليت ينفرد هبا رجال الضبط العديل أثناء قيامهم بالبحث عن اجلرمية‬

‫ومرتكبيها‪ ،‬فالبد من إبراز املقصود بالضبط اجلنائي (املطلب األول)‪ ،‬مث الفرق بني‬

‫الضبط اجلنائي والضبط اإلداري (املطلب الثاين)‪.‬‬

‫‪P 268‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املطلب األول‪ :‬مفهوم الضبط اجلنائي‬

‫تعين كلمة الضبط باملعين الواسع "جمموعة القواعد اليت تفرضها السلطة‬

‫العامة على املواطنني‪ ،‬فسلطة الضبط إذن هي سلطة فرض تلك القواعد‪ .‬ولقد جرى‬

‫استعمال كلمة "ضبط" لتعين مجيع املوظفني اللذين يضطلعون بكفالة تنفيذ‬

‫التعليمات العامة أو الفردية أو التدابري املالئمة اليت تقررها هيئات معينة من اجل‬

‫حتقيق االستقرار واألمن والصحة العامة‪.‬‬

‫يعترب الضبط اجلنائي من املراحل التمهيدية لنشوء اخلصومة اجلنائية‪،‬‬

‫وذلك بتحريك الدعوى اجلنائية‪ ،‬وجتري بعد وقوع اجلرمية‪ ،‬بغية مجع الدالئل اليت‬

‫تدل على وقوعها وعلى مرتكبيها‪ ،‬ويباشر مجع االستدالالت رجال الضبط اجلنائي‪،‬‬

‫وال جيوز القول بالطابع الشرطي هلذه املرحلة‪ ،‬حبسب أهنا عادة ما تكون من عمل‬

‫الشرطة‪ ،‬ذلك أن صفة الضبط اجلنائي تتمتع هبا فئات أخرى جبانب فئات حمددة‬

‫من الشرطة‪ .‬كما أن القائمني عليها من رجال الشرطة يتولوهنا حبكم صفة الضبط‬

‫القضائي اليت يتحلون هبا جبانب الضبط اإلداري اليت ينهضون هبا للمحافظة على األمن‬

‫العام وتوفري األمان والطمأنينة للناس‪.441‬‬

‫وقد حددت املادة ‪ 8‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين األعمال‬

‫اليت يباشرها رجال الضبط القضائي بأهنا "استقصاء اجلرائم ومجع أدلتها والقبض على‬

‫فاعليها وإحالتهم على احملاكم املوكول إليها أمر معاقبتهم"‪ .‬ومما تقدم يتضح أن‬

‫الضبط اجلنائي يباشر مهمته خالل املرحلة السابقة على نشوء اخلصومة اجلنائية‪،‬‬

‫‪ 441‬أحمد فتحي سرور‪" ،‬الوسيط في قانون اإلجراءات الجنائية" الكتاب األول‪ ،‬الطبعة العاشرة‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫‪ ،2016‬ص‪.683 :‬‬

‫‪P 269‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وعلى ضوئها يتم حتريك الدعوى اجلنائية سواء بالتحقيق أو برفعها مباشرة إىل‬

‫احملكمة‪ ،‬وكل عمل يقوم به يف هذا السبيل يعد صحيحا منتجا آلثاره مادام مل‬

‫يتدخل بفعله يف خلق اجلرمية أو التحريض على ارتكاهبا ومادامت إرادة املشتبه فيه‬

‫أو املتهم بقيت سليمة حرة‪.442‬‬

‫ومن ذلك يتضح أن وظيفة الضبط القضائي تتميز بعنصرين‪:‬‬

‫‪ -‬أهنا تبدأ بوقوع اجلرمية؛‬

‫‪ -‬أهنا تنحصر يف إجراء االستدالالت عن اجلرمية‪ ،‬مث تقدمي حمضرها إىل‬

‫هيئة النيابة العامة‪.‬‬

‫كما عرفه القضاء السعودي بأنه –الضبط اجلنائي‪" -‬تلك اإلجراءات اليت‬

‫تتخذها سلطة الضبط اجلنائي مثل تلقي البالغات والشكاوى ومجع األدلة واملعلومات‬

‫عن اجلرائم وضبط مرتكبيها‪ ،‬من أجل القبض عليهم وتقدميهم إىل التحقيق واالدعاء‬

‫ضدهم أمام احملاكم وكل إجراء يقوم به مأمور الضبط يف سبيل الكشف عن‬

‫اجلرمية يعترب صحيحا منتجا آلثاره"‪.443‬‬

‫وبالرجوع للمادة ‪ 8‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية جند املشرع األردين‬
‫‪444‬‬
‫ويطلق على أعضائها‬ ‫حدد السلطة املختصة بأعمال االستدالل يف الضابطة العدلية‬

‫‪ 442‬بالل محمود مرهج الهيتي‪" ،‬الجرم المشهود وأثره في توسيع سلطات الضابطة العدلية دراسة مقارنة بين القانونين األردني والعراقي"‪،‬‬
‫رسالة لنيل دبلوم الماجيستر‪ ،‬جامعة الشرق األوسط للدراسات العليا‪ ،2011-2010 ،‬ص‪.49 :‬‬
‫‪ 443‬طعن رقم ‪ 3679‬لسنة ‪ 56‬في جلسة ‪ ،1986/11/2‬أشارت له رشيدة محمود سيد أحمد‪" ،‬االختصاص اإلستثنائي‬
‫لسلطة الضبط القضائي"‪ ،‬بحث منشور بالمجلة العربية للنشر العلمي‪ ،‬العدد السادس عشر‪ ،2020 ،‬ص‪.140 :‬‬
‫‪ 444‬يقابل هذه المادة‪ ،‬المادة ‪ 26‬من نظام اإلجراءات الجزائية حيث ورد في نصها ما يلي‪" :‬يقوم بأعمال الضبط الجنائي ‪-‬‬
‫بحسب المهمات الموكلة إليه ‪ -‬كل من‪:‬‬
‫‪ -‬أعضاء هيئة التحقيق واالدعاء العام‪ ،‬في مجال اختصاصهم؛‬
‫‪ -‬مديري الشرط ومعاونيهم في المدن والمحافظات والمراكز؛‬
‫‪ -‬الضباط في جميع القطاعات العسكرية ‪ -‬كل بحسب المهمات الموكلة إليه ‪ -‬في الجرائم التي تقع ضمن اختصاص كل‬
‫منهم؛‬
‫‪ -‬محافظي المحافظات ورؤساء المراكز؛‬

‫‪P 270‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أيضا مأموري الضبط القضائي‪ ،445‬فيملك رجال الضابطة العدلية يف األردن سلطة‬

‫التحقيق األويل أو مايسمى بالبحث التمهيدي وهو مجع األدلة‪ ،‬وتبدأ مهمتها عند‬

‫ارتكاب جرمية معينة فتجمع املعلومات وتقبض على فاعليها وذلك حسب املادة ‪8‬‬

‫من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‪.446‬‬

‫وقد قسم فقهاء القانون اجلزائي الضابطة العدلية أو الضابطة القضائية إىل‬

‫فئتني ومها أصحاب االختصاص العام وأصحاب االختصاص اخلاص‪.447‬‬

‫‪ -‬أصحاب االختصاص العام‬

‫يقوم بوظائف الضابطة العدلية املدعي العام ومساعدوه‪ ،‬ويقوم هبا أيضا‬

‫قضاة الصلح يف املراكز اليت ال يوجد فيها مدعي عام‪ ،‬حيث جاء يف الفقرة الثانية من‬

‫نص املادة ‪ 8‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين ما يلي‪" :‬يقوم بوظائف‬

‫الضابطة العدلية املدعي العام ومساعدوه ويقوم هبا أيضا قضاة الصلح يف املراكز اليت‬

‫ال يوجد فيها مدعي عام‪ ،‬كل ذلك ضمن القواعد احملددة يف القانون"‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬يتضح من النص السابق بأن املدعي العام أو النيابة العامة هي‬

‫املختصة يف مباشرة الدعوى اجلنائية‪ ،‬وتعترب جزءا من اجلهاز القضائي واملتمثل يف‬

‫متثيل اجملتمع‪ ،‬وتعترب طرفا شريفا يف اخلصومة‪ ،‬وهي اليت تبدأ الدعوى اجلنائية‬

‫‪ -‬رؤساء المراكب السعودية البحرية والجوية‪ ،‬في الجرائم التي ترتكب على متنها؛‬
‫‪ -‬رؤساء مراكز هيئة األمر بالمعروف والنهي عن المنكر‪ ،‬في حدود اختصاصهم؛‬
‫‪ -‬الموظفين واألشخاص الذين خولوا صالحيات الضبط الجنائي‪ ،‬بموجب أنظمة خاصة؛‬
‫‪ -‬الجهات واللجان واألشخاص الذين يكلفون بالتحقيق‪ ،‬بحسب ما تقضي به األنظمة‪.‬‬
‫‪ 445‬من التشريعات التي أخذت بذلك اإلسم المشرع المصري؛ وسماها المشرع السعودي برجال الضبط الجنائي‪ ،‬وبالرجوع‬
‫للقوانين المؤطرة لإلجراءات الجنائية في التشريعات الثالث يتبين جليا بأن رغم اختالف في التسميات إال أنهم يشتركون مع‬
‫بعضهم في األعمال التي يباشرونها وكذا في الهدف المنشوذ من االستدالل‪.‬‬
‫‪ 446‬جاء في المادة ‪ 8‬من ق‪.‬أ‪.‬م‪.‬ج‪ .‬ما يلي‪ :‬موظفو الضابطة العدلية مكلفون بإستقصاء الجرائم وجمع أدلتها والقبض على‬
‫فاعليها وإحالتهم على المحاكم الموكول إليها أمر معاقبتهم"‪.‬‬
‫‪ 447‬السبكي ممدوح‪" ،‬سلطات مأمور الضبط القضائي" دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬ص‪.12 :‬‬

‫‪P 271‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وحتركها‪ ،‬وتباشرها‪ ،‬وتوضحها‪ ،‬تيؤيدها‪ ،‬وحتييها من روحها‪ ،‬وتنعشها من فكرها‪،‬‬

‫وتوجهها حىت احلكم النهائي‪ ،‬وتصادق عليه يف النهاية‪.‬‬

‫كما توصف بكوهنا حارسة القضاء‪ ،‬وموجهة االجتهاد‪ ،‬وعون الضعفاء‪،‬‬

‫وخصم األشقياء العتاة‪ ،‬وسند املصلحة العامة‪ ،‬مث إهنا خري ممثل جلهاز اجملتمع بأسره‪.‬‬

‫وهذا ما مييز أصحاب هذا االختصاص عن الفئة الثانية الذين يقومون‬

‫مبساعدة النيابة العامة يف إجراء وظائف الضابطة العدلية طبقا للمادة ‪ 9‬من قانون‬

‫أصول احملاكمات اجلزائية األردين‪ ،‬حيث جاء فيها ما يلي‪" :‬يساعد املدعي العام يف‬

‫إجراء وظائف الضابطة العدلية‪- :‬احلكام اإلداريني؛ ‪-‬مدير األمن العام؛ ‪-‬مديرو‬

‫الشرطة؛ رؤساء املراكز األمنية؛ ‪-‬ضباط وأفراد الشرطة؛ ‪-‬املوظفون املكلفون‬

‫بالتحري واملباحث اجلنائية؛ ‪-‬املخاتري؛ ‪-‬رؤساء املراكب البحرية‪.‬‬

‫ومجيع املوظفني الذين خولو صالحيات الضابطة العدلية مبوجب هذا القانون‬

‫والقوانني اخلاصة واألنظمة ذات العالقة"‪.‬‬

‫‪ -‬أصحاب االختصاص اخلاص‪:‬‬

‫أما أصحاب االختصاص اخلاص فهم املوظفون غري القضائيني حيث خيتصون‬

‫بالبحث يف جرائم معينة بذاهتا مبوجب قوانني خاصة‪ ،‬ومبا أهنم ال يقومون بالبحث‬

‫إال فجرائم حمددة فإهنم يباشرون نفس أعمال أصحاب االختصاص العام‪ ،‬وهو األمر‬

‫الذي أشار إليه املشرع األردين يف املادة ‪ 10‬من ق‪.‬اال‪.‬ج‪ .‬حيث جاء فيها مايلي‪..." :‬‬

‫‪P 272‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتنحصر مهامهم يف التثبت من جرائم خاصة موضوعة حتت إشراف وزارهتم‬

‫وتنظيم حماضر بشأهنا"‪.448‬‬

‫واجلدير بالذكر‪ ،‬إن مأموري الضبط العديل ذوي اإلختصاص العام ال‬

‫يتدخلون فيما هو من اختصاص مأموري الضبط العديل ذوي االختصاص اخلاص‪ ،‬كما‬

‫أن إضفاء صفة الضبط القضائي على موظف معني بصدد جرائم معينة ال يسلب هذه‬

‫الصفة من مأموري الضبط القضائي ذوي االختصاص العام‪.449‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬متييز الضبط القضائي عن الضبط اإلداري‬

‫من املعروف أن العمل اإلداري‪ ،‬أو النشاط اإلداري كما يسميه البعض‪،450‬‬

‫هو أقدم مظهر لنشاط الدولة وهو أقدم من التشريع ومن القضاء‪ ،‬حيث ميكن تصور‬

‫دولة بال تشريع وبال قضاء‪ ،‬ولكن ال ميكن تصور دولة بال إدارة‪ ،‬ألن اإلدارة هي‬

‫املظهر احلي املكمل حلياة الدولة‪ ،‬وهذا يربز أمهية أعمال اإلدارة ودليل ذلك ما ساد‬

‫فترة طويلة من الزمن من حترمي الرقابة القضائية على أعمال السلطة التنفيذية‬

‫استنادا إىل منافاة ذلك لسيادة الدولة‪.‬‬

‫وبناء على ذلك‪ ،‬ميكن القول بأن املقصود بالضبط اإلداري منع اجلرائم‬

‫قبل وقوعها‪ ،‬والضبط اإلداري هذا يتعلق نشاطه يف غالبية صوره بالسلطة التنفيذية‪،‬‬

‫ومن مث جند أن مجيع املنازعات اليت تدور يف شأنه خيتص هبا القضاء اإلداري‪ ،‬مما‬

‫يترتب عليه أن أعمال الضبط اإلداري ختضع لرقابة القضاء اإلداري كأعمال صادرة عن‬

‫‪ 448‬السعيد كامل‪" ،‬شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية األردني"‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة الثالثة‪،2010 ،‬‬
‫ص‪.352 :‬‬
‫‪ 449‬مصطفى محمود‪" ،‬شرح قانون اإلجراءات الجنائية"‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪ ،‬ص‪.201 :‬‬
‫‪ 450‬صباح المومني‪" ،‬حدود مسئولية الدولة عن أعمال الضبط اإلداري والقضاء في األردن"‪ ،‬ملحق العدد الحادي والثالثين‬
‫ص‪.916 :‬‬

‫‪P 273‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫جهة السلطة التنفيذية‪ ،‬وقد تعددت تعريفات الضبط اإلداري‪ ،‬فالبعض يعرفه بأنه‬

‫حماولة للتوفيق بني احلريات العامة والنظام العام‪ .451‬واجتاه ثاين يعترب الضبط‬

‫اإلداري صورة من صور تدخل السلطات اإلدارية بقصد فرض قيود على احلرية‬

‫الفردية بغية احلفاظ على النظام العام ومحايته‪ .‬ويذهب فريق ثالث يف تعريفه إىل‬

‫أنه قيد تستلزمه وتقتضيه املصلحة العامة ومن مث تفرضه السلطة العامة على نشاط‬

‫املواطنني وليس على حرياهتم‪.452‬‬

‫أما الضبط القضائي يقصد به –كما مر معنا يف املطلب األول‪ -‬اإلجراءات‬

‫اليت تتخذها السلطة املختصة بالتحري عن اجلرائم بعد وقوعها والبحث عن مرتكبها‬

‫متهيدًا للقبض عليه‪ ،‬ومجع األدلة الالزمة للتحقيق معه وحماكمته وإنزال العقوبة‬

‫به‪ ،‬من مث فإن الضبط اجلنائي أو القضائي يتفق مع الضبط اإلداري يف أهنما يستهدفان‬

‫احملافظ ة على النظام العام‪ ،‬إال أهنما خيتلفان يف بعض اجلزئيات وذلك حسب كل‬

‫بلد‪.‬‬

‫وهذا‪ ،‬فقد اشتد اخلالف بني الفقهاء يف وضع معيار حمدد وثابت للتفرقة‬

‫بني الضبط اإلداري والضبط القضائي‪ ،‬وهذا التداخل يكون أكثر ما حباجة إىل حتديد‬

‫يف أعمال الشرطة اليت هلا صفتني‪ ،‬صفة األعمال اإلدارية يف حني؛ وصفة األعمال‬

‫القضائية يف حني آخر‪ .‬وهناك شبه كبري فيما بينهما من حيث إن كل منهما ينقل‬

‫صباح المومني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.917 :‬‬ ‫‪451‬‬

‫أبو الخير عادل السعيد‪ "،‬الضبط اإلداري وحدود"‪ ،‬الهيئة المصرية العامة للكاتب‪ ،‬القاهرة‪ ،1995 ،‬ص‪.61 :‬‬ ‫‪452‬‬

‫‪P 274‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حكم القانون من حالة العمومية والتجريد إىل حالة اخلصوصية والتفرد وذلك أثناء‬

‫التطبيق على احلاالت الفردية‪ ،‬وهناك ثالث اجتاهات هبذا اخلصوص‪.453‬‬

‫‪ -‬االجتاه اإلجرائي‪ :‬يلتزم هذا االجتاه الفقيه الفرنسي مالربج ومفاده أن‬

‫وظائف الدولة ال ختتلف من حيث طبيعتها املوضوعية فقط‪ ،‬وإمنا من حيث شكلها‬

‫أيضا‪ ،‬والفرق الصحيح برأي هذا الفقيه يتمثل يف أن القضاء يتسم بنظم وأشكال‬

‫مستقلة ومنفصلة متاما عن السلطة اإلدارية تسمى السلطة القضائية وتتمتع هذه‬

‫السلطة مبجموعة من القواعد القانونية اخلاصة هبا كضمانات حتمي حماكمها من‬

‫التدخل فيها أو يف سري نشاطها‪.‬‬

‫وبناء على هذا املعيار‪ ،‬نستطيع القول بأن معيار التمييز بني العمل القضائي‬

‫والعمل اإلداري ليس باملضمون املادي له ولكن بشكله‪ ،‬ويترتب على ذلك أن السلطة‬

‫القضائية عندما ال تستعمل الشكل القضائي فهي ال تقوم إال بأعمال إدارية‪.454‬‬

‫‪ -‬اجتاه االستقالل العضوي‪ :‬وقد تزعم هذا االجتاه الفقيه الفرنسي كلسن‪،‬‬

‫حيث يقول إن النظام القانوين يف الدولة يتدرج طبقا ملدى عمومية وجتريد القواعد‬

‫القانونية وعلى هذا األساس تتم التفرقة بني الوظيفة القضائية والوظيفة اإلدارية‬

‫اليت هي أيضا تنشئ قرارات فردية‪ ،‬وعليه فإن التمييز بينهما يتمثل يف املركز‬

‫القانوين لألعضاء الذين يسنون تلك القواعد الفردية‪ ،‬ويتمثل هذا املركز يف استقالل‬

‫‪ 453‬عادل بن عبدهللا‪" ،‬مسؤولية الدولة عن أعمال مرفق الشرطة"‪ ،‬مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون العام‪ ،‬جامعة‬
‫محمد خيضر بسكرة‪ ،2003 ،‬ص‪.43 :‬‬
‫‪ 454‬الغويري نايف‪ ،‬الضبطية القضائية في المملكة السعودية‪ ،‬اختصاصها في مرحلتي االستدالل والتحقيق‪ ،‬رسالة دكتوراه‪،‬‬
‫جامعة القاهرة‪ ،2003 ،‬ص‪.155 :‬‬

‫‪P 275‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫القضاة بوظائفهم بعكس السلطات اإلدارية اليت يباشر أعضاؤها وظائفهم على أساس‬

‫التبعية الرئاسية‪.455‬‬

‫‪ -‬اجتاه قوة احلقيقة القانونية‪ :‬وهذا االجتاه نادى به الفقيه الفرنسي جيز‪،‬‬

‫ويذهب هذا األخري إىل أن العمل القضائي هو التعبري عن اإلرادة مبمارسة سلطة‬

‫قانونية‪ ،‬موضوعة تقرير مركز قانوين‪ ،‬فاملعيار لدى جيز هو تقرير مركز قانوين‬

‫فردي أو عام‪ ،‬فالعمل القضائي نوع من األعمال القانونية‪ ،‬وميكن ترتيب هذه األعمال‬

‫حسب مضموهنا؛ فهناك أعمال تنشئ مركز قانوين عام وأعمال تنشئ مركز قانوين‬

‫فردي؛ وأعمال متنح الفرد مركز قانوين عام أو فردي‪ ،‬وأعمال تقرر مركز قانوين‬

‫عام أو فردي أو واقعا وهذه األعمال هي األعمال القضائية‪.‬‬

‫‪456‬‬
‫إىل أن التمييز بني الضبط القضائي‬ ‫أما خبصوص األردن فيذهب البعض‬

‫والضبط اإلداري يظهر من حيث الطبيعة القانونية والتبعية واإلشراف والرقابة وكل‬

‫منهما ذو طبيعة تنظيمية خاصة يف التشريع األردين‪.‬‬

‫فالضبط اإلداري وظيفته وقائية غرضها منع اجلرمية قبل وقوعها؛ بينما‬

‫الضبط القضائي وظيفته عقابية اهلدف منها إثبات وقوع اجلرمية وضبط معاملها وهي‬

‫تتدخل يف حريات األفراد بالقدر الذي حيقق أهدافها‪.‬‬

‫أما من حيث الرقابة واإلشراف والتبعية‪ ،‬فإن وظيفة الضبط اإلداري تنفذ‬

‫حتت إشراف السلطة اإلدارية بينما تنفذ وظيفة الضبط القضائي بإشراف املدعي‬

‫العام‪ ،‬وهذا ما نصت عليه الفقرة ‪ 1‬من املادة ‪ 15‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‬

‫‪ 455‬صباح المومني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.926 :‬‬

‫‪ 456‬الجبور محمد عوده‪" ،‬االختصاص القضائي لمأمور الضبط"‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬عمان‪ ،‬ص‪.96 :‬‬

‫‪P 276‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اليت جاء فيها أن املدعي العام هو رئيس الضبطية العدلية يف منطقته وخيضع ملراقبته‬

‫مجيع موظفي الضبطية العدلية‪ ،‬كما نصت املادة ‪ 22‬من قانون أصول احملاكمات‬

‫اجلزائية على أنه إذا تواىن موظفو الضبطية العدلية يف األمور العائدة إليهم يوجه‬

‫املدعي العام تنبيه‪ ،‬وله أن يقترح على املرجع املختص ما يقتضيه احلال من التدابري‬

‫التأديبية‪.457‬‬

‫املبحث الثاين‪ :‬صالحيات رجال الضبط العديل‬

‫قد تتعدد صالحيات أو التدابري املتخذة من قبل الضابطة العدلية‪ ،‬فمنها ما‬

‫يتعلق باألشخاص ومنها ما يتعلق باألشياء‪.‬‬

‫حيث إن القواعد اإلجرائية املتعلقة بالتثبت من وقوع اجلرائم ومجع األدلة‬

‫عنها والبحث عن مرتكبها هي قواعد ال ختص جرمية معينة دون األخرى بل هي‬

‫قواعد عامة ميكنها أن تنطبق على كافة األفعال املخالفة للقانون اجلنائي‪.‬‬

‫وللبحث عن صالحيات رجال الضبط اجلنائي وجب علينا أن نقوم بتقسيم‬

‫هذا املبحث إىل مطلبني‪ ،‬خنصص األول لصالحيات رجال الضبط العديل املتعلقة‬

‫باالستدالل‪ ،‬مث خنصص املطلب الثاين لصالحيات رجال الضبط العديل يف احلاالت‬

‫االستثنائية‪.‬‬

‫املطلب األول‪ : :‬صالحيات رجال الضبط العديل املتعلقة باالستدالل‬

‫إن البحث يف التدابري املتخذة من قبل رجال الضبط العديل يف مرحلة‬

‫اإلستدالل يقتضي معرفة الغرض الذي يستفاد من اإلجراءات اليت يتم اختاذها خالل‬

‫‪ 457‬قدري عبد الفتاح الشهاوي‪" ،‬السلطة الشرطية ومناط شرعيتها جنائيا وإداريا"‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪،1983 ،‬‬
‫ص‪.77 :‬‬

‫‪P 277‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هذه املرحلة‪ ،‬واهلدف املرجو من إجرائها‪ ،‬حيث تبدأ هذه املرحلة بوقوع اجلرمية‬

‫وقيام رجال الضابطة العدلية باجراءات االستدالل (التحري ومجع األدلة) واحلصول‬

‫على املعلومات اليت تفيد يف الكشف عن احلقيقة‪ ،‬ومساعدة سلطة التحقيق يف عملها‬

‫(اإلدعاء العام)‪.‬‬

‫واختلفت آراء الفقهاء يف التكييف القانوين ملرحلة االستدالل‪ ،‬فالبعض‬

‫يرى أن هذه املرحلة تشكل اخلطوة األوىل مراحل الدعوى اجلزائية‪ ،458‬يف حني أن‬

‫معظم الفقهاء يرون أهنا ال تدخل مرحلة اخلصومة وال خترج عن كوهنا إطارا يعطي‬

‫صورة واضحة عن وقوع اجلرمية وكيفية حدوثها والظروف اليت أدت إىل وقوعها وأهنا‬

‫مرحلة متهيدية ملساعدة سلطة التحقيق يف عملها وأهنا ليست املرحلة األوىل من‬

‫مراحل اإلجراءات اجلنائية‪ ،‬ألن مراحل اإلجراءات اجلنائية تبدأ منذ وقوع اجلرمية‬

‫وعلم سلطات الضبط القضائي هبا‪ ،‬ويطلق عليها الفقه مرحلة التحري واإلستدالل وهي‬

‫منفصلة متاما عن مرحلة اخلصومة اجلنائية‪.459‬‬

‫وترى الباحثة‪ ،‬بأن مرحلة اإلستدالل ال تعد مرحلة من مراحل اخلصومة‬

‫اجلنائية وإمنا هي مرحلة متهيدية كوهنا تسبق مرحلة التحقيق اإلبتدائي واملرحلة‬

‫النهائية وتعترب مرحلة ممهدة هلاتني املرحلتني‪ ،‬وأيضا قد يكون هلا أثر فاعل يف‬

‫كشف اجلرمية ويف تكوين قناعة النيابة العامة وتقرير ما إذا كان هناك حمال‬

‫للمحاكمة‪ ،‬لذا جيب أن نبني الوظائف اليت تقوم هبا الضابطة العدلية يف مرحلة مجع‬

‫اإلستدالل وذلك على النحو التايل‪:‬‬

‫‪ 458‬أحمد فتحي سرور‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.30 :‬‬

‫‪ 459‬ورد هذا الرأي في مؤلف الدكتور محمد الحلبي‪ " ،‬ضمانات الحرية الشخصية أثناء التحري واالستدالل"‪ ،‬الطبعة الثالثة‪،‬‬
‫منشورات السالسل‪ ،‬الكويت‪ ،‬ص‪.56 :‬‬

‫‪P 278‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أوال ‪ -‬إجراء التحريات‪:‬‬

‫إن أوىل واجبات الضابطة العدلية هو إستقصاء اجلرائم والتحري عنها‬

‫وكشفها ومجع األدلة والبحث عن فاعليها سندا لنصوص املواد ‪ 8‬و‪ 44‬من قانون أصول‬

‫احملاكمات اجلزائية االردين‪ ،‬فقد قضت املادة ‪ 8‬من ذات القانون بأن موظفو الضابطة‬

‫العدلية مكلفون باستقصاء اجلرائم ومجع أدلتها والقبض على فاعليها وإحالتهم إىل‬

‫احملاكم املوكول إليها آمر معاقبتهم وأشارت املادة ‪ 44‬من ذات القانون أنه يف املراكز‬

‫اليت ال يوجد فيها مدعي عام على رؤساء املراكز األمنية وضباط الشرطة أن يتلقوا‬

‫اإلخبارات املتعلقة باجلرائم املرتكبت يف األماكن اليت ميارسون فيها وظائفهم وأن‬

‫خيربوا املدعي العام حاال باجلرائم املشهودة يف حينها "‪.‬‬

‫وتطبيقا هلذا املعىن قضت حمكمة التمييز األردنية على أنه‪ ":‬إن االستقصاء‬

‫والتحري ومجع األدلة يف اجلرائم يعد من املهام اليت تدخل ضمن اختصاص رجال‬
‫‪460‬‬
‫الضابطة العدلية وعملهم سندا لنص املادة ‪ 8‬من قانون اصول احملاكمات اجلزائية"‪.‬‬

‫ونرى بأن املشرع األردين مل ينظم التحريات بشكل كاف‪ ،‬حيث أشار هلا‬

‫إشارة عابرة ضمن نصوص املواد السابقة‪ ،‬وقد جاء يف قرار حملكمة التمييز على أنه‬

‫"‪...‬ليست هناك وسائل حمددة للتحري عن اجلرائم ميكن اختاذها كما أن احلدود‬

‫املوضوعية للتحري ال تقف عند حدود البحث عن أدلة اإلسناد أو اإلثبات أو املعلومات‬

‫املوصلة لذلك ثانية"‪.461‬‬

‫‪ 460‬قرار محكمة التمييز الجزائية األردنية‪ ،‬رقم ‪ 2011/1828‬تاريخ ‪ ،2011/12/5‬أشار إليه حسن حسين الرفاعي‪،‬‬
‫"حقوق وضمانات المقبوض عليه –دراسة مقارنة بين التشريع األردني والمصري‪ "-‬رسالة ماجستير في القانون العام‪ ،‬جامعة‬
‫الشرق األوسط‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬األردن‪ ،2015 ،‬ص‪51 :‬‬
‫‪ 461‬قرار محكمة التمييز الجزائية األردنية‪ ،‬رقم ‪ ،2004/725‬تاريخ ‪.2004/6/1‬‬

‫‪P 279‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ثانيا‪ :‬مجع األدلة وتلقي اإلخبارات والشكاوی‬

‫يقوم موظفي الضابطة العدلية جبمع األدلة من خالل تلقيهم إخبارات‬

‫وشكاوى من قبل الغري عن جرمية قد حصلت‪ ،‬باعتبار أن ذلك هو جوهر مهمتهم‬

‫من خالل املواد (‪ )21،26،8،44‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‪ ،‬كما نصت املادة‬

‫(‪ )26‬من ذات القانون على أنه " كل من شاهد إعتداء على األمن العام أو على حياة‬

‫أحد الناس أو على ماله يلزمه أن يعلم بذلك املدعي العام املختص ‪ -‬وكل من علم‬

‫يف األحوال األخرى بوقوع جرمية يلزمه أن خيرب عنها املدعي العام"‪.‬‬

‫وهذا ما قضت به حمكمة التمييز األردنية‪ ،‬حيث جاء يف قرار هلا‪" :‬إن‬

‫املاده ‪ 17‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية نصت على أن املدعي العام مكلف‬

‫باستقصاء اجلرائم وتعقب مرتكبيها كما أن املواد ‪ 21‬و‪ 23‬و‪ 26‬من القانون ذاته‬

‫توجب على موظفي الضابطة العدلية اإلخبار عن اجلرائم اليت تصل اىل علمهم‪ ،‬وبناء‬

‫عليه فإن قيام رجال الضابطة العدليه بتحريك الدعوى العامه بناء على املعلومات‬

‫الواردة إليهم واخبار املدعي العام هو إجراء يتفق والقانون"‪.462‬‬

‫ثالثا – القبض على مرتكيب اجلرائم‬

‫ال شك أن القبض يعترب من اإلجراءات اخلطرية اليت تؤدي إىل حرمان الشخص‬

‫املقبوض عليه من حريته الشخصية يف احلركة‪ ،‬فهو من اإلجراءات اليت تتناقض‬

‫فيها مقتضيات احترام احلرية الفردية مع إقرار حق الدولة يف العقاب حلماية‬

‫حسن حسين الرفاعي‪ ،‬م‪.‬س‪ .‬ص‪.52 :‬‬ ‫‪462‬‬

‫‪P 280‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اجملتمع‪ .‬األمر الذي يدفع لطرح سؤال مفاده هل ميكن اعتباره إجراء من أعمال‬

‫اإلستدالل أم من إجراءات التحقيق اإلبتدائي؟‬

‫جوابا عن السؤال املطروح‪ ،‬يرى معظم الفقهاء‪ 463‬بأن القبض ليس عمال من‬

‫أعمال اإلستدالل العامة اليت جيوز ملأمور الضبط القضائي القيام هبا‪ ،‬وإمنا هو من أعمال‬

‫التحقيق اإلبتدائي يف حالة التلبس واألحوال األخرى املنصوص عليها يف املادة ‪ 99‬من‬

‫قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين‪ ،‬والقبض بطبيعته إجراء من إجراءات‬

‫التحقيق وأن اإلدعاء العام بوصفه السلطة املختصة بالتحقيق هو الذي ميلك احلق يف‬

‫إصدار األمر بالقبض‪.464‬‬

‫كما استندو يف قوهلم إىل أن القبض الذي جيريه مأمور الضبط القضائي‬

‫بناء على توافر حالة التلبس يعد من إجراءات التحقيق إعماال للمعيار املوضوعي املتمثل‬

‫يف املساس باحلرية الفردية‪ ،‬كما يعللون ذلك بأن القبض يف حالة التلبس يدرج‬

‫بسلطة مأمور الضبط القضائي يف التحقيق اليت خيول له القانون على سبيل االستثناء‬

‫حفاظا على هيبة الدولة‪.465‬‬

‫كما يربهن أصحاب هذا املذهب بأن اإلجراء الذي يباشره مأمور الضبط‬

‫القضائي‪ ،‬يتضمن ذات السمات اليت تتسم هبا اإلجراءات اليت تتخذها سلطة التحقيق‬

‫‪ 463‬أحمد عبد الرحمان‪" ،‬شرح اإلجراءات الجزائية"‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار الثقافة للنشر ‪ ،2011‬ص‪.239 :‬‬
‫‪ 464‬وقد أكدت محكمة التمييز ذلك في إحدى قراراتها بقولها‪" :‬إن أعضاء دائرة المخابرات العامة يعتبرون من مأموري‬
‫الضابطة العدلية ذوي االختصاص الخاص‪ ،‬وإن القاء القبض على متهم واالحتفاظ به في دائرة المخابرات العامة ‪-‬بغض‬
‫النظر عن صحته من عدمه‪ -‬ال يشكل توقيفا‪ ،‬ألن التوقيف إجراء من إجراءات التحقيق االبتدائي مرهون حصرا بأعضاء‬
‫النيابة العامة‪ ،‬وعليه فإن االحتفاظ ةإن كان صحيحا من الناحية القانونية إال أن ال سند له من الواقع كونه من صالحية النيابة‬
‫العامة"‪ – .‬الفقرة األولى من تمييز جزاء رقم ‪ ،1998/380‬تاريخ ‪ ،1998/9/9‬أشار إليه‪ :‬محمد شلبي العتوم‪" ،‬بطالن‬
‫التوقيف في قانون أصول المحاكمات الجزائية األردني المعدل رقم ‪ 9‬لسنة ‪ ،1961‬بحث منشوف بأبحاث اليرموك سلسلة‬
‫العلوم اإلنسانية واالجتماعية‪ ،‬ص‪.1301 :‬‬
‫‪ 465‬رمضان عمر سعيد‪" ،‬قانون اإلجراءات الجنائية"‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬الطبعة األولى‪.1993 ،‬‬
‫ص‪.60 :‬‬

‫‪P 281‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واليت تتمثل يف التفتيش؛ والضبط؛ والزام شهود اإلثبات باحلضور إلبداء معلوماهتم‬

‫عن اجلرمية حمل التحقيق بواسطة سلطة التحقيق‪.‬‬

‫أما اإلجتاه اآلخر‪ ،‬فإنه يرى بأن اإلجراءات اليت يباشرها مأمور الضبط‬

‫القضائي تعد من قبيل إجراءات مجع االستدالالت ومن مث فإن إجراء القبض بعد‬

‫إجراء إستدالل وليس إجراء حتقيق‪ ،‬وذلك ألن هذه اإلجراءات ال هتدف التنقيب عن‬

‫األدلة‪ ،‬إمنا للضرورة اليت حولت مأمور الضبط القضائي القبض على املتهم املسند إليه‬

‫إقتراف جرمية التلبس‪.‬‬

‫وترى الباحثة خبالف ذلك بأن القبض هو إجراء جيمع بني إجراءات أعمال‬

‫اإلستدالل وبني إجراءات أعمال التحقيق‪ ،‬سندا لنص املادة ‪ 8‬من قانون أصول‬

‫احملاكمات اجلزائية واليت نصت على أن موظفو الضابطة العالية مكلفون بإستقصاء‬

‫اجلرائم ومجع أدلتها والقبض على فاعليها وإحالتهم على احملاكم املوكول إليها أمر‬

‫معاقبتهم فقد ربط املشرع مهمة مجع األدلة واإلستقصاء عن اجلرائم بالقبض على‬

‫فاعلي هذه اجلرائم‪ ،‬ففي حالة اجلرم املشهود يتم القبض على فاعل اجلرمية دون‬

‫أمر من السلطات املختصة بتنفيذ هذا األمر‪ .‬وبالتايل اعتباره إجراء جيمع بني مرحليت‬

‫اإلستدالل –يف حالة اجلرم املشهود‪ -‬والتحقيق اإلبتدائي‪.‬‬

‫‪ ‬الفرق بني مرحلة مجع االستدالالت والتحقيق اإلبتدائي‪:‬‬

‫هناك عدة فروقات بني مرحلة مجع االستدالالت ومرحلة التحقيق‬

‫اإلبتدائي والفرق بينهما ال يرجع إىل إختالف السلطة اليت تباشر كل منهما فقد تقوم‬

‫باملرحلتني سلطة واحدة‪.‬‬

‫‪P 282‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتتجلى هذه الفروقات على النحو اآليت‪:‬‬

‫‪ -‬األصل يف إجراءات مجع اإلستدالالت أهنا تقتصر على األعمال اليت ال‬

‫تنطوي على املساس حبقوق األفراد وحرياهتم وال تلزمهم بأي إلتزام‪ ،‬بعكس ماهو‬

‫عليه احلال يف مرحلة التحقيق اإلبتدائي‪.‬‬

‫‪ -‬ليس لألطراف يف مرحلة مجع االستدالالت أي حق قانوين يف حضور‬

‫إجراءات مجع اإلستدالالت فاملبدأ الذي حيكم هذه اإلجراءات هو السرية املطلقة‬

‫بالنسبة لألفراد أما بالنسبة لإلجراءات املتعلقة بالتحقيق اإلبتدائي فإن القانون قد‬

‫أعطى للخصوم احلق يف احلضور ما عدا مساع الشهود‪ ،‬وهذا مانصت عليه املادة ‪ 64‬من‬

‫قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين ولكنها أجازت للمدعي العام أن يقرر إجراء‬

‫حتقيق مبعزل عن األشخاص يف حالة اإلستعجال أو الضرورة‪ ،‬وذلك يف سبيل إظهار‬

‫احلقيقه‪ ،‬وتقابلها املادة ‪ 77‬من قانون اإلجراءات اجلنائية املصري‪ ،‬حيث إن اإلختالف‬

‫بني النصني أن املشرع األردين قد أعطى احلق حبضور مجيع إجراءات التحقيق عدا‬

‫مساع الشهود‪ ،‬خالفا للقانون املصري الذي مل ينص على هذا املنع‪.‬‬

‫‪ -‬ال تتولد عن أعمال اإلستدالل أدلة يف مدلوهلا القانوين‪ ،‬وال جيوز أن يكون‬

‫حكم القاضي مستند إىل حماضر اإلستدالل‪ ،‬ولكن جيوز أن يكون اإلستدالل أساسا‬

‫للتحقيق اإلبتدائي وعلة إستيعاد نشوء الدليل عن أعمال اإلستدالل أنه ال تتوفر فيه‬

‫ضمانات الدفاع املتطلبة لنشوء الدليل‪ ،‬وبذلك ألعمال اإلستدالل طبيعة إدارية يف‬

‫حني أن أعمال التحقيق اإلبتدائي ذات طبيعة قضائية‪.‬‬

‫‪P 283‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وترى الباحثة أن أعمال اإلستدالل بطبيعتها تعتمد على تنفيذ القبض على‬

‫مرتكيب اجلرائم بيد الضابطة العدلية (أفراد األمن العام)‪ ،‬يف حني أن التحقيق‬

‫اإلبتدائي يعتمد بطبيعته على البحث والتحري عن األدلة واملعلومات عن اجلرمية‬

‫اليت أقترفت‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬صالحيات رجال الضبط اجلنائي يف احلاالت االستثنائية‬

‫األصل أن املتهم بريء حىت تثبت إدانته حبكم هنائي‪ ،‬فيجب تطبيق هذه‬

‫القاعدة على مجيع مراحل الدعوى اجلزائية‪ ،‬ابتداءا من إجراء القبض على فاعل‬

‫اجلرمية وحىت إصدار احلكم النهائي ففي مرحلة مجع اإلستدالالت ال تعترب مرحلة‬

‫مقيدة للحرية الشخصية ولكن إستثناء على ذلك‪ ،‬وجيوز للضابطة العدلية يف حاالت‬

‫حمددة ضمن القانون أن يقوم بإجراء القبض وحجز احلرية دون أمر من سلطة خمتصة‬

‫بذلك‪ ،‬فيجب أن تكون هنالك قواعد وإجراءات قانونية جيب إتباعها يف هذه‬

‫املرحلة‪ ،‬كما أن حق األمن هو عدم جواز إلقاء القبض على أحد األشخاص أو إعتقاله‬

‫أو حبسه إال يف احلاالت اليت نص عليها القانون ويعد إختاذ مجيع الضمانات واإلجراءات‬

‫احملددة لذلك‪.‬‬

‫أوال‪ :‬اإلجراءات املتبعة يف حالة اجلرم املشهود (التلبس)‬

‫جيب أن نشري إىل ماهية اجلرم املشهود (التلبس باجلرمية)‪ ،‬وذلك لكي‬

‫نقف على املعىن احلقيقي للجرم املشهود‪ ،‬الذي يربر القبض على األشخاص من قبل‬

‫الضابطة العدلية خالل مرحلة مجع االستدالالت‪.‬‬

‫‪P 284‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فقد عرف قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين اجلرم املشهود يف املادة‬

‫‪ 28‬بأنه‪" :‬اجلرم الذي يشاهد حال إرتكابه أو عند اإلنتهاء منه"‪ ،‬وقد أطلق عليه‬

‫التشريع املصري حالة التلبس باجلرمية‪ ،‬واجلرم املشهود والتلبس تعبريان متعددان‬

‫ملعىن واحد‪ ،‬وان كان القانون األردين قد اختار التعبريين‪ .‬كما نصت الفقرة الثانية‬

‫من ذات املادة على أنه‪" :‬وتلحق به أيضا اجلرائم اليت يقبض على مرتكبيها بناء على‬

‫صراخ الناس إثر وقوعها أو يضبط معهم أشياء أو أسلحة أو أوراق يستدل منها أهنم‬

‫فاعلوا اجلرم وذلك يف خالل األربع والعشرين ساعة من وقوع اجلرم إذا وجدت هبم‬

‫يف هذا الوقت أثار أو عالمات تفيد ذلك "‪.‬‬

‫أما يف قانون اإلجراءات اجلنائية املصري‪ ،‬فقد نصت املادة (‪ )30‬منه على‬

‫أنه‪" :‬تكون اجلرمية متلبسا هبا حال إرتكاهبا أو عقب إرتكاهبا بربهة يسريه‪ .‬وتعترب‬

‫اجلرمية متلبسا هبا إذا إتبع اجمللی عليه مرتكبها أو تبعته العامة مع الصياح أثر‬

‫وقوعها‪ ،‬أو إذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قريب حامال آالت أو أوراقا أو أشياء‬

‫أخرى يستدل منها على أنه فاعل أو شريك فيها‪ ،‬أو إذا وجدت به يف هذا الوقت‬

‫أثار أو عالمات تقيد ذلك‪.‬‬

‫ويتضح من خالل النصني السابقني أهنا تضمنت نفس األحكام وإن إختلفت‬

‫يف التعبري بوصف اجلرائم‪ ،‬كما يتضح بأن اجلرم املشهود أو التلبس كما هو‬
‫‪466‬‬
‫أنه اجلرم الذي يشاهد حال وقوعه‬ ‫اإلصطالح يف بعض تشريعات الدول العربية‬

‫أو بعد اإلنتهاء منه بفترة قصرية‪ ،‬واجلرمية مشهودة أو غري مشهودة ال ختتلف من‬

‫‪ 466‬وعلى رأسهم المشرع المغربي حيث هو اآلخر يوظف تعبير التلبس‪ ،‬حيث نظم قواعد الجرم المشهود أو الجريمة المتلبس‬
‫بها في المادة ‪ 56‬من قانون المسطرة الجنائية المغربي‪.‬‬

‫‪P 285‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حيث تكوينها وأركاهنا أو العقاب عليها‪ ،‬فهي واحدة يف احلالتني فاألمر ال يتعلق‬

‫بقانون العقوبات ولكن يكمن الفرق يف كيفية ضبط اجلاين ومن حيث تطبيق‬

‫إجراءات وقواعد قانون أصول احملاكمات اجلزائية‪.‬‬

‫كما عرف التلبس بأنه " املشاهدة الفعلية للجرمية من قبل مامور الضبط‬

‫القضائي‪ ،‬مبعىن أن يشاهد املتهم وهو يقترف أفعاال تشكل يف طياهتا ركنا ماديا‬

‫جلرمية معاقب عليها"‪.‬‬

‫‪ ‬حاالت اجلرم املشهود‬

‫لكي يكون اجلرم املشهود أو التلبس منتجا آلثاره القانونية وصحيح من ناحية‬

‫حتويل الضابطة العدلية السلطات اإلستثنائية يف التحقيق‪ ،‬وما يتفرع عنه من‬

‫إجراءات صحيحة كالقبض والتفتيش‪ ،‬فالبد أن تكون هناك عدة ضوابط وشروط‬

‫حىت ال تكون خمالفة ألحكام القانون ويترتب عليها البطالن‪ ،‬وأهم هاته الضوابط‪:‬‬

‫‪ -‬مشاهدة الضابطة العدلية للجرم املشهود‪:‬‬

‫فقد حدد املشرع األردين حاالت اجلرم املشهود على سبيل احلصر وهي‬

‫مشاهدة اجلرمية حال ارتكاهبا؛ مشاهدة اجلرمية حال اإلنتهاء منها؛ مث أن يقبض‬

‫على مرتكب ها بناء على صراخ الناس إثر وقوعها أو أن يقيض مع مرتكبها على أشياء‬

‫يستدل منها أنه فاعل اجلرمية وذلك يف األربع والعشرين ساعة من وقوع اجلرم‪.‬‬

‫وهنا على سبيل املثال إذا قبض على شخص بعد األربع والعشرين ساعة‬

‫احملددة يف القانون فال يكون جرما مشهودا وهذا اإلختالف بني القانون االردين‬

‫‪P 286‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫واملصري‪ ،467‬ويف إعتقاد الباحثة أن املشرع األردين قد وضع مدة زمنية حمددة‬

‫فيستدل به على فعل اجلرمية خالل األربع والعشرين ساعة األوىل ملنع التعسف يف‬

‫استعمال السلطة وضمانة حلقوق األفراد‪.‬‬

‫‪ -‬مشاهدة اجلاين من قبل أفراد الضابطة العدلية‬

‫يشترط لكي يكون اجلرم املشهود صحيحا ومنتجا ألثاره أن تكون‬

‫مشاهدته قد متت مبعرفة أفراد الضابطة العدلية‪ ،‬وتطبيقا لذلك قضت حمكمة‬

‫النقض املصرية بأن‪" :‬حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائي من‬

‫قيام اجلرمية مبشاهدهتا بنفسه أو إدراكها بإحدى حواسه"‪.468‬‬

‫ولكن املشرع األردين قد أعطى حق القاء القبض على املتلبس باجلرمية ألي‬

‫فرد حىت ولو مل يكن فرد من أفراد الضابطة العدلية إعماال لنص املادة (‪ )101‬من‬

‫قانون أصول احملاكمات اجلزائية‪ ،‬حيث نصت على مايلي‪" :‬لكل من شاهد اجلاين‬

‫متلبسا جبناية أو جنحة جيوز فيها قانونا التوقيف أن يقبض عليه ويسلمه إىل أقرب‬

‫رجال السلطة العامة دوم إحتياج إىل أمر بإلقاء القبض"‪.‬‬

‫ونرى بأن هذا النص يعد إستثناء على األصل وهو أن رجال الضابطة العدلية‬

‫مكلفون بإستقصاء اجلرمية‪ ،‬ويستطيع كل شخص آخر شاهد اجلائي متلبسا أن يقبض‬

‫عليه ويسلمه ألقر ب رجال الشرطة‪ ،‬ووضع هذا النص لكي مينع املشرع اجلاين من‬

‫‪ 467‬نفس األمر ينطبق على الشرع المغربي‪ ،‬حيث هو اآلخر لم يحدد المدة الزمنية‪ ،‬بل ترك األمر للسلطة التقديرية للقاضي‪،‬‬
‫ألن المسألة هنا مسألة واقع ال قانون تخضع للسلطة التقديرية للقاضي‪ .‬وقد جاء في قرار لمحكمة النقض المغربية قضت فيه‬
‫بأنه‪ ..." :‬إن مدلول مدة الوقت القصير المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من المادة ‪ 56‬من قانون المسطرة الجنائية ال تعني‬
‫في الجرائم المعلوماتية بضع دقائق أو ساعات‪ ،‬طالما أن المجرم المعلوماتي يمكنه أن يرتكب جريمته من خارج الحدود على‬
‫بعد آالف الكلمترات"‪.‬‬
‫قرار رقم ‪ 1/681‬في ‪ 2011/08/03‬منشور في قانون المسطرة الجنائية والعمل القضائي‪ ،‬محمد فقير‪ ،‬ص ‪.92‬‬
‫‪ 468‬نقض ‪ ،1993/12/20‬مجموعة أحكام النقض س ‪ 4‬رقم ‪ ،184‬ص‪.108 :‬‬

‫‪P 287‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اهلروب والفرار من وجه العدالة‪ ،‬لذا فإن حالة اجلرم املشهود أو التلبس تتوفر ولو‬

‫مل يشاهدها أحد أفراد الضابطة العدلية‪.‬‬

‫وبتحليل النصوص السابقة جند بأن ألفراد الضابطة العدلية واألشخاص‬

‫العاديني القبض على اجلاين املتلبس باجلرمية ولكن ال حيق ألي فرد القبض على أي‬

‫شخص يستدل منه على أنه فاعل اجلرمية إال يف أحوال التلبس املنصوص عليها يف‬

‫املادة ‪ 99‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين‪ ،‬أما يف مصر فقد حدد املشرع‬

‫املصري يف املادة ‪ 30‬من قانون اإلجراءات اجلنائية املصري حاالت التلبس على سبيل‬

‫احلصر بأنه‪ :‬تكون اجلرمية متلبسا هبا حال ارتكاهبا أو عقب ارتكاهبا بربهة يسريه‪.‬‬

‫وتعترب اجلرمية متلبسا هبا إذا إتبع اجملىن عليه مرتكبها أو تبعته العامة مع الصياح‬

‫أثر وقوعها‪ ،‬أو إذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قریب حامال أالت أو أوراقا أو‬

‫أشياء أخرى يستدل منها على أنه فاعل أو شريك فيها‪ ،‬أو إذا وجدت به يف هذا‬

‫الوقت أثار أو عالمات تفيد ذلك‪.‬‬

‫وبإستقراء النص السابق جند بأن املشرع املصري قد حصر التلبس يف اجلرمية‬

‫يف أربعة حاالت نوجزها كاأليت ‪:‬‬

‫‪ -‬مشاهدة اجلرمية حال إرتكاهبا‪ :‬وقد أطلق بعض الفقهاء على هذه احلالة‬

‫التلبس احلقيقي للجرمية متييزا عن حاالت التلبس األخرى وتتوافر هذه احلالة‬

‫باملالحظة الشخصية املياشرة للجرمية أثناء تنفيذ األفعال املكونة الركن املادي هلا‪،‬‬

‫ويدخل يف ذلك النتيجة املعاقب عليها‪.‬‬

‫‪P 288‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ويلزم أن يدرك مأموري الضبط القضائي التلبس بإحدى حواسه‪ ،‬كما‬

‫يلزم أن يتم إكتشاف التلبس عرب وسائل مشروعة مطابقة للقانون‪ ،‬وأن يكون سلوك‬

‫مأمور الضبط غري خمالف للقانون وأن ال ينطوي على التعسف يف إستعمال السلطة‪.469‬‬

‫‪ -‬مشاهدة اجلرمية عقب إرتكاهبا بربهة يسرية‪ :‬وتتوافر هذه احلالة‬

‫مبشاهدة اآلثار اليت نتجت عن اجلرمية أو األدلة اليت تؤكد على أن اجلرمية مل ميضي‬

‫على وقوعها إال فترة وجيزة‪ ،‬وختتلف عن احلالة األوىل يف أن املشاهدة ال تنصب على‬

‫العناصر املكونة للركن املادي للجرمية ومنها النتيجة‪ ،‬فاجلرمية قد وقعت والنتيجة‬

‫قد حدثت ولكن مشاهدة مأمور الضبط هلا يأيت عقب ارتكاهبا وليس حال ارتكاهبا‪.‬‬

‫ويشترط لتوافر هذه احلالة بأن يتم مشاهدهتا عقب إرتكاهبا بربهه يسرية حىت تكون‬

‫يف حالة التلبس باجلرمية‪.‬‬

‫‪ -‬تتبع اجلاين بعد وقوع اجلرمية‪ :‬وتتحقق حالة التلبس يف هذه احلالة‬

‫بتتبع اجملين عليه مرتكبها أو بتتبع صياح العامة إثر وقوعها‪ ،‬ويفترض بذلك أن‬

‫يكون عقب إرتكاب اجلرمية مباشرة‪.‬‬

‫‪ -‬مشاهدة أدلة اجلرمية‪ :‬وتتوافر حالة التلبس هنا يف أن يشاهد اجلاين‬

‫حامال أشياء يستدل منها على أنه فاعل اجلرمية أو شريك فيها أو توجد به عالمات‬

‫يستدل منها أنه فاعل اجلرمية أو إذا وجدت يف فاعل اجلرمية أثار أو عالمات تفيد‬

‫أنه مرتكب اجلرمية‪.470‬‬

‫حسن حسين الرفاعي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.60 :‬‬ ‫‪469‬‬

‫حسن حسين الرفاعي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.61 :‬‬ ‫‪470‬‬

‫‪P 289‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإن سلطة الضبطية العدلية تتغري يف هاته اجلرائم حيث متنح هلا‬

‫سلطات أوسع من تلك املتعلقة باالستدالل يف اجلرائم غري املشهودة أو غري املتلبس‬

‫هبا‪ ،‬وتتمثل السلطات اليت يتمتع هبا موظفو الضبطية العدلية عند وقوع جرم مشهود‬

‫ما يف ما يلي‪:‬‬

‫أ‪ -‬االنتقال إىل حمل الواقعة‪ ،‬وهذا ما نصت عليه املادة ‪ 46‬من قانون أصول‬

‫احملاكمات اجلزائية‪ ،‬حيث ألزمت موظفي الضبطية العدلية باالنتقال إىل حمل‬

‫الواقعة ومعاينة وعدم االنتقال يستوجب املسئولية التأديبية وليس بطالن باقي‬

‫اإلجراءات‪.‬‬

‫ب ‪ -‬مساع أقوال املشتكي عليه واستجوابه‪ ،‬ملوظف الضبطية العدلية أن‬

‫يسمع أقوال املشتكي عليه حال القبض عليهم‪ ،‬ولكن ليس له صالحية استجوابه‪.‬‬

‫ج‪ -‬االستماع ألقوال الشهود‪ ،‬ويكون ذلك وفقا للقواعد اليت تتبعها سلطة‬

‫التحقيق وبعد حتليف الشهود القسم القانوين حيث إن هذه اإلجراءات تعترب وكأهنا‬

‫صادرة من جهة التحقيق األصلية‪.‬‬

‫وهناك العديد من اإلجراءات اليت جيوز ملوظفي الضبطية العدلية‪ ،‬ومنهم‬

‫الشرطة ممارستها يف أحوال اجلرم املشهود‪ ،‬مثل إجراء التحريات والقبض والتفتيش‬

‫ومنع احلاضرين مغادرة مسرح اجلرمية‪ .‬ويشترط لصحة ممارسة موظفي الضبطية‬

‫العدلية اإلجراءات اليت خوهلا هلم القانون يف أحوال اجلرم املشهود‪ ،‬ومعيار املشروعية‬
‫‪471‬‬
‫املتمثلة يف عدم خمالفة القانون‪ ،‬وكذا اعتماد‬ ‫أو ما يسمى بالشرعية اإلجرائية‬

‫‪ 471‬يقصد بالشرعية اإلجرائية أن يعترف المشرع اإلجرائي بإجراء معين بنصوص قانونية واضحة ويدرجه ضمن قائمة‬
‫اإلجراءات التي يجوز للضبطية العدلية أن تجريه‪ ،‬إذ ال يسوغ لهذا األخير أن يساشر إجراء لم ينص عليه القانون صراحة‪.‬‬

‫‪P 290‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الضوابط اإلجرائية املنصوص عليها وفق ما هو مرسوم يف القانون‪ ،‬مثل القبض‬

‫والتفتيش يف غري احلاالت احملددة قانونا‪ ،‬وكذلك عدم املساس بالقيم واآلداب العامة‬

‫ومن ذلك ضبط اجلرم املشهود بأساليب متس القيم واآلداب مثل التجسس واستراق‬

‫السمع والنظر‪.‬‬

‫وهذا ما يذهب إليه العديد من الفقهاء ومنهم الدكتور أمحد فتحي سرور‬

‫والدكتور رهوف عبيد‪ ،‬حيث يذهب هؤالء الفقهاء إىل أنه ال يصح أن يكون اكتشاف‬

‫التلبس نتيجة مشاهدات بطريقة تتناىف مع اآلداب أو متس حرمة املساكن‪ ،‬كالنظر‬

‫من خالل ثقب األبواب أو استراق السمع املتعمد‪ ،‬لذا حكم بأنه إذا كان الثابت هو‬

‫أن مشاهدة املتهمني وهم يتعاطون األفيون كانت وسيلة التجسس من ثقب الباب‬

‫وأن أحد الشهود احتال عليهم لفتح الغرفة اليت كانوا فيها على هذه احلالة حىت‬

‫اقتحمها اخلفري وضبط املتهمني وفتشهم فعثر معهم على املخدر فإن حالة التلبس ال‬

‫تكون ثابتة ويكون القبض والتفتيش باطال‪.472‬‬

‫ثانيا‪ :‬السلطات اإلستثنائية للضابطة العدلية يف حالة اإلنابة‬

‫إن املهمة الرئيسية ألفراد الضابطة العدلية يف مجع اإلستدالالت ال يف‬

‫مرحلة التحقيق اإلبتدائي‪ ،‬فاألصل أن يقومو مبهامهم وال يباشرو أي عمل من أعمال‬

‫التحقيق ألنه من إختصاص النيابة العامة‪ ،‬وتسهيال ألعمال التحقيق وحتقيقا للسرعة‬

‫فيها أجيز للمدعي العام أن يكلف أحد رؤساء خمافر الشرطة أو الدرك بقسم من‬

‫األعمال الداخلة يف وظائفه إذا رأى ضرورة لذلك ماعدا استجواب املشتكي عليه‪.‬‬

‫صباح المومني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪933 :‬‬ ‫‪472‬‬

‫‪P 291‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حيث نصت هبذا اخلصوص املادة ‪ 47392‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين‬

‫على أنه‪" :‬جيوز للمدعي العام أن ينيب أحد قضاة الصلح يف منطقته أو مدعي عام‬

‫آخر إلجراء معاملة من معامالت التحقيق يف األمكنة التابعة للقاضي املستناب وله‬

‫أن ينيب أحد موظفي الضابطة العدلية ألي معاملة حتقيقية عدا إستجواب املشتكى‬

‫عليه‪.474‬‬

‫وتطبيقا لذلك قضت حمكمة التمييز األردنية بأنه‪" :‬إذا تبني حملكمة‬

‫اجل نايات الكربى أن األقوال ضبطت من قبل أحد أفراد الضابطة العدلية وأخذت‬

‫بطريق االستجواب خالف األحكام املادة ‪ 48‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‬

‫اليت ال جتيز استجواب املتهم‪ ،‬فقد أصابت باستبعاد هذه األقوال من عداد البينة"‪.475‬‬

‫ومن الواضح أنه يف مجيع األحوال اليت يوكل فيها املدعي العام غريه بإجراء‬

‫بعض التحقيقات أن يبني األعمال املطلوبة على أنه جيب أن ال يؤدي ذلك إىل اإلضرار‬

‫بالتحقيق‪ ،‬ويف االنتداب البد من قيود هامة تتمثل يف عدم جواز االنتداب للتحقيق‬

‫يف قضية بكاملها ‪ ،‬كما أنه ال جيوز االنتداب لالستجواب‪ ،‬وهذا ما هو واضح من‬

‫ظاهر النص وملا كان التوقيف ال جيوز إال بعد استجواب فإن التوقيف يعترب االنتداب‬

‫له حمظور‪ ،‬كما ال جيوز االنتداب للتصرف بالتحقيق‪ ،‬حيث إن هذا التصرف غري‬

‫‪ 473‬في تحديد نطاق المادة ‪ 92‬جاء في قرار محكمة التمييز األردنية رقم ( ‪ ) 91/1987‬مايلي‪" :‬إن حكم المادة ( ‪) 92‬‬
‫من قانون أصول المحاكمات الجزائية ينحصر في الحاالت التي ينيب فيها المدعي العام أحد موظفي الضابطة العدلية إلجراء‬
‫معامالت تحقيقية باستثناء استجواب المشتکی عليه‪ ،‬كما يتعين في هذه الحالة أن تكون اإلنابة مكتوبة ومبينا فيها اإلجراءات‬
‫التحقيقية المناطة بموظف الضابطة العدلية التي يجب أن يقوم بها‪ ،‬وأن تكون موقعة من المدعي العام ومؤرخة؛ وذلك لتغطية‬
‫الحاالت التي تحرر فيها اإلنابة‪ ،‬وتحفظ في ملف القضية؛ ويبلغ المدعي العام موظف الضابطة العدلية بها هاتفيا أو برقيا؛‬
‫ويطلب إليه العمل بما جاء فيها؛ إذا ما تذرع بأن موظف الضابطة العدلية لم يكن منابا من المدعي العام وقت قيامه بالعملية‪،‬‬
‫فإن اإلنابة الخطية المؤرخة هي التي يعول عليها في حسم النزاع"‪ .‬تمييز جزء رقم ‪ 1987/91‬هيئة خماسية‪ ،‬تاريخ‬
‫‪ ،1987/4/25‬منشورات مركز العدالة‪.‬‬
‫‪ 474‬تقابلها المادة ‪ 70‬من قانون اإلجراءات الجنائية المصري‪.‬‬
‫‪ 475‬تمييز جزاء أردني رقم ‪ 1984 / 16‬مجلة نقابة المحامين األردنين‪ ،‬تاريخ ‪ ،1984/1/1‬ص ‪.790‬‬

‫‪P 292‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫قابل للنقل أو التفويض‪ ،‬وعليه نشاهد أن رجال الشرطة تتسع اختصاصاهتم يف‬

‫االنتداب لتنطلق من التحقيق األويل أو االستدالل إىل التحقيق االبتدائي‪.476‬‬

‫ومن الشروط الواجب توافرها يف أمر الندب حتی یكون منتجا ألثاره وغري قابل‬

‫للبطالن‪ :‬أن يصدر أمر الندب له ممن ميلك إصداره‪ ،‬من حيث االختصاص اإلقليمي؛‬

‫أن يصدر أمر الندب إىل رجال الشرطة املختصني؛ و أن يكون أمر الندب ثابتا‬

‫بالكتابة؛ أن يكون أمر الندب حمددا باإلجراءات املراد تفويضها؛ مث يلزم مشول أمر‬

‫الندب بيانات معينة أمهها اسم من أصدره وإسم املتهم أو املتهمني املقصودين‬

‫باإلجراء‪.‬‬

‫ونالحظ من ذلك أن أعمال رجال الشرطة املنتدبني تنقلب من استدالالت‬

‫إىل حتقيق ابتدائي إذا ما متت وفق األوضاع املنصوص عليها يف القانون مع ضرورة‬

‫األخذ بعني االعتبار أن املندوب ال جيوز له ندب غريه فيما ندب إليه‪ ،‬حيث إن القاعدة‬

‫هي ال جيوز للمندوب أن ينفذ اإلجراء املنتدب له سوى مرة واحدة‪.‬‬

‫وبالرجوع لقانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين‪ ،‬جند املشرع ينص يف‬

‫املادة ‪ 46‬على أن‪" :‬موظفو الضابطة العدلية املذكورين يف املادة ‪ 44‬ملزمون يف حال‬

‫وقوع جرم مشهود أو حاملا يطلبهم صاحب البيت أن ينظموا ورقة الضبط ويستمعوا‬

‫إلفادات الشهود وأن جيرو التحريات وتقتيش املنازل وسائر املعامالت اليت هي يف مثل‬

‫هذه األحوال من وظائف املدعي العام‪.477‬‬

‫جوخدار حسن‪" ،‬شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية األردني –دراسة مقارنة‪ ،1993 "-‬ص‪.73 :‬‬ ‫‪476‬‬

‫تقابلها المادة ‪ 34‬من قانون اإلجراءات الجنائية المصري‪.‬‬ ‫‪477‬‬

‫‪P 293‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ونرى من خالل نص املادة ‪ 46‬السابق الذكر بأن موظفي الضابطة العدلية‬

‫ملزمون يف حال مت إلقاء القبض على شخص متلبس يف جرمية معينة بأن يقومو‬

‫بتنظيم ورقة ضبط وأن يستمعوا إلفادات الشهود وأن جيرو التحريات الالزمة ولكن‬

‫كل ذلك يتحقق بوجود شروط هامة‪:‬‬

‫‪ -1‬أن ال يكون هناك مدع عام يف املركز الذي قامت الضابطة العدلية‬

‫بإجراء التحقيقات فيه سندا لنص املادة ( ‪ ) 44‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‬

‫األردين؛‬

‫‪ -2‬أن تكون هذه التحقيقات أجريت يف حالة اجلرم املشهود؛‬

‫‪ -3‬أن يقوموا بتنظيم ورقة ضبط وأن يستمعوا إلفادات الشهود وأن جيرو‬

‫التحريات الالزمة‪.‬‬

‫كما أن موظفي الضابطة العدلية ال ميلكون خالل مرحلة البحث األويل‬

‫ومجع اإلستدالالت سوی سؤال املقبوض عليه عن اإلهتام املنسوب إليه‪ ،‬ألنه حيظر‬

‫عليه إستجوابه‪ ،‬كوهنا تعترب وسيلة دفاع املقبوض عليه‪ ،‬فضال عن ذلك يعد‬

‫اإلستجواب وسيلة إلظهار احلقيقة إزاء مقترف اجلرمية‪.478‬‬

‫كما توجد حالة أخرى متنح موظفي الضابطة العدلية سلطات استثنائية‬

‫للقبض على فاعلي اجلرائم يف غري حاالت اجلرم املشهود‪ ،‬وذلك يف حالة اجلرائم‬

‫‪ 478‬وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز األردنية بأنه‪" :‬ال تعد أقوال المتهم في دائرة المخابرات العامة استجواب قانوني‪،‬‬
‫وإنما هي مجرد إجابات عن أسئلة وجهها المحقق للمتهم دون دخول في تفاصيل هذه اإلجابات أو مناقشة لمضمونها أو‬
‫مواجهتها بأدلة‪ ،‬وهو أمر تملکه سلطات الضابطة العدلية‪ .‬تمييز جزاء أردني رقم ‪ 1998 / 380‬هيئة خماسية‪ ،‬تاريخ ‪9/9‬‬
‫‪ ،1998‬منشورات مركز عدالة‪ .‬أشار إليه لورنس سعيد الحوامدة‪" ،‬دور النيابة العامة في استجواب المشتكى عليه في التشريع‬
‫األردني –دراسة مقارنة‪ "-‬بحث منشور بمجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والقانونية‪ ،‬المجلد ‪ 12‬العدد ‪ ،2015 ،1‬ص‪:‬‬
‫‪.193‬‬

‫‪P 294‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الواقعة داخل املساكن‪ .‬فقد نصت املادة ‪ 42/1‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‬

‫األردين على أنه "يتوىل املدعي العام التحقيق وفقا لألصول املعينة للجرائم املشهودة‪،‬‬

‫إذا حدثت جناية أو جنحة ومل تكن مشهودة داخل بيت وطلب صاحب البيت إىل‬

‫املدعي العام التحقيق بشأهنا" فإذا كان هذا النص يقرر للمدعي العام التحقيق يف‬

‫اجلرمية غري املشهودة واليت يطلب صاحب البيت التحقيق بشأهنا فإن موظفي الضابطة‬

‫هلم احلق مبباشرة سلطاهتم مبوجب نص املادة ‪ 46‬املذكورة سابقا يف حالة اجلرم‬

‫املشهود الواقعة داخل املساكن‪ ،‬أو أن يتم إستدعائهم من قبل صاحب البيت‪.479‬‬

‫وعليه‪ ،‬ميكن أن نسنتج من خالل النص السابق الذكر عدة أمور يف حالة‬

‫اجلرائم الواقعة داخل املساكن ومنها‪:‬‬

‫‪ -‬أن تكون اجل رمية اليت وقعت إمسا جناية أو جنحة؛ وجيب أن تكون‬

‫اجلرمية قد وقعت داخل مزنل إن كان هناك ساكنني يف املزنل أم ال؛ أو أن يطلب‬

‫صاحب البيت إىل املدعي العام أو أحد موظفي الضابطة العدلية التحقيق بشأن جرمية‬

‫قد أرتكبت داخل مزنله‪ ،‬والسؤال الذي يثور هنا ماذا لو أن أحد املارة قد شاهد جرمية‬

‫ترتكب يف مزنل معني وقام بالتبليغ عن هذه اجلرمية‪ ،‬فهل تكون هذه احلالة جرما‬

‫مشهودة أم ال؟‬

‫هذه احلالة وردت يف املادة ( ‪ ) 93‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية‬

‫بقوهلا " جيوز ألي مأمور شرطة أو درك أن يدخل إىل أي مزنل أو مكان دون مذكرة‬

‫وأن يقوم بالتحري فيه‪ -1 :‬إذا كان لديه ما حيمله على اإلعتقاد بأن جناية ترتكب‬

‫محمد تمور‪ ،‬أصول إجراءات الجزائية‪ ،‬دار الثقافة للنشر ‪ -‬المطبعة الثانية ‪ – 2011 -‬ص‪.103 :‬‬ ‫‪479‬‬

‫‪P 295‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫يف ذلك املكان أو أهنا ارتكبت فيه منذ أمد قریب ‪ - 2‬اذا إستنجد الساكن يف‬

‫ذلك املكان بالشرطة أو الدرك‪ -3 .‬إذا إستنجد أحد املوجودين يف ذلك املكان‬

‫بالشرطة أو الدرك وكان مثة ما يدعو لإلعتقاد بأن جرما يرتكب فيه‪ -4 .‬إذا كان‬

‫يتعقب شخصا فر من املكان املوقوف فيه بوجه مشروع ودخل ذلك املكان‪.‬‬

‫نرى هنا بأن وصول أنباء إىل الضابطة العدلية عن وقوع جرمية مشهودة‪،‬‬

‫توجب عليه االنتقال فورا إىل مسرح اجلرمية‪ ،‬ومعاينتها‪ ،‬والتحقق من وقوع إحدى‬

‫حاالت اجلرم املشهود اليت نص عليها القانون‪ .‬فإذا تيقن موظف الضابطة العدلية‬

‫بشكل أكيد من توافر إحدى احلاالت األربعة املذكورة سابقا‪ ،‬تصبح اجلرمية‬

‫مشهودة بالنسبة اليه ولو مل يقم صاحب املزنل بطلبه‪.‬‬

‫فمن خالل النص السابق الذكر‪ ،‬يتبني أن املشرع أعطى املدعي العام سلطة‬

‫التحقيق يف جناية أو جنحة ولو مل تكن مشهودة داخل بيت‪ ،‬وبناء عليه إذا قام أحد‬

‫األشخاص بالتبليغ عن هذه اجلرمية وانتقل املدعي العام أو أحد موظفي الضابطة‬

‫العدلية وتوافرت حاالت اجلرم املشهود‪ ،‬فتكون اجلرمية مشهودة‪.‬‬

‫كما جاءت املادة ‪ 99‬من قانون أصول احملاكمات اجلزائية لتبني السلطات‬

‫اإلستثنائية للضابطة العدلية واليت نصت بأنه‪" :‬ألي موظف من موظفي الضابطة‬

‫العدلية أن يأمر بالقبض على املشتكى عليه احلاضر الذي توجد دالئل كافية على‬

‫إهتامه" والسؤال الذي يثور هنا كيف يتم حتديد الدالئل الكافية إلجراء القبض على‬

‫األشخاص من قبل أفراد الضابطة العدلية؟‬

‫‪P 296‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫جوابا عن السؤال املطروح قضت حمكمة التمييز األردنية بأنه‪" :‬جتيز املادة‬

‫‪ 99‬ألي موظف من موظفي الضابطة العدلية أن يقبض على املشتكى عليه احلاضر‬

‫يف اجلنايات اذا وجدت دالئل كافية على إهتامه‪ ،‬وحيث أن الدالئل اليت استند إليها‬

‫رجال الضابطة العدلية‪ ،‬وهي مشاهدهتم مواد مشتبهة يف صندوق السيارة اليت كانت‬

‫متوقفة يف منطقة مشبوهة برواج املواد املخدرة فيها تعترب كافية للقبض على املتهم‬

‫الذي كان جيلس يف السيارة"‪.480‬‬

‫وختاما؛ ناقشت هذه الدراسة موضوعا من املوضوعات املهمة يف اإلجراءات‬

‫اجلزائية‪ ،‬وهو املوسوم بسلطات رجال الضبط العديل يف النظام األردين‪ ،‬وقد تناول‬

‫هذا البحث مناقشة إشكالية مفادها حدود اختصاصات رجال الضبط العديل يف‬

‫اإلجراءات اجلزائية أثناء البحث يف اجلرائم وذلك عن طريق تقسيم ثنائي ووفق‬

‫منهجية الثينية‪ ،‬حيث مت تقسيم املوضوع إىل مبحثني‪ ،‬حتدث يف املبحث األول عن‬

‫األحكام العامة للضبط اجلنائي‪ ،‬وذلك من خالل مطلبني‪ ،‬حيث تناول يف املطلب‬

‫األول من مفهوم الضبط اجلنائي وكطا تبيان األشخاص الذي يقومون مبهام الضبط‬

‫العديل وألي ج هة خيضعون‪ ،‬مث تناول الفرق بني الضبط العديل والضبط اإلداري يف‬

‫املطلب الثاين‪ ،‬ويف املبحث الثاين ناقشت الدراسة السلطات املمنوحة لرجال الضبط‬

‫العديل‪ ،‬حيث تطرق هذا املبحث إىل صالحيات رجال الضبط العديل يف مرحلة‬

‫اإلستدالل‪ ،‬هذه املرحلة اليت تعد من املراحل األولية اليت تسبق مرحلة التحقيق‬

‫قرار محكمة التميز جزاء األردنية رقم ‪ ،815/200‬سنة ‪ 2011‬أشار إليه‪ :‬حسن حسين الرفاعي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪:‬‬ ‫‪480‬‬

‫‪65‬‬

‫‪P 297‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ومرحلة احملاكمة‪ ،‬وهي تعد من أبرز املراحل اليت يتخذ فيها رجال الضبط العديل‬

‫التدابري الالزمة للبحث عن اجلرمية واكتشافها‪.‬‬

‫‪P 298‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫‪ -‬أمحد فتحي سرور‪" ،‬الوسيط يف قانون اإلجراءات اجلنائية" الكتاب األول‪ ،‬الطبعة‬

‫العاشرة‪ ،‬دار النهضة العربية‪.2016 ،‬‬

‫‪ -‬بالل حممود مرهج اهلييت‪" ،‬اجلرم املشهود وأثره يف توسيع سلطات الضابطة‬

‫العدلية دراسة مقارنة بني القانونني األردين والعراقي"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم املاجيستر‪،‬‬

‫جامعة الشرق األوسط للدراسات العليا‪.2011-2010 ،‬‬

‫‪ -‬رشيدة حممود سيد أمحد‪" ،‬االختصاص اإلستثنائي لسلطة الضبط القضائي"‪ ،‬حبث‬

‫منشور باجمللة العربية للنشر العلمي‪ ،‬العدد السادس عشر‪.2020 ،‬‬

‫‪ -‬السبكي ممدوح‪" ،‬سلطات مأمور الضبط القضائي" دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪،‬‬

‫مصر‪.‬‬

‫‪ -‬السعيد كامل‪" ،‬شرح قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين"‪ ،‬دار الثقافة للنشر‬

‫والتوزيع‪ ،‬الطبعة الثالثة‪.2010 ،‬‬

‫‪ -‬مصطفى حممود‪" ،‬شرح قانون اإلجراءات اجلنائية"‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬

‫مصر‪.‬‬

‫‪ -‬صباح املومين‪" ،‬حدود مسئولية الدولة عن أعمال الضبط اإلداري والقضاء يف األردن"‪،‬‬

‫ملحق العدد احلادي والثالثني‪.‬‬

‫‪ -‬أبو اخلري عادل السعيد‪"،‬الضبط اإلداري وحدود"‪ ،‬اهليئة املصرية العامة للكاتب‪،‬‬

‫القاهرة‪.1995 ،‬‬

‫‪P 299‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ -‬عادل بن عبداهلل‪" ،‬مسؤولية الدولة عن أعمال مرفق الشرطة"‪ ،‬مذكرة لنيل درجة‬

‫املاجستري يف القانون العام‪ ،‬جامعة حممد خيضر بسكرة‪.2003 ،‬‬

‫‪ -‬الغويري نايف‪ ،‬الضبطية القضائية يف اململكة السعودية‪ ،‬اختصاصها يف مرحليت‬

‫االستدالل والتحقيق‪ ،‬رسالة دكتوراه‪ ،‬جامعة القاهرة‪.‬‬

‫‪ -‬قدري عبد الفتاح الشهاوي‪" ،‬السلطة الشرطية ومناط شرعيتها جنائيا وإداريا"‪،‬‬

‫منشأة املعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪.1983 ،‬‬

‫‪ -‬حسن حسني الرفاعي‪" ،‬حقوق وضمانات املقبوض عليه –دراسة مقارنة بني التشريع‬
‫األردين واملصري‪ "-‬رسالة ماجستري يف القانون العام‪ ،‬جامعة الشرق األوسط‪ ،‬كلية‬
‫احلقوق‪ ،‬األردن‪.2015 ،‬‬
‫‪ -‬أمحد عبدالرمحان‪" ،‬شرح اإلجراءات اجلزائية"‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬دار الثقافة للنشر‬
‫‪.2011‬‬
‫‪ -‬رمضان عمر سعيد‪" ،‬قانون اإلجراءات اجلنائية"‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫اجلزء األول‪ ،‬الطبعة األوىل‪.1993 ،‬‬
‫‪ -‬جوخدار حسن‪" ،‬شرح قانون أصول احملاكمات اجلزائية األردين –دراسة مقارنة‪-‬‬
‫" ‪.1993‬‬

‫‪P 300‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األستاذ موالي حفيظ حفيضي‬

‫عضو نادي قضاة المغرب – باحث في العلوم‬
‫القانونية‬
‫مآل عقود الشغل بعد جتاوز ازمة كورونا‬
‫‪Labour Contracts Destiny after Overcoming Coronavirus Crisis‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫تسارع البشرية يف كل ارجاء املعمور وباء فتاكا قلب موازين احلياة الطبيعية‬

‫وحري علماء الطب واألوبئة‪ ،‬ومل يوجد له اىل غاية كتابة هذه االسطر أي دواء او لقاح‬

‫حيد منه ليبقى السبيل الوحيد ملواجهة تفشيه وسرعة انتشاره هو االلتزام بقواعد‬

‫احلجر الصحي املعلنة من قبل السلطات احلكومية لكل بلد‪.‬‬

‫وقد افادت صحيفة ‪ foreige affaire‬أن االقتصاد العاملي دخل يف حالة من‬

‫الركود الشديد‪ ،‬وأن االنكماش سيكون مفاجئا وحادا بسبب تفشي فريوس كوفيذ‬

‫‪ ،19‬متوقعة أن تكون األثار مؤثرة لعقود قادمة‪.‬‬

‫وقد أقدمت بالدنا على اختاذ عدة تدابري احترازية ملواجهة تفشي هدا الوباء بل‬

‫أن اجلميع اعترف باخلطوات الرائدة اليت اختذهتا حتت القيادة الرشيدة جلاللة‬

‫‪P 301‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫امللك حممد السادس‪ ،‬ولعل أمهها اعالن حالة الطوارئ الصحية‪ ،481‬ومت احداث‬

‫صندوق خاص بتدبري هذه اجلائحة تنفيذا للتعليمات امللكية السامية‪ ،‬ومت احداث‬

‫جلنة اليقظة االقتصادية من اجل تتبع وتقييم وضعية االقتصاد الوطين ودراسة‬

‫التدابري اليت يتعني اختادها هبدف التخفيف من حدة االزمة ‪،‬كما تلتها قرارات‬

‫وزارية بتحديد القطاعات اليت ال يعترب املشغل فيها يف وضعية صعبة جراء تفشي‬

‫كورونا ومن هذه القرارات تلك املنشورة باجلريدة الرمسية عدد ‪ 6878‬بتاريخ‬

‫سادس رمضان ‪ 1441‬املوافق لـ ‪ 30‬ابريل ‪.2020‬‬

‫ومما ال شك فيه ان هذه التدابري االحترازية ستؤدي اىل انكماش كبري على‬

‫مستوى املعامالت التجارية اخلارجية والداخلية الوطنية وستخلق ازمة اقتصادية‬

‫سترخي بظالهلا على املقاوالت خاصة الصغرية واملتوسطة ‪،‬مما سيؤثر سلبا على‬

‫سوق الشغل من جراء االغالق املفاجئ واالضطراري جملموعة من القطاعات سيليه‬

‫حتما تسريح اليد العاملة واهناء عقود الشغل ‪،‬األمر الذي سيطرح عدة إشكاالت‬

‫قانونية ملا بعد جتاوز جائحة كوفيد وتأثريها على استقرار عالقات الشغل‪ ،‬لذلك‬

‫سنحاول التطرق اىل بعض اإلشكاالت اخلاصة ملآل عقود الشغل بعد رفع حالة‬

‫الطوارئ وإعادة فتح املقاوالت (احملور األول) مت نعرج بعد ذلك على تكييف األثر‬

‫الناجتة عن اهناء عقود الشغل بسبب ازمة كورونا ( احملور الثاين)‪.‬‬

‫‪ 481‬بموجب مرسوم عدد ‪ 2.20.293‬الصادر بتاريخ ‪ 23‬مارس ‪.2020‬‬

‫‪P 302‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫احملور االول‪ :‬مآل عقود الشغل بني توقف املقاولة ومغادرة االجري‪.‬‬

‫أدت جائحة كورونا اىل اغالق بعض املقاوالت يف حني مت السماح ملقاوالت أخرى‬

‫باالستمرار يف ممارسة أنشطتها‪ ،‬مما جيعل احلكم على أثر هذه اجلائحة على إهناء‬

‫عقود الشغل خمتلف من مقاولة مسموح هلا باالستمرار يف العمل وأخرى ملزمة‬

‫باإلغالق‪ ،‬مما يعين ان سبب اهناء عقود الشغل بعد جتاوز هذه اجلائحة لن خيرج على‬

‫سببني إثنني‪ ،‬إما بسبب توقف عقد الشغل مؤقتا نتيجة االغالق (أوال) وإما بسبب‬

‫مغادرة األجري لعمله خوفا من اإلصابة هبذا الفريوس اللعني (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال توقف عقود الشغل الناتج عن اإلغالق املؤقت املقاولة‪.‬‬

‫إذا كان للدائن يف القواعد العامة ان يتمسك بعدم تنفيذ العقد لالنسالخ‬

‫من التزاماته التعاقدية يف حالة امتناع املدين عن تنفيذ ما بذمته من التزامات‬

‫طبقا للفصل ‪ 235‬من قانون االلتزامات والعقود‪ ،482‬فان هذه القاعدة ليست مطلقة‬

‫يف عقد الشغل ملا له من خصوصيات على مستوى اجناز العمل وأداء االجر كمحل‬

‫لعقد الشغل ‪،‬حيث يبقى التوقف عن تنفيذ االلتزامات املتبادلة بني طريف عقد‬

‫لشغل ملدة مؤقتة قد تطول وقد تقصر حسب سبب التوقف‪ ،‬وقد احسن املشرع‬

‫املغريب فعال عندما بادر اىل حتديد حاالت توقف عقد الشغل يف املادة ‪ 32‬من‬

‫مدونة الشغل‪ ،483‬وهي حاالت منها ما يعزى إىل احلالة الصحية لألجري كاملرض‬

‫مهنيا كان او غري مهين او تعرضه حلادثة شغل او خالل فترة الوالد بالنسبة لألجرية‬

‫‪ - 482‬قانون االلتزامات والعقود هو تدوين لقانون العقود في المغرب‪ ،‬بناء على ظهير ‪ 9‬رمضان ‪( 1331‬الصادر في ‪ 12‬أغسطس‬
‫‪ )1913‬في عهد موالي يوسف‪ ،‬خالل الحماية الفرنسية على المغرب بصيغتها المعدلة والمستكملة من ‪ 1917‬إلى ‪. 2016‬‬
‫‪ - 483‬ظهير شريف رقم ‪ 1.03.194‬صادر في ‪ 14‬من رجب ‪ 11( 1424‬سبتمبر ‪ )2003‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 65.99‬المتعلق بمدونة‬
‫الشغل ‪ -‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5167‬بتاريخ ‪ 2003/12/08‬الصفحة ‪.3969‬‬

‫‪P 303‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫قبل التاريخ املتوقع‬ ‫احلامل حيث يتوقف سريان عقد الشغل بسبعة أسابيع‬

‫للوضع املثبت بشهادة طبية وبسبعة أسابيع من بعد الوضع بل قد تطول اىل مدة‬

‫عشرون أسبوعا بثمانية أسابيع قبل الوضع و أربعة عشر اشهر أسبوعا بعد الوضع إدا‬

‫ترتب عن احلمل او النفاس مرض لألجرية ‪،‬كما يتوقف عقد الشغل بسبب مناسبات‬

‫عائلية كالوالدة واخلتان والزواج او بوفاة أحد أصول األجري أو أحد أبنائه او‬

‫زوجته‪ ،‬او خالل فترة االضراب املشروع كما يتوقف عقد الشغل خالل أداء اداء فترة‬

‫املهام التمثيلية من قبل مندويب االجراء يف حدود مخسة عشرة ساعة يف الشهر‬

‫وقد يكون التوقف بسبب مهام نيابية كما هو حال األجري الربملاين او مستشار‬

‫مجاعي ‪،‬ناهيك عن املشاركات الرياضية للقيام بالتداريب الرياضية خبصوص‬

‫األجراء املشاركني يف اندية رياضية‪ ،‬أو قد يكون التوقف بسبب املناداة على‬

‫األجري للخدمة العسكرية‪.‬‬

‫ومما ال شك فيه أن جائحة كورونا ستكون هلا أثار وخيمة على عقود الشغل‬

‫مما يدفعنا اىل التساؤل عن مآل عقود الشغل خالل فترة احلجر الصحي هل ستؤدي‬

‫هذه اجلائحة اىل توقف عقد الشغل ام اهنا ستنهي العقد وتعفي أطراف العالقة‬

‫الشغلية من التزاماهتا جتاه الطرف االخر باعتبارها قوة قاهرة‪.‬‬

‫جتدر اإلشارة بداية اىل ان املشرع املغريب ميز بني حاالت توقف عقد الشغل‬

‫وحددها يف املادة ‪ 32‬من املدونة يف حني أورد يف املادة ‪ 33‬القوة القاهرة واليت ختول‬

‫ألطراف عالقات الشغل اهناء العقد دون ان يترتب عن ذلك أي تعويض للطرف‬

‫األخر‪ ،‬و نعتقد ان جائحة كورونا ال ميكن اعتبارها قوة قاهرة ختول للمقاولة اهناء‬

‫‪P 304‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫عقود الشغل وتسريح عماهلا ‪،‬طاملا ان هذه اجلائحة لن تؤدي اىل استحالة تنفيذ عقد‬

‫الشغل و استمرارية املقاولة يف ممارسة أنشطتها من جهة وطاملا أن السلطات‬

‫احلكومية ببالدنا قد حددت يف اطار التدابري االحترازية املتخذة ملواجهة فريوس‬

‫كوفيد ‪ 19‬القط اعات املعنية باإلغالق ملدة قد تطول او تقصر امال ان تعود اىل‬

‫ممارسة نشاطها بشكل عادي بعد االنتصار على الفريوس اللعني‪ ،‬من جهة أخرى‪،‬‬

‫وهو ما اكدته عليه املادة الثالثة من القانون رقم ‪ 25.20‬من أنه " تعترب الفترة‬

‫املنصوص عليها يف املادة األوىل أعاله‪ (،‬أي الفترة املمتدة من ‪ 15‬ماري اىل غاية ‪30‬‬

‫يونيو ‪ )2020‬بالنسبة للعاملني املشار إليهم يف املادة املذكورة‪ ،‬يف حكم فترة توقف‬

‫مؤقت لعقد الشغل بالنسبة لألجراء وفق أحكام املادة ‪ 32‬من القانون ‪ 65.99‬املتعلق‬

‫مبدونة الشغل‪ ،‬وفترة توقف مؤقت لعقود التكوين بالنسبة للمتدربني قصد‬

‫التكوين من أجل اإلدماج وتظل بالتايل العالقة التعاقدية مع مشغليهم قائمة‪،‬‬

‫وحتتسب الفترة املذكورة كمدد تأمني لتخويل احلق لألجراء املشار إليهم يف الفقرة‬

‫السابقة يف التعويضات املنصوص عليها يف الظهري الشريق رقم ‪ 1.22.18‬الصادر‬

‫بتاريخ ‪ 15‬مجادى الثانية ‪ 1392‬املوافق ل ‪ 22،‬يوليوز ‪ 1922‬املتعلق بالضمان‬

‫االجتماعي و يف القانون رقم ‪ 65.00‬مبثابة مدونة التغطية الصحية األساسية‪،‬‬

‫وحتول هده املدد إىل أيام باعتبار الشهر ستة وعشرين يوما‪.‬‬

‫مما يعين ان املقاوالت غري املعنية باإلغالق ال ميكن اعتبار فريوس جائحة كورونا‬

‫خبصوصها قوة قاهرة‪ ،‬و بالتايل أي فصل لألجري ناتج عن ذلك سيعترب فصال تعسفيا‬

‫كما سنبني ذلك يف احملور الثاين‪.‬‬

‫‪P 305‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اما بالنسبة للمقاوالت اليت مت توقيف انشطتها بسبب القرارات احلكومية‬

‫كتلك املتعلقة باملقاهي وقاعات األلعاب الرياضية واحلالقة و دور السينما وانشطة‬

‫النقل العمومي وغريها‪ ،‬فتعترب تلك القرارات قوة قاهرة ( بفعل األمري) لكنها ال‬

‫ميكن ان ترتب اهناء عالقات الشغل وفسخ عقود الشغل وامنا يتوقف عقد الشغل‬

‫خالل فترة االغالق احملددة مبوجب قرار املنع على ان يستأنف العمل و يعود‬

‫االجري اىل عمله بعد رفع احلجر واملنع املفروض على هذه األنشطة وتعود احلياة‬

‫اىل وضعها الطبيعي‪.‬‬

‫وادا كانت تلك املقاوالت الغري املشمولة بوقف أنشطتها جمربة على االستمرار‬

‫يف ممارسة أنشطتها ‪،‬اال انه قد تظهر بعض حاالت اإلصابة بفريوس كوفيد ‪19‬‬

‫يف حميطها كإصابة احد االجراء فتكون املقاولة بإيقاف العقد مع االجري املصاب او‬

‫املكتشف من حاالت املختلطني ويتوقف العقد مؤقتا اىل حني متاثل االجري للشفاء‬

‫او انتهاء مدة احلجر الصحي احملدد من قبل وزارة الصحة على ان يعود اىل عمله‬

‫بعدما يتبني خلوه من الفريوس او بشفائه على ان تتخذ املقاولة كل تدابري حفظ‬

‫ال صحة والسالمة ‪،‬وميكن للمقاولة جتنبا ملخاطر تفشي فريوس كورونا داخل‬

‫حميطها التعجيل باستفادة االجراء من عطلتهم السنوية املؤدى عنها بعد استشارة‬

‫مندويب االجراء واملمثل النقايب عند وجودهم وحصول توافق على ذلك‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬املغادرة بسبب جائحة كوفيد ‪.19‬‬

‫ان و اقعة املغادرة التلقائية غالبا ما تثار كدفع من قبل املشغل و يتمسك هبا‬

‫مىت تغيب االجري عن عمله بدون مربر او خارج احلاالت احملددة قانونا واليت متكن‬

‫‪P 306‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫االجري من التغيب ملدد حمددة ختتلف من حالة ألخرى‪ ،‬ويقع على املشغل اثبات‬

‫واقعة املغادرة التلقائية لألجري طبقا للمادة ‪ 63‬من مدونة الشغل وهي واقعة مادية‬

‫ميكن اثباهتا بكافة وسائل االثبات لتبقى شهادة الشهود واالنذار بالرجوع اىل العمل‬

‫مها الوسيلتني األكثر اعتماد يف االثبات لبساطتها‪.‬‬

‫ومما ال شكى فيه انه ستكون جلائحة كورونا اثارا سلبية على عالقات‬

‫الشغل الفردية سواء خالل فترة احلجر الصحي او بعد رفعه ‪،‬حيث أنه قد تؤدي‬

‫الحمالة اىل توقيف عقود الشغل او اهنائها وما سيترتب عنه من فصل وتسريح لعدد‬

‫من األجراء‪ ،‬كما قد تكون سببا ملغادرهتم او فرصة للمقاولة للتخلص من األجراء‬

‫الغري املرغوب فيهم‪ ،‬وهي صور من الفصل عن العمل تفرزها اجلائحة بعد انتهائها‬

‫و سيكون للقضاء كلمة للحسم يف تكييف صور اهناء عقود الشغل الناجتة عنها‬

‫واعطائها الوصف القانوين و ترتيب األثر القانونية عنها محاية ألطراف العالقة‬

‫الشغل‪.‬‬

‫ان مغادرة االجري لعمله خبصوص املقاوالت اليت مل تشملها القرارات السلطة‬

‫احلكومية باإلغالق خوفا من إصابته بفيورس كوفيد ‪ 19‬سيكون يف حكم‬

‫املغادر تلقائيا لعمله وحيق ملشغله االستغناء عنه و ال ميكن له بعد رفع احلجر‬

‫الصحي التمسك بالفصل التعسفي طاملا انه قد اختار مغادرة عمله طوعا و يف وقت‬

‫تكون فيه املقاولة يف حاجة ماسة ألجرائها لتجاوز االثار السلبية للجائحة‪ ،‬ويكفي‬

‫للمشغل يف هذه احلالة اثبات مغادرة االجري لعمله خالل فترة احلجر الصحي بالرغم‬

‫من استمرار املقاولة يف ممارسة أنشطتها بواسطة شهادة الشهود دون حاجة اىل‬

‫‪P 307‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫توجيه انذار للرجوع اىل العمل طاملا انه قد يتعذر عليها ذلك بسبب ما تعرفه‬

‫احملاكم ومساعدي العدالة من التزام باحلجر ماعدا تلك القضايا االستعجالية‬

‫والقضايا اجلنحية التلبسية وقد أكدت جلنة اليقضة االقتصادية على احلرمان من‬

‫االجر بالنسبة لألجري الذي ؽاغدر عمله دون أن تكون املقاولة متوقفة كليا او جزئيا‬

‫عن العمل‪ ،‬أما يف حالة مبادرة املقاولة خوفا من تفشي فريوس كورونا داخل حميطها‬

‫اىل االغالق دون ان يشملها قرار السلطة احلكومية فإهنا تظل مسؤولة عن هذا‬

‫االغالق و حيق لألجري تقاضي أجرته طيلة مدة االغالق طاملا انه يظل مستعدا ألداء‬

‫عمله و يضع نفسه رهن إشارة مشغله ‪،‬وهو املوقف الذي نص عليه املشرع املصري‬

‫يف املادة ‪ 41‬من قانون العمل حيث نصت على انه‪ ":‬اذا حضر العامل اىل مقر عمله‬

‫يف الوقت احملدد ‪،‬وكدان مستعدا ملباشرة عمله وحالت دون ذلك أسباب ترجع‬

‫اىل صاحب العمل اعترب كأنه أدى العمل فعال واستحق اجره كامال ‪،‬اما إدا حضر‬

‫وحالت بينه و بني مباشرة عمله أسباب قهرية خارجة عن إرادة صاحب العمل‬

‫استحق نصف االجر "‪.‬‬

‫ويترتب على اغالق املقاولة وتسريح العمال من تلقاء نفسها فصال تعسفيا إال إدا‬

‫اختارت املقاولة االستمرار يف صرف أجور العمال بالرغم من توقفها عن العمل و يبقى‬

‫طرح هذا االحتمال بعيدا ان مل يكن مستحيال‪ ،‬وهو ما سيولد خالفات بني املقاوالت‬

‫وعماهلا بعد انتهاء فترة احلجر وحالة الطوارئ ورفع القيود عن املمارسة االعتيادية‬

‫لكل األنشطة‪.‬‬

‫‪P 308‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫و قد تكون مغادرة االجري لعمله إضطرارية بسبب تفشي مرض كورونا‬

‫داخل املقاولة‪ ،‬ويف هذه احلالة ستكون املقاولة ملزمة باتباع و إختاد التدابري‬

‫االحترازية املعلن عنها من قبل وزارة الصحة و يتعني عليها اغالق املقاولة و يكون‬

‫اغالقها مشروعا وال حيتاج اىل ادن عامل العمالة او اإلقليم ويتعني عليها التصريح‬

‫بأجرائها املتوقفني عن العمل لالستفادة من الدعم املخصص هلذه الفيئة واحملدد‬

‫يف مبلغ ‪ 2000‬درهم يصرف من قبل الصندوق احملدث ملواجهة تدابري كورونا‬

‫من خالل الصندوق الوطين للضمان االجتماعي عن الفترة املمتدة من ‪ 15‬مارس اىل‬

‫غاية متم شهر يونيو ‪.2020‬‬

‫هذا كل ما يتعلق ببعض التصورات ملآل عقد الشغل بعد جتاوز جائحة كورونا‬

‫وحماولة تكييفه بني حاالت التوقف وحاالت املغادرة‪ ،‬فماذا عن أثر اجلائحة عن‬

‫اهنائه هذا ما سنحاول التطرق اليه يف الفرع الثاين‪:‬‬

‫احملور الثاين ‪ :‬أثر انتهاء عقد الشغل بني اغالق املقاولة وفصل االجراء‬

‫مما ال شكى فيه انه ستكون جلائحة كورونا اثار وخيمة ليس فقط على‬

‫مستوى املنظومة الصحية فحسب بل ستتعداه ألكثر من ذلك لتصيب احلياة‬

‫االقتصادية و االجتماعية وما ستخلفه من ركود اقتصادي واجتماعي ستؤدي حتما‬

‫اىل نشوب نزاعات اجتماعية بني الطبقة الشغيلة وارباب العمل وهو نزاع سيعرض‬

‫على احملاكم بدون شك ‪،‬االمر الذي يفرض على القضاة املكلفني بالبت يف هذه‬

‫القضايا االملام بكل هذه الظروف واألثار السلبية هلذه اجلائحة على عقود الشغل‬

‫وعلى املقاولة أيضا حىت يتسىن هلم املسامهة يف التخفيف من تداعياهتا ودلك من‬

‫‪P 309‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خالل إعطاء التكييف القانوين الصحيح وترتيب األثر القانونية على ذلك صونا‬

‫للحقوق‪.‬‬

‫إن إهناء عقد الشغل بسبب مرض كورونا املستجد لن خيرج عن سببني أساسيني‪،‬‬

‫األول وقد يكون بسبب اغالق املقاولة (أوال) و الثاين بسبب فصل تعسفي غري مربر‬

‫تكون كورونا ذريعة من ورائه (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ -‬أثر الفصل الناتج عن اغالق املقاولة‪:‬‬

‫حدد املشرع املغريب حاالت اغالق املقاولة وجعل أسباهبا منها ما يرجع ألسباب‬

‫تكنولوجية او هيكلية او ما مياثلها او ألسباب اقتصادية‪ ،‬كما حدد املسطرة الواجب‬

‫على املقاولة سلوكها قبل االقدام على تسريح االجراء وحثها على استشارة مندوب‬

‫األجراء واملمثلني النقابيني عند وجودهم ومتكينهم من كل املعطيات واملعلومات‬

‫الضرورية املتعلقة مبوضوع االغالق ودلك وفق ما تنص عليه املادة ‪ 66‬من مدونة‬

‫الشغل‪.‬‬

‫متاح للمقاولة خبصوص‬ ‫وإذا كان الفصل ألسباب تكنولوجية أو هيكلية‬

‫األجراء الغري القادرين على مواكبة التقنيات والوسائل التكنولوجية اجلديدة‬

‫اليت ادخلتها املقاولة على منط أداء نشاطها وكدا التقنيات احلديثة املدخلة على‬

‫فان الفصل ألسباب اقتصادية يتعلق بالصعوبات املالية‬ ‫طريقة ممارسة األنشطة‬

‫واالقتصادية اليت متر منها املقاولة واملرتبطة عموما بالسوق و التسويق والعرض‬

‫والطلب وتأثريهم على مردودية املقاولة‪ ،‬ويترتب عن مرور املقاولة هبذه الصعوبات‬

‫(فصل مجاعي لألجراء)‬ ‫اغالق املقاولة و تسريح األجراء‪ ،‬وقد يكون االغالق كليا‬

‫‪P 310‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أو إغالق جزئي حيث ينحصر الفصل على عدد معني من االجراء‪ ،‬يف حني تبقى اثر‬

‫الفصل بالنسبة لألجراء خيتلف حسب ما اذا كانت املقاولة قد احترمت اإلجراءات‬

‫املسطرية الواردة يف املادة ‪ 66‬من املدونة حيث يستحق األجراء تعويضا عن هذا‬

‫الفصل يشمل التعويض عن االخطار و التعويض عن الفصل طبقا للمادة ‪ 51‬و ‪ 52‬من‬

‫املدونة‪ ،‬أما يف حالة عدم احترام املقاولة ملسطرة االغالق فان األجري يستفيد‬

‫باإلضافة اىل التعويضات املذكورة أعاله التعويض عن الضرر‪ .‬وادا كانت األسباب‬

‫االقتصاية واهليكلية والتكنولوجية ختول للمقاولة االغالق وتسريح العمال فهل‬

‫ينهض مرض كورونا وتداعياته سببا اخر ميكن للمقاولة بسببه اللجوء اىل مسطرة‬

‫االغالق ؟‬

‫جتدر اإلشارة أوال ان كورونا مرض ناتج عن فريوس كوفيد ‪ 19‬ال عالقة له‬

‫باحمليط الداخلي للمقاولة و ال يسببه االحتكاك و املمارسة اليومية ألنشطة معينة‬

‫مما يعين انه ال ميكن إدخاله يف زمرة االمراض املهنية حىت وان مت نقل العدوى‬

‫اىل االجراء داخل املقاولة طاملا ان مجيع األحباث العلمية مل تثبت اية عالقة بني‬

‫هذا الفريوس و أنشطة معينة‪ ،‬يف حني تظل حالة اعتباره حادثة شغل واردة طاملا‬

‫يف احلالة اليت يقوم فيها اجري مصاب بنقل العدوى اىل رفاقه داخل املقاولة اذ يف‬

‫هذه احلالة تظل شروط حادثة شغل متوفرة طاملا ان اإلصابة وقعت لألجري اثناء العمل‬

‫ومبناسبته طبقا للمادة الثالثة من القانون املتعلق بالتعويض عن حوادث الشغل اليت‬

‫تنص تعترب حادثة شغل كل حادثة‪ ،‬كيفما كان سببها يترتب عنها ضرر‪ ،‬للمستفيد‬

‫من أحكام هذا القانون‪ ،‬سواء كان أجريا أو يعمل بأية صفة تبعية كانت ويف أي‬

‫‪P 311‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حمل كان إما حلساب مشغل واحد أو عدة مشغلني‪ ،‬وذلك مبناسبة أو بسبب الشغل‬

‫أو عند القيام به‪ ،‬ولو كانت هذه احلادثة ناجتة عن قوة قاهرة أو كانت ظروف‬

‫الشغل قد تسببت يف مفعول هذه القوة أو زادت يف خطورهتا إال إذا أثبت املشغل أو‬

‫مؤمنه طبقا للقواعد العامة للقانون أن مرض املصاب كان سببا مباشرا يف وقوع‬

‫احلادثة‪ .‬ويقصد بالضرر يف مفهوم هذا القانون كل إصابة جسدية أو نفسية تسببت‬

‫فيها حادثة الشغل وأسفرت عن عجز جزئي أو كلي‪ ،‬مؤقت أو دائم‪ ،‬للمستفيد من‬

‫أحكامه‪ .‬وما داما ان املشرع اعترب احلادثة اليت يتعرض هلا االجري يف الطريق بني مزنله‬

‫ومقر عمله حادثة شغل فكان باألحرى ان تعترب املرض الذي يصيب االجري داخل‬

‫املقاولة بعدوة من احد رفاقه املصابني حادثة شغل‬

‫اال انه باملقابل ميكن ادخال مرض كوفيذ ‪ 19‬يف زمرة األسباب االقتصادية‬

‫ملا له من تداعيات اقتصادية وخيمة على املقاوالت خاصة تلك املرتبطة أنشطتها‬

‫بالتصدير واالسترياد بفعل اغالق احلدود‪ ،‬نفس الشيء بالنسبة للمقاوالت اليت‬

‫مشلتها قرارات السلطة احلكومية باإلغالق فهذه املقاوالت تكون مضطرة اىل‬

‫االغالق و تسريح عماهلا مؤقتا طاملا ان فترة احلجر واغالق احلدود و املنع يفعل‬

‫السلطة ( بفعل األمري كما يقال) هو أمر مؤقت ‪،‬وبالتايل سيكون تسريح األجراء‬

‫خالل هذه الفترة تسريح مؤقت ‪،‬وقد بادرت السلطة احلكومة بتخصيص مبلغ‬

‫‪ 2000.00‬درهم لكل اجري منخرط يف الصندوق الوطين للضمان االجتماعي يؤدى من‬

‫الدعم املخصص ملواجهة جائحة كرونا من الصندوق اخلاص احملدث بتعليمات‬

‫ملكية ‪،‬مما يعين انه بعد رفع احلجر الصحي وحالة الطوارئ على بالدنا ستعود‬

‫‪P 312‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األمور اىل طبيعتها وال ميكن منع األجراء من استئناف عملهم بدريعة ان تسرحيهم‬

‫خالل فترة احلجر الصحي كان قانونا‪ ،‬بل وقد يبادر بعض املشغلني اىل مباشرة‬

‫مسطرة الفصل التأدييب واستدعاء االجري املتوقف عن العمل لالستماع اليه على‬

‫ان تغيبه عن العمل اكتر وجتاوز املدة املسموح هبا يعترب خطأ جسيما يؤذي اىل الفصل‬

‫عن الشغل‪.‬‬

‫أما بالنسبة للمقاوالت اليت مل تشملها القرارات احلكومية باإلغالق فإهنا تبقى‬

‫ملزمة باالستمرار يف مزاولة نشاطها واستقبال أجرائها وال ميكن تسرحيهم كليا او‬

‫جزئيا مع العلم انه ميكن هلذه املقاوالت التخفيض من ساعات العمل و اإلشتغال عن‬

‫بعد ويف منازهلم وهذا العمل األخري منظم يف املادة الثامنة من مدونة الشغل‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬الفصل عن العمل بسبب كورونا‬

‫قد يلجأ املشغل اىل فصل األجري أو عدة أجراء لسبب او لعدة أسباب‪ ،‬وقد يكون‬

‫الفصل مشروعا يف حالة ارتكاب االجري للخطأ اجلسيم ومت احترام مسطرة الفصل‬

‫املنصوص عليها يف املواد ‪ 62‬و ‪ 63‬و ‪ 64‬من مدونة الشغل ويبقى هذا الفصل يف مجيع‬

‫األحوال خاضعا لرقابة القضاء سواء من حيث جسامة اخلطأ املوجب للفصل او من‬

‫حيث سالمة مسطرة الفصل‪ ،‬ودلك للحد و التصدي ألي تعسف من قبل اطراف‬

‫العالقة الشغلية يف إهناء العقد‪.‬‬

‫واألكيد ان تأثريات مرض كورونا على عقد الشغل و اطرافه ستمتد اىل ما‬

‫بعد بعد كورونا بعد اإلعالن عن السيطرة عنها ‪،‬ومن تأثرياهتا جلوء بعد املقاوالت‬

‫اىل اهناء عقود الشغل و فصل االجراء بسبب التدابري االحترازية اليت تكون قد اختدهتا‬

‫‪P 313‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خالل فترة تفشي الفريوس ‪،‬وهو ما سيؤدي اىل نزاعات عمالية داخل املقاولة قد‬

‫تنتهي بالفصل عن العمل لعدة أجراء وهو ما يستوجب اعطاء تكييف قانوين‬

‫هلذا الفصل ودلك عن طريق حتديد احلاالت اليت يعترب الفصل بسبب التدابري‬

‫االحترازية فصال مشروعا مت احلاالت اليت يعترب فيها فصال تعسفيا يستحق عنه‬

‫األجري التعويض‪.‬‬

‫من بني التدابري االستثنائية اليت قد تتخذها املقاولة ملواجهة جائحة كورونا‬

‫ومتديد مدة الشغل العادية ‪،‬وهو‬ ‫ا ختاذ املشغل قرار جتاوز مدة الشغل العادية‬

‫ما حيتم على االجري االمتثال ملثل هذه القرارات طاملا اهنا مل تتجاوز احلد القانون‬

‫املسموح به مقابل استفادته من أجرته تعادل األجرة املؤدى عن مدة الشغل العادية‬

‫‪،‬مما يعين ان اهن اء عقد بسبب هذه التدابري ال يعترب فصال تعسفيا‪،‬كما قد تلجأ‬

‫املقاولة اىل استدراك ساعات الشغل الضائعة بعد استشارة مدونب االجراء واملمثلني‬

‫النقابيني يف حالة وجودهم شريطة عدم جتاوز مدة االستدراك املدة القانونية‬

‫احملددة يف املادة ‪ 189‬من مدونة الشغل نفس االمر خبصوص التقليص من ساعات‬

‫العمل مىت االتفاق مع مندوب االجراء و املمثل النقايب على اال يتجاوز التقليص‬

‫من ساعات العمل جتاوز احلد القانوين املسموح به ودون املساس باحلد القانوين‬

‫لألجر ‪،‬على ان يؤدى هذا األخري عن مدة الشغل الفعلية واال يقل يف مجيع احلاالت‬

‫عن ‪ % 50‬من االجر العادي ‪،‬هذا يعين ان كل التدابري املتعلقة مبدة العمل واالجر‬

‫حمددة قانونا و بالتايل ال جيب استغالل جائحة كورونا لتجاوز احلد املسموح به‬

‫سواء خبصوص مدة العمل او استدراك أوقات العمل الضائعة او توقيف األجرة واملس‬

‫‪P 314‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫بأجرهتم بالنسبة ألجراء املقاوالت اليت مل يشملها قرار االغالق ‪ ،‬كما انه للمشغل‬

‫خبصوص بعض املقاوالت اليت عرفت بسبب كورونا ازديادا غري عادي يف أنشطتها‬

‫كتلك املقاوالت املصنعة للكمامات و املواد املعقمة من حقها أن تفرض على‬

‫أجرائها اإلشتغال أيا م الراحة األسبوعية كما ميكنها ان تفرض عطل سنوية‬

‫سابقة على أواهنا بعد االتفاق مع مندوب االجراء و املمثل النقايب يف حالة وجوده‬

‫شريطة حصول االجري على تعويض يساوي ما كان سيتقاضاه لو بقي يف عمله ‪،‬‬

‫على أنه يعترب أي إهناء لعقد الشغل بسبب جتاوز هذه التدابري أيا كانت دوافعها‬

‫فصال تعسفيا يستحق عنه التعويض‪.‬‬

‫هذه اذن بعض التدابري االستثنائية اليت ميكن للمقاولة اختاذها ملواجهة تداعيات‬

‫مرض كورونا و اليت يترتب عن عدم احترام شروطها املوضوعية و املسطرية فصال‬

‫تعسفيا مهما كانت االزمة الداعية اىل اختادها‪.‬‬

‫خالصة القول ان هذه اآلراء ستكون حمل نقاش واسع وستثري كثريا من اجلدل‬

‫الفقهي يف وسط املهتمني والباحثني واملمارسني لقضايا نزاعات الشغل‪ ،‬وستنتج‬

‫اجتاهات خمتلفة مما سيثقل كاهل القضاء املطالب بتوحيد اإلجتاه والتطبيق السليم‬

‫للنص القانوين‪ ،‬و لن يتأتى له ذلك اال من خالل القراءة املتأنية لواقع الزناعات الناجتة‬

‫عن جائحة كورونا والدراسة القبلية للملفات املعروضة عليه ‪.‬‬

‫‪P 315‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫‪ ‬مرسوم عدد ‪ 2.20.293‬الصادر بتاريخ ‪ 23‬مارس ‪.2020‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 65.00‬مبثابة مدونة التغطية الصحية األساسية‪.‬‬

‫‪ ‬قانون اإللتزامات والعقود‬

‫‪ ‬مدونة الشغل‪.‬‬

‫‪P 316‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األستاذ حمزة التريد‬

‫باحث بسلك الدكتوراه بكلية العلوم القانونية‪ ،‬جامعة‬
‫موالي عبد اهلل بفاس‬

‫مشروع القانون رقم ‪ 95.17‬اخلاص بالتحكيم‬

‫والوساطة االتفاقية أية مستجدات؟‬
‫?‪Bill No. 95.17 on Arbitration and Mediation Agreement: What Updates‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يشكل مشروع قانون التحكيم والوساطة االتفاقية يف الفترة الراهنة أحد أهم‬

‫الدعائم األساسية لالقتصاد ببالدنا‪ ،‬خصوصا يف جمال جذب االستثمار األجنيب‬

‫وتشجيعه من خالل العمل على توفري بنية قانونية قادرة على االستجابة لرهان‬

‫املالئمة للمستجدات اليت أصبحت تعرفها التجارة الدولية‪.‬‬

‫لذا فمجرد احلديث عن مشروع قانون خاص بالتحكيم‪ ،‬فهو بدوره جيسد قفزة‬

‫نوعية يف جمال االرتقاء بعجلة االقتصاد الوطين اىل مصاف العاملية‪.‬‬

‫مشروع مل يكن وليد اللحظة بل أتى كنتيجة حتمية للعديد من احملطات‬

‫األساسية اليت سامهت باألساس يف رسم واغناء األبعاد القانونية هلذا املشروع ‪ ،‬بدءا‬

‫من الشكل النظامي الذي كان عليه أول مرة يف ظل قانون املسطرة املدنية لسنة‬

‫‪P 317‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ،1913‬مرورا بالتعديل التشريعي لسنة ‪ ، 1974‬قبل أن تتعرض أحكام هذا األخري‬

‫اىل النقد بسبب عدم انفتاح أحكامه مبا فيه الكفاية على التحكيم الدويل ‪ ،‬لذا‬

‫أضحت مالئمة التشريع املغريب يف جمال التحكيم مع املبادىء الدولية يف التحكيم‬

‫ضرورة ملحة استلزمت معها اصالحا تشريعيا عجل بصدور قانون رقم ‪ 08-05‬املغري‬

‫مبوجبه الباب الثامن من القسم اخلامس من قانون املسطرة املدنية ‪ ،‬والذي أتى هبدف‬

‫تزويد املنظومة القانونية املغربية باألدوات الضرورية لتطبيق القرارات التحكيمية‬

‫وادخال شكل جديد من التسوية البديلة للزناعات وهو الوساطة االتفاقية‪.‬‬

‫لكن نظرا للتطور االقتصادي الكبري والسريع الذي أصبحت تعرفه بالدنا يف‬

‫السنوات األخرية بشكل أضحت معه ضرورة مالئمة املقتضيات القانونية للتحكيم‬

‫مع املستجدات اليت أصبحت تعرفها التجارة الدولية أمرا ملحا ‪ ،‬وكذا بالنظر للعديد‬

‫من املرجعيات األساسية اليت تشكل خريطة الطريق ونقطة انطالق من بينها‬

‫التعليمات امللكية السامية الواردة يف اخلطاب امللكي ليوم ‪ 20‬غشت ‪ ،2009‬والذي‬

‫أكد فيه جاللته على ضرورة تطوير الطرق القضائية البديلة كالوساطة والتحكيم‬

‫والصلح ‪ ،‬أضف اىل ذلك التوصيات اليت خلص اليها ميثاق اصالح منظومة العدالة‬

‫خبصوص تشجيع اللجوء اىل الوساطة والتحكيم والصلح حلل الزناعات ‪ ،‬من أجل‬

‫االنفتاح على مشروع قادر على حتقيق طموحات املستثمر األجنيب وكذا تشجيع‬

‫االستثمار األجنيب‪.‬‬

‫لذا فصدور مشروع قانون التحكيم والوساطة االتفاقية هبذا الزخم التشريعي‪،‬‬

‫الذي حاول من خالله املشرع استدراك جممل النواقص والشوائب اليت ختللت ثنايا‬

‫‪P 318‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فصول القانون املنظم للتحكيم والوساطة االتفاقية رقم ‪ ،08-05‬واالنفتاح على رؤية‬

‫جديدة وفق منظور جديد‪ ،‬سنحاول من خالل هذه القراءة املتواضعة الوقوف على أهم‬

‫املستجدات اليت محلها هذا القانون يف طياته‪ ،‬من خالل قراءة ثنائية مهت باألساس‬

‫اجلانب الشكلي (أوال) واملوضوعي (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬من ناحية الشكل‬

‫‪-‬تأيت يف مقدمة املالحظات الشكلية اليت ميكن ابدائها خبصوص هذا‬

‫املشروع‪ ،‬هو انفصال املقتضيات القانونية املنظمة للتحكيم والوساطة االتفاقية عن‬

‫قانون املسطرة املدنية‪ ،‬وهو ما يشكل بدوره استجابة والتفاتة تشريعية للنقاش‬

‫الفقهي الذي لطاملا حث على ضرورة تنظيم وجتميع النصوص القانونية لنظام‬

‫التحكيم سواء التحكيم الوطين أو الدويل وكذا الوساطة االتفاقية يف قانون موحد‬

‫شامل وجامع‪.‬‬

‫‪ -‬ويف اطار املالحظات الشكلية أيضا ‪ ،‬ينبغي االشارة اىل تضخم عدد الفصول‬

‫من ‪ 91‬فصال يف ظل قانون التحكيم والوساطة االتفاقية احلايل اىل ‪ 104‬مادة يف ظل‬

‫املشروع ‪ ،‬وهو باملقابل تضخم أتى لرياعي خصوصية األقسام الثالث اليت محلها املشروع‬

‫يف طياته ‪ ،‬بني قس م احتل العتبات األوىل ليخصه أعضاء جلنة املشروع ( للتحكيم )‬

‫وبني أخر (للوساطة االتفاقية )‪ ،‬وأخر ثالث تضمن أحكاما اتفاقية مت االحتفاظ يف‬

‫ظلها على الطرح الذي تضمنه الفصل ‪ 70-327‬فيما خيص عدم تنايف مقتضيات هذا‬

‫الباب أو القانون كما أصبح عليه األن يف ظل املشروع مع كل االجراءات املتعلقة‬

‫بتسوية بعض الزناعات اليت جاءت يف قوانني خاصة ‪ ،‬باإلضافة اىل زيادة يف عدد فصول‬

‫‪P 319‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هذا القسم بثالث مواد منها ما هو خمصص للحديث عن كون اآلجال الواردة يف هذا‬

‫القانون هي أجال كاملة‪ ،‬ومنها ما هو متعلق حباالت تطبيق القانون احلايل بشكل‬

‫انتقايل‪ ،‬وكذا ما خصص منها لتحديد اجملاالت القانونية حمل نسخ هذا القانون‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬من ناحية املوضوع‪:‬‬

‫إذا كانت من بني أوىل املستجدات اليت أبان عنها أعضاء جلنة املشروع يف ظل‬

‫مذكرة التقدمي هي كااليت‪:‬‬

‫التوجه حنو اضفاء طابع االستقاللية واخلصوصية على ألية التحكيم من‬ ‫‪-‬‬

‫خالل تبين خيار عدم اخضاع احملكم لرقابة جهاز النيابة العامة ‪ ،‬واليت‬

‫تفيد يف ظل املرجعية القانونية للتحكيم احلالية (قانون ‪ ) 08-05‬ما‬

‫يعرف بالتصريح لدى السيد الوكيل العام للملك من قبل األشخاص‬

‫الراغبني يف ممارسة املهام التحكيمية باملغرب‪ ،‬من خالل التوجه الذي أبان‬

‫ع نه مشروع قانون التحكيم والذي سرعان ما استجاب لإلشكاليات اليت‬

‫لطاملا اثارهتا مقتضيات الفصل ‪ 321‬لكن ليس باإللغاء التام للرقابة القبلية‬

‫للقضاء وامنا باإلعالن عن اجلهة اجلديدة صاحبة االختصاص واملستفيد‬

‫بالدرجة األوىل من هذا التصريح أال وهو الرئيس األول حملكمة االستئناف‬

‫عوض جهاز النيابة العامة ‪.‬‬

‫اجلدير باملالحظة خبصوص هذا املستجد ‪ ،‬أن تبين أعضاء اللجنة هلذا التوجه يعترب‬

‫صائبا‪ ،‬ألنه حسم باملقابل يف النقاش الفقهي الكبري الذي أبان عن معارضني كثر هلذا‬

‫الفصل نظرا لكونه جيعل رقابة القيام بوظيفة التحكيم جلهاز النيابة العامة البعيدة‬

‫‪P 320‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كل البعد عن وظيفة التحكيم االختيارية ‪ ،‬مما يشكل بدوره ضربا صارخا حلرية‬

‫األطراف يف اختيار احملكمني‪.‬‬

‫إ ذا كان املوقف التشريعي خبصوص اجلهة اليت أناط هبا املشرع يف ظل‬

‫القانون احلايل رقم ‪ 08-05‬صالحية البث يف طلب تذييل احلكم التحكيمي‬

‫بالصيغة التنفيذية يتخلله نوع من الغموض واللبس ‪ ،‬حبيث جنده تارة يتحدث عن‬

‫رئيس احملكمة التجارية هو املقصود يف هذا القانون (الفصل ‪ ، )312‬بينما جنده تارة‬

‫أخرى يتحدث عن رئيس احملكمة املختصة ‪ ،‬فانه باملقابل قد أبان املشروع عن رؤية‬

‫واضحة املعامل خبصوص هذه اجلهة من خالل اسناده االختصاص إلضفاء الصيغة‬

‫التنفيذية على األحكام التحكيمية بناء على معيار موضوعي يتعلق مبوضوع الزناع‬

‫(رئيس احملكمة االبتدائية أو رئيس احملكمة االدارية أو رئيس القسم املتخصص يف‬

‫القضاء االداري باحملكمة االبتدائية ‪ ،‬أو رئيس احملكمة التجارية ‪ ،‬أو رئيس القسم‬

‫املتخصص يف القضاء التجاري باحملكمة االبتدائية )‪ ،‬مما سيؤدي بدوره اىل احلسم‬

‫بشكل ال رجعة فيه يف االشكال الذي كان يثري مفهوم "رئيس احملكمة‪" .‬‬

‫ليس هذا فقط‪ ،‬بل من أجل ايضاح الرؤية التشريعية خبصوص الغموض والبس‬

‫الذي ختلل بعض املقتضيات القانونية للتحكيم يف ظل القانون احلايل ‪ ،‬قد استطاع‬

‫املشرع يف ظل املشروع احلسم يف االشكال الذي لطاملا أثارته مقتضيات الفقرة األخرية‬

‫من الفصل ‪ 310‬من خالل منح صالحية التذييل بالصيغة التنفيذية لرئيس احملكمة‬

‫االدارية أو رئيس القسم املختص يف القضاء االداري باحملكمة االبتدائية الذي سيتم‬

‫تنفيذ احلكم التحكيمي الوطين يف دائرهتا وذلك بدل مصطلح "احملكمة االدارية"‪،‬‬

‫‪P 321‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫أو لرئيس احملكمة االدارية بالرباط عوض مصطلح "احملكمة االدارية بالرباط " عندما‬

‫يكون تنفيذ احلكم التحكيمي يشمل جمموع التراب الوطين ‪ ،‬وهذا حبسب ما أبانت‬

‫عنه مذكرة التقدمي قد أتى هبدف توحيد جهة االختصاص املاحنة للصيغة التنفيذية‬

‫يف شخص رئيس احملكمة كل حبسب اختصاصه‪.‬‬

‫ويف إطار احلرص على تعزيز الضمانات القضائية على مستوى أحد أوجه الرقابة‬

‫اليت ميارسها القضاء على التحكيم من خالل البث يف طلب منح الصيغة التنفيذية‬

‫لألحكام التحكيمية‪ ،‬كان من بني أهم املستجدات اليت أتاه املشروع النص على اجراء‬

‫منح الصيغة التنفيذية يف اطار "مسطرة تواجهية" يف مجيع األحوال سواء كان‬

‫التحكيم وطنيا أو دوليا‪ ،‬وذلك من خالل ما أتته مقتضيات الفقرة األوىل من املادة‬

‫‪ 65‬من مشروع قانون التحكيم والوساطة االتفاقية بنصها على أنه‪ " :‬ال ينفذ احلكم‬

‫التحكيمي جربيا‪.......‬يف اطار مسطرة تواجهية "‪ ،‬وكذا مقتضيات الفقرة األخرية‬

‫منها ‪.‬‬

‫‪-‬أما فيما خيص الشق املتعلق بالتحكيم الدويل ‪ ،‬فقد استهلته جلنة املشروع‬

‫مبستجد يروم اىل التراجع عن التعددية على مستوى املعايري املعتمدة لتحديد دولية‬

‫التحكيم‪ ،‬واليت قد حددها املشرع املغريب وفقا للمادة األوىل من القانون النموذجي‬

‫الذي وضعته جلنة القانون التجاري الدويل التابعة لألمم املتحدة )‪ ، (unistral‬يف مقابل‬

‫انفتاح املشروع على املعيار املوضوعي كأساس لتحديد دولية التحكيم‪ ،‬وهذا ما‬

‫كرسته مقتضيات املادة ‪ 70‬من املشروع بنصها على أنه ‪ ":‬يعترب دوليا ‪ ،‬حسب مدلول‬

‫‪P 322‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هذا الباب ‪ ،‬التحكيم الذي يتعلق مبصاحل التجارة الدولية والذي يكون ألحد أطرافه‬

‫على األقل موطن أو مقر باخلارج ‪".‬‬

‫ويف اطار التحكيم الدويل أيضا‪ ،‬ومن أجل استكمال مشوار توحيد جهة‬

‫االختصاص املاحنة للصيغة التنفيذية يف شخص رئيس احملكمة كل حبسب‬

‫اختصاصه‪ ،‬توجه املشروع حنو احلسم يف اشكالية االختصاص بإعطاء الصيغة‬

‫التنفيذية بالنسبة لألحكام التحكيمية الدولية سواء الصادرة يف املغرب واليت يتم‬

‫انعقاد االختصاص للبث فيها لرئيس احملكمة التجارية أو لرئيس القسم املتخصص‬

‫يف القضاء التجاري باحملكمة االبتدائية اليت صدرت يف دائرة نفوذمها تلك األحكام‬

‫(الفقرة الثانية من املادة ‪ ،) 77‬أو تلك الصادرة خارج املغرب حبيث ينعقد االختصاص‬

‫لنفس األشخاص لكن باختصاص مكاين أخر (التابع هلما مكان التنفيذ) (الفقرة‬

‫الثالثة من نفس املادة )‪ ،‬لكن اذا صدرت هذه األخرية يف مادة ادارية فاالختصاص‬

‫املكاين يبقى نفسه لكن األشخاص ختتلف فتصبح رئيس احملكمة االدارية أو رئيس‬

‫القسم املتخصص يف القضاء االداري باحملكمة االبتدائية‪.‬‬

‫هذا وجتدر االشارة هنا‪ ،‬اال أن استقرائنا ملضامني النصوص املؤطرة هلذا املشروع‬

‫خصوصا يف الشق املتعلق بالتحكيم توصلنا اىل نتيجة أساسية مفادها‪:‬‬

‫‪ -‬أوال‪ :‬أن وعي املشرع بكون التحكيم ليس مبسطرة خاصة فقط‪ ،‬كما هو‬

‫عليه األن يف ظل قانون املسطرة املدنية ضمن القسم اخلامس املخصص للمساطر‬

‫اخلاصة ‪ ،‬وامنا هو ببديل عن القضاء الرمسي وعن املسطرة القضائية قد بات واضحا‬

‫ولعل الدليل على ذلك هو افراد هذه املؤسسة بقانون خاص‪.‬‬

‫‪P 323‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪-‬ثانيا ‪ :‬أن املنظور الذي أعد وفقه هذا القانون بعيد كل البعد عن الطرح الذي‬

‫هي عليه األن نصوص القانون رقم ‪ 08-05‬ال سواء فيما خيص التعديالت اجلوهرية‬

‫اليت أبانت عنها مذكرة التقدمي بشكل مفصل وال سواء من ناحية الصياغة البناءة‬

‫اليت طالت العديد من املواد القانونية منها ما هو خمصص إليضاح الرؤية التشريعية‬

‫خبصوص بعض املفاهيم اليت كان يشوهبا الغموض واللبس (رئيس احملكمة – احملكمة‬

‫االدارية ‪ )..‬وكذا بعض الصياغات املعيبة للنصوص اليت كانت ختالف روح مؤسسة‬

‫التحكيم ‪ ،‬كلها أبعاد تعكس يف طياهتا عمق هذا البعد التشريعي ورهان مالئمته‬

‫للمستجدات اليت عرفتها التجارة الدولية‪.‬‬

‫‪P 324‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع‪:‬‬

‫‪ ‬قانون املسطرة املدنية املغريب‪.‬‬

‫‪ ‬مشروع القانون املتعلق بالتحكيم والوساطة االتفاقية‪.‬‬

‫‪ ‬اخلطاب امللكي ليوم ‪ 20‬غشت ‪.2009‬‬

‫‪P 325‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫األستاذ محمد أمين اسماعيلي‬

‫مدير مجلة القانون ‪ -‬متخصص في قوانين التجارة واألعمال‬
‫مهتم بالشؤون القانونية‬

‫التحكيم كآلية حلل نزاعات الشغل الفردية‬

‫‪Arbitration as a Mechanism for Resolving Individual Labour Disputes‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫ارتبط اللجوء للتحكيم قبل ظهور االسالم حبيث ساد من خالل تلك الفترة‬

‫النظام القبلي‪ ،‬إذ أن شيخ القبيلة كان ميثل السلطة ويقوم بدور احلكم بني‬

‫أفردها‪ 484،‬وبظهور اإلسالم يف شبه اجلزيرة العربية حصل حتول جذري رفع اجملتمع‬

‫العريب من النظام القبلي الذي متيز بالعشوائية إىل دولة ذات كيان وسيادة و‬
‫‪485‬‬
‫حبيث مل تكن هناك قواعد قانونية باملعىن احلديث يف ظل القرون‬ ‫سلطة‪،‬‬

‫الوسطى إذ كان احملكم يطبق إجراءاته بسماع لألطراف وفحص أدلتهم واالستماع‬
‫‪486‬‬
‫وظلت هذه املؤسسة‬ ‫للشهود يف جو من املساواة ويتمسك باحلياد واالستقاللية‪،‬‬

‫‪ 484‬يوسف الزوجال‪ :‬التحكيم في القانون املغربي بين املاض ي‪ ،‬الحاضر واملستقبل‪ .‬مجلة امللف‪ .‬العدد ‪ 18‬أكتوبر ‪ .2011‬ص‪81:‬‬
‫‪ 485‬مصطفى التراب‪ :‬أي دور للتحكيم في فض املنازعات من خالل التشريع املغربي؟ منشورات مجلة الحقوق املغربية ‪ 6‬الوسائل‬
‫الودية لفض املنازعات‪ .‬الوساطة ـ التحكيم ـ الصلح‪ ،‬مقاربات وتجارب متعددة‪ .‬أشغال الندوة الدولية التي نظمتها الكلية املتعددة‬
‫التخصصات بالناظور‪ .‬سلسلة األعداد الخاصة‪ .‬العدد ‪ .4‬ماي ‪ .2012‬ص‪.13:‬‬
‫‪ 486‬يوسف الزوجال‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.81:‬‬

‫‪P 326‬‬ ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫حىت بعد تطور القضاء الرمسي حمتفظة بدورها كأفضل ألية خاصة حلل الزناعات‬

‫والسيما أن احلاجة إىل التحكيم يف وقتنا احلاضر ترجع إىل رغبة األطراف يف ربح‬
‫‪487‬‬
‫الوقت والفعالية‪.‬‬

‫وقد عر ف املغرب بدوره التحكيم الذي كان يرجع البث فيه إىل مؤسسة‬

‫احلسبة‪ ،‬مث ما لبث أن اخنرط يف مرحلة الحقة بنظام التحكيم يف شكله العصري‬

‫يف إطار منظومة قانونية كضرورة تفرضها الظروف االجتماعية واالقتصادية‬

‫والثقافية‪ 488،‬فضال عن انضمام املغرب يف العديد من االتفاقيات الدولية اليت تعترف‬

‫‪489‬‬
‫باملقررات التحكيمية األجنبية‪.‬‬

‫‪ 487‬أسماء عبيد‪ :‬التحكيم في التشريع املغربي‪ .‬رسالة في دبلوم الدراسات العليا املعمقة في القانون الخاص‪ .‬وحدة التكوين والبحث‬
‫"أنظمة التحكيم" كلية العلوم القانونية واالجتماعية واالقتصادية ـ جامعة محمد الخامس السويس ي‪ .‬السنة الجامعية‪2008 :‬ـ‪2009‬‬
‫ص‪.5:‬‬
‫‪ 488‬لقد كان من املتوقع قبل صدور القانون رقم ‪05‬ـ‪ 08‬أن يخرج التنظيم العام للتحكيم على شكل مدونة جامعة لكل القواعد‬
‫القانونية املنظمة للتحكيم‪ ،‬إال أنه تقرر في األخير تنظيم هذه املقتضيات في إطار قانون املسطرة املدنية الذي ظل املصدر األول‬
‫املنظم لقواعد التحكيم سواء الداخلي أو الدولي‪ ،‬كما هو الشأن بالنسبة ملجموعة من التشريعات العربية التي أدخلت القواعد‬
‫القانونية املتعلقة بالتحكيم في قانون املرافعات‪ ،‬منها قانون التحكيم الكويتي‪ ،‬وكدا قانون التحكيم السوري الوارد في قانون أصول‬
‫املحاكمات املدنية‪ ،‬باإلضافة إلى قانون التحكيم الجزائري‪ ...‬وغيرها‪ ،‬على غرار ما هو عليه الحال في التشريع املصري والقانون‬
‫التحكيم التونس ي الذي جاء مستقال عن قانون املرافعات املدنية‪.‬‬
‫بالرجوع للتشريع املغربي نجد أن أحكام الفصول من ‪ 306‬إلى ‪ ،327-70‬حلت محل أحكام الباب الثامن بالقسم الخامس (الفصول‬
‫من ‪ 306‬إلى ‪ )327‬من قانون املسطرة املدنية املصادق عليه بالظهير الشريف املعتبر بمثابة قانون رقم ‪ 1.74.447‬بتاريخ ‪ 11‬من‬
‫رمضان ‪ 28( 1394‬سبتمبر ‪ ،)1974‬والتي تم نسخها بمقتض ى املادة األولى من القانون رقم ‪ 08.05‬الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم‬
‫‪ 1.07.169‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي الحجة ‪ 30( 1428‬نوفمبر‪ ،)2007‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5584‬بتاريخ ‪ 25‬ذو القعدة ‪ 6( 1428‬ديسمبر‬
‫‪ ،)2007‬ص‪.3894 :‬‬
‫وبمقتض ى املادة الثانية من نفس القانون ‪ ،08.05‬ظلت مقتضيات الباب الثامن من القسم الخامس من قانون املسطرة املدنية‬
‫املشار إليه أعاله مطبقة‪ ،‬بصورة انتقالية‪ ،‬على‪:‬‬
‫‪ -‬اتفاقات التحكيم املبرمة قبل تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ؛‬
‫‪ -‬الدعاوى التحكيمية الجارية أمام الهيئات التحكيمية أو املعلقة أمام املحاكم في التاريخ املذكور إلى حين تسويتها النهائية واستنفاذ‬
‫جميع طرق الطعن‪.‬‬
‫مصطفى التراب‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪ 18:‬ـ ‪ 19‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 489‬مصطفى التراب‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪ 13:‬ـ ‪.14‬‬

‫‪P 327‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وتتجلى أمهية التحكيم كوسيلة لتسوية املنازعات كونه أداة قانونية حتسم‬

‫الزناع بعيد عن البطء و التعقيد يف املساطر‪ ،‬على االعتبار أن جلوء األطراف للتحكيم‬

‫يتيح هلم فرصة املشاركة ويساهم على إشاعة ثقافة وإجياد حل للزناع‪ ،‬وجتدر اإلشارة‬

‫أن هذه املؤسسة ليست مقصورة على جمال معني‪ ،‬بل يشمل خمتلف اجملاالت سواء‬

‫تعلق باجملال التجاري أو األسري أو الضرييب أو االجتماعي‪ ...‬وغريها‪ ،‬وإذا كان اجملال‬

‫التجاري تظهر به معامل وفرص اللجوء للتحكيم أكثر من غريه من اجملاالت األخرى‪،‬‬

‫فإن ذلك راجع باألساس لطبيعة االنسجام بني خصوصيات اجملال التجاري الذي يتسم‬

‫بالسرعة والسرية واملرونة مع خصوصيات جهاز التحكيم‪.‬‬

‫إىل جانب ذلك‪ ،‬جند أن القضايا االجتماعية وإن كانت ختضع إىل اإلجراءات‬

‫العامة املنصوص عليها يف قانون املسطرة املدنية‪ ،‬إال أن املشرع أوجد هلا إجراءات‬

‫خاصة تنسجم مع خصوصية املادة وتتابني يف أحكامها عن باقي الزناعات األخرى‬

‫اخلارجة عن دائرة الشغل‪ 490،‬ونظرا لألمهية البالغة اليت تكتسيها قضايا الشغل‪ ،‬وما‬

‫ترتبه من آثار على احلياة االجتماعية واالقتصادية فقد خصص هلا املشرع الفصول من‬

‫‪ 269‬إىل ‪ 294‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،‬إال أنه رغم هذه املميزات اليت خصها املشرع‬

‫بشأن الزناعات املتعلقة بالشغل أو اخلالفات الناشئة بني املشغل واألجري جند أن القضاء‬

‫مازال يعاين من عدة مشاكل وتعقيدات مما يتسبب يف التأخري يف إصدار األحكام‬

‫والبطء يف معاجلة القضايا والسيما تراكم القضايا بشكل ال حيقق الغاية من املسطرة‬

‫املتبعة يف اجملال االجتماعي‪ ،‬األمر الذي يفتح أمام األطراف اللجوء إىل وسائل بديلة‬

‫‪ 490‬عبد الكريم الطالب‪ :‬الشرح العملي لقانون املسطرة املدنية‪ ،‬مطبوعات املعرفة – مراكش‪ .‬طبعة أبريل ‪ .2013‬ص‪ 348 :‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 328‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫عن القضاء من ضمنها التحكيم نظرا ملا حتققه من نتائج مذهلة متتاز بالفعالية‬
‫‪491‬‬
‫والسرية والسرعة وقلة التكاليف والرضا بني األطراف املتنازعة‪.‬‬

‫إن كانت نزاعا ت الشغل اجلماعية ال تثري أن إشكال من حيث جلوء األطراف‬

‫إىل جهاز التحكيم حسب مقتضيات املادة ‪ 550‬اليت نصت على أن نزاعات الشغل‬

‫اجلماعية تسوى وفق مسطرة التصاحل والتحكيم‪ ،‬فإن متت خالف بشأن جلوء أطراف‬

‫الزناع على مستوى نزاعات الشغل الفردية إىل جهاز التحكيم‪ ،‬هذا اإلشكال هو الذي‬

‫سيكون موضوع دراستنا وذلك وفق التقسيم التايل‪ :‬احملور األول‪ :‬مرتكزات الزناع‬

‫الشغل الفردي‪ .‬احملور الثاين‪ :‬أحقية اللجوء للتحكيم حلل نزاع الشغل الفردي‪.‬‬

‫احملور األول‪ :‬مرتكزات الزناع الشغل الفردي‬

‫تنقسم الزناعات املتعلقة باجملال االجتماعي بشأن خالفات املعروضة على‬

‫التحكيم إىل صنفني‪ ،‬منها ما هو فردي ويطلق عليه بزناعات الشغل الفردية‪ ،‬وهناك‬

‫صنف ذات طبيعة مجاعية‪ ،‬ويطلق عليه نزعات الشغل اجلماعية‪ ،‬وإذا كانت هذه‬

‫األخرية ال تثري أي إشكال من حيث حتديدها على اعتبار أن املشرع عرفها من خالل‬

‫املادة ‪ 549‬من مدونة الشغل‪ ،‬فإن نزعات الشغل الفردية تظل حمل نظر بني الفقه‬

‫والقضاء يف حتديد مفهومها‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬مفهوم الزناع الشغل الفردي‬

‫يتأسس قيام الزناع يف عالقات الشغل بني املشغل من جهة وبني األجري من جهة‬

‫ثانية على العقد الذي ينظم عالقتهما‪ ،‬غري الواقع العملي أثبت أن أغلب عقود الشغل‬

‫‪ 491‬محمد معزوز‪ :‬خصوصيات التقاض ي في املادة االجتماعية‪ .‬رسالة لنيل دبلوم املاستر وحدة التكوين والبحث ماستر قوانين التجارة‬
‫واألعمال‪ .‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ـ جامعة محمد األول‪ .‬السنة الجامعية‪ 2009 :‬ـ ‪ .2010‬ص‪.6:‬‬

‫‪P 329‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪492‬‬
‫مما جيعل مسألة إثبات عقد الشغل وانتماء االجري‬ ‫اليت تربم تتخذ شكال شفويا‪،‬‬

‫هلذه املؤسسة من عدمه أمرا صعبا للغاية‪ ،‬خبالف ما إذا كان عقد الشغل حمررا‬

‫كتابة فإن األمر ال يثري أي إشكال‪.‬‬

‫يف نفس السياق‪ ،‬تفيد املادة ‪ 15‬من مدونة الشغل أنه هناك إمكانية إبرام‬

‫عقد الشغل بصورة شفويا من خالل حتقق التراضي بني األطراف وبأهليتهما للتعاقد‪،‬‬
‫‪493‬‬
‫حبيث جند أن‬ ‫ومبحل العقد‪ ،‬وبسببه‪ ،‬كما حددها قانون االلتزامات والعقود‪،.‬‬

‫املشرع املغريب خول لألجري الذي يربم العقد بصورة شفويا إثبات العقد مبختلف وسائل‬

‫اإلثبات وهو ما تؤكده املاد ‪ 18‬من نفس القانون أعاله‪ 494،‬سواء أبرم عقد الشغل سواء‬

‫عقد الشغل ملدة غري حمددة‪ ،‬أو ملدة حمددة‪ ،‬أو إلجناز شغل معني‪.‬‬

‫وبالرجوع للتشريع املغريب‪ ،‬ويف حالة نشوب نزاع بني األجري ومشغله أو بني‬

‫جمموعة من األجراء ترتبط بينهم مصاحل مترابطة‪ ،‬جند أن املشرع املغريب مل يعرف‬

‫نزاع الشغل الفردي على خالف بعض التشريعات العربية واليت عرفت نزاع الشغل‬

‫الفردي من ضمنها التشريع اجلزائري من خالل القانون رقم ‪ 02/90‬املتعلق بتسوية‬

‫‪ 492‬محمد سعيد بناني‪ :‬قانون الشغل باملغرب ب في ضوء مدونة الشغل ‪ ،‬عالقات الشغل الفردية ‪،‬املجلد االول‪ ،‬الجزء الثاني‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديدة ‪،‬الدار البيضاء طبعة يناير ‪ 2007‬ص‪.85 :‬‬
‫‪ 493‬املادة ‪ " 15‬تتوقف صحة عقد الشغل على الشروط املتعلقة بتراض ي الطرفين‪ ،‬وبأهليتهما للتعاقد‪ ،‬وبمحل العقد‪ ،‬وبسببه‪ ،‬كما‬
‫حددها قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬
‫في حالة إبرام عقد الشغل كتابة‪ ،‬وجب تحريره في نظيرين موقع عليهما من طرف األجير واملشغل ومصادق على صحة إمضائهما من‬
‫قبل الجهة املختصة‪ ،‬ويحتفظ األجير بأحد النظيرين‪ ".‬ظهير شريف رقم ‪ 1.03.194‬صادر في ‪ 14‬من رجب ‪ 11( 1424‬سبتمبر ‪)2003‬‬
‫بتنفيذ القانون رقم ‪ 65.99‬املتعلق بمدونة الشغل‪ .‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5167‬بتاريخ ‪ 13‬شوال ‪ 8( 1424‬ديسمبر ‪ ،)2003‬ص‬
‫‪.3969‬‬
‫‪ 494‬املادة ‪ " 18‬يمكن إثبات عقد الشغل بجميع وسائل اإلثبات‪.‬‬
‫إذا كان عقد الشغل ثابتا بالكتابة أعفي من رسوم التسجيل‪".‬‬

‫‪P 330‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الزناعات الفردية يف العمل يف املادة الثانية منه واليت حددت املنازعات الفردية كما‬

‫يلي‪:‬‬

‫" يعد نزاعا فرديا يف العمل حبكم هذا القانون‪ ،‬كل خالف يف العمل قائم بني‬

‫عامل أجري ومستخدم بشأن تنفيذ عالقة العمل اليت تربط بني الطرفني إذا مل يتم‬
‫‪495‬‬
‫حله يف إطار عمليات تسوية داخل اهليئات املستخدمة‪" .‬‬

‫ويستنتج من ذلك أنه لكي يعترب الزناع القائم يدخل ضمن نطاق الزناع الفردي‬

‫أن تتوفر فيه جمموعة من الشروط واملتمثلة يف كون أن يكون الزناع قائما بني عامل‬

‫واملشغل‪ ،‬وأن يكون الزناع مبناسبة يتعلق بتنفيذ عالقة الشغل‪ ،‬ويعرض للتسوية‬
‫‪496‬‬
‫على مستوى اهليئة املستخدمة‪.‬‬

‫أمام هذا الفارغ التشريعي احلاصل على مستوى النظام القانوين املغريب‪ ،‬ذهب‬

‫بعض الفقه إىل تعريف الزناع الفردي أنه" عبارة عن خالفات بني أحد العمال وصاحب‬

‫عمله على حقوق تكون موجودة يف الغالب‪ ،‬وقد تنطوي أيضا على حاالت خيتلف‬

‫فيها عدة عمال مع صاحب العمل على ذات القضية‪ ،‬حبيث يتصرف كل واحد منهم‬
‫‪497‬‬
‫كما يقصد به " كل خالف ال يتوفر فيه عنصران‬ ‫بشكل منفرد قائم بذاته"‬

‫متمثالن يف كل من تعدد أطرافه وعدم توفر موضوع الزناع على جوانب ذات طبيعة‬

‫‪ 495‬قانون رقم ‪ 04 – 90‬مؤرخ في ‪ 10‬رجب عام ‪ 1410‬املوافق ‪ 6‬نوفمبر ‪ 1990‬يتعلق بتسوية النزاعات الفردية في العمل‪ .‬العدد‪.6:‬‬
‫السنة السابعة والعشرون‪ .‬ص‪.240:‬‬
‫‪ 496‬عشاش عبد هللا‪ :‬تسوية نزاعات العمل الفردية في القانون الجزائري‪ .‬كلية الحقوق – جامعة بن يوسف بن خدة‪ .‬السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪ .2010‬ص‪.12:‬‬
‫‪ 497‬املركز الدولي للتدريب التابع ملنظمة العمل الدولية‪ :‬أنظمة منازعات العمل‪ .‬دليل بشأن تحسين األداء‪ .‬جميع الحقوق محفوظة‬
‫– الطبعة األولى‪ .2013 :‬ص‪.17:‬‬

‫‪P 331‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مجاعية"‪ 498،‬فيما ذهب البعض منه إىل القول أن مصطلح الزناع الفردي يرجع إىل أنه‬

‫نزاع يتعلق بفرد معني أو جمموعة من األفراد املعنيني بذواهتم سواء كان هذ الفرد‬
‫‪499‬‬
‫شخصا طبيعيا أو معنويا‪.‬‬

‫تبعا لذلك ميكن تعريف نزاع الشغل الفردي‪ ،‬هو كل خالف يقع بني األجري‬

‫واملشغل أو ممثله‪ ،‬مبناسبة تنفيذ شغل حمدد‪ ،‬بشأن إخالل أحدمها بالتزامه احملددة‬

‫يف العقد أو عدم امتثاله لنص قانوين أو تنظيمي أو اتفاقي‪ ،‬مما يسبب ضررا للطرف‬

‫اآلخر‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬ضابط التميز بني نزاع الشغل الفردي ونزاع الشغل اجلماعي‬

‫ختتلف اآلثار املترتبة عن نزاع الشغل الفردي عن تلك الزناعات املرتبط بالشغل‬

‫اجلماعي‪ ،‬ويف ذلك جند أن املشرع أوجد مقتضيات قانونية لتسوية نزاعات الشغل‬

‫اجلماعية بشكل خيتلف عن تلك الزناعات الناجتة عن الشغل الفردي‪ ،‬وإن كان من‬

‫الصعب إجاد فرق بينهما جند أن املشرع املغريب تدخل بنص صريح يف تعريفه للزناع‬

‫اجلماعــي من خالل املادة ‪ 549‬واليت عرفت " ‪ -‬نزاعات الشغل اجلماعية ‪ ، -‬هي كل‬

‫اخلالفات الناشئة بسبب الشغــل‪ ،‬واليت يكــون أحد أطرافها منظمة نقابية لألجراء‬

‫أو مجاعة من األجراء‪ ،‬ويكون هدفها الدفاع عن مصاحل مجاعية‪ ،‬مهنية‪ ،‬هلؤالء األجراء‪.‬‬

‫‪ 498‬حفيظ صافي‪ :‬التحكيم في نزاعات الشغل الفردية‪ .‬املجلة املغربية للدراسات القانونية والقضائية‪ .‬العدد ‪ 7‬يناير ‪ .2012‬ص‪.81:‬‬
‫‪ 499‬ويذهب جانب آخر من الفقه أن النزاع الفردي في ظل املجتمع املنظم في العصر الحديث يتعلق بالحقوق ومن ثمة يمكن القول‬
‫بأنه نزاع ذو طبيعة حقوقية‪ ،‬ألنه ال يمكن أن ينشأ بصورة قانونية إال إذا كان هناك حق ثابت مستحق يحميه القانون وهناك زعم‬
‫أو ادعاء باالعتداء عليه أمال أزداد‪ :‬التحكيم في نزاعات الشغل‪ .‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة في القانون الخاص‪ .‬وحدة‬
‫التكوين والبحث في قانون األعمال واالستثمار‪ .‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪ -‬جامعة محمد األول‪ .‬السنة‬
‫الجامعية‪ 2008 – 2007 :‬ص‪.52 – 51:‬‬

‫‪P 332‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫كما تعد نزاعات الشغل اجلماعية كل اخلالفات الناشئة بسبب الشغل واليت‬

‫يكون أحد أطرافها مشغل واحد‪ ،‬أو عدة مشغلني‪ ،‬أو منظمة مهنية للمشغلني‪ ،‬ويكون‬
‫‪500‬‬
‫هدفها الدفاع عن مصاحل املشغل أو املشغلني أو املنظمة املهنية للمشغلني املعنيني‪".‬‬

‫ويف نفس النطاق‪ ،‬جاء يف قرار صادر عن حمكمة النقض حيدد الزناع اجلماعي يف‬

‫امللف عدد ‪ 9750‬بتاريخ ‪ 1990/09/24‬قائال‪ ... " :‬و انه ال يهم اجملموعة عمال‬

‫منظوين يف اطار نقابة او مجعية مهنية أو بفعل الواقع‪ ،‬كما ال توجد مصلحة مجاعية‬

‫يسعون اىل حتقيقها‪ ،‬واحملكمة حني ردت الدفع بقوهلا‪ :‬حيث أنه من املتفق عليه أن‬

‫الزناع اجلماعي يستلزم توافر عنصرين أساسيني و مها ‪:‬‬

‫أوال‪ :‬أن يكون أحد أطراف الزناع جمموعة من العمال مؤطرة تأطريا قانونيا كنقابة‬

‫مثال أو واقعيا و يعين جمموعة من العمال او صنف منهم فقط‬

‫ثانيا‪ :‬أن ميثل الزناع مصلحة مجاعية هلؤالء العمال يستهدف تعديل ما هو متفق‬
‫‪501‬‬
‫عليه أو منصوص عليه يف القانون تكون قد طبقت القانون تطبيقا سليما …‪." .‬‬

‫إذا كان ضابط التمييز بني الزناع الفردي والزناع اجلماعي‪ ،‬يقوم بناء على املادة‬

‫‪ 549‬من مدونة الشغل أعاله اليت حددت املعايري اليت يقوم عليها الزناع اجلماعي‬

‫للشغل‪ ،‬على اعتبار أن كل نزاع خيرج من نطاق الزناع اجلماعي هو مبثابة نزاع الفردي‬

‫فإن ذلك غري كايف‪ ،‬ألن ذلك سيخرج العديد من الزناعات من نطاق الزناع اجلماعي‬

‫هذا من جهة‪ ،‬ويؤدي إىل تقليص تطبيق مقتضيات املادة ‪ 549‬من مدونة الشغل‬

‫‪ 500‬املادة ‪ 549‬من مدونة الشغل‪.‬‬

‫‪ 501‬ذ‪ .‬مصطفى الفوركي‪ :‬نزاعات الشغل الجماعية بين الواقع والقانون‪ .‬عن موقع القانونية‬
‫‪ http://www.alkanounia.com‬تاريخ الزيارة‪ 18 :‬ماي ‪ .2017‬على الساعة ‪11:59‬‬

‫‪P 333‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫والسيما أ ن عالقات الشغل تعرف تطورا يف جمال العالقة التعاقدية ومن احملتمل أن‬

‫تأخذ العقد أكثر من تكييف واحد‪.‬‬

‫يف هذا اإلطار تعرض الفقه إىل بعض املعايري اليت من شأهنا التمييز بني الزناع‬

‫الفردي للشغل وبني الزناع اجلماعي للشغل‪ ،‬ومن ضمن هذه املعايري جند‪:‬‬

‫أوال‪ :‬أطراف الزناع‬

‫يكون نزاع مجاعيا إذا نشأت خالفات بشأن الشغل واليت يكون أحد أطرافها‬

‫مشغل واحد‪ ،‬أو عدة مشغلني‪ ،‬أو منظمة مهنية للمشغلني‪ ،‬كما يكون مجاعيا إذا‬
‫‪502‬‬
‫وخيرج عن نطاق‬ ‫كان أحد أطرافها منظمة نقابية لألجراء أو مجاعة من األجراء‪،‬‬

‫الزناع اجلماعي أي جمموعة من األجراء غري منضوية يف نقابة حىت ولو كان هؤالء‬
‫‪503‬‬
‫األجراء ميثلون النسبة الكبري من أجراء املقاولة طرف يف الزناع‪.‬‬

‫إال أن االستناد إىل عدد العمال ال يعترب معيارا دقيقا ألن الزناع ميكن أن يشمل‬

‫عددا من األجراء دون أن يفقد صبغته الفردية‪ ،‬على اعتبار إذا كانت الدعوى هتدف‬

‫إىل محاي ة مصلحة فردية لكل عامل‪ .‬فال جيب التقيد بعدد العمال لوصف الزناع‬

‫باجلماعي قصد حتديد طريقة تسويته‪ ،‬بل جيب البحث يف موضوع الزناع عن املصلحة‬

‫املراد حتقيقها ومحايتها‪.‬‬

‫وقد أصدرت حمكمة التعقيب التونسية بدوائرها اجملتمعة قرار تعقييب مدين‬

‫عدد ‪ 23002‬صادر عن الدوائر اجملتمعة بتاريخ ‪ 17‬يناير ‪ ،2005‬جاء فيه ما يلي ‪:‬‬

‫‪ 502‬أمال أزداد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.54 - 53:‬‬

‫‪ 503‬ذ‪ .‬مصطفى الفوركي‪ :‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪http://www.alkanounia.com‬تاريخ الزيارة‪ 18 :‬ماي ‪ .2017‬على الساعة ‪11:59‬‬

‫‪P 334‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫“وأما إذا كان الزناع بني املؤجر الواحد وأحد عملته وكان موضوعه ال يتعلق إال‬

‫مبصلحة أو حق هذا العامل‪ ،‬فهو نزاع فردي ومن اختصاص دوائر الشغل ولو تعددت‬

‫حاالت الزناع بتعدد اإلجراء إذ العربة يف نزاعات الشغل اجلماعية باحتاد احلق أو‬

‫املصلحة مثار الزناع وليس بتعدد اإلجراء ما دام كل واحد منهم يطالب حبق أو‬
‫‪504‬‬
‫مصلحة فردية ال ختص إال شخصه"‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تعداد املواضيع‬

‫يتجه جانب من الفقه على اعتماد على تعداد مواضيع اليت ميكن أن يتسبب‬

‫فيها باعتباره معيارا للتمييز بني نزاع الشغل الفردي ونزاع الشغل اجلماعي‪ ،‬غري أن‬

‫جانب أخر منه اعترب أن هذا املعيار ال يؤدي إىل أي نتيجة مادام كل من الزناعات‬

‫تنصب يف جمال واحد وهو عالقات الشغل‪ ،‬إىل جانب ذلك قد يعترض األخذ هبذا‬
‫‪505‬‬
‫من هناك كان من األجدر‬ ‫املعيار صعوبة حصر املواضيع اليت تعترب حمال للزناع‪،‬‬

‫النظر يف معيار أخر يربط الزناع باملصلحة‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬عنصر املصلحة‬

‫يربط بعض الفقه الزناع اجلماعي مبعيار املصلحة‪ ،‬فإذا كان موضوع املطالبة يهم‬

‫مصلحة مجاعية اعترب الزناع مجاعيا‪ ،‬يف حني يعترب الزناع فرديا إذا كان موضوعه ال‬

‫يتعلق سوى مبصلحة فردية‪ 506،‬غري أنه جيب التمييز بني نوعية املصلحة اليت يستند‬

‫إليها لتصنيف الزناع ضمن الشغل اجلماعي من عدمه‪ ،‬حبيث ختتلف املصلحة‬

‫‪ 504‬آمنة خذري‪ :‬اإلضراب في مجلة الشغل‪ .‬أشغال الندوة الدولية‪ " :‬خمسينية مجلة الشغل " ‪ -‬تونس يومي ‪ 27‬و‪ 28‬أبريل ‪ 2016‬في‬
‫موضوع‪ :‬مجلة الشغل بعد ‪ 50‬سنة – ‪ .2016-1966‬السنة‪ .2016 :‬ص‪.112 :‬‬
‫‪ 505‬أحمد بوهرو‪ :‬نزاعات الشغل الجماعية وفق مدونة الشغل الجديدة‪ .‬مطبعة القلم – السنة‪ .2004 :‬ص‪23 - 22:‬‬
‫‪ 506‬أمال أزداد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.55:‬‬

‫‪P 335‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫املشتركة بني جمموعة من األفراد عن جمموع املصاحل الفردية اخلاصة مبجموع‬

‫االجراء‪.‬‬

‫على اعتبار أن تسريح أحد العمال بسبب اخلطأ املهين أو أي خطأ أخر يتعلق‬

‫بظروف التشغيل أو إجراءاته‪ ،‬كما هو الشأن مبطالبة جمموعة من األجراء املشغل‬

‫‪507‬‬
‫فإن ذلك ال يفقد من طبيعة الزناع بكونه‬ ‫بدفع أجورهم أو تصفية حقوقهم‪،‬‬

‫نزاعا فرديا والذي جيب أن تطبق فيه املساطر اخلاصة بالزناع الفردي‪ ،‬وينطبق نفس‬

‫املبدأ إذا تعلق األمر بتزامن عدد من الزناعات الفردية يف نفس الوقت‪ ،‬وكيفما كان‬

‫الزناع الفردي فإنه ال يتحول بشكل من أشكال إىل نزاع مجاعي على إثر أحدا‬

‫مستقبلة‪ ،‬وعليه فإن املصلحة اجلماعية تعين مصلحة اجلميع بشكل خيص مجيع‬

‫األجراء أو فئة معينة منهم‪ ،‬كأن يتعلق األمر بأجورهم أو بتحسني ظروف عملهم‬

‫أو يتعلق بضرورة تطبيق قانون ما أو اتفاقية أو تغيري بعض بنود العقد مبا يف ذلك‬

‫النظام الداخلي للمؤسسة‪ ،‬أضف إىل هذا خمتلف الزناعات اليت خترق فيها االمتيازات‬
‫‪508‬‬
‫واحلقوق املخولة قانونا أو اتفاقا‪.‬‬

‫ويف هذا اإلطار‪ ،‬يظهر الفرق بني املصلحة املشتركة اليت متس باملصاحل كل‬

‫األجراء أو فئة معينة منهم بشكل تستوى فيه الزناعات‪ ،‬واليت قد تشمل أشخاص‬

‫غري معرفني حاال وال مستقبال‪ ،‬وبني املصلحة اليت متس بعض األجراء واليت قد تأيت يف‬

‫‪ 507‬أمال أزداد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.56:‬‬

‫‪ 508‬ذ مصطفى الفوركي‪ :‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪http://www.alkanounia.com‬تاريخ الزيارة‪ 18 :‬ماي ‪ .2017‬على الساعة ‪.11:59‬‬

‫‪P 336‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫صورة مجاعية أو نتيجة تراكم عدد من الزناعات‪ ،‬وبالتايل حتتفظ بالشكل الذي عليه‬

‫دون حيول ذلك الزناع من نزاع فردي إىل نزاع مجاعي‪.‬‬

‫احملور الثاين‪ :‬أحقية اللجوء للتحكيم حلل نزاع الشغل الفردي‬

‫يراد بالتحكيم حل نزاع من لدن هيئة حتكيمية تتلقى من األطراف مهمة‬

‫‪509‬‬
‫وتتعدد معايري أنواع التحكيم بتعدد‬ ‫الفصل يف الزناع بناء على اتفاق حتكيم‪،‬‬

‫معايري التصنيف‪ ،‬فهو من حيث مدى حرية أطراف الزناع يف اللجوء إليه قد يكون‬

‫اختياريا إذا مت اللجوء إليه بناء على اتفاق األطراف‪ ،‬وقد يكون حتكيما إجباريا‬

‫حبيث يكون ملزما على األطراف الزناع اللجوء إليه حلل نزاعاهتم‪ ،‬وهذا النوع يأخذ‬

‫شكلني‪ ،‬إما أن يترك لألطراف الزناع حرية اختيار هيئة التحكيم وإجراءاته‪ ،‬أو‬
‫‪510‬‬
‫ينص على اللجوء إليه دون أن يترك لألطراف حرية ذلك‪.‬‬

‫وإذا كان املشرع املغريب كما سبقت إليه اإلشارة قد أفرد لزناعات الشغل‬

‫اجلماعية قواعد خاصة فيما خيص تسويتها واملتمثلة يف اللجوء إىل التصاحل والتحكيم‬

‫حبسب املادة ‪ 550‬من مدونة الشغل‪ " ،‬تسوى نزاعات الشغل اجلماعية وفق مسطرة‬

‫التصاحل والتحكيم املنصوص عليها يف هذا الشأن‪ ".‬فإنه نص على إجراء الصلح يف إطار‬

‫نزاعات الشغل الفردية أمام مفتش الشغل يف مقابل ذلك سكت عن إمكانية اللجوء‬

‫إىل التحكيم‪.‬‬

‫‪ 509‬الفصل ‪ 306‬من قانون املسطرة املدنية‪.‬‬

‫‪ 510‬أشجان فيصل شكري داود‪ :‬الطبيعة القانونية لحكم التحكيم وآثاره وطرق الطعن به – دراسة مقارنة‪ .‬أطروحة استكمال‬
‫متطلبات الحصول على درجة املاجستر في القانون لكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس‪ ،‬فلسطين‪ .‬السنة‬
‫الجامعية‪ .2008 :‬ص‪.3 – 2:‬‬

‫‪P 337‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫من خالل هذا احملور سنتطرق مواقف الفقهاء والقضاء من مدى إمكانية اللجوء‬

‫إىل التحكيم‪ ،‬كفقرة أوىل‪ ،‬لنقتبس اجملاالت اليت خيتص فيه يف حاالت اللجوء إليه‬

‫كفقرة ثانية‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬مواقف الفقهاء والقضاء من إمكانية اللجوء للتحكيم حلل نزاع‬

‫الشغل الفردي‬

‫قسم املشرع املغريب اتفاق التحكيم إىل نوعني‪ ،‬حبيث نكون أمام عقد التحكيم‬

‫إذا التزم أطراف الزناع بعرض هذا الزناع على هيئة حتكيمية‪ ،‬وميكن إبرام العقد‬

‫املذكور ولو خالل دعوى جارية أمام احملكمة‪ 511،‬فيما أن شرط التحكيم فهو االتفاق‬

‫الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم الزناعات اليت قد تنشأ عن‬
‫‪512‬‬
‫وكالمها ميثالن اتفاقا للتحكيم والذي يرجع فيه االختصاص‬ ‫العقد املذكور‪،‬‬
‫‪513‬‬
‫للهيئة التحكيمية ويزنع فيه االختصاص من القضاء العادي‪.‬‬

‫بالرجوع للتشريع والقضاء املقارن‪ ،‬جند أنه أجاز اللجوء للتحكيم يف ما يتعلق‬

‫بالزناعات الشغل الفردية‪ ،‬إال أن الوضع ليس كذلك خبصوص تضمني شرط التحكيم‬

‫ضمن بنود العقد‪ ،‬إذ يعترب هذا الشرط باطال وغري مشروع‪ ،‬هذا األمر الذي مت‬

‫التنصيص عليه بالقانون املوحد األوريب ما دفع العديد من التشريعات األوربية تتبىن‬

‫‪ 511‬الفصل ‪ " 314‬عقد اتحكيم هو االتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة تحكيمية‪.‬‬
‫يمكن إبرام العقد املذكور ولو خالل دعوى جارية أمام املحكمة‪.‬‬
‫إذا تم االتفاق على التحكيم أثناء نظر النزاع من قبل املحكمة‪ ،‬فعلى املحكمة أن تقرر إحالة األطراف على التحكيم‪ .‬ويعد هذا القرار‬
‫بمثابة اتفاق تحكيم مكتوب‪" .‬‬
‫‪ 512‬الفصل ‪ " 316‬شرط التحكيم هو االتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات التي قد تنشأ عن العقد‬
‫املذكور‪".‬‬
‫‪ 513‬ذ‪ .‬محمد رافع‪ :‬اتفاق التحكيم في ظل القانون املغربي واالتفاقيات الدولية‪ .‬مجلة املحاكم املغربية‪ .‬نونبر – دجنبر ‪ – 2008‬العدد‪:‬‬
‫‪ .117‬ص‪.43 – 42 – 41 – 40 – 39 :‬‬

‫‪P 338‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫هذا التوجه‪ ،‬من ضمنها املشرع الفرنسي من خالل الفصل ‪ 2061‬من القانون املدين‬
‫‪514‬‬
‫ونفس األمر بالنسبة للتشريع البلجيكي من خالل الفصل ‪ 1678‬من‬ ‫الفرنسي‪،‬‬
‫‪515‬‬
‫الذي يعترب كل اتفاق على التحكيم قبل إهناء عقد‬ ‫القانون القضائي البلجيكي‪،‬‬
‫‪516‬‬
‫الشغل يعد باطال‪.‬‬

‫على االعتبار أن العقد يتحول من عقد رضائي إىل عقد إذعان‪ ،‬من خالل أن شرط‬

‫التحكيم الذي سيدونه املشغل بعقد الشغل يعترب ضمنيا شرطا مفروضا على األجري‬

‫وهذا خمالف ملبدأ رضا األطراف أثناء إعداد عقد الشغل‪.‬‬

‫إذ أن تزعزع مبدأ سلطان اإلرادة والسيما يف عالقات الشغل اليت تربط بني األجري‬

‫واملشغل‪ ،‬تأكد أنه من واجب الدولة التدخل بشكل تتحقق معه املصلحة العامة‪،‬‬

‫ومن توفري قدر من احلماية لألجري يف هذا النوع من العالقات التعاقدية الذي تستأثر‬
‫‪517‬‬
‫فيها سلطة املشغل بسلطات أوفر على مصلحة األجري‪.‬‬

‫‪514‬‬ ‫‪Article 2061 - Modifié par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 - art. 11 Titre XVI : De la convention‬‬
‫‪d'arbitrage‬‬
‫‪" La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, à moins que celle-ci n'ait‬‬
‫‪succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a initialement acceptée.‬‬
‫‪Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être‬‬
‫"‪opposée.‬‬
‫‪www.legifrance.gouv.fr Mercredi 24 Mai 2017 – 11H 38 MIN‬‬
‫‪515 " Art. 1678. 1. La convention d'arbitrage n'est pas valable si elle confère à une partie une situation privilégiée en‬‬

‫‪ce qui concerne la désignation de l'arbitre ou des arbitres.‬‬

‫‪2. Sous réserve des exceptions prévues par la loi, est nulle de plein droit toute convention d'arbitrage conclue avant‬‬
‫"‪la naissance d'un litige dont le tribunal du travail doit connaître en vertu des articles 578 à 583.‬‬
‫‪10 OCTOBRE 1967. - CODE JUDICIAIRE - Sixiéme partie : L'ARBITRAGE.‬‬
‫‪http://www.ejustice.just.fgov.be Mercredi 24 Mai 2017 – 11H 53 MIN‬‬
‫‪ 516‬حفيظ صافي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.97 :‬‬
‫‪ 517‬ازهور هيباوي‪ :‬قانون الشغل الجنائي عالقات الشغل الفردية‪ .‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا املعمقة في القانون الخاص‪.‬‬
‫وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار‪ .‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ـ جامعة محمد األول‪ .‬السنة‬
‫الجامعية‪ 2006 :‬ـ ‪ .2007‬ص‪.1:‬‬

‫‪P 339‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

518
،‫ويف هذا الصدد صدرت جمموعة من القرارات عن حمكمة النقض الفرنسية‬

96- ‫ يف قرار عدد‬،1999 ‫ فرباير‬16 ‫من ضمنها قرار عن الغرفة االجتماعية بتاريخ‬

‫ مت‬،‫ حيث جاء فيه " من خالل حكم حمكمة االستئناف الوطنية بالسويد‬،40643

‫تعاقد مبوجب عقد عمل مكتوب يف السويد ومت تضمني شرط التحكيم يف عقد‬

‫ إال أن مقتضيات املواد‬... ‫الشغل الذي يعهد االختصاص التحكيم فيه لدولة السويد‬

2061 ‫ و‬14 ‫ من قانون الشغل الفرنسي واملادتني‬L511-1 ‫ واملادة‬L121-3 ‫ و‬L517-1

‫ تفيد أنه ال ميكن لألطراف التنصيص على شرط‬،‫من القانون املدين الفرنسي‬

‫ وجعل االختصاص حملكمة أخرى غري اليت عينت‬،‫التحكيم ضمن بنود عقد الشغل‬
519
"...‫من طرف احلكم الفرنسي‬

‫إىل جانب ذلك جند املشرع السعودي بدوره نص بنص صريح على إمكانية جلوء‬

‫ وذلك من‬،‫أطراف العالقة الشغل يف حالة نشوب نزاع بينهم إىل مؤسسة التحكيم‬

518 - Cour de Cassation, Chambre sociale, du 4 mai 1999, 97-41.860, Publié au bulletin
- Cour de Cassation, Chambre sociale, du 6 février 1997, 93-46.395, Inédit
www.legifrance.gouv.fr Mercredi 24 Mai 2017 – 16H 25 MIN
519 " alors, d'autre part, qu'il était relevé par la cour d'appel que M. X..., de nationalité suédoise, avait été engagé par

contrat de travail rédigé en suédois, signé en Suède et comportant une clause compromissoire visant la compétence
d'une juridiction arbitrale sise en Suède ainsi que le bénéfice au profit du salarié d'un plan de retraite suédois
(SKANDIA) ; qu'il s'ensuit que ledit contrat de travail ayant un caractère international indiscutable, fait une fausse
application à l'espèce des articles L. 517-1, L. 121-3 et L. 511-1 du Code du travail, et 14 et 2061 du Code civil, l'arrêt
qui, sur le fondement de ces textes, retient que les parties n'avaient pu stipuler une clause attributive de juridiction
ou une clause compromissoire visant une juridiction autre que celle désignée par la règle française de compétence
interne ; alors, de plus, subsidiairement, que viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt qui
retient que le contrat de travail de M. X... aurait été soumis à la loi française parce que celui-ci aurait été embauché
pour travailler en France, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de la société faisant valoir que
l'intéressé avait conclu son contrat de travail avec le groupe suédois, à partir d'une annonce parue en anglais dans
un journal suédois visant un poste de " vendeur " en ces termes :"
Cour de Cassation, Chambre sociale, du 16 février 1999, 96-40.643, Publié au bulletin
www.legifrance.gouv.fr Mercredi 24 Mai 2017 – 11H 55 MIN

P 340 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خالل مقتضيات املادة ‪ 224‬من القانون العمل السعودي حبيث جاء يف نص املادة "‬

‫جيوز لطريف عقد العمل تضمينه نصا يقضي بتسوية اخلالفات بطريقة التحكيم‪.‬‬

‫كما ميكن هبما االتفاق على ذلك بعد نشوء الزناع‪ ،‬ويف مجيع األحوال تطبق‬

‫أحكام نظام التحكيم النافذ يف اململكة والئحته التنفيذية‪".‬‬

‫وخبالف بعض التشريعات كالتشريع البلجيكي‪ ،‬الذي اعترب كل شرط حتكيم‬

‫وارد ضمن بنود عقد الشغل يكون باطل كما متت اإلشارة إليه أعاله حبسب املادة‬

‫‪ 1678‬من القانون القضائي البلجيكي‪ ،‬وكنتيجة لذلك جند أن املشرع السعودي مل‬

‫خيصص أي محاية إضافية لألجري والسيما إذا خسر الدعوى‪ ،‬حبيث تشري املادة ‪227‬‬

‫من نفس القانون السعودي أعاله على أنه جيوز للهيئة أن حتكم على من خسر الدعوى‬

‫بأن يدفع إىل الطرف اآلخر كل ما تكبده من نفقات أو بعضه‪.‬‬

‫باإلضافة إىل ذلك تقر املادة ‪ 238‬قانون العمل السعودي على أنه " يعاقب‬

‫بغرامة ال تقل عن ‪ 10000‬ريال وال تزيد على ‪ 30000‬ريال كل صاحب عمل أو‬

‫رئيس مشروع وكل عامل رفض أو أرجأ تنفيذ قرار حتكيم أو أي قرار هنائي صادر‬

‫عن إحدى هيئات نسوية اخلالفات العمالية‪ 520".‬مبعىن أن األطراف عالقة الشغل من‬

‫األجري أو املشغل يبقى ملزمني باتفاق التحكيم‪ .‬سواء اختذ صورة عقد التحكيم والذي‬

‫من املرجح أن يربم عند قيام العقد أو أثناء سريانه أو عند اهناء عالقة الشغل‪ ،‬أو اختذ‬

‫صور شرط التحكيم والذي يضمن ضمن بنود عقد الشغل‪.‬‬

‫‪ 520‬نظام العمل السعودي‪ ،‬مرسوم ملكي رقم‪( :‬م‪ )51/‬وتاريخ ‪ 1426/8/23‬هـ ‪.‬قرار مجلس الوزراء رقم‪ 219 :‬بتاريخ ‪ 1426/8/22‬هـ‪.‬‬
‫منشور باملوقع اململكة العربية السعودية‪ .‬هيئة الخبراء بمجلس الوزراء‪.‬‬
‫‪ www.boe.gov.sa‬األربعاء ‪ 24‬ماي ‪17:25 .2017‬‬

‫‪P 341‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫وبالرجوع إىل بعض الفقه يرى بعدم جواز التحكيم يف نزاعات الشغل الفردية‬

‫الرتباطها بالنظام العام‪ 521،‬يف حني يؤكد البعض أن فكرة النظام العام ال جيب أن‬

‫تكون عائقا على التحكيم وال جيوز اخللط بني القواعد اآلمرة وبني النظام العام‪ ،‬على‬

‫اعتبار أنه بالرجوع إىل جمموعة من املقتضيات القانونية سواء املنظمة جملال التحكيم‬

‫أو جمال الشغل ال جند إىل ما ميكن االستناد عليه من أجل إقصاء خمتلف نزاعات‬
‫‪522‬‬
‫الشغل الفردية من أحقية األطراف للجوء إىل اتفاق التحكيم‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬نطاق تطبيق التحكيم حلل نزاع الشغل الفردي‬

‫أفرد املشرع املغريب مسطرة خاصة حلل نزاعات الشغل الفردية‪ ،‬حيث أناط‬

‫هليئات ذات طبيعة إدارية مهمة إجراء الصلح بني األجري واملشغل خبصوص الزناع‬

‫املرتبط بالشغل‪ ،‬حبيث يعترب حسب الفقرة اخلامسة من املادة ‪ 41‬من مدونة الشغل‬

‫االتفاق الذي مت التوصل إليه يف إطار الصلح التمهيدي هنائيا وغري قابل للطعن أمام‬

‫احملاكم‪ ،‬إال أنه مبجرد فشل حماولة الصلح اليت تتم أمام مفتش الشغل سلوك‬

‫املسطرة القضائية اليت تتم أمام احملكمة االبتدائية‪ ،‬حبيث هلا أن حتكم يف حالة‬

‫ثبوت فصل األجري تعسفيا‪ ،‬إما بإرجاع األجري إىل شغله أو حصوله على تعويض عن‬

‫الضرر وذلك حبسب الفقرة األخرية من املادة ‪ 41‬من مدونة الشغل‪.‬‬

‫‪ 521‬نجد أن الفقيه ‪ " G.Lyon Gaen‬يرى أن هذا الحق مرتبط بالنظام العام االجتماعي‪ ،‬ألنه يهدف إلى حماية األجير الذي ال ينبغي‬
‫أن يجد نفسه خارج اختصاص القضاء الرسمي‪ "...‬وفيما يرى الفقيه ‪ J.Savatier‬يرى" أن األمر هنا يتعلق بالنظام العام املطلق الذي‬
‫يهدف إلى حماية املتقاض ي وذلك بأن يضمن لح حق اللجوء إلى املحاكم الرسمية‪ ،‬بحيث إنه إذا كان تنازل الدولة عن حقها في تنظيم‬
‫عالقة الشغل وإسنادها لإلرادة األطراف ناتج عن تغليب الديمقراطية االجتماعية على الديمقراطية السياسية‪ ،‬فإن هذا التنازل ال‬
‫ينبغي أن يكون مطلقا‪ "...‬باملقابل يرى الفقيه ‪ " H. Motulsky‬أن نزاعات الشغل الفردية ال تتعارض مع التحكيم‪ ،‬فالخصومة الشغلية‬
‫واختصاص قاض ي العرف ال يتعلقان بالنظام العام بدرجة تمنع عرض نزاع الشغل الفردي على التحكيم‪ - ".‬أمال أزداد‪ :‬مرجع سابق‪.‬‬
‫ص‪.67 – 66:‬‬
‫‪ 522‬محمد معزوز‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.70:‬‬

‫‪P 342‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫فاحملكمة االبتدائية يعود هلا االختصاص للنظر يف نزاعات الشغل الفردية‪ ،‬بناء‬

‫على االختصاص النوعي للمحاكم االبتدائية املنصوص عليه بالفرع األول من الباب‬

‫الثاين من القسم الثاين وذلك من خالل مقتضيات الفقرة األوىل املادة ‪ 18‬من قانون‬

‫املسطرة املدنية واليت نصت "ختتص احملاكم االبتدائية ‪ -‬مع مراعاة االختصاصات‬
‫‪523‬‬
‫‪ -‬بالنظر يف مجيع القضايا املدنية وقضايا‬ ‫اخلاصة املخولة إىل أقسام قضاء القرب‬

‫األسرة‪ 524‬والتجارية‪ 525‬واإلدارية‪ 526‬واالجتماعية ابتدائيا وانتهائيا أو ابتدائيا مع حفظ‬

‫حق االستيناف‪".‬‬

‫أكد الفصل ‪ 20‬من نفس القانون أعاله على حتديد نوعية الزناعات اليت يعود‬

‫االختصاص فيها للمحاكم العادية حبيث " ختتص احملاكم االبتدائية يف القضايا‬

‫االجتماعية بالنظر يف‪:‬‬

‫أ) الزناعات الفردية املتعلقة بعقود الشغل أو التدريب املهين واخلالفات الفردية‬

‫اليت هلا عالقة بالشغل أو التدريب املهين‪.‬‬

‫ب) التعويض عن األضرار الناجتة عن حوادث الشغل واألمراض املهنية طبقا‬

‫للتشريع اجلاري به العمل؛‬

‫‪ 523‬تم تغييروتتميم الفصل ‪ 18‬أعاله بموجب القانون رقم ‪ 35.10‬بتغييروتتميم قانون املسطرة املدنية كما صادق عليه الظهيرالشريف بمثابة قانون رقم ‪ 1.74.447‬الصادرفي ‪ 11‬من رمضان‬

‫‪ 28( 1394‬سبتمبر‪ ،)1974‬الصادربتنفيذه ظهيرشريف رقم ‪ 1.11.149‬بتاريخ ‪ 16‬من رمضان ‪ 17 (1432‬أغسطس ‪ ،)2011‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5975‬بتاريخ ‪ 6‬شوال ‪ 5( 1432‬سبتمبر‪،)2011‬‬

‫ص‪.4387 :‬‬

‫‪ 524‬تم تغيير وتتميم وتعويض الفصل ‪ 18‬أعاله بموجب القانون رقم ‪ ،72.03‬سالف الذكر‪.‬‬
‫‪ 525‬بخصوص االختصاص النوعي للمحاكم التجارية‪ ،‬انظر املواد من ‪ 5‬إلى ‪ 9‬من القانون رقم ‪ 53.95‬القاض ي بإحداث محاكم تجارية‪ ،‬الصادر‬
‫األمر بتنفيذه بمقتض ى الظهير الشريف رقم ‪ 1-97-65‬بتاريخ ‪ 4‬شوال ‪ 12( 1417‬فبراير ‪)1997‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 4482‬بتاريخ ‪ 8‬محرم ‪ 15( 1418‬ماي‬

‫‪ ،)1997‬ص ‪ .1141‬مع اإلشارة إلى أن املحاكم االبتدائية تبقى مختصة بالنظر في الطلبات األصلية التي ال تتجاوز قيمتها ‪ 20.000‬درهم‪.‬‬
‫‪ 526‬بخصوص االختصاص النوعي للمحاكم اإلدارية‪ ،‬انظر املواد ‪ 8‬و‪ 9‬ومن ‪ 20‬إلى ‪ 44‬من القانون رقم ‪ 41.90‬املحدث بموجبه محاكم إدارية‪ ،‬الصادر‬

‫األمر بتنفيذه بمقتض ى الظهير الشريف رقم ‪ 1-91-225‬بتاريخ ‪ 22‬من ربيع األول ‪ 10( 1414‬شتنبر ‪)1993‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 4227‬بتاريخ ‪ 18‬جمادى األولى ‪ 3( 1414‬نوفمبر ‪ )1993‬ص ‪.2168‬‬

‫‪P 343‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ج) الزناعات اليت قد تترتب عن تطبيق املقتضيات التشريعية والتنظيمية‬

‫املتعلقة بالضمان االجتماعي‪".‬‬

‫وموازاة مع ذلك‪ ،‬باستقرائنا لفصول املنظمة للتحكيم ضمن قانون رقم ‪-05‬‬

‫‪ ،08‬ومن خالل الفصل ‪ 308‬منه‪ ،‬جند أن القاعدة العامة مفادها أنه جيوز جلميع‬

‫األشخاص من ذوي األهلية الكاملة سواء كانوا طبيعيني أو معنويني أن يربموا اتفاق‬

‫حتكيم يف احلقوق اليت ميلكون حرية التصرف فيها ضمن احلدود ووفق اإلجراءات‬

‫واملساطر املنصوص عليها يف هذا الباب وذلك مع التقيد مبقتضيات الظهري الشريف‬

‫الصادر يف‪ 9‬رمضان ‪ 12( 1331‬أغسطس ‪ )1913‬مبثابة قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬

‫كما وقع تغيريه وتتميمه وال سيما الفصل ‪ 62‬منه‪ ،‬وكاستثناء من القاعدة أعاله‪ ،‬أنه‬

‫مع مراعاة مقتضيات الفصل ‪ 308‬أعاله‪ ،‬ال جيوز أن يربم اتفاق التحكيم بشأن تسوية‬

‫الزناعات اليت هتم حالة األشخاص وأهليتهم أو احلقوق الشخصية اليت ال تكون موضوع‬
‫‪527‬‬
‫جتارة‪.‬‬

‫كما تتميز اإلجراءات مسطرة املتبعة يف التحكيم عن مثيالهتا يف القضاء العادي‬

‫‪528‬‬
‫وهذا يستشف من مقتضيات الفقرة األوىل من الفصل ‪-10‬‬ ‫باألساسي االتفاقي‪،‬‬
‫‪529‬‬
‫إذ يعد ضمانة يوفرها لألطراف ويشكل اجملال‬ ‫‪ 327‬من قانون املسطرة املدنية‪،‬‬

‫‪ 527‬الفصل ‪ 309‬من قانون املسطرة املدنية‬

‫‪ 528‬ذ‪ .‬محمد املختار الراشدي‪ :‬إجراءات مسطرة التحكيم‪ .‬مجلة املحاكم املغربية‪ .‬نونبر – دجنبر ‪ - 2008‬العدد‪ .117 :‬ص‪80:‬‬
‫‪ 529‬الفقرة األولى من الفصل ‪ 327-10‬من قانون املسطرة املدنية‪:‬‬
‫" تضبط الهيئة التحكيمية إجراءات مسطرة التحكيم التي تراها مناسبة مع مراعاة أحكام هذا القانون دون أن تكون ملزمة بتطبيق‬
‫القواعد املتبعة لدى املحاكم ما لم يتفق األطراف على خالف ذلك في اتفاق التحكيم‪".‬‬

‫‪P 344‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫اخلصب لألمن القانوين والقضائي‪ ،‬ما جعله يتبوأ مكانة أمسى حلل الزناعات‪ ،‬ويؤسس‬
‫‪530‬‬
‫ألسس احلكامة القانونية والقضائية‪.‬‬

‫وكنتيجة لذلك‪ ،‬جند أن القضاء الوطين املغريب أقر يف جمموعة من األحكام‬

‫اعتراف ببند التحكيم دومنا أن يثري أي معارضة اجتاه األطراف‪ ،‬بعدم أحقتهم اللجوء‬

‫إىل التحكيم‪ ،‬ومن ضمن األحكام نريد ما جاء يف حكم ابتدائية وجدة‪ ،‬رقم‬

‫‪ 05/1923‬بتاريخ ‪ 02‬نونرب ‪ ،2005‬ملف اجتماعي عدد ‪ ،05/202‬حيث جاء فيه‪:‬‬

‫" وحيث إن حماولة الصلح مل يؤد إىل نتيجة نظرا لتمسك كل طرف مبوقفه‪،‬‬

‫وحيث دفعت جهة املدعى عليها برد الطلب ملخالفته مقتضيات الفصل ‪ 319‬من‬

‫قانون املسطرة املدنية واحتياطيا برده لعدم ارتكازه على أساس ولكون الفصل كان‬

‫مربرا‪ ...‬وحيث إنه طبقا ملقتضيات الفصل ‪ 319‬من قانون املسطرة املدنية يقابله‬

‫الفصل ‪ 327-34‬من قانون املسطرة املدنية – ‪ ،08-05‬فإن حكم احملكمني ال يقبل‬

‫الطعن يف آية حالة‪ ،‬وحيث إن الطلب احلايل املقدم من طرف املدعي يعد مبثابة‬

‫طعن يف وصل تصفية احلساب وبالتايل فإنه ال يقبل الطعن خاصة وأن اللجوء إىل‬

‫مسطرة التحكيم كان برضى الطرفني وبعد موافقة املدعى مبغادرة الشركة بعد‬
‫‪531‬‬
‫حصوله على مستحقاته املتفق عليها واليت توصل هبا فعال‪"...‬‬

‫‪ 530‬إبراهيم العسري‪ :‬التحكيم ومستلزمات األمن القانوني والقضائي – دراسة على ضوء القانون ‪ .08-05‬مجلة امللف‪ .‬العدد‪– 21 :‬‬
‫أكتوبر ‪ .2013‬ص‪.161 :‬‬
‫‪ 531‬أمال أزداد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.63:‬‬

‫‪P 345‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ولإلشارة وعلى خالف األحكام القضائية‪ ،‬ال تكون أحكام احملكمني قابلة‬

‫للتنفيذ ما مل تذيل بالصيغة التنفيذية حبسب ما ينص عليه الفصل ‪ 327-31‬من‬

‫قانون املسطرة املدنية‪،‬‬

‫"ال ينفذ احلكم التحكيمي جربيا إال مبقتضى أمر بتخويل الصيغة التنفيذية‬

‫يصدره رئيس احملكمة الصادر احلكم يف دائرهتا‪.‬‬

‫يودع أصل احلكم التحكيمي مصحوبا بنسخة من اتفاق التحكيم مع ترمجتها‬

‫إىل اللغة العربية لدى كتابة ضبط احملكمة من لدن أحد احملكمني أو الطرف األكثر‬

‫استعجاال داخل أجل سبعة أيام كاملة التالية لتاريخ صدوره‪.‬‬

‫إذا تعلق التحكيم باستئناف حكم‪ ،‬وجب إيداع احلكم التحكيمي لدى كتابة‬

‫ضبط حمكمة االستئناف وفقا ملقتضيات الفقرة السابقة‪.‬‬

‫ويصدر األمر بتخويل الصيغة التنفيذية عن الرئيس األول هلذه احملكمة‪".‬‬

‫وتبعا لذلك وقبل تذييله بالصيغة التنفيذية مير احلكم التحكيم مبجموعة‬

‫من املراحل انطالقا من معرفة اجلهة املختصة ملنحه هذه الصيغة مرورا بطلب‬
‫‪532‬‬
‫استصدار األمر وانتهاء بصدور هذا األخري‪.‬‬

‫‪ 532‬ذ‪ .‬رضوان الحسوس ي‪ :‬الحكم التحكيمي مشتمالته وتقنياته‪ .‬مجلة املحاكم املغربية‪ .‬نونبر – دجنبر ‪ - 2008‬العدد‪ .117 :‬ص‪:‬‬
‫‪.119‬‬

‫‪P 346‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫خامتة‬

‫من هناك ميكن القول‪ ،‬أنه ليس هناك مانع من القول جبواز التحكيم يف كل‬

‫ما يتعلق بزناعات الشغل الفردية‪ 533،‬إال أن هذا األمر ويف غياب نصوص قانونية اليت‬

‫تقر بذلك‪ ،‬سنكون أمام فرضيات متعددة من ضمنها جواز تضمني شرط التحكيم‬

‫ضمن بنود عقد الشغل‪ ،‬بإضافة لفرضية مدى إلزامية اتفاق التحكيم على فئة من‬

‫األجراء والسيما يف ظل عقود الشغل املربمة يف شكل غري كتايب‪ ،‬بإضافة مدى‬

‫إمكانية استفادة األجراء من مسطرة خاصة نظرا خلصوصيات نزاعات الشغل‬

‫الفردية‪ ...‬وغريها من الفرضيات واليت ستشكل إشكاالت يف غياب النص القانوين‬

‫الذي يقر أو ينظم إجراءات التحكيم يف هذا النوع من الزناعات‪.‬‬

‫إذ بالرجوع فيما سبق جند من التشريعات اعترفت بشرط التحكيم سواء عند‬

‫قيام العالقة الشغل أو بعد انتهاء عقد الشغل كما ذهب عليه املشرع السعودي من‬

‫خالل قانون العمل املشار إليه أعاله‪ ،‬على عكس بعض التشريعات األوربية من قبيل‬

‫التشريع الفرنسي والبلجيكي اليت ربطت اللجوء إىل جهاز التحكيم عند انتهاء عقد‬

‫الشغل ومتنع اتفاق األطراف اللجوء إىل التحكيم أثناء ابرام عقد الشغل أو أثناء‬

‫سريانه‪.‬‬

‫‪ 533‬عبد هللا درميش‪ :‬التحكيم في نزاعات الشغل‪ .‬مجلة املحاكم املغربية‪ .‬شتنبر – أكتوبر ‪ – 2000‬العدد‪ .84:‬ص‪.44:‬‬

‫‪P 347‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫الئحة املراجع املعتمدة‬

‫الكتب‪:‬‬

‫‪ ‬عبد الكرمي الطالب‪ :‬الشرح العملي لقانون املسطرة املدنية‪ ،‬مطبوعات‬

‫املعرفة – مراكش‪ .‬طبعة أبريل ‪.2013‬‬

‫‪ ‬حممد سعيد بناين‪ :‬قانون الشغل باملغرب ب يف ضوء مدونة الشغل‬

‫‪،‬عالقات الشغل الفردية ‪،‬اجمللد االول‪ ،‬اجلزء الثاين‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة ‪،‬الدار‬

‫البيضاء طبعة يناير ‪.2007‬‬

‫‪ ‬عشاش عبد اهلل‪ :‬تسوية نزاعات العمل الفردية يف القانون اجلزائري‪ .‬كلية‬

‫احلقوق – جامعة بن يوسف بن خدة‪ .‬السنة اجلامعية‪.2010 :‬‬

‫‪ ‬املركز الدويل للتدريب التابع ملنظمة العمل الدولية‪ :‬أنظمة منازعات‬

‫العمل‪ .‬دليل بشأن حتسني األداء‪ .‬مجيع احلقوق حمفوظة – الطبعة األوىل‪.2013 :‬‬

‫الشغل‬ ‫مدونة‬ ‫وفق‬ ‫اجلماعية‬ ‫الشغل‬ ‫نزاعات‬ ‫‪ ‬أمحد بوهرو‪:‬‬

‫اجلديدة‪ .‬مطبعة القلم – السنة‪.2004 :‬‬

‫الرسائل واألطروحات‪:‬‬

‫‪ ‬أمساء عبيد‪ :‬التحكيم يف التشريع املغريب‪ .‬رسالة يف دبلوم الدراسات العليا‬

‫املعمقة يف القانون اخلاص‪ .‬وحدة التكوين والبحث "أنظمة التحكيم" كلية العلوم‬

‫القانونية واالجتماعية واالقتصادية ـ جامعة حممد اخلامس السويسي‪ .‬السنة اجلامعية‪:‬‬

‫‪.2009 ،2008‬‬

‫‪P 348‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬حممد معزوز‪ :‬خصوصيات التقاضي يف املادة االجتماعية‪ .‬رسالة لنيل دبلوم‬

‫املاستر وحدة التكوين والبحث ماستر قوانني التجارة واألعمال‪ .‬كلية العلوم القانونية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية ـ جامعة حممد األول‪ .‬السنة اجلامعية‪ 2009 :‬ـ ‪.2010‬‬

‫‪ ‬أمال أزداد‪ :‬التحكيم يف نزاعات الشغل‪ .‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬

‫املعمقة يف القانون اخلاص‪ .‬وحدة التكوين والبحث يف قانون األعمال واالستثمار‪ .‬كلية‬

‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪ -‬جامعة حممد األول‪ .‬السنة اجلامعية‪:‬‬

‫‪2008 – 2007‬‬

‫‪ ‬أشجان فيصل شكري داود‪ :‬الطبيعة القانونية حلكم التحكيم وآثاره‬

‫وطرق الطعن به – دراسة مقارنة‪ .‬أطروحة استكمال متطلبات احلصول على‬

‫درجة املاجستر يف القانون لكلية الدراسات العليا يف جامعة النجاح الوطنية يف نابلس‪،‬‬

‫فلسطني‪ .‬السنة اجلامعية‪.2008 :‬‬

‫‪ ‬ازهور هيباوي‪ :‬قانون الشغل اجلنائي عالقات الشغل الفردية‪ .‬رسالة لنيل‬

‫دبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ .‬وحدة التكوين والبحث يف قانون‬

‫العقود والعقار‪ .‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ـ جامعة حممد‬

‫األول‪ .‬السنة اجلامعية‪ 2006 :‬ـ ‪.2007‬‬

‫املقاالت واجملاالت‪:‬‬

‫‪ ‬يوسف الزوجال‪ :‬التحكيم يف القانون املغريب بني املاضي‪ ،‬احلاضر‬

‫واملستقبل‪ .‬جملة امللف‪ .‬العدد ‪ 18‬أكتوبر ‪.2011‬‬

‫‪P 349‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬حفيظ صايف‪ :‬التحكيم يف نزاعات الشغل الفردية‪ .‬اجمللة املغربية‬

‫للدراسات القانونية والقضائية‪ .‬العدد ‪ 7‬يناير ‪.2012‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬حممد رافع‪ :‬اتفاق التحكيم يف ظل القانون املغريب واالتفاقيات‬

‫الدولية‪ .‬جملة احملاكم املغربية‪ .‬نونرب – دجنرب ‪ – 2008‬العدد‪.117 :‬‬

‫‪ ‬ذ‪ .‬حممد املختار الراشدي‪ :‬إجراءات مسطرة التحكيم‪ .‬جملة احملاكم‬

‫املغربية‪ .‬نونرب – دجنرب ‪ - 2008‬العدد‪.117 :‬‬

‫‪ ‬إبراهيم العسري‪ :‬التحكيم ومستلزمات األمن القانوين والقضائي – دراسة‬

‫على ضوء القانون ‪ .08-05‬جملة امللف‪ .‬العدد‪ – 21 :‬أكتوبر ‪.2013‬‬

‫‪ ‬ذ‪.‬رضوان احلسوسي‪:‬احلكم التحكيمي مشتمالته‪.‬وتقنياته‪ .‬جملة احملاك‬

‫م املغربية‪ .‬نونرب – دجنرب ‪ - 2008‬العدد‪.117 :‬‬

‫‪ ‬عبد اهلل درميش‪ :‬التحكيم يف نزاعات الشغل‪ .‬جملة احملاكم املغربية‪.‬‬

‫شتنرب – أكتوبر ‪ – 2000‬العدد‪.84 :‬‬

‫الندوات‬

‫‪ ‬مصطفى التراب‪ :‬أي دور للتحكيم يف فض املنازعات من خالل التشريع‬

‫املغريب؟ منشورات جملة احلقوق املغربية ‪ 6‬الوسائل الودية لفض املنازعات‪ .‬الوساطة ـ‬

‫التحكيم ـ الصلح‪ ،‬مقاربات وجتارب متعددة‪ .‬أشغال الندوة الدولية اليت نظمتها الكلية‬

‫املتعددة التخصصات بالناظور‪ .‬سلسلة األعداد اخلاصة‪ .‬العدد ‪ .4‬ماي ‪.2012‬‬

‫‪P 350‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬آمنة خذري‪ :‬اإلضراب يف جملة الشغل‪ .‬أشغال الندوة الدولية‪ " :‬مخسينية‬

‫جملة الشغل " ‪ -‬تونس يومي ‪ 27‬و‪ 28‬أبريل ‪ 2016‬يف موضوع‪ :‬جملة الشغل بعد ‪50‬‬

‫سنة – ‪ .2016-1966‬السنة‪.2016 :‬‬

‫أحكام قضائية‬

‫‪ ‬قرار صادر عن حمكمة النقض يف امللف عدد ‪ 9750‬بتاريخ ‪.1990/09/24‬‬

‫‪ ‬حمكمة التعقيب التونسية‪ ،‬قرار تعقييب مدين عدد ‪ 23002‬صادر عن‬

‫الدوائر اجملتمعة بتاريخ ‪ 17‬يناير ‪.2005‬‬

‫‪ Cour de Cassation, Chambre sociale, du 4 mai 1999, 97-‬‬

‫‪41.860.‬‬

‫‪ Cour de Cassation, Chambre sociale, du 6 février 1997, 93-‬‬

‫‪46.395, Inédit.‬‬

‫‪ Cour de Cassation, Chambre sociale, du 16 février 1999, 96-‬‬

‫‪40.643, Publié au bulletin.‬‬

‫القوانني‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 08.05‬الصادر بتنفيذه ظهري شريف رقم ‪ 1.07.169‬بتاريخ‬

‫‪ 19‬من ذي احلجة ‪ 30( 1428‬نوفمرب‪ ،)2007‬اجلريدة الرمسية عدد ‪ 5584‬بتاريخ ‪25‬‬

‫ذو القعدة ‪ 6( 1428‬ديسمرب ‪.)2007‬‬

‫‪P 351‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫‪ ‬ظهري شريف رقم ‪ 1.03.194‬صادر يف ‪ 14‬من رجب ‪ 11( 1424‬سبتمرب‬

‫‪ )2003‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 65.99‬املتعلق مبدونة الشغل‪ .‬اجلريدة الرمسية عدد ‪5167‬‬

‫بتاريخ ‪ 13‬شوال‬

‫‪ ‬قانون رقم ‪ 04 – 90‬مؤرخ يف ‪ 10‬رجب عام ‪ 1410‬املوافق ‪ 6‬نوفمرب ‪1990‬‬

‫يتعلق بتسوية الزناعات الفردية يف العمل‪ .‬العدد‪ .6:‬السنة السابعة والعشرون‪.‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 35.10‬بتغيري وتتميم قانون املسطرة املدنية كما صادق عليه‬

‫الظهري الشريف مبثابة قانون رقم ‪ 1.74.447‬الصادر يف ‪ 11‬من رمضان ‪28( 1394‬‬

‫سبتمرب ‪ ،)1974‬الصادر بتنفيذه ظهري شريف رقم ‪ 1.11.149‬بتاريخ ‪ 16‬من رمضان‬

‫‪ 17 (1432‬أغسطس‪ ،)2011‬اجلريدة الرمسية عدد ‪ 5975‬بتاريخ ‪ 6‬شوال ‪5( 1432‬‬

‫سبتمرب ‪).2011‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 53.95‬القاضي بإحداث حماكم جتارية‪ ،‬الصادر األمر بتنفيذه‬

‫مبقتضى الظهري الشريف رقم ‪ 1-97-65‬بتاريخ ‪ 4‬شوال ‪ 12( 1417‬فرباير ‪)1997‬؛‬

‫اجلريدة الرمسية عدد ‪ 4482‬بتاريخ ‪ 8‬حمرم ‪ 15( 1418‬ماي ‪).1997‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 41.90‬احملدث مبوجبه حماكم إدارية‪ ،‬الصادر األمر بتنفيذه‬

‫مبقتضى الظهري الشريف رقم ‪ 1-91-225‬بتاريخ ‪ 22‬من ربيع األول ‪ 10( 1414‬شتنرب‬

‫‪)1993‬؛ اجلريدة الرمسية عدد ‪ 4227‬بتاريخ ‪ 18‬مجادى األوىل ‪ 3( 1414‬نوفمرب ‪.)1993‬‬

‫‪ ‬نظام العمل السعودي‪ ،‬مرسوم ملكي رقم‪( :‬م‪ )51/‬وتاريخ‬

‫‪1426/8/22‬‬ ‫بتاريخ‬ ‫‪219‬‬ ‫الوزراء رقم‪:‬‬ ‫جملس‬ ‫‪.‬قرار‬ ‫‪ 1426/8/23‬هـ‬

‫هـ‪ .‬منشور باملوقع اململكة العربية السعودية‪ .‬هيئة اخلرباء مبجلس الوزراء‪.‬‬

‫‪P 352‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 -art. 11 Titre XVI : De

la convention d'arbitrage

CODE.JUDICIAIRE.- 10.OCTOBRE.1967. Sixiéme partie : L'AR

BITRAGE.

P 353 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫مقاالت وأبحاث‬
‫قانونية وقضائية‬
‫باللغة العربية‬

‫‪P 354‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

DR Hamza Moumen
Doctorant en Droit des affaires - Avocat - Stagiaire
au Barreau des avocats d'El Jadida
Le crowdfunding : analyse à la lumière
de l’arsenal juridique Marocain
"the crowdfunding: analysis based on the moroccan legal arsenal"

« L’être intelligent traverse toujours les moments difficiles par son

intelligence » : c’est par ces mots de Dawhens Débot que nous devons

prendre conscience du fait que la phase que le monde est en train de

traverser doit au moins laisser, ne serait-ce qu’un semblant de positivité,

une positivité que doivent impliquer les réflexions que nous sommes dans

l’obligation d’avoir et de tenir.

Parmi ces réflexions, celle qui doit être orientée vers les répercussions

sensiblement négatives de cette période assez particulière sur l’accès au

financement. En effet, au Maroc, cette période va de pair avec un handicap

majeur qui freine aujourd’hui le développement économique du royaume :

P 355 ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 2021 – 31

l’accès, quasi impossible, des entreprises au financement. Si ce constat

concerne les plus grandes entreprises et sociétés du tissu économique

marocain, force est de se poser la question suivante : comment peut-on

envisager un développement économique, aussi minime soit-il, quand on

prend conscience que les TPE et les PME (les très petites entreprises, les

petites et moyennes entreprises) constituent 94% des entreprises

marocaines ? Ces catégories d’entreprises, mais également les

entrepreneurs, se retrouvent aujourd’hui dans l’embarras, de telle manière

que leurs initiatives entrepreneuriales se heurtent forcément à divers

obstacles, notamment les difficultés suivantes :

- Les sources de financement classiques, comme le prêt bancaire,

exigent de l’entreprise ou de l’entrepreneur de fortes garanties pour pallier le

risque lié au financement, des garanties qu’ils ne peuvent généralement pas

produire.

- Les montants nécessaires à l’amorce des initiatives entrepreneuriales

sont généralement des montants moindres, ce qui peut dissuader les

entreprises à l’origine de celles-ci d’enclencher les processus classiques de

financements.

P 356 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

Il est vrai que ces obstacles ont toujours existé, mais se sont vus

accentués durant cette période marquée par la propagation de La Covid19. Il

a donc toujours été question de réfléchir à une nouvelle formule de

financement, une formule qui doit jouer le rôle d’une véritable bouée de

sauvetage pour ces entreprises. C’est ainsi que les diverses réflexions

menées autour de cette thématique ont conduit ces entreprises et

entrepreneurs à utiliser les nouvelles technologies d’information et de

communication pour obtenir des fonds destinés à amorcer leurs initiatives et

ce auprès de personnes désirant participer à cette amorce et qui elles aussi

comptent sur lesdites technologies.

C’est ainsi que le « crowdfunding » a vu le jour, une véritable lueur

d’espoir dans le sombre couloir de l’accès au financement, marqué par des

banques récalcitrantes quant au fait d’assumer leur rôle auprès des petites et

moyennes entreprises534. Le « Crowdfunding », terme résultant de la mise en

relation de deux termes anglais « crowd » (foule) et « funding »

(financement), équivalent du financement participatif en langue française, ou

encore financement collaboratif, est une nouvelle technique de financement,

qui s’est développée en France en 2008, et dont les plateformes ont connu

534
C. BERREBI et S. VATINE, « le crowdfunding en paritque : opportunités et limites » La semines juridique
édition générale, n°49, 1er décembre 2014, 1266

P 357 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

un accroissement considérable dans la région MENA depuis 2014 535, qui

diffère des techniques de financement classiques, en ce qu’elle consiste, de

manière vulgarisée, et au lieu de demander à quelques personnes de grosses

sommes d’argent, à lever des fonds en demandant à un grand nombre

d’investisseurs une somme d’argent relativement moindre536. En 2020, en

dépit de la crise économique, effet néfaste de la propagation de La Covid19,

le financement via le « Crowdfunding » se chiffrait à 34 milliards de dollars

contre 1,5 milliard de dollars en 2011. Il devrait atteindre 140 milliards de

dollars en 2022.

C’est ainsi que le fait d’envisager l’analyse de ce type de financement et

de son émergence au Maroc présente un intérêt des plus certains, surtout que

le Maroc vient tout juste de rejoindre la liste des pays qui ont décidé

d’encadrer le « crowdfunding » par un texte juridique, à savoir la loi 15-18

promulguée par le dahir n° 1-21-24 du 10 Rejeb 1442 (22 février 2021). On

est en droit de se poser la question de savoir qu’est-ce que le

« crowdfunding » en pratique ? En quoi consiste-t-il ? Comment est-il

encadré dans le cadre de la loi 15-18 ? Quels sont les avantages et

535
T. HEMDANE, « Le crowdfunding : une innovation pour financer le développement du Maroc »,
Techniques financières et développement, 2016/3, p.26
536
D.-M. TAMBAKAM, « Crowdfunding et construction d’un écosystème d’affaires : quelles options
stratégiques par les leaders », Revue de contrôle, de la comptabilité et de l’audit, 2020.

P 358 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

inconvénients de ce financement ? Quelle est la véritable valeur du projet de

loi 15-18 ?

En vue de traiter lesdites problématiques, en restant essentiellement

attachés aux dispositions du texte de loi marocain organisant cette pratique,

il sera en premier lieu question de se rabattre sur le « crowdfunding » en tant

que technique de financement, en essayant, d’une part, de donner une

définition à celle-ci et d’autre part, de présenter les différentes formes de

cette dernière. En second lieu, il sera question de s’intéresser aux avantages

et inconvénients de ce financement, et d’évaluer la réelle portée de cette loi.

I) Le « crowdfunding »: un moyen de financement adaptable par

l’entremise d’un tiers intervenant :

Le financement participatif est, comme on a pu y faire référence, une

porte d’accès au financement. Ceci dit, la spécificité de cette technique repose

sur le fait qu’elle implique une volonté accrue de vouloir profiter des

avantages offerts par les nouvelles technologies de communication et de

l’information ou que peuvent offrir ces dernières dans le domaine du

financement. La spécificité du « crowdfunding » découle également de son

processus.

P 359 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

C’est ainsi qu’il convient tout d’abord de définir le concept même du

financement participatif, puis de s’intéresser aux différentes formes qu’il peut

prendre.

A) Le crowdfunding : un mode de financement basé sur la collaboration

Le crowdfunding est un mode de financement, basé sur la collaboration

(d’où le caractère participatif), qui permet aux porteurs de projets de trouver

des financements auprès d’un certain nombre d’épargnants, généralement

particuliers, via des plateformes Internet.

Les définitions de ce mode de financement sont nombreuses : Le

législateur Tunisien, par exemple, dans le cadre de la loi n° 2020-37 du 6

août 2020, publiée au journal officiel de la République tunisienne du 18 août

2020, a défini le « crowdfunding » comme étant « un mode de financement

qui repose sur la levée de fonds auprès du public via une plateforme internet

dédiée à cet effet en vue de financer des projets ou des sociétés à travers

l’investissement dans des valeurs mobilières, des prêts, des dons ou des

libéralités.537

Le législateur marocain, quant à lui, a défini le « crowfunding » comme

étant une opération de collecte de fonds du public, menée par une société de

537
Article 2 de la Loi n° 2020-37 du 6 aout 2020, relative au « crowdfunding » (Tunisie)

P 360 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

financement collaboratif en mettant en relation des porteurs de projets et des

contributeurs, via une plateforme de financement collaboratif, gérée par une

société de financement collaboratif.538 À noter que le législateur marocain,

contrairement à son homologue français, emploi l’expression « financement

collaboratif » et non pas « financement participatif », expression équivalente

à celle employée dans la version en langue arabe, publiée au bulletin officiel

du royaume en date du 8 mars 2021 « ‫» التعاوين التمويل‬.

La définition employée par le législateur marocain demeure assez

complète, dans la mesure où elle comporte les « expressions » phares que

chaque définition du « crowdfunding »

doit retracer : le public, la société de financement collaboratif, les

porteurs de projets, la plateforme de financement collaboratif.

Le terme « public » désigne les « épargnants », à savoir les personnes,

physiques ou morales, se trouvant au sein du territoire Marocain ou hors de

celui-ci, et qui désirent financer un projet via une plateforme de

« crowdfunding ». Ces derniers sont mis en relation avec des porteurs de

projets, à savoir une ou plusieurs personnes, physiques ou morales

proposant des projets sur une plateforme de financement collaboratif. Quand

538
L 15-18, art 1

P 361 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

on parle de projet, on parle d’une initiative, à but lucratif ou non lucratif, et

dont l’objet, la durée et le prix sont connus et déterminés à l’avance. À vrai

dire, le législateur, dans ce cadre précis, ne conditionne pas l’admissibilité

du projet au financement par collecte de fonds du public, et subordonne

celle-ci à la seule licéité de l’initiative à l’origine du projet539. Par contre, pour

ce qui est des personnes à l’origine de ces initiatives, désignées par

l’expression « porteurs de projets », il est à dire qu’en principe, toute

personne physique ou morale ayant un projet et qui a besoin de financement,

peut recourir au « crowdfunding » ; cependant, le législateur, motivé par la

nécessité de protéger les épargnants, paraît-il, a instauré des restrictions :

En effet, les sociétés faisant appel public à l’épargne au sens de la loi 44.12

et de la loi 17-95 ainsi que les sociétés en liquidation ne peuvent en aucun

cas aspirer à faire financer leurs projets dans ce cadre. De plus, toutes les

personnes figurant dans une liste « noire », dont les modalités de mise en

place et de tenues seront fixées par voie réglementaire, se verront interdire

l’accès à ce type de financement.540

539
L 15-18, Art 17
540
L 15-18, Art 18

P 362 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

Le crowdfunding offre trois modes de financement, d’où sa nature

modulable. En effet, il peut prendre la forme d’un don, d’un prêt ou d’un

investissement

B) Le financement collaboratif : un financement de nature modulable

Comme on a pu y faire référence, le « crowdfunding » est un mode de

financement modulable et adaptable. En effet, il peut être question d’un don,

d’un prêt ou d’un investissement.

Concernant le « crowdfunding » en don, ou le « crowdgiving

généralement présent dans le cadre de projets à but non lucratif, c’est un

financement sous forme de donation. Cette dernière implique, de manière

générale, l’absence de contrepartie. Cependant, la spécificité de la donation

dans ce cadre découle du fait qu’elle peut impliquer une « contrepartie ».

C’est ainsi qu’on peut distinguer, d’une part, le « crowdgiving » où la donation

n’implique aucune contrepartie, et, d’autre part, le « reward-based

crowdgiving » qui prend la forme d’une donation impliquant une contrepartie,

parfois symbolique.541

Ensuite, il y a le « crowdfunding » en prêt ou « crowdlending ». C’est un

financement qui prend la forme d’un prêt, avec ou sans intérêts, non

541
Par exemple, l’épargnant peut demander au porteur du projet qu’il désire financer, d’organiser
une opération de préachat, si le projet consiste à commercialiser un produit, et ce pour mesurer le
véritable potentiel du projet.

P 363 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

assimilable aux opérations de crédit au sens de la loi 103.12. Dans le cadre

de la loi 15.18, le législateur marocain interdit aux porteurs de projets à but

non lucratif (associations …) d’opter pour le financement collaboratif en prêt

avec intérêts. Il est à savoir que le taux d’intérêt, dans le cadre du financement

collaboratif en prêt avec intérêt, ne peut dépasser un taux de base que Bank

Al-Maghrib devra fixer.

Au final, il y a le « crowdfunding » en investissement ou encore

« crowdequity ». C’est la subdivision du financement collaboratif où les

épargnants deviennent des investisseurs, en investissant directement dans

le capital d’une société commerciale, de manière directe ou indirecte. Dans le

cadre de la loi 15-18, la spécificité de ce dernier réside dans le fait qu’une

étude très approfondie doit être réalisée à propos du projet, en mettant en

exergue les causes sérieuses qui ont motivé le recours au financement

collaboratif en investissement, et non pas en prêt ou en don.

La distinction entre les trois modes de financement offerts par le

« crowdfunding » n’est pas sans intérêt : nous avons volontairement omis de

nous intéresser aux sociétés de financement collaboratif dans la section

précédente, et ce parce que celles-ci demeurent attachées à la nature du

mode de « crowdfunding » qu’elles proposent. En effet, quand ces sociétés

P 364 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

proposent un financement collaboratif en prêt ou en don, elles ont comme

autorité de tutelle « Bank Al Maghrib ». Cependant, quand il est question du

financement collaboratif en investissement, c’est l’autorité marocaine des

marchés de capitaux qui entre en jeu.

Ceci étant, le « crowfunding » demeure une technique de financement qui

se déroule d’une manière assez spécifique sur laquelle il faut se rabattre, tout

en mettant en exergue cette spécificité dans le cadre de la loi 15-18.

II) Le crowdfunding dans le cadre de la loi 15-18 : un déroulement

conditionné

Le législateur, dans le cadre de la loi 15-18, a essayé de décrire le

déroulement, en pratique, du financement collaboratif. En effet, c’est un

financement mettant en relation des porteurs de projets d’une part, et les

épargnants d’autre part, dans le cadre d’une plateforme de financement

collaboratif par une société de financement collaboratif, qui à notre avis,

demeure l’intervenant le plus important dans le cadre de cette opération.

C’est ainsi qu’il convient, dans ce cadre, de s’intéresser au déroulement

pratique du financement collaboratif, en mettant en exergue le rôle majeur de

la société de financement collaboratif. D’autre part, il est impératif de mesurer

la véritable portée de la loi 15-18.

P 365 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

A) Le déroulement pratique de l’opération support du crowfunding

Dans le cadre de l’article 45 de la loi 15-18, le législateur marocain a

organisé, de manière pratique, le déroulement de chaque opération de

« crowdfunding ». Chaque opération prend impérativement la forme d’un acte

écrit, conclu entre le porteur de projet et l’épargnant, sur un support en papier

ou tout autre support, notamment électronique, ce qui de fait implique le

respect des dispositions en vigueur dans ce cadre. Il est à noter qu’une

circulaire de Bank Al-Maghrib est attendue pour mettre en place un contrat

type de « crowdfunding » en prêt ou en don, et qu’une circulaire de l’autorité

marocaine des marchés de capitaux est attendue quant à elle pour la mise en

place d’un contrat type de « crowdequity », et la conformité de tout contrat

de « crowdfunding » avec ces contrats types sera, dès lors, de mise.

Pour ce qui est de la mise à disposition des fonds récoltés, il convient

d’apporter quelques précisions : La société de financement collaboratif, pour

exercer son activité principale, à savoir la gestion d’une plateforme de

« crowdfunding », doit impérativement conclure un contrat de prestation de

service avec un établissement de crédit au sens de la loi 103.12. Pour tout

projet proposé sur la plateforme de crowdfunding, un compte sous-jacent à

P 366 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

celui-ci est ouvert auprès dudit établissement de crédit et reste destiné au

dépôt des fonds obtenus auprès des épargnants pour son financement.

C’est ainsi que la société de financement collaboratif, qui joue, en théorie,

le rôle d’intermédiaire entre les porteurs de projets et les épargnants, est à

notre avis, l’intervenant le plus important, en pratique, dans le cadre de cette

opération.

Quand on parle de société de financement collaboratif, on parle d’une

société commerciale, constituée impérativement sous forme d’une société

anonyme ou d’une société à responsabilité limitée. C’est une société de Droit

marocain, dont la principale activité est la création et la gestion d’une

plateforme de crowdfunding, et qui peut exercer d’autres activités, mais des

activités devant être essentiellement connexes à cette dernière, notamment le

« conseil » en matière de « crowdfunding ». Ces sociétés sont strictement

encadrées par la loi 15-18 quant à leur constitution, leur gestion, leur

fonctionnement, leur activité et leur surveillance, et ceci s’explique par le rôle

capital qu’elles jouent dans le cadre de ce financement, et par le fait que la

sécurisation de cette opération vis-à-vis des porteurs de projets et des

épargnants passe d’abord par le strict encadrement de l’activité de ces

sociétés.

P 367 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

C’est ainsi que le législateur marocain, à travers la rédaction de la loi 15-

18, a veillé à encadrer les opérations de crowdfunding de la manière la plus

efficace possible. Il convient, dès lors, de mesurer la réelle portée de cette

loi, en essayant de mettre en relief, en parallèle, les avantages et

inconvénients de ce mode de financement.

B) La loi 15-18 : un véritable facteur de succès du crowdfunding

Le crowdfunding faisait l’objet d’une forte demande de la part des

porteurs de projet qui désiraient accéder à un mode de financement beaucoup

moins contraignant que les voies de financement classiques. L’absence d’une

réglementation constituait un frein majeur au développement de ce mode de

financement.

Désormais, il y a une réglementation en vigueur, découlant de la loi 15-

18, et cela ne peut constituer qu’un facteur de développement et de succès

du crowdfunding au Maroc, surtout que cette technique offre la possibilité

aux porteurs de projets d’obtenir un financement plus au moins rapidement,

loin de la rigidité et de la lenteur des voies de financement classiques. Le fait

pour un porteur de projet d’opter par le financement provenant du public

présente d’autres avantages, surtout vis-à-vis du projet en lui-même,

notamment en ce que la présence du projet sur une plateforme de

P 368 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

crowdfunding permet de mettre en avant le projet et de lui assurer une

certaine visibilité.

Comme a pu y faire référence, le législateur marocain a veillé à ériger le

crowfunding en mode de financement sécurisé, en assurant la protection des

intérêts des porteurs de projets d’une part, et ceux des épargnants d’autre

part. Parmi les points reflétant cette volonté le législateur, l’obligation, pesant

sur les sociétés de financement collaboratif, de publier sur la plateforme

qu’elles gèrent, un quotient d’échec sous forme d’un pourcentage d’échec des

projets financés via ladite plateforme. Le législateur a veillé à protéger les

fonds rassemblés par les sociétés de financement collaboratif contre

d’éventuelles saisies orchestrées par les créanciers de celles-ci, et ce en

mettant en place une interdiction expresse dans ce cadre.542 Également, les

dispositions de la loi 15-18 ont été mises en conformité et doivent permettre

le strict respect des dispositions de la loi 09-08 relative à la protection des

données à caractère personnel ainsi que les dispositions de la loi 43-05

relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux, notamment en ce qui

concerne l’obligation de vigilance,l’obligation de déclaration de soupçons

ainsi que les obligations du même ordre.

542
L 15-18, Art 29

P 369 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

Cependant, et malgré la volonté du législateur d’ériger le crowfunding en

mode de financement sécurisé, il convient de relever un problème majeur :

Un grand nombre de points essentiels qui devaient, normalement, être

encadrés par la loi, ont vu leur encadrement être reporté et confié à la voie

réglementaire. Ceci réduit significativement l’efficacité du texte de loi, surtout

que les textes réglementaires ne verront pas le jour d’aussitôt.

Le financement collaboratif, et malgré l’encadrement de celui-ci par le

législateur, demeure un mode de financement risqué, surtout pour les

épargnants, car aucun projet n’est à l’abri de l’échec. Il peut présenter un

risque pour les porteurs de projets également, car tous les projets ne sont

pas à financer par le crowdfunding.

P 370 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

PR GHANIMI SARA
Chercheur au doctorat au département de français –
Université Ibn TOfail - Kénitra
la ForMaliTe d’enreGisTREMENT ET LA
PRESERVATION DE SECURITE CONTRACTUELLE

INTRODUCTION

L’enregistrement est un procédé juridique et fiscal, permettant à

l’inspecteur de l’administration fiscale dit inspecteur des impôts chargé de

l’enregistrement de qualifier l’acte juridique déposé et d’en déterminer la

nature juridique afin de percevoir un impôt appelé "droit d’enregistrement"».

Les droits d’enregistrement sont des impôts spécifiques qui frappent

certaines mutations et actes juridiques (écrites ou orales)543. Ils sont

généralement perçus lors de la présentation de l’acte qui sert de titre à

543
Même si on parle de la perception des droits d’enregistrement sur les mutations orales, ses dernières sont
rare sur la plan pratique.

P 371 ‫رئيس اجمللة – األستاذ حممد القامسي‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬
 2021 – 31

l’opération lors de l’accomplissement de la formalité d’enregistrement.

Néanmoins, à défaut d’acte, certaines opérations sont soumises

à l’enregistrement sur la base de la souscription d’une déclaration au

receveur chargé de l’enregistrement.

Autrement dit l’enregistrement est un impôt perçu sur les actes et

déclarations même verbales de mutation lors de l’accomplissement de la

formalité de l’enregistrement dans un bureau spécialisé à cet effet par la

loi.

L’enregistrement peut avoir plusieurs significations différentes :

- L’enregistrement en tant que procédé juridique

- L’enregistrement en tant qu’administration fiscale

- L’enregistrement en tant qu’impôt fiscal.

L’enregistrement est ancré dans les systèmes fiscaux depuis les temps

les plus anciens dans de nombreux pays et notamment en France, le droit

d’enregistrement existait déjà à l’époque, semble-t-il, en Grèce et en

Egypte. Il consistait en une transcription des actes sur des registres

publics pour tous les actes en général et testament en particulier.

Le fisc Romain levaot a également des taxations analogues aux droits

d’enregistrement actuels, les plus importantes d’entre elles étaient

P 372 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

partagées entre le pouvoir royal et les nobles seigneurs. Ces derniers

avaient le droit de lever des impôts. Soit sur les vassaux, soit sur les

bourgeois, artisans et paysans, vivant plus ou moins dans leur

dépendance.

Parmi les droits perçus par les seigneurs, nous pouvons citer : le droit

« Lods » : il s’agit d’une double taxation appliquée à la fois au vendeur en

raison de sa cession et à l’acquéreur en raison de sa saisine, le droit de

« Quint » est payé par le vassal à son suzerain lors de la cession à titre

onéreux une terre noble, et le droit « Relief »ou de rachat est perçu lors de

la transmission par décès d’un fief sur la base de son revenu annuel.544

En 1319 Philipe Le Long a institué un droit de droit de Sceau il touche

certains écrits tels les jugements et les actes notariés matérialisé par la

frape d’un caché.

En 1539 Francois Premier a institué le droit d’insinuation, c’est un

droit perçus lors de l’inscription obligatoire sur un registre public des

donations entre vifs et de divers autre actes.

En 1581 Henri III a édité le Centime Dernier consiste dans

l’enregistrement des contrats (vente, échange) déposés au Greffe dans un

544
Les droits d’enregistrement au Maroc, El Mostafa Charafeddine, ed afrique orient ,2005

P 373 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

délai déterminé, suivi de paiement du centime du prix des biens objets des

dits contrats ou de leur valeur.

Les droits féodaux ont été supprimés par la révolution le système

d’imposition fut profondément remanié et remplacé par la loi des 5 et 19

décembre 1790 instituant un impôt unique appelé « droit

d’enregistrement ».

Cette nouvelle législation soumettait à l’enregistrement tous les actes

authentiques, les mutations immobilières, les mutations par décès et les

actes sous seings privés produit en justice ou faisant usage par acte

public.545

Au Maroc pendant la période protectorat les droits d’enregistrement

prend le départ avec l’acte d’Algésiras de 1906, ce traité avait prévu

l’instauration d’un impôts sur les mutations immobilières au taux de 2%.

La commission prévue par l’article 7 du traité s’est inspiré de la loi 22

Frimaire an VII pour appliquer pour la première fois au Maroc le droit

d’enregistrement. Cette obligation a été le point de départ d’une législation

complexe contenue dans le Dahir du 22 chaabane 1332 (15 juillet 1914)

et paru au B.O n 99 du 17 septembre 1914546.

545
Les droits d’enregistrement, Mustapha Charafeddine, Remald, ed 1997 ,page 12
546
Les droit d’enregistrement au Maroc, ed Afrique orient, 2005 page 17

P 374 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

Ce texte a été abrogé par de dahir de 24 rabiaa II 1333 ( 11 Mars 1915)

publié au B.O n 125 du 15 Mars 1915.son application fut prise par l’arrêté

viziriel du 26 rabiaa II 1933 ( 13 Mars 1915).

L’arrivé de l’indépendance de nombreux textes sont venus par la suite

compléter et modifier ce texte organique. L’ensemble allait finalement

former un code d’enregistrement547.

Il en a d’ailleurs constitué le livre premier et il a été mise à jour pour la

dernière fois le 31 décembre 1992.

L’article 13 de la loi de finances 2004 a abrogé toutes les dispositions

relatives aux droit d’enregistrement prévues par des textes spéciaux548.

Aujourd’hui les droits d’enregistrements sont régi par les dispositions

des articles 126 et suivant du code général des impôts Marocain.

Le droit d’enregistrement s’applique à des actes et à des conventions

son but essentiellement fiscal, c'est-à-dire qu’il assure des ressources au

budget de l’Etat. Mais l’enregistrement a aussi pour effet d’assurer la

sécurité contractuelle a travers la conservation des actes et de faire acquérir

date certaine aux actes sous signature privés.

547
Décret royal n° 2.58.1151 du 12 joumada II1378(24/12/1958)-B.O24.16 du 13/12/1959 page 478
548
Instruction generale relative aux droit d’enregistrement,2004, page 2.

P 375 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

La sécurité contractuelle est parmi les principes fondamentaux du droit

contractuelle, on l’occurrence du principe de la liberté contractuelle, la

justice contractuelle et l’équité contractuelle.

La sécurité contractuelle se définit comme étant un processus à suivre

avant la conclusion du contrat afin d’éviter les risques de déséquilibre

contractuel, dans ce sens la sécurité contractuelle est un principe

sentimental et social inspiré du droit

La sécurité contractuelle trouve son fondement dans les dispositions

de l’article 489 du DOC qui stipule « Lorsque la vente a pour objet des

immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles

d'hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n'a

d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée

par la loi »

Le législateur à travers l’article cité a exigé la forme écrite ayant date

certaine dans les actes de mutations des immeubles et droits réels qui y

attachent, ainsi que son enregistrement suivant les dispositions prévues

en la matière par le code général des impôts.

On constate que le législateur donne à la formalité de l’enregistrement

une importance car il préserve la sécurité contractuelle et foncière, d’où

P 376 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

notre sujet présente un intérêt majeur permettant de savoir dans quelle

mesure la formalité de l’enregistrement des actes par l’administration

fiscale préservent la sécurité des transactions immobilières.

Ce modeste travail sera scindé en deux parties, la première sera

consacrée au préservation de la sécurité contractuelle pendant

l’enregistrement des actes par les inspecteurs des impôts(I) ensuite nous

allons élaborés les effets de la formalité sur la préservation de sécurité

contractuelle, c'est-à-dire la phase poste enregistrement et son rôle dans

la préservation de la sécurité contractuelle (II).

I/LE SECURITE CONTRACTUELLE AVANT L’ACCOPLISSEMENT DE LA

FORMALITE DE L’ENREGISTREMENT

Afin de préserver la sécurité contractuelle la loi fait interdiction :

-aux juges de Taoufiq de procéder à l’homologation des actes qu’après

son enregistrement (A),

- le conservateur de la propriété foncière de l’inscription des actes sur

les registres fonciers qu’après son enregistrement(B),

- les professionnels de la justice ainsi que les inspecteurs des impôts

l’enregistrement d’enregistrer les actes contraire aux dispositions de la loi

n° 34-94 et la loi 25-90 (C).

P 377 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

A/Interdiction d’homologation des actes par CADI TAOUTIQ qu’après

l’accomplissement de la formalité d’enregistrement

L’article 137- III du C.G.I. interdit au cadi chargé du taoutiq

d’homologuer les actes des adouls assujettis obligatoirement à

l’enregistrement avant le paiement des droits :« Il est fait défense aux cadis

chargés du taoutiq d'homologuer les actes assujettis obligatoirement à

l'enregistrement avant le paiement des droits exigibles. Ils adressent, après

homologation, une copie de l’acte au bureau de l'enregistrement

compétent ».

Les adouls qui dressent des actes obligatoirement assujettis à

l’enregistrement sont soumis aux obligations ci-après :

1- inviter les parties aux actes à régler les droits exigibles dans le délai

légal : soit au bureau de l’enregistrement compétent, dans les villes où se

trouvent des bureaux de l’enregistrement ; soit auprès de l’adel ou du

fonctionnaire relevant du ministère de la justice nommés à cet effet dans

les villes, centres et localités ne disposant pas de ces bureaux ; soit par

l’un des deux adouls rédacteurs, mandaté à cet effet par les parties

contractantes. L’obligation des adouls d’inviter les parties à régler les

droits, telle que précisée dans le cadre de l'harmonisation des dispositions

P 378 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

de l'article 137- II précité avec celles des articles 28 et 29 du décret n° 2-

08-378 du 28 octobre 2008, pris pour l’application de la loi n° 16-03

relative à la profession d’adoul, promulguée par le dahir n° 1-06-56 du 15

moharrem 1427 (14 février 2006). Lorsque le paiement des droits est

effectué auprès de l’adel ou du fonctionnaire relevant du ministère de la

justice, ceux-ci sont tenus de déposer les actes et verser les droits

correspondants au bureau de l’enregistrement compétent, dès la perception

desdits droits. L’adel et le fonctionnaire visés à l’alinéa précédent sont

soumis au contrôle du ministère des finances, conformément aux textes

législatifs en vigueur ;

2- rédiger l’acte dès réception de la déclaration des parties et le déposer

au bureau de l’enregistrement compétent directement ou par l’intermédiaire

de l’adel ou du fonctionnaire chargé de la perception des droits ;

3- indiquer les références de l’enregistrement de la précédente

mutation lorsqu’ils procèdent à la rédaction d’actes translatifs d’immeubles

ou de droits réels immobiliers ou de fonds de commerce. Dans le cas où

ces références ne figurent pas dans l’acte de la précédente mutation, les

P 379 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

adouls doivent en faire mention dans l’acte qu’ils rédigent et déposer le

double de l’acte présumé non enregistré549.

Par ailleurs et en vertu du même article, les cadis doivent adresser au

bureau de l’enregistrement compétent une copie de tout acte homologué

par leurs soins.

B/Interdiction aux conservateurs de la propriété foncière d’immatriculer

ou d’inscrire un acte sur les livres fonciers qu’après l’accomplissement de

la formalité d’enregistrement.

Le conservateur de la propriété foncière et des hypothèques ne peut

recevoir, pour inscription sur les livres fonciers, aucun acte

obligatoirement assujetti à l’enregistrement qui n’aurait pas été

préalablement soumis à cette formalité en vertu des dispositions de l’article

139-I du C.G.I550.

C/Interdiction à l’inspecteur d’impôt chargé de l’enregistrement

d’enregistrer les actes contraire aux dispositions de la loi n° 34-94 et la loi

25-90

549
Note circulaire 717 tome 2, page
550
toutes dispositions contraires, il ne peut être reçu par le conservateur de la propriété foncière et
des hypothèques, aux fins d’immatriculation ou d’inscription sur les livres fonciers, aucun acte
obligatoirement soumis à l’enregistrement en application du I de l’article 127 ci-dessus, si cet acte n’a
pas été préalablement enregistré.

P 380 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

La loi fait interdiction aux inspecteurs d’impôt chargé de

l’enregistrement d’enregistrer des actes tant que certaines conditions ne

sont pas remplies :

1-Les dispositions de l’article 139 (II-III et VII) du C.G.I. Interdisent

aux notaires, aux adouls, aux conservateurs de la propriété foncière et des

hypothèques et aux inspecteurs des impôts chargés de l’enregistrement de

dresser, de recevoir ou d’enregistrer les actes, , non appuyés des pièces

et autorisations administratives requises: les actes constatant les

opérations visées par le dahir du 26 septembre 1963 relatif au contrôle des

opérations immobilières à réaliser par certaines personnes et portant sur

des propriétés agricoles rurales ou par le dahir de même date fixant les

conditions de reprise par l’Etat des lots de colonisation. L’enregistrement

des actes ci-dessus ne peut être effectué que sur production d’une

autorisation administrative délivrée par les autorités locales compétentes.

Les actes afférents aux opérations de vente, location et partage, dans

le cadre d’un lotissement, ne peuvent être passés qu'après réception

provisoire par la commune, des travaux d'équipement du lotissement. En

effet, l’article 35 de la dite loi édicte: «Les adouls, notaires et les

conservateurs de la propriété foncière ainsi que les receveurs de

P 381 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

l'enregistrement, et les autorités autorisées à légaliser les signatures,

doivent refuser de dresser, de recevoir ou d'enregistrer ou de procéder à

la légalisation de signatures, tous actes afférents aux opérations de vente,

location ou partage visées à l'article premier ci-dessus s'il n'est pas fourni:

soit la copie certifiée conforme du procès verbal de réception provisoire;

soit la copie certifiée conforme de l'attestation délivrée par le président du

conseil communal certifiant que l'opération ne tombe pas sous le coup de

la présente loi.» La formulation de la loi est générale, il apparaît que les

actes de promesse de vente, ne peuvent également être reçus par le notaire,

en l’absence du procès-verbal de réception provisoire.

De plus, l’article 61 de la même loi édicte «Les adouls, notaires et les

conservateurs de la propriété foncière ainsi que les receveurs de

l'enregistrement et les autorités autorisées à légaliser les signatures doivent

refuser de dresser, de recevoir ou d'enregistrer ou de procéder à la

légalisation de signatures, tous actes afférents aux opérations de vente ou

de partage visées à l'article 58 ci-dessus non assortis de l'autorisation

prévue au dit article ou d'une attestation du président du conseil communal

certifiant que l'opération ne tombe pas sous le coup de la présente loi.» Le

législateur prévoyait déjà dans le cadre de loi 25-90 des sanctions lourdes,

P 382 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

en effet: Article 64 ancienne rédaction: «Sont punies d'une amende de

100.000 à 1.000.000 de dirhams la vente ou la location ou le partage ou

la mise en vente ou en location de lots d'un lotissement ou de logements

d'un groupe d'habitations si le lotissement ou le groupe d'habitations n'a

pas été autorisé ou n'a pas encore fait l'objet du procès verbal de réception

provisoire des travaux. Chaque vente ou location de lot ou de logement

est considérée comme une infraction séparée.» On retiendra que le

législateur employait une formulation plus large que la réception d’acte ,

en parlant de «mise en vente».

Les dispositions de la loi 66-12 modifiant et complétant la loi 25-90,

sont venues renforcer les sanctions et notamment: En effet, l’article 65,

instaure désormais une amende de 100.000 dirhams à 5.000.000

dirhams, pour toute personne qui a crée: Un lotissement ou un groupement

d’habitation sans autorisation préalable; Une division en infraction aux

dispositions de l'article 58 de la présente loi». L’article 68 de la dite loi,

édicte désormais des peines de prison, en effet: «Est puni d’une peine de

prison, d’une année à cinq années, et d’une amende de 100.000,00

dirhams à 200.000,00 dirhams, toute personne qui a procédé à la vente,

la location ou le partage, ou à la mise en vente ou à la location, des lots

P 383 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

d’un lotissement ou des logements d’un groupement d’habitation, ou qui a

servi d’intermédiaire dans ces opérations, si le lotissement ou le

groupement d’habitation n’ont pas été autorisés ou n'ont pas encore fait l

'objet du procès-verbal de réception provisoire des travaux, sous réserve

des dispositions de la loi 44-00 relative à la vente d’immeuble en l’état

futur d’achèvement».

L’enregistrement a avant tout un rôle fiscal. Il permet la liquidation des

droits exigibles à raison d’une opération imposable. Ces droits étant fixes

ou proportionnels.il faut ajouter que l’acte à enregistrer doit être établi sur

papier timbré, ce qui entraine une imposition supplémentaire.

II/LA SECURITE CONTRACTUELLE POSTE FORMALITE DE

L’ENREGISTREMENT

Indépendant des effets fiscaux, l’enregistrement peut produire certains

effets civil dont certains sont loin d’être négligéables.l’effet civil essentiel

est de conférer une date certaine aux actes sous seing privé conformément

à l’article 126 du code général des impôts(A).la formalité d’enregistrement

a également pour effet d’assurer la conservation des actes(B) et s’assurer

de l’origine de la propriété(C).

A/L’enregistrement donne date centaine aux actes sous –seing privé

P 384 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

Selon REFALO, «En droit, le mot acte désigne soit un écrit rédigé en

vue de faire la preuve d’un fait juridique (instrimentum) soit «une opération

juridique» quelconque (négotium) c’est-à-dire une opération accomplie

volontairement par l’homme avec l’intention d’engendrer, de modifier et

d’éteindre des droits»551.

Dans la terminologie de l’enregistrement, l’acte désigne l’écrit

constatant et prouvant une opération juridique créatrice de droits et

d’obligations. Pour qu’un écrit soit considéré comme un acte, il faut qu’il

exprime l’accord et la volonté d’une ou de plusieurs parties établis par la

signature en bas de l’acte.

L’acte SSP ou acte sous signature privée est rédigé par ou pour le

compte des parties et signé (avec ou sans légalisation de signature)552 par

elles.

L’enregistrement donne date certaine aux actes SSP, contre les tiers

et ce conformément aux dispositions de l’article 425 du dahir des

obligations et contrats qui stipule « Les actes sous seing privé font foi de

leur date, entre les parties, leurs héritiers et leurs ayants cause à titre

551
Op. cit, page 3
552
Certains actes doivent néanmoins être obligatoirement signés avec légalisation de signature.

P 385 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

particulier, agissant au nom de leur débiteur. Ils n'ont de date contre les

tiers que :

1. Du jour où ils ont été enregistrés, soit au Maroc, soit à l'étranger;…. ».

L’enregistrement donne date certaine aux actes SSP et fait foi de sa

date dans les rapports entre les parties et ce suivant les dispositions de

l’article 126 du code général des impôts qui stipule « …La formalité de

l’enregistrement a pour effet de faire acquérir date certaine aux conventions

sous seing privé au moyen de leur inscription sur un registre dit "registre

des entrées" et d’assurer la conservation des actes. Au regard du Trésor,

l’enregistrement fait foi de l’existence de l’acte et de sa date.

L’enregistrement doit être réputé exact jusqu’à preuve du contraire en ce

qui concerne la désignation des parties et l’analyse des clauses de l’acte.

Les parties ne peuvent se prévaloir de la copie de l’enregistrement d’un

acte pour exiger son exécution. A l’égard des parties, l’enregistrement ne

constitue ni une preuve complète, ni même, à lui seul, un commencement

de preuve par écrit. »

Entre les parties, l’enregistrement ne vaut ni preuve ni même un

commencement de preuve par écrit553.mais il peut avoir la valeur d’une

553
Aricle 126 du code géneral des impots marocain paragraphe 2.

P 386 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

présomption simple et contribue à faire admettre l’existence d’un

commencement de preuve par écrit554.

Les énonciations de l’enregistrement font foi jusqu’à preuve du

contraire.il fait de l’existence de l’acte et de sa date au regard du trésor

jusqu’à la preuve du contraire en ce qui concerne la désignation des parties

et l’analyse des clauses de l’acte.

C’est donc un moyen de preuve commode entre les mains de

l’administration lui permettant d’établir après enregistrement d’un acte :

-son existence

- sa date

-la désignation des parties

-son contenu

La date de l’enregistrement constitue, par ailleurs, le point de départ

de la prescription au profit du trésor ou des parties.555

B/La conservation des actes

Le code général des impôts prescrit l’obligation de dépôt d’un double

exemplaire des actes SSP lors de l’accomplissement de la formalité de

l’enregistrement, il doit être établi sur papier timbré revêtu les mêmes

554
Article 447 du DOC.
555
El mostafa charafeddine, les droits d’enregistrement, edition remald, 1997, page 21

P 387 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

signatures que l’acte lui-même et reste déposé au bureau de

l’enregistrement lorsque la formalité est requise.

Si le double requis n’a pas été ou n’a pu être établi, il est suppléé par

une copie dressée par le receveur ordonnateur de l’enregistrement, signée

par l’une des paries requérante et conservée au bureau.et ce suivant les

dispositions de l’article 136 du général des impôts stipule «

- Obligations des parties contractantes

I.- A défaut d’actes et sous réserve des dispositions du III ci-après,

les conventions visées à l’article 127- I- A ci-dessus doivent faire l’objet

de déclarations détaillées et estimatives, à souscrire auprès de l’inspecteur

des impôts chargé de l’enregistrement dans les trente (30) jours de l’entrée

en possession des biens objet de ces conventions.

II.- Les parties qui rédigent un acte sous-seing privé soumis à

l'enregistrement doivent établir un double dûment timbré, revêtu des mêmes

signatures que l'acte lui-même et qui reste déposé au bureau de

l'enregistrement. Si ce double n'a pas été ou n'a pu être établi, il y est

suppléé par une copie certifiée conforme à l’original par l’inspecteur des

impôts chargé de l’enregistrement, signée par les parties ou l’une d’entre

elles et conservée au bureau. Lorsque la formalité de l’enregistrement et le

P 388 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

paiement des droits exigibles sont réalisés par procédés électroniques,

comme prévus respectivement aux articles 155 et 169 ci-dessous, les

parties contractantes sont dispensées des obligations figurant dans ce

paragraphe… »

On ce qui concerne les actes enregistrés via procédé électronique les

notaires sont dans l’obligation de déposer les copies d’actes suivant les

dispositions de l’article 137 «… Les notaires doivent présenter à

l’inspecteur les registres minutes pour visa. Ils sont tenus en outre de lui

transmettre une copie des actes par procédés électroniques d’acquitter les

droits d’enregistrement conformément aux dispositions prévues aux

articles 155 et 169 ci-dessous….…. Toutefois, le notaire doit déposer au

bureau de l’enregistrement compétent le double de l’acte sous seing privé,

sous peine de l’application des règles de solidarité édictées par l’article

183-A- VI- 2 e alinéa ci-dessous. »

L’inspecteur des impôts chargé de l’enregistrement ne peut différer

l’accomplissement de la formalité lorsque les éléments nécessaire à la

liquidation de l’impôt sont mentionnés dans les actes ou les déclarations,

si l’acte présente des difficultés de qualification l’inspecteur peut retenir les

actes pour en faire établir une copie certifiée conforme, et ce on faisant

P 389 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

référence aux dispositions du code général des impôts« Les inspecteurs

des impôts chargés de l’enregistrement ne peuvent différer

l’accomplissement de la formalité lorsque les éléments nécessaires à la

liquidation de l’impôt sont mentionnés dans les actes ou les déclarations et

que les droits, tels qu’ils ont été liquidés, leur ont été versés. Ils peuvent

dans le cas contraire, retenir les actes sous-seing privé ou les brevets

d’actes authentiques qui leur sont présentés le temps nécessaire pour en

faire établir une copie certifiée conforme à l’original. »

Quel que soit le nombre d’exemplaires d’un acte, la formalité de

l’enregistrement n’est donnée qu’une seule fois. Un seul d’entre eux est

enregistré, c’est la raison pour laquelle on constate que la mention d’acquit

des droits est apposée en original sur l’un des exemplaires et par duplicata

sur chacun des autres exemplaires de même acte.556

L’inspecteur des impôts chargé de l’enregistrement est autorisé, sur la

réquisition des parties contractantes ou de leurs ayants droit ou même des

tiers muni d’une ordonnance du juge du tribunal, à délivrer une copie ou

un extrait de ces actes, au vu des doubles conservés au bureau de

l’enregistrement.

556
Les droits d’enregistrement, el mostafa charafeddine, ed afrique orient 2005, page 29

P 390 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

La copie de l’acte SSP déposés au bureau de l’enregistrement peuvent

également êtres opposée aux parties qui reconnaissent sa conformité avec

l’original.

C/La détermination de l’origine de propriété

Le contrat de vente doit mentionner la manière dont le vendeur est

devenu propriétaire du bien vendu.

Les références comprennent : la nature de l’acte (acquisition par le

vendeur, succession ou donation reçue par le vendeur, etc.), le nom du

notaire ayant reçu l’acte, la date de cet acte, et ses références de

l’enregistrement (Registre d’entré et l’Ordre de paiement).

En effet, lorsqu’un acte de vente est reçu, son enregistrement n’est

possible et recevable par le service de la publicité foncière que si l’acte par

lequel le vendeur est devenu propriétaire a été lui-même enregistré

préalablement.

La recherche de l’origine de la propriété a pour fonction principale la

prévention des conflits. Elle garantit la sécurité des transactions

immobilières. Elle permet à l’acquéreur d’un bien immobilier de vérifier que

son vendeur est bien propriétaire de l’immeuble qu’il va acquérir. C’est la

sécurité juridique de la transaction.

P 391 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

L’acte de vente reprend les références de l’enregistrement (RE et OR)

de l’acte (ou des actes) par lequel (ou lesquels) le vendeur est devenu

propriétaire.

Ces références sont indiquées sur la copie authentique ou SSP du titre

de propriété du propriétaire-vendeur. Elles sont également mentionnées sur

l’état hors formalité sollicité par le notaire auprès du service de

l’enregistrement compétent, document par lequel le notaire s’assure de

l’entière propriété du bien vendu par le vendeur.

Le code général des impôts exige qu’avant l’accomplissement de la

formalité de l’enregistrement l’acte doit mentionner les références de

l’enregistrement de l’acte initial suivant les dispositions de l’article 137

CGI :« En matière d'acquisition d'immeubles ou de droits réels immobiliers,

de propriété, de nue-propriété ou d’usufruit de fonds de commerce ou de

clientèle, les adouls doivent indiquer les références de l’enregistrement de

la précédente mutation sur l’acte qu’ils rédigent. Dans le cas où ces

références ne figureraient pas dans l’acte de la précédente mutation, les

adouls sont tenus d'en faire mention dans l’acte soumis à l’enregistrement

et de déposer le double de l’acte de cette précédente mutation au bureau

de l’enregistrement compétent. »

P 392 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 2021 – 31

CONCLUSION

L’enregistrement a été perçu à la fois en tant que procédé juridique

consistant en une transcription textuelle d’un acte sur un registre public

qui en tant qu’administration, il constitue de ce fait une attribution

exclusive de l’administration qui l’accomplit selon des formes et

procédures particulière ; le défaut d’accomplissement de la formalité de

l’enregistrement n’entraîne pas la nullité du contrat, mais l’inefficacité

juridique à un degré quelconque.

L’enregistrement d'un acte lui confère une date certaine opposable à

l’égard des tiers. Il constitue une mesure préventive contre les faux en

écritures publiques ou privées (post-dates, surcharges, additions,

suppressions d’actes, etc.) est imposée pour informer les tiers de

l’existence de l’acte juridique dont le défaut est sanctionné par

l’inopposabilité de l’acte aux tiers.

Finalement, nous soutenons que la formalité de l’enregistrement est

un véritablement instrument légal de sécurité juridique en raison des

finalités qui sont les siennes, au premier rang desquelles figure la nécessité

de garantir la sécurité contractuelle.

P 393 ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫ثم بحمد اهلل وقوته‬

‫‪P 394‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬

 ‫‪2021‬‬ ‫–‬ ‫‪31‬‬

‫صدر عن مجلة الباحث مؤخرا األعداد التالية‪:‬‬

‫رابط تحميل جميع أعداد مجلة الباحث ‪ 30‬على الموقع الرسمي (موقع الباحث)‬

‫‪https://www.allbahit.com/search/label/%D8%A3%D8%B9%D8%AF%D8%A7%D8%AF%20%D9%85%D8%A‬‬
‫‪C%D9%84%D8%A9%20%D8%A7%D9%84%D8%A8%D8%A7%D8%AD%D8%AB‬‬

‫‪P 395‬‬ ‫مجلة قانونية علمية محكمة‬