‫التأصيل القانوني والفقهي للطعن بالتمييز – دراسة قانونية‬

‫التأصيل الفقهي للطعن التمييزي ‪:‬‬

‫لقد وفق المشرع اإلجرائي بين مصلحتين متعارضتين عن طريق نظ ام الطعن التمي يزي ‪،‬األولى هي مص لحة‬
‫الخصوم التي تقض ي بوج وب إع ادة النظ ر في الحكم القض ائي لتص حيح أخطائ ه الموض وعية أو اإلجرائي ة‬
‫والتي تنتج عن سوء فهم ‪،‬وتقدير ‪،‬وتكييف من القاضي لنصوص القانون (‪ .)1‬والثانية تمث ل المص لحة العام ة‬
‫التي تحتم وجوب وضع حد للنزاع القضائي ‪،‬وإزالة التعارض بين األحكام القضائية في القض ية الواح دة (‪.)2‬‬
‫أو في القض ايا المتش ابهة(‪ .)3‬ح تى تس تقر الحق وق ‪،‬والمع امالت ‪،‬واألوض اع القانوني ة (‪ .)4‬ل ذا فق د أوج د‬
‫المشرع وبمباركة الفقه هذا الطريق الخاص جدا ً ‪،‬وذلك بعد أن ذهب جانب كب ير من الفق ه اإلج رائي(‪ .)5‬إلى‬
‫تقرير عدم إمكانية رفع دعوى ألبطال األحكام القضائية التي ال يجوز الرج وع عنه ا أو تع ديلها أو إلغائه ا إال‬
‫وفق الطرق القانونية المعتبرة (‪ .)6‬إضافة لما تحققه فائدة وجود هيئة قضائية متخصصة تراقب صحة تطبيق‬
‫القانون من قبل السلطة القضائية وتحافظ على وحدة تفسيره وإعماله (‪ ،)7‬وما يحقق ذلك من فائ دة أخ رى هي‬
‫توفير اآلمان الق انوني ألط راف ال نزاع (‪ .)8‬واس تقرار ال رأي في فهم أحك ام الق انون وحس ن تطبيق ه ونقض‬
‫األحكام المخالف ة ل ه احترام ا لمب دأ الش رعية (‪ .)9‬ل ذا فنحن نعتق د أن نظ ام الطعن التمي يزي يف ترض في ه أن‬
‫يضمن مطابقة األحكام القضائية؛ للقواعد القانونية روحا ونصا والتي تمثل اإلرادة التش ريعية ‪،‬فه و في نظرن ا‬
‫مظهر من مظ اهر الدول ة القانوني ة الحديث ة وال تي تض من وتؤك د ح ق ال دفاع الج دلي( ‪ .)10‬وي ذهب البعض‬
‫اآلخر(‪ .)11‬إلى اعتبار أن الطعن التمييزي اثر من آث ار الحكم القض ائي‪ ،‬ونخ الف ذل ك الن الطعن التمي يزي‬
‫سابق في الوجود المادي للحكم القضائي ‪،‬فهو من صور من حق اللجوء إلى القضاء(‪ .)12‬ويقتصر اث ر الحكم‬
‫فيه على وضع أحد الخصوم في مركز المحكوم عليه ‪،‬هذا المركز في حقيقته هو الذي سينعكس تلقائيا وب إرادة‬
‫صاحبه إلى مركز الطاعن ليمارس بدوره الحقوق التي وفرها له القانون فيه بعد أن يق وم بالواجب ات واألعب اء‬
‫المترتبة عليه؛ ومن هنا نعتقد أن الحكم القضائي هو المف ترض الض روري والس ابق لممارس ة المحك وم علي ه‬
‫نظام الطعن التمييزي‪0‬‬
‫_________________________‬
‫– ‪Ghiovenda (giuseppe):principii di diritto prosecute civile 3a ed.napoli 1923‬‬
‫‪p.897. calamendrei (piero):La cassazione civile ،milano 1920،v.2.p.120.n.79‬‬
‫مشار إلي ه في فتحي والي‪-‬الوس يط في ق انون القض اء الم دني –جامع ة الق اهرة –من منش ورات دار النهض ة‬
‫العربية‪-‬مصر‪–1987-‬ص ‪ 659‬بند ‪،346‬وانظر كذلك ضياء ش يت خط اب –الوج يز في المرافع ات المدني ة‬
‫والتجاري ة –مطبع ة الع اني بغ داد‪-1973-‬ص ‪،351‬محم د احم د عاب دين ‪-‬ط رق الطعن في األحك ام المدني ة‬
‫والجنائية مصر دار المطبوعات الجامعية ‪-‬القاهرة ‪- 1984‬ص‪، 5‬نبيل اس ما عي ل عم ر –أص ول المرافع ات‬
‫المدني ة والتجاري ة –منش اة المع ارف باإلس كندرية–‪1986‬ص ‪1127‬بن د ‪،995‬حس ن الفاكه اني وعب د المنعم‬
‫حسني‪-‬المرجع السابق ‪-‬ص أ‪ ،‬صالح الدين الناهي ‪-‬الوجيز في مب ادئ التنظيم القض ائي في المملك ة األردني ة‬
‫الهاشمية ط‪ 1‬دار المهد للتوزيع والنشر ‪-‬عمان ‪-‬األردن ‪1983‬ص ‪، 143‬احمد أب و ألوف ا ‪-‬المرافع ات المدني ة‬
‫والتجاري ة‪-‬ط‪-2‬منش اة المع ارف باإلس كندرية –بال س نة طب ع‪-‬ص ‪، 694‬إب راهيم الش رفي‪-‬الوج يز في ش رح‬
‫المرافعات المدنية والتجارية اليمني –منشورات الدار الجامعية –صنعاء‪-1997-‬ص‪0 245‬‬
 ‫‪ -2‬الم ادة ‪ 203/3‬م ‪.‬م‪.‬ع “للخص وم أن يطعن وا تمي يزا ً‪ -3 000‬إذا ص در حكم ين اقض حكم ا س ابقا ‪”000‬‬
‫والمادة ‪249‬م‪.‬م‪.‬مصري ال تي تنص على “للخص وم أن يطعنواام ام محكم ة النقض في أي حكم انته ائي –اي ا ً‬
‫كانت المحكمة التي اصدرته‪ -‬فصل في نزاع خالفا ً لحكم أخر سبق أن صدر بين الخص وم أنفس هم وح از ق وة‬
‫األمر المقضي “‬
‫‪ -3‬انظر شبيب الزم المالكي في حوار منشور في مجلة الداخلية والمجتم ع‪-‬الع دد األول‪-‬الس نة األولى نيس ان‬
‫‪-1995‬ص‪15‬‬
‫‪-4‬انظر في استقرار الحقوق والمعامالت جاسم خربيط‪ -‬حجية األحكام والقرارات الجزائي ة ‪-‬رس الة ماجس تير‬
‫مقدمة إلى جامعة بغداد عام ‪-1999‬ص ‪65‬ومابعدها ‪0‬‬
‫‪- 5‬انظر ضياء شيت خطاب ‪-‬المرجع نفس ه ‪-‬ص ‪ 287‬بن د ‪،322‬وه و اتج اه القض اء المص ري انظ ر نقض‬
‫م دني ‪21/4/1981‬في الطعن ‪ 727‬مجموع ة أحك ام النقض المص رية لس نة ‪ 45‬قض ائية ‪/13،‬أبري ل ‪/‬‬
‫‪1977‬الطعن رقم ‪16‬لسنة ‪44‬ق‪ 0‬وانظر في الفقه من يف رق بين األحك ام الباطل ة ال تي ال يج وز رف ع دع وى‬
‫بأبطالها واألحكام المعدومة التي يج وز فيه ا ذل ك ‪،‬احم د أب و ألوف ا‪-‬المرج ع الس ابق‪-‬ص ‪ ،659‬فتحي والي –‬
‫المرجع نفسه‪-‬ص ‪659‬بند ‪ 347‬وص ‪0 662‬وهو اتجاه القض اء الع راقي في التفرق ة بين األحك ام المعدوم ة‬
‫واألحكام الباطلة ‪،‬انظر القرار رقم ‪/120‬م‪85-1/84‬بتاريخ ‪29/12/1984‬غير منشور ‪0‬‬
‫‪ -6‬المادة ‪160/3‬م‪0‬م‪0‬ع “الحكم الذي يصدر من المحكمة يبقى مرعيا ً ومعت برا ً م الم يبط ل او يع دل من قب ل‬
‫المحكمة نفسها او يفسخ او ينقض من محكمة اعلى منها وفق الطرق القانونية “‪0‬‬
‫‪- 7‬انظر احمد جالل الدين هاللي‪-‬قضاء النقض في المواد المدني ة والتجاري ة ‪-‬مص ر ‪-‬دار الجامع ة ‪-‬الق اهرة‬
‫‪1977‬ص ‪.11‬أمينة النمر ‪-‬قوانين المرافعات ‪-‬الكتاب األول ‪-‬الق اهرة ‪-‬مؤسس ة الثقاف ة الجامعي ة ‪-1982-‬ص‬
‫‪117‬بند‪.52‬نبيل إسماعيل عمر‪ -‬النظرية‪-‬المرجع السابق‪-‬ص‪،12‬حامد ومحمد حامد‪-‬المرجع الس ابق‪-‬ص‪100‬‬
‫‪0‬وانظر المادة ‪12‬من ق انون التنظيم القض ائي الع راقي رقم ‪160‬لس نة ‪.1979‬وم ا نص علي ه ق انون إص الح‬
‫النظام القانوني رقم ‪30‬لسنة‪ 1977‬في منح محكمة التميز حق إصدار منشورات قضائية ملزم ة للمح اكم كاف ة‬
‫تتضمن تفسير ما غمض من نصوص القانون‪0‬‬
‫‪-8‬انظر عبد الرسول الجصاني ‪-‬المنطق القضائي ‪-‬بغ داد ‪-‬الش ركة العراقي ة للطباع ة ‪-1989-‬ص ‪.87‬ص الح‬
‫محسوب ‪-‬السوابق القضائية ودورها في اإلستقرار القضائي ‪-‬بغداد‪-‬منشورات العدالة ‪2002-‬ص ‪.55‬‬
‫‪ -9‬انظر نظرية الرقابة على الشرعية من أحد أعمال القضاء في‬
‫‪ .Gulliein:L،acte Jurictionnei et poutoritede la Chose Jugee1931‬نقال عن إبراهيم نجيب‬
‫س عد‪-‬الق انون القض ائي الخ اص ‪-‬ج‪-1‬منش اة المع ارف باإلس كندرية –‪-1977‬ص‪،72‬وانظ ر في تحلي ل تل ك‬
‫النظرية وجدي راغب ‪-‬النظرية العامة للعمل القضائي ‪-‬القاهرة‪1974-‬ص‪.46‬‬
‫‪- 0‬انظر ط ه أب و الخ ير ‪-‬حري ة ال دفاع ‪-‬مص ر منش اة المع ارف باإلس كندرية‪1971-‬ص ‪.9‬وج دي راغب ‪-‬‬
‫دراسات في مركز الخصم أمام القض اء الم دني‪ -‬بحث منش ور في مجل ة العل وم القانوني ة واالقتص ادية ‪-‬كلي ة‬
‫الحقوق ‪-‬جامعة عين شمس ‪-‬مصر ‪-‬لسنة‪18‬عام ‪-1976‬ص ‪.18‬‬
‫‪Cornu-j-foyer-procedureCivil،thewis،1948p.384-388‬‬ ‫‪vincent(j)procdure‬‬ ‫‪-1‬‬
‫‪،civil،Dalloz،16edpairs،1937‬‬
‫مش ار إليهم في وج دي راغب فهمي‪-‬المرج ع الس ابق‪-‬ص ‪،88‬إب راهيم نجيب س عد ‪-‬المرج ع نفس ه‪-‬ج ‪-2‬ص‬
‫‪312‬بند‪،403‬أحمد أبو ألوفا‪-‬نظرية األحكام ط‪-3‬منشاة‪ -‬المعارف ‪-1977‬ص‪786‬بند‪،433‬احمد مسلم –أصول‬
‫المرافعات‪-‬مصر‪-1968-‬ص ‪686‬بند‪0 630‬‬
‫‪-2‬انظر في حق اللجوء إلى القضاء موسوعة حقوق اإلنس ان –تق ديم جم ال العطيفي ‪-‬أع داد محم د وفي ق أب و‬
‫اتله‪-‬المجلد األول‪-‬تصدرها الجمعية المصرية للقانون واالقتصاد والسياسة ‪-‬القاهرة ‪– 1970‬ص‪0 12‬‬
‫التأصيل التاريخي للطعن التمييزي ‪:‬‬
‫قامت حركة التقنيين في اإلمبراطورية العثمانية ‪،‬التي كان العراق جزءا ً مهما وأساسيا ً منها في النصف الث اني‬
‫من القرن التاسع عش ر ‪ ،‬حيث ب دأ س الطين آل عثم ان يقتبس ون الق وانين الغربي ة وخصوص ا الفرنس ية منه ا‬
‫ويدمجونها ضمن ما كان يطبق في بالدهم من قوانين (‪ .)1‬وعلى اثر ذلك صدر أول قانون للتج ارة البري ة في‬
‫عام ‪1266‬هـ والذي وضع على أثره قانون أص ول المرافع ات التجاري ة؛ وذل ك في ع ام ‪1278‬هـ ؛ورغم أن‬
‫األخير قانون فرنسي األصل تضمن أنواع الطعون المختلف ة‪ ،‬إال أن ه لم يحت وي في أحكام ه على نظ ام الطعن‬
‫التمييزي ؛ إلى عام ‪1296‬ه حيث صدر قانون أصول المرافعات المدنية والتجارية العثماني ؛والذي تضمن في‬
‫الباب السابع منه على ذلك النظام‪ 0‬وعلى أثره صدر أول قانون لتشكيالت المحاكم النظامي ة في الع راق وذل ك‬
‫في ‪ 19‬جمادى األخر عام ‪ 1296‬هـ حيث نص على تشكيل محكمة التمييز والتي ينظ ر فيه ا الطعن في الحكم‬
‫ور وعلى‬ ‫تمييزا (‪ .)2‬وال يختلف نظام الطعن هذا عن مثيله الفرنس ي في ب ادي األم ر ؛إال ان ه م ا لبث أن تط َ‬
‫مراح َل متعددة متأثرا ً بالظروف االجتماعية والسياسية التي مر بها العراق إلى ما هو عليه في ال وقت الحاضر‬
‫‪0‬وفي الع ام ‪ 1300‬هـ تم تعميم ه ذا النظ ام ليش مل إمكاني ة ف رض الرقاب ة القض ائية (التمي يز) على األحك ام‬
‫الشرعية لدى مجلس الفتوى والدقيقات الشرعية ‪،‬وذلك بموجب اإلرادة السنية الص ادرة آن ذاك (‪ .)3‬إال أن من‬
‫المالحظ هنا أن مجلة األحكام العدلية – والتي كانت تمث ل الق انون الم دني آن ذاك – ك انت ق د تض منت الم واد‬
‫‪ 1839 ، 1838‬في الكتاب الرابع(القضاء) ما يماثل أحكام االستئناف والتمييز مع بعض االختالط الواضح في‬
‫مفاهيم ك ٍل منها ويعود ذلك حسب ما نعتقد إلى أن هذين النظامين(االستئناف والتمييز ) كانا ح ديثي العه د وفي‬
‫بداية األخذ بهما ‪ 0‬أما بخصوص اصل ومولد نظام الطعن التمييزي فان اإلجماع الفقهي (‪ .)4‬يذهب إلى القول‬
‫بان هذا النظام ولد في فرنسا ‪ ،‬وعلى مرحلتين أساسيتين األولى عندما كان نظاما سياسيا ً يمارسه المل ك بنفس ه‬
‫كأحد أنظمة الحكم يسمى نظ ام التش كي من اإلحك ام وذل ك ليقيم الع دل على ارض مملكت ه ومن خالل مجلس ه‬
‫الخاص‪ 0‬إذا حاول الفقه القديم أن يوجد مبررا ً يوجب تدخل الملك في النظام القضائي القائم آنذاك لحل ما ك ان‬
‫يعترض طريق ذلك النظام من صعوبات وإش كاليات‪ ،‬فق د ك ان تع دد البرلمان ات واختالف أحكامه ا‪ ،‬وتن ازع‬
‫االختصاص فيما بينها مبررا كافيا تقوم على أساسه نظرية إعادة العدالة والتي يتلخص مضمونها في أن الملك‬
‫وان انصرف عن تولي القضاء بنفسه إال انه استبقى ما يبيح له التدخل في أعمال القض اة عن طري ق توقيع ات‬
‫يصدرها في الشكاوى والمظالم التي ترفع إليه(‪ .)5‬والمالحظ هنا أن نشأة نظ ام الطعن ك انت أساس ا ً كرخص ة‬
‫منحها الملك لمواطنيه في أن يتجهوا إليه ليحل مشاكلهم القانونية والقضائية على حد س واء‪ 0‬أم ا عن المرحل ة‬
‫الثانية والتي تأثرت بوضوح بالمبادئ واألفكار التي يحملها رجال الثورة الفرنسية وما كان مترسبا في أذهانهم‬
‫من تحيز القضاة وانحرافهم وتحت ضغط أيجاد هيئة متخصصة تراقب تطبيق القانون من دون المس اس بمب دأ‬
‫الفصل بين السلطات (‪ .)6‬فقد ابقوا على هذا النظام تابعا ً للسلطة التشريعية غريبا ً عن السلطة القض ائية مهمت ه‬
‫مراقبة القضاة في تطبيقهم للقانون(‪ .)7‬وقد تم إبدال اس مه فيم ا بع د إلى مجلس التم يز وذل ك في ع ام ‪1791‬م‬
‫مجلس التميز كأحد األنظم ة‬
‫ِ‬ ‫ومن ثم صدور قانون أصول المحاكمات المدنية الفرنسي عام ‪ 1806‬م مبقيا ً على‬
‫القضائية المتخصصة ومن ثم إبدال اسمه عام ‪ 1904‬م إلى محكمة التميز ‪ court de causation 0‬أما في‬
‫مصر فان اإلجماع الفقهي المصري (‪ .)8‬منعقدٌ إلى أن نظام النقض لم يظهر هن اك إال في ع ام ‪1931‬م حيث‬
‫أنشئت محكمة النقض واإلبرام في مدين ة الق اهرة ‪،‬وي ذهب البعض(‪ .)9‬إلى الق ول ب ان ه ذا النظ ام ع رف في‬
‫مصر منذ عام ‪ 1790‬م كأحد األنظمة التي نقلها نابليون إلى مصر في ظل الغزو الفرنسي له ا؛ ولكن بص ورة‬
‫بدائية ‪،‬إذ ال يعني عدم وجود محكمة مختصة لممارسة حق الطعن أمامها انعدام هذا الح ق ‪،‬ب ل وتأك د وج وده‬
‫في عام ‪1842‬م بإنشاء مجلس الجمعية الحقانية كأحد التغيرات القضائية التي أراد بها محمد علي باشا إن يم ز‬
‫بها النظام القضائي المصري عن النظام القضائي للدولة العثمانية كأحد مظاهر انفصاله عنها‪ 0‬وإذا ك ان نظ ام‬
‫الطعن التمييزي يتضمن في ماهيته حقين حق الطعن للمحكوم عليه‪ ،‬وحق فرض الرقاب ة القض ائية على عم ل‬
‫القضاة في المحاكم ‪ ،‬فان هذا األخير لم يظهر إلى الوجود في قوانين أنظمة المح اكم العراقي ة ال تي ت والت في‬
‫الص دور من ذ ع ام ‪ 1917‬م ولغاي ة ع ام ‪1945‬م ‪0‬حيث ص در في ه ذا الع ام ق انون تش كيل المح اكم المدني ة‬
‫العراقي رقم ‪3‬لسنة ‪1945‬م ال ذي نص في ه واألول م رة ‪،‬على أن تك ون محكم ة التمي يز هي المرج ع األعلى‬
‫للمحاكم المدنية وتنعقد في العاصمة ‪ 000‬الخ (‪.)10‬‬
‫والمالحظ على هذه القوانين أنها حددت من سلطة والية محكمة التمييز على المحاكم المدني ة من دون اإلش ارة‬
‫لبقية أنواع المحاكم والهيئات التي كانت محكمة التمييز تمارس الوالية الفعلية عليه إلى أن صدر قانون التنظيم‬
‫القضائي رقم ‪ 160‬لسنة ‪ 1979‬الذي إطالق وأكد على حق الرقابة القضائية وبشكل مرن يتعامل الحقا مع م ا‬
‫ظهر الحقا من أنظمة قضائية أخرى موازية(‪ .)11‬آما في فرنسا فان النزاع على رئاسة الس لطة القض ائية بين‬
‫محكمة التمي يز ومحكم ة االس تئناف انتهى ع ام ‪1906‬م بف وز األولى وتربعه ا على ع رش الس لطة القض ائية‬
‫وتأكد ذلك بصدور قانون ‪1908‬م وفيه باب كامل خاص بهذا النظام (‪ .)12‬أما في مصر فلم يم ر نظ ام الطعن‬
‫بالنقض بمثل تلك الحالة إذ أن مرسوم إنشاء محكم ة النقض رقم ‪ 68‬لس نة‪1931‬م أم ر بعلوي ة محكم ة الطعن‬
‫واستقالليتها عن النظام القضائي ذي الدرجتين ‪0‬ولكي نعطي الموضوع حقه البد لنا من أن نتجول في األنظمة‬
‫القانونية والقضائية المتوفرة ومن أهمها بالطبع النظام القضائي اإلسالمي ومن بعده النظ ام االنكلوسكس وني ‪0‬‬
‫ابتدا ًء يجب أن نميز بين والية الحسبة ونظ ام الطعن التمي يزي(‪ .)13‬إذ تس تند والي ة الحس بة على مب دأ إقام ة‬
‫المعروف والنهي عن المنكر ‪،‬والتي تقابل اليوم ما تقوم به الدوائر اإلدارية المتمثلة بالسلطة البلدي ة في إماط ة‬
‫األذى عن الطريق وتنظيم السير فيه ‪،‬وما تقوم به دوائر الرقابة الصحية في مراقبة بائعي المواد الغذائية‪ ،‬وم ا‬
‫يقوم به الجهاز المركزي للسيطرة النوعية في مراقبة المصانع والمعامل والموازين والمواد المصنعة وما تقوم‬
‫به الشرطة ‪000‬الخ‪0‬وان نميز أيض ا ً بين والي ة المظ الم ونظ ام الطعن التمي يزي‪ ،‬إذ يع د البعض(‪ .)14‬والي ة‬
‫المظالم نوعا ً من أنواع القضاء العالي ‪،‬له سلطة أوسع من سلطة القضاء العادي ‪،‬ويقوم بأعمال محكمة التمييز‬
‫في الوقت الحاضر إذ لم يكن أطول منها باعا ً واشد نفوذا ً ‪0‬والحقيقة أن والية المظ الم تش به الي وم م ا يق وم ب ه‬
‫محكمة القضاء اإلداري أو ما يسمى في فرنسا بمجلس الدول ة ؛ف الغرض ال رئيس من إنش ائه ه و إنص اف من‬
‫يتظلم من أعمال الوالة‪ ،‬أو عمال الخليفة أو جباة األموال ‪،‬أو كتاب الدواوين ‪،‬وهي جهات إدارية يك ون الطعن‬
‫بقراراتها لدى محكمة القضاء اإلداري عن طريق دعوى يرفعها من يتظلم من أعم ال تل ك الجه ات ‪،‬وأول من‬
‫جلس للمظ الم ه و الن بي محم د(ص) وان نم يز أيض ا ً بين منص ب قاض ي القض اة (‪ .)15‬وبين نظ ام الطعن‬
‫التمييزي ‪،‬إذ يقول البعض(‪ .)16‬أن قاضي القضاة كان له النظر في أقضيه القضاة ومراجعة أحكامهم ونقضها‬
‫‪ 0‬والحقيقة نقول أن منصب قاضي القضاة يقابل منصب وزير الع دل أو مجلس الع دل‪ ،‬إذ ان ه منص ب إداري‬
‫يشرف على المسائل اإلدارية في تعيين القضاة وعزلهم ومحاس بتهم ؛ال نقض أحك امهم أو تقب ل الطعن فيه ا ‪0‬‬
‫وأما بخصوص معرفة النظ ام القض ائي اإلس المي بنظ ام الطعن التمي يزي ؛ فيظه ر أن هن اك رأي ان في ه ذا‬
‫الموضوع ‪ -:‬األول يقول أن النظام القضائي اإلسالمي قد ع رف نظ ام الطعن التمي يزي ‪،‬ويستش هد بنص وص‬
‫من القران الكريم والسنة النبوية المطهرة وبعض الوقائع التي ورثناها عن السلف الصالح وال تي القت إجم اع‬
‫األمة (‪ .)17‬أما عن الرأي الثاني فانه يقول أن النظام القضائي اإلسالمي لم يعرف نظ ام الطع ون‪ ،‬وان أحك ام‬
‫القاضي ال تقبل الطعن أمام محكمة أعلى منها (‪ .)18‬ونؤيد بدورنا هذا ال رأي ‪،‬ونس تند إلى الحقيق ة التاريخي ة‬
‫التي تقول أن التنظيم القضائي اإلسالمي لم يتجاوز مرحلة محكمة القاضي المنفرد ومحكم ة الدرج ة الواح دة‪،‬‬
‫بل يمكن أن نرى مقاومة الفقهاء المسلمين ألنظمة الطعن ‪،‬وإصرارهم على المحافظة على نظام القاضي الفرد‬
‫‪،‬وعلى الدرجة الواحدة للقضاء فيما ذهب إليه الفقه اإلسالمي من آراء (‪ .)19‬دون أن يع ني ذل ك ع دم إمكاني ة‬
‫مراجعة األحكام المخالفة للنصوص الثابتة على سبيل اليقين أو األحكام الفاسدة لمخالفتها قواعد يقيني ة آم رة ال‬
‫مجال فيه ا لالجته اد‪ ،‬ويتم ذل ك ل دى أي قاض ي أخ ر بنفس الدرج ة ‪ 0‬فق د أخ ذت الش ريعة اإلس المية بنظ ر‬
‫االعتبار أن القضاة بشر يتعرضون للخطأ والزلل والنسيان‪ ،‬فقد جاء في الحديث الشريف ما نصه “أن كل بني‬
‫ير الخطأين هم التوابون ” صدق رسول هللا (ص)‪0‬وعلى ذل ك فق د أق رت الش ريعة الغ راء مب دأ‬ ‫وخ ُ‬
‫أدم خَطاء ِ‬
‫مراجعة األحكام القض ائية وفحص ها والتمي يز بينه ا إلق رار الص ائب منه ا ‪،‬ونقض م ا يس توجب منه ا نقض ه‬
‫‪0‬ونستند في ذلك على ما جاء في القران الكريم “فأن تن ازعتم في ش يء ف ردوه إلى هللا والرس ول”(‪ .)20‬ف إذا‬
‫صدر حك ٌم مخ الف لحكم هللا ورس وله ‪،‬يجب نقض ه والرج وع عن ه إلى حكمهم ا وإزال ة م ا ي ترتب على تل ك‬
‫المخالفة من أثار(‪ .)21‬وفيما يتعلق ببالد العائل ة االنكلوسكس ونية وعلى ال رغم من أن نظام ا محاكم ة منص ة‬
‫الملك أو الملكة ‪،‬ونظام محاكم العدالة يشابهان نظام الطعن التمييزي في بداي ة مول ده كأح د أنظم ة الحكم ال تي‬
‫يمارسها الملك إال انهما يختلفان عنه كثيرا ً ‪،‬وسوا ًء من حيث غاية عملهما التي كانت في بادي األم ر نوع ا ً من‬
‫التظلمات التي ترفع إلى الملك باعتباره ينبوع العدالة ‪،‬ومن ثم تح ولت إلى أنظم ةً قض ائية الحق ا؛ في حين أن‬
‫نظام الطعن التمييزي كان يتم بصيغة طلب قضائي اله دف من ه إيج اد حالً لبعض اإلش كاليات القض ائية ال تي‬
‫كانت تظهر مثل تن ازع االختص اص بين البرلمان ات‪ ،‬ومن حيث األحك ام(األوام ر) ال تي يص درانها‪ ،‬وكيفت‬
‫معالجتهما للنزاع المعروض عليهما ‪ ،‬ومن حيث طبيعة العمل إذ تقوم مح اكم منص ة المل ك بالفص ل ب األمور‬
‫التي تتعلق بالنزاع بين الملك وبين رعيته ومن ثم توسعت الحقا ً لتشمل اختصاصات أخرى ‪،‬أما محاكم العدالة‬
‫فتختص بالنزاعات التي يصعب إثباتها والسير فيه ا أم ام المح اكم الملكي ة ‪،‬ومن هن ا فهي مح اكم من الدرج ة‬
‫األولى‪ ،‬ومن حيث اآلثار ال تي تتول د عن تل ك المعالج ة ‪ 0‬أم ا فيم ا يتعل ق بمجلس الل وردات فان ه عب ارة عن‬
‫محكمة استئناف عليا ‪،‬وسوا ٌء من حيث عمله واختصاصه في النظر في الطعون التي تسمح مح اكم االس تئناف‬
‫للمتخاصمين رفعها إليه عندما تنعدم الس ابقة القض ائية المش ابهة للقض ية المطع ون في حكمه ا ؛أو ال تي ي رى‬
‫المجلس ضرورة رؤيتها وذل ك عن د مخالف ة الحكم المطع ون في ه لس ابقة قض ائية ‪،‬أو عن د الع دول عن س ابقة‬
‫أصبحت ال تتالءم مع الواقع الجديد(‪.)22‬‬
‫______________________________‬
‫‪-‬انظر داود سمرة – شرح قانون أصول المحاكمات الحقوقية –ط‪ – 3‬مطبعة العاني –بال سنة طب ع ص ‪،667‬‬
‫عبد الجليل برتو –شرح قانون أصول المرافع ات المدني ة والتجاري ة –الش ركة اإلس المية للطباع ة‪-‬الع راق –‬
‫‪ – 1957‬ص ‪ ، 4‬ضياء شيت خط اب –نظ رة عام ة في ق انون المرافع ات الجدي د –مقال ة منش ورة في مجل ة‬
‫القانون المقارن العراقية –العدد ‪ 3‬لسنة ‪ 4‬عام ‪ 1970‬ص ‪ ،9‬فارس الخوري‪-‬أصول المحاكمات الحقوقي ة–ط‬
‫‪ –2‬الدار العربية للنشر والتوزيع–عم ان ‪ 1987‬ص‪ ،26‬عب د ال رزاق عب د الوه اب‪ -‬تص دي محكم ة التمي يز‬
‫للفصل في موضوع الدعوى– مقالة منش ورة في مجل ة القض اء العراقي ة الع دد ‪ 2‬لع ام ‪ 1975‬لس نة‪3‬ص‪،63‬‬
‫عدنان القوتلي – الوجيز في الحقوق المدني ة –دمش ق –‪ 1950‬ص ‪، 239‬ص الح ال دين الن اهي – الوج يز في‬
‫المرافعات –العراق الشركة األهلية للطباعة والنشر‪-‬العراق –‪-1962‬ص‪0 36‬‬
‫‪ -2‬فريد فتيان –القضاء المدني العراقي –مجموعة قرارات مدنية لمحكمة تمييز العراق‪-‬منذ عام ‪ 1920‬لغاي ة‬
‫‪ – 1949‬بال سنة طبع –ص ‪0 290– 197‬‬
‫‪ – 3‬انظر علي حيدر –درر الحكام شرح مجلة األحكام –‪-‬الكتاب الرابع – بيروت‪-‬بال سنة طبع ص ‪– 629‬‬
‫‪،636‬من ير القاض ي –ش رح مجل ة األحك ام العدلي ة –مطبع ة الع اني ‪-‬الع راق –‪-1947‬ص ‪ ،200‬س عدون‬
‫القش طيني – ش رح أحك ام ق انون المرافع ات الع راقي –ج‪-1‬ط‪-2‬مطبع ة المع ارف –بغ داد‪ -1976 -‬ص‬
‫‪، 32‬وانظر كذلك المادة ‪ 1381‬من القانون المدني العراقي الحالي‪0‬‬
‫‪-4‬انظر اسمان –تاريخ القانون الفرنسي ط ‪ 1925‬ص ‪ 421‬نقال عن عب د ال رزاق عب د الوه اب – الطعن في‬
‫األحكام المدنية بالتمييز‪-‬ط‪-1‬دار الحكمة للطباعة والنشر –بغداد –‪ -1991‬ص ‪، 20‬حامد فهمي ومحمد حامد‪-‬‬
‫النقض في المواد المدنية والتجارية –مصر –‪-1937‬ص ‪ ،18‬نبيل إسماعيل عمر –النظرية العامة للنقض في‬
‫المواد المدنية والتجارية –منشاة المعارف باإلسكندرية‪-1980-‬ص ‪ ،17‬وانظ ر م ا ك ان يطب ق في فرنس ا من‬
‫قواعد قانونية ‪ .‬ميشيل فيلية – القانون الروماني – ترجمة هاشم الحافظ –دار الحرية للطباعة‪ -‬بغداد ‪– 1974‬‬
‫ص‪04‬‬
‫‪- 5‬انظر في ذلك دالجراسي –وظيفة محكمة النقض في القانون المقارن –ص‪53‬مش ار إلي ه في عب د الوه اب‬
‫عبد الرزاق –المرجع السابق‪-‬ص‪0 20‬‬
‫‪- 6‬انظر في هذا المبدأ شارل لويس مونتس كيو ‪ 1755– 1698‬روح الش رائح ج ‪ -1‬ترجم ة ع ادل زعي تر ‪.‬‬
‫القاهرة –دار المعارف – ‪ – 1953‬ص ‪0 15‬‬
‫‪- 7‬انظر س‪ .‬ج هامسون ‪ .‬دراسة مقارنة لقواعد المرافعات المدنية في إنكلترا في فرنسا ترجمة اكرم الوتري‬
‫– مقالة منشورة في مجلة القضاء العراقية ‪-‬العدد ‪ -2-‬السنة ‪ 26‬لعام ‪ – 1971‬ص ‪ 0 113‬كالس ون وتيس ية‬
‫وموريل ‪-‬شرح المرافعات ‪-‬ط‪ 3 -‬ج ‪ 1‬ص ‪ 51- 40‬مشار إليهم في عبد الرزاق عبد الوهاب – المرجع نفسه‬
‫– ص ‪0 24‬‬
‫‪- 8‬انظر رمزي سيف ‪-‬الوج يز في ش رح ق انون المرافع ات المدني ة والتجاري ة –الق اهرة –‪1957‬ـص ‪651‬‬
‫هامش (‪، )1‬نبيل إسماعيل – المرجع السابق ـص ‪،28‬محمد وعبد الوه اب العش ماوي ـقواعد المرافع ات ـج‬
‫‪1‬ـقواعد المرافعات في التشريع المصري والمق ارن –الق اهرة ‪-1957-‬ص‪،111‬حس ن الفكه اني وعب د المنعم‬
‫حسني‪ -‬الموسوعة الذهبية ‪-‬اإلصدار المدني ‪-‬ج‪-8‬الدار العربية للموسوعات ‪-‬القاهرة ‪-1982‬ص ‪0 90‬‬
‫‪-9‬انظر شفيق غربال ‪-‬الجنرال يعقوب والفارس إلس كارس ـمشروع االس تقالل مص ر ـالقاهرة ـ‪ 1932‬ص‬
‫‪،7‬شفيق شحاته ‪-‬تاريخ حركت التجديد في النظم القانونية في مصر منذ محمد علي ‪-‬مطبعة دار أحي اء الكت اب‬
‫العربية ‪-‬مصر‪ 1961-‬ص‪، 44‬عزيز خانكي ‪-‬التشريع والقضاء قبل إنشاء المحاكم األهلية ـمطبعة الجمالية‪-‬ج‬
‫‪ 1‬ـ القاهرة ‪ 1933-‬م ـص ‪، 72‬عمر ممدوح ‪-‬أصول تاريخ القانون ـمطبعة الكت اب الع ربي ـالقاهرةـ‪1963‬‬
‫ـص ‪0 50‬‬
‫‪-10‬انظر صالح الدين الناهي ‪-‬المرجع السابق ‪-‬ص ‪0 38‬‬
‫‪ -11‬فمثالً لألمور اإلدارية في بالد العائلة الرومانية الجرمانية قضا ٌء مس تقل ‪ ،‬تت واله مح اكم إداري ة تخض ع‬
‫أحكامها لرقابة محكمة علي ا تس مى مجلس الدول ة كم ا في فرنس ا وألماني ا والنمس ا وبلجيك ا وإيطالي ا والس ويد‬
‫واليونان ومصر وسوريا ولبنان ‪،‬وفي دول أخرى تخضع المحاكم اإلدارية لرقابة محكمة التمييز وتختص أحد‬
‫دوائرها بهذه الرقابة كسويسرا وأسبانيا وكوبا ‪،‬آما في العراق فتختص الهيئة العام ة في مجلس ش ورى الدول ة‬
‫بالنظر في الطعون المقدمة في األحكام ال تي يص درها المجلس‪0‬وذل ك وف ق ق انون مجلس ش ورى الدول ة ذي‬
‫الرقم ‪65‬لسنة‪0 1979‬‬
‫‪- 2‬انظ ر ف ارس الخ وري – أص ول المحاكم ات الحقوقي ة – المرج ع الس ابق‪ -‬ص ‪ 25‬وانظ ر في التنظيم‬
‫القضائي لمحكمة التمييز في الوقت الحالي ؛عادل يونس‪ -‬النظام القضائي في فرنسا‪ -‬مقال ة منش ورة في مجل ة‬
‫القض اء المص رية ال تي تص در عن نقاب ة المح امين المص ريين – الق اهرة الع دد األول س نة ‪ 1968‬ص‬
‫‪، 26‬وانظر اإلصالحات ال تي م رت به ا محكم ة التمي يز الفرنس ية – فنس ان – المرافع ات المدني ة (مختص ر‬
‫واللوز) ط ‪17‬سنة‪ -1974‬ص ‪ 161‬مشار إليه في عبد الوهاب عبد الرزاق – المرجع السابق – ص ‪. 35‬‬
‫‪- 3‬انظر في الحسبة وأساسها وطبيعتها –عبد المنعم الشرقاوي –نظرية المصلحة في الدعوى –ط‪-1‬مكتبة عبد‬
‫هللا وهبه – القاهرة –‪1947‬ص‪276‬بند‪0 354‬‬
‫‪- 4‬انظر هاشم جميل عبد هللا –مبدأ تمييز األحكام القضائية –بحث منشور في مجلة كلية األمام األعظم –العام‬
‫‪-1978‬ص‪493‬‬
‫‪ – 5‬لزيادة والتوسع في فكرة قاضي القضاة –انظر وكيع بن محمد بن خلف بن حيان –أخبار القضاة–ج‪-1‬ط‬
‫‪-1‬مطبعة االستقامة بالق اهرة –‪-1974‬ص‪،125‬حس ن إب راهيم حس ن‪-‬ت اريخ اإلس الم –ج‪-2‬ط‪ -1‬نش ر مكتب ة‬
‫النهضة المصرية –القاهرة‪-1967-‬ص‪0 292‬‬
‫‪- 6‬انظر محمد سالم مدكور‪ -‬المدخل للفقه اإلسالمي –ط‪-1‬مطبعة النهضة المصرية –القاهرة –بال سنة طبع–‬
‫ص‪0 369‬‬
‫‪- 7‬هاشم جميل عبد هللا –المرجع نفسه –ص‪0 506-500‬‬
‫‪ -8‬صالح الدين الناهي –حقوق اإلنسان والضمانات القضائية –بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية–العدد‬
‫‪ 3‬السنة‪0 135-1983‬‬
‫‪- 9‬انظ ر تل ك اآلراء في ابن فرح ون بره ان ال دين اليعم ري الم الكي –تبص رة الحك ام في أص ول االقض ية‬
‫ومناهج الحكام –ج‪-1‬مطبعة الب ابي الحل بي –مص ر –‪-1303‬ص‪″62‬فص ل في جم ع الفقه اء للنظ ر في حكم‬
‫القاضي “‪0‬‬
‫‪- 20‬انظر اآلية ‪ 59‬من سورة النساء‬
‫‪-2‬انظر أبي الحسن الماوردي – أدب القاضي –ج‪-1‬مطبعة اإلرشاد –بغداد –‪ 1971‬ص‪0 687‬‬
‫‪-22‬انظر مجيد العنبكي –النظام القضائي اإلنكليزي –مطبعة العدالة –بغداد ‪-‬العراق‪-1990-‬ص‪0 69‬‬