‫משפט בינלאומי‬

‫מצגת תרגול לבחינה‬

‫פומבי‬

‫ספיר צוקר – מורה פרטית ומתרגלת לתואר ראשון במשפטים‪052-2860702 :‬‬

 ‫מבוא‬
‫חשוב להזכיר‪:‬‬
‫• משב"ל פומבי ‪ -‬עוסק בסכסוכים או בסוגיות משפטיות שעולות בין מדינות‪ .‬להבדיל ממשב"ל פרטי העוסק‬
‫בסכסוכים או בסוגיות משפטיות בין פרטים ממדינות שונות או בעניין עוולות הנגרמות לפרט במדינה שונה‪.‬‬
‫• חשוב להזכיר זאת כיוון שסיווג נכון של האירוע מאפשר פתרון יסודי‪ .‬סיווג נכון מתבצע מהגדול לקטן‪ ,‬מהחוץ אל‬
‫הפנים‪ .‬כך לגבי אופיין של בחינות בקורסים רבים במשפטים‪ ,‬כמו למשל‪ ,‬דיני חוזים‪ ,‬דיני חוקה‪ ,‬דיני תאגידים וכו'‪.‬‬
‫• משמעות התרגול הבא הינה להכין אתכם לרוב התרחישים האפשריים במבחן ולא לעבור על חומרי הקורס באופן‬
‫כרונולוגי מה שתוכלו לעשות לבדכם‪.‬‬
‫• לפיכך‪ ,‬ניסיתי ליצור עבורכם מעין מיקוד שיסייע לכם בפתרון אירועים שונים בבחינה‪.‬‬
‫• לאחר למידת תרשים הזרימה נפתור יחד בחינה שכתבתי עבורכם‪.‬‬
 ‫שאלות פתוחות קטנות‬
‫(שאינן שאלות קייס)‬

‫• מעיון במבחנים לדוגמה הבחנתי בשאלות פתוחות שאינן שאלות קייס (בנוסף לשאר השאלות)‪.‬‬
‫• ניסיתי למצוא איזשהו דמיון בין השאלות כדי לנסות להוביל אתכם לאותה דרך חשיבה שתאפשר לכם "להמר" או‬
‫לנחש שאלות פוטנציאליות‪.‬‬
‫• מכאן‪ ,‬בנוסף לשאלות שאציג מתוך בחינות של תמר‪ ,‬ניסיתי לבנות לכם שאלות פוטנציאליות כאמור‪.‬‬
 ‫שאלות פתוחות קטנות‬
‫(שאינן שאלות קייס)‬

‫שאלה‪ :‬הסבירו מהי העצרת הכללית של האו"ם ומהי מועצת הביטחון והציגו את הדמיון והשוני ביניהן‪ .‬בתשובתכם‬
‫התבססו על החומר הנלמד בכיתה‪ ,‬על מקורות החוק והפסיקה (אם יש)‪.‬‬
 ‫שאלות פתוחות קטנות‬
‫(שאינן שאלות קייס)‬

‫תשובה אפשרית‪:‬‬
‫העצרת הכללית היא גוף שמתכנס לדיונים ואשר החלטותיו אינן מחייבות את המדינות‪ .‬בעצרת הכללית יושבים ‪ 193‬נציגים (נציג לכל מדינה) כאשר לכל‬
‫נציג יש זכות הצבעה אחת בהחלטות שעולות לדיון‪ .‬העצרת הכללית כוללת את נציגי המדינות ואת "המשקיפים" שהינם נציגים ממדינות שאינן חברות‬
‫באום‪ .‬הם נקראים משקיפים היות והם נוכחים בדיונים‪ ,‬אך אין להם זכות הצבעה (דוגמה למדינה משקיפה‪ :‬הוותיקן)‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש גם ארגונים שנוכחים‬
‫בעצרת כמשקיפים‪ ,‬כמו למשל האיחוד האירופי‪ .‬ההחלטה האם להעניק לגוף מסוים מעמד של משקיף היא החלטה של העצרת הכללית עצמה‪.‬‬

‫מועצת הביטחון‪ ,‬היא גוף שההחלטות שלו מחייבות‪ ,‬גוף קטן יותר עם יותר סמכות וכוח‪ .‬במועצת הביטחון יש ‪ 2‬סטטוסים‪ :‬יש חברות קבועות וחברות‬
‫שאינן קבועות‪ .‬הקבועות‪ :‬ארה"ב‪ ,‬רוסיה‪ ,‬סין‪ ,‬בריטניה וצרפת (בעלות הברית שניצחו את מלחמת העולם השנייה והקימו את האום) לא יכולה להתקבל‬
‫החלטה במועצת הביטחון אם אחת החברות קבועות מצביעה נגד‪ .‬יש ‪ 10‬חברות לא קבועות שמתחלפות‪ .‬כל החברות באום מחולקות לקבוצות גאוגרפיות‬
‫והחלוקה נעשית על פי "מפתח גיאוגרפי"‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬הדמיון בין העצרת הכללית למועצת הביטחון הוא ששתיהן גופים שפועלים מטעם האום‪ ,‬שתיהן מתכנסות לקבלת החלטות ודיונים הנוגעים‬
‫למשפט הבינלאומי ולאום בפרט‪ .‬השוני נובע מהרכב הגופים ומכמות המתדיינים וכן‪ ,‬מהחלטותיו‪ ,‬כאשר החלטות העצרת אינן מחייבות את המדינות‬
‫ואילו החלטות מועצת הביטחון מחייבות‪ .‬כמו כן‪ ,‬היות ובמועצת הביטחון ניתנת זכות וטו למדינות הקבועות נוצר חוסר שוויון להבדיל בהצבעה בעצרת‬
‫הכללית‪.‬‬
 ‫פתרון שאלה‬
‫שלב ‪ – 1‬רישום נתונים בטיוטה‬
‫‪.‬יש לרשום נתונים חשובים כמו מי השחקנים באירוע; במה עוסקת השאלה וכל דבר שנראה לנו רלוונטי לפתרון •‬
‫• משמעות הרישום היא ניקוי השאלה "ממוקשים" והתמקדות בשאלה הנשאלת ונתונים נלווים לה‪.‬‬

‫שלב ‪ – 2‬כותרות‬
‫• הדבר הראשון שנרשום בתשובה הוא במה עוסקת השאלה‪.‬‬
‫• לאחר מכן נרשום נושאים ספציפיים ככותרת כמו "רשימת מכולת"‪ .‬למשל‪ :‬זכויות אדם; חופש הדת; חופש הביטוי וכו'‪.‬‬
‫שלב ‪ – 3‬כללים משפטיים‬
‫• יש לרשום את הכללים המשפטיים הרלוונטיים לנושא (חקיקה ופסיקה אם יש)‪.‬‬
‫שלב ‪ – 4‬דיון‬
‫• יישום הכללים המשפטיים בהתאם לנתוני השאלה‪.‬‬
‫אפשרות נוספת‪ :‬כלל ויישום‪.‬‬
‫שלב ‪ – 5‬מסקנה‬
 ‫משפט מנהגי‬
‫שני רכיבים‪:‬‬
‫‪ )1‬פרקטיקה (התנהגות בין מדינות) ס' ‪ 38‬יכולה להיות התנהגות אקטיבית או פאסיבית למשל שמדינות לא מתנגדות לכלל מסוים‪.‬‬
‫‪ )2‬מחויבות משפטית – עמדה של המדינה הפועלת "שנתקבל בבחינת דין"‪.‬‬
‫את מי מחייב המנהג? את כל המדינות (אפילו שלא היו קיימות כשהוא נוצר) יכול להיווצר מנהג איזורי‪ ,‬יכול להיווצר מנהג שיש להן‬
‫משהו משותף כמו למשל מדינות נמל‪ .‬החריג‪" :‬המתנגדת העקבית" – כלל לא יחייב מדינה מסוימת אם היא התנגדה באופן פומבי‬
‫ועקבי החל מהמועד שבו נוצר המנהג‪ .‬למשל‪ :‬האמנה למניעת הפצת הנשק הגרעיני – המתנגדות הן ישראל איראן ופקיסטן‪.‬‬
‫• יש מחלוקת משפטית האם מנהג בינלאומי מחייב גם גופים שאינם מדינות כמו למשל החמאס הרבה אומרים שכן (ביחס לשימוש‬
‫בכוח)‪.‬‬
‫• פס"ד ניקרגוואה – אין צורך בעקביות מושלמת ובלבד שאם מדינה סוטה מהכלל‪ ,‬התנהגותה תיחשב כהפרתו ולא כיצירת כלל‬
‫חדש‪.‬‬
‫• על נוהג להיות תדיר ואחיד (פס"ד פרו קולומביה)‪.‬‬
‫• אין הגדרה של זמן מסוים (משך) גם אם התנהגות נמשכה זמן קצר עדיין זה יכול להיחשב לכלל מנהגי‪ ,‬בתנאי שההתנהגות נרחבת‬
‫ביותר וקרובה לאחידה (פס"ד המדף היבשתי)‪.‬‬
 ‫משפט מנהגי‬
‫• כיצד נזהה התנהגות עקבית של מדינות? לפי מסקנות הוועדה למשב"ל – ע"פ פעולות ותכתובות דיפלומטיות; התנהגות בהקשר‬
‫להחלטות שאומצו ע"י ארגונים בינלאומיים או בכנסים בינלאומיים; התנהגות בנוגע לאמנות; פעולות אנשי ממשל לרבות פעילות‬
‫אופרטיבית; פעולות חקיקתיות ומנהליות והחלטות של בתי משפט לאומיים‪.‬‬

‫• יש להראות ראיות שההתנהגות הפכה למחייבת עקב קיומו של כלל משפטי הדורש אותה ולא מונעת משיקולי נימוס‪ ,‬נוחות או‬
‫מסורת ובהעדר כל תחושת חובה משפטית (המדף היבשתי)‬

‫• איך לזהות עמדה משפטית של מדינה? לפי מסקנות הוועדה למשב"ל – הצהרות פומביות בשם מדינות; פרסומים רשמיים; חוות‬
‫דעת משפטיות של הממשלה; תכתובות דיפלומטיות; החלטות של בתי משפט לאומיים; הוראות אמנה; התנהגות בקשר‬
‫להחלטות שאומצו ע"י ארגונים בינלאומיים או בכנסים בינלאומיים‪.‬‬

‫• הכלים לפרשנות אמנה – ס' ‪ 31‬לאמנת וינה‪ :) 1( :‬אמנה תפורש בתום לב‪ ,‬לפי המשמעות הרגילה שיש ליתן למונחי האמנה‬
‫בהקשרם ולאור נושאה ומטרתה‪ ...‬יחד עם ההקשר יובאו בחשבון‪()3( :‬ב) כל נוהג שלאחר מכן בהחלתה של האמנה הקובע את‬
‫הסכמתן של בעלות האמנה בנוגע לפרשנותה"‪.‬‬

‫• אין מקום לקבוע כי קודיפיקציה של מנהג באמנה "מכחידה" אותו והוא מפסיק להתקיים כתוצאה מכך (פס"ד ניקרגואה)‪.‬‬
‫מדינה מול מדינה‪ /‬מדינה מול קבוצה ארגון מסוים וכו'‪ .‬לרוב בכדי לאתגר האירוע יכיל‬ ‫• ‪ )1‬מי הצדדים לסכסוך?‬
‫"שחקנים" שונים ומגוונים‪ ,‬למשל מדינה ובה ארגון טרור‪ .‬יש לשים לב מי הצדדים הרלוונטיים לבחינה מבחינת המשפט‬
‫הבינלאומי‪ .‬למשל כאשר מדינה תובעת מדינה אחרת בגין פשעים של ארגון טרור‪ ,‬הצדדים לסכסוך הם שתי המדינות‪.‬‬

‫• ‪ )2‬האם המשפט הבינלאומי חל על הצדדים?‬

‫• ‪(3‬א) מכוח אמנה‪( :‬איזו אמנה? לרוב נתון באירוע)‬
‫נתון קבוע‪ :‬ס' ‪ 2‬לאמנת וינה מגדיר מהי אמנה‪ :‬הסכם בכתב בין מדינות ובכפוף להוראות המשב"ל‪.‬‬
‫• ‪(3‬ב) מכוח כלל מנהגי‪:‬‬

‫• ‪ )3‬האם המדינות חברות באמנה‪:‬‬

‫נתון קבוע‪ :‬ס' ‪ 18‬לאמנת וינה ‪ -‬מדינה חברה היא מדינה שהביעה הסכמה (הסכמה יכולה להיות גם באמצעות חתימה ללא אשרור‬
‫גם אם האמנה טרם נכנסה לתוקף)‪.‬‬

‫רוב השאלות יתעסקו בסכסוך בין מדינות‪ /‬קבוצות מסוימות ולכן הגדרת הסוגייה לא‬ ‫‪ )4‬מהי הסוגייה הספציפית?‬
‫תהיה "אמנות"‪" /‬דיני לחימה"‪" /‬דיני זכויות אדם" וכו')‬
 ‫‪(4‬א) סמכות שיפוט‪:‬‬

‫הכלל ‪ -‬הסכמה לכלל משפטי אינה מייצרת הסכמה לסמכות שיפוט‪ .‬נדרשת הסכמה לסמכות השיפוט‪.‬‬
‫עקרון הלוטוס ‪ -‬מדינות ריבוניות רשאיות לפעול בכל דרך שהן רוצות כל עוד הן אינן סותרות איסור מפורש‪ .‬הסכמת המדינות‬
‫לכללי המשב"ל באמצעות חתימה על אמנות מחייבת אותן (פס"ד לוטוס)‪.‬‬

‫ס'‪ ) 3(2‬למגילת האו"ם – ביה"ד הבינלאומי יידון בסכסוכים בין מדינות‪ .‬המדינות מחויבות ליישב סכסוכים בדרכי שלום‪.‬‬

‫(*רוב השאלות על סמכות שיפוט עוסקות ב‪)*ICJ-‬‬ ‫‪(4‬א)(‪ )1‬סמכות ה‪ICJ-‬‬

‫• ס' ‪ 34‬לחוקת ה‪ - ICJ-‬ה‪ ICJ-‬מוסמך לדון רק בסכסוכים בין מדינות – ‪ 2‬או יותר‪.‬‬

‫• ס' ‪ 36‬לחוקת ה‪ : ICJ – (1)-‬ביה"ד מוסמך כשהמדינות הסכימו להפנות אליו את הסכסוך‪ :) 2( .‬או אם הן מתנות על כך מראש (תניית יישוב סכסוך)‪ .‬ההסכמה‬

‫יכולה להיות חד פעמית לצורך סכסוך מסוים‪ .‬עוד לפי ס' ‪ ) 2(36‬מדינות רשאיות להתחייב להכיר בסמכות ביה"ד במקרים בהם מדינה אחרת נטלה על עצמה‬

‫אחריות דומה –יכולות להפקיד הכרזה בביה"ד ולהסכים להתדיין בביה"ד בסכסוכים (עם תניות או בלי) מדינה שמפקידה הכזרה כזו תוכל להתדיין עם‬

‫מדינה שגם הפקידה הכרזה כזו‪.‬‬

‫• הסכמה לכלל משפטי איננה הסכמה לסמכות ביה"ד‪.‬‬

‫• ס' ‪ 94 ,93‬למגילת האום‪ :‬מדינות שהסכימו לדון בביה"ד מחויבת לפעול לפי החלטותיו (ז"א כשהן צד להליך)‪ .‬ס' ‪ )2(94‬מדינה נפגעת מהפרת פס"ד רשאית‬
‫לפנות למועצת הביטחון בבקשה לנקוט הליכים נגד המדינה המפרה (יכולה להפעיל סנקציות דיפלומטיות‪ /‬כלכליות‪ /‬שימוש בכוח לעיתים כו')‪.‬‬

‫• בוסניה נ' סרביה‪ :‬כששתי המדינות חתומות על האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם בעצם מתחייבות שהסמכות בקשר לאמנה תהיה לביה"ד‪.‬‬
 ‫‪(4‬א) סמכות שיפוט (שאלה)‪:‬‬
‫ווינטרפלד היא מדינה השוכנת בצפון יבשת ווסטרוז‪ .‬הדוטראקים הם מיעוט אתאיסטי השוכן בווינטרפלד ומצוי בסכסוך‬
‫רב שנים עם אזרחי מדינת דורן השוכנת בסמוך לווינטרפלד‪ .‬הדוטראקים הקימו לפני כעשור ארגון צבאי מאולתר שהוקם‬
‫כדי להגן על המיעוט הדוטראקי שלתפיסתו לא נהנה מהגנה מספקת ממדינת ווינטרפלד‪ .‬לאור תלונות המיעוט‬
‫הדוטראקי‪ ,‬ווינטרפלד סיפקה לארגון הצבאי ציוד צבאי‪ .‬בשנים האחרונות הארגון הצבאי נוהג לבצע מעשי אלימות ורצח‬
‫בתושבי דורן המתנגדים לקיומו של המיעוט הדוטראקי ותופסים אותם כשבט ברברי‪ .‬יצוין כי‪ :‬דורן חתמה ואישררה את‬
‫האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם ואולם‪ ,‬ווינטרפלד חתמה אך טרם אישררה את האמנה‪ .‬לאור‬
‫תקיפות המיעוט הדוטראקי את אזרחי מדינת דורן‪ ,‬הגישה דורן תביעה נגד ווינטרפלד ל‪( ICJ -‬בית הדין לצדק)‪.‬‬
‫ווינטרפלד בתגובה לכך‪ ,‬טענה כי לבית הדין אין סמכות לדון בתביעה שכן האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע‬
‫השמדת עם לא אושררה על ידה‪ .‬דונו בטענתה של ווינטרפלד‪.‬‬
 ‫‪( 4‬א) סמכות שיפוט (תשובה)‪( :‬שימו לב – זו תשובה מוצעת במבחן שנלקח כהשראה לא דנו באחריות)‬

‫הסוגייה‪ :‬הסוגייה הרלוונטית בענייננו‪ ,‬היא סוגיית סמכות השיפוט של ביה"ד לצדק (‪)ICJ‬‬

‫הדין הרלוונטי (הכללים המשפטיים)‬

‫מבחן השליטה האפקטיבית (פס"ד ניקרגואה) – יש לבחון כל פעולה מפרה ואת מידת התערבות המדינה‪.‬‬

‫התובע נ' טאידיץ' – השאלה‪ :‬האם הסכסוך הינו מלחמת אזרחים בין הקבוצות האתניות של בוסניה בלבד‪ ,‬או שזהו סכסוך בינלאומי (בין מדינות)‬
‫מכיוון שסרביה מעורבת בו? המסקנה‪ :‬לא מספיק להעביר כסף או ציוד‪ ,‬אבל אם המדינה גם משתתפת בתכנון ויש לה שליטה על המעטפת הכוללת של‬
‫המיליציות‪ ,‬יש לקבוע שהקשר הדוק מספיק בינה לבין המיליציות‪ .‬נדחה מבחן השליטה הכוללת ונבחנה מעורבותה של בוסניה בסוגיות אחרות כמו‬
‫למשל רצח עם‪.‬‬

‫עקרון הלוטוס ‪ -‬מדינות ריבוניות רשאיות לפעול בכל דרך שהן רוצות כל עוד הן אינן סותרות איסור מפורש‪.‬‬

‫הסכמת המדינות לכללי המשב"ל באמצעות חתימה על אמנות מחייבת אותן (פס"ד לוטוס)‪.‬‬

‫ס'‪ ) 3(2‬למגילת האו"ם – ביה"ד הבינלאומי יידון בסכסוכים בין מדינות‪ .‬המדינות מחויבות ליישב סכסוכים בדרכי שלום‪.‬‬
 ‫המשך‪..‬‬

‫הכלל ‪ -‬הסכמה לכלל משפטי אינה מייצרת הסכמה לסמכות שיפוט‪ .‬נדרשת הסכמה לסמכות השיפוט‪.‬‬

‫בוסניה נ' סרביה‪ :‬כששתי המדינות חתומות על האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם בעצם מתחייבות שהסמכות בקשר לאמנה תהיה לביה"ד‪.‬‬

‫ס' ‪ 34‬לחוקת ה‪ - ICJ-‬ה‪ ICJ-‬מוסמך לדון רק בסכסוכים בין מדינות – ‪ 2‬או יותר‪.‬‬

‫ס' ‪ 36‬לחוקת ה‪ : ICJ – (1)-‬ביה"ד מוסמך כשהמדינות הסכימו להפנות אליו את הסכסוך‪ :) 2( .‬או אם הן מתנות על כך מראש (תניית יישוב סכסוך)‪ .‬ההסכמה‬
‫יכולה להיות חד פעמית לצורך סכסוך מסוים‪ .‬עוד לפי ס' ‪ ) 2(36‬מדינות רשאיות להתחייב להכיר בסמכות ביה"ד במקרים בהם מדינה אחרת נטלה על עצמה‬
‫אחריות דומה –יכולות להפקיד הכרזה בביה"ד ולהסכים להתדיין בביה"ד בסכסוכים (עם תניות או בלי) מדינה שמפקידה הכרזה כזו תוכל להתדיין עם מדינה‬
‫שגם הפקידה הכרזה כזו‪.‬‬

‫ס' ‪ 94 ,93‬למגילת האום‪ :‬מדינות שהסכימו לדון בביה"ד מחויבת לפעול לפי החלטותיו (ז"א כשהן צד להליך)‪.‬‬

‫ס' ‪ 18‬לאמנת וינה ‪ -‬מדינה חברה היא מדינה שהביעה הסכמה (הסכמה יכולה להיות גם באמצעות חתימה ללא אשרור גם אם האמנה טרם נכנסה לתוקף)‪.‬‬

‫ס' ‪ 9‬לאמנה בדבר השמדת עם – כאשר אחת המדינות מפנות את הסכסוך לביה"ד לצדק בנוגע להשמדת עם ביה"ד יהיה מוסמך לדון בסכסוך‪.‬‬
 ‫המשך‪..‬‬
‫יישום הדין על עובדות המקרה (דיון)‬

‫ראשית‪ ,‬יש לבחון האם ניתן לייחס אחריות לווינטרפלד ביחס לפעולת המיליציה (הדוטראקים) נגד תושבי דורן‪ .‬לפי פס"ד ניקרגואה‪ ,‬אין שליטה‬
‫אפקטיבית‪ ,‬שכן על אף שהמדינה סייעה במתן ציוד צבאי היא לא שלטה בפעולות המיליציה בשטח‪ .‬לפי פס"ד טאידיץ'‪ ,‬נקבע שלא מספיק להעביר‬
‫כסף וציוד כדי לייחס אחריות למדינה בגין פעולות המיליציה‪.‬‬

‫לעניין ההסכמה‪ :‬באירוע לא היה נתון שהמדינות הביעו את הסכמתן לדון בפני ביה"ד לצדק – לא הייתה תניית שיפוט וכן‪ ,‬לא הופקדה הכרזה (ס'‬
‫‪ .))2(36‬זאת אומרת‪ ,‬סעיף ‪ 36‬לא מתקיים מהבחינה הזו‪ .‬היות וס' ‪ 36‬לא מתקיים בענייננו‪ ,‬גם ס' ‪ 94 ,93‬אינם רלוונטיים לעניין ההסכמה‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬למרות שלא הייתה הסכמה ביחס לסמכות השיפוט‪ ,‬ביה"ד יכול לרכוש סמכות לפי ס' ‪ 9‬לאמנה בדבר השמדת עם‪ .‬בענייננו‪ ,‬דורן‬
‫הגישה את התביעה נגד ווינטרפלד בעקבות הפרעות של השבטים הדוטראקים‪ .‬בנוסף לכך‪ ,‬בהתאם לפס"ד בוסניה נ' סרביה‪ ,‬כאשר שתי המדינות‬
‫חתומות על האמנה בדבר פשע עם‪ ,‬ביה"ד רוכש סמכות השיפוט‪ .‬כמו כן‪ ,‬נשאלת השאלה‪ ,‬האם האמנה מחייבת את ווינטרפלד‪ ,‬שכן היא לא אישררה‬
‫אותה‪ .‬לפי ס' ‪ 18‬לאמנת וינה‪ ,‬אם מדינה הסכימה לאמנה ולא אישררה אותה‪ ,‬האמנה עדיין חלה עליה‪ .‬לכן האמנה תחול על שתי המדינות‪.‬‬

‫מסקנה‬

‫לאור הוראות ס' ‪ 9‬ופס"ד בוסניה נ' סרביה לעניין השמדת עם‪ ,‬לביה"ד לצדק (‪ ) ICJ‬יש סמכות לדון בסכסוך בין ווינטרפלד לדורן‪.‬‬
 ‫‪(4‬ב) אחריות המדינה (כללי אחריות המדינה לעוולות בינלאומיות)‬

‫• ס׳ ‪ - 1‬כל עוולה בינלאומית של מדינה גוררת את אחריותה הבינלאומית של מדינה זו‪.‬‬

‫• ס' ‪ – 2‬עוולה בינלאומית היא (‪ )1‬מעשה או מחדל המהווה הפרה של חובה בינלאומית של מדינה זו (‪ )2‬שניתן לייחס למדינה זו‪.‬‬
‫• ס' ‪ 10‬לכללי אחריות מדינה ‪ -‬קבוצת מורדים ההופכת לממשלה החדשה = מעשה מדינה; קבוצת מורדים המקימה מדינה חדשה =‬
‫מעשה של המדינה החדשה‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 9‬תוטל אחריות על מדינה‪ ,‬אם אדם‪ /‬קבוצה מפעילים מרכיבי סמכות שלטונית‪ ,‬בהעדר הרשויות ובנסיבות הדורשות הפעלת‬
‫סמכות שלטונית‪.‬‬
 ‫‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה לפעולת ארגון‪ /‬מיליציה‬

‫• מי הצדדים לסכסוך? גם במקרה של הטלת אחריות על מדינה יש לבחון מי הצדדים לסכסוך כדי לבחון האם המשב"ל חל על הצדדים‪.‬‬
‫יכול להיות מצב בו הסכסוך הוא בין קבוצה‪ /‬מיליציה אחת לאחרת‪.‬‬

‫• מבחן השליטה האפקטיבית (פס"ד ניקרגואה) – יש לבחון כל פעולה מפרה ואת מידת התערבות המדינה‪.‬‬

‫• התובע נ' טאידיץ' – השאלה‪ :‬האם הסכסוך הינו מלחמת אזרחים בין הקבוצות האתניות של בוסניה בלבד‪ ,‬או שזהו סכסוך בינלאומי‬
‫(בין מדינות) מכיוון שסרביה מעורבת בו? המסקנה‪ :‬לא מספיק להעביר כסף או ציוד‪ ,‬אבל אם המדינה גם משתתפת בתכנון ויש לה‬
‫שליטה על המעטפת הכוללת של המיליציות‪ ,‬יש לקבוע שהקשר הדוק מספיק בינה לבין המיליציות‪ .‬נדחה מבחן השליטה הכוללת‬
‫ונבחנה מעורבותה של בוסניה בסוגיות אחרות כמו למשל רצח עם‪.‬‬

‫• ההשתלטות על שגרירות ארה"ב באיראן‪ :‬ההחלטה להנציח את מעשי המיליציות הפכו את ההשתלטות על השגרירויות והחזקתם‬
‫השבויים למעשי מדינה‪.‬‬
 ‫‪(4‬ב)(‪ )2‬אחריות המדינה לפעולת יחיד‪ /‬ארגון שאינו אורגן‬
‫להלן‪ :‬כללי אחריות המדינה לעוולות בינלאומיות‪.‬‬

‫• ס' ‪ :4‬יש להגדיר אם מדובר באורגן‪ ) 1 :‬הגדרה רשמית‪ :‬אדם או ישות שיש בעלי מעמד בהתאם לדין הפנימי‪ )2 .‬הגדרה מעשית‪ :‬אדם‬
‫המתפקד בפועל כאורגן של המדינה‪ .‬גופים מעין‪-‬מדינתיים‪ )3 .‬ישות המוסמכת ע"פ דין להפעיל מרכיבים של סמכות שלטונית (ס' ‪.)5‬‬

‫• ס' ‪ : 6‬כאשר אורגן הועמד לרשות מדינה אחרת‪ ,‬האחריות תיוחס למדינה המארחת אם האורגן הפעיל סמכויות שלטוניות שלה‪.‬‬

‫• ס' ‪ : 7‬אחריות תיוחס למדינה גם כאשר אורגן פעל בחריגה מכשרות‪ ,‬כאשר מתקיימת סמכות נחזית‪.‬‬

‫• המדינה אחראית לפעולות שביצעו אורגנים שלה‪ ,‬בין אם הפעילו סמכות חקיקתית‪ ,‬מבצעת‪ ,‬שיפוטית או אחרת‪ .‬דרגתו של אדם‬
‫בהיררכיה השלטונית אינה משנה כל עוד הפעולה בוצעה במסגרת שירותם (ס' ‪ )7 ,5‬החריג‪" :‬פעולה פרטית טהורה"‪.‬‬

‫• מבחנים משלימים‪ :‬א‪ .‬זיקה מהותית בין המעשה לסמכות האורגן‪ .‬ב‪ .‬סמכות נחזית‪ :‬האם הסממנים החיצוניים מעידים כי האדם‬
‫פעל במסגרת תפקידו כאורגן של המדינה (מדים‪ /‬סמל וכו')‪.‬‬

‫• ס' ‪ :8‬פעולה פרטית תיוחס למדינה אם‪ :‬הפעולה בוצעה בהתאם להנחיותיה‪ .‬ס' ‪ :11‬או אם המדינה אימצה את הפעולה כשלה‪.‬‬
 ‫‪(4‬ב)(‪ )3‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‬

‫• ציון הסוגייה‪ :‬מדובר בסוגיה של הגנה על אזרחים (ס' ‪ 48‬לפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה)‬

‫• מיהו לוחם? (ס׳ ‪ 44-43‬לפרוטוקול) ‪ ) 1‬חבר הכוחות המזוינים של צד לסכסוך חמוש בינלאומי‪ )2 .‬ללוחם זכות ליטול חלק ישיר‬
‫בלחימה‪ ) 3 .‬מחויב לציית לכללי המשב"ל החלים בסכסוך מזוין‪ )4 .‬זכאי למעמד שבוי מלחמה‪ )5 .‬מחויב להבחין עצמו מאוכלוסייה‬
‫אזרחית כאשר מכינים ‪ /‬מוציאים לפועל התקפה‪ ) 6 .‬נשק גלוי כשהבחנה אינה אפשרית (סנקציה‪ -‬איבוד מעמד שבוי מלחמה)‪)7 .‬‬
‫איסור הטעיית האויב (דוג' מצג שווא של כניעה וניצול ההפוגה להתקפה או מצג שווא של חוסר יכולת להילחם)‪.‬‬

‫• האם מדובר באזרח או בלוחם ומהי מטרת פעולתו? אם יש ספק בנוגע לזהותו או לפעולתו‪ ,‬ייחשב לאזרח וכן‪ ,‬מטרת הפעולה תיחשב‬
‫לאזרחית (ס' ‪ 52 ,50‬לפרוטוקול הראשון)‪.‬‬

‫• התקפת אזרחים – ס' ‪ :51‬אזרחים לא יהיו מטרה להתקפה‪ .‬אם אזרח לוקח חלק בפעילות איבה הוא נחשב לוחם (ס' ‪.))3(51‬‬

‫• מהי לקיחת חלק בפעולת איבה (שתי פרשנויות)‪ ) 1 :‬פרשת הסיכולים הממוקדים‪ :‬בג"ץ קבע כי אם אזרח לוקח חלק בפעולה אך לא‬
‫נקודתית (הולך לעבודה) הוא ייחשב לוחם‪ ) 2 .‬ועדת חקירה של האו"ם‪ :‬מותר לפגוע באזרח רק אם הוא משתתף נקודתית בפעולה‪.‬‬
 ‫‪(4‬ג) זכויות אדם‪:‬‬

‫יש לבחון איזה זכויות נפגעות‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬יתכנו נתונים שיחזרו על עצמם‪.‬‬

‫‪(4‬ג)(‪ )1‬חופש הדת‬

‫• ס' ‪ 1‬לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות קובע את זכות ההגדרה עצמית‪ .‬לפיה אדם יכול לבחור באופן חופשי את מצבו הפוליטי‪ ,‬את‬
‫יעדיו הכלכליים‪ ,‬חברתיים ותרבותיים וכדומה‪ .‬כמו כן‪ ,‬זכות זו קבועה גם כזכות קולקטיבית‪.‬‬

‫• האמנה מתייחסת מפורשות גם לחופש הדת‪ :‬למשל‪ ,‬בסעיף ‪ 18‬חל איסור פגיעה בחופש המחשבה‪ ,‬המצפון והדת‪ .‬ולמשל‪ ,‬בסעיף ‪ 27‬נקבעה‬
‫זכותם של בני מיעוטים אתניים לתרבותם‪ ,‬דתם ולשונם‪.‬‬

‫• ס' ‪ 4‬לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות קובע כי אין לפגוע בזכויות אדם (למעט בסעיף ‪ )18‬אלא במצב חירום כללי המאיים על חיי‬
‫האומה ויוכרז רשמית‪ .‬בנוסף קובע הסעיף שהפגיעה תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש ולא תסתור התחייבויות בינלאומיות אחרות‪.‬‬

‫• סעיף ‪ )3(18‬לאמנה מתיר הגבלה לחופש לביטוי‪ ,‬דת או אמונה רק מקרה בו המגבלה נקבעה בחוק והיא דרושה להגנה על הבטחון‪ ,‬הסדר‪,‬‬
‫הבריאות או המוסר הציבורי‪ ,‬או זכויותיהם וחירויותיהם היסודיות של אחרים‪.‬‬

‫• ס' ‪ 1‬למטרות האו"ם‪" :‬להגיע לידי שיתוף בינלאומי‪ ...‬בפיתוחו ועידוד של רגש הכבוד אל זכויות האדם וחירויות היסוד בשביל כל באי‬
‫עולם ללא הפליה בין גזע לגזע‪ ,‬בין מין למין‪ ,‬בין לשון ללשון או בין דת לדת"‪.‬‬
 ‫(ג)(‪ )2‬הזכות לשוויון‬

‫• הזכות לשוויון (מבוא לאמנה‪ ,‬סעיף ‪ ) 26‬במבוא נקבע כי המדינות החברות באמנה מתחייבות לכבד ולהבטיח לכל האנשים בתחומיהן‬
‫והכפופים לשיפוטן את הזכויות שהוכרו באמנה ללא הפליה‪ ,‬בפרט על רקע גזע‪ ,‬מין דת ומוצא לאומי‪ .‬כן נקבע בסעיף ‪ 26‬כי החוק‬
‫יאסור על כל הפליה ויבטיח לכל אדם הכנה שווה ויעליה בפני כל הפליה‪.‬‬

‫• סעיף ‪ 3‬מונה במפורש את הזכות לשוויון מגדרי‪ :‬זכותם השווה של גברים ונשים ליהנות מכל הזכויות המנויות באמנה‪.‬‬

‫• סעיף ‪ 6‬קובע את זכותו הטבעית של כל בן אנוש לחיים‪ ,‬וקובע עוד כי זכות זו תוגן על ידי החוק‪ ,‬וכי אין לשלול מאדם את חייו באורח‬
‫שרירותי‪ .‬זכות זו פורשה כמחייבת גם קיום חקירה נאותה מקום שחייו של אדם נשללו (השוו לפסיקת בית הדין האירופי לזכויות‬
‫אדם‪ ,‬למשל‪ ,‬אל סקייני)‪.‬‬
 ‫פתרון שאלה (דוגמה)‬
‫בשבוע האחרון‪ ,‬המיעוט הדתי במדינת ‪ X‬פצח בהפגנה אלימה שנמשכה במשך השבוע כולו וטרם הסתיימה‪ .‬עקב כך‪ ,‬הכריזה מדינת‬
‫‪ X‬על מצב חירום והודיעה על כך למזכ"ל האום‪ .‬המיעוט הדתי החל להפגין בעקבות חוק חדש שהתקבל במדינה‪ ,‬לפיו חל איסור‬
‫מוחלט לקיים תפילות במדינת ‪ . X‬כמו כן‪ ,‬בעקבות חקיקת החוק הוחלט להרוס את בתי התפילה ברחבי המדינה‪ .‬דונו בסוגיות‬
‫המשפטיות העולות מן האירוע בהתאם לנלמד בקורס ביחס לזכויות אדם‪.‬‬

‫שלב ‪( 1‬רישום נתונים)‪ = X :‬מדינה‪ .‬המיעוט הדתי = מי שזכויותיו מופרות‪ .‬הפרת זכויות אדם‪ .‬חופש הדת‪.‬‬
‫שלב ‪( 2‬כותרות)‪:‬‬
 ‫‪(4‬ד) פליטים‪:‬‬

‫• עקרון הגירוש (ס' ‪ 33‬לאמנת הפליטים‪ /‬ס' ‪ 3‬לאמנת העינויים‪ /‬ס' ‪ 6‬ו‪ 7-‬לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות) ‪ -‬אסור לגרש פליט‬
‫למדינה שבה הוא נתון לסכנה לחייו‪ ,‬לשלמות גופו (סכנה לעינויים)‪ ,‬או לחירותו‪.‬‬

‫• החלטה מס' ‪ 30‬של הוועדה האקזקוטיבית – על מדינה הבוחנת בקשה למקלט מדיני לקיים בחינה אינדיבידואלית לכל מבקש מקלט‪.‬‬
‫מתי אדם יוכר כפליט?‬
‫א‪ .‬מי שנמצא מחוץ לארץ אזרחותו‪.‬‬
‫ב‪ .‬שהיגר בעקבות פחד מבוסס‪.‬‬
‫ג‪ .‬אדם נרדף‪ ,‬שיש איום על חירותו ועל זכויות האדם שלו (ושלא להיות נתון לעינויים)‪ ,‬ע"י רשות של המדינה‪.‬‬
‫ד‪ .‬טעם הרדיפה‪ :‬השקפה מדינית מסוימת‪ .‬נתון שהמשטר תופס את העריקים כמתנגדי משטר‪.‬‬
‫ה‪ .‬אינו יכול‪ /‬אינו רוצה להיזקק להגנת ארצו בגלל הפחד האמור (פס"ד מסגנה)‪.‬‬
 ‫‪(4‬ה) חסינות‪:‬‬

‫‪(4‬ה)(‪ )1‬חסינות ראשי מדינה‬

‫• בפני בתי משפט מדינתיים של מדינות זרות‪ .‬לא תקפה בפני בתי דין פליליים בינלאומיים‪.‬‬

‫• החסינות מורכבת משני סוגי חסינות‪ ) 1:‬חסינות אישית‪-‬דיונית (פרוצדורלית) החלה רק במהלך הכהונה‪ ,‬והמגנה על ראשי מדינה מפני‬
‫מעצר והעמדה לדין פלילי‪ ) 2 .‬חסינות מהותית החלה גם אחרי סיום הכהונה בגין מעשים המהווים פעולה רשמית של המדינה‪.‬‬

‫• ס' ‪ 27‬לחוקת רומא קובע כי מעמד רשמי‪ ,‬ובפרט מעמד רשמי כראש מדינה או ממשלה‪ ,‬אינו פוטר אדם מאחריות פלילית והחוקה‬
‫חלה באופן שווה על כל בני האדם ללא כל אבחנה המבוססת על מעמד רשמי‪.‬‬

‫‪(4‬ה)(‪ )2‬חסינות מדינה‬

‫נסיבות המפקיעות את אי החוקיות‪ :‬מעניקות פטור מאחריות למדינה מסוימת בנסיבות המסוימות‪ ,‬ואולם יפורשו בצמצום‬

‫ס' ‪ 26‬לכללי אחריות מדינה‪ :‬לא חלות על הפרה של כללי "יוס קוגנס" (נורמות יסודיות של המשפט הבינלאומי שאין להפקיען)‪ .‬למשל‪,‬‬
‫האיסור על רצח עם‪ ,‬האיסור על עינויים‪ .‬כללי יוס קוגנס מפקיעים חובות בינלאומיות סותרות (ס' ‪ 64‬לאמנת וינה)‪.‬‬
 ‫‪(4‬ו) דיני השימוש בכוח‪:‬‬
‫• סעיף ‪ ) 4(2‬למגילת האו"ם – אוסר על שימוש בכוח כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של מדינה באו"ם‪.‬‬
‫• החריגים‪ :‬באישור מועצת הביטחון (ס' ‪ ,)42‬או הגנה עצמית (ס' ‪.)51‬‬
‫• יש להעדיף ליישב את הסכסוך בדרכי שלום (ס' ‪ 36 ,33‬למגילת האו"ם)‪.‬‬
‫• מועצת הבטחון תקבע אם יש איום או הפרת שלום או כל מעשה תוקפנות‪ ,‬ותמליץ או תחליט באיזה אמצעים יש לנקוט (ס' ‪.)41 ,31‬‬
‫• החלטות העצרת הכללית ‪ -‬תוקפנות = שימוש בכוח חמוש ע"י מדינה כנגד ריבונות‪ ,‬שלמות טריטוריאלית או עצמאות מדינית של‬
‫מדינה אחרת‪ ,‬או באופן שאינו הולם את מגילת האו"ם ; שימוש ראשון בכוח הוא ראיה לכאורה למעשה תוקפנות; תוקפנות עשויה‬
‫לכלול פלישה או מתקפה על טריטוריה; כיבוש צבאי או סיפוח טריטוריה; הפצצה; מצור ימי – לרבות באמצעות כוחות בלתי‬
‫סדירים; מלחמה תוקפנית היא פשע נגד השלום‪ ,‬מקימה אחריות בינלאומית ואין דבר שיכול להצדיקה; רכישת טריטוריה כתוצאה‬
‫מתוקפנות לא תוכר כחוקית‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 42‬מועצת הביטחון רשאית לעשות מעשה ע"י חילות האוויר‪ ,‬הים והיבשה‪ ,‬הדרוש לקיום השלום והבטחון הבינלאומיים‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 43‬המדינות החברות מתחייבות להעמיד לרשות מועצת הבטחון את כוחותיהן המזויינים‪.‬‬
‫• לעיתים תוטל אחריות על מדינות נוספות אם לקחו חלק במתקפה (למשל במלחמת ארה"ב באפגניסטן)‪.‬‬
 ‫המשך שימוש בכוח‪:‬‬

‫מתקפות סייבר‪:‬‬
‫• כלל ‪ 69‬למדריך הטאלין‪ :‬מתקפת סייבר מהווה שימוש בכוח או התקפה מזוינת כשהיקפו והשלכותיו הם שווי ערך להתקפה קינטית‬
‫העולה כדי שימוש בכוח (נזק בעולם הפיזי)‪.‬‬
‫• כלל ‪ 80‬למדריך הטאלין‪ :‬התקפות קיברנטיות המבוצעות במסגרת סכסוך חמוש כפופות לדיני הלחימה‪.‬‬
‫• כלל ‪ 7‬למדריך הטאלין‪ :‬על מדינה לנקוט בכל האמצעים האפשריים בנסיבות כדי להביא לסיומם מבצעים קיברנטיים המשפיעים את‬
‫זכותן של מדינות אחרות או גורמים לתוצאות חמורות עבורן‪.‬‬
‫• פס"ד ניקרגוואה‪ :‬יש הכרח להבחין בין הצורות החמורות ביותר של שימוש בכוח (המהוות התקפה מזוינת) מצורות חמורות פחות‪.‬‬
 ‫‪(4‬ו)(‪ )1‬הגנה עצמית‪:‬‬

‫• הגנה עצמית לפי ס' ‪ 51‬למגילת האו"ם היא חריג לאיסור על שימוש בכוח לפי ס' ‪ 4‬למגילת האו"ם‪.‬‬
‫• הפעלת הכוח בהתאם לחריג ההגנה העצמית יהיה כלפי המדינה המעוולת (ס' ‪.)21‬‬
‫• על הצעדים להיות הפיכים‪ ,‬שיהיה ניתן להפסיקם כאשר המדינה המעוולת חודלת מעוולתה (ס' ‪ + 22‬ס' ‪.)49-51‬‬
‫• כלומר מימוש הזכות צריכה להיות כפופה לתנאי הנחיצות והמידתיות‪.‬‬
‫• יש לבחון מתי ניתן להשתמש בכוח כהגנה עצמית‪ .‬יש לבחון האם השימוש בכוח "עובר את הרף"‪ .‬בדרך כלל אם יש הרוגים השימוש‬
‫בכוח עובר את הרף‪.‬‬
‫• ס' ‪ 22‬לכללי אחריות מדינה – קובע כי מדינה הנפגעת משימוש בכוח יכולה לנקוט בצעדי גמול‪.‬‬
‫• לעיתים תתאפשר הגנה עצמית קולקטיבית באמצעות בעלת ברית (ארה"ב וסוריה)‪.‬‬
 ‫‪(4‬ז) הגדרה עצמית‬

‫• אמנת מונטוידאו‪ :‬מדינה מוגדרת מדינה ב‪ 4‬תנאים‪ :‬שטח‪ ,‬אוכלוסיה מוגדרת‪ ,‬ממשל אפקטיבי ויכולת להיכנס ליחסים בינלאומיים‪.‬‬
‫• ס' ‪ 1‬למגילת האו"ם‪ :‬לכל העמים נתונה הזכות להגדרה עצמית‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 55‬האו"ם יפעל לשיתוף פעולה כלכלי וחברתי בין חברותיו ולקידום ההגנה על זכויות האדם‪ ,‬על מנת להביא ליציבות ורווחה‬
‫המבוססים על עקרון ההגדרה העצמית‪.‬‬
‫• הצהרות האו"ם (פוסט קולאנליזם)‪ :‬מעניקה עצמאות לאומות ועמים תחת משטר קולוניאלי‪.‬‬
‫• הגדרה חיצונית ופנימית ‪ -‬עקרון אוטי פוסידטיס‪ :‬מדינות החדשות קמות בגבולות הקולוניות לשעבר‪ .‬החלטה ‪ :1514‬ככלל‪ ,‬הגדרה‬
‫עצמית תמומש במסגרת גבולות מדינה קיימת (פנימית) ולא בדרך של עצמאות מדינית (חיצונית)‪.‬‬
‫• פס"ד קוויבק ‪ :‬ככלל‪ ,‬הגדרה עצמית תמומש "פנימית"‪ .‬שלושה חריגים למי שאינו נשלט כקולוניה‪ .1 :‬עם הנתון למשטר קולוניאלי‬
‫דכאני‪ . 2‬עם הנתון לכיבוש המסכל את יכולתו לממש את הזכות להגדרה עצמית ‪. 3‬עם שזכויות פרטיו )האישיות והקיבוציות( מופרות‬
‫באופן כה חמור עד שנמנע ממנו לממש את נפרדותו בתוך היחידה הפוליטית‪ ,‬הפיזית‪ ,‬והחוקית שבתוכה הוא מתקיים‪.‬‬
‫• עמדת התובעת בעניין מונטוידאו‪ :‬אם אי עמידה בתנאי מסוים נובעת מהפרה חמורה של המשב"ל אין לזקוף זאת לחובת הישות‬
‫שטוענת שהפכה למדינה‪.‬‬
 ‫‪(4‬ח) משב"ל פלילי‬
‫• ככלל‪ ,‬סמכות השיפוט הפלילית ‪ -‬נתונה למדינה‪ .‬ההצדקות למשב"ל פלילי א‪ .‬פעולות הפוגעות באינטרסים משותפים‪ .‬ב‪ .‬מעשים‬
‫המזעזעים את המצפון האנושי‪ .‬ג‪ .‬כשאין סמכות לאף מדינה‪ .‬ד‪ .‬נסיבות נוספות‪.‬‬
‫• העבירות המצדיקות התערבות בינלאומית‪:‬‬
‫• ס' ‪ 5‬לחוקת רומא‪" :‬הפשעים החמורים ביותר המעוררים את חששה של הקהילה הבינלאומית כולה"‪ :‬פשעים נגד האנושות; השמדת‬
‫עם; פשעי מלחמה; תוקפנות‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 7‬הפשעים הבאים המבוצעים כחלק מהתקפה נרחבת או שיטתית המכוונת נגד כל אוכלוסיה אזרחית‪ ,‬בידיעה על ההתקפה‪ :‬רצח;‬
‫השמדה; שעבוד; הגלייה או העברה בכוח של אוכלוסיה; כליאה; עינוי; אונס; עבדות מינית; הריון כפוי ואלימות מינית אחרת;‬
‫רדיפה נגד כל קבוצה או קהילה הניתנות לזיהוי; היעלמות כפויה של בני אדם; פשע האפרטהייד; מעשים לא‪-‬אנושיים אחרים‪.‬‬
‫• ס' ‪( 13‬א)‪ :‬ביה"ד הפלילי הבינלאומי קונה סמכות ביחס למצב בו נראה כי בוצע פשע שבסמכות ביה"ד לפי ס' ‪ 5‬אם מדינה חברה‬
‫הפנתה את המצב לתובעת (ס' ‪ .)14‬ז"א השאלה אם המדינה הרלוונטית חברה‪.‬‬
‫• ישראל ופלסטין‪ :‬ב‪ 2012‬פלסטין קיבלה מעמד של משקיפה‪ .‬ב‪ 2015‬הכריזה פלסטין כי היא מקבלת את סמכות ביה"ד ביחס למצב‬
‫בשטחה החל מ‪ .2014‬ב‪ 2014‬הצטרפה לחוקת רומא‪ .‬ב‪ 2018‬הפנתה התובעת למצב לפי ס' ‪(13‬א)‪ .‬לפי התובעת‪ :‬די בכך שפלסטין‬
‫התקבלה כחברה בביה"ד כדי שתיחשב מדינה חברה לצורך ס' ‪(13‬א)‪ .‬ז"א ניתן לחקור (למרות סתירת הסכמי אוסלו הקובעים כי‬
‫לרשות הפלסטינית אין סמכות שיפוט על מעשי ישראלים בשטחיה‪ .‬לגישת ישראל‪ :‬פלסטין מעולם לא הייתה מדינה ולכן אין סמכות‬
‫לפי אמנת רומא‪ .‬לסיכום ‪ -‬ביה"ד קובע כי גם אם פלסטין לא נחשבת מדינה לפי המשב"ל אפשר להחשיב אותה לצורך חוקת רומא‪.‬‬
 ‫שימו לב! חלק גדול מהחומר מצוי בחלק ‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‪.‬‬

‫‪(4‬ט) דיני כיבוש ומשב"ל הומניטרי‬

‫ברירות המחדל‪:‬‬
‫צורך צבאי‪ :‬פגיעה באינטרסים הומניטריים מותרת רק אם משרתת צורך צבאי‪ .‬צורך צבאי‪ :‬החלשת האויב‪ ,‬הכנעתו או הבאת הקרבות לכלל סיום‪ .‬מכך‬
‫נגזר שאין לעשות שימוש בנשקים שגורמים לנזק שאינו הכרחי‪.‬‬
‫מידתיות‪ :‬פעולה צבאית הצפויה לגרור פגיעה באינטרסים הומניטריים שאינה מידתית לתועלת הצבאית אסורה‪ .‬חובה לנקוט אמצעי זהירות הדרושים‬
‫להקטין‪ ,‬במידת האפשר‪ ,‬את הנזק הנלווה למתקפה הצבאית‪.‬‬
‫מניעת סבל מיותר‪ :‬יש להימנע ככל הניתן מגרימת פגיעה הגורמת נזק מיותר‪.‬‬
‫עקרון העל‪ :‬אנושיות‪" :‬במקרים שאינם מוסדרים ע''י התקנות שאומצו על ידיהן‪ ,‬ממשיכים הצדדים הלוחמים והתושבים להיות בפיקוחם והנהגתם של‬
‫עקרונות המשפט הבינלאומי‪ ,‬השאובים מנוהגים המקובלים בין האומות בנות התרבות מחוקי האנושות ומצווי המצפון הציבור"(פסקת "מרטנס")‪.‬‬
‫ס' ‪ 10‬לאמנת חבר הלאומים‪ :‬אוסר על תוקפנות ודורש כבוד לטריטוריה לאומית‪.‬‬
‫הסכם קלוג בריאן‪ :‬אוסר על שימוש בכוח‪.‬‬
‫ס'‪ ) 3(2‬למגילת האו"ם‪ :‬אוסר על איום או שימוש בכוח כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של מדינה‪.‬‬
‫ס' ‪ 51‬למגילת האו"ם‪ :‬נחיצות ומידתיות מגבילות את הכוח לזה הדרוש להדיפת התקפה‪.‬‬
‫הכרזת העצרת הכללית (‪ :) 1970‬לא תוכר רכישה של טריטוריה של מדינה על ידי מדינה אחרת כתוצאה מאיום או שימוש בכוח‪.‬‬
‫‪(4‬ט)(‪ )1‬סוגית הנשק הגרעיני‬
 ‫שימו לב! חלק גדול מהחומר מצוי בחלק ‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‪.‬‬

‫המשך דיני כיבוש ומשב"ל הומניטרי‪:‬‬

‫• ס' ‪ 42‬לתקנות האג‪" :‬שטח נחשב כבוש כשהוא נמצא תחת שלטון צבא האויב‪ .‬הכיבוש משתרע רק על שטח בו הוקם שלטון כזה ושבו הוא ניתן להפעלה‪".‬‬
‫לסיכום‪ ,‬תנאי הסף הם‪. 1 :‬שליטה אפקטיבית על שטח ‪. 2‬יכולת לנהל את השטח ‪. 3‬אובדן היכולת של הריבון הקודם להפעיל סמכויות בשטח‪.‬‬
‫• ס' ‪ 43‬לתקנות האג‪ :‬בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש‪ ,‬ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הבטחון‬
‫והסדר הציבוריים‪ ,‬עד כמה שהדבר אפשרי‪ ,‬מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה‪ ,‬חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין‪.‬‬
‫• ס' ‪( 44‬לאחר כיבוש)‪ :‬כבוד לנאמנות התושבים לריבון החוקי • איסור לחייבם לספק מידע (ס' ‪ .)44‬איסור לחייבם להישבע אמונים לכובש (ס' ‪ ;)55‬כבוד‬
‫המשפחה וזכויותיה‪ ,‬חיי אדם‪ ,‬רכוש פרטי‪ ,‬אמונות‪-‬הדת ומנהגי הפולחן (ס' ‪ ;.)46‬איסור ביזה (ס' ‪ ;)47‬מיסוי‪ ,‬הפקעה‪ :‬רק לצורך צבאי או לניהול השטח‬
‫הכבוש (כלומר‪ ,‬לא לצרכי המדינה הכובשת) (ס' ‪ ;)51-53 ,48 ,49-‬איסור על ענישה קולקטיבית (ס' ‪ ;)50‬הגנה על נכסי תרבות (ס' ‪.)56‬‬
‫• אמנת ז'נבה הרביעית‪ :‬תחול על כל מקרה של כיבוש חלקי או שלם של ארצו של בעל האמנה‪ ,‬ואפילו לא נתקל הכיבוש האמור בשום התנגדות מזוינת‪"...‬‬
‫• מוגנים (ס' ‪" :) 4‬אלה המוצאים את עצמם ‪ -‬באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא ‪ -‬בשעת סכסוך או כיבוש ‪ -‬בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת‬
‫המעצמות הכובשות‪ ,‬והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת‪".‬‬
‫• אסורה גריעה מזכויות המוגנים בהסכמים בינלאומיים או בדרך אחרת‪ ,‬ושוללת את יכולתם לוותר על זכויותיהם (ס' ‪.)7-8‬‬
‫• ס' ‪ : 47‬מוגנים הנמצאים בשטח כבוש‪ ,‬לא ישללו מהם בשום פנים ואופן את ההנאות מאמנה זו‪ ,‬בגלל כל שינוי שהונהג ולא בגלל סיפוח השטח הכבוש‪.‬‬
‫• ס' ‪ : 5‬אדם עשוי לאבד את מעמדו כמוגן אם הוא "חשוד לחלוטין על פעולות‪ ,‬או עוסק בפעולות‪ ,‬לרעת בטחונה של המדינה"‪ .‬עדיין יש חובה‪ :‬לנהוג בו‬
‫באנושיות‪ ,‬להעניק לו הליך הוגן‪ ,‬ולהעניק לו את מלוא זכויותיו כאזרח מוגן ברגע שהדבר מתאפשר מבחינת בטחונו של הכובש‪.‬‬
 ‫שימו לב! חלק גדול מהחומר מצוי בחלק ‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‪.‬‬

‫המשך דיני כיבוש ומשב"ל הומניטרי‪:‬‬

‫• איסור אפליה בין מוגנים על רקע גזע‪ ,‬דת או השקפה מדינית (ס' ‪ ;)27‬איסור כפיה (לרבות‪ ,‬כפיה לספק מידע) (ס' ‪ ;)31‬איסור ענישה קולקטיבית‪ ,‬ביזה‪,‬‬
‫פעולות תגמול כנגד מוגנים (ס' ‪ ;) 33‬לצד זאת‪ ,‬לכובש מותר לנקוט לגבי מוגנים‪ ,‬אותם אמצעי פיקוח וביטחון שיהיו דרושים כתוצאה מהמלחמה (‪.)27‬‬
‫• איסור העברה בכפייה או גירוש "יהיה המניע להם אשר יהיה" (ס' ‪.)49‬‬
‫• על הנאמן חובה להגן על רכוש פרטי ולא להרוס אותו (ס' ‪ + 53‬ס' ‪ 55‬לתקנות האג)‪.‬‬
‫‪(4‬ט)(‪ )1‬ישראל‪ /‬פלסטין‪:‬‬
‫בג"ץ עפו‪" :‬כל עוד לא עזב הממשל הצבאי את השטח של חבל עזה‪ ,‬וכל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים הנוגעים בדבר‪ ,‬ממשיך המשיב להחזיק בשטח מכוח‬
‫תפיסה לוחמתית‪ ,‬והוא כפוף לדיני המשפט הבינלאומי המינהגי‪ ,‬החלים בעתות מלחמה‪".‬‬
‫בית הדין הבינלאומי‪ ,‬חוו"ד הגדר‪ :‬אמנת ג'נבה חלה בשטח שנכבש‪.‬‬
‫ס' ‪ 2‬לאמנה‪" :‬האמנה תחול על מקרים של מלחמה מוכרזת או סכסוך מזוין אחר העלול להתגלע בין שניים או יותר מבעלי האמנה ואפילו לא הכיר אחד מהם‬
‫במצב המלחמה‪ .‬כן תחול האמנה על כל מקרה של כיבוש חלקי או שלם של ארצו של אחד מבעלי האמנה‪ ,‬ואפילו לא נתקל הכיבוש האמור בהתנגדות מזוינת"‬
‫מועצת הביטחון‪ :‬אי קבילות רכישת טריטוריה באמצעות מלחמה ואת ההכרח כי ישראל תסיג כוחותיה מטריטוריות שנכבשו בסכסוך האחרון; כל הפעולות‬
‫והאמצעים החקיקתיים והמנהליים שננקטו ע"י ישראל שמטרתם לשנות את הסטטוס של ירושלים‪ ...‬אינם תקפים ואין בכוחם לשנות סטטוס זה; חקיקת‬
‫חו"י‪ :‬ירושלים מהווה הפרה של המשב"ל ואינה משפיעה על המשך תחולת אמנת ג'נבה; סיפוח הגולן בטל מעיקרו ואין לו כל נפקות משפטית בינלאומית‬
‫בג"ץ אלביסיוני‪" :‬ישראל אינה עוד כוח כובש בעזה"‪.‬‬
 ‫שימו לב! חלק גדול מהחומר מצוי בחלק ‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‪.‬‬

‫‪(4‬ט)(‪ )2‬סוגית הנשק הגרעיני‬

‫חוו"ד חוקיות השימוש בנשק גרעיני‪ :‬בית הדין לא מצליח לאתר כלל הסכמי או מנהגי האוסר על איום או שימוש בנשק גרעיני ככלל; אופיים ההומניטרי של‬
‫העקרונות המשפטיים מחלחל לכל דיני הלחימה וחל על כל צורות הלחימה וסוגי הנשק‪ :‬האם ניתן לקבוע כי לאורם‪ ,‬נאסר השימוש בנשק גרעיני?; בית הדין‬
‫אינו מצליח להגיע למסקנה החלטית באשר לחוקיות או אי‪-‬חוקיות השימוש בנשק גרעיני על ידי מדינה הפועלת בנסיבות קיצוניות של הגנה עצמית‪ ,‬שבה עצם‬
‫הישרדותה עומדת על הפרק‪.‬‬

‫האמנה למניעת הפצת נשק גרעיני‪ :‬עלה לדיון בנושא מנהג – כדוגמה לכך שמנהג לא חל על מתנגדת עקבית (ראה בפרק משפט מנהגי)‪.‬‬
 ‫הימורים‬

‫ניחוש הנושאים עליהם תישאלו בהתבסס מבחנים קודמים‪:‬‬

‫‪ )1‬דיני כיבוש (לא ראיתי בכלל לכן סבירות גבוהה)‬
‫‪ )2‬משפט מנהגי (לא נשאל באופן נרחב)‬
‫‪ )3‬זכויות אדם (לא דת ולא שוויון כנראה כי כבר היה אבל נושא זה נשאל הרבה)‬
 ‫סיכום‬
‫‪(4‬ג) זכויות אדם‬
‫‪(4‬ג)(‪ )1‬חופש הדת‬ ‫• ‪ 1‬מי הצדדים לסכסוך?‬

‫‪(4‬ד) פליטים‬ ‫• ‪ 2‬האם המשפט הבינלאומי חל על הצדדים?‬

‫‪(4‬ה) חסינות‬ ‫• ‪ 3‬האם המדינות חברות באמנה?‬

‫‪(4‬ה)(‪ )1‬חסינות ראשי מדינה‬ ‫• ‪ 4‬מהי הסוגייה הספציפית?‬

‫‪(4‬ה)(‪ )2‬חסינות מדינה‬ ‫• ‪(4‬א) סמכות שיפוט‬

‫‪(4‬ו) דיני השימוש בכוח‬ ‫• ‪(4‬א)(‪ )1‬סמכות ה‪ICJ-‬‬

‫‪(4‬ו)(‪ )1‬הגנה עצמית‬ ‫• ‪(4‬ב) אחריות המדינה‬

‫‪(4‬ז) הגדרה עצמית‬ ‫• ‪(4‬ב)(‪ )1‬אחריות המדינה לפעולת ארגון‪ /‬מיליציה‬

‫‪(4‬ח) משב"ל פלילי‬ ‫• ‪(4‬ב)(‪ )2‬אחריות המדינה לפעולת יחיד‪ /‬ארגון שאינו אורגן‬

‫‪(4‬ט) דיני כיבוש ומשב"ל הומניטרי‬ ‫• ‪(4‬ב)(‪ )3‬אחריות המדינה להגנה על אזרחים‬

‫‪(4‬ט)(‪ )1‬ישראל‪ /‬פלסטין‬

‫‪(4‬ט)(‪ )2‬סוגית הנשק הגרעיני‬