2020

ПРАКТИКА
ВИКОРИСТАННЯ
КОНТРАКТІВ
FIDIC В УКРАЇНІ
© Яремко В.В., Лаврушина В.Р., Франк Я.Р., Осташук І.Б.

Копіювання та відтворення всієї книги чи якої-небудь її частини будь-якими

засобами та у будь-якій формі, зокрема й в Інтернеті, забороняється без
письмової згоди авторів.
Sayenko Kharenko – одна з провідних юридичних фірм України, що пропонує повний
спектр юридичних послуг. Фірма заслужила високу репутацію серед клієнтів
за розробку інноваційних юридичних рішень в усіх основних галузях права:
банківське та фінансове право, банкротство і реструктуризація, GR, вирішення
спорів, інтелектуальна власність, комплаєнс та розслідування, конкурентне право,
корпоративне право та M&A, кримінально-правовий захист, міжнародна торгівля,
міжнародний арбітраж, нерухомість, оподаткування, ринки капіталу, трудове
право тощо.
За 16 років Sayenko Kharenko допомогла понад 1800 клієнтам із 60 країн світу:
від найбільших міжнародних банків і фінансових установ, промислових груп,
включаючи компанії з Fortune 500, до міжнародних громадських організацій та
індивідуальних інвесторів.
Команда Sayenko Kharenko надає повний спектр правової допомоги з питань
інфраструктури, з якими регулярно працюють компанії з приватного та державного
секторів. Клієнтами фірми у сфері інфраструктури та транспорту є компаніїї
громадського транспорту та залізниці, авіакомпанії, контейнерні судноплавні
компанії, логістичні компанії, будівельні та проєктно-конструкторські компанії та
ін. Юристи Sayenko Kharenko консультують клієнтів з різноманітних питань, що
виникають на всіх стадіях реалізації проєкту.
Репутація Sayenko Kharenko у сфері транспорту та інфраструктури підтверджена
провідними українськими та міжнародними дослідженнями. Так, фірма:

Рекомендована у сфері розробки проєктів

IFLR1000, 2021
У двійці лідерів у сфері інфраструктури
Ukrainian Law Firms 2020
«Проєкт року у сфері енергетики та інфраструктури
в Європі»
The Lawyer European Awards 2019

Юристи Sayenko Kharenko напрацювали значний досвід управління проєктами

за участі міжнародних фінансових організацій. Фірма володіє унікальною
експертизою супроводження інфраструктурних проєктів за різними
загальновизнаними формами контрактів, зокрема форми договорів FIDIC
(Міжнародної федерації інженерів-консультантів).

3
 Вступне слово
Зі збільшенням обсягів іноземних інвестицій в інфраструктурні проєкти України виникають
нові завдання та потреби в удосконаленні цієї галузі. Зараз в Україні реалізується
низка ініціатив, які фінансуються різними міжнародними банками як-от Європейським
Інвестиційним Банком (ЄІБ), Європейським Банком Реконструкції та Розвитку (ЄБРР) та
Міжнародним Банком Реконструкції та Розвитку (МБРР), які встановлюють свої обов’язкові
процедури та правила, за якими здійснюються закупівлі, виконуються роботи та надаються
послуги в рамах імплементації фінансованих інфраструктурних проєктів. Ці процедури
та правила найчастіше базуються на найкращому міжнародно апробованому досвіді у
відповідній сфері.
Однією з визнаних міжнародних практик у галузі будівництва та інфраструктурних проєктів
є використання стандартних умов контрактів ФІДІК (FIDIC), які пропонують збалансований
підхід до визначення ролей і обов’язків сторін, а також розподілу й управління ризиками
проєкту.
FIDIC (із французької – Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) – це заснована у
1913 році міжнародна федерація інженерів-консультантів, одним із завдань якої є розробка
та публікація міжнародних стандартних форм контрактів для реалізації інфраструктурних
проєктів. Контракти FIDIC широко використовуються у всьому світі, і Україна не є
виключенням.
В Україні на основі контрактів FIDIC уже реалізовано, у процесі роботи чи планується
до реалізації низка проєктів, у тому числі, приміром, будівництво залізнодорожнього
Бескидського тунелю, капітальний ремонт автомобільних доріг державного значення
та розширення ліній метрополітену в Харкові та Дніпрі. Існує вже також практика
використання контрактів FIDIC для реалізації суто приватних проєктів, особливо у сфері
будівництва об’єктів альтернативної енергетики. Крім того, відбувається поступова
модернізація українського законодавства для чіткої регламентації використання умов
контрактів FIDIC, а також використання в Україні інституту інженера-консультанта, участь
якого в будівельному процесі є особливою рисою контрактів FIDIC.
Незважаючи на зростання попиту на використання контрактів FIDIC в Україні, до цього
часу не було оприлюднено єдиної публікації, яка би резюмувала відповідне національне
законодавство та локальну практику з урахуванням міжнародного досвіду в цій сфері.
Власне, це видання має на меті заповнити цю прогалину та стати першою обширною
публікацією на тему FIDIC в Україні.
У збірнику пропонується актуальна та практично-орієнтована інформація стосовно статусу
регулювання контрактів FIDIC, практики та правової основи їх використання в Україні
та використання інституту інженера-консультанта в Україні. Крім того, буде розглянуто
питання розподілу ролей та ризиків основних учасників інфраструктурних проєктів, а
також процедури розгляду претензій та врегулювання спорів за контрактами FIDIC.
Зважаючи на унікальність роботи та важливість питань, які розглядаються в публікації, цей
збірник стане цінним та корисним матеріалом для зацікавлених замовників, підрядників,
інвесторів, інженерів, консультантів та інших осіб, які залучені або планують долучитися
до проєктів із використанням контрактів FIDIC в Україні.

4
Одним із інструментів мінімізації ризиків під час реалізації інвестиційних проєктів є
професійно складений контракт будівельного підряду. Ефективна реалізація проєкту
базується, у тому числі, на належному юридичному та організаційному забезпеченні,
зменшенні ризиків, скороченні кількості розбіжностей та зниженні гостроти
суперечливих питань, що виникають між учасниками проєкту.
Підвищення якості національних контрактів будівельного підряду та мінімізація ризиків,
що виникають у процесі будівництва, можуть бути досягнуті шляхом упровадження
в практику договірних відносин типових та примірних форм контрактів, розроблених,
зокрема, незалежними фаховими об’єднаннями, а також упровадження ризик-
орієнтованого підходу до реалізації інвестиційних проєктів на основі міжнародного
досвіду управління будівництвом.
Слід відзначити, що найбільшою перепоною впровадження в Україні типових контрактів
підряду є недостатня поінформованість та ментальна інертність замовників
будівництва.
Представлена публікація: «Практика використання контрактів FIDIC в Україні»,
формує комплексне бачення щодо застосування типових форм контрактів підряду, на
прикладі стандартних умов контрактів FIDIC, і буде цікавою як основним учасникам
інвестиційних проєктів: замовникам, підрядникам, інженерам-консультантам, так і
науковій спільноті, що фахово займається навчанням спеціалістів у будівельній сфері.
Простота та коректність викладення матеріалу дає змогу фахівцям, які наразі не
мають спеціальної юридичної підготовки, скласти уявлення щодо застосування
стандартних умов контрактів FIDIC.
Опанування представленого матеріалу має стати підґрунтям для вивчення у
подальшому спеціальних посібників FIDIC, зокрема посібника із процедур закупівель
FIDIC та посібника із контрактів FIDIC, рецензування перекладу української мовою яких
здійснювали у тому числі автори цієї публікації. Це є наступний логічний крок.
Тож, із задоволення хочу рекомендувати усій професійній спільноті публікацію
«Практика використання контрактів FIDIC в Україні» для ознайомлення та подальшого
застосування.

Олександр НЕПОМНЯЩИЙ
Президент Міждержавної гільдії
інженерів консультантів,
доктор наук з державного управління,
професор,
заслужений будівельник України

5
 Посібник «Практика використання контрактів FIDIC в Україні» присвячений детальному
аналізу юридичних та практичних аспектів використання контрактів FIDIC в Україні.
Посібник підготовлений юристами юридичної фірми Sayenko Kharenko, що є активним
членом Конфедерації будівельників України. В посібнику грунтовно проаналізовано
статус інженера-консультанта в Україні, описано ролі учасників будівельного процесу
та розглянуто питання процедури врегулювання спорів відповідно до контрактів
FIDIC.
Особлива увага приділяється саме практичним особливостям використання
контрактів FIDIC в Україні: автори висвітлюють проблеми та труднощі, які можуть
виникнути при укладенні та реалізації контрактів, та надають авторитетні вказівки
та рекомендації, що є неабиякою цінністю посібника. Матеріал викладено послідовно,
доступною мовою, а основні аспекти оформлено у порівняльних таблицях – зручному
для читача форматі.
Наш досвід роботами з членами КБУ, підрядними організаціями, показує, що недостатня
популярність та незрозумілі умови для українського замовника є основною перепоною
на шляху до використання контрактів FIDIC в Україні. Зважаючи, що за останні
роки опубліковано обмаль праць, які б комплексно досліджували питання правового
регулювання та використання контрактів FIDIC в Україні, даний посібник є свого роду
унікальним у галузі та покликаний заповнити цю прогалину.
Весь зміст посібника логічно взаємопов’язано та підтверджено цитатами з
авторитетних джерел, а автори демонструють високий рівень знань в галузі.
Беззаперечно, посібник містить вичерпну довідкову інформацію та буде корисним для
тих, хто використовує або планує використовувати контракти FIDIC в українських
будівельних та інженерних проєктах.

3 повагою,

Лев ПАРЦХАЛАДЗЕ
Президент Конфедерації
будівельників України

6
Перелік основних скорочень
АІКУ Асоціація Інженерів-Консультантів України
Рада із запобігання/врегулювання спорів (англ. Dispute
DAAB Avoidance Adjudication Board)
DAB Рада з врегулювання спорів (англ. Dispute Adjudication Board)
Міжнародна федерація інженерів-консультантів (фр. Fédération
FIDIC Internationale Des Ingénieurs-Conseils)
Міжнародна торгівельна палата (англ. International Chamber of
ICC Commerce)
Біла книга Типовий договір між замовником і інженером-консультантом
на надання послуг
Господарський Господарський кодекс України
кодекс, або ГК
ДБН Державні будівельні норми

ДСТУ Державні стандарти України

ЄБРР Європейський Банк Реконструкції та Розвитку

ЄІБ Європейський Інвестиційний Банк

ЄС Європейський Союз
Умови контракту на поставку обладнання, проєктування і
Жовта книга будівництво
Загальні умови Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в
договорів підряду капітальному будівництві

Зелена книга Скорочена форма контракту

Золота книга Умови контракту на проєктування, будівництво та експлуатацію

Кабмін, або КМУ Кабінет Міністрів України

МБРР Міжнародний Банк Реконструкції та Розвитку

МГІК Міждержавна гільдія інженерів-консультантів

Мінрегіон Міністерство розвитку громад та територій України

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-
МКАС при ТПП України промисловій палаті України
Нью-Йоркська Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних
конвенція рішень 1958 року

Рожева книга Гармонізоване видання Червоної книги для використання

багатосторонніми банками розвитку
Умови контракту на днопоглиблювальні роботи та
Синя книга рекультивацію
Срібна книга Умови контракту для проєктів, які виконуються «під ключ»

Укравтодор Державне агентство автомобільних доріг України

Цивільний кодекс, або Цивільний кодекс України

ЦК
Червона книга Умови контракту на будівництво

7
 ЗМІСТ
I. Використання контрактів FIDIC у світі 9
1. Загальний огляд контрактів FIDIC 9
2. Ключові книги FIDIC (Жовта, Червона та Срібна): основні
відмінності, розподіл ризиків 11
3. Оновлені книги FIDIC 2017 року: ключові зміни у порівнянні
з 1999 роком 13
4. Золоті принципи FIDIC 15

II. Правове регулювання та практика використання

контрактів FIDIC в Україні 17
5. Чинне українське законодавство, яке стосується питання
використання контрактів FIDIC 18
6. Проєкти, які реалізуються за умовами контрактів FIDIC в Україні 23
7. Практичні особливості використання контрактів FIDIC в Україні 24

III. Статус інженера-консультанта за контрактами FIDIC

та українським законодавством 25
8. Інженер-консультант за контрактами FIDIC 25
9. Правове регулювання діяльності інженера-консультанта
в Україні 30

IV. Ролі учасників будівельного процесу згідно з

контрактами FIDIC 34
10. Розподіл відповідальності та ризиків за різними контрактами
FIDIC 34
11. Роль інженера в проєкті. Рішення інженера
(англ. determinations) та їхнє значення. Практичні проблеми 38
12. Права та обов’язки замовника та підрядника 40

V. Претензії та врегулювання спорів відповідно до

контрактів FIDIC 44
13. Процедура пред’явлення претензій відповідно до положень
контрактів FIDIC версії 1999 та 2017 років 44
14. Рада з врегулювання спорів (DAB) та Рада із запобігання/
врегулювання спорів (DAAB) та перспективи їхнього
функціонування в Україні 47
15. Мирне врегулювання спорів за контрактами FIDIC.
Вирішення спорів за контрактами FIDIC в українських судах та
міжнародному арбітражі 51

8
I. Використання контрактів
FIDIC у світі

1. Загальний огляд контрактів FIDIC

FIDIC – це скорочення, що в перекладі з французької означає «Міжнародна

федерація інженерів-консультантів». Історія цієї організації, яка
створювала, оновлювала та поширювала форми контрактів, які зараз є
одними з найбільш популярних у галузі будівництва, налічує більш ніж
100 років.
У 1913 році під час міжнародної промислової виставки в м. Генті, Бельгія, група експертів
інженерної галузі вирішила організувати зустріч із метою обговорення можливості
формування глобальної спеціалізованої організації для координації та захисту інтересів
інженерів-консультантів на наднаціональному рівні.
Таким чином, вже 22 липня 1913 року було офіційно засновано Міжнародну федерацію
інженерів-консультантів – FIDIC.
Членами-засновниками стали: Бельгія, Франція та Швейцарія. Згодом до FIDIC приєдналися
національні асоціації інженерів-консультантів із понад 100 країн світу. Сьогодні федерація
є найбільш вагомим представницьким органом інженерів-консультантів у всьому світі.
Штаб-квартира FIDIC знаходиться у м. Женеві, Швейцарія1.
Україна приєдналася до FIDIC у 2008 році. Повноважним представником та повним членом
FIDIC є Асоціація Інженерів-Консультантів України (АІКУ). Афілійованим членом FIDIC стала
Міждержавна гільдія інженерів консультантів (МГІК), яка є незалежним професійним
об’єднанням, яке має на меті, серед іншого, «розвиток і вдосконалення вітчизняного ринку
консультаційних та інжинірингових послуг у будівельній галузі шляхом запровадження
інституту інженерів-консультантів та підвищення ролі та важливості стандартів FIDIC в
Україні».
Сьогодні FIDIC займається розробкою та публікацією типових форм будівельних контрактів,
які найчастіше використовуються у будівельних проєктах із залученням міжнародного
фінансування. Наприклад, в Україні контракти FIDIC переважно використовуються у
випадках надання кредитних коштів міжнародними фінансовими організаціями, такими як
ЄБРР, ЄІБ та МБРР. Важливо зазначити, що вказані міжнародні фінансові організації однією
з умов надання кредиту називають саме використання контрактів FIDIC для будівництва.
Досить рідко контракти FIDIC використовуються у будівельних проєктах лише за участі
приватних компаній-резидентів. Проте ця тенденція змінюється, і все більше проєктів,
замовником у яких виступає приватна компанія, наприклад, у сфері зеленої енергетики,
використовують контракти FIDIC для структурування відносин із місцевим чи іноземним
підрядником.
Проформи FIDIC в основному складаються з різноманітних зразкових документів: від
форм тендерів до питань щодо вирішення спорів. Кожна з цих індивідуальних форм також
містить коментарі, пояснення та інструкції користувача2.

1 Офіційний веб-сайт FIDIC <https://fidic.org/about-us>

2 Lukas Klee, FIDIC: Significance in the Construction Industry, Czech Yearbook of International Law, Volume V, 2014

9
 В одному з рішень Міжнародного Арбітражного Суду Міжнародної Торгівельної Палати
(ICC) підіймалося питання, чи можна вважати контракти FIDIC загальноприйнятою
практикою. Суд зазначив, що проформи FIDIC все ж таки не є усталеною торгівельною
практикою, тому застосовуються лише за наявності прямого посилання на такі норми
книг FIDIC. Водночас арбітри також зауважили, що принципи, які містяться у стандартних
контрактах, типових для певних галузей, можуть стати звичаями, якщо буде доведено, що
вони застосовуються без необхідності додаткових домовленостей між компаніями такої
галузі3.
FIDIC налічує низку проформ контрактної документації з певними особливостями, які
варто враховувати при обранні форми контракту для кожного конкретного проєкту. Проте
найпопулярнішими є:

Червона книга Жовта книга Срібна книга

(англ. Red Book) –
рекомендовано
використовувати для
будівельних робіт, проєкт
щодо яких розробляється
замовником.
(англ. Yellow Book) –
рекомендовано для
проєктів із поставки
обладнання, проєктування
та будівництва
підрядником.
(англ. Silver Book) – будівництво
«під ключ», рекомендовано для
проєктів, в яких одна сторона
(найчастіше підрядник) несе повну
відповідальність за розробку та
виконання проєкту, які детально
описані нижче в підрозділі № 2.

Іншою проформою FIDIC є Рожева книга (англ. MDB Edition), яка по суті є видозміненою
Червоною книгою, яка використовується в будівельних проєктах багатосторонніми
банками розвитку (англ. Multilateral Development Banks), такими як ЄБРР та МБРР. Золота
книга є контрактом на проєктування, будівництво та експлуатацію. Біла книга є ще одним
із типових контрактів FIDIC між замовником та інженером-консультантом про надання
консультаційних послуг.
Менш відомим контрактом FIDIC є так звана Зелена книга – скорочена форма контракту
для відносно невеликих проєктів. Існує також Синя книга – форма контракту на
днопоглиблювальні роботи та рекультивацію.
Першу Червону книгу опубліковано ще в 1957 році, проте сьогодні найчастіше
використовуються контракти FIDIC в редакції 1999 року або 2017 року. Всі проформи
контрактів FIDIC складають так звану «веселку» контрактів FIDIC.
Структура контрактів FIDIC складається з двох частин: Загальних умов – із переліком усіх
стандартних положень, що стосуються зобов’язань підрядника, зобов’язань замовника,
розподілу ризиків, механізму платежів та механізму вирішення спорів та Особливих умов.
Сторони можуть укласти контракт FIDIC, що буде відповідати законодавству конкретної
країни, оскільки вони мають право корегувати Загальні умови шляхом відображення
змінених положень в Особливих умовах.
Проте досить часто сторони контракту змінюють умови контракту настільки, що його
положення перестають передавати саму сутність умов FIDIC. Саме тому організацією FIDIC
було презентовано Золоті Принципи FIDIC (детально описано нижче в підрозділі № 3).
Особливістю деяких контрактів FIDIC є залучення в обов’язковому порядку третьої
сторони – інженера-консультанта або представника замовника, який здійснює контроль
процесу будівництва з технічної точки зору та надає консультативний супровід будівництва
об’єктів. Обов’язки інженера-консультанта визначаються окремим договором про надання
консультаційних послуг, укладеним із замовником.
Офіційною мовою контрактів FIDIC є англійська, проте за згодою сторін може
використовуватися мова країни, у якій реалізується проєкт, наприклад, українська.
3 Fabrizio Marrella, Choice of Law in Third-Millennium Arbitrations: The Relevance of the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts, March 2003 <https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/marrella.html>

10
Контракти FIDIC передбачають багаторівневу систему вирішення спорів, де останнім
етапом є звернення сторін до міжнародного арбітражу, як описано нижче.
Один з основних принципів FIDIC – «ризики несе той, хто має можливість їх контролювати».
Таким чином, не рекомендується значно змінювати Загальні умови, тим самим порушуючи
баланс у розподіленні ризиків між суб’єктами контракту.
Варто зауважити, що поряд із проформами FIDIC існують і інші типові форми контрактів.
Так, наприклад, у сфері міжнародної торгівлі олійними та зерновими культурами існують
контракти GAFTA та FOSFA відповідно, які підпорядковуються англійському праву. Для
проєктів, які стосуються хімічних речовин, є контракти IChemE, а для проєктів електричного
або механічного інжинірінгу – модельні контракти IMechE/IEE.
Загалом переваги контрактів FIDIC – їхня універсальність, завершеність та чітка структура.
Крім цього, вони містять дуже чіткі та детальні положення, що охоплюють широке коло
питань, які можуть мати місце в процесі будівництва, з метою зменшення ризику виникнення
майбутніх спорів. Також контракти FIDIC надають не лише, власне, умови договору, а і
повний набір документів, що є неабиякою перевагою для успішної реалізації проєкту.

Ключові книги FIDIC (Жовта, Червона та

2. Срібна) 1999 року: основні відмінності,
розподіл ризиків

Контракти FIDIC характеризуються наявністю чіткої послідовної структури.

Так, Червона, Жовта та Срібна книги 1999 року мають однаковий формат
із 20 статтями, і, наскільки це можливо, номери статей відповідають
їхнім еквівалентам у кожній книзі. Однак наявні розбіжності в детальних
положеннях контрактів FIDIC, оскільки кожен контракт відображає досить
різний підхід до будівництва.

Червона книга
Червона книга найбільш широко застосовується для
загальних будівельних проєктів багатьох видів, зокрема
у випадках, якщо виконуються будівельні та інжинірингові
роботи.
Так, Червона книга буде влучним вибором для традиційних проєктів у сфері інфраструктури
та гідроенергетики. Наприклад, в Україні Червона книга використовувалася для реалізації
проєкту щодо реконструкції автодороги М-06 Київ-Чоп.
Основною важливою характеристикою є те, що саме замовник несе
відповідальність за виконання проєктних робіт, надаючи підряднику детальний
проєкт, що включає кошторис, технічні характеристики та креслення для цілей
тендеру (технічного завдання). Проте передбачається можливість виконання деякого
обсягу робіт із проєктування і підрядником.
Вартість оцінюється на основі фактично закінчених робіт із використанням домовлених
фіксованих ціни за одиницю.
Традиційною є роль інженера-консультанта, який діє в інтересах замовника, але водночас
повинен чинити справедливо по відношенню до підрядника. Інженер-консультант має
вирішувати спірні питання та виносити рішення, консультуючись при цьому з кожною зі
сторін з метою мирного врегулювання та досягнення згоди. Якщо рішення інженера не
погоджено зі сторонами, спір буде передано до Ради з врегулювання спорів, члени якої

11
 спільно призначаються сторонами. У випадку, якщо все ж таки Рада з врегулювання спорів
із тих чи інших причин не виносить рішення або рішення Ради з врегулювання спорів не
приймається сторонами, спір передається на розгляд до міжнародного арбітражу або
суду (в залежності від положень Особливих умов).
Загалом Червона книга не часто застосовується для проєктів, в яких підрядник відповідає
за виконання істотного обсягу проєктних робіт, адже для таких проєктів рекомендовано
використовувати Жовту чи Срібну книгу.

Жовта книга
Жовта книга найбільш широко застосовується у
випадках, якщо виконується проєктування на виконання
електромонтажних робіт та монтажу механічного
обладнання, а також для проєктування та будівництва в
цілому.
Наприклад, в Україні проєктування та будівництво Бескидського тунелю, завершення
будівництва метрополітену у м. Дніпрі засновані саме на Жовтій книзі FIDIC.
Проєктування, будівництво та монтаж здійснює підрядник відповідно до вимог
замовника, які визначають мету, обсяг та інші технічні характеристики проєкту.
Проте передбачається виконання деяких проєктних робіт замовником та/або інженером-
консультантом. Ризики, пов’язані зі станом ґрунтів, за загальним правилом несе замовник.
Механізм оплати в Жовтій книзі – це загальна фіксована ціна проєкту, яка визначається за
принципом єдиного платежу (англ. lump sum) з можливістю проміжних платежів, яка може
змінюватися за певних обставин.
Як і в Червоній книзі, інженер-консультант також здійснює управління контрактом та діє в
інтересах замовника.
Основна відмінність між Червоною та Жовтою книгами полягає у механізмі вирішення
спорів. В той час як Червона книга передбачає створення Ради з врегулювання спорів як
постійного органу, який повинен створюватися «до дати, зазначеної в Додатку до тендерної
документації», Жовта книга передбачає, що сторони повинні спільно призначити членів
Ради з врегулювання спорів протягом 28 днів з моменту, коли одна сторона повідомить
іншу сторону про намір передати спір на вирішення до Ради з врегулювання спорів. Таким
чином, Рада з врегулювання спорів в Жовтій книзі – це так званий орган ad hoc.

Срібна книга
Срібна книга – типовий договір для будівництва «під
ключ». Як і в Жовтій книзі, проєктування виконується
підрядником відповідно до вимог замовника. Підрядник
несе повну відповідальність за проєктні роботи, закупівлі,
будівництво та ризики прострочення завершення робіт,
перевищення вартості та недоліків проєктування.
Так, Срібна книга використовується у проєктах «під ключ», таких як будівництво
електростанцій, інфраструктурні проєкти та інші.
На противагу Червоній та Жовтій книгам, у Срібній книзі участь інженера-
консультанта не передбачається. Натомість, його функції виконує замовник або
його представник.
У цій книзі визначена загальна фіксована вартість проєкту (єдиний платіж), проте вона може
змінюватися в залежності від обставин. Зокрема, також передбачений випробувальний
строк використання об’єкту будівництва.

12
Таблиця 1. Порівняльна таблиця книг FIDIC 1999 року

Критерій Червона книга Жовта книга Срібна книга

Інжиніринг,
Обладнання,
Будівельні та постачання і
Вид будівництва інжинірингові роботи
проєктування та
будівництво «під
будівництво
ключ»

Підрядник (згідно з
Підрядник (згідно з
Проєктування Замовник вимогами замовника),
вимогами замовника)
частково замовник

Фінансова Загальна фіксована Загальна фіксована

Ціна за одиницю
пропозиція ціна ціна

Інженер- Так (в інтересах Так (в інтересах

Не передбачено
консультант замовника) замовника)

Рада з
врегулювання Постійний орган Ad hoc Ad hoc
спорів

Загалом вибір форми контракту здійснюється в залежності від специфіки кожного

конкретного проєкту та залежить від розподілу ризиків між сторонами контракту
(замовником і підрядником) і відповідальності за проєктування. Ціна контракту
безпосередньо залежить від ризиків (найчастіше передбачуваних), прийнятих на себе
підрядником. При цьому Червона книга передбачає мінімальний ступінь ризику для
підрядника і, відповідно, менший рівень винагороди, а Срібна книга вимагає від підрядника
прийняття на себе практично всіх ризиків у межах проєкту, що не може не відобразитися
на вартості таких послуг.

3. Оновлені книги FIDIC 2017 року: ключові

зміни у порівнянні з 1999 роком
Незважаючи на те, що книги FIDIC 1999 року є доволі детальними та
збалансованими, в грудні 2017 року презентовано зміни до Червоної, Жовтої і
Срібної книг, які покликані «Покращити якість та Чіткість» (англ. «To Improve
Quality and Certainty») шляхом детальнішого опису низки процедур і механізмів.
В оновлених книгах FIDIC значно (майже вдвічі) збільшився обсяг контрактів, кількість
термінів і крос-посилань, що робить внесення змін до контрактів доволі складним
завданням. Проте концептуально нові версії схожі на попередні версії книг FIDIC 1999
року. Зокрема, нові книги FIDIC 2017 носять більш директивний характер та складаються з
21 пункту Загальних умов контракту.
У нових книгах FIDIC 2017 року значно розширено перелік визначень, які вперше
впорядковані в алфавітному порядку для зручності користувачів, також більшість
підрозділів, які представляли деякі проблеми інтерпретації, були розширені та
конкретизовані. Наприклад, на відміну від видань 1999 року, положення щодо рішень
інженера в книгах 2017 року завдовжки майже в дві сторінки, а не два абзаци.

13
 Нижче проаналізовано ключові зміни книг FIDIC 2017 року.
Баланс між правами та обов’язками сторін
Важливою складовою змін у оновлених контрактах FIDIC є спроба досягти балансу між
правами та обов’язками замовника та підрядника. Так, починаючи з 2017 року обов’язок
конфіденційності поширюється однаково як на підрядника, так і на замовника.
Також положення щодо претензій, висунутих сторонами, були уніфіковані, оскільки
в редакції 1999 року претензії замовника врегульовано в окремому підпункті 2.5, що
надавало йому вигідніші умови, ніж у підрядника, які врегульовані у пункті 20 (так,
щодо замовника не було строгих строків щодо подання позову). У новій редакції 2017
року претензії замовника та підрядника описані у пункті 20, і обидві сторони обмежені
визначеними строками.
Нові обов’язки інженера
Положення щодо ролі та обов’язків інженера також зазнали значних змін. Зокрема,
вимога підпункту 3.7 про те, що інженер повинен діяти нейтрально при прийнятті
рішень, викликала багато суперечок. Безперечно, бажано, щоб інженер виконував роль
нейтрального, свого роду професійного, арбітра у спорах між підрядником та замовником,
однак не слід забувати, що інженер із замовником уклали договір про надання послуг,
тому загалом інженер діє від імені замовника під час реалізації контракту. Незрозуміло
також, які наслідки випливають із необ’єктивності інженера, зокрема, чи буде інженер
нести відповідальність у випадку завдання шкоди будь-якій зі сторін через відсутність
об’єктивності з боку інженера.
Вирішення спорів
Особливістю контрактів FIDIC 1999 року є роль Ради з врегулювання спорів (англ. Dispute
Adjudication Board – DAB). Проте Червона книга передбачає створення DAB як постійного
органу, в той час як Жовта та Срібна книги як органу ad hoc – лише після виникнення
спору.
Водночас контракти FIDIC 2017 року передбачають створення постійного органу – Ради
із запобігання/врегулювання спорів для всіх контрактів, яка тепер отримала нову назву
DAAB (англ. Dispute Avoidance/Adjudication Board).
Сторони тепер можуть отримати допомогу DAAB протягом усього проєкту як для
уникнення суперечок, так і для «вирішення спорів у режимі реального часу», як тільки
вони виникають.
Після етапу Ради з врегулювання спорів книги FIDIC 1999 року встановлювали етап
укладення мирової угоди (англ. amicable settlement). Даний підхід зберігся і в оновленій
версії 2017 року, проте несподівано скоротився строк на укладення мирової угоди – з 56
до 28 днів.

Схема 1.

Рада із запобігання/
«Форс-мажор» перейменовано
врегулювання спорів (DAAB) –
у «Виняткові обставини».
постійно діючий орган.

Положення щодо
Особливості попереднього повідомлення
Збільшення ролі інженера-
консультанта та представника
FIDIC 2017 року (англ. Advance warning
замовника.
provisions).

Зменшення строку на
Більш детальні положення
укладення мирової угоди до
про претензії.
28 днів.

14
4. Золоті принципи FIDIC7
Важливою особливістю нових контрактів FIDIC 2017 є запровадження критеріїв,
відомих як «Золоті принципи», які покликані забезпечити цілісність міжнародного
договору підряду, умови якого ніколи не повинні змінюватися, – «Контракту
FIDIC не існує, якщо порушено Золоті принципи».
Хоча FIDIC описує Золоті принципи як основоположні принципи контракту FIDIC, насправді
вони не мають обов’язкової юридичної сили, а носять лише рекомендаційний характер. У
випадку порушення Золотих принципів ліцензія, яка дозволяє використовувати контракт
FIDIC, не буде відкликана, і тим більше це не буде однією з перепон надання кредиту
багатосторонніми банками розвитку. Навіть якщо Золоті принципи матимуть обов’язкову
юридичну силу, будь-яке порушення потрібно буде довести, оскільки самі Золоті принципи
носять досить абстрактний характер.

Обов’язки, права, функції та відповідальність усіх сторін контракту

повинні бути визначені в Загальних умовах і відповідати вимогам проєкту
(«Золотий принцип 1»)

Відповідно до Золотого принципу 1, обов’язки, права, функції та

відповідальність сторін контракту (всі особи, про яких йдеться в контракті:
замовник, підрядник, субпідрядник, інженер-консультант, представник
замовника, Рада з врегулювання спорів та інші) не можуть бути суттєво
змінені у порівнянні з положеннями, визначеними у Загальних умовах.
Проте також існує вимога щодо відповідності обраного типу контракту
цілям проєкту, тому важливо правильно визначати тип контракту FIDIC
для конкретного проєкту.

Особливі умови повинні бути сформульовані чітко та однозначно

(«Золотий принцип 2»)

Якщо будь-яке положення видалено з Загальних умов, воно повинно

бути замінене і в Особливих умовах щодо того ж поняття, щоб не
залишити функції, обов’язки, права, відповідальність та розподіл
ризиків невизначеними чи будь-яким іншим чином порушити цілісність
Загальних умов.

Особливі умови не повинні змінювати баланс розподілу ризиків/винагород,

передбаченого Загальними умовами («Золотий принцип 3»)

Цей принцип тісно пов’язаний із Золотим принципом 1. Наприклад,

порушенням буде вважатися виключення відповідальності підрядника
за дії його субпідрядників або виключення обов’язку компенсації
підряднику за Червоною або Срібною книгою в разі затримки або
виникнення додаткових витрат при відмові замовника прийняти об’єкт у
встановлені строки.

7 FIDIC Golden Principles (2019) <https://fidic.org/books/fidic-golden-principles-2019>

15
 Усі строки, визначені для учасників контракту, повинні мати розумну
тривалість («Золотий принцип 4»)

Відповідно до контрактів FIDIC, кожен вказаний у Загальних умовах

строк є визначеним на підставі багаторічного досвіду та обґрунтованим
для конкретного питання. Навіть якщо Загальні умови дозволяють
змінювати строк в Особливих умовах, він не може бути непрактичним та
невиконуваним для сторони контракту, яка виконує зобов’язання.

Якщо не виникає конфлікту щодо застосованого права, усі спори повинні

бути передані досудовому органу – Раді із запобігання/врегулювання
спорів (англ. Dispute Avoidance/Adjudication Board) перед тим як перейти
до арбітражу («Золотий принцип 5»)

Цей принцип повинен відповідати застосовному праву, в іншому випадку

таке рішення неможливо буде виконати. У разі видалення відсилання
щодо передачі спору на розгляд Раді з врегулювання спорів Золотий
принцип 5 буде вважатися порушеним8.

8 The FIDIC Golden Principles, First Edition, 2019 <https://fidic.org/sites/default/files/_golden_principles_1_12.pdf>

16
IІ. Правове регулювання
та практика використання
контрактів FIDIC в Україні

Одним із фундаментальних принципів договірних відносин у цивільному праві

є принцип свободи договору, що полягає у вільному волевиявленні сторін на
вступ у договірні відносини, тим самим включаючи свободу самостійно обирати
контрагента, визначати структуру та зміст договору.
Контракти FIDIC визначають хід будівельного проєкту на основі взаємних прав та обов’язків
замовника як бенефіціара результату робіт, підрядника як їх виконавця за участі інженера
як адміністратора проєкту.

Однак самі по собі положення книги FIDIC – це не

самостійне джерело права, а лише міжнародні зразки
умов контрактів, які регулюють реалізацію будівельних
проєктів. У кожному конкретному випадку вони повинні
бути адаптовані до вимог, що випливають із обов’язкових
(імперативних) норм законодавства відповідної держави,
а також до характеристик кожного проєкту.

Контракти FIDIC можуть бути адаптовані до норм конкретної національної правової системи
за допомогою Особливої частини, де вносяться зміни до Загальних умов FIDIC. Загальні
та Особливі умови контрактів FIDIC разом складають невід’ємні частини однієї угоди,
які є обов’язковими для замовника та підрядника. Проте, як вже зазначалося, вони не
можуть порушувати обов’язкові (імперативні) норми національного законодавства. Тому,
наприклад, якщо є якісь невідповідності між нормами контракту FIDIC та імперативними
положеннями українського законодавства, останні, ймовірно, матимуть перевагу.
Сьогодні в Україні контракти FIDIC часто використовуються у проєктах, фінансованих
міжнародними фінансовими організаціями, такими як ЄБРР, ЄІБ та МБРР. Також контракти
FIDIC використовуються у деяких приватних проєктах (наприклад, пов’язаних із
будівництвом об’єктів альтернативної енергетики).
Основною перепоною на шляху до використання контрактів FIDIC в Україні для
інфраструктурних проєктів насамперед є недостатня популярність та незрозумілі
умови для українського замовника. Також відсутні деякі офіційні переклади книг FIDIC
на українську мову. Сьогодні наявні лише офіційні переклади Червоної, Срібної, Жовтої
книг 1999 року, Блакитно-зеленої книги 2016 року та Білої книги 2017 року. Окрім того,
слід подбати саме про якісний переклад книг FIDIC з огляду на специфічну термінологію,
яка не завжди зрозуміла для українського замовника, а також про належний зміст та
формулювання Особливих умов Контракту у всіх його мовних версіях. Беззаперечно,
використання контрактів FIDIC збільшить довіру до українського ринку з боку міжнародних
гравців будівельних проєктів.

17
 Основою для застосування контрактів FIDIC в Україні є п. 3 ст. 3 Цивільного кодексу України,
відповідно до якого загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору,
та п. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, згідно з яким при укладенні господарських
договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення,
коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не
суперечать законодавству.
Слід також мати на увазі п. 2 ст. 10 Цивільного кодексу, який передбачає, що в разі, якщо у
чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку,
містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства,
застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Таким чином, у разі, якщо договір, який заснований на

проформах FIDIC, укладається на виконання міжнародних
угод, у тому числі на фінансування проєктів будівництва
міжнародними фінансовими організаціями, можливе
навіть застосування Загальних умов контрактів FIDIC, що
не відповідають імперативним положенням законодавства
України.

Використання умов контрактів FIDIC в інших проєктах вимагає врахування імперативних

умов законодавства України, приклади яких зазначені нижче. При цьому з практичного
досвіду та з огляду на дискусійність цього питання, рекомендується уникнення включення
в контракт, який навіть укладений на виконання міжнародних договорів, положень, які
суперечать імперативним нормам українського права.
Також слід враховувати, що при реалізації проєктів будівництва за державні кошти
існують додаткові обмеження, у тому числі щодо процедури ціноутворення та звітування
підрядника (форми актів № КБ-2в – «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та
№ КБ-3 – «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати»).

Чинне українське законодавство, яке

5. стосується питання використання
контрактів FIDIC
Як зазначалося вище, відповідно до фундаментального принципу свободи договору, в
Україні контракти FIDIC чи інші форми договорів можуть використовуватися, якщо вони
прямо не заборонені законом або не суперечать імперативним нормам законодавства
України. Загалом законодавство України дозволяє застосовувати проформи FIDIC як
основу для формування договорів, направлених на реалізацію проєктів будівництва в
Україні.
Варто зазначити, що не завжди легко визначити, які саме норми законодавства є
імперативними. Найчастіше до категорії імперативних норм законодавства належать
питання, пов’язані з ліцензуванням, дозвільними процедурами, технічними регламентами
та стандартами. Окрім того, ключові міграційні та трудові питання, питання охорони
навколишнього середовища, безпеки та оподаткування також зазвичай є імперативними.
Цивільний та Господарський кодекси України є основними законами, які регулюють
питання будівництва в Україні. Окрім того, існують також інші закони та нормативно-
правові акти, які регулюють питання ліцензування, надання дозволів на будівництво,
введення в експлуатацію, розподілу ризиків тощо. Будівельні норми та правила в Україні
визначаються в державних будівельних нормах (ДБН) та державних стандартах (ДСТУ).
18
Варто зазначити, що сьогодні в Україні немає як таких обов’язкових стандартних форм
будівельних контрактів, а існують лише примірні, необов’язкові форми договорів.
Наприклад, 13 квітня 2020 року Наказом Мінрегіону затверджено примірні форми
договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних
послуг у будівництві. Зазначені примірні форми договорів застосовуються замовником
та інженерами з технічного нагляду і інженерами-консультантами у будівництві лише як
рекомендації під час укладення ними договорів на надання вказаних послуг.
Нижче наводимо ключові положення законодавства, які регулюють питання будівництва
в Україні та які мають бути взяті до уваги при складанні договорів, заснованих на умовах
контрактів FIDIC.
Окрім основного законодавства, зазначеного нижче, слід також брати до уваги деякі
закони та інші нормативно-правові акти, які визначають правові та організаційні засади
будівельної діяльності, у тому числі Закони України «Про архітектурну діяльність», «Про
регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері
містобудівної діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності» та інші,
Постанови Кабміну, такі як «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом
об’єктів», «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», «Про затвердження
Порядку затвердження проєктів будівництва і проведення їхньої експертизи та визнання
такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», «Про
реалізацію експериментального проєкту щодо запровадження першої черги Єдиної
державної електронної системи у сфері будівництва», накази Мінрегіону, як, наприклад,
«Про затвердження Порядку розроблення проєктної документації на будівництво об’єктів»
тощо.

Цивільний кодекс України

Основним законом, який регулює будівельні відносини в Україні, є Цивільний кодекс.
Глава 61 Цивільного кодексу детально регулює підрядні відносини між учасниками
будівництва, в тому числі визначаючи норми загального характеру, які застосовуються
до будь-яких підрядних відносин (побутовий, будівельний підряд, підряд на проєктні
та пошукові роботи). Нижче наводимо деякі приклади ключових положень Цивільного
кодексу, які мають бути взяті до уваги при складанні контрактів за формами FIDIC:

для виконання окремих видів робіт, якщо використання

встановлених законом, підрядник недоброякісного або непридатного
(субпідрядник) зобов’язаний матеріалу чи додержання вказівок
одержати спеціальний дозвіл (п. 3 ст. замовника загрожує життю та
837 ЦК); здоров’ю людей чи призводить
до порушення екологічних,
генеральний підрядник відповідає
санітарних правил, правил безпеки
перед субпідрядником за
людей та інших вимог, підрядник
невиконання або неналежне
зобов’язаний відмовитися від
виконання замовником своїх
договору підряду, маючи право на
обов’язків за договором підряду, а
відшкодування збитків (п. 2 ст. 848
перед замовником – за порушення
ЦК);
субпідрядником свого обов’язку.
При цьому Цивільним кодексом підрядник має право не
не забороняється передбачити в розпочинати роботу, а розпочату
договорі можливість пред’являти роботу зупинити, якщо замовник не
вимоги замовником до субпідрядника надав матеріалу, устаткування або
напряму та навпаки, хоча за річ, що підлягає переробці, і цим
замовчуванням така можливість створив неможливість виконання
законодавством не встановлена (п. 2 договору підрядником (п. 1 ст. 851
ст. 838 ЦК); ЦК);

19
 якщо замовник не сплатив роботи не звільняє його від
встановленої ціни роботи або відповідальності за недоліки, які
іншої суми, належної підрядникові виникли внаслідок умисних дій або
у зв’язку з виконанням договору бездіяльності підрядника (п. 4 ст.
підряду, підрядник має право 858 ЦК);
притримати результат роботи,
до вимог щодо неналежної якості
а також устаткування, залишок
роботи, виконаної за договором
невикористаного матеріалу та інше
підряду, застосовується позовна
майно замовника, що є у підрядника
давність в один рік, а щодо
(п. 1 ст. 856 ЦК);
будівель і споруд – три роки від
умова договору підряду про дня прийняття роботи замовником
звільнення підрядника від (п. 1 ст. 863 ЦК).
відповідальності за певні недоліки

Господарський кодекс України

Глава 33 Господарського кодексу України регулює підрядні відносини у капітальному
будівництві, які визначаються як «будівництво об’єктів виробничого та іншого
призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з
завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо,
які виконуються суб’єктами господарювання для інших суб’єктів або на їхнє замовлення».
Прикладами особливих положень Господарського кодексу, які не зазначаються в
Цивільному кодексі та які мають бути взяті до уваги при складанні договорів на основі
контрактів FIDIC, є:

визначені у п. 5 ст. 318 ГК умови договори підряду на капітальне

договору підряду на капітальне будівництво за участі іноземних
будівництво, які обов’язково мають суб’єктів господарювання
бути включені в такий договір; укладаються і виконуються
в порядку, передбаченому
замовник має право здійснювати
Господарським кодексом,
контроль і технічний нагляд за
міждержавними угодами, а також
відповідністю обсягу, вартості і
особливими умовами укладання
якості виконаних робіт проєктам
та виконання договорів підряду
і кошторисам. Він має право
в капітальному будівництві,
перевіряти хід і якість будівельних
затвердженими в порядку,
і монтажних робіт, а також якість
встановленому Кабінетом Міністрів
матеріалів, що використовуються (п.
України (п. 2 ст. 323 ГК).
1 ст. 320 ГК);
визначені у п. 3 ст. 322 особливі строки
позовної давності за договором
підряду на капітальне будівництво;

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду

в капітальному будівництві («Загальні умови договорів
підряду»)
Загальні умови договорів підряду, затверджені Постановою Кабінету Міністрів № 668 від
1 серпня 2005 року, відповідно до норм Цивільного кодексу України, визначають порядок
укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт із нового будівництва,
реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а
також комплексів і видів робіт, пов’язаних із капітальним будівництвом об’єктів. Загальні
умови договорів підряду також застосовуються щодо укладення та виконання договорів
підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

20
 Постанова КМУ № 668 зазначає: Загальні умови договорів підряду є
обов’язковими для врахування під час укладення та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування
робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Проте, як зазначалося вище, якщо у міжнародному договорі України, укладеному

в установленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені
цими Загальними умовами договорів підряду, застосовуються правила відповідного
міжнародного договору. Також відповідно до п. 120 Загальних умов договорів підряду,
під час укладання зовнішньоекономічних договорів підряду сторони мають право
використовувати міжнародні звичаї та рекомендації міжнародних організацій.

Деякими прикладами релевантих положень Загальних умов договорів підряду є:

п. 5, який визначає істотні умови заборона передачі некомплектної

договору підряду; проєктної документації, а також
проєктної документації, що не
зобов’язання замовника, встановлені в
відповідає регіональним і місцевим
п. 29 Загальних умов договорів підряду,
правилам забудови, державним
в тому числі щодо надання підряднику
будівельним нормам та іншим
будівельного майданчику, завдання
нормативним документам (п. 49
на проєктування, інших вихідних
Загальних умов договорів підряду);
даних, необхідних для розроблення
проєктної документації (якщо проєкт якщо будівництво здійснюється
розробляється підрядником), на території України, матеріали,
забезпечення здійснення технічного устаткування та роботи повинні
нагляду тощо; відповідати вимогам технічних
регламентів, процедурам
обов’язок замовника забезпечити
підтвердження відповідності та
авторський нагляд під час будівництва
придатності, прийнятим в Україні (п. 125
об’єктів (п. 78 Загальних умов договорів
Загальних умов договорів підряду).
підряду);
зобов’язання підрядника, встановлені в
п. 31 Загальних умов договорів підряду, в
тому числі щодо своєчасного усунення
недоліків робіт, допущених із його вини,
вжиття заходів до збереження майна,
відмови від прийняття матеріальних
ресурсів, що надаються замовником,
у разі виявлення їхньої невідповідності
вимогам нормативних документів та
проєктній документації тощо;

21
FIDIC в Румунії
В Румунії проформи FIDIC використовуються для державних закупівель (в
більшості проєктів будівництва доріг та мостів), але типові форми FIDIC також
підходять для домашнього використання, головним чином у тих галузях, де
немає типових форм контракту або там, де очікується сильна міжнародна
конкуренція.
Із 2000 по 2010 рік уряд Румунії працював над удосконаленням румунського
законодавства щодо рівня якості проєктування будівництва та його фінансової
підтримки. Основними проблемами, з якими стикалися румунські замовники
в галузі будівництва під час розробки проєкту, були: повільний процес
забезпечення належного доступу до будівельного майданчика; повільний
процес отримання дозволів через бюрократію та юридичні проблеми в
будівництві; обмеження та затримки оплати за виконану роботу, включно з
винагородою інженеру-консультанту.
У зв’язку з цим з метою забезпечення єдиного підходу у будівельній галузі
уряд Румунії у 2012 році імплементував умови контракту FIDIC у національне
законодавство, яке застосовується як національними, так і місцевими органами
влади щодо великих інфраструктурних проєктів.
Останні законодавчі зміни в Румунії відбулися на початку 2018 року, коли уряд
Румунії прийняв Рішення № GD № 1/2018, яким затверджено нові Загальні та
Особливі умови договору на виконання будівельних робіт, що фінансуються
державою. Таким чином, нове рішення замінило попереднє. Зокрема,
скасувало Директиву від 28 грудня 2010 року (яка прийняла застосування умов
контракту FIDIC), за допомогою якої, власне, уряд Румунії офіційно відхилив
обов’язкове використання стандартних форм контрактів FIDIC у будівельній
практиці країни. Однак, на думку румунських фахівців, нові типові контракти
містять положення Червоної та Жовтої книг FIDIC, адаптовані до румунського
законодавства, але не посилаються на FIDIC9.
Така законодавча імплементація в Румунії не характерна для інших країн
Центральної та Східної Європи. Слід зазначити, що всі згадані реформи,
здійснені урядом Румунії, були проведені в рамах одного з фінансових
інструментів ЄС, який використовується для допомоги країнам-претендентам
Центральної та Східної Європи для вступу до ЄС. Ми говоримо про
програму Phare (англ. Phare Programe) (Польща та Угорщина: допомога для
реструктуризації економік), яка була створена в 1989 році, спочатку лише для
Польщі та Угорщини, а зараз працює у десяти країнах Центральної та Східної
Європи. Перш за все, країни-претенденти на приєднання до ЄС отримують
підтримку у адаптації та прийнятті так званої «правової спадщини» ЄС та
підготовці до управління структурними фондами, тобто у сферах нарощування
потенціалу та інвестиційного фінансування10.

9 Румунія: Не ФІДІКОМ єдиним? <http://iceg.com.ua/rumuniya-ne-fidikom-yedinim/>

10 Kharaim Irina Vladimirovna, Foreign Experience Of The Public Policy Of Implementation Of The Institution Of
“Consulting Engineer” In Construction: Experience Of Romania, Poland And Hungary, 2018
6. Проєкти, що реалізуються в Україні за
умовами контрактів FIDIC

Останнім часом в Україні спостерігається тенденція до використання контрактів

FIDIC для цілей реалізації масштабних інфраструктурних проєктів, оскільки
контракти FIDIC містять зрозумілі та прозорі положення як для інвестора, так і
для замовника та підрядника.

Одним із перших проєктів, який В дорожній галузі контракти FIDIC також мають
був реалізований на умовах неабияку популярність. Укравтодор реалізував
Жовтої книги FIDIC 1999 року, стало низку проєктів на умовах та принципах FIDIC:
будівництво Бескидського тунелю.
Так, перший контракт FIDIC на реабілітацію
Будівництво тунелю тривало
автомобільної дороги М-06 загальною
близько 5 років та фінансувалося,
вартістю 75 мільйонів євро було підписано
в тому числі, за запозичені кошти
ще у 2000 році в рамах Першої Кредитної
ЄБРР. Хоча реалізація проєкту
Угоди між Україною та ЄБРР. Підрядником
завершилася успішно, в 2017
виступала компанія македонська компанія
році Інтербудмонтаж (Підрядник)
Granit.
подав позов проти Укрзалізниці
(Замовник) щодо компенсації Проєкт «Ремонт автомобільної дороги Київ-
близько 12 млн євро через Чоп» М-06 в рамах Другої Кредитної Угоди
непередбачуване погіршення між Україною та ЄБРР підписано у 2005
геологічних умов та невиконання році, сума кредиту ЄБРР 100 млн. євро.
замовником рішення інженера Підрядники – македонська компанія Granit
щодо компенсації. Верховний Суд та турецька Onur.
16 січня 2019 року задовольнив
Проєкт «Ремонт автомобільної дороги Київ-
позовні вимоги підрядника11.
Чоп» М-06 в рамах Третьої Кредитної Угоди
Проєкт днопоглиблення в між Україною та ЄБРР підписано у 2006 році,
морському порті «Південний», сума кредиту ЄБРР 200 млн. євро та в рамах
який був завершений у 2018 році, Фінансової угоди між Україною та ЄІБ на
реалізовувався з урахуванням суму 200 млн. євро. Підрядник – італійська
умов типових контрактів FIDIC. компанія Todini.
Підрядником проєкту була
Реабілітація ділянок автомобільної
китайська компанія China Harbour
дороги М-03 Київ – Харків – Довжанський.
Engineering company Ltd.
Вартість проєкту склала 450,0 млн дол.
Будівництво метрополітену в (Світовий банк), підрядником виступала
Дніпрі (проєкт «Завершення італійська компанія Todini, його реалізація
будівництва метрополітену в розпочалася в січні 2013 року, проте у 2016
м. Дніпропетровську», який році Укравтодор розірвав контракт з Todini
фінансується ЄБРР та ЄІБ), яке через невиконання робіт на об’єкті.
зараз триває, реалізується на
Наразі, китайська компанія Sinohydro
основі Жовтої книги FIDIC 1999
здійснює будівництво бетонної дороги в
року.
рамах проєкту реконструкції 22 км дороги
Проєкт «Продовження М-06 Київ — Чоп у Житомирській області.
метрополітену у м. Харкові» Проєкт фінансується за рахунок коштів
буде реалізовуватися на ЄБРР, а також ЄІБ. Вартість робіт становить
умовах контрактів FIDIC у рамах понад 42 млн євро.
кредитного договору з ЄБРР та
На умовах контрактів FIDIC також проведено
ЄІБ (наразі завершується відбір
реабілітацію ділянок автомобільних доріг
інженера).
М – 07 Київ – Ковель – Ягодин, М-01 Київ –
Кіпті та інших.

11 Постанова Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 910/7116/17 <http://reyestr.court.gov.ua/Review/79289508>

23
 7. Практичні особливості використання
контрактів FIDIC в Україні.
Роботи з контрактами FIDIC – це завжди значний обсяг документів. Типовий
контракт FIDIC складається із Загальних та Особливих умов, при цьому обсяг
Загальних умов часто становить близько 100 сторінок.
Як зазначалося вище, Особливі умови додатково змінюють або доповнюють Загальні
умови, часто враховуючи специфіку законодавства України. Зокрема, навіть контракт
на будівництво середнього масштабу зазвичай включає низку додатків, які можуть
налічувати понад 100 сторінок із тендерними, технічними та іншими документами. У
міру прогресування проєкту обсяг документації значно збільшується, доповнюючись
додатковими угодами між сторонами.
Управління такою кількістю документів вимагає спеціальних навичок та знань, а також
дисципліни в кореспонденції. Невиконання різних строків та інших вимог контракту FIDIC,
як правило, може призвести до додаткових витрат, затримки проєкту та в кінцевому
підсумку спричинити складні юридичні спори.
Часто будівельний проєкт вимагає коригування щодо строків чи витрат із ініціативи
будь-якої сторони. Контракти FIDIC детально регламентують порядок вирішення питань
продовження строків та отримання додаткових грошей підрядником або відшкодування
збитків замовником за затримку у виконанні робіт, визначаючи строки та порядок
пред’явлення відповідних претензій іншій стороні або інженеру. При цьому недотримання
порядку або строків, визначених договором, несе ризик втрати права на отримання
додаткового часу, грошей або відшкодування збитків у майбутньому.
Однак у разі, якщо замовник є державним або муніципальним підприємством, підряднику
необхідно взяти до уваги, що внесення будь-яких коригувань щодо строків чи витрат часто
є доволі складним процесом, навіть якщо існують об’єктивні підстави для таких корегувань
та інженер (за умови його участі в проєкті) підтримує відповідні запити підрядника.

Таким чином, для сторін договору, заснованому на контрактах FIDIC, важливо:

чітко структурувати контракти, особливо у випадку наявності декількох учасників будівельного

проєкту;

прописуючи умови контракту, зважати на імперативні норми українського законодавства;

якщо проєкт реалізується за бюджетні кошти, при складанні контрактів потрібно звертати
увагу на обов’язкові умови законодавства щодо ціноутворення та звітування;

звертати увагу на строки, прописані в контракті, зокрема: для оплати, надання програми,
надсилання претензій тощо та дотримуватися їх для мінімізації ризиків втрати своїх прав за
договором в майбутньому та виникнення спорів між сторонами;

детально прописувати положення щодо вирішення спорів;

документувати та зберігати всі деталі процесу будівництва.

24
IIІ. Статус інженера-
консультанта за контрактами
FIDIC та українським
законодавством

8. Інженер-консультант за формами
контрактів FIDIC
Роль інженера згідно з контрактами FIDIC

Однією з ключових фігур за деякими формами контрактів FIDIC, зокрема Жовтої

та Червоної книг, є інженер-консультант (визначений у контрактах як «інженер»
(англ. Engineer). Відповідно до Золотої та Срібної книг FIDIC, призначається
представник замовника (англ. Employer’s Representative), який на практиці
виконує роль інженера, хоча і з деякими обмеженнями.
Інженер має широкий спектр обов’язків, які визначають його вирішальну роль в управлінні
договорами будівництва. Зокрема, інженер виконує подвійну роль: з одного боку, він
допомагає замовнику адмініструвати контракт та реалізовувати проєкт, а з іншого –
виступає в якості третьої, нейтральної сторони між замовником та підрядником.
Роль інженера, однак, є дещо суперечливою та такою, що підлягає різному тлумаченню в
залежності від факторів та обставин, у тому числі спеціальних умов контракту, місцевого
законодавства та судової практики. З точки зору підрядника, інженер повинен бути
компетентним професіоналом, який діє незалежно від сторін та має широкі повноваження
приймати справедливі та своєчасні рішення. З точки зору ж замовника, інженер повинен
скоріше бути його представником та агентом, який управляє проєктом в інтересах
замовника та контролює діяльність підрядника.
За формами контрактів FIDIC 1999 року, а частково й контрактів 2017 року, інженер не
виступає в ролі повністю незалежної від сторін договору особи, яка приймає обов’язкові
для них рішення, а скоріше є представником або агентом замовника, який адмініструє
контракт12.
Це, однак, не означає, що інженер не повинен бути справедливим та неупередженим,
приймаючи рішення за контрактом. Питання неупередженості інженера в процесі
прийняття рішень підіймалося в багатьох судових справах, зокрема, в країнах загального
права. Наприклад, у справі Scheldebouw v St. James Homes13 у Високому суді Англії та
Уельсу (Технологічний і будівельний суд) суд визначив, що інженер, приймаючи рішення
за контрактом, хоча і не є незалежним від замовника, має:

12 Питання ролі інженера за контрактом як агента замовника також підіймалось в «справі Бескидського
тунелю» в українських судах, як описано в наступному розділі (див. Постанову Верховного Суду у справі №
910/7116/17 від 16 січня 2019 року).
13 Scheldebouw BV v St. James Homes (Grosvenor Dock) Ltd, [2006] EWHC 89 (TCC)

25
 «[…] юридичний обов’язок виконувати функцію прийняття
рішень незалежно, неупереджено, справедливо та чесно.
Іншими словами, він повинен використовувати свої
професійні вміння та найкращі зусилля, щоб приймати
правильні рішення, на відміну від рішень, які віддають
перевагу інтересам замовника».

Водночас, відповідно до контрактів FIDIC 2017 року, роль інженера дещо зміцнена.
Наприклад, відповідно до п. 3.2. Червоної книги FIDIC 2017 року, інженер повинен бути
призначений замовником в якості «кваліфікованого фахівця», який «вважається таким,
що діє від імені замовника». Водночас, виносячи рішення відповідно до п. 3.7, інженер
«не повинен вважатися таким, що діє від імені Замовника» та діяти «нейтрально між
Сторонами» та «повинен приймати справедливе рішення».
Окрім самого договору, положення інженера, як правило, в тій чи іншій мірі врегульовано
обов’язковими нормами законодавства відповідної країни. В Україні, як буде описано в
розділі нижче, сьогодні спостерігається тенденція до активного врегулювання інституту
інженера-консультанта в законодавчих та підзаконних актах.

Призначення інженера
Інженер – це особа, визначена замовником для виконання покладених на нього
обов’язків за договором. Таким чином, призначення інженера за загальним правилом
є обов’язком, який покладається на замовника. П. 1.1.2.4 Червоної та Жовтої книг FIDIC
1999 року передбачає, що інженер повинен бути не тільки «призначеним» замовником,
але й «визначеним в Додатку до Тендеру». Це забезпечує більшу визначеність та надає
можливість підряднику розглянути та оцінити компетенції, репутацію та неупередженість
призначеного інженера або інженерів до підписання договору.
Навіть якщо інженер не визначений в Додатку до Тендеру, важливо, щоб інженер був
призначений та приступив до роботи до того, як підрядник почне свої будівельні роботи,
тому що від його рішень (навіть на самому початку проєкту) залежить безперервний
хід будівельних робіт. Наприклад, відповідно до п. 8.3. Жовтої книги FIDIC, підрядник
повинен надати інженеру програму робіт протягом 28 днів з дня початку робіт (англ. –
Commencement of Works), без затвердження якої продовжувати роботи за договором
буде проблематично.
Загалом інженером може бути як фізична, так і юридична особа або консорціум
(об’єднання) кількох осіб. Так як інженер не є стороною договору на капітальне будівництво
з підрядником, замовник та інженер, як правило, підписують окремий договір про надання
консультаційних послуг (наприклад, за формою Білої книги FIDIC 2006 року).
Наразі в Україні, як буде зазначено в наступному розділі, прийнята примірна форма
договору між замовником та інженером-консультантом, умови якої є обов’язковими для
врахування при укладенні відповідних контрактів.

Обов’язки інженера
Хоча інженер і не є стороною основного договору між підрядником та замовником
(наприклад, Червона або Жовта книга FIDIC), обов’язки інженера визначаються, в тому
числі, умовами такого договору.
Обов’язки інженера, відповідно до Червоної та Жовтої книг FIDIC, можуть бути умовно
розділені на такі групи:

26
Таблиця 2. Розподіл обов’язків інженера

Приклади відповідних положень

Група обов’язків
загальних умов

п. 1.3 – комунікація;
Обов’язки щодо п. 1.5 – пріоритет документів (обов’язок роз’яснювати
комунікації будь-які двозначні трактування або невідповідності
в документах).

п. 1.9 – затримка в наданні креслень чи інструкцій;

п. 2.1 – надання доступу до будівельного майданчику;
п. 2.5 – претензії замовника;
п. 3.5 – рішення;
Погодження та
п. 8.4 – продовження часу на завершення;
винесення рішень
п. 8.8 – зупинення робіт;
за договором
п. 11.4 – неможливість усунення дефектів;
п. 15.3 – оцінка на дату розірвання [договору];
п. 19.4 – наслідки форс-мажору;
п. 20.1 – претензії підрядника.

п. 3.1 – обов’язки та повноваження інженера (забезпечення

кваліфікованим персоналом);
п. 3.2 – делегування інженера
Обов’язки щодо
п. 4.3 – представник підрядника (погоджувати кандидатуру
персоналу
представника підрядника)
п. 4.4 – субпідрядники (погоджувати кандидатури
субпідрядників).

п. 4.12 – непередбачувані геологічні умови;

Інспектування п. 7.3 – інспектування;
п. 7.4 – випробування.

п. 3.3 – інструкції;
п. 4.24 – копалини;
Надання
п. 7.5 – відхилення (обладнання, матеріалів тощо);
повідомлень та
п. 8.1 – початок робіт;
інструкцій
п. 8.3 – програма;
п. 13.3 – процедура змін (англ. Variation Procedure).

п. 5.3 – оплата номінованим субпідрядникам;

п. 7.4 – тестування (надання сертифікату щодо
затвердження проходження випробовування);
Сертифікування п. 10.1 – приймання робіт або секцій (надання сертифікату
про прийняття робіт).
п. 11.9 – сертифікат про виконання;
п. 14 – ціна договору та оплата.

27
 Хоча, відповідно до книг FIDIC, на інженера покладається низка чітко визначених обов’язків,
в тому числі зазначених вище, в більшості випадків проформами не передбачається, як
саме інженер повинен виконувати такі обов’язки.
Зокрема, відповідно до умов Червоної та Жовтої книг FIDIC 1999 року, на відміну від
попередніх редакцій, на інженера не покладається обов’язок діяти незалежно або
неупереджено (звичайно, якщо інше не передбачено в спеціальних умовах). Водночас
інженер повинен виносити «справедливі рішення» (п. 3.5. Червоної та Жовтої книг FIDIC
1999 року) та «справедливо визначати» розмір сертифікату про оплату (п.14.6 та п. 14.13
Червоної та Жовтої книг FIDIC 1999 року). Як було зазначено вище, що стосується оновлених
книг FIDIC 2017 року, обов’язки інженера є дещо розширеними.

Наслідки порушення обов’язків інженера

Для підрядника інженер – це третя сторона, яка діє або від імені замовника, або у деяких
випадках неупереджено для вирішення питань між сторонами основного договору.
Відповідно, замовник як сторона, яка призначає інженера, за основним договором в
деяких випадках відповідає за порушення обов’язків інженером перед підрядником. Слід
також зазначити, що між підрядником та інженером не виникає договірних відносин,
що робить проблематичним не тільки вирішення спору між підрядником та інженером
напряму (за винятком деяких випадків, наприклад, щодо завдання недоговірної шкоди),
але й залучення інженера у спір між підрядником та замовником у якості співпозивача або
співвідповідача, чи навіть третьої сторони.
Проблема відносин інженера та підрядника розглядалися в деяких іноземних судових
справах. Наприклад, у справі Pacific Associates Inc. v Baxter14, суд вирішив, що інженер не
має обов’язку (англ. duty of care) перед підрядником, працюючи у замовника для нагляду
за будівельними роботами. Рішення cуду в першій інстанції, а пізніше – й апеляційного
суду ґрунтувалося на аналізі питання наближеності сторін для встановлення наявності
обов’язку інженера перед підрядником. Серед факторів, які суд врахував при прийнятті
свого рішення, були:
недостатня наближеність між сторонами для встановлення наявності обов’язку
інженера перед підрядником;
між замовником та інженером існували договірні відносини;
між інженером та підрядником не було прямих договірних відносин; та
підрядник міг оскаржити дії інженера, подавши позов проти замовника. Подібний
висновок також міститься і у справі Leon Engineering & Construction Co Ltd v KA DUK
Investment Co Ltd15.
В український судовій практиці, однак, випадків подання позову підрядником напряму
проти інженера до цього часу публічно невідомі.

Функції та повноваження інженера за формами контрактів

FIDIC
Відповідно до Червоної або Жовтої книги FIDIC, інженер може мати ті повноваження,
які зазначені в або випливають з умов контракту. Інженер, однак, не має повноважень
змінювати умови основного договору.

14 (1988) 44 BLR 33.

15 (1989) 47 BLR 139.

28
Основні функції інженера, які за формами контрактів FIDIC можуть бути розділені на такі
категорії:

Погодження проєктної Оцінка (англ. valuation) і надання

документації сертифікатів (англ. certification)

Адміністрування, Надання погоджень та

включаючи видання здійснення нагляду
інструкцій (англ.
instructions) та внесення Винесення рішень (англ.
змін (англ. variations) determinations)

Повноваження інженера можуть бути як розширені, так і обмежені замовником у

спеціальних умовах договору. Обмеження може виражатися, наприклад, в обов’язковому
погоджені деяких рішень інженера замовником. Слід зазначити, що, як правило, інженер,
який працює на приватного замовника, має більш широкі повноваження, у порівнянні з
інженером, який працює на державного або муніципального замовника. Це, серед іншого,
пов’язано з більш жорстким регулюванням діяльності державних та муніципальних
органів, у тому числі, щодо розпорядження бюджетними коштами.
Зокрема, найчастіше на практиці погодження замовника вимагається стосовно:
винесення інструкцій щодо будь-яких змін (англ. – variations) інженером;
винесення рішення щодо надання додаткових коштів підряднику;
винесення рішення щодо продовження строку завершення робіт підрядником;
надання інструкцій щодо зупинення робіт;
надання згоди на залучення субпідрядників тощо.
Передбачення таких винятків у спеціальних умовах контракту в деяких випадках може
не відповідати, однак, суті форм контрактів FIDIC, коли в разі таких змін деформується
система розподілу повноважень та ризиків, що може призвести до конфліктних ситуацій.
Загалом замовнику не рекомендується накладати додаткові обмеження на повноваження
інженера (не передбачені договором), за винятком випадків, коли такі обмеження
погоджені з підрядником. Щодо розширення повноважень інженера, то, як правило, таке
розширення може відбуватися за умови, що повноваження інженера не перевищують
повноваження замовника згідно з договором.
У проформах контрактів FIDIC також передбачене положення, направлене на захист
інтересів підрядника, відповідно до якого, коли інженер виконує певну дію, яка вимагає
попереднього погодження замовника, вважається, що замовник надав таке схвалення.
Тому підрядник може дотримуватися інструкцій інженера (наданих відповідно до п.
3.3 Червоної або Жовтої книги FIDIC), не досліджуючи, чи насправді інженер отримав
погодження замовника, навіть якщо договором передбачене таке погодження, а будь-
яке питання щодо перевищення повноважень буде вирішуватися між замовником та
інженером.

Рішення інженера
За проформами контрактів FIDIC (Червона та Жовта книги 1999 року), інженер зобов’язаний
погоджувати або виносити рішення (п. 3.5) щодо вимог підрядника (п. 20.1) та замовника
(п. 2.5).

29
 Якщо договором передбачено винесення інженером рішення щодо будь-якого питання,
інженер повинен:
проконсультуватися з кожною стороною для досягнення згоди;
якщо згоди досягти не вдається, прийняти справедливе рішення;
врахувати всі відповідні обставини;
діяти відповідно до умов договору; та
повідомляти сторони про угоду чи рішення з відповідним детальним обґрунтуванням.
Слід зазначити, що жодна зі стандартних форм договорів FIDIC не передбачає, що рішення
інженера завжди є фінальним та обов’язковим, тобто таким, що має бути виконаним,
навіть якщо одна зі сторін згодом не погоджується на це. У Жовтій та Червоній книгах
FIDIC 1999 року рішення інженера, однак, є передумовою для розгляду питання Радою з
врегулювання спорів.
Українським законодавством питання винесення обов’язкових рішень інженером сьогодні
не врегульовано.

9. Правове регулювання діяльності

інженера-консультанта в Україні

Передісторія

В Україні історично на законодавчому рівні закріплено декілька професій, які пов’язані з

інжиніринговою діяльністю та створенням об’єктів архітектури. Серед таких професій:

Архітектор Інженер-проєктувальник

Інженер технічного нагляду Експерт у будівництві

Зокрема, перелік видів робіт та послуг виконавців, пов’язаних зі створенням об’єктів

архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію, затверджений
постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 554.
Що стосується інженера-консультанта, декілька років тому його діяльність взагалі не
була врегульована нормами українського законодавства, а повноваження, функції та
відповідальність інженера-консультанта визначалися суто за домовленістю сторін.

Зазначимо, що на відміну від вищезазначених гравців

будівельного ринку, роль інженера-консультанта у
проєкті не зводиться до надання одноразових послуг
замовнику. Навпаки, у розумінні умов FIDIC, інженер-
консультант є повноправною фігурою у будівництві, яка
найчастіше залучена у проєкт із самого його початку до
кінця.

30
На практиці деякі замовники вже деякий час залучали інженерів-консультантів
до великих будівельних проєктів, особливо тих, що фінансуються міжнародними
фінансовими інституціями. Найчастіше такими інженерами-консультантами є великі
іноземні інжинірингові та консалтингові компаній. Серед таких проєктів – реконструкція
Бескидського тунелю, будівництво метра в Дніпрі та будівництво деяких доріг державного
значення.
Відповідно до контрактів FIDIC, інженер-консультант – це особа, призначена замовником
для виконання обов’язків, передбачених контрактом. Таким чином, обов’язки,
повноваження та функції інженера-консультанта за своєю правовою природою є
договірними, а не регуляторними чи адміністративними, тобто їхній зміст визначається
угодою сторін. Протягом останніх років в Україні, однак, спостерігається тенденція до
врегулювання інституту інженера-консультанта в законодавстві, що дещо йде в розріз з
умовами контрактів FIDIC.

Загальне регулювання діяльності інженера-консультанта в Україні

Сьогодні законодавство, хоча і дещо фрагментовано, а іноді навіть суперечливо, регулює,

серед іншого, наступні питання, пов’язані з діяльністю інженерів-консультантів в Україні:
Визначення інженера-консультанта;
Роль інженера-консультанта за контрактом;
Вимоги до професії інженера-консультанта;
Визначення вартості послуг інженера-консультанта;
Порядок атестації інженера-консультанта;
Права, обов’язки та повноваження інженера-консультанта.
У 2017 році наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-
комунального господарства України від 08 серпня 2017 року № 192 в Довідник
кваліфікаційних характеристик професій було додано професію «інженер-консультант
(будівництво)» та визначено його основні завдання, обов’язки, вимоги до рівня знань та
кваліфікаційні вимоги.
Також у 2017 році був прийнятий Наказ Міністерства соціальної політики України № 1050 від
23 червня 2017 року «Про затвердження Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових
або мобільних будівельних майданчиках» («Наказ про охорону праці»), яким вперше було
надано визначення інженера-консультанта в Україні:

Керівник будівництва (інженер-консультант у будівництві) –

фізична особа з кваліфікаційним рівнем, підтвердженим
третьою стороною, або юридична особа (інжинірингова
компанія, яка має у своєму складі фахівців із кваліфікаційним
рівнем, підтвердженим третьою стороною), яка в межах
повноважень, делегованих замовником, здійснює
керівництво реалізацією проєкту, надає замовнику
консультації щодо вибору оптимальних шляхів його
реалізації, приймає від його імені відповідні рішення або
виконує інші функції.

Наказом про охорону праці визначаються деякі можливі функції інженера-консультанта

(в разі його залучення та наділення його такими функціями замовником), який фігурує в
наказі як керівник будівництва, включаючи призначення координаторів із питань охорони
праці, складання плану з охорони праці будівельного майданчика, організація управління
з охорони праці на будівельному майданчику тощо.

31
 Пізніше наказом Національного органу стандартизації від 16 квітня 2018 року № 102 були
прийняті Зміни № 2 до ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», якими
врегульовано питання включення вартості послуг інженера-консультанта у кошторисний
розрахунок у будівництві. Зокрема, цими змінами встановлено, що сукупна вартість
послуг інженера-консультанта (суб’єкта господарювання) і утримання служби замовника
(включаючи кошти на здійснення технічного нагляду), не повинна перевищувати 5,50 % від
вартості будівельних робіт, з яких 3 % — кошти на надання послуг інженера-консультанта.

Суттєвим кроком вперед стало прийняття Закону України

від 17 жовтня 2019 року № 199-IX «Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо удосконалення
порядку надання адміністративних послуг у сфері
будівництва та створення Єдиної державної електронної
системи у сфері будівництва» («Закон № 199-IX»), яким
було внесено зміни в низку профільних законодавчих актів
щодо інженера-консультанта.

Зокрема, Законом № 199-IX передбачено можливість покладення обов’язку щодо

здійснення технічного нагляду на інженера-консультанта з визначенням у договорі
підряду його повноважень (Закон України «Про архітектурну діяльність»).
Крім того, Законом № 199-IX надано ще одне визначення інженера-консультанта в Законі
України «Про регулювання містобудівної діяльності»:

Інженер-консультант – фахівець із кваліфікаційним

рівнем, підтвердженим органом із сертифікації персоналу,
акредитованим у відповідній сфері згідно з законом, та/
або суб’єкт господарювання, що має у своєму складі таких
фахівців та здійснює управління проєктом, забезпечує
організаційне і консультаційне супроводження комплексу
робіт, пов’язаних зі створенням об’єкта архітектури,
приймає від імені замовника відповідні рішення та виконує
інші функції, визначені договором.

На виконання вищезгаданого Закону зараз також прийнята примірна форма договору

з інженером-консультантом, затверджена наказом Міністерства розвитку громад та
територій України від 13 квітня 2020 року № 89 «Про затвердження примірних форм
договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних
послуг у будівництві». Зазначимо, що ця форма є примірною, а отже її вимоги не є
обов’язковими для застосування при укладенні договорів із інженером-консультантом.
Цікавим є бачення судів щодо ролі інженера-консультанта за контрактом. Наприклад, у справі
Бескидського тунелю, яка на даний момент є єдиною справою за контрактом FIDIC (Жовта
книга 1999 року), яка розглядалася в касаційному порядку, Верховний Суд зазначив, що:

[…] правовідносини між Залізницею (замовником за Договором) і

Інженером (третьою особою в даній справі) є правовідносинами
представництва і обґрунтовано кваліфікували відповідні відносини
як представництво, яким у силу статей 237, 239 ЦК України
представник зобов’язаний або має право вчинити правочин від
імені сторони, яку він представляє, і висновок Інженера, що
виконував свої повноваження за Договором стосовно компенсації
додаткових витрат Товариства, ґрунтується на умовах Договору та
згідно з цими ж умовами є обов’язковими для Залізниці.

32
Таким чином, сьогодні в Україні існує судова практика, відповідно до якої інженер є
представником замовника, а не самостійним учасником будівельного процесу. Такий
висновок може, однак, змінитися в процесі подальшого розвитку та удосконалення
відповідного законодавства.

Інженер-консультант і будівництво доріг в Україні

Особливий розвиток інститут інженера-консультанта набув в Україні, власне, у сфері

дорожнього господарства.
Ще у 2016 році Уряд прийняв Постанову від 28 грудня 2016 року № 1065 «Про затвердження
вимог щодо проведення контролю якості робіт з нового будівництва, реконструкції та
капітального ремонту автомобільних доріг загального користування» («Постанова № 1065»),
запровадивши інженера-консультанта в ринок дорожнього будівництва. У 2017 році, після
того як Постанова № 1065 була розкритикована за неповне та суперечливе регулювання
залучення інженера-консультанта в дорожні будівельні проєкти, вона була змінена
відповідно до Постанови Кабінета Міністрів України № 846 від 08 листопада 2017 року.
Сьогодні Постанова № 1065 залишається чинною. Ця Постанова також містить визначення
інженера-консультанта, яке докорінно відрізняється від визначення наведеного в Законі
№ 199-IX:

Інженер-консультант – суб’єкт господарювання, який

надає дорожні консультаційні послуги з урахуванням умов,
визначених у контрактах міжнародної федерації інженерів-
консультантів FIDIC, або із залученням спеціалістів,
що мають виданий відповідно до законодавства
кваліфікаційний сертифікат для здійснення технічного
нагляду за будівництвом автомобільних доріг загального
користування.

Постанова № 1065 регулює питання контролю якості робіт із нового будівництва,

реконструкції та капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, а
саме передбачає можливість залучення інженера-консультанта до такого контролю.
Права та обов’язки інженера-консультанта, визначені у Постанові № 1065, є обов’язковими,
але порядок врегулювання взаємовідносин між замовником, підрядником та інженером-
консультантом Постанова залишає за договорами, які укладаються між замовником та
підрядником і замовником та інженером-консультантом. Причому договір між замовником
та інженером-консультантом має укладатися за результатами тендера на закупівлю
дорожніх консультаційних послуг, проведеного відповідно до вимог Закону України «Про
публічні закупівлі».
Цікавою вимогою Постанови № 1065 є обов’язковість відповідності кваліфікаційним
вимогам до професій працівників для здійснення технічного нагляду в Україні спеціалістів
інженера-консультанта. Таким чином, іноземний інженер-консультант, який планує
залучатися до проєкту будівництва доріг в Україні, незалежно від кваліфікації своїх
постійних спеціалістів, має забезпечити наявність у своєму штаті інженерів технічного
нагляду, атестованих в Україні.
У 2020 році Постановою Кабінету Міністрів України від 5 лютого 2020 року № 192
«Про реалізацію експериментального проєкту з проведення капітального ремонту
автомобільних доріг загального користування» було запроваджено експеримент зі
скасування необхідності отримувати дозволи на початок капітального будівництва доріг.
Зокрема, цією постановою передбачається, що підрядник зможе приступити до виконання
робіт без дозволу на будівництво у разі залучення інженера-консультанта, а також за умови
укладення до початку виконання договорів страхування будівельних робіт на період їх
виконання та гарантійного строку якості робіт.
33
 IV. Ролі учасників
будівельного процесу згідно
з контрактами FIDIC

10. Розподіл відповідальності та ризиків

за різними формами контрактів FIDIC

Розподіл відповідальності та ризиків між замовником та підрядником – один

із ключових аспектів договірних відносин у сфері будівництва. Звісно, у теорії
кожна сторона бажає перекласти якомога більше відповідальності та ризиків
на іншу сторону, тим самим убезпечивши себе у разі будь-яких проблем. Проте
оскільки ризики та відповідальність можуть суттєво вплинути на фінансові
умови співпраці, на практиці виникає потреба збалансовано їх розподілити між
сторонами.
Контракти FIDIC спрямовані саме на такий збалансований розподіл ризиків та
відповідальності в залежності від особливостей проєкту. У зв’язку з цим у контрактах
FIDIC 2017 року одним із «золотих» принципів зазначено принцип про незмінність
запропонованих у таких контрактах підходів до їхнього розподілу. У контрактах FIDIC
1999 року подібного принципу не зазначено, проте варто не відступати від передбачених
у таких контрактах положень щодо відповідальності та ризиків.
В основі розподілу ризиків та відповідальності у контрактах FIDIC лежить покладення
відповідальності за ризики на ту сторону, яка має кращі можливості для того, щоб
передбачити відповідну проблему і «впоратися» з нею. Виняток становить Срібна книга,
яка покладає більше відповідальності та ризиків на підрядника, адже по суті контракти
на основі Срібної книги є контрактами на будівництво «під ключ», а тому підрядник має
забезпечити повний процес будівництва та передати замовнику збудований об’єкт.
Отже, якщо за певні обставини, які негативно впливають на виконання договору,
відповідальною стороною є замовник, то підрядник може отримати додатковий строк для
завершення робіт або додаткові кошти для виконання своїх обов’язків. Водночас якщо
відповідальним за конкретні ризики є підрядник, на замовника зазвичай не покладається
обов’язок надати йому додатковий строк або кошти на завершення робіт, а тому підрядник
у такому разі має забезпечити вчасне завершення будівництва, покриваючи додаткові
витрати за свій рахунок.
У загальних рисах основні аспекти розподілу ризиків та відповідальності можна зобразити
на прикладі Червоної та Жовтої книг FIDIC 1999 року таким чином:

34
Таблиця 3. Розподіл ризиків та відповідальності між сторонами

Ризики Відповідальність

Замовник Підрядник

У разі виникнення винятково

несприятливих кліматичних та
природніх умов, замовник за
загальним правилом має надати
підряднику додатковий строк на
Особливо завершення робіт, а підрядник
відповідно нестиме збитки.
несприятливі
кліматичні умови та У випадку виникнення
природні катастрофи непередбачуваних природніх явищ
(ст. 4.12, 4.24, 8.4, (наприклад, тайфунів) замовник
17.3-17.4, 19.1, 19.24) має надати підряднику додатковий
строк на завершення робіт, а також
Природні компенсувати збитки.
ризики
На противагу, згідно зі Срібною
книгою, ці ризики покладаються на
підрядника.

Замовник має за загальним

правилом надати підряднику
Непередбачувані додатковий час на виконання робіт,
геологічні умови а також компенсувати збитки.
(ст. 4.12)
Варто відзначити, що відповідно
до Срібної книги, ці ризики несе
підрядник.

У більшості випадків замовник має

надати підряднику додатковий
строк на завершення робіт, а
також компенсувати збитки, окрім
упущеної вигоди.

Однак окремі ризики, пов’язані

Політичні та соціальні ризики
безпосередньо з процесом
(ст. 17.2, 17.3, 19) виконання робіт (наприклад,
крадіжка будівельних матеріалів на
будмайданчику), належать до сфери
відповідальності підрядника, а тому
він не отримує додатковий строк на
завершення робіт або відповідну
компенсацію.

Ризик інфляції розподілений між

підрядником та замовником.

У разі непередбачуваної нестачі

Економічні ризики (ст. 8.4, 13.8) обладнання, матеріалів, працівників
замовник має надати підряднику
додатковий строк на завершення
робіт.

Замовник має надати підряднику

Юридичні ризики (зміна додатковий строк на завершення
законодавства) (ст. 13.7) робіт, а також компенсувати
відповідні збитки.

35
 До сфери відповідальності
замовника за загальним правилом
належать як ризики, пов’язані з
поведінкою самого замовника, так і
з поведінкою незалежного інженера
(запізніле надання будівельного
майданчика підряднику,
неповідомлення про окремі
фінансові домовленості на запит
підрядника, затримка платежів,
необґрунтоване відкликання
дозволів чи сертифікатів, дефекти
проєктних креслень (якщо вони
мають бути здійснені замовником
чи визначеними ним особами),
надання недостовірних даних,
порушення строків надання
окремих документів тощо). У
Ризики внаслідок певних дій
такому разі підрядник має право в
(різні статті) залежності від ризику на додатковий
строк на завершення робіт та/або
компенсацію.

До сфери відповідальності
підрядника за загальним правилом
належать в основному ризики,
пов’язані з організацією роботи
(трудові травми та нещасні
випадки на будівництві, створення
незручності від робіт для
громадськості, пошкодження у
процесі перевезення вантажів,
дефекти у матеріалах та
технічному процесі будівництва
тощо). У цьому разі за
загальним правилом підрядник
є відповідальним за збитки та
не отримує додатковий строк на
завершення робіт.

Такі ризики стосуються лише

Ризики, пов’язані з результатами
випробувань після завершення
будівництва (ст. 12.4)
Жовтої книги та покладаються на
підрядника. Однак, якщо замовник
спричинятиме необґрунтовані
затримки, він повинен компенсувати
відповідні збитки підряднику.

У контрактах FIDIC 2017 року було збережено загальний підхід контрактів FIDIC 1999 року,
проте є окремі зміни. Зокрема, передбачено відповідальність підрядника за проведення
навчання для працівників замовника з метою забезпечити достатній рівень їхніх знань і
навичок щодо експлуатації об’єкта будівництва. Також відповідно до Червоної та Жовтої
книг 1999 року, зазначені вище збитки підрядника, які має компенсувати замовник, у
більшості випадків включають і втрачений підрядником прибуток без обмеження його
розміру. Однак у Червоній та Жовтій книгах FIDIC 2017 року такий розмір за загальним
правилом обмежений 5 % від прибутку, якщо інший розмір не буде передбачено у
контракті.
Що стосується форс-мажору, то у контрактах FIDIC 1999 року цьому приділено розділ 19.
Так, у ст. 19.1 зазначається, що форс-мажор – це «виняткова подія чи обставина (а), що
перебуває поза контролем Сторони; (б) яку така Сторона не могла обґрунтовано
передбачити перед укладенням Контракту; (в) яку Сторона не могла розумно
уникнути або подолати та (г), яка істотною мірою не стосується Сторони». При
цьому усі зазначені критерії є кумулятивними, тобто мають виконуватися одночасно.

36
У такому разі сторони можуть не виконувати свої обов’язки, якщо вони повідомлять
іншу сторону про настання форс-мажорних обставин протягом 14 днів з моменту їх
виявлення, а також здійснять заходи для мінімізації шкоди. При цьому підрядник може на
підставі рішення інженера отримати додатковий строк на завершення робіт та отримати
компенсацію (окрім Срібної книги). Крім того, у випадку довгострокової (понад 84 дні
безперервно або понад 140 днів сукупно) зупинки виконання робіт через форс-мажор є
можливість розірвати контракт.
Контракти FIDIC 2017 року не вживають термін «форс-мажор», однак містять положення
щодо «виняткових обставин» у розділі 18. По суті, регулювання питання «виняткових
обставин» відповідає регулюванню форс-мажору у контрактах FIDIC 1999 року, проте є
певні відмінності. Зокрема, додано обов’язок повідомляти іншу сторону про триваючий
характер виняткових обставин кожні 28 днів до моменту їхнього зникнення. Також у ст.
8.2 додано новий обов’язок щодо повідомлення іншої сторони про будь-які потенційні
проблеми з виконанням контракту, навіть якщо вони ще не досягли рівня виняткових
обставин.
Відповідність обставин конкретної ситуації критеріям для застосування форс-
мажорних положень контрактів та слідування передбаченій процедурі для
їхнього застосування є ключовими факторами для успішного звільнення від
відповідальності за неможливість виконання зобов’язання. При цьому навіть
якщо обидві сторони погоджуються, що зобов’язання не має виконуватися
протягом певного часу через певні обставини, це не означає, що згодом цього
буде достатньо для доведення факту форс-мажору (виключних обставин) у
суді або арбітражі.
Наприклад, у нещодавній справі щодо будівництва мосту у Південній Африці сторони
домовилися призупинити будівництво через місцеві протести. Згодом підрядник вирішив
розірвати контракт, обґрунтовуючи це довготривалим форс-мажором (понад 84 дні). Проте
суд вирішив, що не було доведено існування форс-мажору, незважаючи на те, що через
протести сторони були змушені призупинити будівельні роботи16. Цей висновок може бути
важливим у ситуаціях, пов’язаних із карантинними та іншими обмежувальними заходами,
пов’язаними з коронавірусом COVID-19. Якщо сторони погоджуються призупинити
будівництво через труднощі, наприклад, із наданням підряднику доступу до будівельного
майданчика, отриманням дозволів, це автоматично не означає, що згодом у разі спору
цього буде достатньо для застосування форс-мажорних положень контрактів FIDIC.
Варто зазначити, що низка питань щодо ризиків та відповідальності не врегульовані у
контрактах FIDIC. Такі питання мають вирішуватися на підставі застосовного національного
права. Для того щоб зменшити обсяг неврегульованих питань, у контрактах FIDIC 2017
року додано нові аспекти відповідальності. Наприклад, в той час як Червона та Жовта
книги FIDIC 1999 року не торкаються питання відповідальності за латентні дефекти,
Червона та Жовта книги FIDIC 2017 року чітко встановлюють, що за загальним правилом
підрядник несе відповідальність за такі дефекти впродовж 2 років після спливу строку для
повідомлення про дефекти. Також у контрактах FIDIC 1999 року не врегульовано правові
наслідки у ситуаціях, коли за певні обставини відповідальними є одночасно замовник
і підрядник. На противагу цьому, у контрактах FIDIC 2017 року звертається увага на те,
що наслідки таких ситуацій мають бути врегульовані в Особливих умовах відповідних
контрактів.
Важливо зазначити, що для реалізації окремих положень щодо відповідальності та ризиків
передбачена спеціальна процедура, дотримання якої є обов’язковим. Так, наприклад, у
разі виникнення ризиків, за які відповідальний замовник і які впливають на виконання
робіт (наприклад, неможливість виконання робіт через землетрус), підрядник повинен
одразу, але не пізніше ніж через 14 днів після виникнення таких обставин, повідомити
замовника про це. У разі недотримання такої процедури замовник не отримує право на
додатковий строк на завершення робіт або компенсацію збитків.

16 Joint Venture Between Aveng (Africa) Pty Ltd and Strabag International GmbH v South African National Roads
Agency Soc Ltd and Another (8331/19) [2019] ZAGPPHC 97; [2019] 3 All SA 186 (GP) (22 березня 2019)

37
 Окремо варто розглянути питання страхування ризиків. Так, відповідно до книг FIDIC
передбачається, що за можливості усі ризики, які підлягають страхуванню, мають бути
застраховані. На практиці підрядник застраховує:
ризики, пов’язані з об’єктом будівництва до моменту закінчення будівництва,
матеріали, які використовуються у процесі будівництва,
тимчасові будівельні конструкції,
ескізи, якщо їхнє виготовлення належить до сфери обов’язків підрядника,
орендоване обладнання тощо.
Більшість решти ризиків, які можуть бути застраховані, підлягають страхуванню
замовником. В окремих випадках підрядник і замовник можуть домовитися про
застосування т. зв. політики «повного страхування відповідальності підрядником» (англ.
Contractors All Risk Insurance, чи CAR). Застосування такої політики зазвичай діє до моменту
здачі об’єкта замовнику, проте за домовленістю її дію може бути продовжено і на перший
етап експлуатації об’єкту, під час якого підрядник несе відповідальність за виявлені
недоліки.
Проте, незважаючи на свою назву, CAR політика не покриває усіх можливих ризиків,
пов’язаних із діяльністю підрядника в рамах будівельного проєкту, а тому у кожному
окремому випадку потрібно аналізувати, що має бути застраховано. Зокрема, CAR
страхування не покриває шкоду об’єктам, які вже існували на будівельному майданчику, і
їхнє будівництво не охоплюється контрактом17.

Роль інженера у проєкті. Рішення

11. інженера (англ. determinations) та їхнє
значення. Практичні проблеми
Участь інженера у проєктах передбачена як у Червоній і у Жовтій книгах
1999 року, так і у версіях зазначених книг 2017 року. Роль інженера у
проєкті має два основні напрями. По-перше, часто інженер виконує
функції, які по своїй суті спрямовані на захист інтересів замовника у
проєкті. Тобто, у таких випадках інженер фактично контролює процес
будівництва на користь замовника.
По-друге, при укладенні контракту сторони погоджуються, що інженер буде приймати
низку рішень та виконувати низку функцій, які необхідні для реалізації проєкту. Тому у
таких випадках інженер буде наділеним значним обсягом повноважень.
У зв’язку із зазначеними особливостями, до інженера та його діяльності висуваються
певні вимоги. Як Жовта, так і Червона книги 1999 року у статті 3 передбачають вимогу до
інженера у вигляді обов’язку мати штат кваліфікованих працівників та інших професіоналів,
які мають достатню компетенцію для виконання функцій, передбачених у контракті. Крім
того, є вимога щодо незалежності діяльності інженера. Тобто, незважаючи на зв’язок
інженера з замовником, інженер має враховувати усі обставини конкретної ситуації та
вчиняти справедливо по відношенню як до замовника, так і до підрядника.
У більшості випадків інженер діє самостійно, не узгоджуючи свої рішення та дії з
замовником. Прикладом таких дій та рішень є повноваження інженера, передбачені у
статтях 3.1 та 13.1 Червоної та Жовтої книг 1999 року, щодо видачі підряднику вказівок щодо
процесу реалізації проєкту. Важливо зазначити, що такі вказівки не можуть стосуватися
припинення роботи інших учасників. Проте на практиці замовники часто обмежують

17 Sun Alliance (Bahamas) Limited and another (Appellants) v Scandi Enterprises Limited (Respondent) (Bahamas)
[2017] UKPC 10, 8 травня 2017.

38
такі повноваження інженера, передбачаючи в Особливих умовах контракту обов’язок
інженера погодити будь-які вказівки з замовником.
У контактах FIDIC також передбачено низку випадків, коли інженер зобов’язаний отримувати
погодження замовника перед прийняттям певних рішень, а саме: перед видачею акту
прийому-передачі (ст. 10.1 Червоної та Жовтої книг 1999 року), перед видачею сертифікату
про виконання (ст. 11.9 Червоної та Жовтої книг 1999 року), перед видачею вказівок щодо
процесу реалізації проєкту, що може призвести до збільшення погодженої ціни контракту
(ст. 13.1 Червоної та Жовтої книг) тощо.
Найважливішим аспектом діяльності інженера є можливість приймати обов’язкові для
сторін контракту рішення (англ. determinations). Такі рішення можуть стосуватися значного
переліку питань: Червона та Жовта книги 1999 року містять понад 20 випадків, коли інженер
має прийняти певне рішення. Такими випадками є, зокрема, рішення щодо доступу до
будівельного майданчика (ст. 2.1), претензії замовника (ст. 2.5), наслідки зупинення робіт
(ст. 8.9), претензії підрядника (ст. 20.1) тощо. При цьому важливо зазначити, що рішення
інженера не можуть стосуватися зміни умов контракту або припинення зобов’язань будь-
якої сторони контракту.
Як зазначено вище, у Червоній та Жовтій книгах 1999 року передбачено окремі
статті та відповідно процедури для розгляду інженером вимог замовника та
вимог підрядника. Так, у першому випадку, відповідно до статті 2.5, замовник
має підготувати претензію і відправити її підряднику, а інженер повинен
в порядку, передбаченому у ст. 3.5, допомогти сторонам досягти згоди
щодо вимог замовника або прийняти справедливе рішення щодо претензії,
враховуючи усі обставини справи.
Для вимог підрядника застосовується інша процедура, яка деталізована у статтях 3.5 та 20.1.
Так, підрядник має протягом 28 днів із дня, як він дізнався або міг дізнатися про підстави
для своєї вимоги, повідомити інженера про підстави для своєї вимоги. Далі, протягом 42
днів із дня, коли підрядник дізнався або міг дізнатися про підстави для своєї вимоги, він
має подати інженеру свою позовну вимогу проти замовника. Після отримання позовної
вимоги підрядника інженер повинен провести переговори зі сторонами контракту з метою
досягнення спільної згоди. Якщо ж згода не буде досягнута, протягом 42 днів із моменту
отримання позовної вимоги підрядника інженер має прийняти справедливе рішення.

Схема 2. Схема прийняття інженером рішень щодо вимог підрядника

(Червона та Жовта книги 1999 року)

28 42 42 –
днів дні дні

Виконання
Направлення Направлення повної Рішення інженера рішення або його
претензії інженеру претензії інженеру щодо претензії оскарження до Ради
з вирішення спорів

У Червоній та Жовтій книгах 2017 року процедура прийняття рішень інженером

відрізняється. Суттєвою відмінністю нових редакцій контрактів є те, що у них у ст. 20.2
передбачена єдина процедура прийняття інженером рішень щодо вимог замовника та
підрядника. Так, відповідно до ст. 3.7 інженер повинен протягом 42 днів із дня отримання
вимоги сторони провести консультації з обома сторонами спільно та/або окремо,
заохочуючи сторони до досягнення згоди. Якщо ж згоди не досягнуто, після цього інженеру
надається ще 42 дні, щоб прийняти відповідне рішення. Якщо рішення не прийнято у
вказаний строк, то вважається, що інженер відмовив у задоволенні вимоги, а позовна
заява може бути передана на розгляд до Ради із запобігання/врегулювання спорів.

39
 Рішення інженера є обов’язковим для сторін, якщо воно не переглянуте у
передбаченому контрактом порядку для вирішення спорів. Якщо ж сторона не
погоджується з ним, за Червоною та Жовтою книгами 1999 року така сторона
може звернутися до Ради з врегулювання спорів або у деяких випадках
напряму до суду або арбітражу. Відповідно до Червоної та Жовтої книг 2017
року, сторони мають 28 днів, щоб подати повідомлення про незадоволення з
рішенням інженера, що дасть підстави для подальшого оскарження рішення у
Раді із запобігання/врегулювання спорів.

Схема 3. Схема прийняття інженером рішень щодо вимог підрядника

(Червона та Жовта книги 2017 року)

28 42 28
днів дні днів

Рішення стає обов’язковим або

Направлення
Погодження чи подається повідомлення про
претензії іншій
рішення інженера незадоволення та оскаржується в
стороні та інженеру
Раді з вирішення спорів

У разі проблем із виконанням

Направлення повної претензії - 84
обов’язкового рішення –
дні або іншого погодженого строку
звернення в арбітраж

Щодо обов’язковості рішення інженера варто відзначити, що на практиці

така обов’язковість не означає, що його можна у примусовому порядку
виконати. У Червоній та Жовтій книгах 1999 року не прописано вирішення
для цього питання. Це означає, що у разі, якщо інша сторона не виконує
обов’язкове рішення інженера, потрібно звертатися до Ради з врегулювання
спорів. Натомість у Червоній та Жовтій книгах 2017 року прямо передбачено
право звернутися безпосередньо до арбітражу для примусового виконання
обов’язкового рішення інженера за прискореною процедурою.

12. Права та обов’язки замовника та

підрядника
Характерною рисою прав та обов’язків замовника та підрядника у будівельних
контрактах є те, що вони мають дворівневу структуру: права та обов’язки, які
передбачені застосованим національним правом, і права та обов’язки, які
передбачені безпосередньо у контракті FIDIC.
Права підрядника в основному кореспондують обов’язкам замовника і
навпаки. Тому далі буде детально розглянуто саме їхні обов’язки.
Згрупувати основні обов’язки замовника на основі Червоної та Жовтої книг
1999 року можна таким чином:

40
Таблиця 4. Основні обов’язки замовника на основі Червоної та Жовтої книг
1999 року
Група обов’язків
Фінансові обов’язки
Обов’язки щодо надання
доступу до будівельного
майданчика
Обов’язки щодо призначення
інженера
Обов’язки щодо сприяння
Обов’язки щодо компенсації у
разі втручання
Інші обов’язки
Опис обов’язків
Замовник зобов’язаний вчасно сплачувати
підряднику необхідні платежі (ст. 14, 60). Протягом
28 днів із моменту отримання запиту підрядника
замовник повинен надати запевнення щодо того,
що він зробив необхідні дії для того, щоб вчасно
виконати свої фінансові зобов’язання (ст. 2.4).
Ціна контракту може коригуватися відповідно
до передбачених у контракті умов. При цьому у
випадку застосування Срібної книги внесення
таких коригувань має більш винятковий характер,
адже передбачається єдиний платіж (англ.
lump sum). Одним із випадків коригування ціни
контакту на підставі вказівок інженера в окремих
випадках (ст. 13.5).
Порядок здійснення виплат має бути
врегульований у контракті.
Замовник зобов’язаний надати підряднику право
володіння та доступу до будівельного майданчика
в передбачені контрактом строки або, якщо
строки не передбачені, – на період, коли
підряднику потрібен такий доступ відповідно
до календарного плану робіт. Право на доступ
також поширюється на інші об’єкти, якщо це
передбачено у контракті.
Якщо ж замовник затримує процес надання
доступу, підрядник може підготувати відповідну
претензію та отримати компенсацію та/або
додатковий строк на завершення робіт (ст. 2.1).
Замовник має призначити інженера, який за
загальним правилом виступає від його імені
(ст. 3.1). При укладенні договору з інженером
замовник повинен приділити увагу межам
повноважень інженера і прописати відповідні
обмеження за необхідності.
Замовник зобов’язаний сприяти підряднику у
низці питань, зокрема, щодо надання дозволів,
ліцензій, погоджень (ст. 2.2), а також надання
необхідної інформації (ст. 4.10). Крім цього, у
контрактах міститься низка конкретних вказівок,
коли замовник повинен погодити певні дії,
вчинити певні дії або повідомити підрядника
щодо певних обставин (наприклад, ст. 3, 10.1, 10.3,
26, 30.3 тощо).
Також замовник має сприяти мінімізації затримок
зі свого боку та з боку свого персоналу, а в
протилежному випадку – надати підряднику
додатковий строк на завершення робіт (ст. 8.4).
У випадках, передбачених контрактом, замовник
повинен компенсувати витрати підрядника, а
інколи – також його втрачений дохід (наприклад,
ст. 2.1, 7.4, 8.4, 44.1). Це безпосередньо випливає
з розподілу ризиків між підрядником та
замовником.
У контракті на замовника може бути покладено
низку інших обов’язків, наприклад, щодо надання
матеріалів та обладнання, персоналу тощо.
41
 Основні обов’язки підрядника на прикладі Червоної та Жовтої книг 1999 року можна
таким чином:

Таблиця 5. Основні обов’язки підрядника на основі Червоної та Жовтої книг

1999 року

Група обов’язків Опис обов’язків

Виконання робіт – основна функція підрядника, при

Обов’язки щодо якості
виконання робіт
цьому якість виконаних робіт є їхньою ключовою
характеристикою.
Цей обов’язок також включає у себе виготовлення
та надання матеріалів, якщо це передбачено
контрактом.
Вважається, що якість робіт має оцінюватися
з урахуванням вимог контракту, застосовного
національного законодавства, а також існуючих
практик. Якщо якість робіт не відповідає таким
вимогам, підрядник зобов’язаний усунути дефекти
(ст. 4.1). Важливо зазначити, що контракти FIDIC
не містять визначення «дефекту», а тому таке
визначення необхідно шукати у застосовному
національному законодавстві.
При цьому замовнику надаються повноваження для
контролю за якістю виконуваних підрядником робіт.
Зокрема, замовник має право безперешкодного
доступу до будівельного майданчика, право
проводити тестування, інспекції як об’єктів, так
і матеріалів (ст. 7.3), надавати інструкції щодо
виправлення виявлених дефектів (ст. 11.1, 11.2, 11.4).
Інженер також має повноваження щодо контролю
якості (ст. 7.4-7.6).

Підрядник повинен завершити виконання робіт

Обов’язки щодо строків
виконання робіт
щодо усього об’єкта або окремої його секції у
передбачений контрактом час для такого об’єкта
або секції (ст. 8.2). Для того щоб уникнути проблем
із тлумаченням цього обов’язку, важливо чітко
визначати строки виконання робіт із вказівкою на
конкретну дату.
На підрядника покладається обов’язок подати
деталізований план-програму, у якому буде чітко
прописаний порядок, у якому підрядник планує
виконувати роботи, часові проміжки для виконання
робіт, строки для проведення інспекцій та
перевірок (ст. 8.3). При цьому відповідно до Срібної
книги, такий план не має бути дуже деталізованим,
адже у будь-якому разі на підрядника покладається
більше відповідальності за проєкт.
Якщо ж підрядник відхиляється від плану-програми,
то інженер має дати йому вказівки щодо виконання
робіт та перегляду плану-програми, а замовник
отримує право на компенсацію витрат (ст. 8.6) та
право розірвати контракт (ст. 15.2).
У разі, якщо внаслідок якоїсь події відбувається
затримка у виконанні робіт, строк на виконання
робіт можливо продовжити (ст. 8.4).

Підрядник зобов’язаний надати матеріали,

Обов’язки щодо надання будівельну документацію, тимчасові та постійні
матеріалів, документації, послуги тощо, якщо це передбачено у контракті та
обладнання, працівників необхідно для процесу виконання робіт та усунення
дефектів, за які відповідальний підрядник (ст. 4.1).

У контракті можуть передбачатися й інші

Інші обов’язки обов’язки підрядника, зокрема, щодо отримання
забезпечення виконання контракту (ст. 4.2).

42
Окремо варто звернути увагу на розподілення обов’язків щодо проєктування. Так,
відповідно до Жовтої та Срібної книг, на замовника покладається обов’язок підготувати
вимоги до проєктування, а на підрядника – вимоги щодо розробки проєкту з урахуванням
таких вимог. У разі застосування Червоної книги розробку проєкту має здійснювати
замовник.
Однак до питання проєктування варто підходити більш широко, адже у процесі виконання
робіт підрядник має приймати ряд рішень, які принаймні частково передбачають
проєктування. Для цього навіть у випадку покладення обов’язку проєктування на замовника,
відповідно до Червоної книги, також передбачається обов’язок підрядника здійснювати
проєктування «до тої міри, яка вимагається контрактом». Це вбачається, зокрема, з того,
що замовник має виконувати роботи з правильним застосуванням матеріалів та методів
(ст. 7.1).

43
 V. Претензії та врегулювання
спорів відповідно до
контрактів FIDIC

З огляду на складність проєктів у сфері будівництва, між сторонами контрактів FIDIC доволі
часто виникають спори як щодо технічних, так і щодо нетехнічних аспектів виконання
контракту. При цьому навіть чітко прописаний та збалансований контракт інколи не може
запобігти цьому. Саме тому контракти FIDIC передбачають доволі складну чотирьохрівневу
систему вирішення спорів:
Арбітраж
Мирне врегулювання
Рада з вирішення спорів (Рада із запобігання/врегулювання спорів)
Претензії

При укладенні контракту сторони можуть змінити зазначену систему вирішення спорів.
Проте у такому разі варто детально проаналізувати весь контракт і внести відповідні
зміни, адже положення про врегулювання спорів так чи інакше пов’язані з більшістю
статей контракту, а тому механічне видалення однієї з ланок системи вирішення спорів
призведе до дисбалансу та патових ситуацій. Сторони не завжди приділяють достатньо
уваги цьому, адже на момент укладення контракту зазвичай здається, що проблем із
обраним контрагентом не буде.
Контракти FIDIC спрямовані на врегулювання спорів між замовником та підрядником. Ці
спори передусім пов’язані з продовженням строку для виконання робіт, збільшенням
бюджету проєкту, питаннями якості робіт і гарантійних зобов’язань, нарахуванням
штрафних санкцій та компенсацією збитків. Водночас у процесі будівництва можуть
виникнути спори і з іншими задіяними особами, які не є сторонами контракту. Зокрема,
проблематичним є вирішення спорів між незалежним інженером та підрядником, адже їх
не пов’язують договірні відносини (див. Розділ III).
Нижче проаналізовано кожну ланку системи вирішення спорів на підставі контрактів FIDIC
із точки зору самих контрактів, практики їхнього застосування та українського права.

Процедура пред’явлення претензій відповідно

13. до положень контрактів FIDIC версії 1999 та
2017 років
Характерною особливістю контрактів FIDIC є акцент на мирному вирішенні спорів. Тому,
за логікою FIDIC, пред’явлення претензії (англ. claim) ще не означає існування спору як
такого. Претензії може розглянути незалежний інженер, так би мовити, «у робочому
порядку», без звернення до судових або арбітражних органів. У такому разі претензія
не переросте у справжній спір (англ. dispute). Процедура подачі та розгляду претензій
може здаватися додатковим етапом, який лише затягне процес вирішення спору. Проте
на практиці цей етап часто дозволяє досягти компромісу й уникнути довготривалих
арбітражних та судових процесів.

44
 Відповідно до контрактів FIDIC 1999 року, як деталізовано у Розділі IV (2),
встановлено окремі порядки подачі та розгляду претензій замовника та
підрядника. Замовник має керуватися положеннями статей 2.5 та 3.5, згідно з
якими у разі виникнення проблем із підрядником замовник подає незалежному
інженеру претензію. Після цього незалежний інженер проводить переговори
з обома сторонами і сприяє досягненню компромісу між ними, а за потреби –
виносить рішення.
Процедура для розгляду претензій підрядника більш регламентована:
підрядник має протягом 28 днів із моменту виникнення підстави для претензії
відправити коротку претензію, а далі протягом 42 днів подати повну претензію.
Після цього незалежний інженер протягом наступних 42 днів має провести
переговори зі сторонами, проаналізувати ситуацію та винести рішення.
Контракти FIDIC 2017 року слідують іншому принципу і передбачають єдиний механізм
подачі претензій для замовника та підрядника. Так, відповідно до ст. 20.2, сторона має
не пізніше ніж через 28 днів із моменту отримання інформації про підстави для претензії
надіслати іншій стороні повідомлення про претензію. Важливо підкреслити, що пропуск
такого строку призводить до втрати права заявляти відповідні вимоги в майбутньому.
Наступним кроком є відправлення повної детальної претензії протягом 84 днів
із моменту отримання інформації про підстави для претензії або протягом
іншого погодженого сторонами строку. Далі у справу вступає незалежний
інженер, який має 42 дні з дня отримання вимоги сторони, щоб провести
консультації з обома сторонами спільно та/або окремо, заохочуючи їх до
досягнення згоди. Якщо ж згоди не досягнуто, після цього інженеру надається
ще 42 дні, щоб прийняти відповідне рішення.
Описаний вище порядок пред’явлення претензії стосується лише вимог щодо оплати та
продовження строків для завершення робіт. Для будь-яких інших вимог, як передбачено ст.
20.1, необхідно лише якомога швидше з моменту, коли сторона дізналася про підстави для
своїх вимог, повідомити іншій стороні про це, після чого може бути залучений незалежний
інженер для сприяння у вирішенні спору.
Передбачені строки для пред’явлення претензій та розгляду претензій є частиною
збалансованого розподілу ризиків. Основне призначення таких строків – вчасне вирішення
спірних моментів та запобігання їхньому накопиченню наприкінці будівельного проєкту.
Варто зазначити, що рішення незалежного інженера, прийняте в результаті розгляду
претензії, не можна виконати у примусовому порядку. Очікується, що сторони будуть
виконувати їх добровільно задля забезпечення нормального процесу будівництва.
Якщо ж сторони не погоджуються з таким рішенням, вони можуть звернутися до Ради з
врегулювання спорів (або Ради із запобігання/врегулювання спорів у разі застосування
книг FIDIC 2017 року) та до арбітражу за процедурою, описаною нижче.

45
 Схема 4. Вирішення спорів згідно з контрактами FIDIC 1999 року

Направлення претензії інженеру протягом 28 днів

Направлення повної претензії інженеру

протягом 42 днів

Рішення інженера щодо претензії протягом 42 днів

Погодження сторін

Створення Ради з врегулювання спорів. Рішення

Ради протягом 84 днів

Неоспорене рішення Ради стає Повідомлення про незадоволеність

обов’язковим після 28 днів рішенням Ради протягом 28 днів

Спроби мирного врегулювання спору протягом

56 днів (необов’язково)

Арбітраж починаючи з 56 дня після повідомлення

про незадоволенність рішенням Ради

Обов’язкове рішення арбітражу

Схема 5. Вирішення спорів згідно з контрактами FIDIC 2017 року

Направлення претензії інженеру протягом 28 днів

При відмові в прийняті первинна

відповідь інженера протягом 14 днів

Направлення повної претензії

інженеру протягом 84 днів

Погодження чи рішення інженера щодо претензії

протягом 42 днів

Неоспорене рішення інженера Повідомлення про незадоволеність

стає обов’язковим після 28 днів рішенням інженера протягом 28 днів

Створення Ради з запобігання/врегулювання

спорів. Рішення Ради протягом 84 днів

Неоспорене рішення Ради стає Повідомлення про незадоволеність

обов’язковим після 28 днів рішенням Ради протягом 28 днів

Спроби мирного врегулювання спору протягом

28 днів (необов’язково)

Арбітраж починаючи з 28 дня після повідомлення

про незадоволенність рішенням Ради

Обов’язкове рішення арбітражу

46
 Рада з врегулювання спорів (DAB) та Рада із
14. запобігання/врегулювання спорів (DAAB) та
перспективи їхнього функціонування в Україні
Контракти FIDIC 1999 року

До 1999 року у контрактах FIDIC передбачалася обов’язкова сила рішень

незалежного інженера. Його рішення можна було оскаржити лише в
арбітражі (суді). Проте у контрактах FIDIC 1999 року було введено ще одну
ланку для вирішення спорів між учасниками будівельного процесу – Раду з
врегулювання спорів. Ця зміна була спрямована на уникнення масштабних та
довготривалих арбітражних і судових спорів, адже вона дозволяє замовнику
та підряднику переглянути рішення незалежного інженера або ж розглянути
претензії, які не були ним вирішені.
Як показує практика, ця ланка вирішення спорів ефективна. У багатьох випадках вона
суттєво скорочує кількість арбітражних та судових спорів. Наприклад, у багатомільйонному
проєкті з будівництва гідроелектростанції Ertan у Китаї до Ради з врегулювання спорів було
передано понад 40 спорів, жоден з яких не пішов далі в арбітраж18. В іншому крупному
проєкті щодо будівництва дамби в Африці Рада з врегулювання спорів вирішила 12 спорів,
і лише 1 із них був у подальшому розглянутий в арбітражі, який підтвердив позицію Ради.
а) Створення Ради з врегулювання спорів
Порядок створення та функціонування Ради з врегулювання спорів різниться залежно від
конкретного контракту FIDIC.
Так, Червоною книгою FIDIC 1999 року передбачено створення Ради з
врегулювання спорів, яка має функціонувати на постійній основі. За
загальним правилом, сторони мають її створити впродовж 28 днів із дати
початку проєкту. Функціонування такої Ради на постійній основі означає, що
сторони можуть оперативно звернутися до неї.
Крім того, відповідно до Червоної книги FIDIC 1999 року, Рада з врегулювання спорів, окрім
вирішення спорів, має й інші повноваження. Зокрема, вона повинна постійно моніторити
процес будівництва. Для цього її члени мають регулярно відвідувати будівельний
майданчик, щоб бути в курсі всіх аспектів процесу будівництва. Це має на меті запобігати
спорам, адже під час кожного візиту на будівельний майданчик члени такої Ради дізнаються,
чи є якісь суперечності або потенційні проблеми, які ще не досягли рівня спору як такого,
та допомагають їх завчасно владнати.
Жовта та Срібна книги FIDIC 1999 року слідують іншій моделі вирішення спорів. Так, Рада з
врегулювання спорів, за цими книгами, не функціонує на постійній основі, а створюється
протягом 28 днів після того, як одна зі сторін повідомляє іншій про бажання передати спір
на вирішення до такої Ради. Для цього сторони мають погодити особовий склад Ради. За
загальним правилом, Рада з врегулювання спорів складається з 3 осіб, як це передбачено
ст. 20.2. Проте для невеликих проєктів зазвичай обирають 1 особу.
Як за Червоною, так і за Жовтою та Срібною книгами FIDIC, сторони мають передбачити
в Особливих умовах, хто призначатиме членів Ради з врегулювання спорів за відсутності
спільної згоди сторін щодо цього. У такому разі відповідний орган або особа прийме
рішення, яке стане остаточним та обов’язковим до виконання. Функції щодо призначення
членів Ради з врегулювання спорів може виконувати, зокрема, FIDIC або локальні асоціації,
які об’єднують незалежних інженерів.
Щойно склад Ради з врегулювання спорів обрано, замовник та підрядник мають укласти

18 Reed Smith, ‘To DA(A)B, or not to DA(A)B … (Part One)’ (26 листопада 2019) <https://www.reedsmith.com/en/
perspectives/2019/11/to-daab-or-not-to-daab-part-one>.

47
 трьохсторонній договір з кожним членом Ради, проєкт якого міститься у книгах FIDIC
(англ. Dispute Adjudication Agreement). Таким чином, члени Ради уповноважуються
вирішувати передані на їхній розгляд спори. Проблематичним аспектом є те, що у
контрактах FIDIC не закладений механізм дій у разі, якщо одна зі сторін відмовляється
підписати такий договір, тим самим унеможливлюючи початок робити відповідної Ради.
За загальним правилом, для Ради з врегулювання спорів, яка діє на постійній основі,
вартість послуг членів Ради з врегулювання спорів включає поденну оплату, покриття
витрат, податки, щомісячні платежі (англ. retainer fee). Відповідальними за оплату інвойсів
рівною мірою є як замовник, так і підрядник, проте на практиці інвойси виставляються
саме підряднику, який, у свою чергу, включає 50 % від суми до загальної суми витрат, яку
має йому компенсувати замовник. Членам Ради з врегулювання спорів, яка створюється
для вирішення окремих спорів (ad hoc), необхідно оплатити аванс поденної оплати та
аванс витрат. При цьому Рада з врегулювання спорів не зобов’язана виносити рішення,
якщо відповідна оплата не здійснена.
На практиці дуже часто трапляються випадки, коли замовник видаляє положення про
формування Ради з врегулювання спорів із проєкту контракту. Причиною може бути
небажання мати додаткову ланку для вирішення спорів через неможливість примусового
виконання рішення такої Ради або ж через побоювання щодо високої вартості послуг
членів таких рад тощо. В результаті може бути порушена загальна ідея вирішення спорів
відповідно до контрактів FIDIC, якщо ретельно не проаналізувати контракт і не внести
необхідні уточнення.
Варто зауважити, що в окремих випадках передбачення у контракті
можливості звернення до Ради з врегулювання спорів є обов’язковим.
Зокрема, цього вимагають міжнародні банки, такі як ЄБРР, ЄІБ та МБРР, для
проєктів, які отримують фінансування від них. Зокрема, Світовий банк ще з
2005 року має положення про Ради з врегулювання спорів у своїй стандартній
документації для проєктів.
Крім того, Золотий принцип № 5 до контрактів FIDIC встановлює, що: «Якщо не виникає
конфлікту щодо застосованого права, усі спори повинні бути передані досудовому
органу – Раді із запобігання/врегулювання спорів перед тим, як перейти до арбітражу».
Тобто, незважаючи на те, що сторони вільні змінювати положення свого контракту FIDIC,
не варто прибирати Раду із запобігання/врегулювання спорів або Раду з врегулювання
спорів (залежно від застосовного контракту) як ланку у механізмі вирішення спорів.
Якщо ж Рада з врегулювання спорів не була створена через будь-яку причину, тоді контракти
FIDIC надають можливість звертатися напряму до арбітражу (або суду) відповідно до ст.
20.8 контрактів. Перелік можливих причин для цього необмежений, проте їх необхідно
гарно обґрунтувати. Інакше арбітраж або суд можуть відмовити у розгляді справи, адже
за загальним правилом, у разі, якщо сторона не звертається до Ради з врегулювання
спорів, коли таке звернення передбачене контрактом, арбітраж/суд можуть вважати спір
передчасним.
Деякі сторони зловживають своїми правами, перешкоджаючи створенню Ради з
врегулювання спорів, а потім, якщо інша сторона звертається до арбітражу або суду,
заявляють юрисдикційні заперечення з посиланням на обов’язковість звернення до Ради з
врегулювання спорів. Так, у спорі між румунською державною компанією та французькою
компанією, Верховний Федеральний Суд Швейцарії вирішив, що оскільки замовник сприяв
неможливості створення Ради з врегулювання спорів, його аргумент щодо порушення
контрактної вимоги про обов’язковий розгляд спорів такою радою був відхилений19.
Проте варто зазначити, що у разі застосування Жовтої та Срібної книг 1999 року (які не
передбачають постійного функціонування Ради з врегулювання спорів) сторони мають
протягом 28 днів спільно призначити склад Ради з врегулювання спорів. Отже з цього
можна зробити висновок, що лише після спільних спроб призначити склад такої Ради з

19 Рішення від 7 липня 2014 у справі 4A_124/2014, <http://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/

files/7%20juillet%202014%204A%20124%202014.pdf>.

48
урахуванням положень ст. 20.2 та 20.3 зацікавлена сторона може напряму звернутися до
арбітражу (або суду) на підставі ст. 20.8 контракту20.
б) Порядок прийняття рішень Радою з врегулювання спорів, їхні наслідки
Процедура вирішення спору Радою з врегулювання спорів за контрактами FIDIC 1999
року виглядає таким чином. Відповідно до ст. 20. 4 контрактів, сторона подає до Ради
відповідну заяву, надсилаючи її копії іншій стороні та незалежному інженеру. Спочатку
Рада з врегулювання спорів перевіряє, чи має компетенцію розглядати конкретний спір.
Оскільки повноваження Ради випливають із конкретного контракту, Рада має перевірити,
чи стосується спір саме цього контракту.
Може виникнути низка компетенційних та юрисдикційних аспектів. Зокрема, якщо було
порушено процедуру обрання членів Ради з вирішення спорів, вона не матиме юрисдикції
вирішувати спори. Прийняття рішення Радою за відсутності юрисдикції призведе до
проблем із його виконанням.
Контактами FIDIC не передбачено, як саме Рада з врегулювання спорів має розглядати
спори. Вважається, що мають застосовуватися загальноприйняті процедури, що включає
ознайомлення Радою з усіма релевантними матеріалами, опитування свідків тощо. При
цьому основну роль щодо організаційних аспектів функціонування Ради з врегулювання
спорів відіграє її голова, який структурує та координує роботу інших членів відповідної
Ради. Звісно, сторони можуть домовитися про застосування конкретних процедурних
правил, які будуть використовуватися Радою з врегулювання спорів.
За загальним правилом, протягом 84 днів із моменту отримання заяви Рада з врегулювання
спорів повинна розглянути вимоги заявника та винести обґрунтоване рішення, яке стає
обов’язковим для сторін, якщо воно не було оскаржене протягом 28 днів до арбітражу,
як описано нижче.
Рішення Ради з врегулювання спорів важко виконати на практиці, адже зазвичай національне
право, включаючи українське право, не передбачає можливості примусового виконання
рішень такої Ради. Тому часто є потреба підтвердити рішення Ради з врегулювання
спорів в арбітражі. Водночас арбітражні трибунали в більшості випадків здійснюють
повний перегляд рішення по суті, тим самим зменшуючи значення рішення Ради. Однак
інколи арбітри все ж таки вирішують підтвердити рішення, не аналізуючи його по суті.
Наприклад, у справі Perseco одноособовий арбітр фактично затвердив рішення Ради з
врегулювання спорів без здійснення нового аналізу справи. Сінгапурський апеляційний
суд підтвердив, що арбітр мав право так вчинити, адже рішення Ради з врегулювання
спорів було обов’язковим до виконання21.
Схема 6. Схема прийняття рішень Радою з врегулювання спорів (контракти
FIDIC 1999 року)

Створення Винесення Повідомлення

28 Ради (Жовта та 84 рішення 28 про незгоду/
набуття рішенням
днів Срібна книги) дні Радою днів
обов’язкової сили

Контракти FIDIC 2017 року

а) Створення Ради із запобігання/врегулювання спорів
Усі контракти FIDIC 2017 року відтворюють ідею Червоної книги FIDIC 1999 року і
передбачають створення постійного органу – Ради із запобігання/врегулювання спорів
(«DAAB»). Строк, у який має бути створено цей орган, прописується у контракті. Якщо ж
сторони не передбачили його, така Рада має бути створена впродовж 28 днів із моменту
укладення контракту, що зазначено у ст. 21.1.
20 ‘The FIDIC Contracts Guide’ (2000) <http://rockwelleng.com/blog/downloads/fidic/fidic_contracts_guide.pdf>, ст. 317.
21 Огляд рішення у справі PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation – <http://arbitrationblog.
kluwerarbitration.com/2015/06/15/another-unsuccessful-challenge-to-the-finality-of-interim-arbitral-awards-in-singapore-
and-enforcing-dab-decisions-on-international-projects-under-fidic/?doing_wp_cron=1596208139.0062429904937744140625>.
49
 Перейменування Ради з врегулювання спорів на Раду із запобігання/врегулювання спорів
перемістило акцент із вирішення спорів на їхнє запобігання. Відповідно, у контрактах FIDIC
2017 року окремо передбачена функція запобігання спорів. Для виконання цієї функції
Рада із запобігання/врегулювання спорів може здійснювати неформалізовану процедуру
консультування сторін у разі виникнення суперечностей. У такому разі Рада буде виступати
фактично як медіатор, тому що не виноситиме рішення, а залишатиме прийняття рішення
сторонам.
б) Порядок прийняття рішень Радою з врегулювання спорів, їхні наслідки
Згідно з контрактами FIDIC 2017 року, Рада із запобігання/врегулювання спорів виконує,
як і Рада з врегулювання спорів за контрактами FIDIC 1999 року, функції щодо винесення
обов’язкових рішень, якщо ініційована процедура вирішення спорів, що передбачено у
ст. 21.
За загальним правилом, Рада із запобігання/врегулювання спорів має винести
обґрунтоване рішення впродовж 84 днів із моменту отримання заяви від сторони. При
цьому якщо оскаржується рішення незалежного інженера, заява до Ради із запобігання/
врегулювання спорів має бути подана протягом 42 днів із претензії щодо рішення
незалежного інженера.
У випадку невдоволення рішенням Ради із запобігання/врегулювання спорів сторона
може протягом 28 днів із моменту винесення такого рішення подати претензію щодо
нього. Після цього сторона може звернутися в арбітраж (суд).

Схема 7. Схема прийняття рішень Радою з врегулювання спорів (контракти

FIDIC 2017 року)

-/28 84 28
днів дні – днів

Звернення до
незалежного інженера Винесення рішення Набуття рішенням
(необов’язково), Претензія на
Радою обов’язкової сили рішення
подання заяви до
(одразу)
Ради

У контексті українського права

Правова природа Ради з врегулювання спорів (Ради із запобігання/врегулювання спорів)

в українському праві не визначена. Не визначено і наслідки звернення або незвернення
до такої Ради. Тому рішення таких Рад не можна виконати у примусовому порядку. Така
ситуація характерна для більшості європейських країн із континентальною правовою
системою. На противагу цьому, у країн з англо-саксонською правовою системою
можливість вирішення спорів квазі-судовими органами вже давно визнається22.
Фактично ці органи є такими, що створюються на договірній основі як вираження волі сторін
для сприяння мирному вирішенню спорів. Якщо ж підрядник або замовник звернеться до
арбітражу, оминувши Раду із запобігання/врегулювання спорів або Раду з врегулювання
спорів, немає однозначної відповіді щодо того, як це буде враховано арбітражем, хоча за
загальним правилом воля сторін, виражена у контракті щодо звернення до таких Рад, має
бути пріоритетною.
Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України частково
регулює це питання, адже у його ст. 14 зазначено, що до позовної заяви має додаватися
22 Axel-Volkmar Jaeger and Götz-Sebastian Hök, FIDIC - A Guide For Practitioners (Springer 2010), ст. 400.

50
«підтвердження вжиття заходів із метою дотримання процедур доарбітражного
врегулювання спору, якщо ці процедури передбачені арбітражною угодою». Отже
якщо сторона не звернеться до Ради з врегулювання спорів або Ради із запобігання/
врегулювання спорів (окрім випадків нестворення таких Рад, як описано вище), позовну
заяву можуть визнати передчасною.
Аналогічні положення містяться і в українських процесуальних кодексах. Зокрема, у ч.
3 ст. 175 Цивільного процесуального кодексу встановлено, що у позовній заяві мають
зазначатися «відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, якщо такі
проводилися, в тому числі, якщо законом визначений обов’язковий досудовий порядок
урегулювання спору». У ч. 1 ст. 16 Цивільного процесуального кодексу передбачено, що
«сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю
між собою або у випадках, коли такі заходи є обов’язковими згідно з законом». Крім
того, відповідно до ч. 3 ст. 141 цього кодексу при розподілі судових витрат враховуються
«дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним
шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися».
Такі самі положення можна знайти й у Господарському процесуальному кодексі України у
ст. 19, 129, 162.

Мирне врегулювання спорів за контрактами

15. FIDIC. Вирішення спорів за контрактами FIDIC в
українських судах та міжнародному арбітражі
Після отримання рішення Ради з врегулювання спорів з контрактами FIDIC 1999 року у разі
незгоди з ним замовник або підрядник можуть подати претензію. Після цього має сплинути
56 днів перед тим, як можна буде звернутися до арбітражу (або суду, якщо саме такий
механізм вирішення спорів обрано у контракті). Зазначений строк, відповідно до ст. 20.5
контрактів, спрямований на те, щоб дати сторонам ще одну можливість мирно вирішити
спір. Здійснювати спроби мирного вирішення спору на практиці не є обов’язковим, проте
варто все ж спробувати провести переговори, якщо є для цього можливість.
Контракти FIDIC 2017 року мають аналогічний підхід, проте строк для спроб мирного
вирішення спорів суттєво скорочений – до 28 днів із моменту претензії на рішення Ради
із запобігання/врегулювання спорів. Таке скорочення пов’язано з тим, що контракти FIDIC
2017 року, як описано вище, передбачають постійне функціонування такої Ради та надають
їй більше функцій, що має допомагати уникати спорів.
У контрактах FIDIC як 1999 року, так і 2017 року, за замовчуванням обрано арбітраж за
правилами Міжнародної торгової палати (ICC) для вирішення спорів, які випливають із таких
контрактів. Проте сторони можуть обрати й інші арбітражні правила або ж суди. Зокрема,
можна обрати арбітраж за Регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду
при ТПП України.
Особливістю будівельних спорів є великий обсяг документації. Так, лише
кореспонденція сторін у довготривалих проєктах може сягати декількох
тисяч сторінок. Тому для вирішення такого спору часто потрібно більше
часу, ніж на інші види спорів. З огляду на зазначене, арбітраж із більш
гнучкими процедурами часто краще підходить для будівельних спорів, ніж
національні суди.
Безумовно, будівельні спори дуже часто включають різноманітні технічні питання.
Важливо, щоб особи, які вирішують спір, розуміли суть цих питань і могли прийняти
компетентні рішення. Перевагою арбітражу перед судом для вирішення будівельних
спорів є можливість обрання арбітрів, тобто осіб, які вирішуватимуть спір. В арбітражі
арбітром може стати не тільки юрист, а й інженер із відповідною спеціалізацією. Практика
показує, що якщо в арбітражі трибунал складається з трьох осіб, часто принаймні один із
них є інженером.

51
 Процесуальні правила практично усіх арбітражних інституцій приділяють багато уваги
автономії волі сторін. Це означає, що сторони вільні спільно вирішувати більшість
процесуальних аспектів ведення справи, в тому числі щодо строків, проведення засідань,
допиту свідків. Якщо ж спільної згоди немає, ці питання вирішують арбітри.
Варто звернути увагу на те, що Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» у
ст. 1 передбачає можливість міжнародного арбітражу в Україні у таких випадках:

спори з договірних та інших цивільно- спори підприємств із іноземними

правових відносин, що виникають при інвестиціями і міжнародних
здійсненні зовнішньоторговельних та об’єднань та організацій,
інших видів міжнародних економічних створених на території України,
зв’язків, якщо комерційне між собою; спори між їхніми
підприємство хоча б однієї зі сторін учасниками; а також їхні спори з
знаходиться за кордоном, а також іншими суб’єктами права України.

Отже в Україні можливий арбітраж і між українськими підприємствами, якщо вони

мають іноземні інвестиції.
Процес вирішення спору в арбітражі та суді залежить від обраних правил для арбітражу та
процесуального законодавства для суду. Загалом тривалість вирішення спору в арбітражі
та суді коливається від півроку до декількох років в залежності від складності справи,
поведінки учасників процесу, необхідності проведення експертиз тощо. При цьому у разі
виникнення технічних питань проведення технічних експертиз майже завжди необхідне.
Вирішення будівельних спорів у суді відбувається відповідно до процесуального закону.
В Україні основним процесуальним законом для будівельних спорів є Господарський
процесуальний кодекс України, а вирішенням таких спорів займаються господарські суди.
Судовий розгляд у порівнянні з арбітражним більш формалізований, а види можливих
доказів більш обмежені. На швидкість розгляду справи суттєво впливає завантаженість
суддів. Також судовий процес може суттєво затягнутися в разі участі іноземних сторін,
адже тоді виникає необхідність здійснення офіційного повідомлення таких осіб за
кордоном із застосуванням процедур міждержавної правової допомоги.
Іншою відмінністю судового вирішення спорів у порівнянні з арбітражним є те, що
судове рішення можна оскаржити в апеляційному та касаційному порядках із посиланням
на неправильне застосування права, невстановлення або неправильне встановлення
обставин справи, процесуальні порушення. Українське судове рішення, яке набрало
законної сили, можна одразу виконувати у примусовому порядку в Україні. Якщо рішення
винесене проти іноземної особи, потрібно пройти процедуру визнання та виконання
такого рішення у відповідній країні.
Арбітражні рішення завжди мають бути підкріплені відповідним дозволом суду на
виконання рішення у примусовому порядку. Аби визначити, до суду якої країни звертатися,
потрібно визначити, на території якої країни буде відбуватися примусове виконання
рішення.
Ключовим правовим актом, який врегульовує питання визнання та виконання арбітражних
рішень, є Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року
(Нью-йоркська конвенція). Україна, як і ще 164 країн, є стороною цієї конвенції. Конвенція
передбачає, що для визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення
потрібно, щоб арбітражне рішення було остаточним та відповідало деяким формальним
критеріям. Тож суди не мають за загальним правилом перевіряти суть арбітражного
рішення. Однак в окремих випадках суть рішення може бути проаналізована в контексті,
зокрема, можливого порушення рішенням публічного порядку країни.

52
 Однією з найбільш відомих українських судових справ, пов’язаних із
контрактами FIDIC, є справа щодо Бескидського тунелю. Так, у цій справі
підрядник подав позов проти замовника з вимогою виплатити йому 12
397 544 євро. Свої вимоги підрядник обґрунтовував тим, що у процесі
виконання договору підряду він виявив непередбачуване погіршення
геологічних умов. Крім того, підрядник заявляв про те, що замовник не
виконав рішення незалежного інженера про здійснення компенсації у розмірі 10 331 286,72
євро у зв’язку зі збільшенням об’ємів будівництва. Справа неодноразово розглядалася в
судах. Врешті-решт у постанові від 16 січня 2019 року Верховний Суд підтвердив, що позовні
вимоги є обґрунтованими. Судом було зазначено, що рішення інженера є підставою для
здійснення оплати, а також було підкреслено, що саме рішення не оскаржувалося.
Іншою відомою справою, пов’язаною з Радою з врегулювання спорів,
є спір між Укравтодором та італійською компанією Todini Costruzioni
Generali S.р.А. (Todini). Спір виник щодо проєкту будівництва приблизно
100 кілометрів автомобільної дороги міжнародного значення М-03 Київ –
Харків – Довжанський за підтримки Світового банку. Оскільки італійський
підрядник не завершив будівництво вчасно, у 2016 році Укравтодор
прийняв рішення припинити контракт. Відповідно до інформації з засобів масової
інформації23, підрядник звернувся до Ради з врегулювання спорів із вимогами щодо
компенсації ввізних мит та ПДВ, відшкодування додаткових витрат підрядника, а також
щодо поновлення контракту. Рада з врегулювання спорів прийняла рішення на користь
підрядника щодо усіх зазначених вимог. Згодом її рішення були розглянуті в арбітражі за
правилами Арбітражного регламенту Міжнародної Торгової Палати.
Арбітражний суд виніс декілька часткових рішень, в одному з яких присудив виплатити
підряднику витрати на фінансування у розмірі 49 312 147 гривень, 4 649 343 долари США,
1 771 784 євро. Todini отримала в Київському апеляційному суді ухвалу про визнання
та надання дозволу на примусове виконання цього рішення відповідно до Конвенції
про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року та
українського законодавства.
Укравтодор натомість ініціював процедуру скасування зазначеного рішення у Парижі, а
також подав апеляцію щодо визнання та надання дозволу на виконання цього рішення на
території України, обґрунтовуючи це тим, зокрема, що в частковому рішенні арбітражний
суд остаточно не підтвердив свою компетенцію вирішувати спір. Проте Верховний Суд
у постанові від 28 травня 2020 року все ж підтримав ухвалу суду першої інстанції та
встановив, що немає підстав для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове
виконання арбітражного рішення24.

23 Стаття “Чому не потрібно безапеляційно рівнятись на європейських підрядників?” від 20 грудня 2016 року
<https://cfts.org.ua/blogs/chomu_ne_potribno_bezapelyatsiyno_rivnyatis_na_evropeyskikh_pidryadnikiv__196>.
24 Постанова Верховного Суду від 28 травня 2020 року у справі № 824/99/19 <http://www.reyestr.court.gov.ua/
Review/89621424>.
53
 Володимир Яремко Владлена Лаврушина
Радник Юрист
vy@sk.ua lav@sk.ua

Ярослава Франк Ірина Осташук

Юрист Молодший юрист
yz@sk.ua ios@sk.ua

54
info@sk.ua

т: +380 44 499 6000

т: +380 44 389 5000

Провулок Музейний, 10
м. Київ 01001, Україна sk.ua