‫هههه‬

‫ماستر قضاء األسرة ‪ /‬الفوج الثالث‬

‫الفصل الثالث‬
‫عرض في وحدة منازعات األسرة في القانون الدولي الخاص‬
‫بعنوان‪:‬‬

‫قواعد اإلسناد المتعلقة‬

‫بالزواج و الطالق‬

‫إشراف الدكتور‬ ‫إعداد الطلبة‪.:‬‬

‫بوشعيب أوعبي‬ ‫ليلى حليم‬

‫مريم حبيب‬

‫حفصة عماري‬

‫سعيدة قاسمي‬
‫‪0‬‬
 ‫فوزية الدرقاوي‬

‫المـ ـ ـ ـ ـ ــوسم الجامعي‬

‫‪2020/2021‬ه – ‪1442/1441‬م‬

‫مقدمة ‪:‬‬
‫إن ازدياد الحاجة إلى التعامل بين الدول‪ ,‬وتعذر بقاء المجتمعات الوطنية في معزل عن‬
‫بعضها البعض من الناحية االقتصادية واالجتماعية أدى إلى بروز ثقافة من نوع خاص‪ ,‬ثقافة‬
‫مجتمع دولي تعرف العالقات بين عناصره –دوال وأفرادا ‪-‬نوعا من االنسجام والتكامل ‪ ,‬هذا‬
‫االنسجام والتكامل أدى بحكم تداخل المصالح وتصادم الرغبات إلى البحث عن نظام يكفل‬
‫تطبيق مقتضيات القوانين األجنبية على األفراد‪ ,‬بناءا على نسق قانوني يعتمد على مجموعة من‬
‫المفاهيم‪ ,‬يتجلى ذلك في اعتماد ما يسمى بقواعد تنازع القوانين‪ >,‬بحيث ال يتأتى للقضاء الوطني‬
‫الوصول إلى الحلول الوضعية المقررة لمعالجة النزاعات الخاصة الدولية‪ ,‬إال إذا كان يتوفر‬
‫على قاعدة إسناد تعين بالنسبة لكل مجموعة من الروابط القانونية‪ ,‬المتوفرة على عنصر أجنبي‬
‫القانون الواجب تطبيقه‪ ,‬غير أن األمر ليس بهذه البساطة‪ ,‬الن األنظمة القانونية غير موحدة في‬
‫جميع الدول‪.‬‬

‫و من أكتر المجاالت التي تعرف تنازع القوانين بشكل كبير المسائل األسرية نظرا إلختالف‬
‫العقائد و خصوصيات األفراد و أمام هذا الوضع يثير الزواج مشاكل عدة من حيت انعقاده و‬
‫اآلثار المترتبة عليه و األمر كذلك بالنسبة النحالل الزواج و اآلثار الناجمة عنه ‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫فالبنسبة لزواج فإن ظهير ‪ 1913‬نص على قاعدة أن الحالة الشخصية و األهلية األجانب‬
‫تخضعان لقانونهم الوطني شريطة احترام النظام العام المغربي ‪ ,‬أما اذا كان الزوجان مختلفا‬
‫الجنسيه وحب احترام القواعد الجوهرية للقانون الوطني لكل منهما ‪.‬‬

‫و األمر نفسه بالنسبة لزواج المختلط فيمكن القول أن ظهير الوضعية المدنية لألجانب بالمغرب‬
‫قابل للتطبيق على الزواج المختلط مادام فيه عنصر أجنبي‪ ،‬وبالتالي فإن الزواج المبرم بين‬
‫طرف مغربي وطرف أجنبي ال يكون صحيحا في المغرب إال إذا كان مطابقا لمقتضيات‬
‫القانونين معا أي المغربي واألجنبي‪.‬‬

‫اال أن بعد اإلستقالل عرف المغرب ازدواجية في ما يخص القانون الواجب التطبيق على‬
‫زواج األجانب إذ بقي زواج األجانب غير المسلمين خاضعا لمقتضيات ظهير الوضعية> المدنية‬
‫لألجانب في حين أصبح الزواج المختلط تحكمه مقتضيات ظهير ‪ 1960‬المتعلق بالزواج‬
‫المختلط الى حدود ‪ 2004‬وصدور مدونة األسرة التي أصبحت تختص بهذا النوع من‬
‫الزيجات‪.‬‬

‫كما اننا نجد أن كل من القانون االنجليزي والدول اإلسكندنافية تخضع الزواج لقانون موطن‬
‫الزوجين على خالف القانون األمريكي و بعض دول أمريكا الالتينية يسندها لقانون محل ابرام‬
‫عقد الزواج‬

‫أما بالنسبة لدول العربية منها القانون المصري> والليبي و السوري و العراقي قانون الجنسيه‬
‫المشترك بين الزوجين‬

‫و بالنسبة إلنحالل ميثاق الزوجية فقد نص الفصل ‪ 12‬من ظهير ‪ 1913‬على أن األجانب‬
‫الحق بأن يطلبو الطالق بمقتضى الشروط المقررة في قوانينهم الوطنية و ينطبق األمر نفسه‬
‫على الطالق المختلط و نكون هنا أمام عدة حاالت تختلف من حيت الحق في طلب الطالب و‬
‫اسباب و دواعي الطالق ‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫و بالنسبة لتسريع الجزائري فقد اعتمد على ضابط إسناد واحد في كل حاالت االنحالل اال ان‬
‫هذه القاعدة قد تطرح عدة إشكاالت على المستوى العملي ‪.‬‬

‫أما بالنسبة لتسريع الفرنسي فقبل وضع القانون المدني الفرنسي كان يخضع انحالل ميثاق‬
‫الزوجية الى قانون الجنسيه المشترك للزوجين ‪ ،‬أما بعد وضع القانون المدني فقد نصت المادة‬
‫‪ 310‬على الحاالت التي يطبق فيها القانون الفرنسي‬

‫وتتجلى أهمية هذا الموضوع في كون الزواج و الطالق من أكثر المواضيع أو العالقات‬
‫القانونية إثارة لتنازع القوانين الختالف مفهوم الزواج و طالق باختالف الدول واختالف‬
‫أنظمتها القانونية ونظرتها له بينما تراه بعض األنظمة رابطة دينية محضة‪ ،‬ينعقد وفق مراسيم‬
‫دينية معينة‪ ،‬وتخالفها الرأي أنظمة أخرى وتراه رابطة مدنية بحتة ينعقد بالتقاء اإليجاب‬
‫والقبول أمام موظف عام مختص ‪ ،‬وبينما تراه أنظمة رابطة أبدية غير قابلة لالنحالل وإذا‬
‫حدث يعتبر جريمة‪ .‬تراه بعضها رابطة يمكن انحاللها بإرادة أي من الطرفين دون ترتب أي‬
‫التزام كما يمكن انحاللها بإرادة الزوج كما في الشريعة اإلسالمية هذا‬

‫مما يثير هذا الموضوع عدة إشكاالت من بينها ‪:‬‬

‫✓ ماهي قواعد اإلسناد المنظمة لزواج على المستوى الدولي ؟‬

‫✓ ماهي قواعد اإلسناد المنظمة إلنحالل ميثاق الزوجية على المستوى الدولي؟‬

‫✓ إلى أي حد استطاعات هذ القواعد المساهمة في تنظيم الزواج و انحالله على المستوى‬

‫الدولي؟‬

‫و لإلجابة على على هذه اإلشكاليات اتبعنا الخطة التالية‪ ,‬من أجل معالجة هذا الموضوع> ‪:‬‬

‫الفصل األول ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بتنازع القوانين بشأن الزواج‬

‫المبحث األول ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالزواج في القانون الدولي الخاص‬

‫‪3‬‬
 ‫المطلب األول ‪ :‬زواج األجانب في المغرب‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الزواج المختلط‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على انعقاد الزواج و شروطه‬

‫المطلب األول ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الخطبة‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية و الموضوعية لزواج‬

‫الفصل الثاني ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بإنحالل ميثاق الزوجية‬

‫المبحث األول‪ :‬الشروط الموضوعية و شكلية لطالق األجانب بالمغرب‬

‫المطلب األول ‪ :‬الشروط الموضوعية>‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الشروط الشكلية‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالطالق في التشريعات المقارنة‬

‫المطلب األول‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بإنحالل الرابطة الزوجية في التشريع الجزائري‬

‫المطلب الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد في تشريع الفرنسي‬

‫‪4‬‬
 ‫الفصل األول‪:‬قواعد اإلسناد المتعلقة بتنازع القوانين بشأن الزواج‬
‫إذا كانت األحوال الشخصية موضوعا يتسع فيه الخالف فيما بين قوانين مختلف‬
‫الدول‪ ،‬فإن الزواج وهو من األحوال الشخصية موضوع يبلغ فيه الخالف حده‪ ،‬وذلك ألن‬
‫األسس التي يقوم عليها الزواج تختلف من مجتمع ألخر‪ ،‬وهو في بعض المجتمعات متصل‬
‫بالدين كما هو األمر في المغرب‪ ،‬ويبدأ ذلك الخالف من فكرة الزواج ذاتها ويمتد إلى انعقاده‬
‫وآثاره وانقضائه‪.‬‬
‫المبحث األول‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالزواج في القانون الدولي الخاص المغربي‬
‫ولدارسة موضوع الزواج في القانون الدولي الخاص المغربي يقتضي منا الحديث عن‬
‫زواج األجانب في المغرب {المطلب األول}‪ ،‬والزواج المختلط { المطلب الثاني}‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬زواج األجانب في المغرب‬
‫يقصد باألجنبي كل شخص يحمل جنسية غير الجنسية المغربية‪ ،‬وذلك الزواج الذي يتم‬
‫بين شخصين يحمالن جنسية دولة أجنبية واحدة أو جنسيتين أجنبيتين مختلفتين عن بعضهما‪.‬‬
‫والزواج كغيره من التصرفات اإلرادية يستلزم أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط‬
‫الموضوعية> {الفرع األول}‪ ،‬وأن يتم وفق شروط شكلية معينة {الفرع الثاني}‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬الشروط الموضوعية‬
‫الشروط الموضوعية> أو الشروط الجوهرية للزواج هي تلك الشروط الالزمة لقيام‬
‫رابطة الزوجية‪ ،‬والتي يؤدي تخلفها إلى انتفاء الزواج أو وجوده مع بقائه قابال لإلبطال‪.1‬‬

‫‪ - 1‬صالح الدين مجال الدين تنازع القوانني‪ ،‬تنازع القوانني‪ :‬دراسة مقارنة بني الشريعة والقانون‪ ،‬الرتكي للكمبيوتر والطباعة‪ ،‬طنطا‪ ،2006 ،‬ص‪.190:‬‬

‫‪5‬‬
 ‫وينص الفصل الثامن من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين واألجانب على القاعدة التالية‪":‬‬
‫يخضع الحق في إبرام الزواج للقانون الوطني لكل من الزوجين"‪ ،‬وهي تطبيق للقاعدة العامة‬
‫المنصوص عليها في الفصل الثالث‪ 2‬من الظهير والتي تنص على أن الحالة الشخصية واألهلية‬
‫لألجانب تخضعان لقانونهم الوطني‪.‬‬
‫فالشروط الموضوعية للزواج تدخل في إطار حالة األشخاص المقبلين عليه كالكفاءة البدنية‬
‫والرضا والموانع الناتجة عن القرابة أو عن زواج سابق أو عن سبب أخر‪...‬‬
‫ففيما يتعلق بالكفاءة البدنية والعقلية وبهما ترتبط األهلية القانونية‪ ،‬يشترط مثال إلبرام عقد‬
‫الزواج بلوغ سن معين محدد حسب المعطيات التشريعية واالجتماعية لكل بلد‪ ،‬كما يشترط‬
‫الرضى لعقد الزواج وذلك بالتعبير عن اإليجاب والقبول النابعين عن إرادة حرة خالية من‬
‫العيوب‪.3‬‬
‫كما يتعين على القاصرين في معظم التشريعات الحصول على إذن األبوين أو مجلس األسرة‬
‫إلبرام زواجهم‪ ،‬وبصفة عامة قد توجد موانع تتعلق بصفة القرابة بين المقبلين على الزواج‬
‫وتتطلب بعض التشريعات مرور أجل محدد على حل العالقة الزوجية السابقة إلبرام زواج‬
‫جديد‪.4‬‬
‫كما أنه ال يؤخد بعين االعتبار في المغرب أي مانع غير منصوص عليه في القانون الوطني‬
‫للزوجين باستثناء المانع الديني الذي يقضي به النظام العام المغربي‪ ،‬بينما النظام العام المحلي‬
‫في بلدان أخرى يفرض موانع عديدة قد ال تكون موجودة في القانون الوطني للزوجين‪ ،‬فمثال‬
‫في فرنسا البد من شهادة تثبت اإلقامة مدة ما فوق التراب الفرنسي كما تشترط أيضا أن ال‬
‫يكون أحد الزوجين مربوطا بزواج سابق غير منفصل منعا لتعدد الزوجات حتى ولو كان‬
‫قانون الزوج يجيز له هذا التعدد ‪.5‬‬
‫وإذا كان الزوجان ينتسبان لجنسية واحدة وقانون واحد للحالة الشخصية فإن زواجهما يخضع‬
‫لقانونهما الوطني شريطة احترام النظام العام المغربي‪ ،‬أما إذا كان الزوجان مختلفا الجنسية‬
‫وجب احترام القواعد الجوهرية للقانون الوطني لكل منهما‪.6‬‬

‫‪ - 2‬ينص الفصل الثالث من ظهري ‪ 1913‬للوضعية املدنية للفرنسيني واألجانب يف املغرب‪ ":‬ختضع حالة األجانب الشخصية وأهليتهم لقانوهنم الوطين"‬
‫‪ - 3‬زريويل حممد‪ :‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬بدون ذكر دار النشر‪ ،‬السنة اجلامعية ‪،2017-2018‬ص‪ ،87:‬بتصرف‪.‬‬
‫‪ - 4‬السعدية بلمري‪ :‬الروابط العائلية يف القانون الدويل اخلاص املغريب‪ ،‬منشورات مجعية تنمية للبحوث والدراسات القضائية‪ ،1988 ،‬ص‪.23-22:‬‬
‫‪ - 5‬موسى عبود‪:‬الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب‪ ،‬املركز الثقايف العريب‪ ،‬بدون ذكر السنة‪ ،‬ص‪.233:‬‬
‫‪ - 6‬زريويل حممد‪ :‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.88:‬‬

‫‪6‬‬
 ‫أما إذا كان أحد الزوجين جنسيتان وقانونين وطنيين مختلفين‪ ،‬منا تطبق مقتضيات الفصل‬
‫الرابع من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين واألجانب حيث جاء فيه‪ ":‬إذا كان شخص ما‬
‫يحمل في آن واحد بالنسبة< إلى عدة دول أجنبية< كل واحدة منها فإن القاضي المعروض عليه‬
‫النزاع يعين قانون األحوال الشخصية الواجب تطبيقه"‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط الشكلية‬
‫المقصود بالشروط الشكلية هي الشروط الالزمة إلبرام الزواج وتكوينه وتتصل أساسا‬
‫بالقالب أو المظهر الخارجي الذي يتم فيه الزواج‪ ،‬وبما يتجسد أمام الغير اقتران الرجل بالمرأة‬
‫شرعا وصيرورتهما زوجين‪.7‬‬
‫وينص الفصل ‪ 11‬من ظهير ‪ 13‬غشت ‪ 1913‬على‪ ":‬ال يجوز للفرنسيين واألجانب أن‬
‫يتزوجوا في المغرب إال بمقتضى القواعد المقبولة في قانونهم الوطني أو بمقتضى القواعد‬
‫المنصوص عليها في نظام الحالة المدنية< بالمغرب"‪ ،‬فيجوز إذن لألجانب أن يبرموا زواجهم‬
‫وفق الشكل المنصوص عليه في قانونهم الوطني {أوال}‪ ،‬أو وفق الشكل المنصوص عليه في‬
‫نظام الحالة المدنية {ثانيا}‪.‬‬
‫أوال‪ :‬تطبيق الشكل المنصوص عليه في القانون الوطني للزوجين‬
‫إذا كان الزوجان من جنسية واحدة فإن تطبيق هذه القاعدة ال يمكنه أن يثير أية صعوبة‬
‫إذ يكفي أن تطبق القاعدة الشكلية المنصوص عليها في القانون الوطني الداخلي للزوجين‪،8‬‬
‫فيكمن لهما أن يبرما الزواج لدى قناصلة دولتهم شريطة أن يكون قانونهم الوطني ال يعارض‬
‫هذا الشكل‪ ،‬وفي حالة ما إذا كان قانونهم الوطني ال يجيز شهر الزواج أمام القناصلة فهنا يمكن‬
‫لهم إبرام الزواج لدى ضابط الحالة المدنية المغربي وذلك وفق مقتضيات مرسوم رقم‬
‫‪ 2.99.665‬الصادر في ‪ 2‬أكتوبر ‪ 2002‬لتطبيق قانون رقم ‪ 99/37‬المتعلق بالحالة المدنية‪،‬‬
‫فمثال يمكن لزوجين فرنسيين أن يبرما الزواج لدى القنصل الفرنسي وإما لدى ضابط الحالة‬
‫المدنية المغربي‪.9‬‬
‫وإذا كان الزوجان من جنسيتين مختلفتين وكان القانون الوطني لكل منهما مختلف عن قانون‬
‫األخر وجب تطبيق القانونين معا مع األخذ بعين االعتبار فكرة النظام العام‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الشكل المنصوص< عليه في نظام الحالة المدنية بالمغرب‬
‫‪ - 7‬صالح الدين مجال الدين‪ :‬تنازع القوانني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.191-190:‬‬
‫‪ - 8‬زريول حممد‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.89 :‬‬
‫‪ - 9‬موسى عبود‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.234 :‬‬

‫‪7‬‬
 ‫بمقتضى الفصل ‪ 11‬من ظهير ‪ 13‬غشت ‪ ،1913‬يمكن لألجانب أن يبرموا زواجهم‬
‫أمام ضابط الحالة المدنية المغربي إذا كان القانون الوطني للزوجين يترك لهم الخيار في إتباع‬
‫اإلجراءات الشكلية المنصوص عليها في القانون المغربي أو إذا هما اتفاقا صراحة على ذلك‪.‬‬
‫لكن البد من اإلشارة هنا أن المشرع المغربي رغم أنه أشار في الفصل ‪ 11‬أن لألجانب أن‬
‫يتزوجوا في المغرب بمقتضى القواعد المنصوص عليها في نظام الحالة المدنية‪ ،‬فإن القانون‬
‫رقم ‪ 37.99‬المتعلق بالحالة المدنية‪ 10‬قد تجاهل هذا الموضوع ولم ينظمه ال من قريب وال من‬
‫بعيد‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الزواج المختلط‬
‫يعتبر الزواج المختلط من بين المؤسسات التي أضحت بالغة األهمية في الوقت الحاضر‪،‬‬
‫لكون األمر يتعلق بطرفين يحمل أحدهما جنسية مغربية واآلخر جنسية أجنبية‪ ،‬ولهذا فهو يعد‬
‫من أعقد حاالت الزواج بصفة عامة‪ ،‬فهل استطاع المشرع المغربي من خالل مختلف‬
‫النصوص القانونية تنظيم هذا النوع من الزواج؟‬
‫وعليه فسنتناول هذا الموضوع من خالل فرعين‪ :‬حيث سنتطرق في الفرع األول لشروط‬
‫الموضوعية> والقانون الواجب التطبيق‪ ،‬على أن نتناول في الفرع الثاني الشروط الشكلية‬
‫والقانون الواجب التطبيق‪>.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬الشروط الموضوعية> للزواج المختلط والقانون الواجب التطبيق‬
‫الفقرة األولى‪ :‬القانون الواجب التطبيق بالنسبة للشروط الموضوعية‬
‫باعتبار أن الشروط الموضوعية للزواج المختلط هي من صميم األحوال الشخصية‬
‫لألفراد‪ ،‬فإن االختصاص يعود فيها للقانون الوطني للزوجين‪ ،‬وبوجه عام يتميز نظام التنازع‬
‫المغربي باحترامه للقانون األجنبي المتعلق باألحوال الشخصية‪ ،‬الذي يظل مختصا في تحديد‬
‫الشروط الجوهرية ومؤهالت الزواج التي يتعين أن يستوفيها الزوج األجنبي‪.‬‬
‫حيث نصت المادة الثامنة من ظهير الوضعية المدنية لألجانب على أنه‪" :‬يخضع الحق في‬
‫إبرام الزواج للقانون الوطني لكل من الزوجين" فمن خالل هذه المادة يمكن القول أن ظهير‬
‫الوضعية المدنية لألجانب بالمغرب قابل للتطبيق على الزواج المختلط مادام فيه عنصر أجنبي‪،‬‬

‫‪ -‬ظهير شريف رقم ‪ 1.02.239‬صادر في ‪ 25‬من رجب ‪ 3( 1423‬أكتوبر ‪ )2002‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 37.99‬المتعلق بالحالة المدنية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد‬ ‫‪10‬‬

‫‪ 5054‬بتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7(1423‬نوفمبر ‪ ،)2002‬ص‪.3150 :‬‬

‫‪8‬‬
 ‫وبالتالي فإن الزواج المبرم بين طرف مغربي وطرف أجنبي ال يكون صحيحا في المغرب إال‬
‫إذا كان مطابقا لمقتضيات القانونين معا أي المغربي واألجنبي‪. 11‬‬
‫لكن بعد صدور مدونة األحوال الشخصية سنة ‪ 1957‬تم تعميم جل مقتضياتها حتى على‬
‫المغاربة غير المسلمين وغير اليهود بموجب الفصل ‪ 3‬من ظهير ‪ 6‬شتنبر ‪ 195812‬سارع‬
‫المشرع المغربي إلى تنظيم الزواج المختلط بمقتضى ظهير ‪ 4‬مارس ‪ ،131960‬فأحدث تغييرا‬
‫على هذه الوضعية إذ اكتفى بالنظر إلى شروط صحة الزواج بالنسبة للزوج المغربي فقط‬
‫متغاضيا عن مقتضيات القانون األجنبي‪ ،14‬حيث نص الفصل األول منه على جواز إبرام‬
‫الزواج المختلط ما لم يكن ممنوعا في قانون األحوال الشخصية الجاري على الزوج المغربي‪.‬‬
‫كما أن الثاني من الظهير يؤكد على أنه ينبغي أن يكون الزواج طبقا لشروط المنصوص‬
‫عليها من حيث الجوهر والصيغة في قانون األحوال الشخصية الجاري على الزوج‬
‫‪15‬‬
‫المغربي‪،‬فهذا الظهير أعطى تفضيال لقانون الزوج المغربي فيما يخص األحوال الشخصية ‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط الموضوعية من خالل مدونة األسرة‬
‫وضع المشرع المغربي مجموعة من الشروط الموضوعية التي يجب أن تتوفر في عقد‬
‫الزواج وذلك في المادة ‪ 13‬من مدونة األسرة وهي أهلية الزوج والزوجة وعدم االتفاق على‬
‫إسقاط الصداق‪ ،‬وولي الزوجة عند االقتضاء وسماع العدلين التصريح باإليجاب والقبول‬
‫وتوثيقه باإلضافة إلى انتفاء الموانع الشرعية‪.‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فاألهلية حددتها مدونة األسرة من خالل المادة ‪ 19‬في سن ‪ 18‬سنة‪ ،‬كما أنه ال يجوز‬
‫االتفاق على اسقاط الصداق مطلقا وإال كان الزواج باطال‪ ،‬أما حضور الولي فليس ضروريا إال‬
‫بالنسبة لمن هو دون سن األهلية‪ ،‬واشترطت في اإليجاب والقبول أن يكونا شفويين عند‬
‫االستطاعة ومتطابقين في مجلس واحد وباتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ‪،16‬‬
‫وبالنسبة للمرأة المغربية المسلمة فباإلضافة إلى هذه الشروط يشترط كذلك بالنسبة لها أن يكون‬

‫‪ - 11‬موسى عبود‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.240:‬‬

‫‪- 12‬‬
‫‪- 13‬ظهري شريف رقم ‪ 1.60.020‬مؤرخ يف ‪ 6‬رمضان ‪ 1379‬موافق ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬بشأن انعقاد األنكحة بني املغاربة واألجنبيات أو املغربيات واألجانب‪ ،‬اجلريدة الرمسية عدد‬
‫‪ ،2.474‬ص‪.1039 :‬‬
‫‪ -‬خالد بوعروس‪ :‬الزواج املختلط اإلشكاالت القانونية واالنعكاسات االجتماعية‪ ،‬رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا املعمقة يف القانون اخلاص‪ ،‬عبد املالك السعدي كلية العلوم‬ ‫‪14‬‬

‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية بطنجة‪ ،‬السنة اجلامعية ‪ ،2007/2006‬ص‪8 :‬‬

‫‪ - 15‬السعدية بلمري‪ :‬الروابط العائلية يف القانون الدويل اخلاص املغريب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.28 :‬‬
‫‪ - 16‬حممد غزيول‪ :‬قراءة يف املراسيم واملناشر الوزارية املتعلقة بالزواج املختلط ‪ ،‬مجلة مغربية لتنمية التقافة الحقوقية والقانونية‪ ،‬ص‪.73 :‬‬

‫‪9‬‬
 ‫الزوج األجنبي مسلما طبقا ألحكام الفقرة األولى من المادة ‪ 39‬من مدونة األسرة وإال كان‬
‫الزواج باطال إذا تزوجت بأجنبي غير مسلم‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط الشكلية إلبرام عقد الزواج المختلط وتحديد القانون الواجب التطبيق‬
‫الفقرة األولى‪ :‬القانون الواجب التطبيق بالنسبة للشروط الشكلية‬
‫بعد حصول المغرب على االستقالل أصبح الزواج المختلط منظما من حيث الشروط الشكلية‬
‫بمقتضى الفصلين ‪1‬و‪ 2‬من ظهير ‪ 4‬مارس ‪ ،1960‬حيث ينص الفصالن على ما يلي‪:‬‬
‫الفصل األول‪ ":‬إن األنكحة بين المغاربة واألجنبيات من جهة‪ ،‬والمغربيات واألجانب من جهة‬
‫أخرى‪ ،‬ما لم تكن ممنوعة في األحوال الشخصية الجاري على الزوج المغربي‪ ،‬يجوز أن‬
‫يقوم بمراسيم انعقادها بطلب من الزوجين ضابط الحالة المدنية وفقا لمقتضيات الظهير‬
‫الشريف المشار إليه أعاله المؤرخ في ‪ 4‬شتنبر ‪ ، "1915‬وينص الفصل الثاني على‪ " :‬إن‬
‫انعقاد النكاح حسب صيغة الحالة المدنية يتوقف مع ذلك كله على سابق اإلشهاد به طبق‬
‫الشروط المنصوص عليها من حيث الجوهر والصيغة في قانون األحوال الشخصية الجاري‬
‫على الزوج المغربي"‬
‫فطبقا لمقتضيات الفصل األول والثاني من ظهير ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬يكون الزوجان أمام شكلين‬
‫لتوثيق زواجهما‪ ،‬أحدهما إلزامي واألخر اختياري‪.‬‬
‫فالشكل اإللزامي هو الزواج حسب قانون األحوال الشخصية الجاري على الزوج المغربي‪ ،‬أي‬
‫توثيق الزواج أمام العدلين المنتصبين> لإلشهاد متى تعلق األمر بمغربي مسلم‪ ،‬أو أمام‬
‫"الصوفريم" متى كان الطرف المغربي يهوديا‪ ،‬وهذا الشكل اإللزامي كاف بالنسبة للقانون‬
‫المغربي باعتباره صحيحا‪.17‬‬
‫أما الشكل االختياري فهو الزواج الذي فهو الذي يتم توثيقه أمام ضابط الحالة المدنية‪ ،‬والصفة‬
‫االختيارية لهذا الشكل ناتجة صراحة عن صياغة الفصل األول من ظهير ‪ 4‬مارس ‪1960‬‬
‫الذي ينص على أنه‪...":‬يجوز أن يقوم بمراسيم انعقادها (الزيجات المختلطة) بطلب من‬
‫الزوجين ضابط الحالة المدنية"‪ ،‬ف‪18‬عبارة "يجوز" تفيد الخيار وليس اإللزام"‪.19‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط الشكلية إلبرام عقد الزواج المختلط‬

‫‪ - 17‬موسى عبود‪ :‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.242:‬‬

‫‪18‬‬

‫‪ - 19‬خالد بوعروس‪ :‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.16 :‬‬

‫‪10‬‬
 ‫إن الزواج المختلط حسب مدونة األسرة يخضع باإلضافة إلى اإلذن بالزواج إلى كافة‬
‫اإلجراءات اإلدارية والشكلية إلبرام عقد الزواج‪ ،‬فاألجنبي الذي يحصل على اإلذن بالزواج‬
‫عليه أن يسلك المسطرة التالية‪:‬‬
‫‪ -‬ضرورة توفر الوثائق المشار إليها في المادة ‪ 65‬من المدونة‪ 20‬والتي يعتبر من بين‬ ‫‪‬‬
‫أهمها اإلذن بالزواج وشهادة الكفاءة أو ما يقوم مقامها‪.‬‬
‫‪ -‬تقدم هذه الوثائق رفقة مطبوع خاص بطلب اإلذن بتوثيق الزواج إلى قاضي األسرة‬ ‫‪‬‬
‫المكلف بالزواج‪>.‬‬
‫‪ -‬يفتح ملف خاص لعقد الزواج بكتابة الضبط لدى قسم قضاء األسرة المكلف بالزواج‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ -‬يؤشر القاضي المكلف بالزواج على ملف المستندات المشار إليه أعاله ويأذن للعدلين‬ ‫‪‬‬
‫بتوثيق عقد الزواج‪.‬‬
‫‪ -‬يحرر العدالن العقد وفق الشروط الواردة في الفقرة األخيرة من المادة ‪65‬و ‪ 67‬من‬ ‫‪‬‬
‫المدونة‪ ،‬مع ضرورة الوقوف على المقتضيات القانونية الواردة في المواد من ‪ 10‬إلى ‪ 14‬من‬
‫المدونة والمتعلقة باإليجاب والقبول واألهلية وشروط عقد الزواج وانتفاء الموانع الشرعية‪.‬‬
‫‪ -‬يضمن العقد بسجل التضمين ويخاطب عليه قاضي التوثيق‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ -‬يسجل نص العقد في السجل المعد لذلك لدى قسم قضاء األسرة‪ ،‬ويوجه ملخصه إلى‬ ‫‪‬‬
‫ضابط الحالة المدنية لمحل والدة الزوجين داخل أجل ‪ 15‬يوما من تاريخ الخطاب عليها‪ ،‬حيث‬
‫يقوم الضابط بتضمين بيانات الملخص بهامش رسم والدة الزوجين‪.‬‬
‫‪ -‬يسلم أصل رسم الزواج للزوجة ونظيره للزوج بعد الخطاب عليه‪ ،‬وبمجرد استفاء‬ ‫‪‬‬
‫هذه اإلجراءات توجه نسخة من عقد الزواج إلى الوكيل العام للملك الذي عليه موافاة وزارة‬
‫العدل بالئحة مفصلة كل ثالثة أشهر تتضمن عدد الملفاة المحالة عليه مع بيان أسماء األطراف‬
‫وجنسيتهم وعناوينهم‪ ،‬والمقررات المتخذة في شأنها عمال بالفقرة األخيرة من المنشور عدد ‪49‬‬
‫س ‪ 2‬في ‪20‬يونيو ‪.2003‬‬
‫وباإلضافة إلى اإلجراءات السابقة يتعين على رعايا بعض الدول األجنبية بعد إبرام عقد الزواج‬
‫المختلط‪ ،‬القيام بإجراء خاص كما هو الشأن بالنسبة لألنكحة المبرمة بين المغاربة والفرنسيين‪،‬‬
‫حيث يشترط في هذه الحالة إشعار القنصليات الفرنسية بعقود الزواج بين المغاربة والفرنسيين‬
‫طبقا لمقتضيات الفقرة األخيرة من الفصل السادس من األتفاقية المغربية الفرنسية المتعلقة بحالة‬
‫األشخاص واألسرة والتعاون القضائي‪ ،‬بياريخ ‪ 10‬غشت ‪ ،1981‬الجريدة الرسمية عدد‬

‫‪ - 20‬أنظر المادة ‪ 65‬من مدونة األسرة‬

‫‪11‬‬
 ‫‪3910‬بتاريخ ‪ 7‬أكتوبر ‪ 1987‬بمقتضى الظهير الشريف رقم ‪ 197-83-1‬المؤرخ في ‪14‬‬
‫يونيو ‪1996‬ختلط { المطلب الثاني}‪.‬‬
‫‪ -‬أنظر المادة ‪ 65‬من مدونة األسرة‬

‫المبحث الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالزواج في القانون الدولي المقارن‬

‫نتعرض في هذا المبحث إلى القانون الواجب التطبيق على الخطبة في المطلب األول ‪ ،‬قم‬
‫في المطلب الثاني سنتناول القانون الواجب التطبيق على القواعد الشكلية و الموضوعية> لزواج‬
‫المطلب االول‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الخطبة‪.‬‬
‫للتكييف أثر بالغ األهمية بالنسبة لمسألة الخطبة‪ .‬حيث ان تكييفها يختلف من قاضي آلخر‪،‬‬
‫وبالتالي يؤثر على قواعد التنازع الّتي تحكمها‪ ،‬وينتج عنه في األخير اختالف في القانون‬
‫الواجب التطبيق عليها وعليه يوجد اتجاهين لتحديد القانون الذي يسري على الخطبة سنتحدث‬
‫عنهما في الفرع األول وسنخصص الفرع الثاني للحديث عن الشروط الموضوعية والشكلية‬
‫للخطبة‪.‬‬
‫الفرع األول االتجاهات الفقهية التي تحكم طبيعة الخطبة‬
‫الفقرة االولى‪ :‬االتجاه الذي يرى الخطبة عقد ملزم‪.‬‬
‫اعتبر هدا االتجاه الخطبة عقد ملزم‪ ،‬وال يمكن لألطراف العدول عنها‪ ،‬اال باإلرادة‬
‫المشتركة او اإلقالة االختيارية وإذا عدل أحد األطراف عنها يسأل على أساس المسؤولية‬
‫العقدية‪ .‬ومن بين األنظمة القانونية الّتي ذهبت هذا المذهب التشريع األلماني واإلنجليزي‬
‫والتركي والسويسري‪ ،‬إذ اعتبرت العدول عنها نوعا من أنو اع عدم التنفيذ‪ ،‬مما يترتب عليها‬
‫‪21‬‬
‫أثار المسؤولية العقدية‪ ،‬أي بعبارة أخرى تسري عليها قواعد اإلسناد الخاصة بالعقد‪.‬‬
‫فهذه التشريعات اضفت على الخطبة الطابع المدني‪ .‬اي أعطت للخطبة وضعا قانونيا نظم‬
‫‪22‬‬
‫بموجبه شروطها الموضوعية> والشكلية واالثار المترتبة عنها في حالة العدول‬
‫وهو ما ذهب إليه المشرع الكويتي في المادة ّ ‪ 35‬من القانون الخاص بتنظيم العالقات‬
‫القانونية ذات العنصر األجنبي من القانون رقم ‪ 5‬الصادر بـ ‪ 14‬فبراير ‪1961‬بقولها‪":‬تعتبر‬
‫الخطبة من مسائل األحوال الشخصية‪ ،‬ويسري< عليها من حيث شروط صحتها قانون الجنسية<‬

‫‪ - 21‬زوريت الطيـب ‪ " :‬القـانون الـدويل اخلـاص اجلزائـري" ‪ ،‬مقارنـا بـالقوانني العـريب‪ ،‬اجلـزء األول ّ‪ :‬تنـازع القـوانني‪ ،‬مطبعـة الكاهنـة‪ ،‬اجلزائـر‪ ،‬سـنة ‪ 2000‬ص ‪.149‬‬
‫‪ 22‬تنازع القوانني يف اخلطبة يف القانون املغريب–دراسة مقارنة‪-‬اعداد الطلبة رشيد برادة‪ .‬سعيد بوظاهر خالد عدنان حتت اشراف د امحد اد الفقيه كلية الشريعة والقانون ايت ملول‪-‬‬
‫اكادير ‪.‬ماسرت احكام االسرة يف الفقه والقانون –الفوج الثالث‪.‬منشور مبوقع ‪. marocdroit‬بتاريخ ‪.21/07/2014‬‬

‫‪12‬‬
 ‫بالنسبة إلى كل خاطب‪ ،‬ومن حيث آثارها قانون جنسية الخاطب وقت الخطبة‪ ،‬ومن حيث‬
‫فسخها قانون جنسية الخاطب وقت الفسخ "‪.‬‬
‫فهذا الجانب من الفقه يرى اخضاع الخطبة لقانون جنسية الخاطب قياسا على قواعد‬
‫التنازع التي تحكم الزواج بحيث يخضع العدول عنها لقانون جنسية الخاطب وقت فسخها‬
‫‪.‬وتجدر اإلشارة الى ان اول ظهور لهذه النظرية العقدية للخطبة كان في فرنسا ابان ظهور‬
‫القانون المدني الفرنسي سنة ‪. 1804‬حيث أدى سكوت المشرع عن تنظيم احكام الخطبة الى‬
‫تطبيق القواعد العامة عليها لعدم وجود استثناء ‪...‬وقد> وجدت هذه النظرية تطبيقا لها في‬
‫االجتهاد القضائي الفرنسي الذي صدرت عنه عدة احكام تؤكد الطابع العقدي للخطبة‪ .‬فقد جاء‬
‫في حكم لمحكمة تولوز‪« :‬الخطبة عقد ملزم يرتب التزامات تبادلية بين المتعاقدين بإتمام‬
‫الوعد بالزواج وهذا الوعد يخول كال منهما دعوى إلجبار االخر على الوفاء به»‪ <.‬لكن طبيعة‬
‫هذا االرتباط تقضي بان تتحول الى التزام بالتعويض‪ .‬يلتزم به من يرفض التنفيذ طبقا للمبادئ‬
‫العامة التي اخذ بها القانون الفرنسي"‪.23‬وقد هجر القانون الفرنسي هذا االتجاه لتعرضه لكثير‬
‫من االنتقادات‪.‬‬
‫وفي رأيي عدم تنظيم القانون المدني الفرنسي ألحكام الخطبة ال يعني تطبيق القواعد العامة‬
‫في العقود كما يرى بعض المنظرين والشراح وانما هذا السكوت يعني عدم االعتراف بعقدية‬
‫الخطبة من الناحية القانونية ألنها ال تولد أي التزام‪.‬‬
‫افقرة الثانية‪ :‬االتجاه الذي يرى الخطبة وعدا بالزواج وليست بعقد‪.‬‬
‫يرى انصار هذا االتجاه ان الخطبة من مقدمات الزواج وهي التضفي عليها اثرا ملزما‪.‬‬
‫اذ اعتبروها وعدا بالزواج وليست بعقد وإذا ألقينا النظر على األحوال الشخصية العربية‬
‫والغربية فسنجدها تسير على هذا المنوال فقد اعترف القضاء الفرنسي الحديث الخطبة وعدا‬
‫غير ملزم‪.‬‬
‫وفي القضاء المصري قررت المحكمة المصرية في أحد االحكام ان "الخطبة ليست اال‬
‫تمهيدا لعقد الزواج‪ .‬ووعدا به‪ .‬وان هذا الوعد ال يقيد أحدا من المتواعدين> فلكل منهما ان يعدل‬
‫‪24‬‬
‫عنه في أي وقت شاء خصوصا انه يجب ان يتوافر في هذا العقد كامل الحرية للمتعاقدين"‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط الموضوعية والشكلية للخطبة‪.‬‬
‫لم يضع المشرع المغربي قاعدة اسناد خاصة تحدد القانون الواجب التطبيق عند حصول‬
‫نزاع يتعلق بأحكام الخطبة‪ .‬ولكن بالرغم من ذلك فالخطبة مقدمة للزواج يجوز العدول عنها‬
‫تنازع القوانني يف اخلطبة يف القانون املغريب مرجع سابق‪.‬‬ ‫‪23‬‬

‫تنازع القوانني يف اخلطبة يف القانون املغريب نفس املرجع‪.‬‬ ‫‪24‬‬

‫‪13‬‬
 ‫‪.‬ولمعرفة القانون الواجب التطبيق على الخطبة البد ان نفرق بين مختلف مسائل الخطبة من‬
‫شروط موضوعية (فقرة أولى) وأخرى شكلية (فقرة ثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬الشروط الموضوعية> للخطبة‪.‬‬
‫لمعرفة القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية للخطبة علينا اإلشارة الى‬
‫المقصود منها وبيان معناها وهي الشروط األساسية النعقاد الزواج واذا تخلف احد هذه‬
‫الشروط يترتب عن هذه العالقة البطالن وهي التي حددتها مدونة االسرة في المواد من ‪ 35‬الى‬
‫‪. 39‬‬
‫ولقد اختلف الفقهاء حول القانون واجب التطبيق على الخطبة في حالة وجود نزاع يشوبه‬
‫عنصر أجنبي الى ثالثة اراء‪:‬‬
‫الراي األول‪ :‬يرى ضرورة تطبيق قانون مكان انعقاد الخطبة‪.‬‬
‫الراي الثاني‪ :‬يرى ضرورة تطبيق قانون جنسية الخاطب‪.‬‬
‫الراي الثالث‪ :‬يرى ضرورة تطبيق قانون كال الخاطبين‪.‬‬
‫مثال ذلك‪ :‬تونسي خطب مغربية اثناء اقامتها في اليمن‪ .‬ثم سافرا الى الجزائر‪ .‬وبعد فترة حدث‬
‫نزاع بينهما وتم عرض النزاع على القضاء الجزائري‪.‬‬
‫فوفقا للراي األول‪ :‬فان على القاضي الجزائري ان يطبق القانون اليمني‪>.‬‬
‫وعلى الراي الثاني‪ :‬فعليه ان يطبق القانون التونسي وعلى الراي الثالث‪ :‬عليه ان يطبق القانون‬
‫التونسي والمغربي‪ >.‬والذي اتفق عليه الفقهاء هو ان الشروط الموضوعية للخطبة تخضع لقانون‬
‫جنسية كل من الخاطب والمخطوبة وقت الخطبة قياسا على الزواج‪ >.‬اما المشرع المغربي فقد‬
‫سكت عن هذا الموضوع‪ >.‬والذي عليه العمل هو اعمال القواعد الخاصة بالزواج من حيث‬
‫االهلية والرضا وموانع الزواج بالنسبة لالنعقاد والفسخ والقاعدة الخاصة بالفعل الضار من‬
‫‪25‬‬
‫حيث االثار‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط الشكلية للخطبة‪.‬‬
‫المقصود بالشروط الشكلية الطرق الالزمة إلظهار الزواج واالفصاح عنه الى العالم‬
‫الخارجي كإشهاره وتحديد عقده وإثباته ‪.‬ولتحديد ما يدخل ضمن هذه الشروط الشكلية نعود‬
‫لقانون القاضي المعروض امامه النزاع فهي تخضع لقانون الدولة التي تتم فيها اال ان هذا‬
‫اليمنع من خضوع شكل الخطبة لقانون الموطن المشترك للخاطب والمخطوبة او قانونهما‬
‫الوطني المشترك‪.‬ويمكن تصنيف ضوابط االسناد المتعلقة بالخطبة الى ثالثة أصناف‪:‬‬
‫تنازع القوانني يف اخلطبة يف القانون املغريب مرجع سابق ‪.‬‬ ‫‪25‬‬

‫‪14‬‬
 ‫األول‪ :‬قانون الدولة التي تتم فيها الخطبة أي بلد االبرام‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬الموطن المشترك للخطيبين‪.‬‬
‫الثالث‪ :‬الجنسية المشتركة للخطيبين‪.‬‬
‫وكما يالحظ فهذه الضوابط خاصة بالشروط الشكلية للزواج اال انه وامام غياب قاعدة‬
‫اسناد صريحة خاصة بالشروط الشكلية للخطبة فانه يمكن قياس ما سبق على الشروط الشكلية‬
‫للزواج فتطبق بذلك قواعد االسناد الواردة بالنسبة للزواج على الخطبة ‪...‬ولما كان القانون‬
‫المغربي ال يفرض أي شكل معين للخطبة وانما بإجراءات شكلية ومراسيم مختلفة في المجتمع‬
‫لذا تعد الخطبة صحيحة اذا حصلت وفقا ألوضاع البلد الذي تمت فيه او اذا وعيت فيها المعايير‬
‫‪26‬‬
‫التي يقررها قانون كل من الخاطبين‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية والشكلية لعقد الزواج في‬
‫القانون المقارن‬
‫يعتبر الزواج من أفسح المجاالت في العالقات القانونية‪ ،‬سواء كانت على المستوى ّ الداخلي أو‬
‫على صعيد العالقات الدولية الخاصة‪ ،‬الّتي تتعدد فيها المسائل القانونية‪ ،‬ويثور بصددها تنازع‬
‫القوانين‪ >.‬ومن ثمّة صعوبة تحديد القانون الذي يحكمها باعتبار أن الزواج هو المجال الخصب‬
‫لتنازع القوانين‪ .‬وسنتعرض للحديث عن القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية في‬
‫( الفرع األول) وفي (الفرع الثاني) سنتحدث القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية لعقد الزواج‬
‫يجب اإلشارة إلى المقصود بهذه الشروط وبيانها‪ ،‬لتحديد القانون الذي يسري عليها‪ ،‬و ّ‬
‫تعرف على أنها تلك الشروط األساسية لقيام رابطة الزواج‪ ،‬وإذا تخلف شرط من هذه الشروط‬
‫يترتب عن هذه العالقة البطالن‪ .27‬وتخضع هذه الشروط بحسب القانون المقارن لثالثة‬
‫اتجاهات‪:‬‬
‫االتجاه األول‪ :‬يرى بإخضاع ع هذه الشروط لقانون موطن الزوجين‪ .‬وأخذ بهذا الحكم كال من‬
‫القانون اإلنجليزي والدول اإلسكندنافية‪.‬‬
‫االتجاه الثاني‪ :‬يسندها لقانون محل إبرام عقد الز واج‪ ،‬دون التمييز بين الشكل وموضوع‬
‫الزواج‪ >.‬وهذا الحكم معتمد من قبل القانون األمريكي وبعض دول أمريكا الالتينية‪.‬‬

‫‪ 26‬نفس املرجع بتصرف‪.‬‬

‫‪ 27‬ممــدوح عبــد الكــرمي حــافظ عرمــوش‪ " :‬القــانون الــدويل اخلــاص األردين واملقــارن"‪ ،‬اجلــزء األول‪ :‬تنــازع القــوانني‪ ،‬مكتبــة دار الثقافــة للنشــر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬ط‪ .1998 .‬ص‪،‬‬
‫‪.89‬‬

‫‪15‬‬
 ‫االتجاه الثالث‪ :‬ادى بإخضاع الشروط الموضوعية لقانون الجنسية المشتركة للزوجين‪ .‬وأخذت‬
‫به كل من الدول العربية والقانون األلماني‪ ،‬وأيضا اتفاقية الهاي المؤرخة بتاريخ ‪ 12‬جوان‬
‫‪28‬‬
‫‪ 1902‬الخاصة بتنازع القوانين في مادة الزواج في المادة األولى منها‪.‬‬
‫بينما تخضع في دول االتجاه الالتيني لقانون جنسية الزوجين وفي ظل اختالفهما لقانون موطن‬
‫الزوجية كما في فرنسا اما على مستوى الدول العربية فيطبق على الشروط الموضوعية قانون‬
‫جنسية الزوجين المشتركة ومنها القانون المصري والليبي والسوري والعراقي‪>.‬‬
‫ومن هذه الشروط ما نصت عليه المواد ّ ‪ 9 ،9‬مكرر‪ 27 ،26 ،25 ،‬من قانون األسرة‬
‫الجزائري‪ .‬ويستخلص من هذه المواد أن عقد الزواج يشتمل على الرضا واألهلية والصداق‬
‫وشهود‪ ّ ،‬وولي وخلو ّ الزوجين من الموانع الشرعية‪ .‬ويجب أن تتوافر هذه الشروط لكي يرتب‬
‫‪29‬‬
‫العقد جميع آثاره القانونية‪.‬‬
‫أما بخصوص المشرع المصري‪ ،‬فقد أخضع هذه الشروط لقانون جنسية الزوجين‪ .‬حيث نص‬
‫في المادة ‪ 12‬من القانون المدني المصري على أنه‪" :‬يرجع في الشروط الموضوعية لصحة‬
‫الزواج إلى قانون كل من الزوجين"‪ .‬وما ّ يالحظ على نص هذه المادة أنها لم تذكر الوقت‬
‫الذي يعتد به بقانون كل من الزوجين‪ .‬غير أنه يبدو أن العبرة بوقت انعقـاد الزواج باعتبـاره‬
‫‪30‬‬
‫الوقت الذي يتعين فيه‪ ،‬توافر الشروط الموضـوعية> الالزمة النعقـاد الزواج صحيحا‪.‬‬
‫أما بالنسبة للمشرع التونسي‪ ،‬فقد أخضع الشروط الموضوعية> للزواج للقانون الشخصي‬
‫للزوجين كل على حدة‪ ،‬وذلك في الفصل ‪ 45‬من الباب الثالث المتعلق بحقوق العائلة وتسمّى‬
‫‪31‬‬
‫هذه الشروط بالشروط األصلية‪.‬‬
‫بينما المشرع الجزائري‪ ،‬فقد نص في المادة ّ ‪ 11‬من القانون المدني الجزائري المعدلة ّ‬
‫بإخضاع الشروط الموضوعية للزواج لقانون جنسية كل من الزوجين ‪.‬ويالحظ أن النص ّ‬
‫الجديد جاء أدق من النص القديم‪ ،‬الذي كان معيبا و ال يؤد ي المعنى المقصود منه‪ ،‬اذ كانت‬
‫المادة ‪ 11‬تتكلم عن القانون الواجب التطبيق على شروط الزواج دون تحديد نوع هذه الشروط‪،‬‬
‫هل هي الشروط الموضوعية> أم الشروط الشكلية؟ ‪ .‬وقد تدارك المشرع هذا النقص ووضح أن‬
‫من خالل التعديل الجديد للقانون المدني‪ ،‬هذه المادة تعني الشروط الموضوعية ّ دون الشروط‬
‫الشكلية‪.32‬‬
‫‪ 28‬زوريت الطيب‪ :‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.149 .‬‬
‫‪ 29‬حتديد القانون الواجب التطبيق على الزواج واحنالله مرجع سابق ص ‪.17‬‬
‫‪ 30‬فـؤاد عبـد املـنعم ريـاض وسـامية راشـد‪ " :‬الوسـيط يف القـانون الـدويل اخلـاص‪ "،‬اجلـزء الثـاين‪ :‬تنـازع القـوانني‪ ،‬دار النهضـة العربيـة‪ ،‬القـاهرة‪ ،‬طبعة سنة ‪ ،1974‬ص‪.254 .‬‬
‫‪ - 31‬قـانون رقـم ‪ 97-98‬الصـادر يف ‪ 27‬نـوفمرب ‪، 1998‬املتعلـق باجملـلة التونسـية للقـانون الـدويل اخلـاص‪ ،‬املنشـور باجلريـدة الرمسيـة للجمهوريـة التونسية ‪ 1998‬ديسمرب ‪ 01‬بتاريخ‪،‬‬
‫رقم ‪، www.jurispedia.org 96‬‬
‫‪ 32‬املادة ‪ . 11‬ج‪ .‬م‪ .‬ق يف صياغتها القدمية‪ ":‬الشروط اخلاصة بصحة الزواج يطبق عليها القانون الوطين لكل من الزوجني‪– ".‬‬
‫املادة ‪ . 11‬ج‪ .‬م‪ .‬ق بعد التعديل " يسري على الشروط املوضوعية اخلاصة بصحة الزواج‪ ،‬القانون الوطين لكل من الزوجني‪".‬‬

‫‪16‬‬
 ‫يكون األمر سهال لتطبيق القانون المختص‪ ،‬إذا كان األطراف متحدي الجنسية‪ ،‬لكن يطرح‬
‫اإلشكال إذا كان الزوجين مختلفي الجنسية‪ ،‬فكيف يطبق قانون جنسية الزوجين؟ ظهر في هذا‬
‫الخضم اتجاهان لدى الفقه‪ :‬اتجاه يدعو إلى تطبيق قانون جنسية الزوجين تطبيقا جامعا‪،‬‬
‫واالتجاه اآلخر ينادي بتطبيقهما تطبيقا موزعا‪.‬‬
‫وال يثير تطبيق هذه القاعدة أية صعوبة عند اتحاد جنسية الزوجين أالنهما سيخضعان لقانون‬
‫واحد هو قانون الدولة التي ينتميان اليها بجنسيتيهما‪ ،‬غير أن الصعوبة تظهر عند اختالف‬
‫جنسيتيهما‪ ،‬فكيف يتم حل مثل هكذا تنازع؟‬
‫ظهر في هذا الخضم اتجاهان لدى الفقه‪ :‬اتجاه يدعو إلى تطبيق قانون جنسية الزوجين تطبيقا‬
‫جامعا‪( ،‬فقرة أولى) واالتجاه اآلخر ينادي بتطبيقهما تطبيقا موزعا (فقرة ثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬االتجاه األول‪ :‬التطبيق الجامع‪Application cumulative .‬‬
‫وينادي أصحاب هذا االتجاه بالتطبيق الجامع لكال القانونين معا ومعنى ذلك ان الزواج ال‬
‫يكون صحيحا من الناحية الموضوعية‪ >،‬إال ّ إذا استوفى كل زوج األحكام المنصوص عليها في‬
‫قانونه الوطني‪ ،‬وكذا األحكام المنصوص عليها في قانون جنسية الطرف اآلخر‪.‬‬
‫غير أن ّ هذا الرأي انتقد ألنه يجعل العالقة القانونية مستحيلة االنعقاد‪ ،‬بمجرد تخلف شرط من‬
‫‪33‬‬
‫الشروط المنصوص عليها في كال القانونين‪.‬‬
‫ومثال ذلك‪ ::‬إذا كان ارتباط الزوج برابطة زوجية سابقة يعد مانعا من موانع الزواج بقانون‬
‫الزوجة دون أن يكون كذلك في قانون الزوج‪ ،‬فان التطبيق الجامع يؤدي الى عدم صحة هذا‬
‫الزواج‪>.‬‬
‫الفقرة الثانية‪- :‬االتجاه الثاني ‪ :‬التطبيق الموزع ‪Application distributive‬‬
‫ومعنى ذلك ان كل طرف عليه ان يستوفي جميع شروطه الموضوعية المنصوص عليها‬
‫في قانونه الوطني ‪.‬ويستثنى من التطبيق الموزع موانع الزواج نظرا لخطورتها‪ 34‬النها تهدف‬
‫‪35‬‬
‫الى حماية الرابطة الزوجية في حد ذاتها وليس لحماية شخص الزوج او الزوجة‬
‫ويميز كذلك في هذا الصدد ‪ ،‬الفقه األلماني بين الشروط الّتي لها صفة فردية والّتي عادة ما‬
‫تتعلّق بالشخص‪ ،‬فيمكن تطبيق بشأنها التطبيق الموزع و اما الشروط الّتي لها صفة ّ مزدوجة‬
‫والّتي تتعلّق بالرابطة الزوجية فيطبق بشأنها التطبيق الجامع‪.36‬‬

‫‪ - 33‬موحنـد إسـعاد ‪ " :‬القـانون الـدويل اخلـاص" ‪ ،‬اجلـزء األول ّ‪ :‬قواعـد التنـازع‪ ،‬ترمجـة فـائز أجنـق‪ ،‬ديـوان املطبوعـات اجلامعيـة‪ ،‬اجلزائـر‪ ،‬طبعـة سـنة ‪ 1989‬ص ‪. 295‬‬
‫‪- 34‬مثل موانع الزواج املنصوص عليها يف مدونة االسرة املغربية يف املواد من ‪ 35‬اىل ‪39‬‬
‫‪ - 35‬حبار حممد ‪ " :‬حماضرات يف القانون الدويل اخلاص "‪ ،‬غري مطبوعة‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة وهران‪ ، ،‬سنة ‪2006-2005‬‬
‫‪ - 36‬أعراب بلقاسم ‪ " :‬القانون الدويل اخلاص اجلزائري" ّ ‪ ،‬اجلزء األول‪ :  ‬تنازع القوانني‪ ،‬دار هومة‪ ،‬اجلزائر‪، 2004 ،‬ص‪.231 .‬‬

‫‪17‬‬
‫وفي هذا الشأن نجد المشرع التونسي‪ ،‬ينص صراحة في المادة ‪ 45‬من المجلة التونسية للقانون‬
‫‪37‬‬
‫الدولي الخاص على التطبيق الموزع لقانون جنسية الزوجين‪.‬‬
‫والقانون الجزائري‪ ،‬أيضا أخذ بالتطبيق الموزع في نص المادة ‪ 11‬من القانون المدني ّ وأكد‬
‫على ذلك في نص المادة ‪ 97‬قانون الحالة المدنية المعدلة‪ .‬بقوله أنه يشترط أال ّ يخالف الطرف‬
‫الجزائري شروط األساس الّتي يتطلبها القانون الجزائري إلمكان عقد الزواج‪ .‬غير أنه إذا تعلق‬
‫‪38‬‬
‫األمر ب الموانع فيطبق‪ ،‬بشأنها دائما التطبيق الجامع‪.‬‬
‫ولكن هناك استثناء هام خروجا عن القاعدة السابقة‪ ،‬أقره المشرع الجزائري في المادة ّ ‪13‬‬
‫مدني‪ ،‬حيث أعطى االختصاص بالنسبة للشروط الموضوعية> لعقد الزواج للقانون الجزائري‬
‫وحده‪ ،‬شريطة أن يكون أحد طرفي العالقة الزوجية جزائريا وقت إبرام الزواج‪ .‬ويستثنى من‬
‫‪39‬‬
‫ذلك شرط األهلية‪ ،‬الذي يبقى دائما خاضعا لقانون جنسية كل من طرفي العالقة الزوجية‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية‬
‫بالنسبة لمعرفة المقصود بالشروط الشكلية‪ ،‬نعود لقانون القاضي المعروض أمامه‬
‫النـزاع‪ ،‬لتحديد ما يدخل ضمن الشروط الشكلية وما يخرج عنها‪ .‬والشروط الشكلية هي الطرق‬
‫الالزمة إلظهار الزواج واإلفصاح عنه إلى العالم الخارجي كإشهاره وتحرير عقده وإثباته‪.‬‬
‫وقد أكدت اتفاقية الهاي المتعلقة بإبرام الزواج واالعتراف بصحته المؤرخة في ‪ 14‬مارس‬
‫‪ 1978‬في مادتها الثانية أن ‪ ،‬الشروط الشكلية تخضع لمكان إبرامها‪ ،‬أي لقاعدة لوكيس‬
‫‪40‬‬
‫‪ Locus‬والّتي دخلت حيز التنفيذ ابتداء من ّ ‪ 01‬ماي ‪1991‬‬
‫ا قاعدة ال ّ أم تنازع الّتي تحكم الشروط الشكلية في القانون الفرنسي‪ ،‬فهي قانون محل اإلبرام‬
‫وذلك حسب المادة ‪ 170‬فقرة أولى‬
‫اما قاعدة التنازع التي تحكم الشروط الشكلية في القانون الفرنسي‪ .‬فهي قانون محل االبرام‬
‫وذلك حسب المادة ‪ 170‬فقرة أولى من القانون المدني الفرنسي والتي يستفاد منها ان الزواج‬
‫المبرم في الخارج بين فرنسيين او بين فرنسيين وأجانب يكون صحيحا طبقا لبلد االبرام‪ .‬لكن‬
‫يجب ان يشهر هذا الزواج الذي يتم في الخارج عند عودة المتعاقدين الى البلد األصلي لدى‬

‫‪ - 37‬ينص الفصل ‪ 45‬من جملة القانون الدويل اخلاص التونسـي علـى أنـه ‪ " :‬ختضـع الشـروط األصـلية للقـانون الشخصـي للـزوجني علـى كـل حـدة "‪.‬‬
‫‪ 38‬زوريت الطيب‪ :‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.150 .‬‬
‫‪ - 39‬بلعيـور عبـد الكـرمي‪" :  ‬حماضـرات يف القـانون الـدويل اخلـاص"‪ ،‬مطبوعـة‪ ،‬كليـة احلقـوق بـن عكنـون‪ ،‬جامعـة اجلزائـر‪، 2005-2004 ،‬ص‪.، 80 .‬انظر‪ ،‬زوريت الطيب ‪ :‬املرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.151 – 150 .‬‬
‫‪Art. 02 du convention sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages qui dispose :" Les conditions – 40‬‬
‫‪." de forme du mariage sont régies par le droit de l’Etat de la célébration‬‬

‫‪18‬‬
 ‫ضابط الحالة المدنية الذي يقع فيه موطن كل من الزوجين‪ .‬وذلك ما قضت به المادة ‪ 63‬من‬
‫‪41‬‬
‫القانون المدني الفرنسي المعدلة‪.‬‬
‫أما نص المادة ‪ 47‬من القانون المدني الفرنسي المعدلة‪ ،‬بقانون رقم ‪ 1376-06‬المؤرخ في‬
‫‪ 14‬نوفمبر ‪ 2006‬بقولها ّ ّ إن كل تصرف خاص بالحالة المدنية للفرنسيين واألجانب ثم في‪":‬‬
‫الخارج يكون صحيحا‪ ،‬متى كان قد حرر حسب األشكال المنصوص< عليها طبقا لقانون مكان‬
‫اإلبرام"‪ .‬ويستفاد من هذا النص‪ ،‬الشروط الشكلية لعقد الزواج تخضع للمكان الذي تمت فيه‪.‬‬
‫وبناء على ما تقدم نجد ان القانون الفرنسي يجعل من قاعدة لوكيس ‪" Locus‬محل االبرام‬
‫‪42‬‬
‫"الزامية ‪.‬سواء تم ابرام الزواج في اإلقليم الفرنسي او خارجه‪.‬‬
‫وجاء القانون المدني القطري بقاعدة تنازع مستقلة تحكم الشروط الشكلية للزواج في مادته ‪14‬‬
‫بقولها‪" :‬يرجع في األوضاع الشكلية للزواج‪ ،‬كالتوثيق والمراسيم الدينية‪ ،‬إلى ّ قانون البلد الذي‬
‫تم فيه الزواج أو لقانون جنسية كل من الزوجين‪ ،‬أو قانون موطنهما المشترك"‪.43‬‬

‫‪ – 41‬جـاء قـانون رقـم ‪ 1376-06‬املـؤرخ يف ‪ 14‬نـوفمرب ‪، 2006‬املنشـور باجلريـدة الرمسيـة رقـم ‪ 01‬بتـاريخ ‪ 15‬نـوفمرب ‪، 2006‬والـذي دخـل حيز التنفيذ ابتداء من تاريخ ‪01‬‬
‫مارس ‪ 2007‬والذي عدل املواد ‪ 170‬و ‪ 63‬من القانون املدين الفرنسي‪.www.legifrance.gouv.fr ،‬‬
‫‪ 42‬حتديد القانون الواجب التطبيق على الزواج واحنالله مرجع سابق ص ‪. 21‬‬
‫‪ 43‬نفس املرجع ص ‪. 22‬‬

‫‪19‬‬
 ‫الفصل الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بانحالل ميثاق الزوجية‬
‫من المعلوم أن قاعدة االسناد هي قاعدة مزدوجة‪ ،‬قد يؤدي إعمالها إلى تطبيق القانون‬
‫الوطني وهنا ال يثار أي إشكال‪ ،‬ولكن إذا تحدد القانون الواجب التطبيق بقانون أجنبي‪ ،‬فعلى‬
‫أي أساس يعامل هذا القانون فيما يخص انحالل ميثاق الزوجية‪ ،‬وهو ما سنحاول التفصيل فيه‬
‫في مبحثين األول نتناول فيه الشروط الموضوعية> والشكلية لطالق األجانب بالمغرب والثاني‬
‫قواعد االسناد المتعلقة بانحالل ميثاق الزوجية في التشريع المقارن‪.‬‬
‫المبحث األول‪ :‬الشروط الموضوعية< والشكلية لطالق األجانب بالمغرب‬
‫ينص الفصل التاسع من ظهير ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬المتعلق بالوضعية المدنية لألجانب‬
‫والفرنسيين على القاعدة التالية "للفرنسيين واألجانب الحق بأن يطلبوا الطالق والفصل‬
‫الجسماني بمقتضى الشروط المقررة في قوانينهم الوطنية"‪<.‬‬
‫فهذا النص خاص بطالق األجانب في القانون الدولي الخاص المغربي و قد ينطبق أيضا على‬
‫الطالق بين المغاربة وغير المغاربة‪ .‬لكنه ال ينطبق على الطالق بين مغاربة المنتسبين إلى‬
‫ديانات مختلفة فإن هذه المقتضيات ال تنطبق عليهم‪ ،‬كما نص على ذلك الفصل الثالث من قانون‬
‫الجنسية المغربي‪ " :44‬يحدد مجال تطبيق مدونة األسرة في ارتباطها بموضوع الجنسية وفق ما‬
‫هو منصوص عليه في المادة الثانية من القانون رقم ‪ 70-03‬بمثابة مدونة األسرة الصادر‬
‫بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1-04-22‬بتاريخ ‪ 12‬من ذي الحجة ‪ 3( 1424‬فبراير‬
‫‪.45)2004‬‬
‫و عليه سنعالج الشروط الموضوعية> في (المطلب األول) والشروط الشكلية في (المطلب‬
‫الثاني)‬
‫المطلب األول‪ :‬الشروط الموضوعية للطالق‬
‫الطالق في القوانين األجنبية يكون بموجب حكم قضائي حيث يقتضي حكم من المحكمة‬
‫المختصة يقضي بحل رابطة الزوجية ويعين آثارها القانونية في ما يعود إلى وضعية األوالد‬

‫‪ 44‬موسى عبود "الوجيز يف القانون الدويل اخلاص "الطبعة األوىل اكتوبر ‪ 1994‬الناشر املركز الثقايف العريب ص ‪251‬‬
‫‪ 45‬نصت املادة ‪ 2‬من مدونة االسزة ‪ :‬تسري أحكام هذه املدونة على‪:‬‬
‫‪ -‬مجيع املغاربة ولو كانوا حاملني جلنسية أخرى؛‬
‫‪ -‬الالجئني مبن فيهم عدميو اجلنسية‪ ،‬طبقا التفاقية جنيف املؤرخة ب ‪ 28‬يوليوز‪ ‬لسنة ‪ 1951‬املتعلقة بوضعية الالجئني؛‬
‫‪ -‬العالقات اليت يكون فيها أحد الطرفني مغربيا؛‬
‫‪ - ‬العالقات اليت تكون بني مغربيني أحدمها مسلم‪.‬‬
‫‪  ‬أما اليهود املغاربة فتسري عليهم قواعد األحوال الشخصية العربية املغربية‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫القاصرين‪ ،‬ومصير األمالك المشتركة‪ .‬حيث إن أساس الطالق مبني على قاعدتين رئيسيتين‪،‬‬
‫األولى الحق في الطالق‪ ،‬والثانية أسباب ودواعي اللجوء إلى الطالق‪.‬‬
‫الفرع األولى‪ :‬الحق بطلب الطالق‬
‫يجب التمييز هنا بين حالتين‪ :‬حالة ما إذا كان الزوجان من جنسية واحدة وحالة ما إذا كان من‬
‫جنسيتين مختلفتين‪.‬‬
‫الحالة األولى‪ :‬الزوجان من جنسية واحدة‬
‫إذا كان قانونهما المشترك يسمح بالطالق‪ ،‬حكم القاضي بالطالق طبقا لمقتضيات الفصل‬
‫التاسع من ظهير ‪12‬غشت ‪ ،1913‬حيث يخضع لقانونهم الوطني المعمول به يوم مباشرة‬
‫الدعوى‪ .‬أما إذا كان القانون الوطني ال يجيز الطالق مطلقا فإن القاضي المغربي ال يحكم به‬
‫وال ينظر للنظام العام المغربي الذي يقبل الطالق‪ ،‬حيث كانت الحكومة االسبانية تحرم‬
‫الطالق ‪،‬ثم صدر قانون سنة ‪ 1932‬بإباحته ثم عادت حكومة الجنرال فرانكو بإلغاء الطالق‬
‫ولذلك فإن المحاكم المغربية في قضية زواج إسباني كان قد تطلق قبل صدور هذا األخير‬
‫وتزوج ثانية‪ ،‬حكمت ببطالن الزواج الثاني الن القانون االسباني الجديد ال يقر الطالق‪ ،‬مما‬
‫يؤكد على أن القانون الوطني الذي يطبق هو قانون الشخص الموجود حال رفع الدعوى ألن‬
‫المسألة خاصة بالنظام العام االجنبي‪. 46‬‬
‫وتجدر اإلشارة هنا إلى التطور الكبير الذي حدث خالل السنوات األخيرة في الكثير من‬
‫القوانين األوروبية و األمريكية بشأن الطالق إذ أصبحت كل قوانينها تجيزه‪ ،‬ولذلك فإن‬
‫المشاكل القانونية التي كان يثيرها موضوع الطالق والتي شغلت المحاكم المغربية خالل ستين‬
‫سنة حين كان األمر يتعلق بحل زواج مبرم بين شخص يسمح قانونه الوطني وشخص آخر‬
‫(الزوج أو الزوجة) ال يسمح قانونه بالطالق ‪ ،‬نقول أن هذه المشاكل زالت من الوجود‪.47‬‬
‫الحالة الثانية‪ <:‬الزوجان من جنسيتين مختلفتين‬
‫ميزت بعض القوانين العربية‪ ،48‬بين الطالق والتطليق واالنفصال الجسماني فأخضعت‬
‫الطالق لقانون جنسية الزوج وقت النطق بالطالق‪ ،‬أما التطليق واالنفصال الجسماني فأسندته‬
‫لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى‪>.‬‬
‫أما بالنسبة للقانون الفرنسي لم يكن ينص على قاعدة إسناد تسري على انحالل الزواج‪ ،‬لذلك‬
‫كان القضاء الفرنسي يخضع انحالل الزواج لقانون الجنسية المشترك للزوجين‪ ،‬وإذا اختلفا في‬

‫‪ 46‬زريول حممد ‪ ،‬القانون الدويل اخلاص م س ص ‪127‬و‪128‬‬

‫‪ 47‬موسى عبود ‪ ،‬الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب‪ ،‬الطبعة األوىل ‪،‬أكتوبر ‪ 1994‬الناشر ‪،‬املركز الثقايف العريب ص‪252‬‬
‫‪ 48‬املادة ‪ 13‬فقرة ‪ 2‬من القانون املدين املصري بقوهلا‪ ّ:‬اما الطالق فيسري عليه قانون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت الطالق ‪ ،‬ويسري على التطليق واالنفصال اجلسماين قانون‬
‫الدولة اليت ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى ّ‪ .‬تقابلها أيضا املادة ‪ 14‬يف فقرهتا الثانية من القانون املدين السوري‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫الجنسية طبق هذين القانونين تطبيقا موزعا‪ ،‬فإذا كان قانون أحد الزوجين يبيح الطالق واألخر‬
‫يحظره كان يقضي القضاء الفرنسي بالطالق لصالح الزوج الذي يسمح قانونه بذلك‪.49‬‬
‫نفس االتجاه الذي أخدت به المحاكم المغربية حيث طبقت مبدأ إعطاء كل من القانونين نصيبه‬
‫في حالة إذا كان الزوجين من جنسيتين مختلفتين‪.50‬‬
‫ففي حالة زواج شخص أجنبي مسلم (إسباني مثال) بامرأة مغربية مسلمة فإنه يمكن لهذا‬
‫الزواج أن يسجل في سجل الحالة المدنية لقنصلية دولته التي تقبل ذلك التسجيل استنادا على‬
‫قاعدة عامة تقتضي بالصحة الشكلية للعقود –ومنها الزواج‪ >-‬متى أبرمت طبقا للشكل المحلي‪.‬‬
‫لكنه إذا حصل أن طلق ذلك الزوج زوجته بإشهاد عدلي فإن القنصلية> األجنبية ال يمكنها أن‬
‫تسجله في سجل الحالة المدنية‪ ،‬هذا الطالق متى كان قانون تلك الدولة ينص على أن الطالق‬
‫يجب أن يكون بحكم قضائي‪ .‬ولذلك يتعين على هذا الزوج أن يطلب من المحكمة في إطار‬
‫دعوى مدنية الحكم بالتصريح بالطالق ليتمكن من تسجيله في سجل الحالة المدنية لقنصليته‬
‫ليتمكن من الحصول على شهادة منها تثبت أنه غير مرتبط بزواج سابق وبالتالي فهو أهل‬
‫لزواج‪.51‬‬
‫كما ورد في الفصل الرابع من ظهير وضعية األجانب بالمغرب ‪12‬غشت ‪ 1913‬أنه ‪":‬إذا‬
‫كان شخصا ما يحمل في آن واحد بالنسبة< إلى عدة دول أجنبية< جنسية< كل واحد منها فإن‬
‫القاضي المعروض عليه النزاع يعين قانون األحوال الشخصية الواجب تطبيقه" على أنه إذا‬
‫كانت إحدى الجنسيات المتنازعة مغربية‪ ،‬فإن القاضي المغربي يعتد بها وحدها ويطبق قانون‬
‫األحوال الشخصية المغربي وهذا مبدأ معمول به في القانون الدولي الخاص المقارن‪.52‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬أسباب الطالق‬
‫إن القانون الوطني الذي ينظم الحق بطلب الطالق هو أيضا يقرر أسبابه‪ .‬وتختلف أسباب‬
‫الطالق باختالف التشريعات‪ .‬وبما أن وحدة قانون الزوجية غير معترف بها فإن االجتهاد‬
‫القضائي يقرر أيضا متى كان الزوجان خاضعين لقانونين مختلفين أنه يمكن الحكم بالطالق‬
‫متى توفرت أسبابه بمقتضى القانون الوطني للزوج المدعي حتى ولو كان القانون الوطني‬
‫للزوج االخر ال يعتبر الفعل المحتج به سببا يبرر حل الرابطة الزوجية‪.‬‬
‫وتختلف أسباب الطالق باختالف التشريعات‪ ،‬فمنها من تتوسع فيها ومنها من تضيقها وتحددها‪،‬‬
‫ففي القانون الفرنسي كانت "اإلهانة الجسمية" المنفذ الواسع للخروج من رابطة الزوجية‪ .‬أما‬
‫األن فقد أصبح أكثر استعماال الطالق بالتراضي الذي أدخل إلى بلدان أخرى منها اإلسبان‪.‬‬
‫‪ 49‬علي علي سليمان ‪" :‬مذكرات يف القانون الدويل اخلاص " ديوان املطبوعات اجلامعية ‪ ،‬اجلزائر الطبعة الثانية ‪ ،2003،‬ص ‪70‬‬
‫‪ 50‬زريويل حممد "القانون الدويل اخلاص " مرجع سابق ص ‪128‬‬
‫‪ 51‬موسى عبود "الوجيز يف القانون الدويل اخلاص " مرجع سابق ص ‪253‬‬
‫‪ 52‬خالد برجاوي "القانون الدويل اخلاص يف مادة األحوال الشخصية " دراسة تطبيقية مقارنة يف الروابط الدولية اخلاصة املغاربية ‪,‬سنة ‪ 2001‬ص‪176‬‬

‫‪22‬‬
 ‫بينما النظام اإلنجليزي ال يسمح بالطالق إال ألسباب محدودة ومعينة‪ .‬كما أن قوانين أخرى‬
‫كالسويسري والتركي واأللماني تعتبر الطالق كعالج مثال في حالة جنون أحد الزوجين جنونا‬
‫غير قابل للشفاء وبصورة عامة "كلما لحق مس بالرابطة الزوجية إلى درجة تجعل الحياة‬
‫المشتركة مستحيلة"(الفصل ‪ 142‬من القانون المدني السويسري)‪ .‬فجميع هذه القوانين األجنبية‬
‫طبقت فيما يعود إلى أسباب الطالق من طرف محاكم المغرب سواء منها القوانين التي ال‬
‫تشترط أي سبب حقيقي أو تلك التي ال تجيز الطالق إال في حاالت استثنائية معينة أسبابها بكل‬
‫دقة‪ .‬فحكمت المحكمة االبتدائية بالدار البيضاء في ‪ 22‬مايو ‪( 1935‬مجموعة بينان المغربية‬
‫‪ )76-2-1936‬بالطالق بين زوجين روسيين لمجرد رغبة المرأة‪ .‬كما حكمت بتاريخ ‪15‬‬
‫يناير ‪ 1936‬بطالق زوجين إسبانيين بناء على رضاهما المتبادل طبقا لمقتضيات القانون‬
‫اإلسباني المؤرخ في ‪ 2‬مارس ‪ 1932‬والذي كان معموال به إذ ذاك‪ .‬لكن االجتهاد القضائي لم‬
‫يأخد دائما بهذه المبادئ الواسعة فرفضت بعض األحكام تطبيق قانون أجنبي بحجة مخالفته‬
‫للنظام المغربي‪ .‬فحكمت محكمة الدار البيضاء االبتدائية بتاريخ ‪ 25‬مارس ‪ 1927‬برفض‬
‫الطالق المطلوب من طرف امرأة سوفياتية الستناد ذلك الطلب على رغبة المرأة المذكورة في‬
‫استرجاع حريتها إذ اعتبرت المحكمة المذكورة أن منح الطالق استنادا على مثل هذا السبب لما‬
‫يخالف النظام العام المغربي‪ .‬وهذا الحكم مخالف للمبدأ الذي أقرته المحكمة نفسها في حكمها‬
‫‪53‬‬
‫الصادر سنة ‪ 1935‬والذي تقدمت اإلشارة إليه‪.‬‬
‫و لضمان االحترام المطلق للقانون الوطني للزوجين قضت المحاكم المغربية بعدم اختصاصها‬
‫للنظر في دعوى الفصل الجسماني لمواطني الدول التي لم تكن تسمح بالطالق‪ ،‬وذلك ما يتوافق‬
‫مع المبادئ األساسية للقانون الدولي الخاص والنظام العام المغربي‪ ،‬ففي قرار صادر عن‬
‫محكمة االستئناف بالرباط بتاريخ مايو ‪ 1929‬قضت المحكمة بعدم قبول دعوى الفصل‬
‫الجسماني المقدمة من امرأة اسبانية ضد زوجها اإلسباني الجنسية أيضا واللذان كان قد عقدا‬
‫زواجا دينيا وذلك بعلة أن المحكمة الكنسية هي المختصة للبث في الفصل الجسماني‪ ،‬وما يتعين‬
‫على المحاكم المغربية هو تطبيق القانون الوطني الخاص بالحالة الشخصية للمعنيين باألمر‬
‫بنفس الروح التي يحملون جنسيتها وأنه ال يمكن أن يكون للمحاكم المغربية اختصاص أوسع‬
‫من اختصاص تلك المحاكم‪.54‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الشروط الشكلية للطالق‬
‫هناك شكلين للطالق‪ :‬إما بالطريقة القضائية أي بواسطة حكم قضائي وهذا الشكل هو‬
‫المنصوص عليه في القوانين األجنبية‪ .‬وإما أن يكون بالطريقة العدلية أي بواسطة اإلشهاد‬
‫العدلي‪ ،‬بعد إذن من المحكمة كما نصت على ذلك مدونة االسرة‪.‬‬

‫موسى عبود " الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب" مرجع سابق ص ‪253‬و ‪254‬‬ ‫‪53‬‬

‫مجيلة أوحيدة "اليات تنازع القوانني يف القانون الدويل اخلاص املغريب "الطبعة األوىل ‪ 2007‬مطبعة املعارف اجلديدة الرباط ص ‪ 55‬و‪ 56‬بتصرف‬ ‫‪54‬‬

‫‪23‬‬
 ‫أما بالنسبة للشروط الشكلية فهناك قاعدة عامة تقضي بخضوع شكل التصرف لمحل ابرامه‪.‬‬
‫‪55‬‬
‫وقد أقرت هذا المبدأ اتفاقية الهاي ‪1976‬‬
‫وللبحث في هذا الموضوع يقتضي منا معالجة المحكمة المختصة في الفرع األول واإلجراءات‬
‫المسطرية في الفرع الثاني‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬المحكمة المختصة‬
‫تعيين المحكمة المختصة مرتبط إلى حد بعيد بالنظام السياسي ومدى خضوع الفقهاء‬
‫ألعراف لم تعد تالئم الوضع السياسي القائم بعد انتهاء الحماية‪ .‬وتتبين صحة هذه المالحظة في‬
‫تطور نظرة القضاء المغربي إلى المحاكم الدينية المسيحية التي كانت تحكم في عهد الحماية في‬
‫قضايا بطالن الزواج والفصل الجسماني بالنسبة لرعايا الدول التي لم تكن تجيز الطالق‬
‫كإسبانيا و إيطاليا‪ .‬فهكذا نالحظ أن المحاكم في المغرب احتراما للقانون الوطني للزوجين‬
‫حكمت بعدم اختصاصها للنظر في طلبات إبطال الزواج أو الفصل الجسماني بالنسبة إلى رعايا‬
‫بعض الدول معلنة بأن البت في مثل هذه القضايا هو من اختصاص المحاكم الدينية كما جاء في‬
‫الحكم الصادر عن محكمة االستئناف بالرباط ‪ ،‬بتاريخ ‪ 20‬مارس ‪1952‬حيث منحت‬
‫االختصاص لمحاكم الكنيسة للبث في دعوى الفصل الجسماني‪.56‬‬
‫أما من حيث االختصاص المحلي فالمحكمة المختصة التي تفصل في طالق األجانب هي‬
‫المحكمة االبتدائية التي يقع ضمن دائرتها موطن الزوجية‪ .‬ومع ذلك فإن اختيار الزوجين‬
‫للمحكمة أثناء مثولهما أمام القاضي المكلف بمهمة الصلح بينهما يكون ملزما لهما ومانعا لكل‬
‫منازعة في االختصاص المحلي‪ .‬وتنطبق هذه القاعدة في نطاق القانون الدولي كما في نطاق‬
‫القانون الداخلي‪ ،‬فقد حكمت محكمة االستئناف بالرباط بتاريخ ‪27‬مارس ‪(1934‬مجموعة‬
‫االحكام ‪ 1940-1939‬ص ‪)174‬بأنه‪" :‬إذا كانت إحدى مقتضيات القانون السويسري تجيز‬
‫للزوجين الحاملين الجنسية السويسرية االختيار لتقديم دعوى الطالق بين محكمة محل أصلها‬
‫ومحكمة موطنها فإن المدعي الذي حدد اختياره برفعه الدعوى أمام إحدى المحكمتين – وهي‬
‫في النازلة محكمة الموطن – ال يبقى له الحق برفعها ثانية أمام المحكمة األخرى – أي محكمة‬
‫محل األصل – وال يمكنه أن ينازع في اختصاص المحكمة األخرى أوال "‪.57‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬اإلجراءات المسطرية‬
‫المسطرة التي يجب اتباعها في دعوى الطالق هي المنصوص عليها في قسم الخامس‬
‫من الباب الثالث في الفرع السادس المتعلقة بالتطليق‪ ،‬من الفصل ‪212‬الى ‪ 216‬من قانون‬

‫‪ 55‬خالد برجاوي "قانون الدويل اخلاص قي مادة األحوال الشخصية " دراسة مقارنة يف الروابط الدولية اخلاصة املغاربية ‪2001‬‬
‫‪ 56‬موسى عبود " الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب " مرجع سابق ص ‪ 255‬و‪256‬‬
‫‪ 57‬موسى عبود " الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب" مرجع سابق ص‪.256‬‬

‫‪24‬‬
‫المسطرة المدنية‪ ،‬وفي هذا الصدد ينص الفصل ‪ 212‬في الفقرة األولى على أن المقال الرامي‬
‫للتطليق يقدم وفقا لإلجراءات العادية الى المحكمة المختصة بالمحل الذي يوجد به موطن‬
‫الزوجية بمعنى ان القانون الذي تخضع المحكمة المختصة هو الذي يطبق فيما يخص شكل‬
‫المقال‪ .58‬حيث تقوم المحكمة باجراء محاولة الصلح بين الزوجين‪ .‬ألن هذه المسطرة واجبة‬
‫دائما حتى ولو كان القانون الوطني للزوجين ال يجعلها الزامية‪.59‬‬
‫ولما كانت هذه المحاولة تحتمل التوصل الى تصالح الزوجين كما تحتمل العكس‪ ،‬ففي حالة‬
‫التصالح تختم اإلجراءات المسطرية بقرار يثبت ذلك‪ ،‬وفي حالة عدمه يصدر عن القاضي أمر‬
‫بعدم التصالح وتحكم بالطالق‪ .‬وتأمر المحكمة بتسجيل الحكم القاضي بالطالق في سجالت‬
‫الحالة المدنية بالمكان الذي أبرم فيه الزواج متى كان قد أبرم في المغرب لدى ضابط الحالة‬
‫المدنية‪ .‬أما إذا كان الزواج مبرما في المغرب بمقتضى الشكل الشرعي أو القنصلي أو مبرما‬
‫خارج المغرب فيسجل الطالق في سجالت الحالة المدنية للمكان الذي كان للزوجين فيه آخر‬
‫موطن لهما في المغرب‪ .‬وال يجوز أن ينقل الحكم إلى سجالت قنصلية أجنبية إال بعد صدور‬
‫األمر بالتنفيذ من طرف السلطة المختصة‪.60‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالنحالل ميثاق الزوجية في التشريعات المقارنة‬

‫إن الفلسفة السياسية السائدة بالمجتمع الدولي والقائمة على فكرتي الهيمنة والمصلحة‬
‫تنعكس إيجابا وسلبا على المنظومة القانونية‪ ,‬خاصة فيما يتعلق باألحوال الشخصية الرتباطها‬
‫باألسس الدينية و االجتماعية في الدولة‪ ,‬وعلى هذا األساس فقد تبنت تشريعات الدول المختلفة‬
‫الضابط الذي يحقق مصالحها لحل مشكالت انحالل الرابطة الزوجية‬
‫فهناك من الدول من اكتفت عند تنظيمها لمسألة انحالل الرابطة الزوجية في اإلطار الدولي‬
‫على قاعدة إسناد وحيدة تطبق في كل حاالت االنحالل‪ ,‬وهناك من الدول من جعلت لكل حالة‬
‫ضابط إسناد خاص بها‪.‬‬
‫ومن هذا المنطلق يمكن الحديث في هذا المبحث عن قواعد اإلسناد المتعلقة بانحالل الرابطة‬
‫الزوجية في الدول العربية ‪-‬الجزائر نموذجا‪( -‬المطلب األول) و في الدول األوروبية‪-‬فرنسا‬
‫نموذجا‪( -‬المطلب الثاني)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة باالنحالل الرابطة الزوجية في التشريع الجزائري‬

‫‪ 58‬زريويل حممد "القانون الدويل اخلاص " مرجع سابق ص ‪133‬‬

‫‪ 59‬موسى عبود " الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب" مرجع سابق ص‪.256‬‬
‫‪60‬‬

‫‪25‬‬
‫اعتمد المشرع الجزائري في تحديد القانون الواجب التطبيق على مسألة انحالل الرابطة‬
‫الزوجية على المستوى الدولي ضابط إسناد واحد في كل حاالت االنحالل (الفرع األول)‪ ,‬إال‬
‫أن قاعدة اإلسناد هاته تطرح عدة إشكاالت على المستوى العملي (الفرع الثاني)‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬قاعدة اإلسناد في التشريع الجزائري‬
‫للحديث عن قواعد اإلسناد المتعلقة بانحالل العالقة الزوجية في التشريع الجزائري‬
‫يقتضي منا ذكر مرحلتين أساسيتين‪:61‬‬
‫المرحلة األولى‪ :‬هذه المرحلة سابقة على إصدار القانون المدني‪ ,‬وهنا كان القضاء الجزائري‬
‫يعتمد على االجتهاد القضائي الفرنسي الذي كان بدوره يفرق بين ثالث حاالت‪ :‬الحالة األولى‪,‬‬
‫إذا كان الزوجان متحدي الجنسية فكان يخضعها لجنسيتهم المشتركة‪ .‬أما الحالة الثانية‪ ,‬إذا كان‬
‫الزوجان مختلفي الجنسية فكان يتم إخضاعهما لقانون موطنهم المشترك‪ ,‬وإذا لم يكن لزوجين‬
‫موطن مشترك فكان القضاء الجزائري يخضعهما لقانون موطن الزوج‪ ,‬على أساس أن الزوجة‬
‫أصال تصحب زوجها‪.‬‬
‫المرحلة الثانية‪ :‬وهي ما بعد سنة ‪ ,1975‬حيث أصدر المشرع الجزائري القانون المدني الذي‬
‫ألغى هذه التفرقة‪ ,‬ونص في المادة ‪ 12‬في فقرتها الثانية على‪":‬يخضع انحالل رابطة الزواج‬
‫للقانون الوطني الذي ينتمي إليه للزوج وقت رفع الدعوى"‬
‫وخالفا لما نص عليه المشرع الجزائري –ومن باب المقارنة‪ -‬فقد نص المشرع المصري في‬
‫المادة ‪ 13‬من القانون المدني‪ ":‬أما الطالق فيسري عليه قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج‬
‫وقت الطالق‪ ,‬ويسري على التطليق واالنفصال الجسماني قانون الدولة التي ينتمي إليها‬
‫الزوج وقت رفع الدعوى"‪.‬‬
‫ومن خالل هذين النصين‪ ,‬يتضح أن المشرع الجزائري قد وحد ضابط اإلسناد الخاص‬
‫بانحالل الرابطة الزوجية ولم يتطرق لمسألة االنفصال الجسماني باعتباره نظاما غير معروف‬
‫في الشريعة اإلسالمية‪ ,‬بخالف المشرع المصري الذي ميز بين كل حالة من حاالت انحالل‬
‫الزواج وجعل لها ضابط إسناد خاص بها من أجل تحديد القانون الواجب التطبيق‪.‬‬
‫غير أنه ما جاء في المادة ‪ 12‬من القانون المدني الجزائري‪ ,‬قد صدر خالل مرحلة كانت‬
‫خاللها الدولة الجزائرية تنهج نهجا معينا‪ ,‬كان لزاما على المشرع إعادة النظر في النصوص‬
‫القانونية لمواكبة المتطلبات الجديدة في العالقات الخاصة الدولية‪ ,‬مع األخذ بعين االعتبار‬
‫المشاكل التي تصادف أهل االختصاص‪ ,‬أهمها عدم تمكن القضاة من الفصل في مسائل‬
‫االنفصال الجسماني حتى بين أجانب يجيز قانونهم الشخصي ذلك‪ ,‬ومن تم فقد تدخل المشرع‬

‫‪ . 61‬حبار حممد‪":‬حماضرات يف القانون الدويل اخلاص"‪ ,‬غري مطبوعة‪ ,‬كلية احلقوق‪ ,‬جامعة وهران‪ ,‬سنة ‪.2006-2005‬ص ‪.125‬‬

‫‪26‬‬
 ‫لتتميم األحكام الناقصة في هذا المجال‪ ,‬فـأضاف في المادة ‪ 12‬في الفقرة الثانية من القانون‬
‫المدني‪ ,62‬مصطلح االنفصال الجسماني لتصبح الفكرة المسندة شاملة لكل طرق انحالل‬
‫الزواج‪ ,63‬ورغم ذلك التعديل لم يفصل في المسألة وفق قاعدتين كما فعلت التشريعات العربية‪-‬‬
‫كالمشرع المصري‪ -‬تماشيا مع نصوص قانون األسرة‪.64‬‬
‫(لكن المبدأ الذي ورد في المادة ‪ 12‬من القانون المدني الجزائري ورد عليه استثناء في المادة‬
‫‪ 13‬منه حيث اعتبر المشرع أن القانون الجزائري هو الواجب التطبيق إذا كان أحد األطراف‬
‫جزائري‪).65‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬اإلشكاالت التي يثيرها ضابط اإلسناد في مسألة انحالل الرابطة الزوجية‪.‬‬
‫إذا كان المشرع الجزائري قد حسم في إشكالية القانون الواجب التطبيق على مسألة‬
‫انحالل الرابطة الزوجية ذات الطابع الدولي وهو قانون الزوج عند رفع الدعوى‪-‬كما سبق‬
‫بيانه‪ ,-‬فإنه قد يطرح إشكال آخر وهو الحالة التي يكون فيها ذلك الزوج متعدد الجنسيات‪ ,‬فما‬
‫هي الجنسية التي يمكن االعتداد بها كضابط إسناد؟ وماذا لو كان الزوج منعدم الجنسية‪ ,‬فما‬
‫القانون الواجب التطبيق في هذه الحالة؟‬
‫لقد أجاب المشرع الجزائري عن هذه التساؤالت من خالل المادة ‪ 22‬من القانون المدني‬
‫الجزائري التي جاء فيها‪ ":‬في حالة تعدد الجنسيات‪ ,‬يطبق القاضي الجنسية الحقيقية غير أن‬
‫القانون الجزائري هو الذي يطبق إذا كانت للشخص في وقت واحد بالنسبة إلى الجزائر‬
‫الجنسية الجزائرية وبالنسبة إلى دولة أو عدة دول جنسية تلك الدول‬
‫و في حالة انعدام الجنسية يطبق القاضي قانون الموطن أو قانون محل اإلقامة"‬
‫ومن خالل هذا النص يمكن توضيح حالة تعدد الجنسيات وانعدامها فيما يلي‪:‬‬
‫أوال‪:‬حالة تعدد الجنسيات‬
‫فمن اإلشكاالت التي يمكن أن تواجه القضاء عند البث في مسألة انحالل الرابطة الزوجية‪,‬‬
‫هو الحالة التي يكون فيها الزوج متعدد الجنسيات‪ ,‬والمشرع الجزائري من خالل المادة ‪ 22‬قد‬

‫‪ . 62‬قانون ‪ ,10.05‬املؤرخ يف ‪ 13‬مجادى األوىل ‪ 1426‬املوافق ‪ 20‬يونيو ‪ ,2005‬املعدل واملتمم للقانون املدين اجلزائري‪ ,‬اجلريدة الرمسية العدد ‪ ,44‬لسنة ‪.2005‬‬
‫‪ . 63‬فأصبحت املادة ‪ 12‬من القانون املدين اجلزائري تنص على ما يلي‪ ":‬يسري على إنحالل الزواج واإلنفصال الجسماني القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج‬
‫وقت رفع الدعوى"‪.‬‬
‫‪ . 64‬زرويت الطيب‪ ,‬محاية الطفل من منظور القانون الدويل اخلاص‪ ,‬اجمللة اجلزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية‪ ,‬كلية احلقوق‪ ,‬جامعة اجلزائر‪ ,‬اجلزء ‪ ,41‬رقم ‪ ,01‬سنة‬
‫‪ ,2000‬ص ‪.181‬‬
‫‪ . 65‬املادة ‪ 13‬من القانون املدين اجلزائري‪ .":‬يسري القانون الجزائري وحده في األحوال المنصوص عليها في المادتين ‪ 11‬و ‪ 12‬إذا كان‬
‫أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج"‬
‫‪27‬‬
 ‫ميز بين الحالة التي تكون فيها جنسية دولة القاضي(الجنسية الجزائرية) من بين الجنسيات‬
‫المتنازعة والحالة التي ال تكون‪:‬‬
‫أ‪-‬جنسية دولة القاضي‪:‬‬
‫إذا وجد تنازع بين الجنسيات ثابتة من بينها جنسية القاضي المطروح عليه النزاع‪ ,‬فهذا يكاد‬
‫اإلجماع فقها وقضاء في غالبية الدول بتطبيق قانون هذه الجنسية‪.66‬‬
‫طبقا للفقرة الثانية من المادة ‪ 22‬من القانون المدني الجزائري‪ ,‬فإنه لما توجد من بين الجنسيات‬
‫التي يتمتع بها الزوج الجنسية الجزائرية‪ ,‬يتعين على القاضي تطبيق القانون الجزائري‪ ,‬سواء‬
‫كانت هذه الجنسية التي يحملها الزوج جنسية أصلية أو مكتسبة‪ ,‬سواء كانت إقامته داخل اإلقليم‬
‫الجزائري أو خارجه‪.67‬‬
‫وتبعا لذلك إذا وجد القاضي الزوج متعدد الجنسيات ومن بين جنسياته جنسية دولة القاضي فإنه‬
‫يطبق قانون جنسية دولة القاضي‪ ,‬وتطبيقا لذلك إذا عرض على القاضي نزاع يتعلق بالبحث‬
‫عن القانون الواجب التطبيق على الطالق بين زوجة مصرية وزوج فرنسي جزائري فيعتد‬
‫بالنسبة للزوج بالجنسية الجزائرية فقط ويشير إلى تطبيق المادة ‪ 22‬من القانون المدني‬
‫الجزائري لحكم الطالق ألن الزوج جزائري‪.68‬‬
‫الجنسية الفعلية أو الحقيقية‬ ‫أ‪.‬‬
‫في حالة تنازع جنسيات ليس من بينها جنسية دولة القاضي أوجب المشرع الجزائري في المادة‬
‫‪ 22‬من القانون المدني تطبيق قانون الجنسية الفعلية( الحقيقية)‪ 69‬للشخص‪ ,‬وهي تلك الجنسية‬
‫التي يرتبط بها الشخص كاإلقامة في إقليم دولتها إقامة اعتيادية أو أنه اتخذ إقليمها موطنا‬
‫لممارسة جميع نشاطاته‪ ,‬أو أنه التحق بإحدى الوظائف العامة فيها‪ ,‬أو رشح نفسه فيها إلحدى‬
‫الهيئات السياسية‪.70‬‬
‫ثانيا‪ :‬حالة انعدام الجنسية‬
‫نصت الفقرة الثانية من المادة ‪ 22‬من القانون المدني الجزائري على أنه‪ ":‬وفي حالة‬
‫انعدام الجنسية يطبق القاضي قانون الموطن أو قانون محل اإلقامة"‪.‬‬
‫‪ . 66‬فاطمة موشغال‪ ,‬دور اجلنسية يف حل مشاكل تنازع القوانني‪ ,‬مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون الدويل اخلاص‪ ,‬إشراف األستاذة يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة أبو بكر بلقايد‪ ,‬كلية‬
‫العلوم السياسية‪ ,‬تلمسان‪ ,‬اجلزائر‪ ,2012-2011 ,‬ص ‪.94‬‬
‫‪ . 67‬خبتة زيدون‪ ,‬التطبيق اإلستثائي للقانون اجلزائري يف العالقات اخلاصة الدولية‪ ,‬مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون الدويل اخلاص‪ ,‬إشراف األستاذة‪ :‬يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة أبو‬
‫بكر بلقايد‪ ,‬كلية احلقوق والعلوم السياسية‪ ,‬تلمسان‪ ,‬اجلزائر‪ ,2011-2010 ,‬ص ‪.56‬‬
‫‪ . 68‬أمينة رحاوي‪ ,‬الزواج املختلط يف القانون الدويل اخلاص‪ ,‬مذكرة لنيل شهادة املاجستري‪ ,‬إشراف األستاذة‪ :‬يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة أبو بكر بلقايد‪ ,‬كلية احلقوق والعلوم السياسية‪,‬‬
‫تلمسان‪ ,‬اجلزائر‪ ,2011-2010 ,‬ص ‪.20‬‬
‫‪ . 69‬تعريف اجلنسية األصلية‪...........‬‬
‫‪. 70‬بلقاس أعراب‪ ,‬القانون الدويل اخلاص اجلزائري‪ ,‬تنازع القوانني‪ ,‬الطبعة ‪ ,10‬اجلزء األول‪ ,‬دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع‪ ,‬اجلزائر‪ ,2008 ,‬ص ‪.206‬‬

‫‪28‬‬
 ‫من خالل استقراء هذه المادة نالحظ أن المشرع أخضع طالق منعدم الجنسية لقانون موطنه‪,‬‬
‫وإن لم يكن له موطن سيطبق قانون محل اإلقامة‪ ,‬ويكون بذلك قد حدد عدوة ضوابط إسناد‬
‫لتحديد القانون الواجب التطبيق على انحالل الرابطة الزوجية بالنسبة للزوج منعدم الجنسية‪,‬‬
‫وإن تعذر تحديد موطن أو محل إقامة عديم الجنسية‪ ,‬فقد استقر العرف الدولي على أن يطبق‬
‫القاضي في هذه الحالة قانونه على هذا الطالق‪.71‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد في التشريع الفرنسي‬
‫قبل ‪ 1952‬لم يكن في الوسع الحديث عن قاعدة تنازع القوانين بخصوص مسائل انحالل‬
‫الزواج‪ ,‬ألن الطالق آنذاك كان يعد من المسائل الشخصية التي يطبق عليها القانون الشخصي‪,‬‬
‫إضافة إلى أن مشاكل الطالق الناجمة عن الزواج المختلط كانت ناذرة الوقوع‪ ,‬وترجع إما‬
‫ألسباب واقعية(الزواج المختلط لم يكن معتمد) أو قانونية(اكتساب الزوجة جنسية زوجها)‪ ,‬غير‬
‫أن سرعان ما تالشت هذه األفكار بسبب تطور حركة الهجرة المتبادلة‪ ,‬وتغيير قوانين الجنسية‬
‫الفرنسية التي أجازت للمرأة المتزوجة االحتفاظ بجنسيتها‪.72‬‬
‫وأمام هذه التغيرات‪ ,‬طرح على القضاء الفرنسي قضايا شائكة‪ ,‬استوجب عليه الفصل فيها‪,‬‬
‫فكان القضاء الفرنسي يجتهد من أجل حل تلك النزاعات المعروضة عليه‪ ,‬واستمر األمر على‬
‫هذا الحال إال أن وضع المشرع الفرنسي المادة ‪ 310‬من القانون المدني الفرنسي التي حسمت‬
‫في هذه المسألة‪.‬‬
‫وبتالي للحديث عن القواعد اإلسناد في فرنسا المتعلقة بانحالل الرابطة الزوجية يتعين الحديث‬
‫عن مرحلة ما قبل صدور القانون المدني الفرنسي( الفرع األول)‪ ,‬ومرحلة ما بعد صدوره‬
‫(الفرع الثاني)‪.‬‬
‫الفرع األول‪:‬مرحلة ما قبل وضع القانون المدني الفرنسي‬
‫قبل ‪ 1975‬لم يكن القانون الفرنسي ينص على قاعدة إسناد تسري على انحالل الزواج‪,‬‬
‫لذلك كان القضاء الفرنسي يخضع انحالل الزواج لقانون الجنسية المشتركة للزوجين‪ ,‬وإذا‬
‫اختلفا في الجنسية طبق هذان القانونين تطبيقا موزعا‪ ,‬فإذا كان قانون أحد الزوجين يبيح‬
‫الطالق واآلخر يحظره كان يقضي القضاء الفرنسي بالطالق لصالح الزوج الذي يسمح قانونه‬
‫بذلك‪ .‬وذلك حسب ما قضت به الغرفة المدنية لمحكمة النقض الفرنسية في قضية السيدة "‬
‫‪ ,"Ferrare‬والتي تتلخص وقائعها في أن السيد "‪ "de Ferrare‬تزوج في سنة ‪1893‬‬
‫بسيدة فرنسية والتي اكتسبت الجنسية اإليطالية بسبب الزواج‪ ,‬غير أن سرعان ما ذب‬
‫الخالف بينهما‪ ,‬وفي سنة ‪ 1899‬حصل بينهما انفصال جسماني وفقا للقانون اإليطالي‪ ,‬إال أن‬
‫‪ . 71‬أمينة الرحاوي‪ :‬مرجع سابق‪ ,‬ص ‪.21‬‬
‫‪.cité par, Jean Derrupée, Droit Internationale Privée, 13éme éd, Dalloz, paris, 1999, p.107 . 72‬‬

‫‪29‬‬
‫الزوجة وخالل تلك الفترة لجأت إلى القضاء الفرنسي‪ ,‬بغية وضع حد للعالقة الزوجية بتحويل‬
‫االنفصال الجسماني إلى طالق طبقا للقانون الفرنسي‪ ,‬وقد رفضت المحكمة الفرنسية طلبها‬
‫تطبيقا للقانون اإليطالي باعتباره قانون الجنسية المشتركة‪ ,‬األمر الذي دفعها إلى استرداد‬
‫جنسيتها الفرنسية والمطالبة بالطالق وفقا للقانون الفرنسي‪ ,‬فقبلت محكمة التمييز الفرنسية‬
‫طلبها‪ ,‬وقضت لها بالطالق عن طريق التطبيق الموزع لقانون الجنسية المشتركة‪.73‬‬
‫يتبين من خالل هذه القضية نتائج غريبة‪,‬على الطالق‪ ,‬واستردت حريتها في الزواج من آخر‪,‬‬
‫بينما بقى السيد مقيد بهذا الزواج‪ ,‬أمام هذا الوضع نادى الفقه الفرنسي بضرورة تطبيق‬
‫الجنسية المشتركة تطبيقا جامعا‪ ,‬فحتى لو كان الطالق من اآلثار السلبية للزواج‪ ,‬إال أن تطبيق‬
‫قانون الجنسية المشتركة يقتضي تطبيقه تطبيقا جامعا ال موزعا‪.74‬‬
‫وإذا كان الزوجان من جنسية مختلفة ولكن لهما موطن مشترك فكان القضاء الفرنسي يطبق‬
‫قانون الموطن المشترك‪ ,‬وهذا ما قضت به محكمة النقض الفرنسية بتاريخ ‪ 17‬أبريل ‪1953‬‬
‫في قضية ‪ 75riviere‬والذي قضى فيها القضاء الفرنسي‪ ,‬بتطبيق قانون الموطن المشترك على‬
‫طالق زوجين مختلفي الجنسية‪.76‬‬
‫وقررت أيضا محكمة النقض الفرنسية‪ ,‬بقرار في ‪ 15/05/771961‬بأنه في حالة عدم اشتراك‬
‫في الموطن والجنسية يخضع الطالق لقانون القاضي المرفوع أمامه النزاع‪.78‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد بعد وضع القانون المدني الفرنسي‬
‫نص المشرع الفرنسي في المادة ‪ 309‬من األمر ‪ 759-05‬الصادر بتاريخ ‪ 4‬جويلة‬
‫‪ 2005‬المعدل للمادة ‪ 310‬من القانون المدني الفرنسي رقم ‪ 617-75‬الصادر في ‪ 11‬جويلة‬
‫‪ 1975‬والتي جاء فيها‪ ":‬يطبق القانون الفرنسي فيما يتعلق بالطالق واالنفصال الجسماني‬
‫في الحاالت اآلتية‪:‬‬
‫‪ -‬إذا كان كل من الزوجين يتمتعان بالجنسية الفرنسية‬
‫‪ -‬إذا كان موطن كل من الزوجين بفرنسا‬

‫‪ . 73‬حسني اهلداوي‪ :‬القانون الدويل اخلاص_تنازع القوانني‪ ,‬املبادئ العامة للحلول الوضعية يف القانون األردين‪ ,‬دراسة مقارنة)‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع‪,‬‬
‫األردن‪ ,‬سنة ‪ ,2001‬ص ‪.113‬‬
‫‪ . 74‬حسني اهلداوي‪ :‬م س‪ ,‬ص ‪.114‬‬
‫‪Cass.Civ., 1ère section, 17/04/1953. v. Gutmann Daniel "Droit international privé", Dalloz, 3ème édition, 2002.p. .75‬‬
‫‪149‬‬
‫‪ . 76‬دربة أمني‪ :‬قواعد التنازع املتعلقة بالزواج واحنالله‪-‬دراسة مقارنة‪ ,-‬مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون اخلاص‪ ,‬حتت إشراف األستاذ‪ :‬بن محو عبد اهلل‪,‬جامعة أبو بكر‬
‫بلقايد‪-‬تلمسان‪-‬كلية احلقوق‪ ,‬السنة اجلامعية ‪,2008-2007‬ص ‪.51‬‬
‫‪.Cass.Civ., 15/05/1961, v. Rizkallah Nouhad: "Droit international privé", M.A.J.D., Beyrouth, édition 1985,p. 82 . 77‬‬
‫‪ . 78‬دربة أمني‪ ,‬م س‪ ,‬ص‪.52‬‬

‫‪30‬‬
 ‫‪ -‬حين ال يعترف أي قانون أجنبي باختصاصه وتكون المحاكم الفرنسية مختصة‪ ,‬في هذه‬
‫الحالة يعود االختصاص للقانون الفرنسي للنظر في الطالق والتفريق الجسماني"‪.‬‬
‫تعتبر قاعدة اإلسناد الواردة في المادة ‪ 309‬من القانون المدني الفرنسي قضائية النشأة‪ ,‬وضع‬
‫أساسها القضاء الفرنسي من خالل تطبيقاته المختلفة ابتداء من ‪.1952‬‬
‫وإذا كانت القراءة الواعية لهذه المادة تبين أن النص ثوري على مستوى النهج ‪،‬الطريقة‪ ،‬وكذا‬
‫على مستوى اختيار الروابط‪ ،‬فإنه في الحقيقة يشكل خليطا من الوحدة القومية الوطنية "الجنسية‬
‫المشتركة‪ ،‬الموطن المشترك"‪ ،‬والوحدة القومية الدولية " قانون القاضي"‪ ،‬إضافة لذلك فإن‬
‫المشرع الفرنسي‪ ،‬اعتمد على قاعدة مفردة في مادة من مواد األحوال الشخصية‪ ،‬رغم أن هذه‬
‫األخيرة تعد المجال الخصب للقواعد الثنائية‪ ،79‬كما أنه لم يحسم مشكلة التنازع المتحرك رغم‬
‫اعتماده على الضوابط القابلة للتغيير‪ ،‬خاصة أن القضاء اعتد بقانون الجنسية المشتركة أو‬
‫الموطن المشترك وقت رفع الدعوى‪.80‬‬
‫حسب ما يتضح‪ ،‬فإن المشرع الفرنسي سعى إلى تطبيق القانون الفرنسي بكل الوسائل فالمادة‬
‫‪ 309‬من القانون المدني الفرنسي‪ ،‬تمنح للقانون الفرنسي اختصاصا أصليا إذا كان الزوجان‬
‫من الجنسية الفرنسية بغض النظر عن موطنهما‪ ،‬وتستعين بضابط الموطن متى كان الزوجان‬
‫من األجانب‪ ،‬كما أنها تمنح القانون األجنبي اختصاصا محدودا إذا كان الزوجان األجنبيان‬
‫متوطنين خارج فرنسا‪ ،‬وتؤكد ذات المادة على االختصاص االحتياطي للقانون الفرنسي متى‬
‫كانت التشريعات المعنية تجهل مؤسسة الطالق‪ ،81‬وهو حقيقة ما طبقته محكمة التمييز الفرنسية‬
‫في ‪10‬جويلية ‪ 1979‬بخصوص دعوى طالق بين زوجة فرنسية وزوج ايرلندي يمنع قانونه‬
‫الطالق‪ ،‬إذ تهربا من النقد الالذع الذي وجه لها بخصوص قضية "‪ "Ferrari‬لجأت إلى‬
‫‪82‬‬
‫استخدام حيلة قانونية تسمى "قانون القاضي"‪.‬‬

‫‪ . 79‬علي حممود مقلد‪ ،‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬جمد املؤسسة اجلامعية للدراسات النشر والتوزيع‪ ،‬بريوت‪ ،‬لبنان‪9142 ،‬ه‪ 2008. -‬م‪ ،‬ص ‪.534‬‬
‫‪.cité par, Jean Derrupée, Droit Internationale Privée, 13éme éd, Dalloz, paris, 1999, p.109 - . 80‬‬
‫‪ . 81‬حممد وليد املصري‪ ،‬الوجيز يف شرح القانون الدويل اخلاص‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬للتشريعات العربية والقانون الفرنسي‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬اإلصدار األول‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫‪.‬عمان‪ ، 2009 ،‬ص‪.142‬‬
‫‪ . 82‬سامي بديع منصور‪ ،‬الوسيط يف القانون الدويل اخلاص‪ ،‬تقدمي الربوفيسور فايز احلاج شاهني‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ،‬دار العلوم العربية‪ ،‬بريوت‪ ،‬لبنان‪ 1414 ،‬ه‪ . 1994 -‬ص ‪411‬‬

‫‪31‬‬
 ‫‪:‬‬ ‫خاتمة‬
‫لقواعد التنازع أهمية كبيرة في حل النزاعات الدوليه و خصوصا المتعلقة بزواج و الطالق من خالل‬
‫شروطه الموضوعية و شكلية و القانون الواجب تطبيقه في هذه األخيرة ‪.‬‬

‫و من خالل دراستنا هذه اتضح لنا أنا المشرع المغربي على غرار التشريعات األخرى يفرق بين‬
‫الشروط الموضوعية و شكلية فالبنسبة لشروط الموضوعية> في زواج المختلط اكتفى بالنظر إلى شروط‬
‫صحة الزواج بالنسبة للزوج المغربي فقط متغاضيا عن مقتضيات القانون األجنبي‬

‫أما الشروط الشكلية فيكون الزوجان أمام شكلين لتوثيق زواجهما‪ ،‬أحدهما إلزامي واألخر اختياري‪.‬‬
‫فالشكل اإللزامي هو الزواج حسب قانون األحوال الشخصية الجاري على الزوج المغربي أما الشكل‬
‫االختياري فهو الزواج الذي فهو الذي يتم توثيقه أمام ضابط الحالة المدنية‬

‫أما بالنسبة لزواج األجانب فقد أخضع الحق في إبرام الزواج للقانون الوطني لكل من الزوجين‪ ،‬وهي‬
‫تطبيق للقاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل الثالث من الظهير ‪1913‬‬

‫أما بالنسبة لشروط شكلية فيجوز لألجانب أن يبرموا زواجهم وفق الشكل المنصوص عليه في‬
‫قانونهم الوطني أو وفق الشكل المنصوص عليه في نظام الحالة المدنية‪.‬‬

‫بينما هناك دول التي أخضعت هذه الشروط لقانون موطن الزوجين‪ .‬وأخذ بهذا الحكم كال من القانون‬
‫اإلنجليزي والدول اإلسكندنافية‪.‬‬

‫وبعضها التي أسندتها لقانون محل إبرام عقد الز واج‪ ،‬دون التمييز بين الشكل وموضوع الزواج‪>.‬‬
‫وهذا الحكم معتمد من قبل القانون األمريكي وبعض دول أمريكا الالتينية‪.‬‬

‫‪32‬‬
 ‫و هنا من أخضع هذه الشروط الموضوعية لقانون الجنسية المشتركة للزوجين‪ .‬وأخذت به كل من‬
‫الدول العربية والقانون األلماني‪ ،‬وأيضا اتفاقية الهاي المؤرخة بتاريخ ‪ 12‬جوان ‪ 1902‬الخاصة بتنازع‬
‫القوانين في مادة الزواج في المادة األولى منها‪.‬‬

‫بينما تخضع في دول االتجاه الالتيني لقانون جنسية الزوجين وفي ظل اختالفهما لقانون موطن‬
‫الزوجية كما في فرنسا اما على مستوى الدول العربية فيطبق على الشروط الموضوعية> قانون جنسية‬
‫الزوجين المشتركة ومنها القانون المصري> والليبي والسوري والعراقي‪.‬‬

‫اما قاعدة التنازع التي تحكم الشروط الشكلية في القانون الفرنسي‪ .‬فهي قانون محل االبرام وذلك‬
‫حسب المادة ‪170‬‬

‫وجاء القانون المدني القطري بقاعدة تنازع مستقلة تحكم الشروط الشكلية للزواج في مادته ‪14‬‬
‫بقولها‪" :‬يرجع في األوضاع الشكلية للزواج‪ ،‬كالتوثيق والمراسيم الدينية‪ ،‬إلى ّ قانون البلد الذي تم فيه الزواج‬
‫أو لقانون جنسية كل من الزوجين‪ ،‬أو قانون موطنهما المشترك" ‪.‬‬

‫أما بالنسبة إلنحالل ميثاق الزوجية فإذا كان قانونهما المشترك يسمح بالطالق‪ ،‬حكم القاضي بالطالق‬
‫طبقا لمقتضيات الفصل التاسع من ظهير ‪12‬غشت ‪ ،1913‬حيث يخضع لقانونهم الوطني المعمول به يوم‬
‫مباشرة الدعوى‪ >.‬أما إذا كان القانون الوطني ال يجيز الطالق مطلقا فإن القاضي المغربي ال يحكم به وال‬
‫ينظر للنظام العام المغربي الذي يقبل الطالق‪،‬‬

‫كما أن بعض القوانين العربية ‪ ،‬ميزت بين الطالق والتطليق واالنفصال الجسماني فأخضعت الطالق‬
‫لقانون جنسية الزوج وقت النطق بالطالق‪ ،‬أما التطليق واالنفصال الجسماني فأسندته لقانون جنسية الزوج‬
‫وقت رفع الدعوى‪.‬‬

‫أما بالنسبة للشروط الشكلية فالمشرع الجزائري قد وحّ دة ضابط اإلسناد الخاص بانحالل الرابطة‬
‫الزوجية ولم يتطرق لمسألة االنفصال الجسماني باعتباره نظاما غير معروف في الشريعة اإلسالمية‪ ,‬بخالف‬
‫المشرع المصري الذي ميز بين كل حالة من حاالت انحالل الزواج وجعل لها ضابط إسناد خاص بها من‬
‫أجل تحديد القانون الواجب التطبيق‪>.‬‬

‫أما المشرع الفرنسي سعى إلى تطبيق القانون الفرنسي بكل الوسائل فالمادة ‪ 309‬من القانون المدني‬
‫الفرنسي‪ ،‬تمنح للقانون الفرنسي اختصاصا أصليا إذا كان الزوجان من الجنسية الفرنسية بغض النظر عن‬
‫موطنهما‪ ،‬وتستعين بضابط الموطن متى كان الزوجان من األجانب‪ ،‬كما أنها تمنح القانون األجنبي‬
‫اختصاصا محدودا إذا كان الزوجان األجنبيان متوطنين خارج فرنسا‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫النصوص القانونية ‪:‬‬
‫ظهير شريف رقم ‪ 1.02.239‬صادر في ‪ 25‬من رجب ‪ 3( 1423‬أكتوبر ‪ )2002‬بتنفيذ‬ ‫‪-‬‬
‫القانون رقم ‪ 37.99‬المتعلق بالحالة المدنية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5054‬بتاريخ ‪2‬‬
‫رمضان ‪ 7(1423‬نوفمبر ‪ ،)2002‬ص‪.3150 :‬‬

‫ظهير شريف رقم ‪ 1.60.020‬مؤرخ في ‪ 6‬رمضان ‪ 1379‬موافق ‪ 4‬مارس ‪1960‬‬ ‫‪-‬‬

‫بشأن انعقاد األنكحة بين المغاربة واألجنبيات أو المغربيات واألجانب‪ ،‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ ،2.474‬ص‪1039 :‬‬

‫ينص الفصل ‪ 45‬من مجلة القانون الدولي الخاص التونسـي علـى أنـه ‪ " :‬تخضـع الشـروط‬ ‫‪-‬‬
‫األصـلية للقـانون الشخصـي للـزوجين علـى كـل حـدة "‪.‬‬

‫‪ -‬قانون ‪ ,10.05‬المؤرخ في ‪ 13‬جمادى األولى ‪ 1426‬الموافق ‪ 20‬يونيو ‪ ,2005‬المعدل‬

‫والمتمم للقانون المدني الجزائري‪ ,‬الجريدة الرسمية العدد ‪ ,44‬لسنة ‪.2005‬‬

‫‪ -‬قـانون رقـم ‪ 1376-06‬المـؤرخ في ‪ 14‬نـوفمبر ‪، 2006‬المنشـور بالجريـدة الرسميـة‬

‫رقـم ‪ 01‬بتـاريخ ‪ 15‬نـوفمبر ‪، 2006‬والـذي دخـل حيز التنفيذ ابتداء من تاريخ ‪ 01‬مارس‬
‫‪ 2007‬والذي عدل المواد ‪ 170‬و ‪ 63‬من القانون المدني الفرنسي‪،‬‬

‫الكتب ‪:‬‬
‫‪34‬‬
 ‫‪ -‬صالح الدين جمال الدين تنازع القوانين‪ ،‬تنازع القوانين‪ :‬دراسة مقارنة بين الشريعة‬
‫والقانون‪ ،‬التركي للكمبيوتر والطباعة‪ ،‬طنطا‪.2006 ،‬‬
‫زريويل محمد‪ :‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬بدون ذكر دار النشر‪ ،‬السنة الجامعية ‪-2018‬‬ ‫‪-‬‬
‫‪2017‬‬

‫السعدية بلمير‪ :‬الروابط العائلية في القانون الدولي الخاص المغربي‪ ،‬منشورات جمعية تنمية‬ ‫‪-‬‬
‫للبحوث والدراسات القضائية‪.1988 ،‬‬

‫حمد غزيول‪ :‬قراءة في المراسيم والمناشر الوزارية المتعلقة بالزواج المختلط‪ ،‬مجلة مغربية‬ ‫‪-‬‬
‫لتنمية التقافة الحقوقية والقانونية‪.‬‬

‫‪ -‬زورتي الطيـب ‪ " :‬القـانون الـدولي الخـاص الجزائـري" ‪ ،‬مقارنـا بـالقوانين العـربي‪،‬‬
‫الجـزء األول ّ‪ :‬تنـازع القـوانين‪ ،‬مطبعـة الكاهنـة‪ ،‬الجزائـر‪ ،‬سـنة ‪ 2000‬ص ‪.149‬‬
‫‪14‬‬
‫‪ -‬ممــدوح عبــد الكــريم حــافظ عرمــوش‪ " :‬القــانون الــدولي الخــاص األردني والمقــارن"‪،‬‬
‫الجــزء األول‪ :‬تنــازع القــوانين‪ ،‬مكتبــة دار الثقافــة للنشــر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬ط‪.1998 .‬‬
‫ص‪89 ،‬‬

‫‪ -‬فـؤاد عبـد المـنعم ريـاض وسـامية راشـد‪ " :‬الوسـيط في القـانون الـدولي الخـاص‪ "،‬الجـزء‬
‫الثـاني‪ :‬تنـازع القـوانين‪ ،‬دار النهضـة العربيـة‪ ،‬القـاهرة‪ ،‬طبعة سنة ‪.1974‬‬

‫صالح الدين جمال الدين تنازع القوانين‪ ،‬تنازع القوانين‪ :‬دراسة مقارنة بين الشريعة‬ ‫‪-‬‬
‫والقانون‪ ،‬التركي للكمبيوتر والطباعة‪ ،‬طنطا‪.2006 ،‬‬

‫علي محمود مقلد‪ ،‬القانون الدولي الخاص‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مجد المؤسسة الجامعية‬ ‫‪-‬‬
‫للدراسات النشر والتوزيع‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪9142 ،‬ه‪. 2008. -‬‬

‫‪35‬‬
 ‫‪ -‬موحنـد إسـعاد ‪ " :‬القـانون الـدولي الخـاص" ‪ ،‬الجـزء األول ّ‪ :‬قواعـد التنـازع‪ ،‬ترجمـة‬
‫فـائز أنجـق‪ ،‬ديـوان المطبوعـات الجامعيـة‪ ،‬الجزائـر‪ ،‬طبعـة سـنة ‪. 1989‬‬

‫أعراب بلقاسم ‪ " :‬القانون الدولي الخاص الجزائري" ّ ‪ ،‬الجزء> األول ‪ :‬تنازع القوانين‪ ،‬دار‬ ‫‪-‬‬
‫هومة‪ ،‬الجزائر‪. 2004 >،‬‬

‫‪ -‬بلعيـور عبـد الكـريم ‪" :‬محاضـرات في القـانون الـدولي الخـاص"‪ >،‬مطبوعـة‪ ،‬كليـة‬
‫الحقـوق بـن عكنـون‪ ،‬جامعـة الجزائـر‪. 2005-2004 >،‬‬

‫موسى عبود "الوجيز في القانون الدولي الخاص "الطبعة األولى اكتوبر ‪ 1994‬الناشر‬ ‫‪-‬‬
‫المركز الثقافي العربي ‪.‬‬

‫علي علي سليمان ‪" :‬مذكرات في القانون الدولي الخاص " ديوان المطبوعات الجامعية ‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫الجزائر الطبعة الثانية ‪.2003،‬‬

‫ميلة أوحيدة "اليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي "الطبعة األولى‬ ‫‪-‬‬
‫‪ 2007‬مطبعة المعارف الجديدة الرباط ‪.‬‬

‫‪ -‬خالد برجاوي "قانون الدولي الخاص قي مادة األحوال الشخصية " دراسة مقارنة في‬
‫الروابط الدولية الخاصة المغاربية ‪2001‬‬

‫حبار محمد‪":‬محاضرات في القانون الدولي الخاص"‪ ,‬غير مطبوعة‪ ,‬كلية الحقوق‪ ,‬جامعة‬ ‫‪-‬‬
‫وهران‪ ,‬سنة ‪.2006-2005‬‬

‫‪36‬‬
 ‫زروتي الطيب‪ ,‬حماية الطفل من منظور القانون الدولي الخاص‪ ,‬المجلة الجزائرية للعلوم‬ ‫‪-‬‬
‫القانونية واالقتصادية والسياسية‪ ,‬كلية الحقوق‪ ,‬جامعة الجزائر‪ ,‬الجزء ‪ ,41‬رقم ‪ ,01‬سنة‬
‫‪.2000‬‬

‫فاطمة موشغال‪ ,‬دور الجنسية في حل مشاكل تنازع القوانين‪ ,‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‬ ‫‪-‬‬
‫في القانون الدولي الخاص‪ ,‬إشراف األستاذة يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة أبو بكر بلقايد‪ ,‬كلية العلوم‬
‫السياسية‪ ,‬تلمسان‪ ,‬الجزائر‪.2012-2011 ,‬‬

‫بلقاس أعراب‪ ,‬القانون الدولي الخاص الجزائري‪ ,‬تنازع القوانين‪ ,‬الطبعة ‪ ,10‬الجزء‬ ‫‪-‬‬
‫األول‪ ,‬دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع‪ ,‬الجزائر‪.2008 ,‬‬

‫‪ -‬حسين الهداوي‪ :‬القانون الدولي الخاص_تنازع القوانين‪ ,‬المبادئ العامة للحلول الوضعية في‬
‫القانون األردني‪ ,‬دراسة مقارنة)‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ,‬األردن‪ ,‬سنة‬
‫‪.2001‬‬

‫الرسائل و األطروحات ‪:‬‬

‫‪ -‬تنازع القوانين في الخطبة في القانون المغربي–دراسة مقارنة‪-‬اعداد الطلبة رشيد برادة‪.‬‬

‫سعيد بوظاهر خالد عدنان تحت اشراف د احمد اد الفقيه كلية الشريعة والقانون ايت ملول‪-‬اكادير‬
‫‪.‬ماستر احكام االسرة في الفقه والقانون –الفوج الثالث‪.‬منشور بموقع ‪. marocdroit‬بتاريخ‬
‫‪21/07/2014‬‬

‫خالد بوعروس‪ :‬الزواج المختلط اإلشكاالت القانونية واالنعكاسات االجتماعية‪ ،‬رسالة لنيل‬ ‫‪-‬‬
‫ديبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ >،‬عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية بطنجة‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2007/2006‬‬

‫‪37‬‬
 ‫دربة أمين‪ :‬قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله‪-‬دراسة مقارنة‪ ,-‬مذكرة لنيل شهادة‬ ‫‪-‬‬
‫الماجستير في القانون الخاص‪ ,‬تحت إشراف األستاذ‪ :‬بن حمو عبد هللا‪,‬جامعة أبو بكر بلقايد‪-‬‬
‫تلمسان‪-‬كلية الحقوق‪ ,‬السنة الجامعية ‪2008-2007‬‬

‫‪-‬بختة زيدون‪ ,‬التطبيق اإلستثائي للقانون الجزائري في العالقات الخاصة الدولية‪ ,‬مذكرة‬
‫لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص‪ ,‬إشراف األستاذة‪ :‬يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة‬
‫أبو بكر بلقايد‪ ,‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ,‬تلمسان‪ ,‬الجزائر‪ ,2011-2010 ,‬ص ‪.56‬‬

‫أمينة رحاوي‪ ,‬الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص‪ ,‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫إشراف األستاذة‪ :‬يوسف فتيحة‪ ,‬جامعة أبو بكر بلقايد‪ ,‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪,‬‬
‫تلمسان‪ ,‬الجزائر‪,2011-2010 ,‬‬

‫مراجع للغة الفرنسية‪:‬‬

‫‪Cité par, Jean Derrupée, Droit Internationale Privée, 13éme éd, -‬‬
‫‪Dalloz, paris, 1999‬‬
‫‪Cass.Civ., 1ère section, 17/04/1953. V. Gutmann Daniel « Droit -‬‬
‫‪international privé », Dalloz, 3ème édition, 2002‬‬
‫‪-‬‬

‫‪38‬‬
 ‫الفهرس‬
‫المقدمة ‪2>.............................................................................................................‬‬

‫الفصل األول ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بتنازع القوانين بشأن الزواج ‪6......................................‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالزواج في القانون الدولي الخاص‪6>..............................‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬زواج األجانب في المغرب‪6>............................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الزواج المختلط ‪9........................................................................‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على انعقاد الزواج و شروطه ‪13 ............................‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الخطبة ‪13...............................................‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية و الموضوعية> لزواج‪16>..............‬‬

‫الفصل الثاني ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بإنحالل ميثاق الزوجية ‪22..........................................‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الشروط الموضوعية و شكلية لطالق األجانب بالمغرب‪22...............................‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬الشروط الموضوعية‪22......................................... >........................‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الشروط الشكلية‪26>......................................................................‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بالطالق في التشريعات المقارنة‪27................................‬‬

‫المطلب األول‪ :‬قواعد اإلسناد المتعلقة بإنحالل الرابطة الزوجية في التشريع الجزائري‪28>.............‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬قواعد اإلسناد في تشريع الفرنسي‪31>.....................................................‬‬

‫‪39‬‬
‫خاتمة ‪35......................................................................................................‬‬
‫المراجع ‪37>....................................................................................................‬‬

‫‪40‬‬