Підручник Іноземні Інвестиції Остаточний

Коссак В.М., Михайлів М.О.
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ
ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ ТА
МІЖНАРОДНОЇ ТЕХНІЧНОЇ ДОПОМОГИ В
УКРАЇНІ
1
Рекомендовано
Рецензенти
Коссак В.М., Михайлів М.О.

Правове регулювання іноземних інвестицій та міжнародної технічної
допомоги в Україні: Підручник.-К.: Ін Юре, 2008.- с.
В підручнику висвітлюються теоретичні та практичні питання правового

регулювання іноземних інвестицій та міжнародної технічної допомоги в
Україні. Аналізуються форми здійснення іноземних інвестицій та види
міжнародної технічної допомоги. Розглядаються гарантії захисту прав
іноземних інвесторів, засоби цивільної відповідальності учасників відносин з
надання міжнародної технічної допомоги. Значна увага приділена правовим
аспектам стимулювання надання технічної допомоги.
Для студентів юридичних та економічних спеціальностей, науковців і
практичних фахівців, що займаються інвестиційною діяльністю та
використанням міжнародної технічної допомоги.
©Коссак В.М.,2008
©Михайлів М.О.,2008
2
ЗМІСТ
ВСТУП
Розділ 1.Правове регулювання іноземних інвестицій
Глава 1.Поняття і правовий режим здійснення іноземних інвестицій
§1. Загальна характеристика іноземних інвестицій
§2. Правовий режим іноземного інвестування
§3. Види іноземних інвестицій
§4. Поняття інвестиційної діяльності. Об’єкт інвестиційної діяльності
Глава 2. Реєстрація іноземних інвестицій

§1. Органи, які здійснюють реєстрацію іноземних інвестицій
§2. Порядок реєстрації іноземних інвестицій
Глава 3. Джерела правового регулювання та вирішення інвестиційних

спорів
§1. Міжнародно-правові джерела регулювання іноземних інвестицій
§2. Національне інвестиційне законодавство
§3. Роль судової практики в удосконаленні регулювання іноземних
інвестицій
Глава 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інвестиційних

договорів (контрактів)
§1. Загальна характеристика договорів, які опосередковують здійснення
іноземних інвестицій
§2. Правове регулювання інвестиційних договорів про виробничу
кооперацію
§3. Вкладення інвестицій на основі концесійних договорів
§4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інших видів договорів
3
§5. Державна реєстрація договорів (контрактів) про спільну інвестиційну
діяльність за участю іноземного інвестора
Глава 5. Правовий статус підприємств з іноземними інвестиціями

§1. Поняття і порядок створення підприємств з іноземними інвестиціями
§2. Внесення майнового внеску до статутного фонду підприємств з
іноземними інвестиціями
Глава 6. Правовий режим майна, придбаного іноземними інвесторами

§1. Об’єкти права власності іноземних інвесторів
§2. Придбання іноземними інвесторами окремих майнових прав
Глава 7. Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій

§1. Державно-правові гарантії у разі зміни законодавства
§2. Гарантії щодо примусових вилучень та незаконних дій державних
органів та їх посадових осіб
§3. Компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам
§4. Гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності
§5. Гарантії переказу за кордон доходів, прибутків та інших коштів,
отриманих іноземними інвесторами
Глава 8. Особливості здійснення іноземних інвестицій у спеціальних

(вільних) економічних зонах
§1. Порядок створення вільних економічних зон
§2. Органи управління спеціальної (вільної) економічної зони
§3. Особливості правового режиму іноземних інвестицій у вільних
економічних зонах
4
Розділ 2. Правове регулювання міжнародної технічної допомоги
Глава 1. Загальнотеоретична характеристика правового регулювання
міжнародної технічної допомоги
§1. Історія виникнення та розвитку інституту міжнародної технічної
допомоги
§2. Джерела правового регулювання міжнародної технічної допомоги
§3. Суб’єкти правовідносин з надання міжнародної технічної допомоги
Глава 2. Міжнародна технічна допомога як об’єкт правового регулювання

§1. Поняття та види міжнародної технічної допомоги
§2. Державна реєстрація та моніторинг проектів (програм) з надання
§3. Співвідношення міжнародної технічної допомоги з іншими подібними
за правовою природою інститутами
Глава 3. Договір як форма здійснення міжнародної технічної допомоги

§1. Поняття та загальна характеристика договору про надання міжнародної
технічної допомоги
§2. Зміст договору про надання міжнародної технічної допомоги
§3. Виконання та припинення зобов’язань за договором про надання
Глава 4. Правові засоби стимулювання надання міжнародної технічної

допомоги
§1. Правові форми заохочення реалізації проектів міжнародної технічної
допомоги
§2. Відповідальність учасників відносин за невиконання або неналежне
виконання договорів з надання міжнародної технічної допомоги
5
ВСТУП
В умовах перебудови основних сфер суспільного життя в Україні

важливого значення набувають залучення іноземних інвестицій та міжнародної
технічної допомоги, які сприяють реформуванню економіки країни. Іноземні
інвестиції та міжнародна технічна допомога виражаються як у переданні
коштів, майна, обладнання, так і у наданні послуг та інформації, виконанні
робіт, навчанні та стажуванні персоналу, передаванні об’єктів інтелектуальної
власності, зокрема технологій та комерційної таємниці. Залучення названих
ресурсів прискорює поглиблення структурних, правових реформ, економічне
зростання.
Інвестиційна політика держави є вирішальним чинником створення
сприятливого правового режиму для іноземних інвестицій, адже регулювання
іноземних інвестицій здійснюється з використанням національно-правових
джерел. На формування останніх великий вплив мають міжнародно-правові
акти. На міжнародному рівні за останні десятиріччя розроблено низку
документів, які стосуються проблем інвестиційної діяльності.
Нормативна база здійснення іноземних інвестицій удосконалюється й на
національному рівні. Про це свідчить хоч би той факт, що за останні сім років
було прийнято декілька законодавчих актів, покликаних регулювати діяльність
іноземних інвесторів в Україні. Отже, правові й економічні проблеми залучення
іноземних інвестицій актуальні для України на сучасному етапі розвитку.
Подальшому вирішенню зазначених питань сприятиме теоретичне, системно-
концептуальне вивчення в комплексі правового механізму регламентування
іноземного інвестування і формулювання пропозицій щодо його
вдосконалення.
Необхідно розробити систему заходів, які б гарантували недоторканість
іноземних інвестицій в Україні. Питання правових гарантій безпосередньо
пов’язане з проблемами майнової відповідальності учасників інвестиційної
діяльності, державних органів та їх посадових осіб у галузі здійснення
6
іноземних інвестицій. Залучення іноземних інвестицій можливе за умов
створення відповідного інвестиційного режиму.
Зважаючи на важливість інституту міжнародної технічної допомоги,
удосконалення правових засад залучення та використання ресурсів цієї
допомоги є вкрай недостатнім і проблематичним. Брак достатньої кількості
наукових джерел та невеликий обсяг нормативно-правових актів у
досліджуваній сфері зумовило потребу формування власних підходів до аналізу
досліджуваного предмета.
В підручнику автор розкриває питання поняття та видів міжнародної
технічної допомоги. З’ясовується правова природа договору про надання
міжнародної технічної допомоги та його зміст. Значна увага приділена аналізу
такому малодослідженому аспекту як засоби цивільно-правової
відповідальності учасників відносин з надання міжнародної технічної
допомоги.
Підручник розрахований на викладачів, аспірантів, магістрів. Буде
корисним для науковців та практиків, які займаються питаннями залучення
іноземних інвестицій, використання та моніторингу міжнародної технічної
допомоги.
7
Розділ 1. Правове регулювання іноземних інвестицій
Глава 1. Поняття і правовий режим здійснення іноземних інвестицій
§ 1. Загальна характеристика іноземних інвестицій
Світовий досвід свідчить, що найкоротшим шляхом піднесення на якісно

новий рівень розвитку продуктивних сил є оптимальне використання інвестицій
у різноманітних організаційно-правових формах. Основу сучасної ринкової
економіки становлять відносини, пов'язані з інвестуванням у виробництво
матеріальних благ. У врегулюванні цих відносин важлива роль належить
правовим засобам. При цьому об'єктом регулювання є інвестиція як елемент
матеріальних відносин. У зв'язку з цим необхідно з'ясувати суть «інвестицій» і,
зокрема, «іноземних інвестицій».
Завдання ускладнюється тим, що в економічній та юридичній літературі
стосовно природи інвестицій немає єдиної думки. Поняттям «інвестиції» не
охоплюються комерційні угоди, такі, як продаж товарів або аналогічні торгові
операції. На практиці під інвестиціями розуміють традиційні інвестиції у формі
капітальних вкладень, внески в спільні підприємства або позики, а також інші
види інвестування, які здійснюються на основі контрактів з розподілом
одержаного прибутку між учасниками.
Так, М.М. Богуславський під іноземними інвестиціями розуміє
матеріальні і нематеріальні цінності юридичних і фізичних осіб однієї держави,
які вивозяться з цієї держави на територію іншої держави з метою одержання
прибутку.1
На думку О.М. Вінник іноземне інвестування характеризується
спеціальними вимогами до суб’єкта (ним має бути іноземний інвестор),
інвестицій (зазвичай кошти, майно іноземного походження), порядком
інвестування, гарантіями захисту прав та законних інтересів іноземного
інвестора, а у випадках визначених законом – обмеженнями на захист інтересів
національної економіки.2
1
Богуславський М.М. Международное частное право. М.: Юристь,2005-С.228.
2
Вінник О.М. Інвестиційне право. К.: Юридична думка, 2005,С.321.
8
В свою чергу Д. Кейнс пропонує визначати інвестиції як «приріст
цінності капітального майна в результаті виробничої діяльності за певний
період»3.
На думку Є. Черевик, «інвестиція — капітал, нагромаджений і не
використаний для споживання за певний період виробничої діяльності та знову
вкладений у виробництво».4
Термін «інвестиція» переважно вживається в розумінні «капітальні
вкладення». Як вважає Н. Кузнєцова, поняття «інвестиції» та «капітальні
вкладення» співвідносяться як категорії загального й окремого: інвестиція у
відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів
здійснюється у формі капітальних вкладень.5
Аналогічну точку зору має А. Богатирьов, який вважає, що інвестиції —
це, насамперед, продуктивні витрати, тобто витрати, спрямовані на відтворення
життя, матеріальних і духовних благ як необхідних умов життя людини в
суспільстві. Це нормальні з точки зору функціонування виробництва витрати на
його розширення або модернізацію6.
На думку І. Комарова, під інвестиціями слід розуміти вкладення
фінансових і матеріально-технічних засобів з метою одержання бажаного
соціально-економічного ефекту. Зазначений автор поділяє інвестиції на
фінансові та реальні. До фінансових відносить вкладення фінансових коштів
для придбання акцій, облігацій та інших цінних паперів, цільові вклади,
банківські депозити. До реальних інвестицій — капітальні вкладення в нове
будівництво, розширення, реконструкцію, технічне переозброєння і
підтримання виробництва, а також вкладення коштів у створення матеріально-
виробничих запасів7.
Іноземними інвестиціями, на думку О.М. Вінник, визнаються цінності,
що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності
3
Кейнс Д. Общая теория занятости, процента и денег.-М., 1978.-С.117.
4
Черевик Е. Инвестиционный процесс в развивающихся странах.-М., 1988.-С.9.
5
Кузнецова Н. Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве.-К.: Наук. Думка, 1993.-
С.6.
6
Богатырев А. Инвестиционное право.-М.: Российское право, 1992.-С.17.
7
Комаров И. Инвестиции и рынок.- М.: Знание,1991.-С.3.
9
відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку. 8 В
коментованому визначенні нічого не йдеться про ще одну мету здійснення
інвестицій – соціальний ефект.
Термін «іноземні інвестиції» знайшов своє закріплення у законодавстві.
У Законі України «Про режим іноземного інвестування» під іноземними
інвестиціями розуміють цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в
об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою
отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Наведене дає змогу виділити особливості категорії «іноземні інвестиції».
Насамперед, це речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної
діяльності та майнові права.
Наступною ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об'єкти
інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення
соціального ефекту.
Тому В.М. Коссак обґрунтовує таке визначення іноземних інвестицій —
це речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати
інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених
законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з
метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.9
§ 2. Правовий режим іноземного інвестування

Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється національним
законодавством, на яке має вплив міжнародне право. Внутрішньодержавне
право встановлює правовий режим іноземних інвестицій, а саме: національний,
пільговий чи обмежувальний. Вибір конкретних правових засобів для
регулювання іноземних інвестицій залежить від конкретних соціально-
економічних умов.
Модель з національним режимом характерна для індустріально
розвинутих країн. Преференційний режим для іноземних інвестицій переважає
в країнах, що розвиваються. Формування правового режиму для іноземних
8
Вінник О.М. Інвестиційне право.К.: АТІКА,2000,-с.180.
9
Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. Львів: Центр Європи, 1999,-с.29.
10
інвестицій у світі свідчить про тенденцію до уніфікації умов поділу інвесторів
на національних та іноземних. Суть цієї тенденції полягає в
недискримінаційному підході до іноземних інвесторів, що охоплює не лише
рівень оподаткування, але і доступ до централізованого постачання, пільгового
кредитування, валютного ринку.
Погоджуючись з тим, що режим іноземного інвестування потребує
спеціальних заходів стимулювання і захисту, слід зазначити: перелічені заходи
можуть застосовуватися в рамках національного режиму здійснення іноземних
інвестицій. Преференційний режим сам по собі не може компенсувати
несприятливого інвестиційного клімату, зумовленого внутрішньою
нестабільністю. Застосування пільг, поряд зі стабільними правовими
гарантіями, повинно бути спрямоване насамперед на скорочення ризику втрати
капіталу.
Найоптимальнішим варіантом є регулювання вітчизняних та іноземних
інвестицій на однакових засадах. Але таке можливе у разі досягнення країною
певного рівня розвитку продуктивних сил. І навпаки, з метою досягнення
такого рівня, залучення передових технологій і коштів для їх упровадження на
певному етапі доцільно іноземним інвестиціям надати пільговий режим. Проте
допуск іноземних інвестицій у національну економіку може мати і
несприятливі наслідки. У міжнародній практиці вже були прецеденти, коли
транснаціональні корпорації (ТНК), які є економічно потужнішими, ніж
вітчизняні інвестори, здійснювали значні інвестиції, що негативно впливали на
політичний або економічний розвиток цих країн.
Іноземні інвестори, вкладаючи свій капітал, керуються теорією
міжнародного експортного маркетингу. Відповідно до цього сприятливими
умовами для здійснення інвестицій є:
-політична стабільність;
-економічна стабільність;
-наявність стабільного національного законодавства про іноземні
інвестиції;
11
-стан внутрішнього ринку, ступінь його насиченості товарною
продукцією та задоволення попиту споживачів, наближення до джерел
сировини, собівартість виробництва інвестиційних проектів, що створюються,
та терміни їх окупності, можливість транспортування та збуту продукції тощо. І
навпаки, перешкодами для іноземних інвестицій зарубіжні бізнесмени
вважають:
-часті зміни інвестиційного законодавства;
-несприятливе для іноземних інвесторів податкове законодавство;
-відсутність вільноконвертованої національної валюти;
-недосконалість банківської системи;
-відсутність інформації щодо найбільш вигідних місць вкладення
капіталу10.
Серед країн з процедурою допуску іноземних інвестицій у національну
економіку у особливе місце посідають Австралія та Канада, в законодавстві
яких найбільш детально розроблено відповідний порядок. У Великій Британії
угода про придбання іноземними інвесторами місцевого підприємства з
активами більше як 15 млн. фунтів стерлінгів або підприємства, яке володіє
25% ринку конкретного товару, має бути погоджена з антимонопольною
комісією. В Сінгапурі іноземні інвестори мають одержати дозвіл тільки для
інвестицій, які спрямовуються на створення нового торговельного
підприємства11.
Законодавство про іноземні інвестиції Грузії, Азербайджану декларують
принцип свободи здійснення іноземних інвестицій.
Законодавство України про іноземні інвестиції комбінує принцип
свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Такий висновок
базується на тому, що здійснення певних видів іноземних інвестицій може бути
обмежене відповідно до порядку, встановленого законодавством України.
Зокрема, ст. 7 Закону України “Про режим іноземного інвестування”
встановлює національний режим інвестиційної та іншої господарської
10
Васіна І. Підвищення ефективності зовнішньоекономічної діяльності у регіоні (на прикладі підприємств та
організацій Донбасу): Автореф.дис. ... канд..економ.наук.- Донецьк,1996.- С.16-17.
11
Літкевич В. Законодавство про іноземні інвестиції: світовий досвід і практика України // Суверенітет України
і міжнародне право.- К.: Манускрипт, 1995.-С.178-180.
12
діяльності для іноземних інвесторів, за винятками, передбаченими
законодавством України та міжнародними договорами України. Це створює
основу для прийняття таких законодавчих актів, які будуть встановлювати
винятки з принципу свободи іноземного інвестування. Так, Законом України
від 2 червня 1995 р. «Про внесення змін і доповнень до Закону України «Про
телебачення і радіомовлення»12 в Україні забороняється створення
телерадіоорганізацій іноземними юридичними і фізичними особами та особами
без громадянства. Цим же Законом забороняється створення та діяльність
телерадіоорганізацій з іноземними інвестиціями, у статутному фонді яких більше
30% іноземних інвестицій. Іноземне інвестування телерадіоорганізацій України
здійснюється під контролем та за згодою Національної Ради України з питань
телебачення і радіомовлення (ст. 13 ).
Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про страхування» від 7 березня
1996 р.13 загальна частка іноземних юридичних осіб та іноземних громадян у
статутному фонді страховика не може перевищувати 49 %, крім випадку, коли
допускається залучення до числа учасників страховика іноземних учасників за
умови проведення ними всіх розрахунків за зобов'язаннями та боргами
страховика, термін сплати яких минув. При цьому частка іноземних учасників у
статутному фонді може бути встановлена на рівні не більше 50 % статутного
фонду, крім страховиків, які отримали ліцензію на право страхування життя, для
яких частка іноземних учасників не може перевищувати 49 % загального
розміру статутного фонду (ст. 43 вказаного Закону України).
У ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» також
наголошується, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формах, які не
заборонені законами України. У ч. 3 ст. 7 цього ж Закону прямо передбачена
можливість визначення територій, на яких діяльність іноземних інвесторів та
підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється,
виходячи з вимог національної безпеки. Таким чином, в інвестиційному
законодавстві України принцип свободи інвестування поєднується з можливим
одержанням дозволу при певних видах інвестиційної діяльності.
12
Урядовий кур’єр.-1996.-22 лютого.
13
Урядовий кур’єр.-1996.-18 квітня.
13
§ 3. Види іноземних інвестицій
Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у
тих видах, які передбачені законом. Насамперед це стосується конвертованої
валюти. Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у
вільноконвертованій валюті з метою вкладення її в найважливіші інвестиційні
проекти. До конвертованої відноситься валюта, що визначається Національним
банком України. Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему
валютного регулювання і валютного контролю»14 іноземною валютою
визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів,
монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території
відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього,
але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у
грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових
(клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до
банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Крім
цього, зазначений Декрет до іноземної валюти відносить також монетарні
метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті
або в монетарних металах.
Валютне законодавство відносить також до іноземної валюти платіжні
документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі
(тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні
сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті
або монетарних металах. Монетарні метали — це золото і метали іридієво-
платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних,
промислових та побутових виробів з цих металів і брухту цих металів.
Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на
доходи від інвестиції, також належать до іноземних інвестицій. Валютою
України визнаються грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів,
монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним
14
Відомості Верховної Ради України.-1993.-№17.- Ст..184
14
засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з
нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти
на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на
території України. До валюти України також належать платіжні документи та
інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові
розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні
книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України.
Остання є єдиним законним засобом платежу на території України.
Закон України «Про режим іноземного інвестування» підкреслює, що
валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій при реінвестиціях
в об'єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток
(доход) у будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства
України.
Наступний вид іноземних інвестицій — будь-яке рухоме і нерухоме
майно та пов'язані з ним майнові права. Відповідно до ч.1 ст.181 Цивільного
кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать
земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці,
переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські
судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права
на які підлягають державній реєстрації.
У контексті законодавства про іноземні інвестиції інвестору необхідно
спочатку придбати майно, а потім вкласти в об'єкти інвестиційної діяльності.
Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території
України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також
корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді
юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства
інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Валютне законодавство
України відносить такі цінні папери до валютних цінностей, об'єднуючи їх
єдиним поняттям — «іноземна валюта».
15
Зокрема, щодо акцій можуть здійснюватися різноманітні операції як
власниками акцій так і іншими учасниками ринку акцій. Акціонери вправі
розпоряджатися акціями на власний розсуд: продавати, дарувати, заповідати,
заставляти, міняти, вносити як вклад до статутного фонду господарського
товариства.15
Цінні папери належать до так званих «портфельних» інвестицій. Під
останніми розуміють надання іноземними державами кредитів; придбання
державних облігацій та інших державних цінних паперів; придбання акцій,
цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондових бірж та ін. Питання
державних кредитів регулюються міждержавними угодами та програмами
надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями.
Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним
законодавством.
Відносини, пов'язані з емісією та обігом цінних паперів, регулюються
Законами України «Про цінні папери і фондовий ринок» 16, «Про господарські
товариства»17, «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» 18,
«Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу
цінних паперів в Україні»19 та ін., а також підзаконними актами. До цього виду
інвестицій можуть застосовуватися окремі положення Закону України «Про
банки і банківську діяльність»20.
Виходячи з тлумачення ст. 2 Закону України «Про режим іноземного
інвестування», іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого
придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших
цінних паперів. Тобто, коли мова йде про акції, облігації та інші цінні папери
або корпоративні права, то мається на увазі вкладання іноземним інвестором
коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів. Закон
України «Про режим іноземного інвестування» підкреслює, що акції, облігації,
15
Вінник О.М., Щербина В.С. Акціонерне право. К.: Атака,2005.-с.102.
16
Відомості Верховної Ради України.-2006.-№31.-Ст.268.
17
18
19
20
Відомості Верховної Ради України.-2001.-№5-6.-Ст.30.
16
інші цінні папери, а також інші корпоративні права повинні бути виражені у
конвертованій валюті.
Крім акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон України «Про режим
іноземного інвестування» передбачає, що іноземні інвестиції можуть
здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме — прав власності на
частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до
законодавства України або інших країн.
У Законі України «Про внесення змін до Закону України «Про
оподаткування прибутку підприємств» під корпоративними правами розуміють
права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи,
включаючи право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої
юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного
законодавства.
Господарський кодекс України (ст.167) дефінує корпоративне право як
право особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської
організації, що включає правомочності на участь цієї особи в управлінні
господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів)
даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а
також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
Одним із видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та
права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані
першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті,
підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або
міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є
векселі, чеки та інше. За своєю правовою природою вексель — це цінний папір.
У ньому завжди зафіксовано грошове зобов'язання з визначеною сумою.
Грошове зобов'язання, яке міститься у векселі, повинно бути абсолютним,
тобто припускається, що вексель видано на зустрічне матеріальне задоволення.
Механізм дії векселя полягає в такому. Надаючи вексель ремітенту,
трасант стає пов’язаним перед ремітентом. Він відповідає за сплату та за акцепт
векселя платником. Перед векселедержателем можуть бути дві зобов'язані
17
особи: платник і векселедавець. Розширення кола суб'єктів вексельних відносин
відбувається шляхом передання прав на одержання платежу. Право на
одержання платежу за векселем на пред’явника передається шляхом простого
вручення цінного папера новому держателю. Для передання права вимоги за
ордерним векселем необхідно, крім передачі цінного паперу, зробити
передаточний надпис — індосамент. Правове значення індосаменту полягає в
тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з’являється новий
вексельний кредитор — індосатор і новий вексельний боржник — індосант,
який відповідає за платіж по індосованому ним векселю перед індосатором.
Таким чином, передання права вимоги за векселем може розглядатися як один
із видів іноземних інвестицій.
Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без
пред'явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на
будь-яку особу і виступає, насамперед, як інструмент кредиту, то чеки
виконують здебільшого функцію засобу платежу і завжди виставляються на
банк, у якому в чекодавця є гроші на рахунку. У даний час завершено роботи
під егідою ООН у рамках ЮНСІТРАЛ над проектом міжнародної Конвенції
«Про міжнародні чеки». Підготовлена також Конвенція ООН «Про міжнародні
перевідні векселі і міжнародні прості векселі» (1988 р.).
За змістом чек вважається грошовим документом і містить наказ
чекодавця платнику-банку заплатити ремітенту за його наказом певну суму
після пред'явлення чека до оплати. Банк виплачує гроші з коштів, що внесені
чекодавцем як клієнтом банку. Чекодержатель є кредитором, перед яким
зобов'язані дві особи: банк-платник, а у випадку неоплати чека — чекодавець.
Завдяки тому, що чек є обігоздатним, він може виступати як один із засобів
(видів) здійснення іноземних інвестицій. Усі чеки поділяються на ордерні,
пред'явницькі та іменні. Пред'явницький чек можна передати шляхом простого
вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту
(аналогічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індосамент на
чеку може бути бланковим та іменним. Кожний новий індосамент створює в
18
особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну
відповідальність з чекодавцем перед чекодержателем за платіж по чеку.
Отже, вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності грошових вимог та
права вимоги на виконання договірних зобов'язань, які мають вартість у
конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвестицій. Цей вид
інвестицій повинен бути підтверджений згідно із законами (процедурами)
країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований
першокласними банками.
Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть
виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у
конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни
інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена
експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України
авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки
для товарів і послуг, «ноу-хау» тощо. Визнання права авторів творів науки,
літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити
юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб.
Поняття інтелектуальної власності включає результати творчої
діяльності у вигляді духовної і науково-технічної творчості. Перша охоплює
літературу, науку, мистецтво, виконавську майстерність артистів, звукозапис,
радіо, телебачення та інші види творчої діяльності гуманітарного характеру. До
результатів науково-технічної творчості належать винаходи в усіх галузях
людської діяльності, корисні моделі, промислові зразки для товарів і послуг,
знаки обслуговування, фірменні назви і комерційні позначення, інформаційна
продукція, селекційні дослідження тощо. Отже, це такі результати науково-
технічної творчості, які можна використовувати будь-яким способом, що не
суперечить законові, у господарській діяльності — в промисловості,
сільськогосподарському виробництві та ін.
Із загального поняття інтелектуальної власності міжнародно-правові
документи виділяють окремо промислову власність, до якої належать винаходи,
корисні моделі, промислові малюнки або моделі, фабричні або товарні знаки,
19
знаки обслуговування. Інші об'єкти інтелектуальної власності, які залишилися
за межами поняття промислової власності, становлять групу результатів
творчої діяльності, що охороняється авторським правом. Ця група не одержала
своєї спеціальної назви.
Отже, всі результати творчої діяльності з точки зору цивільно-правової
охорони поділяються на дві групи: одна охороняється авторським правом,
друга — правом промислової власності (патентним правом) та іншими
нормативними актами. Але всі результати творчої діяльності чинним
законодавством визнані товаром і можуть бути об'єктом цивільних угод.
Одна з основних ознак промислової власності полягає в тому, що їх
власнику надається юридична монополія на відповідний об'єкт. Використання
об'єкта іншими особами без дозволу уповноваженої особи є правопорушенням.
У цьому аспекті значну роль у міжнародному економічному співробітництві
відіграє передання за договором прав на використання об'єктів промислової
власності. Особи, яким належать такі об'єкти, надають їх іншим користувачам у
вигляді повної уступки прав (за договором купівлі-продажу) або тимчасового
надання права користування (за ліцензійним договором). При цьому до
відносин сторін застосовуються також норми зобов’язального права про
укладення договору, його виконання, відповідальність та інше, а також
вироблені судовою практикою правила визначення прав та обов'язків сторін.
Предметом угоди є передання права на використання промислової власності за
певну плату.
Стосовно інвестиційної діяльності жоден із названих договорів не може
застосовуватись. Передані права на використання промислової власності мають
майнове вираження. Але особам, яким належать об'єкти промислової власності,
оплата їх вартості не здійснюється. Права промислової власності повинні бути
вкладені в об’єкти інвестиційної діяльності. Прибуток (доход) від цієї
діяльності, а не від використання безпосередньо об'єктів промислової власності,
одержує власник останніх (у даному випадку іноземний інвестор).
Отже, іноземною інвестицією можуть вважатися лише права
інтелектуальної власності, вартість яких підтверджена згідно із законами
20
(процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а
також експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані авторські права,
права на винаходи, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, промислові
зразки, які вкладені в об’єкти інвестиційної діяльності.
Права інтелектуальної власності як вид іноземної інвестиції повинні
бути чітко визначені. Об'єкт інтелектуальної власності повинен підлягати
правовій охороні як у країні інвестора, так і в країні, що приймає інвестицію.
Іноземні інвестиції у вигляді майнових прав на об'єкти інтелектуальної
власності можуть здійснюватися по-різному. Майнові права на об'єкт
інтелектуальної власності можуть бути інвестиційним внеском як при створенні
юридичної особи, так і для зареєстрованої. Вони можуть існувати в усіх видах
створюваних підприємств з іноземними інвестиціями - як спільних, так і тих,
які цілком належать іноземному інвестору. Але якщо у другому випадку це
залежить від волі самого іноземного інвестора, то в першому потрібна згода
інших учасників. Крім цього, законодавство України про іноземні інвестиції
висуває спеціальну вимогу до іноземної інвестиції у вигляді прав
інтелектуальної власності, а саме: їх вартість повинна бути підтверджена згідно
із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними
звичаями в конвертованій валюті, а також експертною оцінкою в Україні.
Можливість здійснення іноземної інвестиції у вигляді прав на
інтелектуальну власність залежить також від організаційно-правової форми
підприємства з іноземними інвестиціями. Наприклад, здійснення інвестиції в
статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю можливе у вигляді
будь-яких прав інтелектуальної власності. Проте в акціонерному товаристві
такі внески можуть здійснювати акціонери - засновники. Інші акціонери, як
правило, мають право придбати акції за гроші ( якщо інше не передбачено
статутом або дозволом керівних органів акціонерного товариства).
Внесення у статутний капітал прав на використання результатів творчої
діяльності повинно оформлятися договором про переуступку патенту або
ліцензійним договором чи договором про передання комерційної таємниці.
21
Учасник договору — власник патенту або комерційної таємниці — самостійно
визначає межі переуступки свого права.
Питання, пов'язані із здійсненням інвестицій у вигляді прав
інтелектуальної власності, повинні вирішуватись одночасно з укладенням
інвестиційного договору (в даному випадку засновницького договору) і
враховувати як вимоги інвестиційного законодавства, так і законодавства, яке
регулює правовий режим інтелектуальної власності.
Особливого значення питання патентно-ліцензійного забезпечення
набувають при здійсненні міжнародного науково-технічного співробітництва і
зовнішньоекономічних зв'язків, а також інноваційної та підприємницької
діяльності, в рамках яких об'єкти інтелектуальної власності можуть бути
основою науково-технічної, правової і комерційної діяльності спільних
підприємств, а також майновим внеском організації-засновника в статутний
фонд створюваних нею підприємств і організацій. У цих випадках
патентування і ліцензування забезпечують правову основу для найбільш
вигідної комерційної реалізації інтелектуальної власності. Зазначене повністю
стосується інвестиційної діяльності. Винаходи та інші об'єкти інтелектуальної
власності, вкладені як іноземні інвестиції, підлягають правовій охороні крім
інвестиційного законодавства також законами, що регулюють здійснення прав
інтелектуальної власності.
Закон України «Про режим іноземного інвестування», перелічуючи
права інтелектуальної власності, не встановлює їх вичерпного переліку. Тому
іноземною інвестицією можуть бути будь-які об'єкти інтелектуальної власності,
які визнаються такими та охороняються законодавством України. Звичайно,
права на кожний з цих об'єктів мають різний зміст, строк дії, що істотно
впливає на їх практичне здійснення, але всі вони можуть здійснюватися у
вигляді інвестицій.
Видом іноземних інвестицій є права на здійснення господарської
діяльності, включаючи права на користування надрами та використання
природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів,
22
вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами
(процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями.
Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди
притягувала іноземні інвестиції. Цим пояснювалося і прийняття спеціальних
актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні
природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в
Україні може стати концесійна діяльність. Країна має великі родовища
декоративного каміння, каоліну, вугілля, залізних руд, марганцю, урану,
титану, хрому, нікелю, літію, цирконію та інших корисних копалин (понад 80
видів).
Під концесією розуміють акт публічної влади, яким держава наділяє
іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у
здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення
суспільної мети. Концесія характерна тим, що юридичній особі надається
документ, який визначає певні права й обов’язки.
Законодавством України про іноземні інвестиції передбачено надання
іноземним інвесторам прав на розробку та освоєння відновлюваних та не
відновлюваних природних ресурсів. Така діяльність здійснюється на підставі
концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом
Міністрів України або уповноваженим органом, згідно з порядком,
регламентованим законодавством України про надра. Отже, розробка й
освоєння природних ресурсів здійснюється відповідно до концесійних
договорів.
Права на розробку та використання природних ресурсів надаються за
плату. Концесійні платежі — це плата, яку вносить концесіонер за право
використання об’єктів, що надаються у концесію. Розміри концесійних
платежів, строки їх внесення, форма, вид валюти, у якій вони сплачуються,
встановлюються концесійним договором.
іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно
до законодавства України. Отже, можна вважати, що зазначений перелік не є
23
вичерпним і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні
інвестиції можуть здійснюватися і в інших видах.
§4. Поняття інвестиційної діяльності. Об'єкт інвестиційної діяльності
Іноземні інвестиції існують в умовах розвитку виробництва та ринку. У

цьому аспекті за рахунок іноземних інвестицій здійснюється розвиток окремих
галузей і економіки загалом. Звідси, комплексного підходу вимагає правове
регулювання інвестиційного процесу. Водночас у літературі часто в поняття
«інвестиції», «інвестиційний процес», «інвестиційна діяльність» вкладають
один і той самий зміст. Зокрема, з економічної точки зору, інвестиційний
процес розглядають як інвестиційні цикли, що включають у себе час
проектування, освоєння та відшкодування авансованих коштів. Отже, поняття
інвестицій здебільшого ототожнюють з інвестиційною діяльністю,
інвестиційним процесом, розглядаючи їх як виробничі витрати, що
спрямовуються на відтворення життя, матеріальних і духовних благ. Більш
вузьке поняття — це витрати з точки зору функціонування виробництва з метою
забезпечення розширеного відтворення. Але наведені вище визначення не
дають можливості збагнути правову природу інвестицій.
З метою чіткої регламентації здійснення іноземних інвестицій необхідно
визначити поняття інвестиційної діяльності та об'єкта інвестиційної діяльності.
Наприклад, І. Бланк визначає інвестиційну діяльність як сукупність практичних
дій громадян, юридичних осіб і держави у реалізації інвестицій. До об'єктів
інвестиційної діяльності названий автор відносить будь-яке майно, в т. ч. основні
й обігові фонди в усіх галузях економіки, цінні папери, цільові грошові вклади,
науково-технічну продукцію, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а
також майнові права.21
В Угоді про співробітництво в галузі інвестиційної політики країн-членів
СНД до інвестиційної діяльності віднесено новостворені та модернізовані основні
фонди й обігові засоби в усіх галузях народного господарства, цінні папери, цільові
21
Бланк И. Инвестиционный менеджмент. -К.: МП ИТЕМ ЛТД Юнайтед Лондон Трейд Лимитед, 1995.-С.20-21
24
грошові вклади, науково-технічну продукцію, усі види майна, фінансові виключні
права, які вкладаються інвесторами країн Співдружності в об'єкти господарської
діяльності з метою одержання прибутку, передачі досвіду і знань, досягнення
соціального ефекту. Інвестиційна діяльність разом з процесом вкладення коштів або
інвестування включає також етап управління прибутковістю новоствореного
капітального майна.
Згідно з Законом України “Про інвестиційну діяльність”22 інвестиційною
діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо
реалізації інвестицій.
Таким чином, інвестиційна діяльність включає реалізацію у
передбачених законом формах іноземних інвестицій і управління ними з метою
одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Об'єкт
інвестиційної діяльності — це конкретне матеріальне благо, в яке іноземна
інвестиція вкладається з метою одержання прибутку або досягнення соціального
ефекту.
Глава 2. Реєстрація іноземних інвестицій

§1. Органи, які здійснюють реєстрацію іноземних інвестицій
Відповідно до ст. 13 Закону «Про режим іноземного інвестування»

іноземні інвестиції реєструються у встановленому порядку. Процедура
реєстрації визначається “Положенням про порядок державної реєстрації
іноземних інвестицій”23, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від
7 серпня 1996 р. із змінами внесеними згідно постанови Кабінету Міністрів України
№158 від 15.02.2002р. і №627 від 12.05.2004р. Державна реєстрація іноземних
інвестицій здійснюється Радою Міністрів Автономної Республіки Крим,
обласними Київською та Севастопольською міськими державними
адміністраціями. При цьому реєстрація іноземних інвестицій можлива лише
після їх фактичного внесення..
22
23
Урядовий курёэр.-1996.-2 жовтня.
25
Орган державної реєстрації проводить реєстрацію внесків іноземних
інвестицій протягом трьох робочих днів, починаючи з дати їх надходження.
Іноземні інвестиції, зареєстровані до набрання чинності Законом України «Про
режим іноземного інвестування», за бажанням інвестора можуть бути
перереєстровані.
Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду
функціонування інвестицій. У разі повної або часткової репатріації іноземної
інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена особа повинні
повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останнім
робиться відмітка на інформаційному повідомленні і відповідний запис у
журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.
Орган, який здійснює реєстрацію, присвоює порядковий номер за видами
іноземних інвестицій відповідно до такого переліку:
1. іноземна валюта, що визнається конвертованою Національним
банком України;
2. валюта України (для реінвестицій);
3. будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові
права;
4. акції, облігації, інші цінні папери, а також корпоративні права
(права власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної
особи, створеної відповідно до законодавства України або
законодавства інших країн), виражені у конвертованій валюті;
5. грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних
зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і вартість
яких виражена у конвертованій валюті;
6. іноземні інвестиції у вигляді будь-яких прав інтелектуальної
власності;
7. права на провадження господарської діяльності, включаючи права
на користування надрами та використання природних ресурсів,
надані відповідно до законодавства України або згідно з
договорами;
26
8. інші цінності (майно), які відповідно до законодавства України
визнаються іноземними інвестиціями.
Таким чином, реєстрація іноземних інвестицій здійснюється відповідно
до їх видів, визначених ст. 2 Закону України «Про режим іноземного
інвестування». Органи, що здійснюють реєстрацію іноземних інвестицій та
репатріацію іноземних інвестицій за кордон зобов'язані надавати Міністерству
фінансів України, Держкомстату та Міністерству економіки України
інформацію не пізніше п'ятого числа місяця, що настає за звітним кварталом.
§ 2. Порядок реєстрації іноземних інвестицій

Державна реєстрація іноземної інвестиції здійснюється шляхом
присвоєння інформаційному повідомленню про внесення іноземної інвестиції
реєстраційного номера. Для державної реєстрації інвестор або уповноважена
ним особа подає органу державної реєстрації такі документи:
1. інформаційне повідомлення про внесення іноземної інвестиції в
трьох примірниках з відміткою державної податкової інспекції за
місцем здійснення інвестицій про її фактичне внесення;
2. документи, що підтверджують форму здійснення іноземної
інвестиції. До таких документів належать установчі документи про
створення юридичних осіб, контракти про виробничу кооперацію,
спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної
діяльності, концесійні договори;
3. документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції;
4. документ, що свідчить про внесення заявником плати за
реєстрацію.
Розмір плати становить двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян на день здійснення реєстрації іноземної інвестиції. Кошти, одержані
за реєстрацію іноземної інвестиції, перераховуються у такому порядку: 50 % —
відповідно до республіканського (Автономної Республіки Крим), обласних,
Київського та Севастопольського міських бюджетів, 50 % — до Державного
бюджету України.
27
Перший примірник інформаційного повідомлення повертається
заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції,
другий — надсилається поштовим відправленням Мінфіну в день здійснення
реєстрації іноземної інвестиції, третій — залишається в органі, що здійснив її
реєстрацію.
Реєстраційний номер інформаційного повідомлення про внесення
іноземної інвестиції складається з таких елементів:
- коду системи позначень адміністративно-територіальних одиниць
(СПАТО), до яких належить район, де знаходиться орган державної реєстрації,
що зареєстрував іноземну інвестицію;
- порядкового номера за видом іноземної інвестиції;
- порядкового номера за формою внесеної іноземної інвестиції;
- порядкового номера реєстрації іноземної інвестиції в журналі обліку
державної реєстрації внесення іноземних інвестицій.
У разі втрати або знищення інформаційного повідомлення про внесення
іноземної інвестиції заявникові на його вимогу видається дублікат зазначеного
документа. Для отримання дубліката інформаційного повідомлення про
внесення іноземної інвестиції заявник подає до органу державної реєстрації
опубліковане в офіційній пресі оголошення про визнання недійсним втраченого
інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції, що засвідчує
внесення плати за видачу дубліката інформаційного повідомлення. Орган
державної реєстрації протягом п'яти днів повинен видати дублікат
інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції.
Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у
разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або
подані документи не відповідають вимогам Положення про порядок державної
реєстрації іноземних інвестицій. Відмова у державній реєстрації повинна бути
оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена в судовому
порядку. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не
допускається.
Інформаційне повідомлення про внесення іноземної інвестиції
28
Відповідно до статті 13 Закону України «Про режим іноземного
інвестування»
_________________________________________________________
(найменування іноземного інвестора)
інформує про здійснену іноземну інвестицію і просить зареєструвати її в

установленому порядку.
Іноземний Вид Форма Об’єкт Обсяг інвестиції в Період

інвестор інвестиції здійснення здійснення іноземній функціонування
інвестиції інвестиції конвертованій валюті інвестиції
та валюті України
1 2 3 4 5 6
Порядок заповнення інформаційного повідомлення

про внесення іноземної інвестиції
В інформаційному повідомленні про внесення іноземної інвестиції
зазначаються:
У графі 1 - відомості про іноземного інвестора:
- для фізичної особи — прізвище, ім'я;
- для іноземної держави, міжнародної урядової чи неурядової
організації, юридичної особи, створеної відповідно до законодавства
іншого, ніж законодавство України, іншого іноземного суб'єкта
інвестиційної діяльності, який визнається таким відповідно до
законодавства України, — назва повна та скорочена, правовий статус
відповідно до законодавства країни реєстрації;
— державна приналежність іноземного інвестора, місцезнаходження;
у графі 2 — вид іноземної інвестиції відповідно до статті 2 Закону
України «Про режим іноземного інвестування». У разі здійснення майнової
інвестиції у цій графі подається докладна інформація про вид майна, його
кількість та вартість;
у графі 3 — форма здійснення іноземної інвестиції відповідно до статті 3
Закону України «Про режим іноземного інвестування»;
29
у графі 4 — конкретний об'єкт іноземної інвестиції. Якщо це
підприємство, то зазначається його назва, форма власності та організаційно-
правова форма, місцезнаходження, до якої галузі економіки належить
відповідно до статистичної звітності; якщо майно — його назва, власник,
місцезнаходження тощо;
у графі 5 — обсяг іноземної інвестиції, оцінений в іноземній
конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін
міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум
провадиться за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним
банком України на дату фактичного внесення інвестиції;
у графі 6 — запланований період використання інвестиції. Якщо термін
використання іноземної інвестиції не визначено, робиться запис «Безстрокова».
Інформаційне повідомлення повинно бути підписане заявником. Якщо
заявником є юридична особа, іноземна держава, міжнародна урядова або
неурядова організація тощо, необхідно зазначити посаду, прізвище та ім'я того,
хто підписує повідомлення, та скріпити підпис печаткою.
Глава 3. Джерела правового регулювання та вирішення інвестиційних

спорів
§1. Міжнародно-правові джерела регулювання іноземних інвестицій
На формування національно-правових інститутів, які регулюють іноземні

інвестиції, великий вплив мають міжнародно-правові акти, зокрема двосторонні та
багатосторонні договори. При цьому необхідно врахувати фактор зближення норм і
принципів міжнародного права з нормами національного законодавства.24 Практика
застосування міжнародного права у внутрішньому праві держав, як зазначає
В.Денисов, свідчить, що такий взаємозв’язок забезпечується переважно дією
міжнародних звичаєвих і договірних норм права як основних джерел міжнародного
24
Шемшученко Ю. Теоретичні засади концепції розвитку законодавства України // Право України.-1996.-№8.-
С.3.
30
права.25 Серед багатосторонніх угод важливе значення для України має Угода
про створення Світової організації торгівлі.26
У рамках договірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання
інвестицій присвячена спеціальна Угода щодо інвестиційних заходів,
пов'язаних з торгівлею (ІЗПТ). Вона складається з 9 статей, які регулюють
зобов'язання сторін щодо застосування ІЗПТ, а також приблизного списку
таких заходів.
Відповідно до положень Угоди національний режим поширюється на
застосування ІЗПТ, які включені у приблизний список. Крім цього,
забороняється вводити будь-які кількісні обмеження стосовно них. При цьому
передбачається можливість винятків з такого режиму, які закріплені в усіх
інших положеннях ГАТТ/СОТ. А країни, що розвиваються, одержують ще й
право у разі загрози їх торговельному балансу тимчасово виходити з-під дії
загального режиму застосування ІЗПТ.
Угода з ІЗПТ має свій інституційний механізм, який складається з
Комітету. Останній відкритий для участі усіх країн-членів. Його головними
завданнями є надання консультацій країнам-членам щодо належної реалізації
Угоди з ІЗПТ, а також здійснення контролю за їх впровадженням з боку країн-
членів. Комітет з ІЗПТ підзвітний у своїй діяльності головному органу
ГАТТ/СОТ — Раді з питань торгівлі товарами.
Що стосується механізму розв'язання суперечок між учасниками Угоди,
то для цього використовуються процедури консультацій та врегулювання
спорів, які передбачені загальною Угодою ГАТТ/СОТ.
Поява в системі ГАТТ/СОТ спеціальних положень, які регулюють сферу
інвестицій, є віддзеркаленням впливу об'єктивної тенденції до дедалі тіснішої
взаємодії та взаємодоповнення торгівлі та інвестицій. Така взаємодія двох сфер
економічних відносин та розвиток правових норм, які їх регулюють, має сталу
тенденцію до поглиблення та розширення і в подальшій перспективі.27
25
Денисов В. Развитие теории и практики взаимодействия международного права и внутреннего права //
Реализация международно-правовых норм во внутренем праве. –К.: Наукова думка,1992.-С.7.
26
Текст Угоди див.: Final Act, Marrakech Agreement Establishing the WTO,1994.
27
Муравйов В.І. Система міжнародних угод, які регулюють сферу інвестицій // Див. підручник Правове
регулювання іноземних інвестицій / за ред. В.М. Коссака.-К.: Український центр правничих студій, 1999.- С.28
31
Особливе значення для правового регулювання іноземних інвестицій
має Хартія економічних прав і обов’язків держав, прийнята 1974 р.
Генеральною Асамблеєю ООН. Зокрема, ст.2 Хартії передбачає, що кожна
держава повинна вільно здійснювати повний і постійний суверенітет над усіма
своїми багатствами, природними ресурсами та економічною діяльністю,
включаючи право володіння, користування і експлуатації. Тому жодна держава
не може примушуватися до надання пільгового режиму іноземним
інвестиціям.28 Отже, Хартія економічних прав і обов’язків держав ще раз
підтверджує тезу про вирішальне місце національного законодавства в
регулюванні іноземних інвестицій.
Порядок вирішення спорів передбачений Вашингтонською конвенцією
про вирішення інвестиційних спорів, яка набула чинності з 14 жовтня 1966 р. 29
Метою названої Конвенції є створення спеціального міжнародно-правового
інституту з вирішення інвестиційних спорів між державами і приватними
особами інших держав. Україна є учасницею цієї Конвенції.
Конвенція встановлює Міжнародний центр для врегулювання спорів як
автономну міжнародну установу. Мета Центру – “забезпечити полегшення
примирення та третейського розгляду інвестиційних спорів”. Сам Центр, однак, не
займається примиренням або третейським розглядом. Ці функції закріплюються за
комісіями для примирення та арбітражними трибуналами, які діють відповідно до
положень Конвенції. Існують два основні органи Центру – Адміністративна рада та
Генеральний секретар. Стаття 3 Конвенції вимагає, щоб Центр надавав підтримку
призначенню посередників та арбітрів, а п.1 статті 14 вимагає, щоб члени, які
призначаються, мали високий рівень компетенції і були спроможні виносити
незалежне рішення.
Юрисдикція Центру встановлюється у статті 25 Конвенції, яка зазначає:
“1) До компетенції Центру належить вирішення правових спорів, що
виникають безпосередньо з відносин, пов’язаних з інвестиціями, між
Договірною державою (або будь-яким уповноваженим органом Договірної
держави, про який повідомлено Договірною державою Центру) та особою іншої
28
Международное право в документах .-М.: Юрид.лит.,1982.
29
Советский журнал международного права. –1991.-№2.- С.210-232.
32
Договірної держави, при умові наявності письмової згоди учасників спору про
передачу такого спору для вирішення Центру. Сторони, що досягли такої згоди
не вправі відмовитися від неї в односторонньому порядку.
2) Під “особами Договірної держави” слід розуміти:
а) будь-яку фізичну особу, яка є громадянином Договірної держави, на
відміну від Держави, що виступає в якості сторони в спорі, або до дня
досягнення згоди сторонами про передачу спору для вирішення шляхом
примирення чи арбітражу, або до дня реєстрації заяви у відповідності з пунктом
3 статті 28 або пунктом 3 статті 36, однак не є такою особа, яка будь-коли була
громадянином Договірної держави, що виступає в якості сторони в такому
спорі; а також
б) будь-яку юридичну особу, що є юридичною особою Договірної
держави, відмінної від Держави, що виступає в якості сторони в спорі до дня
досягнення згоди про передачу спорів до Центру для вирішення шляхом
примирення або арбітражу, а також будь-якою юридичною особою, що є
юридичною особою Договірної держави, яка виступає в якості сторони в спорі,
до дня досягнення згаданої згоди, якщо в силу контролю, який здійснюється
іноземними особами по відношенню до такої юридичної особи, сторони
домовились про те, щоб розглядати таку юридичну особу в якості особи іншої
Договірної держави для цілей цієї Конвенції.
3) Згода, уповноваженого органу Договірної держави, вимагає
підтвердження зі сторони Держави, якщо Держава не повідомить Центр про те,
що така згода не потрібна.
4) Будь-яка Договірна держава вправі в момент ратифікації, приєднання
або схвалення цієї Конвенції, а також в будь-який час після цього повідомити
Центр про категорію чи категорії спорів, які підлягають або не підлягають
компетенції Центру. Генеральний секретар сповістить про вказане
повідомлення всім іншим Договірним державам. Вказане повідомлення не буде
означати згоди, про яку йде мова в пункті 1”.
Стаття 26 Конвенції передбачає, що там, де сторони погоджуються на
третейський розгляд згідно з цією Конвенцією за відсутністю будь-якого іншого
33
припису, вважається, що це і є згодою на такий арбітражний розгляд. Конвенція також
уповноважує державу вимагати використання національних адміністративних
або судових засобів вирішення спорів в якості умови згоди про передачу спору
для арбітражного розгляду, згідно даною Конвенцією. Для того, щоб змусити
держави-сторони поважати свої зобов’язання згідно з Конвенцією, стаття 27
передбачає, що жодна з Договірних держав, що домовляються, не надаватиме
дипломатичного захисту або ініціювати міжнародний позов стосовно спору, в
якому її громадянин або будь-яка інша держава погодилися передати свій спір
на арбітражний розгляд відповідно до Конвенції. Єдиний виняток з цього
правила стосується випадку, коли інша держава, що домовляється, не взмозі
виконати зобов’язання щодо арбітражного рішення, ухваленого за цим спором.
Дипломатичний захист визначається як такий, що не допускає неформальних
дипломатичних дій з метою полегшення вирішення спору.
Глава ІІІ та ІV Конвенції про врегулювання інвестиційних спорів 1965 р.
передбачають відповідно створення Комісії для примирення та арбітражного
трибуналу, в той час як статті 48-52 стосуються арбітражного рішення. У
статтях 53-55 Конвенції встановлюється порядок застосування заходів щодо
визнання та забезпечення виконання арбітражних рішень. Відповідно до статті
53 арбітражне рішення є зобов’язуючим для сторін і не підлягає апеляції або
іншому способу оскарження, за винятком тих, які передбачені даною
Конвенцією. Згідно з п.1 статті 54 Конвенції “Кожна держава, що домовляється,
визнає арбітражне рішення, яке прийняте відповідно до цієї Конвенції як
зобов’язуюче і таке, що забезпечує виконання грошових зобов’язань,
встановлених таким арбітражним рішенням у межах її території, як нібито це
було остаточне рішення суду цієї держави. Держава з федеративним устроєм,
що домовляється, має право забезпечити виконання арбітражного рішення в
межах або через федеральні судові органи та може передбачити, що такі судові
органи будуть розглядати рішення Арбітражу так, якби це було остаточне
рішення судового органу даної держави”.
Таким чином, Конвенція значно полегшила забезпечення виконання
іноземних арбітражних рішень трибуналів, створених на її підставі, шляхом
34
усунення перешкод у виконанні цих рішень, які мають розглядатися як
“остаточні рішення суду” в державі, де вони виконуються.
Процедура забезпечення арбітражних рішень Центру є спрощеною
згідно з п.3статті 54. у ньому встановлюється, що сторона, яка бажає визнання
або забезпечення виконання арбітражного рішення на території держави, що
домовляється, має бути представлена компетентним судом або іншим органом,
визначеним такою державою з цією метою, і мати арбітражне рішення,
посвідчене Генеральним секретарем Центру. Така процедура більш прийнята
порівняно з існуючими у багатьох національних правових системах. Виконання
арбітражних рішень визначається законами, що стосуються виконання судових
рішень, чинних у державі, на території якої таке виконання вимагається. Однак
стаття 55 підпорядковує таке виконання національному закону, що стосується
імунітету суверенної держави від виконання судових рішень.
Тому важливим елементом в інвестуванні приватного капіталу за кордон
є забезпечення цього процесу адекватним механізмом врегулювання спорів, що
можуть виникати між іноземними інвесторами та державою – одержувачкою.30
Серед міжнародно-правових документів важливе місце посідає
Конвенція “Про захист іноземної власності”, схвалена Радою Організації
економічного співробітництва і розвитку 12 жовтня 1967 року. Її основне
завдання – сприяти залученню іноземних інвестицій. Водночас держава
повинна забезпечити захист власності іноземних інвесторів. У випадку
невиконання своїх обов’язків вона зобов’язана забезпечити виплату
справедливої компенсації.
Серед інших міжнародно-правових документів, які стосуються
іноземного інвестування, слід відзначити опубліковані відповідно до Резолюції
Генеральної Асамблеї ООН 2084 (ХХ) “Про фінансування економічного
розвитку”: 1) документ ООН Е/4446 “Іноземне інвестування в країнах, що
розвиваються”; 2) документ ООН ТД/35 “Роль приватного підприємництва в
інвестуванні та в забезпеченні експорту товарів із країн, що розвиваються”. У
червні 1976 року Радою Організації економічного співробітництва й розвитку
30
Денисов В.Н. Вирішення інвестиційних спорів між державою та іноземним інвестором // В кн. Правове
регулювання іноземних інвестицій. К., 1999,с.38.
35
прийнято Декларацію про міжнародні інвестиції і багатонаціональні
підприємства.
Крім багатосторонніх Конвенцій важливими для регулювання іноземних
інвестицій є двосторонні договори. Україна уклала угоди про сприяння і
взаємний захист інвестицій з Великобританією, Казахстаном, Киргистаном,
КНР, Литвою, Монголією, Польщею, Узбекистаном, ФРН, Єгиптом, Данією,
США, Вірменією, В’єтнамом, Ізраїлем, Францією, Чехією та іншими країнами.
Ці договори встановлюють спільний правовий режим при здійсненні взаємних
інвестицій, порядок допуску іноземних фізичних і юридичних осіб в країну,
гарантії та захист іноземних інвестицій, питання оподаткування та переказу
капіталів. Як правило, всі вони мають коротку преамбулу, де формулюються
такі цілі угоди, як взаємне сприяння та захист інвестиційних потоків між
сторонами. Далі йдуть статті, в яких дається визначення інвестицій через
перелік різновидів власності, що підлягають захисту, а також закріплюється
їхня прив'язка до національності однієї з сторін угоди. Поряд з цим в угодах
знаходять своє віддзеркалення принципи залучення іноземних інвестицій і
режими інвестицій. Обов'язково включаються статті щодо репатріації доходів,
різновидів компенсації, яка може надаватися іноземному інвестору у разі
шкоди, завданої через війни та громадські заворушення, а також експропріації
його власності. Типовим також є включення до угод положень щодо
розв'язання суперечок, пов'язаних з інвестиціями. Важливими є й положення
щодо особливостей застосування цих угод.
Незважаючи на схожість у структурі угод про заохочення та взаємний
захист інвестицій, а також на включення до них багато в чому стандартних
положень, суттєву роль відіграють відмінності у формулюваннях таких
положень. Усе це дуже чітко видно на прикладах угод про сприяння та
взаємний захист інвестицій, укладених Україною з іншими державами.
Як правило, ці угоди містять широке визначення поняття інвестиції, яке
охоплює навіть більший перелік різновидів власності, що підлягають захисту,
ніж той, що визначає національне законодавство. Так, в угодах між Україною та
36
Італією, Королівством Нідерланди, ФРН підкреслюється, що перелік типів
майна, які підпадають під поняття інвестиції, не є вичерпним.
Що стосується критеріїв прив'язки інвестицій до національності однієї із
сторін угоди, то у більшості угод, укладених Україною з іншими країнами,
таким критерієм є прив’язка до країни, де зареєстрована компанія-інвестор, або
громадянином якої є фізична особа-інвестор. Критерій прив'язки до країни, з
якої здійснюється контроль за діяльністю компанії-інвестора, використовується
у невеликій кількості угод, укладених Україною, зокрема в угодах з США,
Францією та Швейцарією. В угоді з ФРН закріплюються обидва критерії.
Відповідно до угод найбільш поширеним різновидом режиму для
іноземних інвестицій є комбінація національного режиму та режиму
найбільшого сприяння. В угоді ж між Україною та США, на відміну від усіх
інших угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, укладених Україною, є
ціла низка положень, що закріплюють ще більш сприятливий режим для
інвесторів сторін. Так, у цій угоді говориться, що інвестиціям буде надано
режим, встановлений міжнародним правом. В угоді містяться також
зобов'язання сторін не використовувати інвестиційні заходи, пов'язані з
торгівлею (ІЗПТ). Ця та низка інших угод про сприяння та взаємний захист
інвестицій закріплюють також можливі винятки з наданих режимів, пов'язані з
традиційними посиланнями на членство країни в зоні вільної торгівлі, митному
союзі, ГАТТ.
Особлива увага приділяється в угодах чіткому визначенню умов
репатріації капіталів, пов'язаних з інвестиціями. Характерним є те, що угоди не
містять жодних часових обмежень щодо таких переказів.
Окремі положення угод забороняють експропріацію або націоналізацію
інвестицій. Проте дозволяються винятки з цієї заборони, які передбачають
сплату компенсації іноземному інвестору. Також передбачається створення
національного режиму або режиму найбільшого сприяння на відшкодування
збитків іноземним інвесторам, яких було завдано на території учасника угоди
внаслідок війни, збройного конфлікту, революції, заколоту, надзвичайного
стану, громадських заворушень або інших подібних дій.
37
Особливу увагу приділяють угоди процедурам розв'язання
інвестиційних суперечок. Передусім, вони визначають поняття інвестиційної
суперечки, а також передбачають низку процедур щодо її врегулювання, які, як
правило, включають консультації сторін, переговори, звернення до судів або
адміністративних трибуналів сторін, арбітражного розгляду у Міжнародному
центрі для розв'язання інвестиційних спорів, передбаченому Конвенцією для
розв'язання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав
від 12 березня 1965 р., за умови, що країна-сторона інвестиційного спору є
учасницею цієї Конвенції. До передачі інвестиційного спору на розв'язання
шляхом його арбітражного розгляду сторони мають можливість досягти
компромісу. Угоди передбачають різні терміни для його досягнення: від 6
місяців (угоди з США, Данією) до 12 місяців (угода з Польщею).
Дуже важливим є положення щодо застосування угод. Річ у тім, що
угоди по-різному визначають терміни, на які розповсюджується їх дія.
Переважна більшість угод передбачає їх застосування до інвестицій, що
здійснені на момент набуття ними чинності, а також інвестицій, зроблених
після набуття чинності. Але угода з Румунією застосовується до всіх
інвестицій, зроблених до набрання нею чинності, а угода з Чехією
застосовується до інвестицій, зроблених упродовж 10 років до набрання нею
чинності.31 Таким чином міжнародні угоди створюють правову основу
регулювання всього комплексу відносин, пов’язаних з іноземними
інвестиціями.
Україна взаємодіє з міжнародними організаціями, які займаються
інвестиційною діяльністю. Зокрема, 3 червня 1992 року прийнято Закон
України “Про вступ України до Міжнародного валютного фонду,
Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової
корпорації, Міжнародної асоціації розвитку та багатостороннього агентства по
гарантіях інвестицій”, згідно з яким Кабінету Міністрів України надаються
31
Муравйов В.І. Система міжнародних угод, які регулюють сферу інвестицій // Див. підручник Правове
регулювання іноземних інвестицій / за ред. В.М. Коссака.-К.: Український центр правничих студій, 1999.- С.31-
32.
38
повноваження вирішувати всі питання, що стосуються вступу України до
зазначених організацій.32
У сфері розв'язання суперечок, у тому числі пов'язаних з інвестиціями,
Україна має цілу низку як багатосторонніх, так і двосторонніх угод.
Серед багатосторонніх договорів найбільше значення мають: Нью-
Йоркська конвенція про визнання та забезпечення виконання іноземних
арбітражних рішень 1958 р.; Європейська конвенція щодо міжнародного
комерційного арбітражу 1961 р.; Угода з процедури врегулювання суперечок
стосовно здійснення комерційної діяльності 1992 р.33; Конвенція з правової
допомоги та правових відносин у цивільних, кримінальних та сімейних справах
1993 р.34; Стокгольмська конвенція з примирення і арбітражу в рамках НБСЄ 35.
Ці угоди регулюють два кола питань, які мають значення для іноземних
інвесторів. Передовсім, частина цих угод передбачає процедури врегулювання
суперечок, включаючи такі, що пов'язані з іноземними інвестиціями. Інші угоди
визначають процедури впровадження рішень іноземних судів та арбітражних
органів.
Однією з важливих проблем при врегулюванні інвестиційних спорів є
визнання та забезпечення виконання іноземних арбітражних рішень. За
відсутністю договірної угоди визнання та забезпечення таких рішень залежить
від правил, які застосовуються обраним судом, включаючи ті, що визнають
таке рішення остаточним і зобов’язуючим. Питання визнання та забезпечення
виконання арбітражних рішень регулюються і низкою багатосторонніх
міжнародних договорів. Найбільш відомими серед них є Нью-Йоркська
конвенція, або Конвенція ООН про визнання та забезпечення виконання
іноземних арбітражних рішень 1958 р.36, Міжамериканська арбітражна
конвенція та Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж
1961р.37. Ці конвенції обмежують підстави, за якими визнання та забезпечення
32
33
Діє в рамках Співдружності Незалежних Держав (СНД).
34
Діє в рамках СНД.
35
Ратифікована парламентом України 16 травня 1995 року.
36
Конвенція набрала чинності 7 червня 1959 року; у ній беруть участь понад 150 держав. Україна є учасницею
цієї Конвенції як правонаступник СРСР, що 22 листопада 1960 року ратифікував її.
37
Європейська конвенція набрала чинності 7 січня 1964 року; у ній беруть участь 26 держав. Україна є
учасницею Конвенції як правонаступниця СРСР, що 27 червня 1962р. ратифікував її.
39
виконання арбітражних рішень може заперечуватися. Так, Конвенція ООН про
визнання та забезпечення виконання іноземних арбітражних рішень у статті 1
передбачає, що “Дана Конвенція застосовується щодо визнання та забезпечення
виконання арбітражних рішень, ухвалених на території держави іншої, ніж та
держава, де запрошується дозвіл на визнання та виконання таких арбітражних
рішень, у спорах, сторонами в яких можуть бути як фізичні, так і юридичні
особи. Вона застосовується також до арбітражних рішень, які вважаються
внутрішніми арбітражними рішеннями у тій державі, в якій запрошується
дозвіл на їх визнання та виконання”.
За даною Конвенцією, сторона, що просить визнання та забезпечення
виконання арбітражних рішень, має право вимагати надання їй належним
чином посвідченого оригіналу арбітражного рішення або сертифікованої копії з
нього та підписаної угоди, згідно з якою сторони погодилися передати справу
на третейський розгляд, або посвідчені чи сертифіковані її копії (ст. ІV). У
визнанні та забезпеченні виконання арбітражного рішення може бути
відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, тільки якщо
ця сторона надасть компетентному органу за місцем, де запрошується визнання
та забезпечення виконання, докази, передбачені статтею V Конвенції.
Підставами для такої відмови можуть слугувати докази того, що:
- сторони були тією або іншою мірою недієздатні або арбітражна угода
є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядковували, а
за відсутністю такої вказівки – за законом країни, де було ухвалено
рішення, або
- сторона, проти якої ухвалено рішення не була належним чином
повідомлена стосовно призначення арбітра чи про арбітражний
розгляд або з інших поважних причин не могла надати свої
пояснення, або
- рішення винесено щодо спору, не передбаченого або такого, що не
підпадає під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження
в договорі, або виходить за межі арбітражної угоди або застереження;
однак, якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною
40
угодою або застереженням, можуть бути відокремленні від тих, які не
охоплюються такою угодою або застереженням, то та частина
арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, які
охоплюються арбітражною угодою або застереженням в договорі,
може бути визнана і виконана, або
- склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали
угоді сторін, або за відсутності такої, не відповідали закону тієї
держави, де мав місце арбітраж, або
- рішення не стало обов’язковим для сторін або було скасовано, або
його виконання зупинено рішенням компетентного органу країни, де
воно було ухвалено, або країни, закон якої застосовується (п.1 ст.V).
У визнанні та забезпеченні виконання арбітражного рішення може бути
також відмовлено, якщо компетентна влада країни, в якій запрошується
визнання та забезпечення виконання, дійде висновку, що об’єкт спору не може
бути об’єктом арбітражного розгляду за законами цієї країни або визнання та
забезпечення виконання цього рішення суперечить публічному порядку цієї
країни.
Багатосторонні договори з розв'язання інвестиційних суперечок
доповнюють двосторонні угоди щодо визнання та виконання арбітражних
рішень, а також угоди з правової допомоги у цивільних, кримінальних та
сімейних справах. Окремі статті стосовно процедур розв'язання інвестиційних
суперечок є також у двосторонніх угодах про сприяння та взаємний захист
інвестицій.
§2. Національне інвестиційне законодавство

Законодавство України про іноземні інвестиції розвивалося
еволюційним шляхом, від адміністративно-командної системи до ринкової
економіки. У Постанові Верховної Ради України «Про проголошення
незалежності України» від 24 серпня 1991р.38 вказано, що «з моменту
проголошення незалежності діючими на території України є тільки її
38
41
Конституція, закони, постанови уряду та інші акти законодавства республіки».
Оскільки в Україні на той час не було спеціального законодавства про іноземні
інвестиції, то згідно з Законом України «Про правонаступництво України» 39, до
прийняття актів законодавства України на території республіки застосовуються
акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством
України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.
Зокрема, цим Законом на території України дозволялася дія Основ
законодавства про іноземні інвестиції в СРСР, які були прийняті 5 липня 1991р.
Але вже 10 вересня 1991 р. був прийнятий перший після проголошення
незалежності України Закон України «Про захист іноземних інвестицій в
Україні»40. Зміст цього Закону регламентував державно-правові гарантії захисту
іноземних інвестицій в Україні. Наступним етапом було прийняття 18 вересня
1991 р. Закону України «Про інвестиційну діяльність» 41, який регулює правові
засади здійснення інвестицій, в тому числі й іноземних. Цей Закон визначив
коло можливих суб'єктів інвестиційної діяльності, правові форми та види
здійснення інвестицій. Закон містив положення про державно-правові гарантії
захисту прав інвесторів. Цей законодавчий акт мав комплексний характер,
оскільки в ньому містилися положення, які регулювали інвестиційну діяльність
як вітчизняних, так і іноземних інвесторів. Закон містив загальні положення
стосовно іноземних інвестицій, що зумовило прийняття акта законодавства,
спеціально присвяченого регулюванню іноземних інвестицій. Однак прийняття
зазначеного Закону створило правову основу для формування ринку інвестицій
і їх регулювання в Україні.
Результатом еволюції республіканського законодавства в сфері
регулювання інвестицій став Закон України «Про іноземні інвестиції»42, який
набрав чинності 31 березня 1992 р. Мета цього Закону полягала в залученні
додаткових інвестиційних коштів, передової зарубіжної технології та
управлінського досвіду для розвитку виробництва товарів і послуг у країні.
Таким чином, у цьому акті законодавства за допомогою правових засобів була
39
40
41
42
42
сформульована інвестиційна політика, спрямована на розвиток продуктивних
сил із залученням іноземних коштів. У Законі перелічені суб’єкти
інвестиційних відносин, правові види та форми здійснення іноземних
інвестицій, передбачена процедура їх реєстрації. Закон передбачав широке коло
державно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій. На наш погляд, за
переліком гарантій (зокрема, заборонена націоналізація іноземних інвестицій;
реквізиція можлива тільки у випадках, прямо передбачених законодавством,
інше), пільг в оподаткування (звільнення від сплати податків на прибуток
(дохід) протягом п'яти років у поєднанні із забороною стягнення нових видів
податків, які не існували на момент його прийняття) цей Закон створював
сприятливі умови для вкладення іноземного капіталу. Проте відчутного припливу
іноземних інвестицій не відбулося. Пояснюється такий стан багатьма факторами,
серед яких не останню роль відіграла відсутність української валюти.
Натомість почала зростати кількість спільних підприємств з незначною
часткою іноземного вкладу до статутного фонду. Така ситуація пояснюється
тим, що підприємства, в статутному фонді яких частка іноземного капіталу була
не меншою 20 %, звільнялися від оподаткування на прибуток (доход) протягом
п'яти років. Це призвело до створення значної кількості спільних підприємств,
де частка іноземного капіталу становила інколи 100 доларів США. Останнє, на
нашу думку, і відіграло вирішальну роль у прийнятті рішення про припинення
дії цього Закону та набрання чинності з 5 червня 1993 р. Декрету Кабінету
Міністрів України «Про режим іноземного інвестування»43. Виданий акт в
основному зберіг структуру і дух Закону України «Про іноземні інвестиції».
Водночас він містив низку нових положень, спрямованих на заохочення
значних іноземних інвестицій. Зокрема, було введено поняття кваліфікаційної
іноземної інвестиції, що становила не менше 20 % статутного капіталу і при
цьому не могла бути меншою суми, еквівалентної у разі внесення майна,
інтелектуальної власності, майнових прав 100 тис. доларів США — для банків
та інших кредитно-фінансових установ; 50 тис. доларів США — для решти
підприємств (організацій). У разі здійснення іноземної інвестиції в інших видах,
43
43
передбачених названим Декретом, кваліфікаційна частка повинна була
становити не менше 1 млн. доларів США — для банків і 500 тис. доларів США
— для решти підприємств (організацій).
Види і форми здійснення іноземних інвестицій, перелічені в названому
Декреті, аналогічні Законові України «Про іноземні інвестиції». Декретом
уточнювався порядок оцінки іноземних інвестицій, яка здійснювалася сторонами
(учасниками) за цінами міжнародних ринків на момент їх внесення.
Інша особливість правового режиму іноземного інвестування полягала в
суворішому підході до оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями.
Пільги поширювалися на підприємства з іноземними інвестиціями, якщо
кваліфікаційна іноземна інвестиція не відчужувалася протягом терміну її
амортизації, але не раніше закінчення пільгового податкового періоду. При
дотриманні цих умов підприємства з іноземними інвестиціями звільнялися від
сплати податків на прибуток (доход) протягом п'яти років з моменту внесення
кваліфікаційної інвестиції (згідно з Законом України «Про іноземні інвестиції»
— одержання прибутку), за винятком прибутку (доходу), одержаного з
проведення лотерей, здавання в оренду приміщень і окремих видів майна, від
реалізації на аукціоні товарів, продукції, майна, згідно із затвердженим
Міністерством фінансів України переліком — від казино, інших гральних
домів, відеосалонів, а також від проведення масових концертно-видовищних
заходів, кількість місць яких перевищує дві тисячі. Такого роду прибуток
оподатковувався на загальних підставах. Отже, можна вважати, що в Україні
перестало діяти законодавство СРСР у сфері регулювання іноземних
інвестицій, оскільки наявні акти законодавства регулювали відносини, пов'язані
зі здійсненням як вітчизняних, так і іноземних інвестицій.44
Крім перелічених нормативних актів, була затверджена Державна
програма заохочення іноземних інвестицій. Метою прийнятої 17 грудня 1993 р.
Державної програми заохочення іноземних інвестицій45 було стимулювання
вкладення іноземного капіталу у пріоритетні галузі економіки України за рахунок
надання податкових пільг та страхових гарантій найбільш ефективним
44
Опришко В. Міжнародне економічне право.- К.: Либідь,1995.-С.169.
45
44
інвестиційним проектам, удосконалення системи правового регулювання
іноземного інвестування. Цим актом встановлювалися вимоги до інвесторів, які
претендували на одержання додаткових пільг. Для цього передбачалося
збільшити період звільнення від податку на прибуток (доход), передбачений
ст.31 Декрету Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного
інвестування», залежно від обсягу іноземної інвестиції; надання податкового
кредиту на пільгових умовах щодо тих видів податків, які підлягали сплаті у
перші три роки існування підприємства з іноземними інвестиціями; повернення
50% імпортного мита, сплаченого за ввезені з-за кордону товари виробничого
призначення, а для імпортованих на потреби власного виробництва — 100 %
протягом п'яти років з моменту схвалення інвестиційного проекту; надання
уповноваженими банками пільгових кредитів; страхування інвестиційних ризиків.
Однак перелічені акти законодавства кардинально не вплинули на
динаміку залучення інвестицій у країну. Тому 19 березня 1996 р. з прийняттям
Закону України «Про режим іноземного інвестування» втратили чинність Закони
України “Про іноземні інвестиції”, “Про Державну програму заохочення
іноземних інвестицій в Україні” і Декрет Кабінету Міністрів України «Про
режим іноземного інвестування». Цей Закон, на відміну від попередніх
законодавчих актів, практично не передбачає пільг для іноземних інвесторів.
Загалом він урівнює правовий статус вітчизняних та іноземних інвесторів,
декларуючи національний режим щодо інвестиційної діяльності останніх.46
Окремі питання здійснення іноземних інвестицій в Україні, крім
спеціального інвестиційного законодавства, регулюються іншими законодавчими
актами. До них належать Закони України «Про господарські товариства», «Про
оподаткування прибутку підприємств» та ін.
Господарський кодекс України містить гл.38 “Іноземні інвестиції”.
Більшість положень цієї глави певною мірою дублюють деякі норми Закону
України “Про режим іноземного інвестування” або відсилають до названого
Закону. Це стосується визначення кола іноземних інвесторів, форм здійснення
іноземних інвестицій, державної реєстрації іноземних інвестицій, гарантій
46
Демський С. Іноземні інвестиції – добре. А власне виробництво важливіше // Голос України.-1996.-25 квітня.
45
здійснення іноземних інвестицій. Щодо визначення видів іноземних інвестицій
то ст.391 Господарського кодексу України відсилає до відповідних положень
Закону України “Про режим іноземного інвестування”.
Закон України від 18 вересня 1991 року “Про інвестиційну діяльність”
визначає загальні правила інвестиційної діяльності в Україні. Він спрямований
на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб’єктів інвестиційної
діяльності незалежно від форм власності, а також на ефективність інвестування.
Стосовно Закону України “Про режим іноземного інвестування” то положення
коментованого Закону можна розглядати як загальні, які регулюють інвестиційні
відносини не врегульовані спеціальним законодавством про іноземні інвестиції.
Деякі питання іноземного інвестування регулюються окремими законами.
До них, зокрема належить Закон України від 17 лютого 2000 року (з наступними
змінами) “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів
підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів
вітчизняного походження”. Цей Закон спрямований на захист конкуренції між
суб’єктами підприємницької діяльності, створеними без залучення коштів або
майна (майнових чи немайнових прав) іноземного походження, та суб’єктами
підприємницької діяльності, створеними за участю іноземного капіталу,
забезпечення державного захисту вітчизняного виробника.
Особливе місце в системі правових засобів регулювання іноземних
інвестицій посідають підзаконні акти. Зокрема, укази і розпорядження
Президента України. Так, розпорядженням Президента України від 3 січня
1996р. «Про заходи щодо впорядкування оподаткування товарів (робіт, послуг),
що імпортуються підприємствами з іноземними інвестиціями»47, у зв'язку з
неоднозначним тлумаченням на практиці механізму справляння податку на
додану вартість та акцизного збору з товарів, що імпортуються підприємствами
з іноземними інвестиціями, Кабінетові Міністрів України було доручено
організувати і забезпечити вивчення в установленому порядку відповідної
документації підприємств з іноземними інвестиціями, щодо яких арбітражними
судами було винесено рішення про несправляння податку на додану вартість та
47
Збірник поточного законодавства, нормативних актів, арбітражної та судової практики.-1996.-№4.
46
акцизного збору з імпортованих товарів (робіт, послуг), для з’ясування порядку
ціноутворення на відповідні товари (роботи, послуги).
Для виконання Закону України «Про режим іноземного інвестування»
постановами Кабінету Міністрів України регулюються окремі аспекти здійснення
іноземних інвестицій на території України. Зокрема, Постановою Кабінету
Міністрів України від 7 серпня 1996 р. затверджено «Порядок видачі, обліку і
погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску
іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними
інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну
діяльність та сплати ввізного мита в разі відчуження цього майна». Цей Порядок
визначає єдині правила видачі, обліку і погашення векселів, що видаються для
оформлення безмитного ввезення на територію України майна, як внеску
іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними
інвестиціями, а також за договорами про спільну інвестиційну діяльність.
На реалізацію положень Законодавчих актів в сфері регулювання
іноземних інвестицій скеровані інші постанови Кабінету Міністрів України. До
них належить, зокрема, Положення про порядок державної реєстрації іноземних
інвестицій від 7 серпня 1996 року, Положення про порядок державної реєстрації
договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного
інвестора від 30 січня 1997 року та інші.
Значне місце в регулюванні здійснення іноземних інвестицій займають
акти міністерств і відомств України. Так, наказом Міністерства економіки
України від 14 вересня 2007 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України
26 вересня 2007 року) затверджена Інструкція про заповнення заявки на
одержання ліцензії на імпорт товарів, яка поширюється також на підприємства з
іноземними інвестиціями. Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і
торгівлі України 20 лютого 1997 року був затверджений Порядок заповнення
інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції. Засади
здійснення іноземних інвестицій в Україну в грошовій формі конкретизуються
затвердженою постановою Національного банку України від 10 серпня 2005 року
47
(зареєстровано Міністерством юстиції України 29 серпня 2005 року)
“Положенням про порядок іноземного інвестування в Україну”.
Голови місцевих державних адміністрацій приймають рішення в межах
своїх повноважень, в тому числі з питань інвестиційного законодавства. Органи
місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом,
приймають рішення і з питань інвестиційного законодавства, які є обов'язковими
до виконання на відповідній території. Вдосконаленню інвестиційних відносин
у нових умовах господарювання служать також акти Верховного Суду України та
Вищого господарського суду України.
§3. Роль судової практики в удосконаленні регулювання іноземних

інвестицій
На удосконалення механізму правового регулювання іноземних

інвестицій важливий вплив має судова практика. Суди (господарські суди)
застосовуючи норми права здійснюють захист порушених прав та інтересів
інвесторів, виявляють суперечності в нормативних актах. Важливе значення у
виробленні єдиних підходів щодо застосування норм інвестиційного
законодавства мають роз’яснення та листи найвищих юрисдикційних органів.
Зокрема, Вищий господарський суд України в своєму листі від 16 травня 1996
року №01-8/187 (із змінами від 2 березня 2000 року) “Про Закон України “Про
режим іноземного інвестування”” (далі Закон) визначив засади застосування
положень названого Закону при розгляді спорів, пов’язаних із здійсненням
іноземних інвестицій.
В листі підкреслюється, що відносини, пов’язані з іноземним
інвестуванням, регулюються законодавством України та міжнародними
договорами України, яким за наявності розбіжностей між національним
законодавством та міжнародним договором надається перевага. В листі
звертається увага, що розділ II Закону вміщує перелік державних гарантій
захисту іноземних інвестицій, зокрема, у разі зміни законодавства, примусового
вилучення іноземної інвестиції, припинення інвестиційної діяльності, а також
48
щодо компенсування збитків іноземним інвесторам тощо. Разом з тим на
відміну від попередніх законодавчих актів з питань іноземного інвестування
Закон не передбачає пільг для іноземних інвесторів щодо оподаткування, крім
підприємств, іноземні інвестиції до яких було внесено до набрання чинності
цим Законом.
Стаття 10 Закону надає іноземним інвесторам право на відшкодування
збитків, у тому числі упущеної вигоди та моральної шкоди, завданих їм
бездіяльністю або неналежним виконанням державними органами України чи
їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо
іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями відповідно
до законодавства України. Розмір компенсації, що підлягає виплаті іноземному
інвестору внаслідок дій, зазначених у частині першій цієї статті, визначається
на час фактичного відшкодування збитків.
Законом встановлено порядок та строки державної реєстрації іноземних
інвестицій, відмова у здійсненні якої можлива лише у випадку порушення
цього порядку. Якщо у державній реєстрації іноземної інвестиції відмовлено з
будь-яких інших підстав, у тому числі за мотивом її недоцільності, ця відмова
може бути оскаржена у судовому порядку (стаття 14 Закону).
Вибір організаційно-правової форми підприємства з іноземними
інвестиціями обмежений чинним законодавством України, яке регулює питання
підприємницької діяльності на її території (стаття 16 Закону). В листі
роз’яснюється, що у відповідності зі статтею 17 Закону установчі документи
підприємств з іноземними інвестиціями, крім передбачених законодавством
України для відповідних організаційно-правових форм підприємств відомостей,
повинні вміщувати також відомості щодо державної належності їх засновників
(учасників).
Листом розмежовується підвідомчість спорів з участю іноземних
інвесторів. Статтею 26 Закону визначено порядок розгляду спорів, пов’язаних з
іноземними інвестиціями. За ознакою підвідомчості з цих спорів виділено такі,
що розглядаються виключно судами загальної юрисдикції (якщо інше не
визначено міжнародними договорами України), а саме спори між іноземними
49
інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних
інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями.
Решта спорів підлягають розгляду в судах та/або господарських судах
України або за домовленістю сторін у третейських судах, в тому числі за
кордоном. При цьому підвідомчість спорів суду чи господарському суду має
визначатися у залежності від суб’єктного складу учасників спору. Сьогодні
необхідно також враховувати положення кодексу адміністративного
судочинства. Таким чином судова практика займає важливе місце в механізмі
правового регулювання іноземних інвестицій.
Глава 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інвестиційних

договорів (контрактів)
§ 1. Загальна характеристика договорів, які опосередковують здійснення
іноземних інвестицій
Інвестиційний договір (контракт) служить знаряддям здійснення
іноземних інвестицій. Застосування цієї правової форми сприяє прискоренню
економічного розвитку на основі використання ринкових законів. Кожна зі сторін
інвестиційного договору (контракту) переслідує власні господарські інтереси. Але
в кінцевому підсумку укладення й належне виконання інвестиційних договорів
(контрактів) є неодмінною умовою розвитку продуктивних сил.
Цивілістичною природою інвестиційного договору (контракту) як
юридичного факту зумовлюється його зміст. Останній визначається сукупністю
умов інвестиційного договору (контракту). Згідно з цивільним законодавством,
договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнута
згода зі всіх істотних умов.
Щоб визначити, які умови є істотними для інвестиційних договорів
(контрактів), необхідно проаналізувати законодавство про іноземні інвестиції.
Істотною умовою інвестиційного договору (контракту) є предмет. Останнім, буде
іноземна інвестиція в одному з видів, передбачених ст. 2 Закону України "Про
режим іноземного інвестування". Тобто інвестиційний договір (контракт) має
специфічний предмет, в основі якого є інвестиція у вигляді, передбаченому
50
чинним законодавством. Водночас вказана стаття називає окремі види іноземних
інвестицій у статиці. Але предметом договору можуть бути дії, послуги й ін. Тому
характеристика предмета інвестиційного договору була б неповною без
урахування форм здійснення інвестицій. Отже, предметом інвестиційного
договору (контракту)буде іноземна інвестиція, здійснена в будь-якій не
забороненій законами України формі.
Оскільки інвестиційний договір (контракт) має тривалий характер,
наступною істотною умовою є строк. Останній визначається певним періодом у
часі. Необхідно зазначити, що у науковій літературі немає єдності думок щодо
поняття строків та їх юридичної природи. Питання про роль та місце строків у
цивільних правовідносинах можна розглядати з декількох сторін: а) строк як
момент виникнення (початку) або припинення правовідносин; б) строк як одна
з умов, що визначає його зміст; в) строк як критерій правомірності (своєчасності)
поведінки учасників правовідносин. Враховуючи це, строк можна визначити як
період або момент часу, з настанням або закінченням якого пов'язані певні події
або дії (бездіяльність), що мають юридичне значення.48
Наведене певною мірою стосується й інвестиційних відносин. Вкладення
іноземних інвестицій здійснюється в певні строки, що знаходить своє
відображення в реєстраційному свідоцтві. Крім цього, в інвестиційному договорі
(контракті) загальний строк здійснення іноземної інвестиції може поділятися на
окремі. Поділ строків на загальні та окремі у літературі та юридичній практиці є
загальноприйнятим. Загальний строк збігається із загальним строком дії
інвестиційного договору (контракту). Водночас важливе значення має встановлення
окремих строків. Умови про окремі строки виконання належать до істотних,
складаючи зміст інвестиційного договору (контракту). Їх погодження (зокрема,
при внесенні часток до статутного фонду спільного підприємства, здійсненні
виробничої кооперації) забезпечує чіткість і визначеність майбутніх
взаємовідносин сторін у ході виконання інвестиційного договору (контракту).
Якщо строк в інвестиційному договорі не вказаний слід вважати, що договір
укладений на невизначений строк.
48
Луць В. Строки в цивільних правовідносинах. -Львів: ЛДУ, 1992,- С.20-21.
51
Характеризуючи предмет інвестиційного договору (контракту), необхідно
звернути увагу на таку його умову, як кількість. Здійснюючи іноземну інвестицію в
одному з передбачених законодавством видів, потрібно вказати її кількісні
параметри. У тексті договору (контракту) на виконання робіт (надання послуг)
визначаються конкретні обсяги робіт (послуги) та термін їх виконання. Останні
будуть залежати від конкретного виду іноземної інвестиції (кількості переданого
обладнання, іншого майна, акцій, облігацій і ін.).
Будь-яка іноземна інвестиція, яка є предметом інвестиційного договору
(контракту), повинна мати вартість у конвертованій валюті (за винятком
реінвестованих коштів, які можуть здійснюватися у валюті України).
Спеціальними умовами, які властиві лише інвестиційним договорам
(контрактам), є форма здійснення та об'єкт інвестиційної діяльності. Щодо першої
потрібно мати на увазі, що форми здійснення іноземних інвестицій
передбачаються чинним законодавством. Стосовно об'єкта інвестиційної діяльності
необхідно врахувати, що законами України можуть визначатися території, на яких
діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями
обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки.
Перелічені умови інвестиційних договорів (контрактів) є істотними. При
цьому умови щодо форми та об'єкта інвестування можна вважати необхідними для
договорів, які опосередковують інвестиційні відносини. Перелік таких умов
визначається шляхом аналізу чинного законодавства про іноземні інвестиції.
Різноманітність інвестиційних договорів (контрактів) зумовлює
необхідність їх класифікації. Класифікація дасть можливість виявити ознаки, що є
спільними з іншими цивільно-правовими договорами, сприятиме дальшому
вдосконаленню та систематизації інвестиційного законодавства, кращому
вивченню правової природи цих договорів. Класифікація інвестиційних договорів
(контрактів) можлива на основі різних критеріїв.
Залежно від способу укладення договори поділяються на консенсуальні та
реальні. У тих випадках, коли для укладання договору достатньо тільки згоди
сторін з усіх істотних умов, договір вважається консенсуальним. У деяких
випадках договори визнаються укладеними в момент вчинення дій наприклад
52
передання предмета договору тощо на основі досягнутої раніше згоди. Такі
договори називаються реальними.
На наш погляд, інвестиційні договори (контракти) можуть бути лише
консенсуальними. Такий висновок базується на тому, що інвестиційні договори
(контракти) повинні бути укладені обов'язково у письмовій формі. Звідси:
момент виникнення прав та обов'язків збігається з часом досягнення згоди
сторонами за всіма істотними умовами у визначеній законом формі.
Цивільно-правовий договір завжди є взаємною двосторонньою угодою.
Але може бути договір, у якому беруть участь три і більше учасників. Змістом
такого договору будуть взаємні права та обов'язки сторін, а сам договір буде
багатостороннім. Інвестиційні договори (контракти) можуть бути дво- або
багатосторонніми.
Один із критеріїв класифікації - оплатний чи безоплатний характер
інвестиційних договорів (контрактів). Оплатність цивільно-правового договору
означає, що майновому еквіваленту зі сторони одного контрагента відповідає
аналогічне майнове забезпечення з іншої сторони. В інвестиційних договорах
(контрактах) оплатність має свої особливості. Мета інвестиційної діяльності
полягає в одержанні прибутку від реалізації інвестицій. Тому, на перший погляд,
немає сумнівів, що інвестиційні договори (контракти) мають оплатний характер.
Водночас матеріальний еквівалент може не залежати безпосередньо від зустрічних
дій контрагента, зокрема при здійсненні спільної підприємницької діяльності. У
даному випадку зустрічне матеріальне задоволення інвестор буде одержувати не
безпосередньо від свого партнера по цій діяльності, а від здійснення інвестиції.
Крім цього, інвестиція може здійснюватися з метою досягнення соціального
ефекту, зміст якого законодавство не розкриває.
Нарешті, інвестиційні договору (контракти), враховуючи сукупність
економічних та юридичних ознак, можна поділити на такі типи: а)договори про
передання майна у власність або оперативне управління з метою інвестиційної
діяльності; б) договори про передання майна в користування з метою
інвестиційної діяльності; в) договори про передання майнових прав з метою
інвестиційної діяльності; г) договори про спільну підприємницьку діяльність;
53
д)договори про виробничу кооперацію; є) договори, спрямовані на придбання
майна у власність або майнових прав з метою інвестиційної діяльності; є)
договори про придбання (передання) прав на використання інтелектуальної
власності з метою інвестиційної діяльності; ж) договори про придбання
(передання) цінних паперів та інших корпоративних прав; з) договори про
придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.
В інвестиційних договорах (контрактах) важливе значення має визначення
мети угоди (договору). За цим критерієм інвестиційний договір (контракт)
можна відмежувати від схожих цивілістичних договорів. Як правило, під метою
угоди розуміють той безпосередній правовий результат, якого намагаються
досягти сторони при його укладанні.
Відмінність інвестиційного договору (контракту) від інших договорів
цивільного характеру полягає в тому, що такого роду договори (контракти)
спрямовані на досягнення кінцевої мети - здійснення інвестицій. Звідси:
інвестиційні договори (контракти) є різновидом цивільних договорів та правовою
формою, за допомогою якої опосередковується здійснення іноземних інвестицій.
В інвестиційному договорі (контракті), як і в цивільно-правовому
зобов'язанні загалом, одна зі сторін стосовно іншої не має владних повноважень.
Не змінює ситуації участь такого суб'єкта договірних відносин, як держава.
Наявність владних повноважень у однієї сторони в кінцевому підсумку
може призвести до спонукання іншої сторони до укладення договору і визначення
змісту договору в односторонньому порядку. А це суперечить природі залучення
іноземних інвестицій, яка базується на вільному волевиявленні потенційних
інвесторів.
Інвестиційний договір (контракт) встановлює правовий зв'язок між
учасниками інвестиційної діяльності. Разом з тим держава може активно впливати
на зміст договору шляхом встановлення додаткових пільг або обмежень щодо
окремих сторін здійснення іноземних інвестицій. Інвестиційний договір (контракт)
за своєю суттю має майновий характер. У змісті договору, визначеному згодою
сторін, виявляються індивідуальні майнові інтереси учасників інвестиційної
діяльності, які не знайшли виразу в нормативних актах, покликаних регулювати
54
здійснення іноземних інвестицій. Виходячи з аналізу перелічених особливостей
інвестиційного договору (контракту) видається можливим запропонувати таке його
визначення. Інвестиційний договір (контракт) - це угода двох або більше
учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки,
спрямовані на реалізацію іноземних інвестицій з метою одержання прибутку або
досягнення соціального ефекту.
Враховуючи залежність інвестиційного договору (контракту) на всіх стадіях
інвестиційної діяльності від відповідної нормативної бази, необхідно зазначити,
що останній виконує певні самостійні функції. Насамперед інвестиційний договір
(контракт) конкретизує взаємовідносини учасників інвестиційної діяльності, які
базуються на нормативних актах про здійснення іноземних інвестицій.
Хоч договір не може суперечити чинному інвестиційному законодавству, він
враховує в усіх деталях специфіку відносин контрагентів, встановлюючи способи та
порядок здійснення іноземних інвестицій стосовно конкретних умов. Крім цього,
інвестиційний договір (контракт) виконує регулятивну функцію, оскільки в ряді
випадків інвестиційне законодавство надає можливість учасникам самостійно
врегульовувати певні відносини у визначених законом межах.
Серед інших функцій інвестиційного договору (контракту) можна виділити
координацію інвестиційної діяльності учасників. Особливе значення ця функція має
у разі здійснення інвестицій на підставі цивільно-правових угод з суб'єктами
господарської діяльності України та про коопераційному співробітництві.
Важливою є функція контролю та захисту майнових інтересів учасників
інвестиційної діяльності. Договірна дисципліна - одна з умов досягнення мети
інвестиційної діяльності. Крім цього, інвестиційний договір захищає майнові
інтереси сторін. Адже в нього можуть бути включені положення, які регламентують
взаємну майнову відповідальність сторін у разі неналежного виконання обов'язків.
Перелік названих функцій інвестиційного договору (контракту) є
підтвердженням його ролі як важливого правового засобу регулювання
інвестиційної діяльності. Цим пояснюється введення в інвестиційне законодавство
спеціальних положень щодо здійснення іноземних інвестицій на підставі договорів.
55
Зокрема, Закон України "Про режим іноземного інвестування", як уже
зазначалося, містить спеціальний розділ, присвячений різним видам договорів
(контрактів), які опосередковують здійснення іноземних інвестицій без створення
юридичної особи.
Отже, інвестиційні договори відіграють важливу роль у врегулюванні питань
здійснення іноземних інвестицій. За своєю структурою інвестиційний договір являє
собою систему правових зв'язків між його учасниками протягом певного часу, які
спрямовані на досягнення конкретного результату. Тобто інвестиційний договір
(контракт) є правовою формою здійснення іноземних інвестицій.
§ 2. Правове регулювання інвестиційних договорів про виробничу

кооперацію
Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є договори (контракти)
про виробничу кооперацію, спільне підприємництво та інші види спільної
інвестиційної діяльності, які не пов'язані зі створенням юридичної особи, якщо
такі договори (контракти) передбачають здійснення іноземних інвестицій на
території України у видах, визначених Законом «Про режим іноземного
інвестування».
На зазначені договори (контракти) поширюються положення Закону
України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Відповідно до цього Закону
міжнародною кооперацією визнається взаємодія двох або більше суб'єктів
господарської діяльності (з яких хоча б один є іноземним), при якій
здійснюється спільна розробка або спільне виробництво, спільна реалізація
кінцевої продукції та інших товарів на основі спеціалізації у виробництві
проміжної продукції (деталей, вузлів, матеріалів, а також устаткування, що
використовується у комплексному постачанні) або спеціалізації на окремих
технологічних стадіях (функціях) науково-дослідних робіт, виробництва та
реалізації з координацією відповідних програм господарської діяльності.
Водночас наведене визначення не містить характерних рис інвестиційної
діяльності.
56
Особливістю договірної практики у сфері кооперації є те, що в
національних правових системах, як правило, немає спеціального
законодавства, що регулює відносини у цій галузі. З метою заповнення цієї
прогалини Європейська економічна комісія ООН підготувала у 1976 р.
Керівництво для складання міжнародних договорів про виробниче
співробітництво.
За коопераційним договором два або більше учасників цивільного
обороту беруть на себе зобов'язання з метою досягнення спільного
господарського результату. Сфера застосування коопераційного договору
охоплює різні види господарського співробітництва: виробничу, науково-
технічну, збутову та управлінську кооперацію.
У межах виробничої кооперації предметом співробітництва сторін є
сумісні виготовлення машинно-технічних виробів і матеріалів на основі
предметної, подетальної чи післяопераційної виробничої спеціалізації
учасників або спільне будівництво ними об'єктів. У науково-технічній
кооперації до предмета співробітництва відносять розробку науково-технічних
об'єктів, конструкторських або технологічних, на основі проведення спільних
науково-дослідницьких, проектно-конструкторських та експериментальних
робіт. Одним із різновидів кооперації є співробітництво у спільній комерційній
реалізації товарів, послуг на національних або іноземних ринках.
Таким чином, коопераційний договір регулює цивільні відносини різних
видів. Права й обов'язки сторін у цьому договорі визначаються залежно від
його предмета. Сторони в договорі встановлюють певну мету — досягнення
спільного господарського результату. Такою кінцевою метою можуть бути
випуск готового виробу, передання однією стороною результатів своєї
діяльності іншій для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості
досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату.
В інтересах тісної взаємодії сторін у коопераційному договорі
передбачається організаційно-правовий механізм координації спільної
діяльності, який має характер, схожий з механізмом здійснення іноземних
інвестицій. Водночас договір про кооперацію за своєю правовою природою є
57
різновидом договору про сумісну діяльність, результатом якого не є створення
юридичної особи. Звідси, змістом інвестиційного договору (контракту) про
виробничу кооперацію є аналогічні умови цивільно-правового договору про
спільну діяльність.
З метою полегшити погодження партнерами різних країн
взаємовідносин Європейська комісія ООН підготувала низку рекомендацій, які
мають важливе значення і для правового регулювання договірних відносин у
здійсненні іноземних інвестицій. Сюди належать Рекомендації зі складання
договорів: на спорудження великих промислових об'єктів; про міжнародне
передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; про промислове
співробітництво; про сумісну діяльність між сторонами, що об'єдналися для
здійснення конкретного проекту; з неконсультативного інжинірингу; з надання
міжнародних послуг, пов'язаних з матеріально-технічним обслуговуванням,
ремонтом і експлуатацією промислових та інших споруд. Комісією ООН з
права міжнародної торгівлі розроблено Правові рекомендації зі складання
міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів.49
З метою забезпечення сприятливих умов для підтримки і
взаємовигідного розвитку виробничої кооперації та прямих зв'язків між
підприємствами та галузями у межах СНД 23 грудня 1993 р. в Ашгабаті була
укладена Угода про загальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої
кооперації підприємств і галузей держав-учасниць Співдружності Незалежних
Держав.
Сторони погодилися, що:
а) під кооперацією розуміють постачання сировини, матеріалів, вузлів,
деталей, запасних частин, заготовок, напівфабрикатів, комплектуючих та інших
виробів галузевого й міжгалузевого призначення, технологічно
взаємопов'язаних і необхідних для спільного виготовлення кінцевої продукції;
б) під наданням послуг визнають проектні, ремонтні роботи,
технологічне обслуговування та технологічні операції;
49
Как продать товар на внешнем рынке: Справочник / Отв.ред.Ю.Савинов.-М.:Мысль,1990.-С.79-80.
58
в) під постачанням у межах митних режимів переробки товарів
розуміються постачання товарів відповідно до умов, встановлених митним
законодавством сторін, якщо інше не зазначене в цій угоді (ст. 3).
Цією угодою передбачено, що основною ланкою виробничої кооперації та
прямих зв'язків є договори (контракти), які укладаються суб'єктами
господарювання на підставі відповідних міжурядових, галузевих та
міжвідомчих угод (ст. 4).
Отже, підприємницька діяльність в умовах ринкової економіки тісно
переплітається зі здійсненням іноземних інвестицій. Аналогічно вирішується це
питання в законодавстві інших країн, зокрема у тих, де немає спеціальної
нормативної бази Правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на
засадах регулювання підприємницької діяльності. Таким чином, відсутність
єдиного правового акта, який регулює діяльність іноземних інвесторів, не
означає відсутності механізму їх правового регулювання.
З розвитком інвестиційних відносин дедалі більшого поширення набуває
така форма договірних зв'язків як консорціум. У сфері міжнародного
інвестиційного співробітництва така кооперація застосовується у процесі
виконання кількома партнерами робіт у третій країні. Потреба в такому
інвестиційному співробітництві виникає в тих випадках, коли для реалізації
масштабних проектів необхідно об'єднати виробничі, фінансові зусилля кількох
інвесторів — виробничих і (або) банківських..
У більшості країн не існує спеціального нормативного регулювання
цього договору. Тому цей вид інвестиційних зв'язків становить інтерес у
контексті аналізу підприємницького законодавства України, оскільки останнє є
нормативною базою регулювання також коопераційних відносин. Зокрема,
Закон України «Про міжнародне приватне право», щодо договорів про спільну
діяльність або виконання робіт у разі відсутності згоди сторін про вибір права
застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де
створюються передбачені договором (контрактом) результати (ст.44 названого
Закону).
59
Консорціум за законодавством зарубіжних держав є об'єднанням, яке не
володіє правами юридичної особи, оскільки відносини між учасниками ґрунтуються
на коопераційних договорах. При цьому сторони зберігають свою господарську і
фінансову самостійність. Відносини сторін можуть втілюватися у різноманітну
правову форму. Але, як правило, найбільш поширеними є дві організаційно правові
моделі — простий консорціум і консорціум як асоціація у формі товариства. У
простому консорціумі партнери пов'язані договорами зі стороною, що приймає
інвестицію, але один перед одним майнової відповідальності не несуть.
Консорціум як асоціація у формі товариства базується на спільному
розподілі ризику майнових втрат і одержання прибутків. При цьому особливість
цих відносин полягає в тому, що вони мають складний характер, і один договір
регулює відносини між учасниками консорціуму (тобто інвесторами), а другий
— між членами консорціуму (інвесторами) та замовником (стороною, що
приймає інвестиції). Таким чином, порівняно з двосторонньою кооперацією
характер договірних зв'язків ускладнюється. Договір між інвесторами не має
характеру інвестиційного. Цей висновок ґрунтується на тому, що відповідно до
ч.7 ст.3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» здійснення
іноземних інвестицій можливе на підставі договорів із суб'єктами господарської
діяльності України.
У першому випадку відсутній суб'єкт підприємницької діяльності
України. Отже, договір між іноземними партнерами (інвесторами), спрямований
на вкладення майнових цінностей в об'єкт інвестиційної діяльності на території
третьої країни, можна вважати попередньою угодою про майбутню спільну
діяльність (так звана генеральна угода). Інвестиційним договором (контрактом)
буде угода, що укладена між партнерами (інвесторами), з одного боку, і
замовником (стороною, що приймає) — з іншого. Власне, відносини в рамках
консорціуму, пов'язані з вкладеннями іноземних інвестицій, регулюються
консорціальним договором.
Консорціальний договір має низку особливостей, які властиві
звичайному коопераційному договору. По-перше, оскільки такий договір має
багатосторонній характер, необхідно чітко розподілити функції та обов'язки
60
стосовно здійснення інвестицій. По-друге, в консорціальному договорі належить
визначити розмір інвестиції кожного іноземного інвестора. Водночас, однією зі
спеціальних умов є виділення головного учасника консорціуму та надання йому
повноважень у координації діяльності інших інвесторів.
У зв'язку з цим становить інтерес питання взаємної відповідальності
учасників інвестиційної діяльності, а також підстави її припинення.
Особливість консорціальних відносин полягає в тому, що генеральну угоду із
стороною, що приймає, підписує або кожний партнер від свого імені, або лише
уповноважений іншим інвестор від імені консорціуму. Однак кожний партнер
(інвестор) несе лише індивідуальну відповідальність за виконання своїх
зобов'язань. Таким чином, підписуючи консорціальну угоду, кожний інвестор
встановлює з об'єднанням договірні відносини щодо виконання своїх
інвестиційних зобов'язань і не несе відповідальності за здійснення інвестиційних
обов'язків іншими інвесторами, які взяв на себе консорціум. Водночас не
заперечується можливість спільної відповідальності інвесторів, яка базується на
засадах часткової або солідарної відповідальності, передбаченої договором.
Отже, однією з форм здійснення іноземних інвестицій є виробнича
кооперація у вигляді створення консорціумів. Однак кооперацію як форму
здійснення іноземної інвестиції необхідно відрізняти від схожих організаційно-
правових форм здійснення підприємницької діяльності та інших цивільно-правових
договорів, зокрема, підряду.
Основною ознакою, яка відмежовує консорціональний договір як форму
здійснення іноземних інвестицій від інших подібних цивільно-правових
договорів, вважається те, що предметом цього договору є інвестиції, вкладені
іноземним інвестором в об'єкти інвестиційної діяльності з метою одержання
прибутку або досягнення соціального ефекту.
У майбутньому консорціум як організаційно-правова форма спільної
інвестиційної діяльності вітчизняних та іноземних інвесторів буде широко
застосовуватися. Наприклад, після прийняття Закону Російської Федерації «Про
угоди про розподіл продукції» інвестори, як правило, обирають організаційно-
правовою формою спільної діяльності або консорціум (на умовах угоди про
61
сумісну діяльність), або спільне підприємство з його реєстрацією як суб'єкта
підприємницької діяльності за російським законодавством чи законодавством
іноземної держави.50 Тому в національному законодавстві доцільно
врегулювати особливості укладення і виконання консорціальних угод.
Розвиток національної економіки держав і всього світового господарства
в умовах поглибленої спеціалізації та міжнародного розподілу праці
супроводжується розширенням кооперації учасників господарського обігу на
міжнародному рівні. Засобом безпосереднього регулювання відносин учасників
господарського обігу є договір про кооперацію, який укладається в межах
міждержавного або регіонального співробітництва.
Правовою основою кооперації як форми здійснення іноземних
інвестицій буде законодавство про іноземне інвестування та
зовнішньоекономічну діяльність. Так, до операцій резидентів, які здійснюються
під час виконання договорів виробничої кооперації згідно з затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 року “Порядком
віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоекономічної
діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного
будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних
технічних виробів і товарів спеціального призначення” відносяться операції з
поставки сировини, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок
напівфабрикатів, комплектуючих та інших виробів галузевого і міжгалузевого
призначення, які технологічно взаємопов’язані і необхідні для спільного
виготовлення кінцевої продукції, а також операції з надання послуг з проектних
і ремонтних робіт, технічного обслуговування, пов’язаних з виготовленням та
реалізацією кінцевої продукції. Тому поряд з інвестиційним необхідно
вдосконалити законодавство про зовнішньоекономічну діяльність у частині
регулювання інвестиційних відносин.
Проблема застосування законодавства про зовнішньоекономічну
діяльність стосовно врегулювання інвестиційних відносин має ще один аспект.
Сучасна нормативна база України характеризується наявністю певних
50
Теплов О. Применение закона Российской Федерации «О соглашениях о разделе продукции» и иного
российского законодательства в договорном процессе с инвесторами //Дело и право.-1996.-№6.-С.37.
62
обмежень щодо здійснення імпортних операцій. Водночас ці обмеження не
застосовуються у випадках зовнішньоекономічної діяльності у вигляді
кооперації з метою здійснення іноземних інвестицій. Зокрема, це стосується
такого виду кооперації, як операції з давальницькою сировиною. До останньої
належить зовнішньоекономічна операція з переробки чи збагачення
давальницької сировини, ввезеної на митну територію України або вивезеної за
її межі з метою одержання готової продукції за відповідну плату.
Давальницькою сировиною визнається сировина, матеріали,
напівфабрикати та вироби, що ввезені на митну територію України чи
закуплені (за валюту) іноземним замовником в Україні, або вивезені за межі
цієї території українським замовником для виробництва готової продукції або її
частин з подальшим поверненням цієї продукції до країни-власниці чи за його
дорученням вивезенням до іншої країни.
Однією з форм кооперації є компенсаційні угоди. Останні регулюються
одночасно і законодавством про зовнішньоекономічні відносини. До
компенсаційних належать ті угоди, в яких експортер товарів зобов'язується
занести до списку товарів сировину, компоненти або напівфабрикати, які
виробляються в країні імпорту або в іншій країні, для виконання передбачених
послуг у цій країні. Такі угоди характерні для продажу продукції високої
технології. У ряді випадків експортер зобов'язаний відкрити або обладнати в
країні імпортера підприємство, яке виготовляє компоненти чи займається їх
збиранням.
Таким чином, компенсаційна угода має ознаки, схожі з інвестиційним
договором (контрактом). В окремих країнах за допомогою компенсаційних угод
прямо регулюється залучення іноземних інвестицій до пріоритетних галузей
національної економіки. Зокрема, в Австралії федеральним урядом і урядами
штатів укладення компенсаційних угод вимагається у разі закупівель для
державного сектора. Так, федеральним урядом до списку пріоритетних
належать такі види компенсаційних угод:
1. передання технології;
2. сфера наукових досліджень;
63
3. участь у виробництві та комплектації виробів;
4. виробництво для реалізації за кордоном відповідних товарів або
послуг;
5. здійснення закордонного маркетингу;
6. спільні або коопераційні підприємства;
7. придбання продукції та послуг австралійського походження;
8. дарунки та пожертвування місцевим компаніям, наприклад,
грошових сум, обладнання, програмного забезпечення та
винаходів;
9. прямі позики та інвестиції, надані місцевим фірмам.51
Постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 р.
затверджено «Порядок віднесення операцій резидентів у разі провадження
ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації,
консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу,
поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення».
Зокрема, до операцій резидентів, що здійснюються під час виконання договорів
виробничої кооперації, віднесено операції щодо постачання сировини,
матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок, напівфабрикатів,
комплектуючих та інших виробів галузевого та міжгалузевого призначення, що
технологічно взаємопов'язані та необхідні для спільного виготовлення кінцевої
продукції, а також операції щодо виконання послуг з проектних і ремонтних
робіт, технічного обслуговування, пов’язаних з виготовленням та реалізацією
кінцевої продукції.
господарська діяльність на підставі договорів (контрактів) регулюється
законодавством України. Сторони при цьому організовують окремий
бухгалтерський облік та звітність щодо операцій, пов'язаних з цими договорами
(контрактами), та мають право на відкриття окремих рахунків в установах банків
України для проведення розрахунків, пов'язаних з виконанням таких договорів
(контрактів).
51
Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли.-М.:Юрид.лит.,1993.-С.96-97.
64
Отже, регулювання іноземних інвестицій на основі договорів (контрактів)
про виробничу кооперацію здійснюється на основі законодавства про
зовнішньоекономічну діяльність з врахуванням особливостей національної
нормативної бази у сфері коопераційних відносин.
§ 3. Вкладення інвестицій на основі концесійних договорів
У чинному інвестиційному законодавстві передбачено спеціальні правила

щодо концесій. Під ними розуміють надання іноземним інвесторам прав на
розробку й освоєння природних ресурсів та здійснення господарської діяльності,
яка пов'язана з використанням об'єктів, що перебувають у державній власності,
але не передані підприємствам, організаціям та установам у повне господарське
відання або оперативне управління.
Особливістю цього виду інвестиційних контрактів є те, що однією зі
сторін в концесійному договорі виступає держава в особі уповноважених нею
органів. З іншого боку — договір укладається юридичною або фізичною
особою, які є суб'єктом міжнародного приватного права.
В іноземній літературі доволі поширена концепція, згідно з якою
концесійні договори розглядаються як угоди міжнародно-правового характеру.
Ця концепція обґрунтовує можливість посилатися на положення міжнародного
права, якщо порушуються інтереси іноземного інвестора. Така позиція
аргументується переважно тим, що одним із суб'єктів концесійного договору,
як вже зазначалося, є обов'язково держава. На наш погляд, цієї мотивації
недостатньо для висновку про міжнародно-публічний характер концесійного
договору. Такої ж позиції дотримується Комісія міжнародного права ООН, яка
на XI сесії підкреслила, що «угода, в якій тільки один з учасників є державою, а
інший — приватна особа, фізична чи юридична, не може вважатися
міжнародним договором»52.
Надання концесії не можна вважати лише адміністративними
відносинами. Зокрема, не змінює суті справи той факт, що концесійний договір
52
Доклад Комисии международного права о роботе ее ХІ сесии.-Нью-Йорк,1959.-С.12.
65
укладається перед одержанням відповідного дозволу (ліцензії). Зокрема, Кодекс
України «Про надра»53 передбачає ліцензування діяльності щодо користування
надрами, яке полягає в наданні спеціальних дозволів (ліцензій) на користування
ними. Ці дозволи (ліцензії) на користування надрами у межах конкретних
ділянок надаються спеціалізованим підприємствам, установам та організаціям, а
також громадянам, які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технічні та
економічні можливості. Серед користувачів надр можуть бути підприємства,
установи, організації України, а також іноземні юридичні особи та громадяни.
Кодекс України «Про надра» не виділяє особливості надання ліцензій
(дозволів) іноземним інвесторам, а обмежується лише одним положенням про
надання надр у користування іноземним юридичним особам та громадянам (ст.
68). Водночас відзначається, що іноземним юридичним особам та громадянам
надра у користування та право переробки мінеральної сировини надаються на
конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Порядок укладання контрактів
на користування надрами і переробку мінеральної сировини за участю
іноземних юридичних осіб та громадян визначається Кабінетом Міністрів
України. Але термін «іноземний інвестор» не тотожний терміну «іноземний
громадянин».
Закон України «Про режим іноземного інвестування», як вже
зазначалося, підкреслює, що іноземним інвестором може бути фізична особа-
іноземець, яка постійно проживає за межами України. Тобто, відповідно до
законодавства про іноземні інвестиції іноземний громадянин, який постійно
проживає на території України, вважатися іноземним інвестором не може.
Кодекс «Про надра» такої вимоги не ставить. Але посвідчує серед осіб-
користувачів надр іноземних громадян. Мабуть, доцільно позбутися цієї
суперечності, передбачивши в Кодексі «Про надра» окремий розділ про
особливості регулювання відносин у користуванні надрами іноземними
інвесторами.
Спеціальні дозволи (ліцензії) на користування надрами надаються
Комітетом України з питань геології та використання надр за погодженням з
53
66
Міністерством охорони навколишнього природного середовища та ядерної
безпеки України, як правило, на конкурсних засадах та відповідно до умов,
встановлених Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, стосовно правової природи концесійного договору, як
відзначалося, немає єдиної думки в юридичній літературі. На нашу думку, на
його цивілістичну природу не впливає той факт, що, наприклад, в Україні
договір є підставою для одержання ліцензії (дозволу). Цивільний кодекс
України (ст.11) серед підстав виникнення цивільних прав і обов'язків називає й
акти державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів
місцевого самоврядування. До таких актів можна віднести і ліцензію, що її
видає уповноважений державний орган. Тому відносити концесійні договори
(контракти) до адміністративних актів недостатньо обґрунтовано.
Про цивільну природу концесійних договорів свідчить затверджене
постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 року №841
“Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів
(тендерів) на укладення контрактів на користування надрами” і додаток до
названого Положення “Типові умови контракту на користування надрами”.
Іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування
надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Укладення угод
(контрактів) на користування надрами іноземними юридичними особами та
громадянами здійснюється з дотриманням законодавства про
зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України «Про надра», інших актів
законодавства. Зокрема, відповідно до Типових умов контракту про
користування надрами, у ньому визначаються:
 Сторони і предмет контракту.
 Район проведення робіт.
 Терміни та поняття, які використовуються в контракті.
 Права учасників.
 Оператор.
 Заміна оператора.
67
 Відповідальність учасників.
 Умови повернення площ, які надаватимуться переможцю тендеру, і
продовження терміну діяльності на об’єкті.
 Умови реалізації продукції.
 Застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і
контроль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр
та раціональне використання мінеральної сировини, припинення діяльності,
право власності на геологічну інформацію тощо).
 Форс-мажорні обставини.
 Використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів.
 Розв’язання спорів та арбітраж.
 Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об’єкті
користування надрами.
 Зобов’язання щодо конфіденційності.
 Інформування сторін контракту.
 Повноваження на підпис контракту.
 Додатки
 Ситуаційний план з описом об’єкта користування надрами, зазначенням
його площі та координат.
 Робоча програма та вартість її реалізації.
 Техніко-економічне обгрунтування.
 Перелік початкових інвестицій.
 Адреси сторін.
Тобто зміст контракту становлять умови, які регулюють приватні
відносини сторін.
Ліцензія на користування надрами відповідно до законодавства України
видається на підставі контракту, який укладений на конкурсній основі відповідно
до результатів міжнародних торгів (тендера). Отже, врегулювання майнових
відносин учасників концесійної діяльності на конкурсній основі передує видачі
68
адміністративного акта (ліцензії) на проведення робіт щодо розробки природних
ресурсів.
Концесійні договори (контракти) можна диференціювати на окремі
види. Зокрема, на договори про розподіл продукції, підрядні та договори на
обслуговування. Перелічені договори мають цивілістичний характер, що також
свідчить на користь цивільної концепції правової природи концесійних
договорів.
Найбільш поширеною формою концесійного договору є контракт про
розподіл продукції. В основу такого договору покладені взаємні обов'язки
сторін щодо розподілу між ними часток у добутій продукції. За такої форми
співробітництва, як правило, розрахунок безпосередньо не здійснюється в
грошовій формі.
В Україні відносини, що виникають у процесі укладання, виконання та
припинення дії угод про розподіл продукції, основні правові вимоги до таких угод,
а також особливості правовідносин щодо користування надрами на умовах
розподілу продукції регулює Закон України від 14 вересня 1999 р. № 1039 “Про
угоди про розподіл продукції”.54
Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона -Україна
(далі — держава) доручає іншій стороні — інвестору на визначений строк
проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній
ділянці (ділянках) надр та ведення пов’язаних з угодою робіт, а інвестор
зобов’язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з
наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді
частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції може бути
двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути
декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по
зобов’язаннях, передбачених такою угодою.
Держава забезпечує надання інвесторам в установленому порядку
погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами та ведення
підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ
54
Відомості Верховної Ради України.-1999.-№44.-С.391.
69
корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів, що
засвідчують право користування землею, та інших дозволів, пов’язаних із
користуванням надрами, виконанням робіт, передбачених угодою про розподіл
продукції. Зазначені документи видаються згідно з вимогами законодавства
України на строк дії угоди, якщо інше не передбачено законами України, і
втрачають свою чинність або змінюються на умовах, викладених в угоді.
Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет
Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган
місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що
передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції (далі —
орган місцевого самоврядування), які укладають угоду після її погодження з
постійно діючою міжвідомчою комісією.
Постійно діюча міжвідомча комісія (далі — Міжвідомча комісія)
утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних
органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України і
уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод
про розподіл продукції. У разі потреби до роботи Міжвідомчої комісії
залучаються відповідні виробничі та наукові організації, а також експерти і
консультанти. Робочим органом Міжвідомчої комісії є центральний орган
виконавчої влади в галузі розвідки і використання надр. Положення про
Міжвідомчу комісію затверджується Кабінетом Міністрів України.
Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без
громадянства, юридичні особи України або інших держав, об’єднання
юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України, які мають відповідні
матеріально-технологічні та економічні можливості або відповідну
кваліфікацію для користування надрами, що підтверджено документами,
виданими згідно із законами (процедурами) країни інвестора.
Угоди про розподіл продукції відповідно до цього Закону можуть
укладатися щодо окремих ділянок (ділянки) надр, що обмежуються у просторі
та координатами, в межах яких знаходяться родовища, частини родовищ
корисних копалин загальнодержавного і місцевого значення, включаючи
70
ділянки надр у межах континентального шельфу та виключної (морської)
економічної зони України, передбачені Переліком ділянок надр (родовищ
корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах,
визначених угодами про розподіл продукції.
Перелік ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть
надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл
продукції (далі — Перелік), затверджується Кабінетом Міністрів України за
спільним поданням Міжвідомчої комісії та відповідних центральних органів
виконавчої влади з попереднім узгодженням Переліку з органами місцевого
самоврядування (залежно від виду та місця розташування корисних копалин) та
публікується в офіційних друкованих виданнях України та іноземних засобах
масової інформації.
Інвестор може звернутися до Кабінету Міністрів України або
Міжвідомчої комісії з пропозицією про вирішення питання щодо включення
певної ділянки надр до цього Переліку. Про результати розгляду поданої
пропозиції інвестор повідомляється не пізніше тримісячного строку.
Угода про розподіл продукції має бути укладена у письмовій формі і
відповідати вимогам конкурсу на укладення такої угоди та вимогам цього
Закону.
В угоді про розподіл продукції визначаються: перелік видів діяльності
інвестора та програма обов’язкових робіт із визначенням строків виконання,
обсягів і видів фінансування, технологічного обладнання та інших показників,
що не можуть бути нижчими від запропонованих інвестором у конкурсній
заяві, а також інші істотні умови.
Істотними умовами угоди про розподіл продукції є:
1) найменування сторін угоди та їх реквізити;
2) характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої
укладається угода, включаючи географічні координати району робіт, а також
обмеження щодо глибини промислової розробки надр;
3) умови надання земельної ділянки для потреб, пов’язаних з
користуванням надрами, та ділянки надр;
71
4) проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку,
розвідки та видобування корисних копалин;
5) вид (види) користування надрами;
6) перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;
7) вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;
8) права та обов’язки сторін, зокрема права інвестора щодо
користування землею, надрами та інші права, а також його обов’язки,
передбачені частиною п’ятою цієї статті;
9) орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої
продукції);
10) умови використання корисних копалин;
11) порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;
12) порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору
за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;
13) пункт виміру;
14) обов’язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт
виміру;
15) умови визначення обсягу компенсаційної продукції;
16) склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною
продукцією;
17) порядок та умови розподілу прибуткової продукції між державою та
інвестором;
18) порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової
продукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового
еквівалента частини прибуткової продукції, що належить державі;
19) порядок переходу права власності на вироблену продукцію;
20) порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що
належить йому відповідно до угоди;
21) порядок переходу права власності на майно від інвестора до
держави;
72
22) порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт,
виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації,
рахунків, що подаються інвестором Міжвідомчій комісії;
23) вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок,
наданих для потреб, пов’язаних з користуванням надрами, після закінчення дії
угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а
також строки та порядок повернення цих ділянок;
24) умови внесення змін, дострокового припинення або продовження дії
угоди;
25) умови переуступлення інвестором прав та обов’язків, передбачених
угодою;
26) вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони
надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до
передбачених угодою робіт;
27) порядок консервації або ліквідації гірничих об’єктів;
28) строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набрання нею
чинності;
29) відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;
30) порядок розгляду спорів.
За згодою сторін угодою про розподіл продукції можуть передбачатися
й інші умови.
Невід’ємною частиною угоди про розподіл продукції є додатки, на які
сторони посилаються в тексті угоди, зокрема вичерпний перелік встановлених
правил, норм, стандартів ведення робіт, пов’язаних із користуванням надрами,
охороною довкілля, використанням і переробкою мінеральної сировини,
розрахунки, плани, переліки, програми, таблиці тощо, а у разі потреби —
висновки експертів (акти експертиз), науковців і фахівців, залучених до
розроблення проекту угоди.
Угода про розподіл продукції повинна передбачати обов’язки інвестора
щодо:
73
- надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам та іншим
матеріальним цінностям українського походження за рівних умов стосовно
ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам;
- прийняття (наймання) на роботу на території України працівників для
зазначених в угоді потреб переважно з числа громадян України та для
організації їх навчання в обсягах, передбачених угодою.
Для координації діяльності сторін під час виконання угоди про розподіл
продукції угодою може передбачатися створення координаційного комітету.
Угоди про розподіл продукції, укладені щодо пошуку, розвідки та
видобування вуглеводневої сировини, а також щодо використання родовищ із
значними запасами корисних копалин, крім істотних умов, повинні передбачати
також такі істотні умови:
 щорічне декларування видобувних характеристик;
 порядок користування геологічною, геофізичною та іншою
інформацією;
 порядок і особливості обліку витрат на промислові та технологічні
потреби;
 обов’язки щодо утилізації газу і газового конденсату та умови
проведення цієї роботи;
 порядок і строки оцінки рівня забруднення довкілля в районі
експлуатації ділянки надр (земельної ділянки, наданої для потреб,
пов’язаних з користуванням надрами) на момент укладення угоди;
 обсяги, вартість і строки виконання природоохоронних заходів;
 порядок узгодження та затвердження річних програм робіт,
зокрема програм проведення нафтових операцій;
 умови відповідального зберігання державної частки видобутих
корисних копалин до передачі їх державі;
 умови страхування майнових ризиків, включаючи втрату корисних
копалин внаслідок розливу, повені, пожежі тощо;
 умови виключного ризику під час розробки родовищ.
74
Якщо учасниками угоди про розподіл продукції є два чи більше
інвесторів, вони повинні призначити зі свого складу одного з інвесторів —
Оператора угоди для представництва їх інтересів у відносинах з державою.
У такому разі угодою визначаються:
1. правовий стан Оператора угоди та його обов’язки перед іншими її
учасниками, у тому числі перед державою;
2. порядок взаємовідносин інвесторів з державою через Оператора
угоди;
3. умови та порядок припинення участі в угоді одного або декількох
інвесторів — учасників угоди.
При цьому сторони повинні виходити з того, що на Оператора угоди
покладається організація виконання робіт, передбачених угодою, зокрема
ведення обліку та звітності, а всі інвестори несуть майнову відповідальність
перед державою за дії Оператора як за свої власні.
В окремих випадках за рішенням Кабінету Міністрів України
розроблення проекту угоди може покладатися на Міжвідомчу комісію.
Проект угоди про розподіл продукції готується українською мовою і
розробляється протягом трьох місяців з дня офіційного опублікування
результатів конкурсу та реєструється Міжвідомчою комісією. Довгострокові
(понад 10 років) проекти угоди та проекти, угоди, для виконання яких необхідні
значні капіталовкладення, підлягають обов'язковій державній експертизі з
фінансових, правових, природоохоронних та інших питань. В інших випадках
державна експертиза проекту угоди проводиться на вимогу однієї із сторін.
Міжвідомча комісія не пізніше трьох місяців від дня реєстрації проекту
угоди про розподіл продукції надає інвестору висновки, зауваження, результати
проведених експертиз або нову редакцію угоди, на підставі чого інвестор
повинен доопрацювати проект угоди чи підготувати свої висновки, зауваження
до нового проекту угоди. Нова редакція проекту угоди повторно розглядається
та узгоджується сторонами.
75
З питань, що не були узгоджені сторонами протягом шести місяців від
дня реєстрації першого варіанта проекту угоди, за ініціативою однієї із сторін і
за її рахунок може бути проведена додаткова чи повторна експертиза.
Проект угоди про розподіл продукції повинен бути узгоджений з
органом місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка
надр, що відповідно до угоди передається в користування. Проект угоди про
розподіл продукції після остаточного узгодження і доопрацювання повторно
реєструється Міжвідомчою комісією та надсилається інвестору. Порядок
реєстрації першого й остаточного варіантів проекту угоди про розподіл
продукції визначається Кабінетом Міністрів України.
Якщо однією із сторін угоди є іноземний інвестор, угода про розподіл
продукції укладається українською та англійською мовами. Переклад угоди
англійською мовою забезпечує сторона, яка здійснювала підготовку проекту
угоди. Примірники українською і англійською мовами мають однакову
юридичну силу. Автентичність усіх примірників угоди про розподіл продукції,
що підписуються сторонами, забезпечує Кабінет Міністрів України. Строк дії
угоди про розподіл продукції визначається сторонами, однак, не може
перевищувати п'ятдесяти років з дня її підписання.
При підрядних, концесійних договорах та договорах на обслуговування
іноземний інвестор надає певні послуги і виконує роботи, одержуючи
винагороду в грошовій формі. На зазначені договори поширюється цивільне
зобов'язальне законодавство з урахуванням особливостей нормативного
регулювання іноземних інвестицій.
§ 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інших видів договорів
Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді прав

інтелектуальної власності. Останні вже давно вважаються одним із видів
товару, й розвиток міжнародних економічних відносин вимагає уніфікації
законодавства в цій галузі
76
У сфері регулювання патентів важливе значення мають міжнародні
договори, зокрема, Договір про патентне співробітництво 1970 р., Європейська
конвенція з патентів 1973 р. До цього переліку відносяться Паризька конвенція
про охорону промислової власності 1883 р., Бернська конвенція 1886 р. та
Всесвітня конвенція з авторських прав 1952 р.
У названих документах закріплювався підхід до уніфікації правового
регулювання інтелектуальної власності. Перелічені акти, звичайно, не
зачіпають питання врегулювання інвестицій. Водночас, виступаючи товаром і
володіючи самостійною цінністю, інтелектуальні права є об'єктом інвестиційної
діяльності та одним із видів іноземних інвестицій. Передання прав
інтелектуальної власності здійснюється шляхом укладання ліцензійного
договору, відповідно до якого власник виключного права передає іншій стороні
за винагороду спеціальний дозвіл — ліцензію на використання певного об'єкта.
У різних національних системах права закон, як правило, не регламентує
ліцензійний договір як особливий вид цивільно-правової угоди. Тому до
відносин сторін застосовуються загальні норми зобов'язального права про
укладення договору, його виконання, відповідальність та ін.
У цьому аспекті необхідно проаналізувати ліцензійний договір як одну з
форм здійснення іноземних інвестицій. Предметом угоди є забезпечення
патентоволодільцем своєму контрагенту юридичної можливості промислово
або комерційно використовувати об'єкт патенту. Тому договір називається
контрактом на продаж патентної ліцензії. Основний обов'язок ліцензіара —
надання ліцензіату юридичної можливості застосування об’єкта права
інтелектуальної власності в обсязі прав, що визначені видом ліцензії та
умовами його експлуатації.
Виключне право на інтелектуальну власність полягає в тому, що його
володілець має право заборонити використання цього права будь-якій третій
особі. Водночас володілець виключного права у багатьох випадках може
дозволити його використання третім особам, тобто передати своє виключне
право повністю або частково. При цьому до авторських прав належать особисті
77
авторські права, які не передаються іншим особам. Відповідно до ліцензійного
договору можуть передаватися лише майнові права.
Залежно від характеру забезпечених ліцензією прав розрізняють три
види договорів, у межах яких здійснюється ліцензійний обіг. За договором
невиключної ліцензії ліцензіар дозволяє ліцензіату використовувати,
наприклад, винахід, зберігаючи водночас за собою право застосовувати його на
тій самій території і в тій самій кількості, що й ліцензіат, а також право
продавати аналогічні ліцензії третім особам. За договором виключної ліцензії
ліцензіар передає ліцензіату особливе право використовувати об’єкт права
інтелектуальної власності, відмовляючись у межах «виняткової території» від
його експлуатації. За договором одиничної ліцензії ліцензіар надає ліцензіату
виключні права користування об'єктом патенту, але не виключає можливості
використання ліцензіаром цього об’єкта у зазначеній сфері.
Ліцензійний договір включає складний комплекс умов, до яких належать
положення про кількісні, територіальні та часові межі застосування об'єкта
інтелектуальної власності ліцензіатом.
Кількісні обмеження визначають, з одного боку, види можливого
виробничого та комерційного застосування об'єкта, а з другого боку — обсяги
використання технології.
Територіальні обмеження вказують на межі регіону, де ліцензіат має
право використовувати об'єкт інтелектуальної власності.
Часові обмеження визначають строки дії договору, тобто період, у
межах якого ліцензіат має право використовувати об'єкт.
Технічні умови договору стосуються стану переданої технічної
документації, її повноти та якості, одностороннього або взаємного обов'язку
контрагентів з обміну запатентованого об'єкта, рівня якості виготовлених за
ліцензією виробів, права ліцензіата на патентне маркування виробів та ін. Зміст
договору може обмежуватися положеннями про надання ліцензії на вказаних
умовах. Та можуть бути й додаткові умови.
Стосовно обов'язків ліцензіата останні переважно зводяться до сплати
винагороди. Проаналізовані договори на передання прав інтелектуальної
78
власності не можуть належати до інвестиційних. Відповідно до правової
природи останніх, права інтелектуальної власності розглядаються як іноземна
інвестиція, якщо вони вкладаються в об'єкт інвестиційної діяльності з метою
одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Тому умови інвестиційного й ліцензійного договорів можуть бути
схожими. Однак умова про плату за використання інтелектуальної власності не
може бути в інвестиційному договорі, оскільки вона повинна мати характер
прибутку (доходу) від інвестиційної діяльності.
Правова охорона результатів інтелектуальної діяльності покликана
виконати ту саму економічну функцію, що і право власності — закріпити
абсолютне право, монополію право власника на цей результат.
Така ж спеціальна правова охорона є необхідною умовою вкладання
результатів інтелектуальної діяльності у вигляді інвестицій. Але для їх
здійснення використовуються інші правові засоби, а саме — інвестиційні
договори. Водночас в інвестиційному законодавстві доцільно використовувати
ту ж саму термінологію, що стосується різних видів інтелектуальної власності.
Такий висновок ґрунтується на тому, що без правової охорони результати
інтелектуальної діяльності не можуть бути об'єктом ринкового обігу і
використовуватися як інвестиції. Відповідно, необхідно, щоб інтелектуальна
власність як інвестиція охоронялася також законодавством про винахідництво,
авторські права та ін.
Тому, регулюючи питання здійснення іноземних інвестицій у вигляді
прав інтелектуальної власності, необхідно послуговуватись відповідним
законодавством, яке становить нормативну базу цієї галузі відносин: законами
України від 15 грудня 1993 року «Про охорону прав на винаходи і корисні
моделі»55 (в ред. Закону від 1 червня 2000 року), від 15 грудня 1993 року «Про
охорону прав на знаки для товарів і послуг»56, від 23 грудня 1993 року «Про
авторське право і суміжні права»57 (в ред. Закону від 11 липня 2001 року) та ін.
55
56
57
79
Стосовно регулювання іноземних інвестицій необхідно враховувати
особливості спеціального законодавства у цій сфері. Аналіз останнього не
заперечує можливості здійснення інвестиційного вкладу у вигляді будь-яких
прав інтелектуальної власності. Але права інтелектуальної власності як об'єкт
творчої діяльності повинні бути передбачені в чинному законодавстві. Тобто
вони можуть бути видом іноземної інвестиції, якщо захищені в законодавстві
про інтелектуальну власність.
Права інтелектуальної власності становлять майнову цінність, яка
виражається в грошовій формі (стосовно іноземних інвестицій у конвертованій
валюті). Як іноземні інвестиції можуть бути використані всі види об'єктів
інтелектуальної власності, передбачені чинним законодавством. Отже, коло
видів іноземних інвестицій у вигляді інтелектуальної власності обмежується
переліком об'єктів права інтелектуальної власності, захищених законодавством.
Тому до переліку видів інтелектуальної власності не можна включати інші
об'єкти, що не відповідають критеріям, передбаченим законодавством.
Об'єктами права інтелектуальної власності є твори науки, літератури та
мистецтва, відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки,
раціоналізаторські пропозиції, знаки для товарів, послуг, результати науково-
дослідних робіт та інші результати інтелектуальної праці. Права на кожний з
цих об'єктів мають різний зміст, строк дії та інші особливості, але всі вони є
правами інтелектуальної власності та, відповідно, усі можуть бути використані
як іноземні інвестиції.
Іноземні інвестиції у вигляді прав інтелектуальної власності можуть
здійснюватися в різноманітних формах. Але найбільш поширеним є передання
прав на інтелектуальну власність підприємствам з іноземними інвестиціями.
Такі права передаються як внесок до статутного фонду. У цьому випадку
ліцензіар, передаючи підприємству права на об'єкти промислової власності,
виступає одночасно засновником підприємства з іноземними інвестиціями. У
разі вкладення інтелектуальної власності в статутний капітал підприємства
право власності і право на використання об'єктів інтелектуальної власності
переходять до підприємства. Зазначені права оцінюються в грошовому
80
вираженні і враховуються на балансі підприємства як нематеріальні активи.
Але придбання підприємством майнових прав призводить до виникнення
можливості передання цих прав іншій особі, оскільки підприємство відповідає
за своїми зобов'язаннями належним йому майном, на яке може бути накладене
стягнення.
На підставі ліцензійного договору виникають зустрічні зобов'язання,
відповідно до яких ліцензіар передає права на інтелектуальну власність, а
ліцензіат зобов'язаний оплатити їх вартість. Аналіз практики укладання
ліцензійних та інвестиційних договорів свідчить, що структура договірних
зв'язків доволі схожа. Водночас, в інвестиційних договорах немає зустрічного
еквівалента у розмірі грошової оцінки вартості об’єкта інтелектуальної
власності. Платежі за передані права на інтелектуальну власність можуть
здійснюватися незалежно від розміру одержаного прибутку (доходу) від
підприємницького використання даного об’єкта.
Тому у випадку разового платежу мова не може йти про інвестиційний
договір (контракт). Тільки поточні відрахування від розміру прибутку (доходу),
одержаного в результаті використання інтелектуальної власності як інвестиції,
свідчать про здійснення інвестиційної діяльності. Відповідно, на ліцензіара
поширюється правовий статус іноземного інвестора та державно-правові
гарантії. Схематично це можна зобразити таким чином: іноземний інвестор,
здійснивши інвестицію у вигляді прав інтелектуальної власності, має право на
державні гарантії, у т. ч. в разі припинення інвестиційної діяльності, переказу
доходів та інших сум у зв'язку з іноземними інвестиціями тощо.
Однак гарантій щодо захисту іноземних інвестицій недостатньо, коли
йдеться про інтелектуальну власність. Тому іноземний інвестор повинен
забезпечити свої права шляхом патентування промислової власності в країнах
здійснення інвестиції. Цього вимагає також Закон України «Про режим
іноземного інвестування», який встановлює, що права інтелектуальної
власності повинні бути легалізовані на території України. Окремо регулюється
забезпечення охорони та здійснення прав інтелектуальної власності
підприємств з іноземними інвестиціями.
81
Одним з найпоширеніших видів інтелектуальної власності є об'єкти
авторського права. У правових системах країн Заходу права на твори
літератури, науки і мистецтва розглядають як літературну та художню
власність. Остання за своїм змістом є абсолютною (тільки правоволоділець
може використовувати твори з метою одержання майнової вигоди). Усі інші
особи зобов'язані утримуватися від порушення його права та у випадках,
встановлених законодавством, не можуть використовувати твір без його згоди.
Специфіка цих прав полягає в тому, що вони діють протягом певного строку.
Це необхідно враховувати при використанні цих прав у вигляді інвестицій.
Авторські права на твори літератури, науки і мистецтва можна поділити
на дві групи: особисті немайнові права та майнові права. Для інвестиційного
регулювання більший інтерес становлять останні, зокрема, з точки зору
здійснення їх як іноземної інвестиції.
Майнові права неоднаково визначаються в законодавстві зарубіжних
країн, зокрема, континентальної Європи та країн англо-американського права.
Так, у країнах континентальної Європи майнове право визначається як
виключне право на використання твору в будь-якій формі з метою одержання
прибутку. Отже, право на використання твору за своїм змістом збігається з
поняттям інвестиційної діяльності. Тому і договори на передання цих прав (за
умови вкладення їх в об'єкти інвестиційної діяльності) можна розглядати як
одну з форм здійснення іноземних інвестицій на підставі цивільних угод із
суб'єктами господарської діяльності України.
В англо-американському праві пропонується перелік окремих
повноважень майнового характеру. Але спільним є те, що законодавство всіх
країн дозволяє використовувати авторські права з метою одержання прибутку.
Звідси: формою здійснення іноземних інвестицій є авторський договір при
дотриманні вимог інвестиційного законодавства.
Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є надання позики. У
законодавстві України під позикою розуміють передання однією стороною
(позикодавцем) іншій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей,
визначених родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути
82
позикодавцю таку ж суму грошей або таку ж кількість речей того ж роду та
якості. Договір позики може бути оплатним (відсотковим) та безоплатним.
Відсотки встановлюються в договорі або законі. Відсотки вносяться з
поверненням всієї суми боргу, а якщо позика надана на декілька років, то, як
правило, в кінці кожного року.
До інвестиційного договору за змістом подібна позика з відсотками.
Відсотки, що їх має одержати кредитор, можна розглядати як прибуток від
інвестиції, але при цьому необхідно дотримуватися вимог інвестиційного
законодавства. Насамперед, це стосується особи кредитора. Він повинен бути
іноземним інвестором. По-друге, предметом договору має бути конвертована
валюта.
Позика, як зазначалося, повинна мати оплатний характер. Стосовно
використання предмета позики для вкладення в об'єкт інвестиційної діяльності,
то позичені кошти повинні мати цільовий характер, тобто йдеться про кредит.
Конкретні відносини виникають на підставі кредитних договорів. Останній є
різновидом договору позики, але має низку особливостей: а) є оплатним; б) має
цільовий характер; в) як правило, забезпечується заставою. Так, Європейський
Банк Реконструкції і Розвитку (ЄБРР) здійснює інвестиції шляхом надання
кредитів. При укладенні кредитних угод до уваги беруться такі фактори:
1. інвестиційний проект повинен бути ринково орієнтованим і
генерувати прибутки у твердій валюті у розмірі, достатньому для
виплати кредитів та відсотків по них в межах 5—10 років;
2. власні фонди компанії, що пропонує проект, повинні становити не
менше, ніж третину загальної вартості проекту. Компанія не може
залучати кредити в обсягах, що перевищують 2/3 загальної
вартості проекту;
3. сума кредиту ЄБРР не може перевищувати 35 % загальної вартості
проекту;
4. безпосередньо ЄБРР надає кредити під проекти, вартість яких
перевищує 5 млн. доларів США.
83
З метою впорядкування системи одержання резидентами України
індивідуальних ліцензій на залучення кредитів у іноземній валюті від
нерезидентів постановою Правління Національного банку України від 17
червня 2004 року (зареєстровано в Міністерстві Юстиції України 15 липня 2004
року) затверджено “Положення про порядок отримання резидентами кредитів,
позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в
іноземній валюті нерезидентами”. Національний банк України цим
Положенням встановлює порядок отримання резидентами кредитів, позик в
іноземній валюті, у тому числі поворотної фінансової допомоги, від
нерезидентів, у тому числі порядок реєстрації договорів, які передбачають
виконання резидентами боргових зобов’язань перед нерезидентами за
залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, та видачі
резидентам реєстраційних свідоцтв про здійснення валютних операцій за
такими договорами, а також порядок надання резидентами позик в іноземній
валюті нерезидентам і видачі резидентам індивідуальних ліцензій
Національного банку на переказування за межі України іноземної валюти з
метою надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам.
Резиденти (юридичні особи, фізичні особи – суб’єкти підприємницької
діяльності, фізичні особи – громадяни України) (далі – резиденти -
позичальники) можуть одержувати кредити, позики у тому числі поворотну
фінансову допомогу в іноземній валюті, від нерезидентів відповідно до
договорів та в порядку, установленому названим вище Положенням.
Резиденти-позичальники (крім уповноважених банків України)
залучають кредити від нерезидентів через уповноважені банки України, які
надали згоду на обслуговування операцій за договором (підрозділи банків).
Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кредиту з
надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України
та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з
рахунку резидента, відкритого за межами України, то резидент-позичальник
повинен у встановленому Національним банком порядку одержати
індивідуальну ліцензію на розміщення валютних цінностей на рахунках за
84
межами України (крім випадку використання фізичною особою рахунку за
межами України на час її перебування за кордоном).
Договори, які передбачають виконання резидентами боргових
зобов’язань в іноземній валюті перед нерезидентами за залученими від
нерезидентів кредитами, підлягають обов’язковій реєстрації Національним
банком відповідно до Указу Президента від 27.06.1999 року “Про врегулювання
порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від
нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного
законодавства”. Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають
реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку.
Реєстрація Національним банком змін до договорів, у яких встановлений
розмір виплат за користування кредитом, що перевищує розмір виплат за
максимальною процентною ставкою на дату надходження до територіального
управління повного пакета документів, потрібних для реєстрації змін до
договорів, не дозволяється в разі збільшення загальної суми кредиту (у тому
числі за рахунок капіталізації прострочених процентів), розмір процентної
ставки, комісій, неустойки, інших установлених договором платежів, у тому
числі, що є санкціями за неналежне виконання договору, що впливають на
розмір виплат за користування кредитом.
Продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційного
свідоцтва) не дозволяється, якщо розмір виплат за користування кредитом
перевищує розмір виплат за максимальною процентною ставкою на дату
надходження до територіального управління пакета документів, потрібних для
продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційного
свідоцтва).
Не допускається реєстрація Національним банком укладених
резидентами-позичальниками договорів, згідно з якими передбачена сплата
резидентами-позичальниками процентів за користування кредитами (без
урахування відповідних комісій), до фактичного надходження в Україну
кредитних коштів від нерезидентів або до здійснення сплати нерезидентами-
кредиторами зобов’язань за зовнішньоекономічними договорами резидентів-
85
позичальників за межами України чи до зарахування кредитних коштів на
рахунок резидента-позичальника, відкритий за межами України.
Резиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набирає
чинності з моменту його реєстрації, за винятком договорів про одержання
кредитів уповноваженими банками на строк, що не перевищує один рік.
Кредити надаються тільки у безготівковій формі для цільового
фінансування конкретного проекту. Усі кредити в іноземній валюті, які будуть
одержувати резиденти України від нерезидентів, потребують обов'язкового
ліцензування Національним банком України незалежно від сум і термінів їх
надання. Крім цього, уряд України надав державні гарантії за кредитами,
одержаними в рамках міжнародних договорів. Відповідно до умов кредитних
чи міжурядових угод державна гарантія є безумовною та безвідкличною. В
Україні є позичальники, які не виконують раніше взятих на себе зобов'язань.
Тому була прийнята Постанова Кабінету Міністрів за № 1002 від 14 грудня
1995 р. «Про порядок відшкодування збитків державного бюджету, що виникли
внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами,
одержаними юридичними особами України під гарантії уряду України».
Зокрема, концерн «Південриба» та акціонерне товариство «Південриббуд» під
гарантію уряду взяли французький кредит на суму близько 6 млн. доларів США
для завершення будівництва домобудівельного комбінату, але свої зобов'язання
щодо повернення позики не виконали. Відповідно до названої Постанови уряду
від 14 грудня 1995 р., з метою захисту державного бюджету матеріали були
передані до арбітражного суду з тим, щоб останній вирішив справу про
банкрутство згаданих вище концерну «Південриба» та АТ «Південриббуд».58
З метою врегулювання порядку одержання резидентом кредитів, позик в
іноземній валюті від нерезидентів Указом Президента від 27 червня 1999 р.
«Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній
валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення
валютного законодавства»59 установлено, що договори, які передбачають
виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за
58
Медяниця Ю. Кредити слід повертати вчасно // Урядовий кур’єр.-1996.-20 лютого.
59
Урядовий кур’єр.-1999.-7 липня.
86
позиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті підлягають
реєстрації Національним банком України. Цим Указом визначено, що у разі
одержання резидентами кредитів, позик в іноземні валюті від нерезидентів без
реєстрації договорів до резидентів застосовуються фінансові санкції — штрафи
у сумі, еквівалентній одному відсотку розміру одержаного кредиту чи позики і
перераховані у національну валюту України за офіційним обмінним курсом
Національного банку України на день одержання кредиту, позики, з подальшою
обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.
Необхідно розрізняти кредитування як вид зовнішньоекономічної
діяльності і здійснення інвестицій у вигляді кредиту. Кредитування зовнішніх
операцій у діючій на території України валюті та іноземній валюті
здійснюється на умовах, погоджених між кредиторами та одержувачами
кредитів у кредитних угодах (договорах). Відмінності кредитного договору від
інвестиційного контракту, предметом якого є позика, полягають у такому.
Позика в інвестиційному контракті повинна бути не просто у валюті
(національній чи іноземній), а у конвертованій. Кредитором має бути особа, яка
відповідає критеріям, що передбачені законодавством про іноземні інвестиції, а
саме — постійне місце проживання або місцезнаходження повинне бути поза
межами України. Нарешті, позика (кредит) повинна використовуватися для
вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності. Усі ці особливості дають підстави
відмежовувати інвестиційний договір (контракт) від звичайного кредитного
договору.
Отже, для того, щоб договір позики можна було вважати формою
здійснення іноземних інвестицій, він повинен відповідати певним ознакам.
Відповідно, в законодавстві повинні бути передбачені критерії, за якими можна
розмежовувати звичайний договір позики і договір позики, у вигляді якого
здійснюється інвестиція. Відсутність такого розмежування в законодавстві
може призвести до того, що іноземний кредитор не буде вважатися іноземним
інвестором.
У практиці західних країн значне поширення дістав комерційний кредит,
який надається у товарній формі при одночасній відстрочці платежу. Ця форма
87
кредиту може використовуватися при здійсненні іноземних інвестицій.
Приблизна схема може бути, наприклад, така. Іноземні інвестори закупляють
потрібні для українських господарських структур сировину, паливно-
енергетичні ресурси, комплектуючі вироби. Своєю чергою, підприємства-
позичальники з часом розраховуються з кредиторами частиною своєї продукції,
яка еквівалентна сумі кредиту і певній відсотковій ставці за нього.
§ 5. Державна реєстрація договорів (контрактів) про спільну інвестиційну

діяльність за участю іноземного інвестора
Державній реєстрації підлягають договори (контракти) про виробничу

кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності,
не пов'язаної зі створенням юридичної особи, укладені відповідно до
законодавства суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України за участю
іноземного інвестора. Згідно з затвердженим Постановою Кабінету Міністрів
України від 30 січня 1997 року (із змінами внесеними Постановою Кабінету
Міністрів України від 18 жовтня 1999 року) «Положенням про порядок державної
реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю
іноземного інвестора» для державної реєстрації договору суб'єкт
зовнішньоекономічної діяльності України — учасник договору (контракту),
якому доручено ведення спільних справ учасників, або уповноважена ним особа
подає в Міністерство економіки України (уповноважені ним органи) такі
документи:
 лист-звернення про державну реєстрацію договору (контракту);
 оригінал і копію договору (контракту), посвідчені в установленому
порядку;
 інформаційну картку договору (контракту) за формою, що
встановлюється Міністерством зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України;
88
 посвідчені копії установчих документів суб'єкта
зовнішньоекономічної діяльності України та свідоцтва про його державну
реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності;
 документи про реєстрацію (створення) іноземної юридичної особи
(витяг із торговельного, банківського або судовою реєстру тощо). Вони повинні
бути посвідчені відповідно до законодавства країни їх видачі, перекладені
українською мовою та легалізовані у консульській установі країни, якщо
міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше.
Зазначені документи можуть бути посвідчені у посольстві відповідної держави в
Україні та легалізовані в Міністерстві закордонних справ України;
 відповідний дозвіл (ліцензію), якщо згідно з законодавством
України цього вимагає діяльність, передбачена договором (контрактом);
 документ про оплату послуг за реєстрацію договору (контракту) в
розмірі шести неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених
на день реєстрації.
Інформація, наведена у документах, поданих для державної реєстрації
договору (контракту), є конфіденційною і не підлягає розголошенню.
Відповідальність за достовірність інформації, що міститься у документах,
поданих для державної реєстрації, несе суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності
України. Орган державної реєстрації розглядає перелічені документи протягом
20 календарних днів, починаючи від дати фіксації у журналі обліку державної
реєстрації договорів (контрактів). За результатами розгляду орган державної
реєстрації приймає рішення про реєстрацію договору (контракту) або про
відмову в ній. У здійсненні державної реєстрації договору (контракту) може бути
відмовлено, якщо:
 умови договору (контракту) не відповідають законодавству
України;
 до суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України, який подав
лист-звернення про реєстрацію договору (контракту), застосовано санкції згідно зі
статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»;
89
 існує заборона на передбачений вид спільної діяльності відповідно до
законодавства України.
Відмова у державній реєстрації договору (контракту) повинна бути
оформлена письмово із зазначенням мотивів відмови і може бути оскаржена в
судовому порядку. Підтвердженням державної реєстрації договору (контракту) є
картка державної реєстрації та спеціальна відмітка про державну реєстрацію на
договорі (контракті). Картка державної реєстрації договору (контракту)
видається суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності України у трьох
примірниках. Перший її примірник суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності
подає до митних органів для оформлення відповідного майна, другий — до
державної податкової адміністрації за місцезнаходженням українського суб'єкта
зовнішньоекономічної діяльності, третій — залишається у суб'єкта
зовнішньоекономічної діяльності України. Один примірник картки державної
реєстрації договору (контракту) та копія договору (контракту) залишаються в
органі державної реєстрації.
Розділ 5. Правовий статус підприємств з іноземними інвестиціями

§ 1. Поняття і порядок створення підприємств з іноземними інвестиціями
Найпоширенішою формою здійснення іноземних інвестицій є створення

підприємств з іноземними інвестиціями. Такі підприємства можуть повністю
належати іноземним інвесторам або останні можуть володіти часткою у
підприємствах, створених разом з українськими фізичними чи юридичними
особами. Світовий досвід свідчить, що за масштабами, динамікою та
ефективністю впливу на ступінь участі національної економіки у світових
господарських процесах домінує саме цей вид підприємництва. Така форма
інвестування найбільш ефективно поєднує національні інтереси та інтереси
іноземного капіталу.
Загалом поняття “підприємство” не вживається в законодавстві
зарубіжних країн. У Цивільному кодексі України передбачено, що юридичні
особи залежно від порядку їх створення або інших підстав, зазначених у законі
90
та інших правових актах, поділяються на юридичні особи приватного права та
юридичні особи публічного права. Юридичні особи можуть створюватися у
формі товариств або установ. Товариством є об’єднання осіб (учасників), яке
має корпоративний устрій та управляється його учасниками. Товариство може
бути створене й однією особою, якщо законом це прямо не заборонено.
Установа – це організація, створена однією або кількома особами
(засновниками), які не беруть участі в її управлінні.
Серед названих юридичних осіб Цивільний кодекс України виділяє
підприємницькі товариства. Це товариства, які здійснюють підприємницьку
діяльність з метою одержання та наступного розподілу між учасниками
прибутку, і можуть бути організовані тільки як господарські товариства
(акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, товариство
з додатковою відповідальністю, повне товариство та командитне товариство)
або виробничі кооперативи.
Здійснити перехід до ефективної і конкурентноспроможної ринкової
економіки не можливо без залучення прямих іноземних інвестицій у вигляді не
тільки грошових коштів, а й сучасних технологій, досвіду менеджменту і
виходу на експортні ринки. Прямі іноземні інвестиції у вигляді передових
технологій необхідні для реконструкції діючих підприємств і створення нових.
У вирішенні цього завдання важлива роль відводиться такій формі здійснення
іноземних інвестицій, як створення підприємств з іноземними інвестиціями.
Підприємства з іноземними інвестиціями створюються і діють на
території України в організаційно-правових формах, передбачених для
підприємств національним законодавством (ст.16 Закону України “Про режим
іноземного інвестування”). До такого законодавства, насамперед, належить
Господарський кодекс України, Закон України “Про господарські товариства”.
В юридичній літературі та практичній діяльності СРСР спільним
підприємством прийнято було називати таку форму господарсько-правового
співробітництва з іноземним партнером, за якої створювалася спільна
виробнича база та виготовлявся продукт, що перебував у спільній власності
вітчизняного та іноземного партнера. Але спільне майно може бути у
91
підприємницьких структур з іншими організаційно-правовими формами,
наприклад, господарських товариств, кооперативів.60 Тому відокремлення
спільних підприємств від інших аналогічних структур лише на підставі участі в
них іноземного суб’єкта господарської діяльності видається неправильним.
Одним із перших нормативних актів, які становили базу існування
спільних підприємств, були постанови Ради Міністрів Союзу РСР від 13 січня
1987 року “Про порядок створення на території СРСР і діяльності підприємств,
міжнародних об’єднань і організацій СРСР та інших країн-членів РЕВ” та “Про
порядок створення на території СРСР і діяльності спільних підприємств з
участю радянських організацій і фірм капіталістичних країн та країн, що
розвиваються”.
З названих нормативних актів термін “спільне підприємство”, під яким
розуміють наявність як учасника іноземного партнера, трансформувався у
законодавство України. Зокрема, в Законі України “Про зовнішньоекономічну
діяльність” закріплено визначення спільного підприємства. Останнє базується
на спільному капіталі суб’єктів господарської діяльності України та іноземних
суб’єктів господарської діяльності, спільному управлінні та на спільному
розподілі результатів та ризиків.
Закон України “Про іноземні інвестиції” вже не використовував терміна
“спільні підприємства”, встановлюючи, що іноземні інвестори можуть
створювати або брати участь у підприємствах разом з українськими фізичними
та юридичними особами. Такі суб’єкти господарської діяльності одержали
назву “підприємств з іноземними інвестиціями”.
Аналогічне визначення містив Декрет “Про режим іноземного
інвестування”, в якому підприємство з іноземними інвестиціями визнавалося
підприємство (організація) будь-якої організаційно-праової форми, створене
відповідно до законів України, якщо протягом календарного року в його
статутному фонді є кваліфікаційна іноземна інвестиція.
60
Мусияка В., Сибилев М. Правовое регулирование отношений коллективного членства в кооперативах //
Проблемы права кооперативной собственности и юридической ответственности участников кооперативного
движения в правоприменительной и правотворческой деятельности. Х., 1990.-С.35.
92
Таким чином, особливість Декрету полягала у встановленні
кваліфікаційної іноземної інвестиції як критерію визначення підприємств з
іноземними інвестиціями. Відповідно до вище згаданого Декрету
кваліфікаційна іноземна інвестиція – це іноземна інвестиція, що становила не
менше 20% статутного капіталу і при цьому не менше суми, еквівалентної: а)
100 тис. доларів США – для банків та інших кредитно-фінансових установ; б)
50 тис. доларів США – для решти підприємств (організацій).
У разі здійснення іноземної інвестиції у вигляді: а) будь-якого рухомого
і нерухомого майна та пов’язаних з ним майнових прав; б) будь-яких прав
інтелектуальної власності; в) прав на здійснення господарської діяльності, -
кваліфікаційна іноземна інвестиція повинна бути не менше суми, еквівалентної:
1 млн. доларів США для банків; 500 тис. доларів США – для решти
підприємств (організацій).
У Законі України “Про режим іноземного інвестування” до підприємств
з іноземними інвестиціями віднесено підприємства (організації) будь-якої
організаційно-правової форми, створені відповідно до законодавства України, у
статутному фонді яких іноземна інвестиція становить не менше 10%.
Підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня
зарахування іноземної інвестиції на його баланс. Так, у Законі України “Про
режим іноземного інвестування” не ставиться вимога щодо конкретного
абсолютного розміру кваліфікаційної іноземної інвестиції у статутному фонді
За загальним правилом підприємства з іноземними інвестиціями
підпорядковуються закону країни утворення. Тому на території України такі
підприємства є суб’єктами українського права.
У регламентації створення й діяльності підприємств з іноземними
інвестиціями в Україні пріоритетного значення набуває спеціальне
законодавство (серед них Господарський кодекс України, Закони України “Про
режим іноземного інвестування” та “Порядок реєстрації юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців”). Та на правовий статус цих підприємств
поширюються відповідні положення загального цивільного та
93
підприємницького законодавства України. Це підкреслює Закон України “Про
режим іноземного інвестування”, в ст.17 якого наголошується, що установчі
документи підприємств з іноземними інвестиціями мають містити відомості,
передбачені законодавством України для відповідних організаційно-правових
форм підприємств, а також відомості про державну приналежність їх
засновників (учасників). Отже, підприємствам з іноземними інвестиціями
властиві всі ознаки, характерні для українських підприємств (організацій).
Так Закон України “про господарські товариства” (ст.4) наголошує, що
установчі документи повинні містити: відомості про вид товариства, предмет і
цілі його діяльності; склад засновників та учасників; найменування та
місцезнаходження; розмір та порядок утворення статутного фонду; порядок
розподілу прибутків та збитків; склад і компетенцію органів товариства та
порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна
одностайність або кваліфікована більшість голосів; порядок внесення змін до
установчих документів; порядок ліквідації та реорганізації товариства та ін.
Підприємство з іноземними інвестиціями володіє відокремленим
майном. Ступінь відокремленості майна від власності засновника (засновників)
залежить від організаційно-правової форми підприємства та змісту відповідних
положень, передбачених статутними документами. Наприклад, у товаристві з
повною відповідальністю його учасники будуть нести майнову відповідальність
за зобов’язаннями товариства і особистим майном. А в товаристві з обмеженою
відповідальністю – відповідальність за зобов’язаннями настає у межах
закріпленого за товариством майна та коштів.
Відомості про реєстрацію підприємства включаються до Державного
реєстру. Ліквідація та реорганізація підприємства пов’язуються з моментом
виключення його з Державного реєстру. Згідно з Законом України “Про режим
іноземного інвестування” підприємством з іноземними інвестиціями
вважається підприємство (організація) будь-якої організаційно-правової форми,
створене відповідно до законодавства України, в статутному фонді якого
іноземна інвестиція становить не менше 10 %. Підприємство набуває статусу
підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції
94
на баланс. Таким чином, виходячи з тлумачення Закону, підприємство з
іноземними інвестиціями виникає з моменту внесення інвестиції. Реєстрація ще
не свідчить про створення підприємства з іноземними інвестиціями. Останнє
вважатиметься створеним лише після внесення іноземної інвестиції до
статутного фонду такого підприємства.
§2. Внесення майнового внеску до статутного фонду підприємств з

іноземними інвестиціями
Відповідно до статей 18 і 24 Закону України «Про режим іноземного

інвестування» Кабінет Міністрів України Постановою від 7 серпня 1996 р.
№937 затвердив «Порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під
час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного
фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами
(контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у
разі відчуження цього майна».
Оформлення простого векселя здійснюється векселедавцем
(підприємством з іноземними інвестиціями) виключно на вексельному бланку,
в якому повинні міститись усі обов'язкові реквізити, передбачені
законодавством. Вексель виписується векселедавцем в іноземній валюті,
визнаній Національним банком України конвертованою, на суму ввізного мита
з відстроченням платежу не більш як на 30 календарних днів з дня оформлення
ввізної вантажної митної декларації.
У ввізній вантажній митній декларації зазначається, що майно
ввозиться з метою внесення до статутного фонду підприємства з іноземними
інвестиціями або для провадження спільної інвестиційної діяльності на
підставі договору (контракту) і іноземним інвестором.
Місцем складання векселя, як правило, є місцезнаходження
уповноваженого банку України, в якому відкрито розрахунковий рахунок
векселедавця. Вексель не підлягає передачі шляхом індосаменту. Митний
орган, який здійснює митне оформлення майна, виготовляє дві копії, одну —
для податкової адміністрації, іншу — для власного обліку.
95
З метою погашення векселя векселедавець звертається у письмовій
формі до державної податкової адміністрації з проханням зробити відповідну
відмітку на Його копії векселя.
До заяви додаються:
— копія векселя;
— копія ввізної вантажної митної декларації на майно;
— документи про зарахування майна на баланс підприємства з
іноземними інвестиціями або окремий баланс сторін, що провадять спільну
інвестиційну діяльність на підставі укладеного договору (контракту). У разі
потреби державна податкова адміністрація має право перевірити на місці
фактичну наявність майна у векселедавця;
— документи про державну реєстрацію іноземної інвестиції.
У разі встановленого факту зарахування майна на баланс державна
податкова адміністрація на звороті копії векселя, що належить векселедавцю,
робить напис «Зараховано на баланс» із зазначенням дати виконання, які
скріплюються підписом начальника (заступника начальника) та печаткою
державної податкової адміністрації. Зазначену копію векселя векселедавець
подає векселедержателю.
Погашення векселя здійснюється векселедержателем шляхом
проставлення на лицьовому боці векселя напису «Погашено» і дати, які
скріплюються підписом начальника (заступника начальника) та печаткою
митного органу. Якщо вексель не погашено протягом 30 календарних днів з
дня оформлення ввізної митної декларації, векселедавець зобов'язаний внести
плату за векселем протягом п’яти календарних днів.
Плата за векселем провадиться у валюті України за її офіційним курсом,
визначеним Національним банком України, що діє на день внесення плати за
векселем. Якщо протягом п'яти календарних днів після настання терміну
внесення плати за векселем векселедавець не звернувся до векселедержателя із
заявою про його погашення, останній подає до відповідного банку вексель та
розпорядження про безспірне стягнення з векселедавця непогашених
вексельних сум.
96
Після списання відповідної суми банк повертає вексель
векселедержателю для погашення. У разі несвоєчасного внесення плати за
векселем митний орган стягує за весь час заборгованості пеню у розмірах,
передбачених законодавством, включаючи день сплати. Якщо протягом трьох
років з часу зарахування іноземної інвестиції на баланс підприємства з
іноземними інвестиціями майно, що було ввезене в Україну як внесок
іноземного інвестора до статутного фонду зазначеного підприємства, або на
окремий баланс сторін, що провадять спільну інвестиційну діяльність за
договорами (контрактами), відчужується, в тому числі у зв'язку з припиненням
діяльності векселедавця, останній сплачує ввізне мито не пізніше дня
відчуження. Ввізне мито не сплачується за умови вивезення іноземної
інвестиції за кордон, що засвідчується вивізною вантажною митною
декларацією з відповідною відміткою. Ввізне мито обчислюється, виходячи з
митної вартості майна, перерахованої у валюту України за її офіційним курсом,
визначеним Національним банком України, на день відчуження майна.
У разі встановленого факту відчуження майна раніше трирічного
терміну при несплаченому ввізному миті державна податкова адміністрація
зобов'язана повідомити про це відповідний митний орган. Митний орган,
одержавши таке повідомлення, зобов'язаний у безспірному порядку стягнути
ввізне мито. На суму несплаченого ввізного мита нараховується пеня за весь
час заборгованості, починаючи з дня відчуження майна у розмірах,
передбачених законодавством, включаючи день сплати.
Розділ 6. Правовий режим майна, придбаного іноземними

інвесторами
§1. Об’єкти права власності іноземних інвесторів
Поняття власності є однією з основних правових категорій. По-різному

тлумачиться власність в економічному і юридичному аспектах. Зокрема, з
економічної точки зору власність розглядається через призму стосунків між
97
людьми у зв'язку з привласненням того чи іншого об'єкта власності і відображає
приналежність певних предметів особам (групам осіб).
З економічним аспектом власності пов'язаний юридичний. Оскільки
відносини власності виникають і тривають між певними учасниками, то зміст
відносин власності розкривається в категоріях володіння, користування та
розпорядження. Економічні відносини власності, стаючи об'єктом державно-
правового регулювання, неминуче приводять до появи поняття власності як
юридичної категорії.
Безперечно, що відносини права власності є похідними щодо
економічних відносин власності, які є складовою частиною виробничих відносин.
Саме власність є умовою функціонування виробництва у межах загального
комплексу виробничих відносин, а відтак і їх головною складовою частиною.
Роль відносин власності полягає у закріпленні стану приналежності матеріальних
благ індивідам, віддзеркалюючи статичний момент того чи іншого способу
суспільного виробництва.
До інституту права власності повинні належати ті норми, які:
а) встановлюють приналежність матеріальних благ власнику;
б) встановлюють підстави й умови виникнення у суб'єктів права
власності;
в) визначають обсяг повноважень власника у володінні, користуванні
та розпорядженні майновими благами;
г) встановлюють підстави й умови припинення права власності на
приналежні суб'єкту матеріальні блага;
ґ) встановлюють правові засоби захисту (охорони) прав власника.
Вищенаведені критерії дають можливість виявити в різних галузях
законодавства ті норми, які мають бути віднесені до інституту права власності.
Безумовно, переважна їх частина є цивільно-правовими.61
Право власності у зарубіжному законодавстві визначається найчастіше
лише в рамках приватного майнового права як панування особи над річчю в
установлених законом межах. Так, у ФРН власник речі має право, якщо це не
61
Дзера О. Розвиток права власності громадян України.-К.: Вен турі,1996.-С.5,8.
98
суперечить положенням закону або праву третіх осіб, розпоряджатися річчю на
свій розсуд та відхиляти спроби будь-якого впливу на неї (§ 903 Цивільного
уложення Німеччини).
У Франції власність являє собою право користуватися та
розпоряджатися речами найнеобмеженішим чином з тим, аби користування не
було таким, що його заборонено законами або регламентами (ст. 544
Цивільного кодексу Франції).
В японському законодавстві право власності визначається як панування
особи над річчю, але не повне, а підпорядковане певним обмеженням,
пов'язаним зі здійсненням громадських інтересів. Прикладами таких обмежень
є Закон про відчуження земель, Закон про будівельні стандарти, Закон про
охорону культурних цінностей, Закон про запобігання забрудненню
атмосферного повітря та інші численні нормативні акти.62
Визначення місця права власності в національному законодавстві
України є важливою умовою залучення іноземних інвестицій. Зарубіжний
досвід свідчить, що без права приватної власності і використання іноземного
капіталу неможливо швидко створити умови для трансформації всієї системи
— від адміністративно командної до ринкової.63
Держава встановлює певну систему юридичних норм, які регулюють
відносини з присвоєння засобів і продуктів виробництва, тобто їх володіння, а
також щодо їх використання та розпорядження. Тому з'явилася потреба в
охороні, захисті власності від чужих посягань. Ця потреба зумовила
виникнення права, покликала до життя специфічні норми, які забезпечуються
примусовою силою держави. Завдання охорони власності окремого індивіда
залишається актуальним, одним з основних завдань права.
На думку Ф. Кене, власність «як над нерухомими, так і рухомими
багатствами, повинна бути гарантована їх законним власникам, оскільки
забезпеченість власності є основним фундаментом економічного устрою
суспільства».64
62
Мамутов В., Чув пило О. Господарське право зарубіжних країн.-К.: Ділова Україна,1996.-С.137.
63
Носова О. Право собственности и иностранные инвестиции// Бизнес-Информ.-1996.-№14.-С.27.
64
Кенэ Ф. Избраные экономические произведения.-М.: Соцэкгизх, 1960.-С.341.
99
Право власності належить конкретному суб'єктові правовідносин.
Маємо на увазі суб'єктивне право власності. Останнє є абсолютним правом,
оскільки власникові у правовідносинах власності протистоїть необмежене коло
осіб, обов'язком яких є утримання від дій, що порушують права власника. Зміст
останніх становить права володіння, користування і розпорядження майном.
Питання права власності тривалий час є предметом дискусій в
економічній та юридичній літературі. Вчені визнають, що в основі власності
лежать вольові відносини, але різноманітні думки висловлюються щодо місця
інституту права власності в системі законодавства, співвідношення
конституційних, цивільно-правових та інших норм у регулюванні відносин
власності.
Право власності у суб'єктивному значенні — це закріплені у відповідних
нормах права можливості суб'єкта володіти, користуватися та розпоряджатися
належним йому майном на свій розсуд у межах, передбачених законом.
Цивільно-правовий інститут права власності є центральним у будь-якій
національній правовій системі. У рамках цього інституту визначається правове
становище майнових цінностей у господарському обігу встановленням межі
дозволеної поведінки уповноваженої особи (власника) щодо володіння,
користування та розпорядження майном.
Інвестиційна діяльність диктує необхідність розширення кола об'єктів
права власності. Одні й ті самі об'єкти права власності можуть розглядатися
водночас як вид інвестиції. Останнє в ряді випадків тягне за собою
встановлення особливого правового режиму для таких об'єктів з урахуванням
вимог інвестиційного законодавства. Специфічним може бути також правове
становище власника, який одночасно є іноземним інвестором.
Зокрема, законодавство про іноземні інвестиції України передбачає
особливий підхід до врегулювання права іноземних інвесторів щодо певних
об'єктів власності, а також способу їх придбання, експлуатації та інше
(наприклад, земельних ділянок, об'єктів приватизації). У результаті виникають
різні юридичні режими власності. Вони можуть певною мірою не збігатися зі
змістом повноважень власників у цивільному праві. Тому важливим напрямом
100
удосконалення законодавства про іноземні інвестиції є уніфікація положень
права власності стосовно нормативної бази, яка регулює це право загалом у
цивільно-правовому аспекті.
До правового режиму власності в інвестиційній сфері вводяться
адміністративно-правові обмеження насамперед на користь держави. Так,
заборона або обмеження форм здійснення іноземних інвестицій може
відбуватися тільки відповідно до законів України.
Межі здійснення права власності закріплені в законодавстві інших
держав. Наприклад, Конституція Італійської Республіки (1947 р.) 65застерігає,
що вільна приватна ініціатива не може розвиватися в суперечності з суспільною
користю або так, щоб заподіяти шкоду безпеці, свободі та людській гідності (ст.
41). Основний Закон ФРН66 вказує, що користування власністю повинно
одночасно служити загальному благу (ст.14). Вказівку на соціальні функції
власності містять конституції Греції, Іспанії.67
У випадках і в порядку, які встановлені законодавчими актами України,
діяльність власника може бути обмежено чи припинено або власника може
бути зобов'язано допустити обмежене користування його майном іншими
особами. Таким чином, право власності (в т. ч. іноземного інвестора)
трактується в аспекті відповідності його публічним інтересам, тобто інтересам
держави та інших власників. Такі обмеження існують стосовно здійснення
деяких інвестиційних договорів (контрактів). Можливе також застосування
спеціального антимонопольного законодавства, яке забороняє певні способи
інвестиційної діяльності, пов'язані з використанням іноземним інвестором
свого майна.
Щодо обмеження прав власності іноземних інвесторів важливим є
питання про виведення певних об'єктів з їх власності, зокрема, земельних
ділянок, що вельми актуально сьогодні.
Закон України «Про режим іноземного інвестування» передбачає, що на
території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої
65
Конституции буржуазных государств. -М.: Юрид.лит.,1982.-С.160.
66
Конституции буржуазных государств. -М.: Юрид.лит.,1982.-С.175.
67
Конституции буржуазных государств. -М.: Юрид.лит.,1982.-С.340,476.
101
господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством
України та міжнародними договорами. Але в ньому нічого не говориться про
правовий режим об'єктів права власності, набутих у результаті такої діяльності.
Аналіз повноважень іноземного інвестора як потенційного власника свідчить,
що залежно від порядку придбання об'єктів права власності стосовно
результатів інвестиційної діяльності останні можуть поділятися на три групи:
1) об'єкти права власності іноземного інвестора, до яких
застосовується національний режим;
2) об'єкти, щодо яких для іноземних інвесторів можуть бути
встановлені певні обмеження порівняно з національним режимом;
3) об'єкти, на які не може поширюватись право власності іноземного
інвестора.
Об'єктом права власності іноземних інвесторів може бути майно, яке має
певну економічну цінність. Власне, через призму останньої оцінюється як
вартість іноземної інвестиції, так і розмір одержаного прибутку (доходу)
іноземного інвестора, зокрема, з метою оподаткування.
Іноземна інвестиція є джерелом утворення інших об'єктів права
власності іноземних інвесторів. Таке положення підтверджено законодавством
окремих країн. Наприклад, Закон «Про власність» у Російській Федерації
безпосередньо закріпив, що основним джерелом власності громадян є їх доходи
від участі у підприємницькій діяльності. Аналізуючи законодавство, доходимо
висновку, що до останніх належать доходи як у натуральній, так і в грошовій
формах. Об'єктом оподаткування у громадян, які не мають постійного місця
проживання в Україні, є доход, одержаний з джерел в Україні.
Одним з іноземних інвесторів, відповідно до спеціального
законодавства, може бути іноземна держава. В інвестиційній діяльності
держава виступає на засадах рівноправності з іншими суб'єктами цивільних
відносин. Отже, держава як іноземний інвестор має право власності на об'єкти,
передбачені законодавством України.
Право власності іноземних держав на майно, яке перебуває на території
України, визначається вітчизняним законодавством, але його правовий режим
102
може бути дещо відмінний від правового режиму майна України як держави.
Водночас на нього поширюється така ж правова охорона, як і на майно інших
власників, яке перебуває на території України, і в цьому контексті власність
іноземних держав також входить у систему рівноправних форм власності.
Зокрема, іноземні держави як інвестори можуть створювати на території
України підприємства, набувати майно, в т. ч. різні цінні папери та інші
майнові права. Створені ними підприємства можуть бути організовані як за
часткової участі з вітчизняними юридичними особами та громадянами України,
так і належати виключно іноземним державам.
Таким чином, іноземна держава є суб'єктом права власності в Україні.
Однак, відповідно до загальноприйнятих міжнародних норм, кожна держава як
суверен має виключне право на визначення змісту та характеру права власності,
порядку придбання, переходу та втрати її. Відносини власності, які виникають
між державою та фізичною чи юридичною особою, визначаються національним
законодавством тієї держави, на території якої здійснюються зазначені акти.
Принцип застосування закону місцезнаходження речі є визначальним у
міжнародних цивільних відносинах. Обсяг прав власника на річ визначається
законом її місцезнаходження. Таке положення міститься у Законі України “Про
міжнародне приватне право”. Крім цього, виникнення і припинення права
власності на річ визначається за законом країни, де ця річ перебувала у момент,
коли існувала дія або інша обставина, яка послужила підставою виникнення або
припинення права власності, якщо інше не передбачено законодавством
України. Отже, права іноземних інвесторів на об'єкти, набуті в результаті
вкладення іноземних інвестицій, визначатимуться законодавством України.
У законодавстві передбачено широке коло об'єктів права власності,
якими можуть володіти іноземні інвестори. Водночас, Постановою Верховної
Ради України від 17 червня 1992 р. «Про право власності на окремі види майна»
визначено перелік майна, що не може перебувати у власності громадян,
громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших
держав на території України. Сюди належать:
103
1. зброя, боєприпаси (крім мисливської зброї та боєприпасів до неї, а
також спортивної зброї та боєприпасів до неї, що придбані з дозволу
органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна техніка, ракетно-
космічні комплекси;
2. вибухові речовини й засоби вибуху. Всі види ракетного палива, а
також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва;
3. бойові отруйні речовини;
4. наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за
винятком отримуваних за призначенням лікаря);
5. протиградні установки;
6. державні еталони фізичних величин.68
Відповідно, перелічені об'єкти не можуть належати на праві власності
іноземним інвесторам. Перелік майна, яке не може перебувати у власності
громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб
інших держав на території України, доповнений Постановою Верховної Ради
України від 21 лютого 1995 р. «Про внесення змін і доповнень до Постанови
Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна»69.
Зокрема, у власності зазначених суб'єктів права, крім вже перелічених, не
можуть перебувати електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що
застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і
револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та
дратівної дії. Спеціальний порядок набуття права власності встановлений на
пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі
понад 100 метрів за секунду.
§ 2. Придбання іноземними інвесторами окремих майнових прав
Відповідно до Закону України “Про режим іноземного інвестування”

іноземні інвестиції можуть здійснюватися шляхом придбання майнових прав.
Щодо порядку, підстав і правового режиму набутих майнових прав
68
69
Відомості Верховної Ради України.-1995.-№5.-Ст.33
104
застосовуватимуться вимоги, встановлені законодавством. Майнові права
можна поділи ти на такі дві групи: а) майнові права, які виникли в результаті
інвестиційної діяльності іноземного інвестора та не пов'язані безпосередньо з
вкладенням інвестицій; б) права, що безпосередньо пов'язані з вкладенням
Зміст майнових прав у законодавстві про іноземні інвестиції не
розкривається. До майнових прав, набутих у результаті інвестиційної
діяльності, можуть належати окремі речові права, набуті інвесторами при
вкладенні інвестицій, а також пов'язані з цією діяльністю зобов'язальні права
Речові правовідносини відрізняються від зобов'язальних своїм об'єктом,
на який спрямована діяльність суб'єктів певних правовідносин. Об'єктом
речових правовідносин є річ, об'єктом зобов'язальних — дія зобов'язаної особи.
У науковій літературі немає єдиної думки стосовно правової природи
речових прав. Багато авторів ототожнюють поняття об'єкта права власності та
речових прав. Речові права охоплюють відносини господарювання з майном
власника.
Речові права характеризуються такими трьома основними ознаками:
а) речовими правами визнаються лише ті, які прямо передбачені
нормами цивільного права певної національної системи;
б) речові права за характером своїх дій належать до абсолютних прав,
відповідно до яких праву їх носія відповідає обов'язок всіх інших осіб
визнавати це право і утримуватися від його порушення;
в) об'єктом речового права завжди є індивідуально визначена річ.
У національних правових системах іноземних держав дедалі більшого
поширення набуває концепція речових прав. Наприклад, у Цивільному кодексі
Російської Федерації (ст. 216) до речових прав поряд з правом власності
віднесено:
 право пожиттєвого спадкованого володіння земельною ділянкою;
 право постійного (безстрокового) користування земельною
ділянкою;
 сервітути;
105
 право господарського відання майном і право оперативного
управління майном.
Речові права на майно відповідно до цивільного законодавства
Російської Федерації можуть належати особам, які не є власниками цього
майна. Перехід права власності на майно до іншої особи не є підставою для
припинення інших речових прав на це майно. Речові права особи, яка не є
власником, захищаються від їх порушення в такому ж порядку, як і права
власника.
Суттєво розширено інститут речових прав у новому Цивільному кодексі
України. У ньому речовим визнається право, за яким його володілець впливає
на річ, здійснюючи своє право, не вдаючись до сприяння інших осіб. Речові
права встановлюються законом, а у випадках, передбачених законом, можуть
встановлюватися правочином (договором) або рішенням суду.
Серед видів речових прав у Цивільному кодексі України названі права
володіння, а також сервітутні права, емфітевзис, суперфіцій. Останні
обмежують право власності і дають можливість їх суб'єктам використовувати
чужу річ лише певною мірою.
Іноземний інвестор у процесі здійснення інвестиційної діяльності може
набувати зобов'язальні права. Однією з різновидностей таких прав може бути
користування майном за договором майнового найму (оренди). Іноземні
інвестори можуть бути орендарями як приватного й колективного, так і
державного майна. Зокрема, Закон України «Про внесення змін і доповнень до
Закону України «Про оренду майна державних підприємств та організацій»
передбачає, що орендарями серед інших можуть бути: фізичні та юридичні
особи іноземних держав, міжнародні організації. Особливості оренди
державного майна для здійснення підприємницької й іншої діяльності
громадянами та юридичними особами іноземних держав і особами без
громадянства визначаються законодавством України. Відповідно до ст. 4
названого вище Закону, іноземні інвестори можуть придбати майнові права на:
а) цілісні майнові комплекси державних підприємств, їх структурних
підрозділів (філій, цехів, дільниць); б) нерухоме майно (будівлі, споруди,
106
приміщення); в) інше окреме індивідуально визначене майно державних
підприємств.
Законодавство про іноземні інвестиції передбачає також право на
придбання іноземними інвесторами самостійно або за участю українських
юридичних чи фізичних осіб концесій на використання природних ресурсів.
Так, Кодекс України «Про надра» встановлює, що користувачами надр можуть
бути підприємства, установи, організації, громадяни України, а також іноземні
юридичні особи та громадяни. Надра надаються у користування вітчизняним та
іноземним інвесторам для геологічного вивчення: дослідно-промислової
розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення,
видобування корисних копалин, будівництва та експлуатації підземних споруд,
які не пов'язані з видобуванням корисних копалин, у тому числі споруд для
підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів, захоронення
шкідливих речовин та відходів виробництва, скидання стічних вод, створення
геологічних територій та об'єктів, що мають важливе наукове, культурне,
санітарно-оздоровче значення (наукові полігони, геологічні заповідники,
заказники, пам'ятки природи, лікувальні, оздоровчі заклади тощо), задоволення
інших потреб.
Надра іноземним інвесторам можуть надаватися у постійне або
тимчасове користування. Підставою для користування є одержання ліцензії. У
кодексі «Про надра» йдеться про надання спеціальних дозволів (ліцензій) на
користування надрами у межах конкретних ділянок, які надаються
спеціалізованим підприємствам, установам і організаціям, а також громадянам,
які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технічні та економічні
можливості для користування надрами. Такий порядок поширюється на
іноземних інвесторів. Крім цього, надання спеціальних дозволів (ліцензій) на
користування надрами здійснюється після попереднього погодження цього
питання з відповідною радою народних депутатів
Щодо окремих видів користування надрами чи окремих користувачів
надр можуть встановлюватися певні обмеження, передбачені законодавством
України. Отже, на іноземних інвесторів, як і на вітчизняних, поширюється
107
однаковий правовий режим користування надрами. Право на користування
надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу. Користування
надрами здійснюється без надання гірничого відводу чи спеціального дозволу
(ліцензії) у випадках, передбачених кодексом «Про надра» (ст. 19).
Водночас встановлено певні особливості щодо порядку надання надр у
користування іноземним юридичним особам і громадянам. Зокрема, зазначеним
суб'єктам надра у користування та право на переробку мінеральної сировини
надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Порядок
укладання контрактів на користування надрами та переробку мінеральної
сировини з участю іноземних юридичних осіб та громадян визначається
Кабінетом Міністрів України.
З метою залучення недержавних коштів на розвиток мінерально-
сировинного комплексу України та підвищення ефективності використання
надр Кабінетом Міністрів України постановою від 8 червня 1998 року
затверджено “Положення про порядок організації та проведення міжнародних
конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами”.
Залежно від способу проведення тендери можуть бути відкритими, в яких
беруть участь претенденти всіх форм власності та закритими, в яких беруть
участь претенденти тільки за офіційним запрошенням замовника і які
проводять у разі виконання робіт особливої складності, що можуть бути
виконані обмеженим колом користувачів надр, а також у разі проведення робіт
на об’єктах закритого типу.
Об’єктами тендерів на укладання контрактів на користування надрами
можуть бути:
1. окремі ділянки надр, у тому числі континентального шельфу і
виключної (морської) економічної зони України;
2. конкретні родовища, окремі їх поклади або частина родовища
корисних копалин;
3. техногенні родовища корисних копалин;
4. об’єкти будівництва та експлуатації підземних споруд, не
пов’язаних з видобуванням корисних копалин, у тому числі споруд для
108
підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів, захоронення
шкідливих речовин і відходів виробництва, скидання стічних вод.
Питання надання природних ресурсів у користування є виключною
компетенцією країни, яка приймає інвестицію. Це відповідає Резолюції
Генеральної Асамблеї ООН 1803 (XVIII) від 14 грудня 1962 р. «Про постійний
суверенітет над національними природними багатствами». У цьому документі
закріплено право народів вільно розпоряджатися своїми природними
багатствами відповідно до національних інтересів.
Особливість придбаних іноземним інвестором прав полягає в тому, що
межею здійснення останніх є використання природних ресурсів відповідно до їх
призначення. Наприклад, концесія обумовлює оренду майна, котре належить до
виключної державної власності Тому разом з правами на концесіонера
покладаються не тільки господарські обов’язки, а й обов'язки в охороні
навколишнього природного середовища природних ландшафтів, тваринного
світу. Крім цього, концесіонер зобов'язаний сплачувати різноманітні грошові
виплати.
Отже, придбання концесій полягає не лише у наданні певних прав, а й
пов'язане з певними обов'язками для концесіонера. Тому повноваження
іноземного інвестора будуть визначатися законодавством країни, що приймає
інвестиції. Конкретні обов’язки передбачаються договором між державою та
іноземним інвестором.
В основі майнових прав іноземного інвестора лежить матеріальний
еквівалент. Майнове право, безумовно, опосередковано пов'язане з конкретним
об'єктом права власності, і в кінцевому підсумку певне майно (наприклад, речі,
які є предметом застави) може стати власністю іноземного інвестора за умов, які
становлять зміст коментованих правовідносин.
Розділ 7.Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій

§1. Державно-правові гарантії у разі зміни законодавства
109
Здійснення іноземних інвестицій тісно пов'язане з підприємницькою
діяльністю. Остання відповідно до Господарського кодексу України
визначається як самостійна ініціатива, систематична, на власний ризик
діяльність із виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг та заняття
торгівлею з метою одержання прибутку. Отже, інвестиційна діяльність пов'язана
з певним ризиком для іноземного інвестора. Тому обсяг іноземних інвестицій
значною мірою залежить від ефективності правових гарантій, передбачених у
національному законодавстві. Правові гарантії встановлені і в міжнародних
договорах України, положення яких трансформовані в національне
законодавство (зокрема, двосторонні договори про взаємний захист інвестицій).
У країнах, які мають спеціальне законодавство про іноземні інвестиції,
передбачені положення щодо державно-правових гарантій захисту іноземних
інвестицій. У цьому аспекті не є винятком законодавство України. Правові
гарантії захисту іноземних інвестицій в інвестиційному законодавстві
поділяються на:
1. гарантії від зміни законодавства;
2. гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних
органів та їх посадових осіб;
3. компенсації і відшкодування збитків іноземним інвесторам;
4. гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;
5. гарантії переказу доходів, прибутків та інших сум у зв'язку з іноземними
інвестиціями.
Становить інтерес аналіз кожної з перелічених груп державно-правових
гарантій. Однією з важливих умов залучення іноземних інвестицій є гарантії
стабільності законодавства, що регулює правовий режим іноземних інвестицій. У
першому розділі розглядалося питання про правовий режим іноземних
інвестицій. Окремі види правового режиму не слід ототожнювати зі
стабільністю законодавства про інвестиції.
Під гарантією стабільності законодавства розуміють, що у разі
погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій буде застосовуватися
законодавство, яке діяло на момент вкладення інвестицій. Така гарантія
110
стосується спеціального законодавства про іноземні інвестиції. Законодавець не
розкриває змісту поняття «спеціальне законодавство».
Дана категорія стосується безпосередньо законодавства про іноземні
інвестиції. Разом з тим, умови здійснення іноземних інвестицій залежать не лише
від положень, встановлених у нормативній базі про іноземні інвестиції. Норми,
які регулюють порядок здійснення іноземних інвестицій, містяться в
законодавстві про оподаткування, антимонопольному законодавстві,
нормативній базі про підприємництво та ін.
Становлення інституту державно-правових гарантій з моменту
проголошення незалежності України умовно можна розбити на три етапи.
Перший починається з 1991р., коли Україна проголосила політику відкритих
дверей в економіці. Були прийняті закони «Про захист іноземних інвестицій в
Україні», «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про інвестиційну діяльність»
та ін. У цих законах декларувались принципи державної політики щодо
іноземної інвестиції. Так, стаття 11 Закону України «Про зовнішньоекономічну
діяльність» гарантувала стабільність кількості і розміру податків на строк не
менше 5 років; стаття 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність» —
стабільність умов здіснення інвестиційної діяльності; стаття 1 Закону України
«Про захист іноземних інвестицій на Україні» містила положення про захист
інвестицій як матеріальної цінності, прибутку, законних прав та інтересів
іноземних інвесторів.
Зазначеними законами проголошувалися загальні принципи, але не
визначалися конкретні методи і механізми захисту іноземних інвестицій в
Україні. Прийнятий 1992 року Закон України «Про іноземні інвестиції» був
першою спробою на законодавчому рівні заповнити цю прогалину. У названому
Законі були детально регламентовані і закріплені державні гарантії захисту
інвестицій як об'єкта права власності, а також гарантії захисту інвестицій як
джерела одержання прибутку іноземними інвесторами.
Питання державно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій
залишається актуальним і надалі як з правової, так і з економічної точки зору.
Ключовим, зокрема, залишається, як вже зазначалося, поняття «спеціальне
111
законодавство». У статті 9 Закону України «Про іноземні інвестиції», яка
називається «Гарантії від зміни законодавства», йшлося про спеціальне
законодавство України стосовно іноземних інвестицій, що змінює умови захисту
іноземних інвестицій, зазначені в названому Законі.
Декретом Кабінету Міністрів «Про режим іноземного інвестування»
започатковано новий період державної політики у сфері іноземних інвестицій,
який пов'язувався з посиленням тенденцій державного регулювання. Названий
Декрет Кабінету Міністрів не містив категоричної відмови від державно-
правових гарантій, проголошених Законом «Про іноземні інвестиції», але низка
статей Декрету мала зовсім інше значення, ніж аналогічні статті попереднього
акта законодавства. Зокрема, гарантії стабільності умов інвестиційної діяльності
були замінені на гарантії дотримання положень, які містяться лише в одному з
розділів Декрету (другому). Це послужило надалі підставою для виконавчих
органів зміни в національному законодавстві несприятливого характеру щодо
підприємств з іноземними інвестиціями поширювати на підприємства, які
зареєстровані навіть до набрання чинності Декретом «Про режим іноземного
інвестування».
В Законі України від 19 березня 1996 року “Про режим іноземного
інвестування” теж міститься розділ ІІ “Державні гарантії захисту іноземних
інвестицій”. Серед інших гарантії у разі зміни законодавства (ст.8), а саме:
“якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні
інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені
в розділі II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності
таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються
державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі. До
прав і обов’язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом
строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її
укладення. Зазначені гарантії не поширюються на зміни законодавства, що
стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського
порядку, охорони довкілля”.
112
Отже, з 1992 до 1996 р. у сфері регулювання інвестиційних відносин з
участю іноземних інвесторів було прийнято три акти законодавства, які містили
різні правові та економічні підходи до залучення іноземних інвестицій. Але у всіх
перелічених актах передбачено державно-правові гарантії у разі зміни
законодавства про іноземні інвестиції. Водночас відбулася зміна формулювань
щодо державно-правових гарантій стабільності законодавства.
Склалася ситуація, коли іноземному інвестору, який здійснив інвестицію
в період дії відповідного акта законодавства про іноземні інвестиції, декларувалася
серед інших гарантія стабільності законодавства про іноземні інвестиції. Якщо у
разі подальшої зміни спеціального законодавства про іноземні інвестиції будуть
змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій (в Законі «Про іноземні
інвестиції» — умови захисту іноземних інвестицій), то протягом 10 років з дня
набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора
повинні застосовуватися державні гарантії захисту іноземних інвестицій,
зазначені в актах законодавства про іноземні інвестиції, які були чинними на
момент здійснення інвестицій.
Звичайно, держава не може виступати гарантом одержання державним
інвестором прибутку. Але, якщо держава змінила умови здійснення іноземних
інвестицій, вона повинна забезпечити на вимогу іноземного інвестора
застосування законодавства, чинного на момент вкладення капіталу. Інакше
будуть порушуватись державно-правові гарантії щодо стабільності
законодавства, що регламентує захист іноземних інвестицій.
Суперечливі підходи, закладені в нинішній інвестиційній політиці,
послужили підставою розгляду судами України спорів, пов'язаних з вимогами
дотримання інвестиційного режиму, який діє на момент внесення іноземної
інвестиції. Перші судові справи почали слухатися з початку 1994 р. саме після
набрання чинності Декретом Кабінету Міністрів України «Про режим
іноземного інвестування». Ситуація ускладнилася тим, що на даний час Закон
«Про іноземні інвестиції» та Декрет «Про режим іноземного інвестування»
втратили чинність. Йдеться лише про те, чи зберігається державно-правові
113
гарантії протягом десяти років для іноземних інвестицій, які здійснені на момент
чинності перелічених нормативних актів.
Вирішуючи зазначені спори, загальні суди керувалися чинним на момент
здійснення іноземних інвестицій законодавством. Останнє було цілком
обгрунтованим, оскільки, наприклад, в Законі «Про іноземні інвестиції» йшлося
про застосування протягом десяти років до умов захисту іноземних інвестицій
спеціального законодавства, чинного на момент внесення інвестиції. Тому
іноземні інвестори вимагають дотримання того інвестиційного режиму, який
діяв на момент реєстрації іноземної інвестиції.
Об'єктивно аналіз ситуації, що склалася, виглядає так: набрання чинності
кожним новим актом законодавства про іноземні інвестиції неодноразово
змінювало умови та гарантії захисту іноземних інвестицій, і в кожному держава
підтверджувала свої гарантії щодо застосування законодавства про іноземні
інвестиції. Тобто держава, змінивши черговим спеціальним законодавством про
іноземні інвестиції умови захисту іноземних інвестицій, підтверджувала свої
гарантії, надані стосовно тих інвестицій, які були внесені до цих змін.
Така невизначена ситуація існувала до ухвалення Закону України від 17
лютого 2000 року “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів
підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів
вітчизняного походження”. В преамбулі названого закону підкреслювалося, що
він спрямований на захист конкуренції між суб’єктами підприємницької
діяльності, створеними без залучення коштів або майна (майнових чи
немайнових прав) іноземного походження, та суб’єктами підприємницької
діяльності, створеними за участю іноземного капіталу, забезпечення
державного захисту вітчизняного виробника та конституційних прав і свобод
громадян України.
На території України до суб’єктів підприємницької діяльності або інших
юридичних осіб, їх філій, відділень, відокремлених підрозділів, включаючи
постійні представництва нерезидентів (далі — підприємства), створених за
участю іноземних інвестицій, незалежно від форм та часу їх внесення,
застосовується національний режим валютного регулювання та справляння
114
податків, зборів (обов’язкових платежів), встановлений законами України для
підприємств, створених без участі іноземних інвестицій.
Підприємства, створені за участю іноземних інвестицій, а також об’єкти
(результати) спільної діяльності на території України за участю іноземних
інвестицій без створення юридичної особи, в тому числі на основі договорів
(контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво, сумісну
діяльність тощо, підлягають валютному і митному регулюванню та
оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань
валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених
без участі іноземних інвестицій.
Спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також
державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством
України, не регулюють питання валютного, митного та податкового
законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено
міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана
Верховною Радою України.
Таким чином, Закон України “Про усунення дискримінації в
оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з
використанням майна та коштів вітчизняного походження” задекларував
національний режим іноземного інвестування і розв’язав проблему
законодавчого розуміння спеціального законодавства про іноземні інвестиції.
Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а
також іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством
України, а також міжнародними договорами України.
Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим,
що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б
перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також
передбачаються умови і порядок вивозу вкладених цінностей і результатів
З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного
режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій. Державні
115
гарантії захисту інвестицій — це система правових норм, спрямованих на захист
інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або
звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій
§ 2. Гарантії щодо примусових вилучень та незаконних дій державних

органів та їх посадових осіб
Іншим видом державно-правових гарантій є гарантії від примусових

вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб. Серед
примусових заходів законодавство розрізняє націоналізацію, реквізицію,
конфіскацію. Під націоналізацією розуміють безоплатне або оплатне вилучення
майна, що належить іноземному інвестору, і передання його у власність
держави.
Відповідно до Конституції України (ст. 41) право приватної власності є
непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може
бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на
підставі і в порядку, встановлених законом та за умови попереднього і повного
відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з подальшим
повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи
надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за
рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.
Законодавство України містить заборону націоналізації іноземних
інвестицій. Необхідно підкреслити, що міжнародне право передбачає
можливість суверенної держави націоналізувати іноземну власність, яка
перебуває на території цієї держави. Зокрема, в Резолюції Ради Організації
Економічного Співробітництва та Розвитку за проектом Конвенції «Про захист
іноземної власності» (ст. 3) підтверджується суверенне право держав на
націоналізацію іноземної приватної власності, яка перебуває на її території.
Заперечувати наявність такого права в даний час неможливо, бо це означало б
втручання у внутрішні справи держави.
116
У зарубіжних країнах обґрунтовуються протилежні точки зору.
Прихильники однієї з них не заперечували право на експропріацію за умови
адекватної, ефективної і швидкої компенсації. Згідно з іншою точкою зору
компенсація повинна бути справедливою і розумною, але без урахування
втраченої вигоди.
Питання націоналізації продовжують бути предметом дискусії в науковій
літературі. Зокрема, висловлюється думка щодо розроблення інституту
націоналізації. Така позиція обґрунтовується тим, що в даний момент важко
передбачити усі наслідки переходу значної частини об'єктів державної власності
до інших форм власності. В інтересах держави і суспільства може постати
питання про зворотне повернення приватної власності до державної
(реприватизація).
Прихильники цієї теорії вважають, що націоналізація майна повинна
здійснюватись на підставі судового рішення з урахуванням прав особи і за умов
справедливої компенсації. У визначенні розмірів такої компенсації доцільно
враховувати спосіб набуття цієї власності, використання її з погляду блага для
суспільства чи навпаки, понесені власником витрати, а також обсяг одержаних
від цієї власності прибутків. Державну політику у сфері націоналізації
відповідно до коментованої точки зору повинен здійснювати спеціально
уповноважений державний орган.
З коментованою позицією не можна погодитися. Націоналізація (оплатна
чи безоплатна) проводиться відповідно до акта законодавства. Тому
необгрунтованою є вимога щодо рішення суду як підстави націоналізації.
Незрозуміло також, чому розмір компенсації повинен визначатися залежно від
такого неюридичного критерію, як «благо суспільства».
Законодавством України передбачено, що іноземна інвестиція може бути
реквізована лише у випадках, прямо передбачених законом. До таких випадків
віднесено здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій,
епізоотій. Причому зазначена реквізиція може бути здійснена на підставі
рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України. Таким
чином, реквізиція іноземних інвестицій здійснюється: 1) лише у випадках, прямо
117
передбачених законодавством; 2) при здійсненні рятівних заходів; 3) на засадах
компенсації витрат і збитків іноземним інвесторам. Рішення про реквізицію
іноземних інвестицій та умови компенсації можуть бути оскаржені в судовому
порядку.
§ 3. Компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам

З гарантією від примусових вилучень, а також незаконних дій державних
органів та їх посадових осіб тісно пов'язана інша — компенсація і
відшкодування збитків іноземним інвесторам. Останні мають право на
відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду й моральну шкоду,
завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання
державними органами України чи їх посадовими особами передбачених
законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з
іноземними інвестиціями. Аналогічні положення закріплені в законодавстві про
іноземні інвестиції інших країн-членів СНД. На засадах справедливої та
ефективної компенсації регулюються відносини щодо здійснення іноземних
інвестицій у міжнародних договорах і конвенціях. Зокрема, у вже згаданій
Конвенції «Про захист іноземної власності» закріплено положення, що країни,
які приймають інвестиції, повинні дотримуватися взятих на себе зобов'язань
стосовно власності громадян інших держав, тобто іноземних інвесторів. У разі
невиконання взятих на себе зобов’язань держава повинна забезпечити виплату
справедливої компенсації згідно з положеннями названої Конвенції.
Законодавство України підкреслює, що виплачувана компенсація
іноземному інвестору має бути швидкою, адекватною, ефективною і
визначеною на час фактичного здійснення рішення щодо відшкодування збитків.
Таким чином, сума компенсації визначається розміром збитків, понесених
іноземним інвестором. Під збитками в цивільному законодавстві розуміють
витрати, які проведені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а
також не одержані кредитором доходи, які б він одержав, якщо б зобов'язання
було виконане боржником.
118
На наш погляд, у законодавстві про іноземні інвестиції доцільно
передбачити конкретні строки виплати компенсації. Це посилило б дію
коментованої державно-правової гарантії. Крім цього, видається
необгрунтованим ототожнювати поняття компенсації та відшкодування збитків.
Компенсація повинна стосуватися випадків реквізиції іноземних інвестицій. Усі
втрати й збитки іноземних інвесторів, завдані їм внаслідок реквізиції, мають бути
відшкодовані за поточними ринковими цінами та/ або на підставі обґрунтованих
оцінок, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою.
Сума компенсації має виплачуватись у валюті, в якій були здійснені
інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті
відповідно до чинного законодавства України. З моменту виникнення права на
компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються
відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за якою лондонські банки
надають позики першокласним банкам на ринку євровалют. Компенсація
повинна виплачуватись у разі реквізиції у випадках, передбачених законом.
Підстави відшкодування збитків зовсім інші. Зобов'язання щодо
відшкодування шкоди (збитків) належать до так званих недоговірних
зобов'язань. Умовами виникнення відповідальності за заподіяну шкоду є: а)
наявність шкоди (збитків); б) протиправна поведінка заподіювача шкоди; в)
причинний зв'язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою; г)
вина.
Наведене свідчить, що підстави відшкодування збитків і компенсація
майнових втрат, понесених інвестором внаслідок реквізиції іноземної інвестиції,
є за своїм правовим характером різними категоріями. Якщо реквізиція
здійснюється на основі й у випадках, передбачених законом, то однією з підстав
відшкодування збитків є завжди неправомірна поведінка, тобто вчинення
правопорушення. Тому, хоча за розміром відшкодованих втрат ці категорії
можуть збігатися, за правовим змістом їх не можна ототожнювати. Звідси — до
державно-правових гарантій необхідно відносити право іноземних інвесторів на
компенсацію втрат у разі реквізиції здійснених інвестицій у розмірі їх вартості,
а також упущену вигоду.
119
Відшкодування збитків іноземним інвесторам, заподіяних їм у
результаті правопорушень, повинно регулюватися, виходячи із загальних засад
цивільно-правової відповідальності. Отже, відшкодування шкоди, завданої
неправомірними діями (або в результаті бездіяльності) державних органів
України чи їх посадових осіб, а також внаслідок неналежного здійснення такими
органами чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків
щодо іноземного інвестора або підприємств з іноземними інвестиціями, не
можна вважати державно-правовою гарантією захисту прав іноземного
інвестора.
Зміст гарантії зумовлює забезпечення відповідних умов іноземному
інвестору, передбачених законодавством. У разі обмеження державою в особі
уповноважених органів у випадках, передбачених законодавством майнових
прав іноземних інвесторів (зокрема, у випадку реквізиції), втрати повинні бути
компенсовані. Тим самим держава бере на себе зобов'язання гарантувати
забезпечення майнових прав іноземних інвесторів.
Збитки, включаючи втрачену вигоду, заподіяну іноземним інвесторам у
результаті дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами
України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків
щодо іноземного інвестора, повинні відшкодовуватися, виходячи із загальних
засад цивільно-правової відповідальності.
§ 4. Гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності

У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право
на повернення своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в
сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного
фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи
товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення
інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або
міжнародним договором України. Встановлено строк, протягом якого повинно
бути здійснене повернення інвестиції, а саме — не пізніше шести місяців з дня
припинення інвестиційної діяльності.
120
Якщо іноземний інвестор хоче припинити інвестиційну діяльність
шляхом відчуження придбаних акцій, то в цьому випадку гарантії, передбачені
інвестиційним законодавством, на нього не поширюються. Реалізувати акції
іноземний інвестор може відповідно до законодавства України.
Умови здійснення конкретної іноземної інвестиції можуть визначатися,
наприклад, змістом інвестиційного договору (контракту). Зокрема, при
здійсненні іноземної інвестиції шляхом часткової участі у підприємствах, що
створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, таким
документом є статут. У ньому серед інших умов передбачається порядок виходу
учасника спільного підприємства й виплати йому частки статутного фонду.
Виділення частки може здійснюватися в натурі або грошовій формі. Але в
законодавстві не передбачено вибір способу виділу частки зі статутного фонду
підприємства з іноземними інвестиціями залежно від волі іноземного інвестора.
Аналогічні проблеми, пов'язані з гарантіями захисту прав іноземних
інвесторів, існують при здійсненні інвестицій в інших країнах. Показовим у
цьому аспекті є спір, що вирішувався Міжнародним комерційним арбітражним
судом при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації. У справі
№351/1993 засновник, який вийшов із підприємства з іноземними інвестиціями,
вимагав повернення свого внеску до статутного фонду в натурі. Відповідач —
підприємство з іноземними інвестиціями — заперечував, посилаючись на те, що
набув права власності на передане як внесок до статутного фонду майно. Статут
не містив положень щодо повернення майна, внесеного до статутного фонду
підприємства, а передбачав обов'язок виплатити учаснику, який вибуває,
балансову вартість майна на момент виходу.
У рішенні арбітражу відзначалося, що відповідно до чинного
законодавства і статуту юридичні особи є власниками внесеного їх
засновниками до статутного фонду майна. Статут підприємства з іноземними
інвестиціями встановлює обов'язок виплатити засновнику, що вибуває,
балансову вартість внесеного ним до статутного фонду майна на момент
вибуття. Повернення майна не передбачено.
121
Строк виділення частки із статутного фонду і доходів, як правило,
збігається із закінченням фінансового року і визначений в засновницькому
договорі. Звідси, передбачений засновницьким договором строк інший, ніж
шість місяців, суперечитиме ст. 11 Закону України «Про режим іноземного
інвестування». Тому доцільно викласти відповідне положення зазначеної статті в
такій редакції: «...іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести
місяців з дня припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено
інвестиційним договором, своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті
інвестування в розмірі фактичного внеску...»
Крім цього, серед гарантій у разі припинення інвестиційної діяльності
передбачено право іноземного інвестора на доходи з інвестицій у грошовій чи
товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення
інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або
міжнародним договором України.
Але законодавець не розкриває змісту поняття «доходи у грошовій чи
товарній формі за реальною ринковою вартістю». Об'єктом оподаткування є
прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового
доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку та суму
амортизаційних відрахувань. Валовий доход — це загальна сума доходу
платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом
звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на
території України, її континентальному шельфі, виключній (морській)
економічній зоні, так і за їх межами.
Взагалі одержати доходи у грошовій формі за реальною ринковою ціною
неможливо, оскільки вони вже виражені в конкретному грошовому еквіваленті.
Їх можна лише проіндексувати, враховуючи інфляцію. Доходи у товарній формі
існують в натурі. Отже, немає потреби визначати їх за реальною ринковою
ціною в контексті гарантій у разі припинення інвестиційної діяльності. Визначення
реальної вартості доходів, одержаних у натуральній формі, потрібне для сплати
податків і зборів, у т. ч. у разі переказу за кордон.
122
§ 5. Гарантії переказу за кордон доходів, прибутків та інших коштів,
отриманих іноземними інвесторами
З гарантією у разі припинення інвестиційної діяльності тісно пов'язана
інша — гарантія переказу доходів, прибутків та інших сум у зв'язку з
іноземними інвестиціями. Іноземним інвесторам, після сплати податків, зборів
та інших обов'язкових платежів, гарантується безперешкодний і без затримки
переказ за кордон їхніх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті,
одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.
Порядок переказу за кордон доходів, прибутків та інших коштів,
одержаних у зв'язку з іноземними інвестиціями, визначається Національним
банком України.
Згідно з Положенням про порядок іноземного інвестування в Україну,
затвердженим постановою Правлінням Національного банку України від 10
серпня 2005 року “Про врегулювання питань іноземного інвестування в
Україну”, повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших
коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в
Україні, здійснюється:
1. резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою
інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо
іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок резидента;
2. резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою
інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в уповноваженому
банку, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;
3. торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною
інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо
іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок торговця;
4. торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною
інвестицією на інвестиційний рахунок в іноземній валюті іноземного інвестора,
якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;
5. іноземним інвестором або резидентом на підставі довіреності
іноземного інвестора, оформленої відповідно до законодавства України, з
123
поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку
готівкових коштів в іноземній валюті та гривнях, якщо іноземна інвестиція
вносилась в готівковій формі.
Купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а
також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від
інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил
торгівлі іноземною валютою, затверджених постановою Правління
Національного банку України від 10.08.2005 N 281 (далі — Правила).
Резидент має право перерахувати іноземну валюту на інвестиційний
рахунок іноземного інвестора без індивідуальної ліцензії Національного банку
України на використання іноземної валюти на території України як засобу
платежу в разі повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів,
інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в
Україні.
Резидент має право перерахувати кошти в гривнях за об’єкт
інвестування на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в разі ліквідації
Резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного
рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об’єкт інвестування на
рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії
Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за
межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених
законодавством України).
Іноземний інвестор має право на повне або часткове повернення
грошовими коштами його майнової інвестиції, у тому числі здійсненої шляхом
ведення спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи, якщо
інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких
надана Верховною Радою України.
Уповноважений банк здійснює перерахування за кордон прибутків,
доходів та інших коштів, одержаних іноземним інвестором у результаті
здійснення інвестицій, на підставі засвідченої в установленому порядку копії
124
довідки податкового органу про сплачений іноземним інвестором в Україні
податок на прибуток (дохід) або легалізованої довідки (чи її нотаріально
засвідченої копії), виданої компетентним органом відповідної країни,
визначеним міжнародним договором України про уникнення подвійного
оподаткування, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою
укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування
доходів.
Легалізація документів не потрібна, якщо міжнародним договором,
учасником якого є Україна, не передбачена процедура легалізації документів,
виданих за межами України.
Уповноважений банк під час перерахування за кордон прибутків,
доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором у результаті
розрахунків за об’єкт інвестування з іншим іноземним інвестором, керується
Порядком оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, що
виплачуються фізичній особі — нерезиденту іншим нерезидентом,
затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2003 N 1993
(1993-2003-п).
Резидент перераховує іноземному інвестору іноземну валюту за межі
України з рахунку спільної інвестиційної діяльності без індивідуальної ліцензії
Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за
межі України валютних цінностей.
Уповноважений банк має право протягом шести місяців з дати
звернення іноземного інвестора до банку щодо купівлі та/або перерахування
іноземної валюти за межі України без подання виписки (довідки) банку про
фактичне надходження грошових коштів в Україну, що були вкладені ним в
об’єкти інвестування в Україні, відповідно до статті 64 Закону України “Про
банки і банківську діяльність” звернутися за інформацією про такого
іноземного інвестора до відповідних органів державної влади, які здійснюють
нагляд та/або контроль за діяльністю іноземного інвестора.
У разі здійснення іноземними інвесторами до набрання чинності цим
Положенням інвестицій в Україну в іноземній валюті, відмінній від валюти 1
125
групи Класифікатора, повернення іноземному інвестору грошових коштів
здійснюється в тій іноземній валюті, яка була внесена в Україну.
Відповідно до Сеульської конвенції 1985 р. було створене Багатостороннє
агентство для гарантій інвестицій (далі — Агентство). Завданням названої
міжнародної організації є заохочення іноземних інвестицій шляхом надання
іноземним приватним інвесторам додаткових гарантій. Агентство надає,
зокрема, гарантії від некомерційних ризиків, включаючи націоналізацію
інвестиції, а також гарантії переказу за кордон прибутків, одержаних у зв'язку з
іноземними інвестиціями.
Захист інтересів іноземних інвесторів здійснюється шляхом укладення
договору страхування між Агентством та іноземним інвестором. Незважаючи на
те, що Агентство є міжнародною організацією, у відносинах з іноземним
інвестором, приватною особою воно виступає як страхова компанія. Відповідно
до укладеного контракту Агентство зобов'язується виплатити іноземному
інвестору суму у разі настання одного з перелічених у контракті випадків,
наприклад, у разі експропріації майна іноземного інвестора, воєнних дій тощо.
Таким чином, удосконалення системи правових гарантій захисту
іноземних інвестицій сприятиме створенню умов для імпорту капіталу і
забезпечить підвищення рівня вітчизняної економіки.
Розділ 8. Особливості здійснення іноземних інвестицій у спеціальних

(вільних) економічних зонах
§ 1. Порядок створення вільних економічних зон
Однією з форм залучення іноземних інвестицій в економіку України є

створення вільних економічних зон. Враховуючи зарубіжний досвід, можна
стверджувати, що завдяки їх розвитку країна чи регіон може з більшою
вигодою для себе використовувати перевагу відкритої економіки. Зі створенням
у межах цих зон сприятливого інвестиційного клімату для підприємницької
діяльності формуються й умови для припливу іноземних інвестицій.
126
Тому важливе значення в залученні іноземних інвестицій в Україну має
система пільг, установлених Законом України від 13 жовтня 1992 р. «Про
загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних
зон».70 Закон визначає порядок створення, функціонування і ліквідації
спеціальних (вільних) економічних зон на території України, загальні правові та
економічні засади їх статусу, а також загальні правила регулювання відносин
суб'єктів економічної діяльності цих зон з органами місцевого самоврядування.
Спеціальна (вільна) економічна зона являє собою частину території
України, на якій встановлюються і діють спеціальний правовий режим
економічної діяльності та порядок застосування дії законодавства України. На
території спеціальної (вільної) економічної зони запроваджуються пільгові митні,
валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності національних
та іноземних юридичних і фізичних осіб.
Метою створення таких зон є залучення іноземних інвестицій, активізація
спільної підприємницької діяльності за участю іноземних інвесторів,
прискорення соціально-економічного розвитку.
Статус і територія спеціальної (вільної) економічної зони, а також строк,
на який вона створюється, визначаються Верховною Радою України шляхом
прийняття окремого закону для кожної спеціальної (вільної) економічної зони.
На території України можуть бути створені такі типи спеціальних
(вільних) економічних зон:
1) вільні митні зони і порти;
2) експортні транзитні зони;
3) митні склади;
4) технологічні парки, технополіси;
5) комплексні виробничі зони;
6) туристсько-рекреаційні зони;
7) страхові, банківські та ін.
Спеціальні (вільні) економічні зони створюються за відповідними
рішеннями Верховної Ради України за ініціативою Президента України,
70
127
Кабінету Міністрів України або місцевих рад народних депутатів України та
місцевої державної адміністрації.
При створенні спеціальної (вільної) економічної зони за ініціативою
Президента України або Кабінету Міністрів України відповідне рішення може
бути прийнято лише після одержання письмової згоди відповідної місцевої ради
народних депутатів України та місцевої державної адміністрації, на території
якої передбачається розташувати спеціальну (вільну) економічну зону.
У разі, коли ініціатива щодо створення спеціальної (вільної) економічної
зони належить місцевим радам народних депутатів та місцевим державним
адміністраціям, вони подають відповідну пропозицію Кабінету Міністрів України.
Кабінет Міністрів України повинен розглянути пропозицію про створення
спеціальної (вільної) економічної зони у 60-денний строк від дня її
надходження і подати висновок з цього питання до Верховної Ради України.
Пропозиції щодо зміни статусу і території спеціальної (вільної)
економічної зони та загальні засади створення і функціонування спеціальних
(вільних) економічних зон подаються в порядку, передбаченому Законом для
створення спеціальної (вільної) економічної зони.
Документи про створення спеціальної (вільної) економічної зони
повинні містити:
а) рішення місцевої ради та місцевої державної адміністрації з
клопотанням про створення спеціальної (вільної) економічної зони (у разі
створення спеціальної(вільної) економічної зони за їх ініціативою) або
письмову згоду відповідних місцевих Рад народних депутатів та місцевих
державних адміністрацій, на території яких має бути розміщена спеціальна
(вільна) економічна зона (у разі створення спеціальної (вільної) економічної
зони за ініціативою Президента України або Кабінету Міністрів України);
б) проект положення про її статус та систему управління, офіційну
назву спеціальної (вільної) економічної зони;
в) точний опис кордонів спеціальної (вільної) економічної зони та
карту її території;
128
г) техніко-економічне обґрунтування доцільності створення і
функціонування спеціальної (вільної) економічної зони;
ґ) проект закону про створення конкретної спеціальної (вільної)
економічної зони.
§ 2. Органи управління спеціальної (вільної*) економічної зони

Структура, функції та повноваження органів управління спеціальної
(вільної) економічної зони визначаються залежно від її типу, розмірів, кількості
працівників та (або) мешканців на території спеціальної (вільної) економічної
зони.
Місцеві ради народних депутатів та місцеві державні адміністрації
здійснюють свої повноваження на території спеціальної (вільної) економічної
зони з урахуванням специфіки її статусу, визначеної законом про її створення.
Органами управління спеціальних (вільних) економічних зон незалежно
від їх типу є:
а) місцеві ради народних депутатів та місцеві державні адміністрації у
межах своїх повноважень;
б) орган господарського розвитку і управління спеціальної (вільної)
економічної зони, що створюється за участю суб'єктів економічної діяльності
України та іноземних суб'єктів такої діяльності. Функції цього органу може
бути покладено на одного із суб'єктів економічної діяльності спеціальної
(вільної) економічної зони.
Державне регулювання діяльності спеціальної (вільної) економічної
зони здійснюють органи державної виконавчої влади України, до компетенції
яких входить контроль за додержанням вимог законодавства України на
території, де створено спеціальну (вільну) економічну зону.
Відповідно до Закону України «Про спеціальні економічні зони та
спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області» 71 органами
71
129
управління спеціальними економічними зонами та територіями пріоритетного
розвитку є:
 рада з питань спеціальних економічних зон та спеціального режиму
інвестиційної діяльності, утворена Донецькою обласною радою як спеціальний
уповноважений орган управління спеціальними економічними зонами та
спеціальним режимом інвестиційної діяльності;
 органи місцевого самоврядування та місцеві державні адміністрації у
межах своїх повноважень;
 органи господарського розвитку спеціальних економічних зон. Орган
господарського розвитку і управління та суб'єкти економічної діяльності
спеціальної (вільної) економічної зони є самостійними у здійсненні своєї
діяльності стосовно органів державного управління України, за винятками,
передбаченими законодавчими актами України.
Органи державного управління України не несуть відповідальності за дії
органу господарського розвитку і управління та суб'єктів економічної
діяльності спеціальної (вільної) економічної зони, якщо інше не передбачено
законодавчим актом про створення спеціальної (вільної) економічної зони або
договором між ними. Орган господарського розвитку і управління спеціальної
(вільної) економічної зони не несе відповідальності за дії місцевих рад
народних депутатів та місцевих державних адміністрацій. Місцеві ради
народних депутатів та місцеві державні адміністрації не несуть
відповідальності за дії органу господарського розвитку і управління спеціальної
(вільної) економічної зони та суб'єктів економічної діяльності спеціальної
(вільної) економічної зони, якщо інше не передбачено законом про створення
спеціальної (вільної) економічної зони або договором між ними.
Місцеві ради народних депутатів та місцева державна адміністрація, на
території яких розташована спеціальна (вільна) економічна зона, здійснюють
свої повноваження на території зони у повному обсязі, якщо законодавчими
актами про створення спеціальних (вільних) економічних зон не передбачено
інше. Крім того, до сфери повноважень місцевих рад народних депутатів та
місцевої державної адміністрації належить:
130
 внесення пропозицій щодо зміни статусу спеціальної (вільної)
економічної зони в порядку, встановленому чинним законодавством;
 вирішення спільно з органами державної виконавчої влади, суб'єктами
економічної діяльності та профспілковими організаціями спеціальної (вільної)
економічної зони питань, пов'язаних із специфікою правового та фінансового
забезпечення, соціального захисту громадян України, які проживають на
території зазначеної зони.
До сфери повноважень місцевих рад народних депутатів та місцевих
державних адміністрацій також належить укладення з органом господарського
розвитку спеціальної (вільної) економічної зони генеральної угоди про
передачу в її користування земельних ділянок, об'єктів інфраструктури,
розташованих на цій території, та природних ресурсів.
Місцеві ради народних депутатів та місцеві державні адміністрації, на
території яких розташована спеціальна (вільна) економічна зона, можуть мати
своїх представників у керівництві органу господарського розвитку і управління
спеціальної (вільної) економічної зони.
Функції та повноваження органу господарського розвитку і управління
спеціальної (вільної) економічної зони визначаються законом про створення
конкретної спеціальної (вільної) економічної зони. Орган господарського
розвитку і управління спеціальної (вільної) економічної зони забезпечує
загальні умови її функціонування. До виключної компетенції органу
господарського розвитку в межах функціонування спеціальної (вільної)
економічної зони належить:
 визначення перспективних напрямів розвитку спеціальної (вільної)
економічної зони;
 експлуатація і будівництво мереж транспорту, зв'язку,
енергопостачання та інших об'єктів виробничої інфраструктури, що
використовуються для загальних потреб;
 розвиток мережі комунікаційних зв'язків з партнерами за межами
спеціальної (вільної) економічної зони;
131
 організація міжнародних торгів з метою розміщення на території
спеціальної (вільної) економічної зони нових виробництв;
 упорядкування та надання суб'єктам господарської діяльності
спеціальної (вільної) економічної зони в користування земельних ділянок,
об'єктів інфраструктури та передача їм у користування природних ресурсів;
 видача дозволів (ліцензій) суб'єктам господарської діяльності
спеціальної (вільної) економічної зони на будівництво нових господарських
об'єктів, реєстрація суб'єктів економічної діяльності та інвестицій,
здійснюваних у спеціальній (вільній)економічній зоні.
Наприклад, до повноважень Ради з питань спеціальних економічних зон
та спеціального режиму інвестиційної діяльності у вільній економічній зоні
«Донецьк» та «Азов» належить:
 розроблення і забезпечення реалізації стратегії та поточних програм
розвитку зон;
 розгляд і схвалення інвестиційних проектів;
 розроблення та здійснення комплексу організаційних заходів щодо
забезпечення залучення фінансових ресурсів, у тому числі власних коштів
підприємств та організацій (включаючи іноземні), бюджетних коштів, коштів
позабюджетних фондів, а також коштів благодійних фондів, громадських
організацій і фізичних осіб;
 організація підготовки та перепідготовки кадрів;
 проведення міжнародних тендерів для відбору інвестиційних проектів та
їх учасників;
 видача дозволів на провадження діяльності на території спеціальної
економічної зони без створення юридичної особи та здійснення відповідного
контролю;
 підготовка пропозицій щодо ставок орендної плати, плати за комунальні
послуги, тарифів та інших платежів;
132
 розгляд у досудовому порядку спорів, що виникають між органом
господарського розвитку спеціальної економічної зони, суб'єктами
підприємницької діяльності та органами місцевого самоврядування;
 регулювання залучення до роботи у зоні іноземних робітників;
 прийняття у межах своєї компетенції обов'язкових до виконання на
території зони рішень;
 реалізація інших повноважень, передбачених Законом про названу зону,
тощо.
§ 3. Особливості правового режиму іноземних інвестицій у вільних

економічних зонах
До всіх суб'єктів діяльності у спеціальній (вільній) економічній зоні

застосовується система державних гарантій захисту інвестицій, передбачених
законодавством України. Водночас передбачено низку додаткових пільг
інвесторам, які вкладають інвестиції в об'єкти, що розміщені на території
спеціальної (вільної) економічної зони.
Зокрема, відповідно до Закону України «Про спеціальні економічні зони
та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області»
запроваджено на строк 30 років спеціальний режим інвестиційної діяльності,
який діє на територіях пріоритетного розвитку у провідних галузях
(підгалузях), виробництвах відповідно до переліку, який визначається
Інвестиційні проекти, які реалізуються на таких територіях, є
пріоритетними для надання кредитів, залучених під державні гарантії від
іноземних держав, міжнародних фінансових організацій, іноземних банків,
інших фінансово-кредитних установ. На територіях спеціальних економічних
зон і територіях пріоритетного розвитку встановлюються спеціальний митний,
податковий та інші режими економічної діяльності.
Законодавство України у спеціальних економічних зонах і на територіях
пріоритетного розвитку на період запровадження спеціального режиму
133
інвестиційної діяльності діє з урахуванням особливостей, передбачених
Законом України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних
(вільних) економічних зон» та законом про конкретну зону.
У вільних економічних спеціальних зонах встановлюються пільги.
Наприклад, у спеціальній економічній зоні «Азов» встановлюється такий
порядок ввезення (вивезення) товарів та інших предметів:
а) у разі ввезення товарів та інших предметів (крім підакцизних товарів)
з-за меж митної території України на територію спеціальної економічної зони для
використання в межах зони ввізне мито та податок на додану вартість не
справляються;
б) у разі ввезення товарів та інших предметів, що попередньо були
ввезені з-за меж митної території України на територію спеціальної економічної
зони, на митну територію України з цієї зони оподаткування здійснюється
відповідно до законодавства України як при імпорті товарів в Україну;
в) у разі ввезення товарів та інших предметів, повністю вироблених або
достатньо перероблених чи оброблених у спеціальній економічній зоні, на митну
територію України з території спеціальної економічної зони податок на додану
вартість і акцизний збір справляються як для вільного використання в Україні;
г) у разі вивезення товарів та інших предметів, вироблених, у тому
числі повністю або достатньо перероблених чи оброблених у спеціальній
економічній зоні з території цієї зони за межі митної території України, вивізне
мито і акцизний збір з цих товарів не справляються, а податок на додану вартість
справляється за нульовою ставкою;
ґ) у разі вивезення товарів та інших предметів, попередньо ввезених з-за
меж митної території України на територію спеціальної економічної зони, за
межі митної території України з цієї зони вивізне мито, податок на додану
вартість і акцизний збір не справляються;
д) у разі вивезення товарів та інших предметів (крім підакцизних
товарів) з митної території України на територію спеціальної економічної зони
вивізне мито не справляється, а податок на додану вартість справляється за
нульовою ставкою;
134
є) у разі ввезення товарів та інших предметів на територію спеціальної
економічної зони з метою транзиту оподаткування здійснюється відповідно до
законодавства України;
є) у всіх інших випадках митні збори справляються відповідно до
У спеціальній економічній зоні встановлюється спеціальний пільговий
режим оподаткування. Наприклад, у зонах «Азов» та «Донецьк» надаються
пільги щодо оподаткування, зокрема:
а) прибуток платників податку на прибуток на території спеціальної
економічної зони оподатковується за ставкою 20 % до об'єкта оподаткування;
б) доходи, одержані нерезидентами з джерелом походження з
території зони від провадження господарської діяльності, оподатковуються у
розмірі 2/3 ставок оподаткування, визначених податковим законодавством. Ця
норма не поширюється на доходи від здійснення інвестицій у цінні папери,
випущені за рішенням уповноваженого державного органу чи органу місцевого
самоврядування, та деякі інші доходи, визначені податковим законодавством;
в) не справляються збори до Державного інноваційного фонду та до
Фонду для здійснення заходів щодо ліквідації наслідків Чорнобильської
катастрофи та соціального захисту населення.
Відповідно до пільгового режиму у вільних економічних зонах
«Донецьк» та «Азов» суб'єкти підприємницької діяльності, які реалізують
схвалені Радою з питань спеціальних економічних зон та спеціального режиму
інвестиційної діяльності інвестиційні проекти у пріоритетних галузях
(підгалузях), виробництвах на території пріоритетного розвитку згідно з
укладеним контрактом, звільняються:
а) на період реалізації інвестиційного проекту, але не більше ніж на 5
років від обкладення ввізним митом сировина, матеріали, устаткування та
обладнання (крім підакцизних товарів);
б) на 3 роки від оподаткування прибуток новоствореного, у тому числі
в процесі перепрофілювання, реструктуризації, підприємства, інвестиція в яке
еквівалентна не менш як 1 млн. доларів США. З четвертого по шостий рік
135
прибуток такого підприємства оподатковується за ставкою в розмірі 50 %
діючої ставки оподаткування. Зазначена пільга застосовується з моменту
отримання першого прибутку;
в) від сплати збору до Державного інноваційного фонду та сплачує
50% встановленої норми збору до Фонду для здійснення заходів щодо ліквідації
наслідків Чорнобильської катастрофи та соціального захисту населення на
період до 2009 р. новостворене, у тому числі в процесі перепрофілювання,
реструктуризації, підприємство, в якому чисельність вивільнених працівників
гірничодобувних та інших підприємств, що закриваються, становить в
податковому періоді не менш як 50% середньоспискової чисельності
працюючих;
г) до валового доходу підприємства, розташованого у спеціальній
економічній зоні та на території пріоритетного розвитку, з метою
оподаткування не включається одержана згідно з інвестиційним проектом сума
інвестиції у вигляді коштів, матеріальних цінностей, нематеріальних активів
тощо.
З метою подолання соціально-економічних проблем у Яворівському
районі Львівської області, активізації інноваційної та інвестиційної діяльності
на цій території Законом України від 15 січня 1999 р. «Про спеціальну
економічну зону «Яворів» підтримана ініціатива Львівської обласної та
Яворівської районної державних адміністрацій щодо створення на період до 1
січня 2020 р. на території Яворівського району спеціальної економічної зони,
яка поєднує в собі функції комплексної виробничої зони, вільної митної зони та
технологічного парку.72
Законом України від 18 березня 1999 р. «Про спеціальну економічну
зону туристсько-рекреаційного типу «Курортополіс Трускавець»73 створено
передумови для стимулювання інвестиційної та інноваційної діяльності,
спрямовані на збереження і ефективне використання природних лікувальних
ресурсів курорту Трускавець, прискорення економічних реформ у лікувально-
оздоровчій галузі та розвитку туризму.
72
Урядовий кур’єр.-1999.-17 лютого.
73
Урядовий кур’єр.-1999.-7 квітня.
136
До суб'єктів СЕЗ «Курортополіс Трускавець» застосовується спеціальний
правовий режим підприємницької діяльності та надаються пільги щодо сплати
податку на прибуток підприємств, податку на додану вартість, ввізного мита та
плати за землю.
Зокрема, звільняються від сплати ввізного мита суб'єкти СЕЗ
«Курортополіс Трускавець», які ввозять на територію зазначеної зони
зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку лікарські
засоби, перелік яких визначається в порядку, встановленому Кабінетом
Міністрів України, устаткування, обладнання, комплектуючі вироби до них,
програмне забезпечення об'єктів інтелектуальної власності (крім підакцизних
товарів) для потреб власного виробництва, пов'язаного з реалізацією
інвестиційних проектів, затверджених Виконавчим комітетом Трускавецької
міської ради.
Звільняється на три роки від оподаткування прибуток суб'єктів СЕЗ
«Курортополіс Трускавець», одержаний на території зони від реалізації
інвестиційних проектів, затверджених Виконавчим комітетом Трускавецької
міської Ради. Прибуток таких платників податку, одержаний з четвертого по
шостий рік реалізації інвестиційних проектів, оподатковується за ставкою 50 %
діючої ставки оподаткування. Ця норма застосовується з моменту одержання
суб'єктом СЕЗ «Курортополіс Трускавець» першого прибутку від реалізації
інвестиційного проекту. Передбачено й інші пільги та спеціальний правовий
режим підприємницької та інвестиційної діяльності на території названої зони.
Таким чином, вільні економічні зони можуть бути ефективним засобом
поліпшення економічної ситуації в конкретному регіоні. Для цього необхідна
чітка економічна концепція функціонування економічної зони з акцентом на
розвиток виробничої бази.
137
Розділ 2. Правове регулювання міжнародної технічної допомоги
Глава 1. Загальнотеоретична характеристика правового
регулювання надання міжнародної технічної допомоги
§1. Виникнення та розвиток інституту міжнародної технічної
допомоги
В умовах перебудови ключових сфер суспільного життя в Україні

важливого значення набула допомога зарубіжних країн, а також міжнародних
фінансових організацій у проведенні життєво необхідних реформ у нашій
державі. Ця допомога виражається як у передачі коштів, майна, обладнання, так
і у наданні послуг та інформації, виконанні робіт, навчанні та стажуванні
персоналу, передачі об'єктів інтелектуальної власності, зокрема, технологій та
комерційної таємниці. Саме така діяльність вищезгаданих іноземних суб'єктів
отримала назву міжнародної технічної допомоги.
Ортодоксальна теорія розвитку виходить з того, що економічна
відсталість частково зумовлена браком певних видів ресурсів, зокрема,
людських у вигляді практичних знань та матеріальних. Такі ресурси можуть
бути надані з зовнішніх джерел як закордонна допомога у вигляді технічного
співробітництва. Співробітництво може бути втілене в різних формах, а саме:
як обладнання та технології; як стипендії для навчання за кордоном; як
додатковий кваліфікований персонал та передача знань технічного й
адміністративного характеру тощо. Технічне співробітництво, іншими словами,
полягає у наданні міжнародної технічної допомоги .Така допомога частіше
надається як дар.
Неможливо точно назвати відправну точку появи технічного
співробітництва та міжнародної технічної допомоги, одні зазначають, що вона
138
сягає часів присутності іноземних адміністраторів у колишніх колонізованих
країнах, інші – що це повоєнний феномен.
Першим зафіксованим в історії випадком надання фінансової та
технічної допомоги є, так званий “план Маршала”. Він отримав свою назву від
імені державного секретаря Д.Л. Маршала, який у загальних рисах
сформулював ідею цього плану під час свого виступу 5 червня 1947 року у
Гарвардському університеті. План Маршала був прийнятий Конгресом США 3
квітня 1948 року у формі Закону про допомогу іноземним державам 74
(правильна назва “Програма відбудови Європи”) – популярна назва програми
економічної допомоги США Європейським країна після закінчення Другої
світової війни 1939-45 рр. для їхньої відбудови і розвитку, а також зміцнення
американського впливу на континенті.
На думку Л. Кістерського план Маршалла став першим в історії
успішним прикладом системної комплексної технічної та фінансової допомоги
США для економічного відродження і розвитку інших країн. Окрім
економічного зростання Західної Європи, стабілізації її політики та
стримування впливу СРСР було закладено фундамент розвитку
трансатлантичної співпраці в економічній та політичній сферах, що діє й по
сьогодні. План довів дієвість переміщень капіталу від сильніших до слабших
економічних структур заради спільної вигоди обох.75
План Маршала досяг успіху з двох причин вважає Стівен Браун. По-
перше, допомога за планом Маршала була щедра й скоординована. По-друге,
допомога своєчасна й доречна.76 Допомога за планом Маршала зробила свій
внесок в утворення ряду організацій, установ та союзів, а саме: Організації
європейського економічного співробітництва; Спеціального фонду ООН у
галузі економічного розвитку; Європейського союзу тощо.
Майже через півстоліття після розробки плану Маршала в Європі знову
склалися умови для використання принципів та підходів цього плану для
технічної та фінансової допомоги країнам з перехідними економіками. Деякі з
74
Підкова І., Джерджора О. Світова історія ХІХ-ХХ століття. Словник.-Львів, 2000.-с.180-181
75
Л. Кістерський. План Маршалла для України //Урядовий кур’єр. – 3 серпня 2001р.
76
Стівен Браун. Іноземна допомога на практиці // Перекл. з англійської О.Матвієнко.-К.: Основи, 1994.-с.19
139
них, такі як Польща, Чехія, Словенія успішно здійснюють ринкові реформи і
швидко інтегруються до європейських та світових структур, але в інших
країнах Східної Європи, зокрема і в Україні, іноземна допомога поки що не
дала очікуваного економічного ефекту.
Кістерський Л. стверджує: “.. ще 10 років тому, вважалося, що процес
ринкових трансформацій нових суверенних держав може відбутися за
незначної технічної допомоги та фінансової підтримки. Тепер зрозуміло, що
Захід має відігравати більш значну роль. Ресурси іноземної допомоги як
фінансової, так і технічної мають сприяти здійсненню в країні-реципієнті
інституціональних реформ, структурної перебудови економіки, розвитку
підприємництва та іншим ринковим перетворенням, створюючи таким чином
базу для припливу в країни іноземного приватного капіталу та подальшої
взаємодії зі світовим співтовариством”.77
Як підкреслює В.Нанівська, "історично склалися два підходи до
донорської допомоги у процесі трансформації держав перехідного типу. І її
ефективність випробувана на історичному досвіді".78 Перший підхід —
"інтеграційний", що полягає у відповідальності донорів за результати і
наголошує на розбудові інституцій та інфраструктур, що відповідають рівню
країн-донорів. Це відбувається шляхом впровадження суворих стандартів, які
перекладаються на мову конкретних вимог та заходів, що своєю чергою
закладаються в календарні плани реформ. Цей підхід застосовувався лише до
країн, що визначені як майбутні члени розвиненого світу, зокрема Західної
Європи після Другої світової війни та Японії. На сучасному етапі цей підхід
застосовується в країнах, що є кандидатами на членство в ЄС. На думку
більшості дослідників, такий підхід є у більшості випадках високо
результативним.
Друга форма міжнародної допомоги більше нагадує доброчинність і як
така не сприяє довгостроковій відповідальності донорів за результати. Саме
така допомога надається економічно бідним країнам, що розвиваються, та
77
Л. Кістерський. План Маршалла для України //Урядовий кур’єр. – 3 серпня 2001р.
78
Нанівська В. Програми технічної допомоги в Україні: чи можна їх зробити більш ефективними і
результативними ? // Міжнародний центр перспективних досліджень www. (icps. kiev. ua)
140
країнам з перехідною економікою, до яких відноситься й Україна. Як правило,
ця допомога не завжди є успішною, про що свідчать й статистичні дані
стосовно надання технічної допомоги таким країнам.
Джордж Сорос, зокрема, стверджує, що міжнародна допомога для країн,
що розвиваються, нині слугує інтересам тих, хто її надає, а в проектах технічної
допомоги не створюються необхідні кадри та інституції. Більше того, уряди, що
отримують допомогу, розподіляють її зі своєї власної вигоди при повній
відсутності координації розподілу допомоги.79 Тому слід мати на увазі, що у
визначенні ефективності надання міжнародної технічної допомоги не менш
важливими є економічні та політичні фактори.
Наприклад, загальна вартість проекту “Повномасштабний тренажер для
блоку №1 Хмельницької АЕС” становила 12,7 млн. дол. США. В ході його
виконання поставлено обладнання , устаткування, оргтехніку, інших товарно-
матеріальних цінностей на суму 0,9 млн. дол. (6,9%) нематеріальних активів
(створення баз даних, програмні забезпечення, збір інформації тощо) – на 1,6
млн. дол. (13%), а затрати на оплату послуг американської сторони становили
10 млн. дол. США, або 79,4% від загальної суми проекту.80
Завдяки своїй суті технічне співробітництво – це форма допомоги,
використання якої в більшій мірі перебуває під контролем донорів, але якщо
технічне співробітництво визначається в процесі консультацій між донорами та
реципієнтами, то вибір навчальних інституцій та технології значною мірою
залежить від донорів – двохсторонніх або багатосторонніх.
Починаючи з появи технічного співробітництва надання міжнародної
технічної допомоги зростає. Зростання технічного співробітництва
здійснюється частково у відповідь на усвідомлену як донорами, так і
реципієнтами слабкість адміністративних можливостей країн, що розвиваються.
Для того, щоб підвищити ефективність своєї технічної допомоги, донори
намагаються об’єднати свої зусилля. Це дало поштовх для підготовки
національних програм державних капіталовкладень. Тому тепер технічне
79
Soros on Global Governance Reform: Interesting but Disappointing// www. tni. org/archives/bello/soros. Htm
80
Лист-орієнтування Генеральної прокуратури України про посилення нагляду за законністю використання
міжнародної технічної допомоги від 7 квітня 2001 року №07/2-70-вих.
141
співробітництво здійснюється при багатосторонньому сприянні, при якому
країни-реципієнти отримали, хоч і обмежене, право контролю над виконанням
проектів технічного співробітництва. Не оминути увагою проблеми, які
виникають у зв’язку із співробітництвом, це необхідність зовнішніх порад при
виборі експертів, придатності обладнання та надання послуг при підготовці
кадрів. Але ці проблеми зменшуватимуться в міру того, як країни, що
розвиваються, будуть все більше покладатися на власні сили або підписувати
угоди про взаємодопомогу з іншими країнами “третього світу”.
Проблема ефективності міжнародної допомоги є надзвичайно
актуальною для України. Враховуючи велику питому вагу ресурсів які
надходять з Європейського Союзу до України як міжнародна технічна
допомога, вважаємо за доцільне проаналізувати особливості надання цієї
допомоги нашій державі та, зокрема, Польщі. Такий порівняльний аналіз
зумовлений двома факторами: по-перше, геополітичне становище України та
Польщі і по-друге – вступ Польщі в 2003 році в Європейську Спільноту (ЄС).
Завдяки програмам технічної допомоги міжнародні донорські організації
відіграють визначну роль у проведенні реформ в Україні. Однак, порівняльний
аналіз надання технічної допомоги в Україні і у ряді країн Центрально-Східної
Європи показав, що існують різні системи технічної допомоги для країн ЄС,
країн-кандидатів на вступ до ЄС і країн колишнього Радянського Союзу.
Допомога донорів Україні досі не має стратегічного спрямування, а принципи її
надання не оцінюють з погляду визнаних у світі критеріїв ефективності. Також
відмінність двох систем полягає в підходах і методах надання технічної
допомоги. Отже, неефективність програм технічної допомоги має цілком
очевидні пояснення, а не лише "ментальність" і "брак політичної волі", хоча
серед основних причин неефективного підходу донорів та уряду до надання
міжнародної технічної допомоги називають і те, що отримання допомоги
Заходу було для України явищем новим (у країні ще не існувало належних
урядових і громадських інституцій, які б забезпечили ефективність
використання допомоги і, як результат, допомога опинялася в
142
непідготовленому середовищі), найбільшою вадою технічної допомоги в
Україні є її стратегічна неузгодженість.
Основною і принциповою хибою українського підходу є те, що надання
міжнародної технічної допомоги в Україні не узгоджено з жодним офіційним
документом, наприклад, з "Угодою про партнерство та співробітництво" (УПС),
підписаною між Україною і ЄС. Натомість у Польщі чимала частина
міжнародної технічної допомоги спиралася на загальну стратегію, окреслену в
"Європейській угоді" — документі, що визначав взаємини Польщі з
Європейським Союзом. У передмові до цього документа зазначено:
"Європейська Рада ухвалила, що асоційоване членство передбачає посилену
підготовку до вступу, яка мобілізує всі форми допомоги країнам-кандидатам у
рамках єдиної стратегії. У такий спосіб ЄС спрямовує свою допомогу на
визначені потреби кожного кандидата, щоб підтримати його в подоланні
конкретних проблем, які виникають з огляду на майбутній вступ цих країн до
Співтовариства". Цей документ відігравав вирішальну роль і у визначенні
проблем, і в пошуку шляхів їх розв'язання.
Отже, технічна допомога Польщі надавалася у рамках визначеної
системи, і мала на меті допомогти країні вступити в ЄС. Взявши за основу
"Копенгагенські критерії"81, у країні послідовно інституціоналізувалися засади
демократії та ринкової економіки за допомогою проектів, що дають реальні
результати, які можна оцінити за чітко сформульованими критеріями.
Порівняльний аналіз приблизно однакової кількості проектів у обох
країнах (62 в Україні та 78 у Польщі), продемонстрував інші суттєві відмінності
в таких аспектах:
- міжнародну технічну допомогу Україні переважно надавали у формі
загальних порад, обговорень і короткострокових навчань. Допомога Польщі
спрямовувалася на створення конкретних продуктів: документів, нормативних
актів, стандартів;
81
Офіційно затверджені принципи розширення ЄС і вимоги до країн-кандидатів. Ці вимоги включають
наявність у країні стабільних демократичних інституцій, повагу до меншин, існування ринкової економіки,
здатної витримати конкурентний тиск у ЄС, спроможність дотримуватися цілей політичного, економічного і
валютного союзу. // Див: Завдяки програмам технічної допомоги Польща підготувалася до членства в ЄС //
Інформаційний бюлетень Міжнародного центру перспективних досліджень вісник центру,-число 107,-2001 р.
143
- стратегія донорів в Україні була спрямована на загальні цілі побудови
демократичного суспільства та ринкової економіки, тим часом як Польща,
цілеспрямовано на виконання "Копенгагенських критеріїв", здійснювала
гармонізацію законодавства тощо;
- переважна більшість проектів технічної допомоги, реалізованих в
Україні, не передбачала створення та розповсюдження звітів і публікацій про
підсумки їхньої діяльності. В усіх польських проектах уже на стадії планування
було передбачено поширення інформації про діяльність проекту;
- географічні проекти технічної допомоги охоплювали лише 30%
областей України на відміну від Польщі, де цей показник становив 62%; в
Україні проекти технічної допомоги мали переважно короткостроковий
характер, лише 21% проектів було довгостроковими, тимчасом як у Польщі
довгостроковими були 59% проектів технічної допомоги;
- більшість українських проектів, на відміну від польських, не мала чітко
визначених цілей і кінцевих продуктів проекту.82
З часу набуття Україною незалежності основними донорами, передусім
США, Канадою, ФРН, Нідерландами, Великобританією, Швецією,
Швейцарією, Японією, Європейським Союзом, ООН, виділено понад 5 млрд.
доларів США для реалізації проектів міжнародної технічної допомоги.
На початковому етапі (1991-1997 роки) донори приділяли увагу питанням
розбудови основних засад та інфраструктури ринкової економіки, у наступному
періоді (1997-2007 роки) — поглибленню структурних, правових реформ,
демократизації суспільства, забезпеченню сталого економічного піднесення,
екологічної та ядерної безпеки, поліпшенню якості життя людей у регіонах,
відродженню культури та духовності.
Так, донорами надано істотну допомогу у підвищенні спроможності
органів державної влади щодо розроблення державної бюджетної та податкової
політики, у дерегуляції підприємницької діяльності, розширенні можливості
підприємців отримувати мікрокредити, зміцненні банківського сектору,
82
Ефективність надання Україні технічної допомоги потрібно суттєво підвищити// Інформаційний бюлетень
Міжнародного центру перспективних досліджень вісник центру, число 175, 3 лютого 2003 року., с. 2.
144
вдосконаленні законодавства, розвитку ринково орієнтованого
сільськогосподарського сектору, поліпшенні фінансового стану енергетики,
ефективному використанні енергоресурсів, значному підвищенні рівня безпеки
атомних електростанцій, зміцненні репродуктивного здоров’я населення,
профілактиці різних хвороб, зокрема ВІЛ/СНІДу та туберкульозу, створенні
засад сучасної сімейної медицини.
Під час виконання освітніх програм міжнародної технічної допомоги
тисячі фахівців державних та недержавних установ, а також студентів та
викладачів вищих навчальних закладів пройшли навчання та здобули досвід
практично в усіх галузях сучасної економіки. За результатами реалізації
проектів міжнародної технічної допомоги досягнуто успіхів у розвитку
громадянського суспільства, демократизації виборчого процесу, усвідомленні
та реалізації більшістю громадян права вільно висловлювати свою думку, яка
має бути відповідно врахована у демократичному і прозорому процесі. Провідні
заклади культури і мистецтва отримали сучасне обладнання.
Складна і багатогранна діяльність, яка має на меті залучення зарубіжних
знань, досвіду, технологій і капіталів до розв’язання економічних, соціальних
та політичних проблем як України так і ряду інших країн, якраз і є сутністю
особливих категорій суспільних відносин - міжнародної технічної допомоги.
Ефективність процесів надання технічної допомоги значною мірою залежить
від досконалості правової бази, яка є регулятором цих процесів на території тих
чи інших держав.
Початком правового регулювання процесів залучення та надання міжнародної
технічної допомоги в зарубіжних державах можна назвати 1947 рік. Щодо України то
становлення джерел правового регулювання можна поділити на три етапи: 1)
відсутність спеціальних правових норм, що регулюють надання міжнародної технічної
допомоги та здійснення регламентації міжнародної технічної допомоги на основі
міжнародних договорів – до 1995 року; 2) закріплення міжнародної технічної допомоги
в окремих актах законодавства та її фрагментарне регулювання податковим, митним
законодавством, законодавством про зовнішньоекономічну діяльність – 1995-2002 роки;
3) комплексне регулювання міжнародної технічної допомоги підзаконним нормативно-
145
правовим актом – постановою Кабінету Міністрів України “Про створення єдиної
системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” – з
2002 року. Отже, виходячи з вище зазначеного, в Україні початком правового
регулювання процесів залучення та надання міжнародної технічної допомоги можна
назвати 2002 рік, рік прийняття першого нормативного акта, який врегульовує зазначені
відносини, а саме прийняття постанови Кабінету Міністрів України “Про створення
єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної
допомоги”.
Міжнародна технічна допомога потребує правового регулювання не
лише на рівні підзаконних нормативно-правових актів але й на рівні
комплексного закону. Прийняття закону дасть можливість забезпечити
виконання Україною міжнародних угод щодо надання технічної допомоги, а
також створення уніфікованого правового режиму залучення та здійснення
програм і проектів міжнародної технічної допомоги, що надається Україні
міжнародними організаціями та країнами донорами відповідно до укладених
міжнародних угод. З прийняттям проекту Закону України “Про міжнародну
технічну допомогу” може бути проголошено новий етап розвитку
законодавства України про міжнародну технічну допомогу.
§2. Джерела правового регулювання міжнародної технічної

допомоги
В сучасних умовах економічний стан країн багато в чому визначається
розміром та ефективністю використання її науково-технічного потенціалу, який
не може успішно розвиватися без входження країни в систему міжнародних
науково-технічних зв’язків. Всі ці фактори складають об’єктивну основу
активізації науково-технічної взаємодії, міжнародного розподілу праці,
спеціалізації та кооперування не тільки виробництва, але й науково-технічних
досліджень та інтеграцій у світовому масштабі. Поряд з цим, складнощами
опанування процесу науково-технічного прогресу критерієм економічного
розвитку індустріальних країн поряд з досягненнями в виробництві продукції,
все більше стає науково-технічних рівень національних господарств.
146
Міжнародно-технічні зв’язки можна розуміти як комплекс
різноманітних відносин, що виникають як на рівні держави, так і на рівні
підприємств та організацій різних країн, які пов’язані з організацією процесу
наукових досліджень та розробок, а також – їх використанні.
Некомерційні зв’язки реалізуються через обмін науково-технічними
публікаціями, міжнародне спілкування вчених, безкоштовну міжнародну
технічну допомогу тощо. До некомерційних науково-технічних відносин може
також належати діяльність міжнародних урядових та неурядових науково-
технічних та неприбуткових організацій. Некомерційний аспект науково-
технічних відносин є важливим для гармонійного існування розвинених країн, а
саме реалізація його через надання міжнародної технічної допомоги.
Так у період 1992 року по 1 січня 2001 року 25 країн світу,
Європейський Союз та міжнародні організації на дво- і багатосторонній
основах виділили 4,6 млрд. доларів США для реалізації програм і проектів
міжнародної технічної допомоги в Україні. Серед країн-донорів найбільші
внески здійснені США, Німеччиною, Канадою, Нідерландами, Францією,
Великою Британією, Японією, а також в рамках програм TACIS і системи
ПРООН.
Правове регулювання відносин з надання міжнародної технічної
допомоги здійснюється на підставі правових джерел. До таких джерел
правового регулювання надання міжнародної технічної допомоги відносяться
внутрішнє національне законодавство держав, міжнародні договори, звичаї,
судова та арбітражна практика.
Актуальним є питання, що саме можна розуміти під законодавством, яке
регулює суспільні відносини і зокрема відносини в сфері надання міжнародної
технічної допомоги. Адже термін “законодавство” широко використовується у
правовій системі, але не має легалізованого визначення ні в Конституції, ні в
законах України, незважаючи на те, що він є елементом юридичної техніки, а
його застосування повинно відповідати певним вимогам: він має вживатися в
тому чи іншому нормативно-правовому акті однозначно; це єдине значення
повинно бути загальновизнаним; він має зберігати свій особливий зміст в
147
кожному новому правовому акті. Енциклопедично “законодавство”
визначається як система нормативних актів, якими регулюються суспільні
відносини, і як головний засіб реалізації функцій законодавчої влади та
основний метод здійснення правотворчої функції держави, що полягає у
діяльності відповідних державних органів по розробленню, розгляду,
прийняттю і оприлюдненню законів та інших нормативних актів. 83 Насамперед
в його зміст вкладається сукупність законів та інших нормативно-правових
актів, що регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами
певної галузі права.
У законах, залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що
ними регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються
на увазі тільки закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття
“законодавство” включаються як закони та інші акти Верховної Ради України,
так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України. А в деяких
випадках – також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої
влади. У зв’язку з різним праворозумінням цього терміна він отримав офіційне
тлумачення Конституційного Суду України у справі за конституційним
зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного
тлумачення ч.3 ст.21 КЗпП (справа про тлумачення терміна “законодавство”) –
рішення від 9 липня 1998 р. №12-рп/98, справа №17/81-97 №1-1/98). Згідно з
вказаним рішенням Конституційного Суду України термін “законодавство”
треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні
договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою
України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів
України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і
законів України.
Вбачається і інше розуміння “законодавства”, зокрема законодавство
України повинні складати тільки нормативні акти, які мають універсальний
характер за своєю дією в просторі, часі і за колом осіб, та прийняті в межах
своїх повноважень Верховною Радою України і всеукраїнським референдумом,
83
Шемчушенко Ю. С. Законодавство. Юридична енциклопедія: В 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемчушенко (голова
редк.) та ін.-К.,1998.-. С.449
148
Президентом України, Кабінетом Міністрів України, Національним банком,
міністерствами та іншими центральними органами державної виконавчої влади,
а також відповідно до ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.84
Неясність стосовно визначення законодавства впливає на ефективність
надання та використання міжнародної технічної допомоги, що ускладнює
процедуру надання та цільового її використання. В статті 3 проекту Закону
України “Про міжнародну технічну допомогу” зазначається, що відносини,
які виникають у процесі залучення, використання та надання міжнародної
технічної допомоги, регулюються Конституцією України, цим Законом,
іншими нормативно-правовими актами, міжнародними договорами
України.
Національне законодавство в сфері надання міжнародної технічної
допомоги можна поділити на загальне законодавство та спеціальне
законодавство. До загального законодавства можна віднести нормативні акти
загального характеру, а саме акти, які регулюють не лише відносини в рамках
міжнародної технічної допомоги, а й відносини в інших сферах суспільства. На
відміну від спеціального законодавства, загальне законодавство регулює лише
окремі питання здійснення міжнародної технічної допомоги в Україні.
Зокрема, такими законодавчими актами є Господарський кодекс
України85, Цивільний кодекс України86, Закон України від 23 червня 2005 року
“Про міжнародне приватне право”87, Закон України від 19 березня 1996 року
“Про режим іноземного інвестування”88, Закон України від 22 травня 1997 року
“Про оподаткування прибутку підприємств”89, Закон України від 3 квітня 1997
року “Про податок на додану вартість”90, Закон України від 16 вересня 1997
року “Про благодійництво та благодійні організації”91, Закон України від 22
84
Д. Лилак Колізії наукових поглядів на поняття “законодавство” і практичну необхідність його нормативної
легалізації /Право України.-К.,2001., №8.-С.49.
85
Відомості Верховної Ради України,-2003, №18-22, -ст.144
86
87
Відомості Верховної Ради України,-2005, №32, -ст.422
88
89
Урядовий кур’єр.-1997.-12 липня
90
91
149
жовтня 1999 року “Про гуманітарну допомогу” 92, Закон України від 29 червня
2004 року “Про міжнародні договори України”93 Митний кодекс України94 та
інші.
Важливу роль в регулюванні міжнародної технічної допомоги відіграє,
насамперед, цивільне законодавство. Загальні положення цивільного
законодавства, що можуть застосовуватися до регулювання відносин з надання
міжнародної технічної допомоги, містяться в Цивільному кодексі України та
інших цивільно-правових законах та підзаконних актах. Одержувачі
міжнародної технічної допомоги виступають учасниками цивільного обігу в
Україні. Отже норми цивільного права регулюють значну частину суспільних
відносин, які виникають під час здійснення міжнародної технічної допомоги.
Водночас деякі аспекти міжнародної технічної допомоги регулюються
податковим, зовнішньоекономічним та іншим законодавством. Особливе місце
в системі правових засобів регулювання міжнародної технічної допомоги
посідають підзаконні акти. Зокрема, укази Президента України, постанови
Кабінету Міністрів України та інших державних органів.
До спеціального законодавства про міжнародну технічну допомогу
відноситься таке, яке безпосередньо регулює відносини у сфері міжнародної
технічної допомоги. З даного питання в 1999 році був прийнятий Указ
Президента України “Про міжнародну технічну допомогу”, але у зв’язку з
відхиленням проекту Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”,
який існував на той час, даний акт не набрав чинності. На даний час немає
нормативно-правового акту, який би в комплексі регулював відносини в сфері
міжнародної технічної допомоги на рівні закону. Є лише низка підзаконних
нормативно-правових актів, які регулюють окремі питання, що пов’язані із
здійсненням міжнародної технічної допомоги. Зокрема 15 лютого 2002 року
була прийнята постанова Кабінету Міністрів України №153 “Про створення
допомоги”.95 Ця постанова була прийнята з метою координації роботи
92
93
94
95
Офіційний Вісник України,-2002.-№8.-ст.340
150
пов’язаної із залученням, наданням та ефективним використанням міжнародної
технічної допомоги. Також постановою Кабінету Міністрів України від 15
лютого 2002 року №153 було затверджено “Порядок залучення, використання
та моніторингу міжнародної технічної допомоги”, який визначає процедуру
залучення, державної реєстрації, моніторингу міжнародної технічної допомоги,
акредитації виконавців (юридичних осіб - нерезидентів) та використання
міжнародної технічної допомоги.
Аналізуючи названу Постанову необхідно зазначити, що хоча нею і
охоплюються більшість питань, що виникають з надання міжнародної технічної
допомоги, але є ще й низка питань, які не врегульовані. Зокрема, це стосується:
1. пільг, привілеїв та імунітетів, які повинні надаватися суб’єктам
відносин з надання міжнародної технічної допомоги;
2. форми в якій може надаватися міжнародна технічна допомога;
3. відсутності визначення гранта та інших визначень, які зустрічаються в
тексті, але не знаходять свого трактування в загальних положеннях;
4. визначення поняття та правової природи договору про надання
міжнародної технічної допомоги тощо.
До спеціального законодавства, окрім постанови Кабінету Міністрів
України “Про створення єдиної системи залучення, використання та
моніторингу міжнародної технічної допомоги” можна віднести низку інших
підзаконних нормативно-правових актів. До таких актів можна віднести
Постанову Кабінету Міністрів України від 02.09.1993 року №695 “Про
створення Агентства міжнародного співробітництва та інвестицій”, Постанову
Кабінету Міністрів України від 29 червня 2004 року №816 “Про затвердження
Тимчасового порядку підтвердження відповідності продукції іноземного
походження, яка постачається в рамках проектів міжнародної технічної
допомоги для зняття з експлуатації енергоблоків Чорнобильської АЕС та
перетворення об’єкта “Укриття” в екологічно безпечну систему”, Постанову
Кабінету Міністрів України від 4 лютого 2005 року №115 “Про затвердження
Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям””,
Постанову Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2005 року №829 “Про
151
затвердження Стратегії залучення міжнародної технічної допомоги на 2005-
2007 роки”, Розпорядження Президента України від 30.11.2000 року “Про
комісію з перевірки використання міжнародної технічної допомоги”, наказ
Агентства координації міжнародної технічної допомоги від 19 вересня 1995
року №6 “Про затвердження Положення про порядок подання, проведення
експертизи та обліку запитів на одержання міжнародної технічної допомоги”,
наказ Державної митної служби від 10 жовтня 2000 року №553 “Про
затвердження Порядку митного контролю й митного оформлення вантажів, що
надходять на митну територію України як міжнародна технічна допомога для
виконання робіт на об’єкті “Укриття” та з підготовки до зняття й зняття
Чорнобильської АЕС з експлуатації”, наказ Міністерства економіки України від
5 вересня 2007 року №291 “Про затвердження Порядку підтвердження пільг з
оподаткування при митному оформленні товарів, які надходять в рамках
міжнародних договорів з надання Україні міжнародної технічної допомоги” . З
метою координації окремих аспектів надання міжнародної технічної допомоги
було підготовлено низку листів Державної податкової адміністрації України,
листів та наказів Державної митної служби України.
З метою визначення напрямів та завдань щодо залучення міжнародної
технічної допомоги на 2005-2007 роки для проведення необхідних реформ,
утвердження соціально орієнтованої, інноваційної моделі розвитку економіки
України, реалізації амбітних цілей найскорішої інтеграції в європейські та
євроатлантичні структури, вступу до СОТ, підвищення рівня та наближення
стандартів життя українських громадян до європейських, Кабінет Міністрів
України прийняв Постанову від 30 серпня 2005 року N 829 “Про затвердження
Стратегії залучення міжнародної технічної допомогина на 2005-2007 роки”.
Передумовами для підготовки Стратегії залучення міжнародної технічної
допомоги було проголошення Президентом України та Кабінетом Міністрів
України пріоритетних завдань розвитку держави, визначених у Плані дій
Україна — ЄС на 2005-2008 роки та Програмі діяльності Кабінету Міністрів
України “Назустріч людям”, а також оприлюднення донорами намірів щодо
збільшення обсягів допомоги.
152
Стратегія залучення міжнародної технічної допомоги на 2005-2007 роки
покликана консолідувати зусилля донорів та орієнтувати їх стосовно
пріоритетних напрямів та завдань, для реалізації яких Кабінет Міністрів
України планує залучити міжнародну технічну допомогу як додаткове джерело
ресурсного забезпечення здійснення заходів Програми діяльності Кабінету
Міністрів України “Назустріч людям” та Плану дій Україна — ЄС на 2005-2008
роки.
Міжнародна технічна допомога залучається згідно із цією Стратегією за
видами та у формах, прийнятих у сучасній міжнародній практиці, і
спрямовується на забезпечення сталого розвитку України. Стратегія
реалізовуватиметься шляхом технічного та техніко-економічного
співробітництва з державами-донорами та міжнародними організаціями
відповідно до міжнародних договорів України.
Реалізація цієї Стратегії забезпечить подальше економічне зростання, що
дасть змогу поступово скоротити обсяги допомоги. Досвід, набутий Україною в
процесі залучення міжнародної технічної допомоги, та досягнутий рівень
економічного розвитку дають можливість розпочати розроблення механізмів
для перетворення України з держави-реципієнта у державу-донора, що
сприятиме розвиткові експортного потенціалу, стимулюванню
зовнішньоекономічних зв’язків шляхом закріплення українських
товаровиробників на нових ринках та підвищенню їх конкурентоспроможності.
Цей стратегічний напрям визначений як одне з пріоритетних завдань Кабінету
Міністрів України, яким передбачено розроблення механізму надання
Україною технічної допомоги, насамперед країнам “третього світу”, які є
перспективними для освоєння їх ринків українськими виробниками товарів,
робіт і послуг. Набуття Україною статусу держави-донора сприятиме
збільшенню її політичної ваги на міжнародній арені.
Відповідно до Стратегії залучення міжнародної технічної допомоги у
2005-2007 роках здійснюватиметься за такими напрямами:
153
1) підвищення конкурентоспроможності національної економіки,
забезпечення сталих темпів економічного зростання, впровадження
інноваційної моделі її розвитку;
2) забезпечення вступу України до СОТ, здійснення європейської та
євроатлантичної інтеграції;
3) створення сприятливого підприємницького середовища, розвиток
малого та середнього бізнесу;
4) поглиблення демократичних перетворень, формування інститутів
розвинутого громадянського суспільства;
5) досягнення цілей розвитку, визначених у Декларації тисячоліття ООН,
зокрема поліпшення соціальних умов та здоров’я громадян України,
гуманітарний розвиток;
6) підвищення рівня екологічної, ядерної та радіаційної безпеки,
подолання наслідків Чорнобильської катастрофи та соціально-економічна
реабілітація забруднених регіонів;
7) гарантування безпеки та захисту держави і громадян;
8) розвиток державної регіональної політики, проведення адміністративно-
територіальної реформи.
За визначеними напрямами залучення міжнародної технічної допомоги
передбачається розв'язання таких завдань:
1) підвищення конкурентоспроможності національної економіки,
забезпечення сталих темпів економічного зростання, впровадження
інноваційної моделі її розвитку;
2) забезпечення вступу України до СОТ, здійснення європейської та
євроатлантичної інтеграції;
3) створення сприятливого підприємницького середовища, розвиток
малого та середнього бізнесу;
4) поглиблення демократичних перетворень, формування інститутів
розвинутого громадянського суспільства;
154
5) досягнення цілей розвитку, визначених у Декларації тисячоліття ООН,
зокрема поліпшення соціальних умов та здоров’я громадян України,
гуманітарний розвиток;
6) підвищення рівня екологічної, ядерної та радіаційної безпеки,
подолання наслідків Чорнобильської катастрофи та соціально-економічна
реабілітація забруднених регіонів;
7) гарантування безпеки та захисту держави і громадян;
8) розвиток державної регіональної політики, проведення адміністративно-
територіальної реформи.
Стратегія повинна реалізуватися шляхом розроблення та впровадження
програм співробітництва, які формуються Мінекономіки разом з донорами, за
такими загальними принципами:
1) дотримання проголошеного курсу реформ;
2) перспективне та цілісне бачення шляхів досягнення мети, які
забезпечать належне та послідовне розв’язання визначених завдань Стратегії;
3) чітка координація діяльності донорів у процесі планування проектів з
метою уникнення їх дублювання, зокрема за секторами економіки;
4) планування та розроблення разом з донорами міжнародної технічної
допомоги проектів для розв’язання визначених завдань;
5) спільне проведення моніторингу та оцінки результатів реалізації
проектів;
6) підвищення ефективності та прозорості використання міжнародної
технічної допомоги;
7) залучення українських підприємств, установ та організацій до реалізації
проектів, забезпечення рівного доступу до ресурсів міжнародної технічної
допомоги.
Однією з умов реалізації Стратегії є неухильне дотримання сторонами
принципів і норм міжнародного права та приведення норм національного
законодавства у відповідність з положеннями міжнародних договорів України з
питань міжнародної технічної допомоги.
155
Правовідносини, що виникають в процесі залучення та використання
міжнародної технічної допомоги, мають бути чітко врегульовані положеннями
міжнародних договорів України з питань міжнародної технічної допомоги та
нормами національного законодавства. Передумовою успішного розв’язання
завдань Стратегії є прийняття Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу” з урахуванням сучасної міжнародної практики та набутого досвіду
співробітництва з донорами в Україні.
В положеннях Стратегії також робиться акцент на необхідності
продовжити вдосконалення існуючої нормативно-правової бази щодо
міжнародної технічної допомоги та договірно-правової бази, яка
ґрунтуватиметься на таких підходах:
1) міжнародними договорами України з питань міжнародної технічної
допомоги визначатимуться загальні умови, принципи співробітництва та
зобов’язання сторін;
2) додатковими документами, підписаними бенефіціарами або
реципієнтами та донорами, визначатимуться зміст та умови реалізації
конкретних проектів у рамках узгоджених програм співробітництва.
В 1996 році Указом Президента України з метою забезпечення реалізації
державної політики у сфері міжнародної технічної допомоги були створені
представництва Агентства координації міжнародної технічної допомоги в
Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі, які діють на
підставі Положення про них. Типове положення про представництво Агентства
координації міжнародної технічної допомоги в Автономній Республіці Крим,
областях, м. Києві та Севастополі було затверджене постановою Кабінету
Міністрів України від 12 березня 1996 року №320. Дане представництво є
місцевим органом Агентства координації міжнародної технічної допомоги,
тобто представництво створюється Агентством і безпосередньо йому
підпорядковане. Завданнями представництва є реалізація в межах своєї
компетенції державної політики в сфері залучення міжнародної технічної
допомоги для соціально-економічного розвитку відповідної території;
провадження механізму координації міжнародної технічної допомоги;
156
здійснення контролю за виконанням проектів міжнародної технічної допомоги;
формування разом з органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим,
місцевими органами державної виконавчої влади, представницькими органами
та органами місцевого самоврядування, організацій, урядових та неурядових
організацій іноземних держав, кредитно-фінансових установ, розташованих на
відповідній території. Відповідно до покладених завдань, представництва
мають низку обов’язків.
Однією з важливих проблем, пов’язаних з регулюванням відносин з
участю іноземного елементу є відсилання до норм національного
законодавства. Термін “механізм колізійного регулювання” в сучасному
міжнародному приватному праві пропонується тлумачити як нормативні
(законодавчі) засоби розмежування компетенції правопорядків, що
регламентують невладні (приватні) відносини, ускладнені іноземним
елементом, та відшукуванням належного порядку для регулювання цих
відносин. На сучасному етапі ця функція виконується колізійними нормами та
положеннями, що регламентують дії колізійних норм.
Отже, під механізмом колізійного регулювання в міжнародному
приватному праві слід розуміти втілені у національному законодавстві способи
та принципи вирішення колізійних питань. Характерною особливістю
механізмів колізійного регулювання є наявність відсильної функції, тобто,
умови, яка вказує на критерії розмежування компетенції національних
правопорядків. Отже, на результат застосування колізійних норм справляє
суттєвий вплив зміст колізійних норм того правопорядку, до якого
здійснюється відсилання.96
В контексті регулювання відносин з надання міжнародної технічної
допомоги важливе значення має дослідження колізійних норм, які
застосовуються в цій області. Слід відзначити, що при визначенні поняття
колізійної норми, підходи авторів англійської та континентальної системи
права загалом співпадають. Колізійна норма визначається як норма, яка вказує,
96
Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. К.: Україна. 2000. – С. 160.
157
який закон належить до застосування в тих чи інших правовідносинах,
ускладнених іноземним елементом.
Водночас позицій різних вчених щодо ролі і призначення колізійної
норми розходяться. Одні (Лунц П. А., Богуславський М. М., Перетерський І. С.,
Крилов С. Б., Мадль Ф., Векас А.) відстоюють позицію, що колізійна норма,
вказуючи на те, закони якої країни повинні застосовуватися разом з
матеріально-правовою нормою, до якої вона відсилає, встановлює правила
поведінки для учасників цивільно-правового обороту. Інші автори не вважають,
що колізійні норми регулюють цивільні правовідносини, укладені іноземним
елементом, оскільки їх функція помагає лише в одному – відіслати ці відносини
до відповідної національної правової системи (Матвєєв Г. К., Левікін А. Б.). 97
Друга позиція видається більш обґрунтованою, оскільки регулювання відносин
здійснюється не безпосередньо колізійною нормою, а національним
законодавством, до якого вона відсилає.
Останнім часом посилилась тенденція до заміни формальних колізійних
прив’язок, відшуканням національного правопорядку, з яким найбільш тісно
пов’язане певне правовідношення. Аналіз нових законодавчих актів в області
міжнародного приватного права дає можливість зробити висновок, що принцип
найбільш тісного зв’язку має місце не лише в англо-американському праві, але
в континентальному праві.
Таким чином, приватні відносини з надання міжнародної технічної
допомоги регулюються окрім міжнародних договорів також положеннями
національного законодавства. Звідси необхідно визначитися з колізійними
прив’язками у разі надання міжнародної технічної допомоги. В цьому аспекті
слід розглянути типи колізійних прив’язок, що можуть застосовуватись.
Предмет міжнародної технічної допомоги у вигляді певного обладнання
та інших речей до моменту передання реципієнта є власністю донора.
Загальновизнаною колізійною прив’язкою щодо права власності є закон країни,
на території якої річ знаходиться. Отже, право власності на предмет
міжнародної технічної допомоги, в тому числі правомочності донора,
97
Гірма Гізау Аделе Система колізійних норм в міжнародному приватному праві. Автореф. дис.... канд. юрид.
наук.-К., 1998. – С.8
158
визначатимуться за законодавством країни місцезнаходження (проживання)
останнього.
Стосовно власності на рухоме майно, яке знаходиться в дорозі,
застосовується закон країни, з якої річ відправлялася, або місця призначення. В
контексті відносин з надання міжнародної допомоги повинна діяти презумпція,
згідно якої право власності на предмет цієї допомоги у вигляді обладнання
(речей) до моменту передання реципієнту, буде визначатися за законодавством
країни – місця знаходження (місце проживання) донора.
З моменту передання речей, які складають предмет міжнародної
технічної допомоги реципієнту, право власності на такі об’єкти буде
визначатися за законодавством країни – місцезнаходження (проживання)
реципієнта (виконавця), тобто України. Такий висновок випливає з того, що
предмет міжнародної технічної допомоги передається реципієнту на
безповоротній основі і відповідно правовий режим повинен визначатись за
законодавством країни, де знаходиться реципієнт. Але на наш погляд,
застосування колізійної прив’язки, яка визначає право власності на предмет
міжнародної технічної допомоги не достатньо для з’ясування правового
режиму надання такої допомоги.
Метою міжнародної допомоги є сприяння проведення реформ та
вирішення проблем соціально-економічного характеру. Міжнародна допомога
може використовуватися лише для цілей, визначених відповідними проектами
(програмами). Звідси, безпосередній зв’язок міжнародної допомоги з
реалізацією проекту, погодженого донором та реципієнтом в договорі про
надання такої допомоги. Тому, на наш погляд, визначаючись із національним
законодавством слід виходити з наступного критерію: з якою національною
правовою системою найбільш тісно пов’язане дане правовідношення. Оскільки
проект (програма), під яку надається міжнародна технічна допомога покликана
сприяти здійсненню реформ та вирішенню завдань соціального та економічного
характеру, то колізійна прив’язка повинна відсилати до законодавства країни,
на території якої реципієнтом (виконавцем) реалізуються заходи в рамках
надання цієї допомоги.
159
На сьогоднішній день діє Закон України від 23 червня 2005 року “Про
міжнародне приватне право”, що є правовим регулятором міжнародних
приватно-правових відносин ускладнених іноземним елементом. Саме такі
відносини з іноземним елементом регулюються за допомогою колізійних норм.
Нажаль цей Закон не передбачає колізійних норм щодо правового регулювання
відносин з надання міжнародної технічної допомоги. Тому видається за
необхідне такі колізійні норми передбачити в спеціальному законі, який
регулюватиме відносини з надання міжнародної технічної допомоги. А саме в
зазначеному законі передбачити положення такого змісту: “Відносини з
надання міжнародної технічної допомоги регулюються міжнародними
договорами України та національним законодавством країни, на території якої
здійснюється реалізація реципієнтом (виконавцем), погодженого з донором
проекту (програми) ”.
Визначаючи співвідношення норм міжнародного права і національних
правових норм, необхідно мати на увазі, що норми міжнародного права не
створюються без згоди держав.98 На думку С. Полєніної, до загальновизнаних
належать принципи і норми права, які мають імперативну силу, юридично
обов’язкову для всіх держав. Ці норми систематизовані в Декларації про
принципи міжнародного права. При цьому критерієм визначення імперативних
норм міжнародного права повинна бути ст.53 Віденської конвенції про
міжнародні договори 1969 року. Згідно з цієї статті, норма міжнародного права
вважається імперативною, якщо вона приймається і визнається “міжнародною
спільнотою держав”.
Негативний вплив на залучення міжнародної технічної допомоги в
економіку України має недостатня розробленість законів і нормативних актів,
що регулюють відносини між суб’єктами здійснення міжнародної технічної
допомоги. На даний час відносини в сфері міжнародної технічної допомоги
регулюються низкою підзаконних нормативно-правових актів. На превеликий
жаль норми цих актів часто суперечать одна одній, що ускладнює процедуру
надання та використання міжнародної технічної допомоги. З метою уніфікації
98
Даниленко Г Применение международного права во внутренней правовой системе России: Практика
Конституционного суда// Государство и право.-1996.-№11.-с.117.
160
норм, що регулюють відносини в сфері міжнародної технічної допомоги,
необхідне чітке визначення процедури надання, використання міжнародної
технічної допомоги, визначення кола суб’єктів і об’єктів міжнародної технічної
допомоги, що є вкрай необхідним в даний час, враховуючи соціально-
економічне і політичне становище в Україні.
Слід одразу зауважити, що на даний момент не існує міжнародного
документу, який би встановлював загальні правила та вимоги до діяльності з
надання міжнародної технічної допомоги. На нашу думку потреба у такому акті
(наприклад, у формі Конвенції про міжнародну технічну допомогу) існує. Вона
обумовлюється, по-перше, потребою у закріпленні загальних правил про
порядок надання міжнародної допомоги донорами та її використання
реципієнтами.
Міжнародна технічна допомога потребує правового регулювання на
рівні комплексного закону. Вже давно назріла необхідність у прийнятті такого
закону, який б урегулював питання залучення та використання такої допомоги.
Потрібно зауважити, що починаючи з 1998 р. робота з його розробки
ведеться. Законопроект "Про міжнародну технічну допомогу" (від
27.05.1998 р. N 1098) був внесений до Верховної Ради України 27 травня
1998 року, проте, пройшовши усі стадії підготовки та розгляду, не був
прийнятий Верховною Радою України (07.02.02). Не був прийнятий
Верховною Радою України й законопроект № 2651 внесений Кабінетом
Міністрів України 17 січня 2003 року На даний час триває нова спроба
надати міжнародній технічній допомозі законодавчого визначення – 1
вересня 2006 року народними депутатами України подано на розгляд до
Верховної Ради України проект Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу” №2040. Слід зауважити, що проект Закону України "Про
міжнародну технічну допомогу" № 2040, поданий народними депутатами
України суттєво відрізняється від попереднього. І на сьогодні ведеться
робота над доопрацюванням проекту Закону України “Про міжнародну
технічну допомогу”.
161
Тривала робота над законопроектом Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу” ускладнює подальший розвиток інституту
міжнародної технічної допомоги. На даний час відносини в цій сфері, крім
постанови Кабінету Міністрів України №153 “Про створення єдиної системи
залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” від
15 лютого 2002 року, частково регулюються Законами України “Про
гуманітарну допомогу”, “Про режим іноземного інвестування”, “Про
благодійництво та благодійні організації” та іншими нормативно-правовими
актами.
Проект Закону України №2040 від 12 грудня 2006 року (дата
реєстрації) “Про міжнародну технічну допомогу” встановлює порядок
залучення та використання міжнародної технічної допомоги, в тому числі,
визначає особливості здійснення програм та проектів міжнародної технічної
допомоги на території України, виходячи з цілей, принципів та положень
національного законодавства України, а також міжнародних договорів України.
Отже, мета проекту є залучення передової зарубіжної технології, фінансових
ресурсів у іноземній валюті та валюті України, запозичення та обмін досвідом
для подальшого розвитку відносин в сфері міжнародної технічної допомоги.
Проект передбачає широке коло пільг, привілеїв та правових гарантій захисту
В статті 1 проекту Закону дається визначення термінів, що вживаються в
Законі. Також містяться дефініції учасників відносин з надання
міжнародної технічної допомоги, зокрема, донора, реципієнта, бенефіціара
та виконавця-підрядника проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги. Дефініції учасників також даються і в Постанові Кабінету Міністрів
України "Про створення єдиної системи залучення, використання та
моніторингу міжнародної технічної допомоги”. Крім цього, проаналізувавши
положення коментованого проекту Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу” необхідно зазначити, що він має певні недоліки, зокрема:
- не визначено зміст всіх термінів, які використовуються в проекті
закону;
162
- доцільно детально конкретизувати види міжнародної технічної
допомоги;
- необхідно чітко з’ясувати поняття і правову природу договору про
надання міжнародної технічної допомоги;
- не достатньо регулюється питання відповідальності як донора так
і приймаючої сторони (реципієнта) за невиконання чи неналежне
виконання обов’язків щодо надання та цільового використання
Врегулювання перелічених питань та вдосконалення чинної
нормативно-правової бази в сфері надання міжнародної технічної допомоги
сприятиме вдосконаленню правових засад здійснення міжнародної технічної
допомоги, а також упорядкуванню відносин між їх учасниками та захисту їх
охоронюваних законом прав та інтересів.
Прийняття законопроекту дозволить забезпечити виконання Україною
міжнародних угод щодо надання технічної допомоги, а також створення
уніфікованого правового режиму залучення та здійснення програм та проектів
Аналізуючи проблеми законодавчого регулювання міжнародної
технічної допомоги, слід також звернути увагу на досвід Російської Федерації у
цій сфері, де прийнята спеціальна Постанова уряду, яка містить перелік
іноземних фондів та благодійних організацій, які звільняються від обов'язку
реєструвати проекти з надання технічної допомоги.99 До цього переліку
включені найбільш авторитетні міжнародні інституції, допомога від яких має
стратегічне значення для держави. Ми вважаємо, що аналогічну постанову слід
прийняти й в Україні. Це б сприяло ефективній діяльності Департаменту
координації міжнародної технічної допомоги Мінекономіки. Адже, як свідчить
статистика більшість ресурсів надходить в Україну як технічна допомога від
держав, фондів, благодійних організацій, в той час як усіх інституцій, які
надають таку допомогу українським реципієнтам існує більше 200.100
99
взято з сайту Державної Думи РФ (http://wbase.duma.gov.ru/ntc/fz.asp)
100
Талько В. Л. Міжнародно-правові форми співробітництва держав з міжнародними економічними
організаціями. // Дис....канд..юрид.наук.- К., 2000. - с. 21.
163
Наступним джерелом правового регулювання надання міжнародної
технічної допомоги є міжнародні договори. Загалом національно-правове та
міжнародно-правове регулювання міжнародної технічної допомоги стосується
в основному одних і тих самих питань. Але правове регулювання надання та
використання міжнародної технічної допомоги є виключною прерогативою
держави як суверена. Водночас, як одне з джерел міжнародного приватного
права, міжнародні угоди уніфікують засади регулювання відносин в сфері
надання міжнародної технічної допомоги у різних національних правових
системах. Для цього вони повинні бути трансформовані у внутрішнє
законодавство шляхом їх ратифікації або прийняття закону, який би вміщував
положення міжнародних угод.
На практиці непоодинокі випадки надання міжнародної технічної
допомоги на основі укладених, але не ратифікованих міжнародних угод
України. Так, перевіркою проведеною державною податковою адміністрацією у
Львівській області встановлено, що клінічна лікарня Львівської залізниці
протягом 2000 року отримувала міжнародну технічну допомогу згідно Угоди
між Урядом України та Урядом США про гуманітарне та техніко-економічне
співробітництво від 7 травня 1992 року. Однак названий міжнародний договір
на час використання міжнародної технічної допомоги не був ратифікований
Верховною Радою України відповідно до вимог Закону України “Про
міжнародні договори України”.
Відповідно до ст.19 Закону України “Про міжнародні договори України”
чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана
Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і
застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного
законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в
установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у
відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила
міжнародного договору. А відповідно до статей 8, 9 Закону України “Про
міжнародні договори України” згода України на обов’язковість для неї
міжнародного договору може надаватися шляхом підписання, ратифікації,
164
затвердження, прийняття договору, приєднання до договору. Така згода може
надаватися й іншим шляхом, про який домовилися сторони. Ратифікація
міжнародних договорів України здійснюється шляхом прийняття закону про
ратифікацію, невід’ємною частиною якого є текст міжнародного договору. На
підставі підписаного та офіційно оприлюдненого Президентом України закону
Голова Верховної Ради України підписує ратифікаційну грамоту, яка
засвідчується підписом Міністра закордонних справ України, якщо договором
передбачено обмін такими грамотами.
Треба також зазначити, що згідно з Конституцією України (п. 14 ст.85)
застосовується також такий термін як „затвердження рішень” про надання
Україною позик та економічної допомоги іноземним державам та міжнародним
організаціям, а також про одержання нею від іноземних держав, банків і
міжнародних фінансових організацій позик, непередбачених Державним
бюджетом України, здійснення контролю за їх використанням. Хоча в Законі
України „Про міжнародні договори України” висловлення згоди на
обов’язковість міжнародного договору шляхом його затвердження,
розглядається лише у ст. 9 і стосується лише тих міжнародних договорів, які не
потребують ратифікації, сама стаття виключає можливість затвердження
міжнародного договору Верховною Радою України, оскільки визначає, що
міжнародні договори, які укладалися від імені України, затверджуються
Президентом України, а міжнародні договори, які укладалися від імені уряду
України, - урядом.
Щодо питання про набуття чинності тими міжнародними договорами
України, які не потребують згоди Верховної Ради України на їх обов’язковість,
то воно має вирішуватися з огляду на правовідносини, які покликані
регулювати конкретний договір; коло питань, які він вирішує; як ці питання
врегульовано в національному законодавстві України; які повноваження мають
органи, що укладають відповідний договір та інше. На даний час Україною
було укладено близько 30 міжнародних договорів в сфері надання міжнародної
технічної допомогою.
165
Враховуючи вищезазначене, правовий режим надання міжнародної
технічної допомоги визначається внутрішньодержавним законодавством. Якщо
міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті, що
передбачені законодавством України про міжнародну технічну допомогу, то
застосовуються правила міжнародного договору. Але положення міжнародного
договору не можуть превалювати над національним законодавством, оскільки,
після трансформації у внутрішнє законодавство, вони застосовуються у тому ж
порядку.
В статті 9 Конституції України зазначено, що “чинні міжнародні
договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України є
частиною національного законодавства України”.101 Звідси статтю 3 проекту
Закону України “Про міжнародну технічну допомогу” необхідно викласти
в такій редакції: “відносини, що виникають у процесі залучення,
використання та надання міжнародної технічної допомоги в Україні
регулюються цим Законом, іншими законами та підзаконними
нормативно-правовими актами України та належним чином укладеними й
ратифікованими чи затвердженими міжнародними договорами України.
Якщо міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті,
що передбачені законодавством України про міжнародну технічну
допомогу, застосовуються положення міжнародного договору”.
Великий вплив на формування та вдосконалення законодавства про
міжнародну технічну допомогу має взаємодія з міжнародними організаціями,
зокрема Європейським Співтовариством (ЄС), Міжнародними економічними
організаціями (МЕО).
Інтернаціоналізація сучасних економічних відносин зумовлює постійне
поглиблення взаємодії права Міжнародних економічних організацій з
внутрішнім законодавством держав. Взаємозалежність світового співтовариства
вимагає, щоб національні економіко-правові системи будувались як частини
однієї глобальної правової системи регулювання міжнародних економічних
відносин, щоб вони були здатними взаємодіяти одна з одною та цією системою
101
Голос України.-1996.-13 липня.
166
у цілому. Узгодженість національного законодавства з міжнародним
економічним правом, значну частину якого становить право Міжнародних
економічних організацій, є однією з умов збільшення його регламентуючого
впливу. Від ступеня взаємодії національного законодавства з зовнішнім
середовищем все більше залежить розв’язання внутрішніх завдань. Залишення
України поза сферою дії правових систем Міжнародних економічних
організацій, неминуче призведе до її економічної ізоляції, зумовленої
невідповідністю її зовнішньоекономічного режиму відповідним режимам
держав, що є членами цих організацій та діють у межах їх правових систем.
Виходячи з цього, складовою частиною питання взаємодії міжнародного права
з національним законодавством України та одним з найважливіших напрямків
розвитку останнього є його узгодженість (гармонізація) з правом Міжнародних
економічних організацій.102
В статті 51 Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і
Європейським Співтовариством та їх державами-членами передбачено, що
Сторони визнають, що важливою умовою для зміцнення економічних зв’язків
між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього
законодавства України з законодавством Співтовариства. Україна вживає
заходів для забезпечення того, щоб її законодавство поступово було приведене
у відповідність до законодавства Співтовариства. Даною Угодою також
визначені сфери законодавства, що регламентують міжнародну технічну
допомогу, з позиції їх адекватності. Це, зокрема, закони: про митну справу, про
компанії, про банківську справу, бухгалтерський облік компаній і податки,
інтелектуальну власність, фінансові послуги, захист конкуренції, державні
закупки, закони та інструкції стосовно ядерної енергії, транспорту тощо.
Таким чином на формування національно-правових інститутів, які
регулюють міжнародну технічну допомогу, великий вплив мають міжнародно-
правові акти. Відповідно до ст.27 Віденської конвенції про право міжнародних
договорів учасник не може посилатися на положення свого внутрішнього права
102
Узгодження законодавства України з правом міжнародних економічних організацій //Інститут законодавства
Верховної Ради України. Законодавство України та міжнародне право. Збірник наукових праць. Вип.4.-К.,
1998.-С.218.
167
як на виправдання за невиконання свого договору. Інакше кажучи, сторона
договору повинна узгодити своє законодавство з міжнародно-правовими
приписами. Отже, узгодженість норм двох правових систем є умовою
підвищення ефективності їх регламентуючого впливу.103
Міжнародний договір - це юридична форма, яка містить норми
міжнародного публічного права, що регулюють міждержавні відносини шляхом
встановлення прав та обов’язків його учасників.104 Міжнародний договір є
основним джерелом міжнародного публічного права. Норми цього договору не
можуть безпосередньо врегульовані внутрідержавні відносини, тобто
створювати права та обов’язки для фізичних та юридичних осіб держав, котрі
беруть участь у цьому договорі. Таким чином міжнародний договір не може
безпосередньо регулювати відносини на території певної держави, оскільки він
є джерелом міжнародного публічного, а не національного права, а міжнародне і
національне право є самостійними правовими системами. Норма, яка міститься
в міжнародному договорі може стати нормою міжнародного приватного права
тільки після відповідної її трансформації в норму національну.
Однією з основних напрямків розвитку законодавства України, як
зазначалося, є адаптація із правом Європейської спільноти. Відповідно
міжнародно-правові джерела розроблені в рамках міжнародних організацій є
важливим фактором впливу на національне законодавство. Особлива роль
конвенцій, міжнародних угод у формуванні Європейського приватного права.
Поняттям “приватне право” охоплюється в науковій доктрині якнайбільше
цивілістичних аспектів права. Широке розуміння системи приватного права
цілком відповідає сучасним доктринальним уявленням та тенденціям руху
правової системи України в сучасний період.
В юридичних працях обґрунтовано термін “приватноправові конвенції”.
Йдеться про міжнародні документи публічного права, які породжують
міжнародно-правові зобов’язання для держав-учасниць, а після їх імплементації
103
Буткевич В. К вопросу об обязанности государств согласовывать предписания внутригосударственного
права с принципами и нормами современного международного права.//Вестник Киев. ун-та. Междунар.
отношения и междунар. права.-1980.-Вып.10.-С.35-36.
104
Коссак В. М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. -Львів: Ценрт Європи,-1999.-С.13.
168
в національне законодавство (зокрема, в Україні) також є обов’язковим для
приватних осіб в частині цивільно-правового (приватного) регулювання.
Термін “приватноправові конвенції” широко вживається в європейській
юридичній літературі (“private (civil) law conventions” privatrechtenvertrage”).
Зокрема, з-поміж 187 конвенцій, угод та протоколів, які були підготовлені в
рамках Ради Європи станом на 2003 рік, близько сорока стосуються питань
приватного права.105
Наявність міжнародних договорів про надання Україні міжнародної
технічної допомоги виступає стабілізуючим і організуючим чинником. Часто це
дозволяє втілювати окремі програми навіть в умовах недостатньо розвинутого
спеціального законодавства у цій сфері. Хоча ефективність реалізації
відповідних програм в цих умовах залишається доволі низькою.
В даний момент Україною укладено низку міжнародних договорів з
приводу надання міжнародної технічної допомоги Україні. Ці двосторонні та
багатосторонні міжнародні договори є конкретними правовими підставами для
надання міжнародної технічної допомоги з боку країн, які виступають
учасниками цих договорів.
Практика застосування міжнародного права у внутрішньому праві
держави свідчить, що такий взаємозв’язок забезпечується переважно дією
міжнародних звичаєвих і договірних норм права як основних джерел
міжнародного права.106 Зокрема від однозначного розуміння і вживання того чи
іншого терміна в міжнародному праві залежить ефективність дії його норм. 107
Тому з’ясування правової природи надання міжнародної технічної допомоги на
підставі міжнародних договорів сприятиме ефективному регулюванню
відносин в цій сфері.
Міжнародні договори про надання міжнародної технічної допомоги
можна умовно поділити за наступними критеріями:
105
Треуш С. М. Приватноправові конвенції Ради Європи. Автореф. дис... канд.. юр. наук. К.2003.-с.7
106
Денисов В. Развитие теории и практики взаимодействия международного права и внутреннего
права//Реализация международно-правовых норм во внутреннем праве.-К.: Наукова думка, 1992.-с.7.
107
Буткевич В. Походження терміна “міжнародне право” //Український часопис міжнародного права.-1994.-
№1.-с.3.
169
1) За кількісним складом учасників договору можна диференціювати на
двохсторонні та багатосторонні міжнародні договори про надання міжнародної
технічної допомоги.
Прикладом таких договорів можна назвати: Угода між Урядом України і
Урядом Сполучених Штатів Америки щодо надання допомоги Україні в
ліквідації стратегічної ядерної зброї, а також запобігання розповсюдженню
зброї масового знищення від 25 жовтня 1993 р.; Меморандум про
взаєморозуміння між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства
Великобританії і Північної Ірландії стосовно технічної допомоги від 10 лютого
1993 р.; Угода між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки
щодо надання допомоги Україні в ліквідації стратегічної ядерної зброї, а також
запобігання розповсюдженню зброї масового знищення від 25 жовтня 1993 р.
До багатосторонніх міжнародних договорів про надання міжнародної
технічної допомоги можна віднести Угоду про партнерство та співробітництво
між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами - членами від
14 червня 1994 р. (Угоду ратифіковано Законом України від 10.11.1994 р. №
237/94 - ВР).
2) За суб’єктами, які укладають міжнародні договори про надання
міжнародної технічної допомоги (держави, їх союзи, міжнародні організації
тощо). Суб’єктами таких договорів може виступати Уряд України, тобто
Кабінет Міністрів України (Угода (у формі обміну нотами) між Кабінетом
Міністрів України та Урядом Японії щодо надання японського культурного
гранту на постачання аудіовізуального обладнання Національному музею
історії України від 30 липня 1999 року (Угоду ратифіковано Законом України
№1161-ХІV від 19.10.1999 року)). Україна як держава: Меморандум про
взаєморозуміння між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства
Великобританії і Північної Ірландії стосовно технічної допомоги від 10 лютого
1993 р. Міжнародні організації - Угода про партнерство та співробітництво між
Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами - членами від 14
червня 1994 р. (Угоду ратифіковано Законом України від 10.11.1994 р. №
237/94 - ВР).
170
3) За критерієм імплементації міжнародних договорів про надання
міжнародної технічної допомоги в законодавство України поділяються на ті, що
потребують ратифікації і ті, які потребують лише затвердження. До перших
належить Угода між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки
про співробітництво у сфері науки та технологій. Підписана 5 червня 2000 р.
(Угоду ратифіковано Законом України №2494 - ІІІ від 7 червня 2001 р.), Угода
між Кабінетом Міністрів України і Урядом Королівством Данія про технічне і
фінансове співробітництво від 01.09.2005 року (вступила в дію з 30.09.2007
року) – на сьогодні не пройшла процедури ратифікації.
4) За метою та сферою правового регулювання міжнародні договори про
надання міжнародної технічної допомоги поділяються на:
- угоди, які укладаються в сфері ядерної безпеки. Прикладом такого
договору є Угода між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки
щодо надання допомоги Україні в ліквідації стратегічної ядерної зброї, а також
запобігання розповсюдженню зброї масового знищення від 25 жовтня 1993 р.;
Угода про співробітництво між Україною та США стосовно мирного
використання ядерної енергії від 6 травня 1996 року (Угоду ратифіковано
Законом України №523-ХІV від 19.03.1999 року).
- угоди, які укладаються в сфері екології. Прикладом такого договору
можна назвати Угоду про грант Всесвітнього екологічного траст-фонду (Проект
вилучення речовин, що руйнують озоновий шар) між Україною та
Міжнародним банком реконструкції та розвитку, що виступає як
впроваджувальна установа Трастового фонду Всесвітнього екологічного фонду
від 15 вересня 1998 року (Рамкову угоду ратифіковано Законом України №473-
ХІV від 04.03.1999 року); Угода між Урядом України та Урядом Королівства
Данія щодо допомоги в енергетичній програмі, яка враховує аспекти захисту
довкілля від 2 квітня 1997 року (Угоду ратифіковано Законом України
№195/98-ВР від 05.03.1998).
- угоди, які укладаються в сфері культури. Прикладом такого договору є
Угода (у формі обміну нотами) між Кабінетом Міністрів України та Урядом
Японії щодо надання японського культурного гранту на постачання
171
аудіовізуального обладнання Національному музею історії України від 30
липня 1999 року (Угоду ратифіковано Законом України №1161-ХІV від
19.10.1999 року)
- угоди, які укладаються в сфері фінансової політики. Прикладом цього є
Угода між Урядом України та Урядом Швейцарської Конфедерації про
технічне та фінансове співробітництво від 13 жовтня 1996 року (Угоду
ратифіковано Законом України №665-ХІV від 14.05.1997), Угода між Кабінетом
Міністрів України і Урядом Королівством Данія про технічне і фінансове
співробітництво від 01.09.2005 року (вступила в дію з 30.09.2007 року), Угода
між Урядом України та Урядом Японії про технічне співробітництво та
грантову допомогу від 10.06.2004 року (ратиф.01.07.2004 року);
- угоди, які укладаються в сфері консультування та технічного
співробітництва. Такою угодою є Рамкова Угода між Урядом України та
Урядом Федеративної Республіки Німеччини про консультування і технічне
співробітництво від 29 травня 1996 року (Угоду ратифіковано Законом України
№32/97-ВР від 24.01.1997);
-.угоди, які укладаються в сфері наукового і технологічного
співробітництва. Прикладом цього є Угода між Україною та Європейським
Союзом про наукове і технологічне співробітництво від 4 липня 2002 року
(ратиф. 25.12.2002 р. набула чин. З 11.02.2003 року).
Залежно від юридичної сили міжнародні договори на думку С.
Полєніної слід поділяти на ратифіковані і нератифіковані. Якщо договір
нератифікований, то він володіє юридичною силою органу, який його уклав.
Такі договори не мають пріоритету перед нормою закону. Положення про
пріоритет міжнародних договорів перед нормами національного законодавства,
на її думку, повинно враховуватися всіма правотворчими й правозастосовчими
органами.108
Міжнародні угоди, як одне з джерел міжнародного приватного права
уніфікують засади правового регулювання міжнародної технічної допомоги у
різних національних системах права. Дані угоди, у зв’язку з цим повинні бути
108
Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия
//Государство и право.-1996.-№2.-с.5
172
трансформовані у внутрішнє законодавство шляхом їх ратифікації або
прийняття закону, який би містив положення міжнародних угод. Тому, як
правило, розрізняють два аспекти регулювання міжнародної технічної
допомоги: національно-правовий (внутрішньодержавний) і міжнародно-
правовий.
Аналіз змісту міжнародних договорів про надання міжнародної
технічної допомоги дозволить виявити наступні закономірності:
1. Оскільки донор природно має домінуючу роль у розробці таких
міжнародних договорів, то кожен такий договір розробляється виходячи з
правових традицій та підходів держави-донора. Це обумовлює подекуди суттєві
відмінності у правовій конструкції самого договору, встановленні контрольних
механізмів спрямованих на моніторинг використання ресурсів технічної
допомоги тощо.
2. Як правило, у міжнародному договорі містяться загальні положення
про виділення коштів чи інших цінностей державі-реципієнту, а безпосередня
передача цих ресурсів відбувається на підставі окремих листів-угод або
цивільно-правових договорів про надання міжнародної технічної допомоги.
3. Передбачається звільнення від усіх податків та митних зборів, які за
загальним правилом повинні сплачуватися за законодавством країни-
реципієнта.
4. Обов'язковість цільового використання технічної допомоги.109
Природно, що в умовах недостатнього правового регулювання питань
міжнародної технічної допомоги, найважливішим джерелом права для сторін
став прямий договір між донором та реципієнтом, у якому обумовлюються
взаємні права та обов'язки, відповідальність та інші істотні умови.
Більшість договорів про міжнародну технічну допомогу, з огляду на їх
неприбутковість та безоплатність, містять положення про те, що кошти, які
надаються Україні на технічну допомогу не повинні обкладатися податками
митом та зборами. Тому, практично, кожен такий договір повинен підлягати
ратифікації Верховною Радою України. Проте, сьогодні ратифікована тільки
109
Див. ст. 1 Угоди між Урядом України та Урядом США про гуманітарне та техніко-економічне
співробітництво від 7 травня 1992 р.
173
частина договорів про міжнародну технічну допомогу. Щодо нератифікованих
договорів слід очікувати конфлікту між положеннями міжнародного договору
та національним законодавством України.
§3. Суб’єкти правовідносин з надання міжнародної технічної допомоги
В законодавстві до учасників правовідносин з надання міжнародної

технічної допомоги відносяться: донор, реципієнт, бенефіціар, виконавець,
відповідальна особа.
Безпосередніми учасниками відносин з надання міжнародної технічної
допомоги є донор і реципієнт. Донор є ключовою фігурою у відносинах з
надання міжнародної технічної допомоги, оскільки безпосередньо він за своєю
ініціативою надає міжнародну технічну допомогу на підставі щорічних
програм, що розробляються реципієнтом (за погодженням з донором) на
кожний наступний фінансовий рік, відповідно до погодженої між сторонами
процедури, та контролює її цільове використання.
Відповідно до ст.1 проекту Закону України "Про міжнародну
технічну допомогу" донор – це держава, уряд або уповноважений ним
орган, муніципальний орган або міжнародна організація, що надають
міжнародну технічну допомогу до міжнародних договорів України.
Виходячи з даного визначення перелік є вичерпним. Згідно з п. 2 постанови
Кабінету Міністрів України “Про створення єдиної системи залучення,
використання та моніторингу міжнародної допомоги”, донор - це "іноземна
держава, уряд та уповноважені урядом іноземної держави органи, іноземний
муніципальний орган або міжнародна організація, що надають міжнародну
технічну допомогу відповідно до міжнародних договорів України".
В законодавстві Російської Федерації під донором розуміють іноземні
держави, їх федеративні чи муніципальні утворення, міжнародні та іноземні
організації, чи некомерційні організації. В законодавстві Республіки Бєларусь
під донором міжнародної технічної допомоги розуміють міжнародну
організацію чи її представництво, іноземні держави чи їх адміністративно-
174
територіальні одиниці, уповноважені ними суб’єкти права, які надають
міжнародну технічну допомогу.
Отже всі ці визначення є в певній мірі подібними за змістом, але в одних
дається вужчий перелік суб’єктів, хто може бути донором надання міжнародної
технічної допомоги, інші – ширший. Тому доцільно це питання врегулювати
шляхом прийняття уніфікованого акту – міжнародного договору, який би
передбачав як матеріально-правові так і колізійно-правові норми щодо
правового регулювання надання міжнародної технічної допомоги.
На нашу думку, враховуючи різні підходи до визначення поняття
донора в законодавстві України та іноземних державах, під донором
необхідно розуміти іноземні держави, уряд іноземної держави та
уповноважені ним органи, міжнародні організації чи неурядові організації,
та інші уповноважені цими особами суб’єкти, що надають міжнародну
технічну допомогу Україні відповідно до міжнародних договорів України,
які належним чином ратифіковані.
Відповідно до законодавства донор є ключова фігура, без якої не можуть
такі відносини виникати. Він подає пропозиції щодо започаткування проекту
(програми), подає пакет документів до Міністерства економіки України з
метою державної реєстрації проектів (програм), звертається із пропозицією до
Міністерства економіки щодо кандидатури виконавця програми (проекту),
здійснює нагляд за використанням міжнародної технічної допомоги та приймає
питання щодо призупинення або повного припинення реалізації програми
(проекту) з надання міжнародної технічної допомоги тощо.
Що стосується іншої сторони (реципієнта), котра безоплатно отримує
міжнародну технічну допомогу згідно з договором, то відповідно до ст.1
проекту Закону України "Про міжнародну технічну допомогу" – це
резидент (фізична або юридична особа), який безпосередньо отримує
міжнародну технічну допомогу відповідно до проекту (програми)
Треба зауважити, що тривалий час у законодавстві цей учасник
правовідносин визначався досить спрощено. Так, спільний наказ Національного
175
агентства з реконструкції та розвитку і Державної митної служби України "Про
порядок контролю та митного оформлення вантажів міжнародної технічної
допомоги" від 15 жовтня 1997 р. №42/505 встановлював, що реципієнт - це
"резидент України, визнаний таким згідно з чинним законодавством України".
В ч.5 ст.1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного
регулювання і валютного контролю" від 1993 року перелічено коло резидентів.
Тому, якщо реципієнт – це резидент України, то сюди ми можемо віднести
перелічені види резидентів, що передбачає названий Декрет. Тим самим, щоб
не завдавати шкоди державі і суспільству, незаконним використання
реципієнтами пільг і привілеїв, які надаються в рамках міжнародної технічної
допомоги, нам необхідно в законодавстві чітко передбачити, хто саме може
бути одержувачем міжнародної технічної допомоги.
Положення про порядок подання, проведення експертизи, та обліку
запитів на одержання міжнародної технічної допомоги, затверджене
наказом Агентства координації міжнародної технічної допомоги від 19
вересня 1995 року № 6 встановлює порядок подання запитів для
одержання міжнародної технічної допомоги потенційними реципієнтами.
До реципієнтів належать міністерства, інші центральні органи державної
виконавчої влади, місцеві органи державної виконавчої влади, органи
місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації. Саме таке
розуміння поняття реципієнта не відповідає визначенню реципієнта, яке
передбачене постановою Кабінету Міністрів України “Про створення
єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної
технічної допомоги” та проектом Закону України “Про міжнародну
технічну допомогу” та в свою чергу звужує коло потенційних реципієнтів.
Тому доцільно уточнити коло потенційних реципієнтів, котрі б могли бути
учасниками відносин з надання міжнародної технічної допомоги та
визначення реципієнта в Положенні привести у відповідність із
законодавством.
Постанова Кабінету Міністрів України №153 від 15 лютого 2002 року
“Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу
176
міжнародної технічної допомоги” сформулювала поняття реципієнта чіткіше:
"резидент - (фізична або юридична особа), який безпосередньо одержує
міжнародну технічну допомогу згідно з проектом (програмою)",
конкретизувавши таким чином дефініцію, яка міститься у вищезгаданому
спільному наказі Національного агентства з реконструкції та розвитку і
Державної митної служби України. Недоліком цього визначення є те, що серед
реципієнтів не називається сама держава та її органи. Хоча існуюча практика
надання міжнародної технічної допомоги налічує чимало прикладів, коли її
реципієнтами виступали Верховна Рада України, комісії Верховної Ради,
Кабінет Міністрів України та окремі міністерства, які в тій чи іншій мірі
репрезентували державу в процесі отримання допомоги.
Термін "реципієнт", який запозичений з англійської (від "гесіріеnt"-
одержувач, отримувач), є очевидною калькою з міжнародних договорів про
надання міжнародної технічної допомоги. На нашу думку, більш доцільно
замінити його українським відповідником "отримувач". Проте надалі у цьому
дослідженні буде вживатися позначення даної сторони, яке міститься у
Постанові Кабінету Міністрів №153 (реципієнт) з метою уникнення
термінологічних розбіжностей при аналізі пов'язаних нормативних та
правозастосовчих актів.
На нашу думку реципієнт — це держава Україна, уповноважені
державою центральні органи виконавчої влади, місцеві органи державної
виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, визначена в проекті і
договорі про міжнародну технічну допомогу фізична особа, юридична особа
(яка визнана такою за законодавством України), резиденти України, що
одержують міжнародну технічну допомогу згідно з відповідним проектом
(програмою).
Реципієнт за законодавством Російської Федерації – це Російська
Федерація, суб’єкти Російської Федерації, органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, юридичні та фізичні особи. За законодавством
Республіки Бєларусь реципієнт або отримувач міжнародної технічної допомоги
– це Республіка Бєларусь або її адміністративно-територіальні одиниці, в особі
177
уповноважених державою органів, юридичні особи і громадяни Республіки
Бєларусь, які здійснюють реалізацію проектів (програм) міжнародної технічної
допомоги або на користь яких вони реалізуються.
Відповідно до законодавства України на реципієнта покладено наступні
права та обов’язки: мають право подавати запити в Міністерство економіки
України для формування щорічних програм (проектів), у разі надходження від
донора пропозицій щодо започаткування проекту (програми) у відповідності з
вимогами передбаченими законодавством оформляє запити і подає до
Міністерства економіки України, подає пакет документів для державної
реєстрації проектів (програм), з метою забезпечення поточного моніторингу
він подає до Мінекономіки один раз на пів року картку піврічного (чи раз на рік
річного) моніторингу проекту (програми), складену за відповідною формою,
завізовану відповідальною особою та підписану керівником реципієнта,
щорічний звіт про стан реалізації проекту (програми), копії протоколів засідань
наглядових рад та експертних груп, що утворюються для супроводження
діяльності за проектом (програмою), можуть залучатися в експертні ради чи
робочі групи, які створюються Мін економікою з метою надання відповідей,
висновків чи рекомендацій з питань використання міжнародної технічної
допомоги, забезпечує цільове використання міжнародної технічної допомоги,
забезпечує зарахування на баланс матеріальних цінностей, що надійшли в
рамках проектів (програм) з надання міжнародної технічної допомоги,
протягом 10 календарних днів, усунення порушень, які виявлені донором під
час реалізації проекту (програми), зупиняти реалізацію проекту (програми) чи її
припиняти у випадках передбачених законодавством, нести відповідальність за
договором з надання міжнародної технічної допомоги.
Ще одним з учасників надання міжнародної технічної допомоги є
бенефіціар міжнародної технічної допомоги. Визначення бенефіціара
дається в ст.1 проекту Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу”, а саме - це орган виконавчої, законодавчої або судової влади,
державна установа або організація, до компетенції якої належать та
інтересів якої стосуються питання реалізації проекту (програми)
178
міжнародної технічної допомоги. На нашу думку дане визначення є досить
широким за своїм змістом. Також не зрозумілим є те, що до осіб
(бенефіціарів), які повинні здійснювати державну політику у відповідній
галузі чи регіоні та які є заінтересованими в результатах програми
(проекту) міжнародної технічної допомоги проект закону відносить органи
законодавчої та судової влади, адже аналіз законодавства, яке регулює
компетенцію цих органів не передбачає наділення їх правами та
обов’язками щодо питань реалізації проекту (програми) міжнародної
В постанові Кабінету Міністрів України “Про порядок залучення,
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” пропонується
таке визначення поняття бенефіціара, а саме бенефіціар – це центральний орган
виконавчої влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласна,
Київська, Севастопольська міська держадміністрація, до компетенції якої
належить реалізація державної політики у відповідній галузі чи регіоні, де
передбачається впровадження проекту (програми), що заінтересована в
результатах виконання проекту (програми), але безпосередньо не одержує
міжнародну технічну допомогу.
Враховуючи неоднозначний підхід до визначення бенефіціара
пропонуємо наступне визначення, а саме бенефіціар – це центральні та
місцеві органи державної виконавчої влади, органи місцевого
самоврядування, держані установи та організації, до компетенції яких
належить реалізація державної політики у певній галузі чи регіоні, де
передбачається впровадження проекту (програми), інтересів яких
стосується питання реалізації проекту (програми) та які безпосередньо не
одержують міжнародну технічну допомогу.
До учасників відносин з надання міжнародної технічної допомоги можна
також віднести виконавця та відповідальну особу. Поняття таких учасників
відносин з надання міжнародної технічної допомоги передбачені постановою
Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про створення
179
допомоги”, а саме виконавець – це будь-яка особа (резидент або нерезидент),
що має письмову угоду з донором або уповноваженою донором особою та
забезпечує реалізацію проекту (програми). Відповідальна особа – це фізична
особа, яка призначена реципієнтом (бенефіціаром) для організації робіт,
пов’язаних з реалізацією проекту (програми), та яка безпосередньо готує звіти
для подання Мінекономіки.
В проекті Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”
поняття виконавця та відповідальної особи є відсутніми. Проектом лише
передбачається така особа як виконавець-підрядник проекту (програми)
міжнародної технічної допомоги (підрядник), який є новим учасником.
Виконавець-підрядник проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги (підрядник), відповідно до проекту, - це будь-яка особа (резидент
або нерезидент України), яка на підставі письмової угоди, укладеної між
нею та виконавцем і донором, забезпечує реалізацію частини або в цілому
проекту (програми) міжнародної технічної допомоги. Відсутність
законодавчого визначення понять “виконавця”, “відповідальної особи” та
інших учасників, а також їх компетенції може призвести до невиконання
чи неналежного виконання своїх обов’язків щодо реалізації проекту
міжнародної технічної допомоги та моніторингу, а також уникнення
відповідальності за наслідки до яких може призвести така
неврегульованість.
Законодавство з питань надання міжнародної технічної допомоги
передбачає певні вимоги щодо виконавців проектів (програм), а саме ці особи
повинні пройти акредитацію. Підставою для акредитації останніх є державна
реєстрація проектів (програм) міжнародної технічної допомоги. З моменту
внесення номеру і дати реєстрації проекту (програми) виконавець повинен
подати пакет документів в Мінекономіки з метою отримання свідоцтва, яке:
-є підтвердженням статусу виконавця;
-є підставою для звернення в установленому порядку щодо виготовлення
спеціальних печаток і штампів виконавця і відкриття відповідних рахунків в
180
банку, одержання спеціальних службових карток і номерних знаків
транспортних засобів тощо.
Але і з даного питання наше законодавство не регулює всіх питань, а саме
це стосується порядку акредитації фізичних осіб та юридичних осіб резидентів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про
створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу
міжнародної технічної допомоги” та проектом Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу” (ст.6) лише передбачено порядок акредитації
юридичних осіб нерезидентів, а щодо фізичних осіб нерезидентів, то в пункті
42 даної постанови зазначено, що виконавці фізичні особи нерезиденти
підлягають акредитації в установленому законодавством порядку. А на
сьогодні такий порядок акредитації є відсутнім. Тому вважаємо дану прогалину
в законодавстві та неузгодження, які існують з питань акредитації виконавців
необхідно вирішити шляхом прийняття окремого нормативно правового акта,
який передбачав би порядок акредитації виконавців програм (проектів)
міжнародної технічної допомоги та заповнив прогалини і врегулював питання,
які на сьогодні є ще не врегульованими.
Глава 2. Міжнародна технічна допомога як об’єкт правового

регулювання
§1. Поняття та види міжнародної технічної допомоги
Політика держави в галузі міжнародної технічної допомоги є

вирішальним чинником створення сприятливого правового режиму для
співробітництва у цій сфері. Регулювання цього виду допомоги здійснюється з
використанням національно-правових джерел, зокрема законодавства країни, з
якої надходить допомога та міжнародного приватного права. Труднощі з
ефективним регулюванням процесів надання міжнародної технічної допомоги
пов’язані ще й з тим, що навіть на рівні визначення самого поняття
міжнародної технічної допомоги існують суттєві відмінності в правових
системах різних держав та серед юристів-науковців.
181
Традиційне розуміння поняття технічна допомога зводиться до уявлень
про співробітництво у галузях науки, техніки або технології. Однак з плином
часу в цей термін почали вкладати дещо ширший зміст. Технічна допомога - це
діяльність, яка охоплює широку сферу суспільних відносин, які стосуються не
тільки науково-технічної сфери, але й ділянки управлінських та соціальних
технологій, природоохоронної роботи, інституційної розбудови суспільства і т.
п. Під технічною допомогою часто розуміють передачу елементів “ноу-хау”, які
дозволяють піднести рівень суспільних відносин у відповідних галузях на
якісно новий рівень, зекономити час, матеріальні, фінансові та людські ресурси,
підвищити ефективність збору та використання інформації. Міжнародна
технічна допомога, як правило, розглядається у багатьох аспектах, зокрема у
економічному, політичному, правовому тощо. В даній роботі міжнародна
технічна допомога досліджується у правовому аспекті, хоча лише юридичним
аналізом вона не обмежується, адже для того, щоб запропонувати нову
формулу регулювання такої допомоги потрібно використати знання з галузі
економіки та інших наук, а також узагальнити практику надання такої
допомоги у різних країнах.
Виходячи з аналізу низки міжнародних договорів та практики, що існує
у більшості держав, поняттям "міжнародна технічна допомога", як правило,
позначають ресурси та послуги, що надаються донорами-нерезидентами
(іноземною державою, її органами, міжнародною організацією, іноземною
юридичною чи фізичною особою) отримувачеві-резидентові (іншій державі, її
органам, фізичним чи юридичним особам-резидентам) з метою сприяння
державі, до якої належить отримувач, у різних сферах суспільного життя,
проведенні реформ та вирішенні проблем структурного чи іншого характеру.
Українське законодавство, що стосується міжнародної технічної
допомоги досить суперечливе і непослідовне. У багатьох підзаконних
нормативно-правових та розпорядчих актах вживається термін "міжнародна
технічна допомога", хоча його законодавче визначення відсутнє. У певній мірі
дана прогалина правового регулювання заповнювалася положеннями
міжнародних договорів, на підставі яких надавалися певні ресурси чи послуги у
182
якості міжнародної технічної допомоги від конкретного донора. Як приклад
таких договорів можна навести Угоду між Урядом України та Урядом США
про гуманітарне та техніко-економічне співробітництво, підписану 7 травня
1992 р., та Рамкову Угоду щодо Грантів технічної допомоги між Україною та
Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 14 січня 1998 р. Проте така
ситуація не сприяла уніфікації правових підходів до досліджуваного питання.
Була спроба законодавством України розглядати надання міжнародної
технічної допомоги як форму благодійництва. Зокрема, ст. 27 Закону України
"Про благодійництво та благодійні організації" від 7 березня 2002 р.,
передбачено, що "Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні
міжнародні організації мають право здійснювати благодійництво та благодійну
діяльність на території України. Однією із форм благодійництва є гуманітарна й
інша матеріальна допомога, порядок та здійснення якої на території України
визначаються Кабінетом Міністрів України відповідно до Конституції України
та законів України".
Поняття “міжнародна технічна допомога” містилося в Указі Президента
України "Про міжнародну технічну допомогу" від 1 червня 1999 року №596
(який втратив чинність). Відповідно до пункту 2 цього Указу міжнародна
технічна допомога - це ресурси, які відповідно до міжнародних договорів
надаються Україні донорами на безоплатній основі для здійснення програм
проектів міжнародної технічної допомоги з метою проведення реформ та
реалізації програм соціально-економічного розвитку України. Визначення
міжнародної технічної допомоги передбачено ст.1 проекту Закону України
“Про міжнародну технічну допомогу”, а саме міжнародна технічна допомога
– це ресурси, в тому числі товари та фінансові ресурси, а також об’єкти
права інтелектуальної власності, роботи і послуги, які відповідно до
міжнародних договорів України надаються донорами на безоплатній та/або
безповоротній основі Україні або Україною іншим державам з метою
надання підтримки в соціальних і економічних перетвореннях, охороні
навколишнього середовища, ліквідації наслідків катастрофи на
Чорнобильській АЕС, розвитку інфраструктури шляхом проведення
183
досліджень, навчання, обміну фахівцями, аспірантами і студентами,
передачі досвіду і технологій, надання грошових коштів, постачання
устаткування та інших товарів (майна) відповідно до міжнародних
договорів України.
На сьогодні поняття міжнародної технічної допомоги передбачене
постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про
створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної
технічної допомоги”. Відповідно до частини 5 пункту першого постанови під
міжнародною технічною допомогою розуміють ресурси та послуги, що
відповідно до міжнародних договорів України надаються донорами на
безоплатній та безповоротній основі з метою підтримки України. Констатовані
визначення міжнародної технічної допомоги, на нашу думку, не висвітлює всіх
аспектів здійснення міжнародної технічної допомоги. Оскільки вважаємо:
-краще замість слів ресурси та послуги вживати слово цінності
майнового та немайнового характеру;
-така міжнародна технічна допомога повинна надаватися на підставі
цивільних договорів в рамках міжнародних договорів про передачу
міжнародної технічної допомоги, які пройшли трансформацію у внутрішнє
законодавство, тобто були належним чином ратифіковані;
-у визначенні не передбачено кому саме така допомога може надаватися
чи реципієнтам чи бенефіціарам тощо.
Стосовно об'єкта міжнародної технічної допомоги у вітчизняній та
зарубіжній юридичній літературі наявні різні точки зору, серед яких можна
виділити три підходи. Так, деякі західні вчені відносять до об'єкта міжнародної
технічної допомоги лише матеріальні (в тому числі фінансові) ресурси. 110 Інші
ж зводять технічну допомогу виключно до "послуг та робіт, які надає іноземний
донор отримувачеві-резидентові, як от: консультації, допомога по знаходженню
фінансування проектів, проведення тренінгів для персоналу, юридичні послуги,
маркетинг тощо".111 Проте більшість авторів вважає, що об'єктом міжнародної
110
Guide to Foreing Funding Sources available to Ukrainian Non-Profits. Kiev. 2002. P.207.
111
United Nations. Centre for Human Rights. Advisory services and technical assistance in the field of human rights/
Cetnre for Human Rights. 1988, p.9
184
технічної допомоги можуть бути як матеріальні ресурси так і послуги. Третій
підхід є, на нашу думку, найбільш правильним, що обґрунтовується насамперед
природою міжнародної технічної допомоги, а також метою її надання.
Більшість міжнародних договорів про надання міжнародної технічної допомоги
та українське законодавство у цій сфері також свідчать на користь такої позиції.
Аналіз практики та еволюції українського законодавства у цій сфері
свідчить, що міжнародна технічна допомога може залучатися у вигляді:
1. товарів, матеріалів, обладнання (устаткування) та іншого майна
(предметів), необхідного для забезпечення виконання завдань та проектів
технічної допомоги, яке ввозиться або набувається в Україні;
2. робіт і послуг
3. прав інтелектуальної власності, включаючи авторські права, права на
відкриття, корисні моделі, промислові зразки, ноу-хау, технології тощо;
4. фінансових ресурсів у національній чи іноземній валюті (грантів);
5. інших цінностей інвестиційного характеру, не заборонених
законодавством України.
На нашу думку, формулювання "міжнародна технічна допомога" у
багатьох випадках не зовсім відповідає змісту терміну "технічна". Про це
свідчать перераховані об'єкти допомоги та практика її надання в Україні,
відповідно до якої переважна більшість такої допомоги надходить в Україну у
вигляді фінансових ресурсів. Тому видається обґрунтованим ввести у
законодавчу термінологію поняття "міжнародна допомога", яке б включало
міжнародну технічну допомогу, міжнародну фінансову допомогу, благодійну
допомогу та інші ресурси інвестиційного характеру на безповоротній та
безоплатній основі та прийняти комплексний Закон, який би регулював ці
відносини та розмежував їх. Таким чином, схематично пропонується така
Міжнародна допомога
класифікація:
Міжнародна технічна Міжнародна

допомога фінансова допомога
Міжнародна благодійна
Інші цінності Грант
допомога інвестиційного характеру,
надані на безповоротній та 185
безоплатній основі
Error: Reference source not found
У Росії технічна допомога розглядається як вид безоплатної допомоги.

Ще одним різновидом поряд з технічною є гуманітарна допомога. Дані поняття
містяться у Федеральному Законі Російської Федерації „Про безоплатну
допомогу (сприяння) Російській Федерації та внесення змін і доповнень в
окремі законодавчі акти Російської Федерації про оподаткування і
встановлення пільг по платежах по платежах в державні позабюджетні фонди в
зв’язку із здійсненням безоплатної допомоги (сприяння) Російській
Федерації”.112 Так, за даним Законом безоплатна допомога (сприяння) - це
кошти, товари, надані Російській Федерації, суб'єктам Російської Федерації,
органам державної влади й органам місцевого самоврядування, юридичним і
фізичним особам, а також виконувані для них роботи і послуги, що надаються
їм, у якості гуманітарної або технічної допомоги (сприяння) на безоплатній
основі іноземними державами, їх федеративними або муніципальними
утвореннями, міжнародними й іноземними установами або некомерційними
організаціями, а також фізичними особами (за винятком випадків,
передбачених названим Законом), на які є посвідчення (документи), що
підтверджують приналежність зазначених коштів, товарів, робіт і послуг до
гуманітарної або технічної допомоги (сприянню).
Технічна допомога за російським законодавством - вид безоплатної
допомоги (сприяння), що передається з метою надання підтримки в здійсненні
економічних, соціальної реформ і здійснення роззброювання шляхом
проведення конверсії, утилізації озброєння і військової техніки, проведення
радіаційно-екологічних заходів щодо поводження з радіоактивними відходами,
відпрацьованим ядерним паливом і іншими ядерними матеріалами, раніше
112
з сайту Державної Думи РФ (http://wbase.duma.gov.ru/ntc/fz.asp)
186
накопиченими і (або) такими, що утворилися при експлуатації атомної енергії і
одержання з неї об'єктів мирного і військового використання, а також шляхом
проведення досліджень, навчання, обміну фахівцями, аспірантами і студентами,
передачі досвіду і технологій, поставки устаткування й інших матеріально-
технічних засобів за проектами і програмами, що зареєстровані в порядку,
встановленому Урядом Російської Федерації. Гуманітарна допомога, в свою
чергу, - вид безоплатної допомоги (сприяння), що передається для надання
медичної і соціальної допомоги малозабезпеченим, соціально незахищеним,
потерпілим від стихійних лих і інших надзвичайних подій групам населення,
для ліквідації наслідків стихійних лих і інших надзвичайних ситуацій, витрати
на транспортування, супровід і збереження цієї допомоги (сприяння).
В Республіці Бєларусь міжнародна технічна допомога розглядається як
один із видів допомоги, яка безповоротно надається Республіці Бєларусь
донорами міжнародної технічної допомоги з метою надання підтримки в
соціальних і економічних перетвореннях, охорони навколишнього середовища,
ліквідації наслідків катастрофи на Чорнобильській АЕС, розвитку
інфраструктури шляхом проведення досліджень, навчання, обміну
спеціалістами, аспірантами і студентами, передачу досвіду і технологій,
грошей, поставки обладнання та інших товарів (майна) на підставі погоджених
проектів (програм) міжнародної технічної допомоги. Також зустрічається теж
визначення тільки доповнене наступними словами: “а також у формі організації
чи проведення семінарів, конференцій, інших суспільних обговорень”. Саме
таке визначення міжнародної технічної допомоги передбачене Указом
Президента Республіки Бєларусь від 22 жовтня 2003 року №460 «Про
міжнародну технічну допомогу, яка надається Республіці Бєларусь». Даним
Указом встановлюються обмеження щодо використання міжнародної технічної
допомоги, а саме міжнародна технічна допомога не може використовуватися
для:
- здійснення діяльності, яка направлена на зміну конституційного ладу
Республіки Бєларусь, захоплення чи повалення державної влади,
втручання у внутрішні справи Республіки Бєларусь, сприянню до
187
вчинення таких дій, для пропаганди війни або насильства з
політичною метою, розпалювання соціальної, релігійної чи расової
ворожнечі, інших дій, які забороняються законодавством;
- підготовки і проведення виборів, референдумів, відкликання депутата,
члена Уряду Республіки, організації і проведення зборів, мітингів,
вуличних походів, демонстрацій, пікетів, забастовок, виготовлення та
розповсюдження агітаційних матеріалів, проведення інших форм
політичної агітаційно-масової роботи серед населення.
В нашому законодавстві нажаль таких обмежень не встановлено, що в

свою чергу може призвести до зловживання міжнародною технічною
допомогою. Тому вважаємо за доцільне подібну норму передбачити і в
законодавстві України.
Українське законодавство, а саме п. 3. Порядку залучення, використання
та моніторингу міжнародної технічної допомоги, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про створення
допомоги” містить перелік об'єктів, у вигляді яких може залучатися міжнародна
технічна допомога. А саме міжнародна технічна допомога може залучатись у
вигляді:
- будь-якого майна, необхідного для забезпечення виконання завдань
проектів (програм), яке ввозиться або набувається в Україні;
- робіт і послуг;
- прав інтелектуальної власності;
- фінансових ресурсів (грантів) у національній чи іноземній валюті;
- інших ресурсів, не заборонених законодавством, у тому числі стипендій.
Перелік об’єктів, у вигляді яких може надаватися міжнародна технічна
допомога, також передбачається договорами. Наприклад, Угодою між Урядом
України і Урядом Королівства Данії щодо допомоги в енергетичній програмі,
яка враховує аспекти захисту довкілля від 2 квітня 1997 року (ратифікований
188
Законом України від 05.03.1998 року №195) передбачено, що Датська технічна
допомога Україні надаватиметься у вигляді грантів. Ця допомога відповідно до
Угоди впроваджуватиметься шляхом відрядження спеціалістів, зокрема
консультантів, викладачів, експертів, наукового та технічного персоналу;
навчання та підвищення кваліфікації, українських фахівців і керівних
працівників в Україні, в Данії, інших країнах; постачання матеріалів та
обладнання, необхідного для впровадження проекту та в інший можливий
спосіб. Меморандумом про взаєморозуміння між Урядом України та Урядом
Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії стосовно
технічної допомоги передбачено що технічна допомога може залучатися
шляхом підготовки кадрів, направлення за свій рахунок кваліфікованих осіб
для виконання обов’язків спеціального, технічного або професійного характеру
у будь-якому цивільному секторі, надання обладнання для підтримки
діяльності, що фінансується фондом Ноу-Хау.
Належність грантів до об'єктів міжнародної технічної допомоги певний
час оспорювався. Це було зумовлено небажанням проходити процедуру
державної реєстрації та розподілу міжнародної технічної допомоги, яка була
введена Постановою Кабінету Міністрів України "Про створення єдиної
системи залучення, використання та моніторингу міжнародної допомоги".
Термін "грант", не зважаючи на свою поширеність у підзаконних нормативно-
правових актах та договорах залишається не визначеним у законодавстві.
Згадуваний нами Указ Президента України “Про міжнародну технічну
допомогу” визначав грант як фінансові ресурси, що надаються донором
реципієнту на безповоротній основі та спрямовуються на реалізацію цілей,
визначених програмою, проектом міжнародної технічної допомоги. На нашу
думку дане визначення цілком відповідає адекватним правовим засадам та
практиці надання міжнародної технічної допомоги. Вважаємо, що воно
заслуговує на законодавче закріплення.
Надання міжнародної технічної допомоги у вигляді гранту набуває
дедалі більшого поширення. Так, Європейський Союз оголосив конкурс грантів
за проектом ТАСІS “Підтримка громадянського суспільства і місцевих ініціатив
189
в Україні”, а також за програмою малих проектів з прикордонної співпраці. У
рамках програми ТАСІS з підтримки громадянського суспільства і місцевих
ініціатив українські партнери зможуть скористатися грантами на загальну суму
3 млн. євро.113
Закон Російської Федерації “Про безоплатну допомогу (сприяння)
Російській Федерації та внесення змін і доповнень в окремі законодавчі акти
Російської Федерації про оподаткування і встановлення пільг по платежах в
державні позабюджетні фонди в зв’язку із здійсненням безоплатної допомоги
(сприяння) Російській Федерації” також не містить визначення терміну “грант”.
Термін грант вперше згадується в спільному Листі Державної
Податкової Служби Російської Федерації і Міністерства Фінансів Російської
Федерації від 11 червня 1993 року “Про порядок оподаткування грантів
отриманих від іноземних благодійних організацій”. Під ним розуміють “цільові
ресурси, що надаються безоплатно іноземними благодійними організаціями
підприємствам, організаціям і фізичним особам в грошовій чи натуральній
формі на проведення наукових чи інших досліджень, дослідно-
конструкторських робіт, навчання, лікування та інших цілях з наступним звітом
про їх використання”. Однак надалі слово “грант” доволі рідко
використовувалося російськими законодавцями, частіше це слово замінювала
виразом “безоплатна допомога”, “безоплатні цільові ресурси, що надходять від
іноземних урядів, фондів, благодійних організацій та фізичних осіб тощо”.
Таким чином, можна стверджувати, що гранти, які надаються
іноземними та міжнародними організаціями російським організаціям та
громадянам з метою сприяння проведенню економічних та соціальних реформ
в Росії – в грошовій формі чи у виді обладнання, комп’ютерів, оргтехніки та
інших ресурсів охоплюються визначенням “безоплатної технічної допомоги”.
З другого боку, стверджуючи, що всі гранти іноземних донорів
підпадають під поняття „технічної допомоги”, визначене згаданим Законом, ми
повинні зробити одне істотне зауваження. Постановою Уряду РФ від 5 березня
2001 року № 165 затверджено список міжнародних та іноземних організацій
113
Урядовий кур’єр.-2004, 21 січня.
190
гранти яких, надані для підтримки науки, освіти, культури та мистецтва, не
підлягають оподаткуванню. При цьому ніякої спеціальної реєстрації цих
проектів та програм, що фінансуються організаціями, що включені у цей список
для отримання податкових пільг не потрібно.
Необхідно зазначити, що категорія "ресурси", яка вживається в
українському законодавстві - це термін швидше з галузі економіки або техніки.
Краще вживати термін “цінності”, які слугують задоволенню потреб суб’єктів
правовідносин, адресатів міжнародної технічної допомоги.
В проекті Закону України “Про міжнародну технічну допомогу” та
Постанові Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про
міжнародної технічної допомоги” серед інших видів такої допомоги названо
права інтелектуальної власності. Результати інтелектуальної діяльності в
умовах ринкової економіки є товарами і можуть переходити як за плату так і
безоплатно від володільця прав інтелектуальної власності до іншої особи.
Особливості має правовий режим окремих об’єктів права інтелектуальної
власності. Адже останні поділяються на об’єкти авторських прав, промислову
власність в т. ч. правові засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту,
товарів і послуг. Відповідно різна мета, порядок передання та обсяг
повноважень набувача перелічених результатів права інтелектуальної
Права інтелектуальної власності можуть бути у вигляді духовної і
науково-технічної творчості. Із загального поняття інтелектуальної власності
міжнародно-правові документи виділяють окремо промислову власність, яка
отримала назву патентної. Різні види інтелектуальної власності мають різний
правовий режим. Зокрема, власнику об’єктів промислової власності надається
своєрідна монополія на відповідний об’єкт. Використання об’єкта іншими
особами без дозволу уповноваженої особи є правопорушення.
Передані права на використання промислової власності мають майновий
вираз. Але особам, яким належать об’єкти інтелектуальної власності оплата їх
власності не здійснюється за договором про надання міжнародної технічної
191
допомоги. Права інтелектуальної власності як вид міжнародної технічної
допомоги повинні бути чітко визначено. Об’єкт інтелектуальної власності
повинен підлягати правовій охороні як у країні донора, так і в країні, на
території якої здійснюється надання міжнародної технічної допомоги.
Передання прав на використання результатів творчої діяльності повинно
оформлятися договором про переуступку патента, ліцензійним договором чи
договором про передання “ноу-хау” в рамках міжнародної технічної допомоги.
Сторона договору про передання міжнародної технічної допомоги – власник
патента або “ноу-хау” – самостійно визначають межі переуступки свого права.
У вигляді міжнародної технічної допомоги можуть передаватися будь-які права
інтелектуальної власності, які визначаються такими та охороняються
законодавством України. Право на об’єкти інтелектуальної власності мають
різні характери, строк дії, але загалом всі вони можуть здійснюватися у вигляді
Міжнародна технічна допомога може надаватися у вигляді послуг.
Згідно статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг
одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони
(замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або
здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві
зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Звичайно, коментоване визначення не можна застосовувати для надання
міжнародної технічної допомоги, але представляє інтерес правова
характеристика послуги як об’єкта правового регулювання. В контексті
регулювання відносин з надання міжнародної технічної допомоги під послугою
слід розуміти такі дії донора, які спрямовані на досягнення мети, визначеної
договором надання міжнародної технічної допомоги. Поняття послуги має
узагальнюючий характер. Конкретні види послуг передбачаються договором
про надання міжнародної технічної допомоги. Особливістю послуги як об’єкта
правового регулювання полягає в тому, що вона не має уречевленого
результату. Звідси послуга повинна надаватися донором протягом чинності
договору про міжнародну технічну допомогу.
192
Міжнародна технічна допомога може бути передана і у вигляді
інформації. Майнові компоненти міжнародної технічної допомоги часто лише
доповнюють інформаційну технічну допомогу, перетворюючи її таким чином в
допомогу змішаного типу. В силу приведених вище причин практично відсутні
випадки міжнародної технічної допомоги Україні у формі цінних паперів,
корпоративних прав, прав здійснення господарської діяльності. З огляду на те,
що донором в інформаційній міжнародній технічній допомозі виступає, як
правило, держава, основний акцент робиться на передачу систематизованої
публічної інформації, а також технологій її використання, які адаптуються до
умов України.
В залежності від виду реципієнта міжнародну технічну допомогу теж
можна диференціювати на:
1) технічну допомогу державі;
2) технічну допомогу юридичним особам;
3) технічну допомогу фізичним особам.
В залежності від виду об’єкта міжнародну технічну допомогу можна
поділити на:
1) технічну допомогу, спрямовану на майнові об’єкти;
2) технічна допомога, спрямована на розвиток науково-технічного
прогресу;
3) технічну допомогу, спрямовану на збереження та відновлення
навколишнього природного середовища;
4) технічну допомогу, спрямовану на розвиток культурно-духовної
сфери тощо.
Міжнародна технічна допомога може класифікуватися також і за іншими
ознаками, які вирізняють міжнародну технічну допомогу серед усього
розмаїття іноземних інвестицій. Можна вказати на дві такі спеціальні ознаки
класифікації:
- за типами міжнародних договорів,
- за видами міжнародних донорів.
193
За типами міжнародних договорів міжнародну технічну допомогу можна
поділити на двосторонню, регіональну або багатосторонню. Міжнародну
технічну допомогу в залежності від виду донора можна поділити на таку, що
надходить від:
1) іноземної держави,
2) організації, уповноваженої іноземною державою,
3) міжнародної організації,
4) іноземної юридичної особи,
5) фізичної особи – іноземця.
Очевидно, що міжнародна технічна допомога може бути здійснена як у
безпосередній так і в опосередкованій формах. Але огляду на міжнародний
статус донора важко собі уявити ситуацію, коли він особисто займатиметься
реалізацією міжнародної технічної допомоги на території України. Тому, в
більшості випадків процес надання міжнародної технічної допомоги
здійснюється за посередництвом спеціального виконавця. Зазвичай це
організація, однак не виключена можливість, що виконавцем програми може
бути і фізична особа, яка наділена відповідними повноваженнями. Але при
цьому необхідно враховувати весь спектр правових ознак, властивих
міжнародній технічній допомозі як об’єкту правового регулювання. Інакше до
міжнародної технічної допомоги можна помилково віднести інші види
відносин. Так, приз у вигляді комп’ютера, отриманий вчителем англійської
мови школи №53 м. Львова П-ко О.Я. як регіональним переможцем
міжурядової програми “Українсько-американські премії за досягнення у
викладанні”, був прирівняний до міжнародної технічної допомоги, про що
свідчить відповідь централізованої бухгалтерії шкіл Шевченківського району м.
Львова на запит від 13.06.2001 р. №336 департаменту гуманітарної та
соціальної політики Львівської міської ради.
З огляду на ці факти та враховуючи раніше зроблені зауваження можна
запропонувати таке визначення міжнародної технічної допомоги. Міжнародна
технічна допомога - це обладнання, матеріали, права інтелектуальної власності,
інформація, грошові кошти, роботи (послуги) та інше майно, що надається на
194
підставі договору між донором (уповноваженою донором особою) та
реципієнтом на безоплатній, безповоротній основі з метою забезпечення
виконання соціально-економічних проектів (програм), які зареєстровані у
встановленому законодавством порядку.
§2. Державна реєстрація та моніторинг проектів (програм) з надання

Для ефективного залучення міжнародної технічної допомоги з метою

економічного та соціального розвитку України необхідне стале та якісне
законодавство, повинні надаватися відповідні пільги, привілеї, імунітети та
інші заохочення. А це в свою чергу призведе до заохочення бажання донорів
вкладати свій капітал в розбудову та в розвиток економіки нашої держави.
Ефективне залучення та належне використання міжнародної технічної
допомоги потребує державного контролю, який може здійснюватися лише при
наявності державної реєстрації проектів (програм) міжнародної технічної
допомоги та акредитації виконавців. В Україні порядок державної реєстрації
проектів (програм) міжнародної технічної допомоги здійснюється відповідно до
постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про
міжнародної технічної допомоги”.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002
року №153 “Про створення єдиної системи залучення, використання та
моніторингу міжнародної технічної допомоги” під проектом розуміється
документ, яким визначаються спільні дії учасників проекту (донорів,
виконавців, бенефіціарів, реципієнтів), а також ресурси, необхідні для
досягнення цілей надання міжнародної технічної допомоги протягом
установлених термінів.
Міністерство економіки України вивчає запропоновані донором
проекти та аналізує їх на відповідність пріорітетним напрямам, визначеним у
Державній програмі економічного і соціального розвитку України на поточний
195
рік і програмам розвитку відповідних галузей та сфер діяльності. Після цього на
основі поданих пропозицій бенефіціарами або потенційними реципієнтами
Міністерство узгоджує з донорами стратегічні програми. Виходячи з
узгоджених з донорами стратегічних програм Міністерство формує щорічні
програми з урахування діючих проектів (програм) і на підставі запитів поданих
бенефіціарами та реципієнтами. Проекти та програми, які зацікавили
бенефіціарів та реципієнтів і які відповідають пріорітетним напрямкам,
визначеним у Державній програмі економічного і соціального розвитку
України, включаються до щорічних програм та підлягають державній
реєстрації.
Реєстрація проектів (програм) проводиться Міністерством економіки України. Для
того, щоб відповідний проект (програма) був зареєстрований реципієнт та донор або
уповноважена ним особа подає в Міністерство економіки України пакет документів, який
включає: 1) клопотання про державну реєстрацію проекту (програми), яке
містить відомості про: донора (назва, юридична адреса, адреса в Україні

уповноваженого донором органу, ім’я, прізвище, посада координатора робіт);
виконавця (назва, юридична адреса, адреса в Україні, ім’я, прізвище, посада
координатора робіт і за наявності — код згідно з ЄДРПОУ (Єдиний державний
реєстр підприємств та організацій України) або ДРФО (Державний реєстр
фізичних осіб); реципієнта (назва, юридична адреса, ім’я, прізвище, посада
відповідальної особи і за наявності — код згідно з ЄДРПОУ або ДРФО;
бенефіціара (назва, юридична адреса, ім’я, прізвище, посада відповідальної
особи). До клопотання обов’язково вноситься номер проекту (програми),
визначений донором;
2) засвідчену донором копію контракту, укладеного між донором і
виконавцем, або його частини, в якій визначено цілі, завдання проекту
(програми), види та обсяги міжнародної технічної допомоги, яка надається для
цілей проекту (програми), кошторисну вартість, термін та етапи реалізації
проекту (програми);
3) документ (технічне завдання, меморандум, протокол про наміри, план
діяльності тощо), який підтверджує узгодження цілей, завдань, діяльності за
196
проектом (програмою) між донором або виконавцем і реципієнтом
(бенефіціаром) та містить перелік майна, робіт і послуг, прав інтелектуальної
власності, інших ресурсів, що придбаваються, надаються в рамках проекту
(програми). Окремо виділяються запланована проектом (програмою) діяльність,
очікувані результати та критерії їх досягнення;
4) лист-погодження Головдержслужби у разі, коли проектом (програмою)
передбачено підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації державних
службовців України.
Лист –погодження видається Головдержслужбою: 1. на підставі
поданих Головдержслужбі реципієнтом та донором або уповноваженою
ним особою копій клопотання і документа (технічного завдання,
меморандуму,протоколу про наміри, плану діяльності тощо),
підготовлених згідно з вимогами передбаченими постановою. У разі
відповідності проекту (програми) потребі та пріорітетним напрямам
підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації державних
службовців, керівників державних підприємств, установ та організацій за
рахунок міжнародної технічної допомоги та їнших форм міжнародного
співробітництва, інформація про які щороку надсилається органами
виконавчої влади Головдержслужбі відповідно до розпорядження Кабінету
Міністрів України від 3 квітня 1996 року №252 (з наступними змінами).
Усі документи, необхідні для проведення державної реєстрації проектів
(програм), подаються мовою їх оригіналів з обов’язковим перекладом
українською мовою, засвідченим в установленому порядку.
У разі коли реципієнти утворюються як юридичні особи або
визначаються на конкурсній основі під час реалізації проекту (програми),
звернення про реєстрацію подається бенефіціаром і донором, про що робиться
відмітка в реєстраційній картці.
Подані документи розглядаються Міністерство економіки України
протягом 20 робочих днів починаючи від дня надходження документів,
післячого приймається рішення щодо проведення державної реєстрації проекту
(програми).
197
Законодавством передбачені випадки в разі наявності яких у державній
реєстрації проекта (програми) може бу ти відмовлено, а саме:
1. у разі невідповідності поданих заявником пакету документів для
реєстрації;
2. невідповідності проекту (програми) узгодженій з донором стратегій
або щорічній програмі;
3. виявлення в поданих документах недостовірної інформації.
Державна реєстрація проекту (програми) підтверджується
реєстраційною карткою проекту (програми), яка підписується уповноваженою
особою Міністерства економіки України, засвідчується печаткою Міністерства
та видається заявникові. Одночасно з видачею реєстраційної картки проекту
(програми) робиться відповідний запис у Державному реєстрі проектів
(програм), що зберігається в Міністерстві економіки. У Державному реєстрі
проектів (програм) зазначаються номер і дата державної реєстрації проекту
(програми), назва, цілі та вартість проекту (програми), терміни його виконання,
назва донора, номер контракту між донором і виконавцем, виконавець (назва,
юридична адреса, адреса в Україні), реципієнт (назва, юридична адреса),
відповідальна особа та інші відомості. Відомості про державну реєстрацію
(перереєстрацію або анулювання рішення про реєстрацію) проектів (програм)
міжнародної технічної допомоги подаються Міністерством економіки
щокварталу Держкомстату, Держмитслужбі та Державній податковій
адміністрації.
У разі втрати (знищення) реєстраційної картки проекту (програми)
видається її дублікат, для одержання якого заявник або уповноважена ним
особа подає до Міністерства економіки відповідне звернення. У разі зміни
донора, виконавців, реципієнтів, назви, цілей, змісту, кошторисної вартості,
термінів виконання проекту (програми) проекти (програми) підлягають
перереєстрації в тому ж порядку, що і проводиться реєстрація.
Законодавство також передбачає випадки в яких Міністерство економіки
може анулювати рішення про державну реєстрацію проекту (програми). А саме
198
у разі: відмови донорів, виконавців або реципієнтів від його (її) реалізації;
наявності інших підстав, передбачених законодавством.
Однак і на сьогодні не визначеним в законодавстві залишається
питання коли необхідно починати підготовку до реєстрації проекту в якості
технічної допомоги до чи під час виконання проекту (програми) міжнародної
технічної допомоги. Як показує практика проекти з надання міжнародної
технічної допомоги або реєструються під час їх виконання або після їх
завершення. Є на сьогодні і такі проекти, які завершилися і не були
зареєстрованими. Звідси постає ряд питань, а саме тих, які стосуються надання
пільг, привілеїв, імунітетів, виявлення порушень законодавства, міжнародних
договорів, нецільового використання міжнародної технічної допомоги,
незадовільного результату моніторингу тощо. Отже, якщо проаналізувати
законодавство з надання міжнародної технічної допомоги, ми можемо прийти
до наступних висновків, що:
1. якщо проект (програма ) не буде зареєстрована то виконавці не
будуть мати підстави для їх акредитації;
2. у разі відсутності реєстрації Міністерство економіки не подасть
відомості про реєстрацію проектів та акредитацію виконавців до
органів МЗС, МВС, ДПА, які в свою чергу контролюють їх
діяльність, надають певні пільги та привілеї тощо.
Все вище зазначене приведе до обкладення податками, митом та до
відповідальності виконавців за реалізацію незареєстрованих проектів щодо
надання міжнародної технічної допомоги, незадовільного впровадження
проекту міжнародної технічної допомоги тощо.
Представляє інтерес також досвід Російської Федерації щодо порядку
надання міжнародної технічної допомоги. На відміну від законодавства
України, в якому лише єдиний акт постанова Кабінету Міністрів України від 15
лютого 2002 року №153 “Про створення єдиної системи залучення,
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” регулює
питання державної реєстрації проектів (програм) надання міжнародної
технічної допомоги, в законодавстві Російської Федерації питання державної
199
реєстрації проектів (програм) надання міжнародної технічної допомоги
регулюється аж чотирма нормативно правовими актами, а саме Законом РФ від
4 травня 1999 року №95 “Про безповоротну допомогу (сприяння) Російській
Федерації і внесення змін і доповнень в окремі законодавчі акти Російської
Федерації про податки і про встановлення пільг по платежам в державні
позабюджетні фонди в зв’язку із здійсненням безоплатної допомоги (сприяння)
Російській Федерації”, Постановою Ради Російської Федерації від 17 вересня
1999 року №1046 «Про затвердження порядку реєстрації проектів програм
технічної допомоги (сприяння), видачі посвідчень, які підтверджують
приналежність засобів, товарів, робіт і послуг до технічної допомоги
(сприяння), а також здійснення контролю за її цільовим використанням»,
Постановою Ради Російської Федерації від 5 березня 2001 року №165 “Про
затвердження переліку міжнародних та іноземних організацій, які отримуються
платниками податків гранти (безоплатна допомога) яких, надані для підтримки
науки, освіти, культури та мистецтва в Російській Федерації, не підлягають
оподаткуванню” звідси вбачається, що дане питання врегульоване належним
чином.
Відповідно до законодавства Російської Федерації процедура реєстрації
проектів та програм технічної допомоги введена для досягнення наступних
цілей:
1. забезпечення державного контролю за діяльністю російських
некомерційних організацій, які функціонують за рахунок іноземних донорів
(“встановлення відповідності заявлених проектів і програм технічної допомоги
національним пріоритетам”).
2. надання податкових пільг лише тим отримувачам допомоги, які на
думку реєструючого органу, здійснюють корисну діяльність (“проекти, які
відповідають національним пріоритетам”).
З цим пов’язано надання для реєстрації проекта, з поміж інших
документів, зобов’язання органу місцевого самоврядування чи органу
виконавчої влади суб’єкта Російської Федерації контролювати цільове
використання гранту. Без реєстрації проектів, які виконуються за рахунок
200
гранту, в якості проектів технічної допомоги податкові пільги некомерційним
організаціям не передбачені. Іншими словами, некомерційні організації
поставлені в таке становище, при якому реєстрація необхідна перш за все їм
самим. Після реєстрації організацією програм і проектів надання технічної
допомоги вона користується пільгами по податку на прибуток, податку на
додану вартість, податку на майно підприємства, податку на користувачів
автомобільних доріг, податку з власників транспортних засобів, сплаті митних
платежів.
Реєстрація проектів міжнародної технічної допомоги здійснюється
Комісією з питань міжнародної технічної допомоги, яка створена при Уряді
Російської Федерації. Реєстрацію проектів і програм міжнародної технічної
допомоги можуть здійснювати як самі донори (грантодавці), так і отримувачі
безповоротної технічної допомоги.
У зв’язку з цим необхідно розглянути три ситуації.
Перша ситуація – коли донор сам реєструє програму чи проект

технічної допомоги у всіх своїх грантоутримувачів
Дії донора Дії некомерційної організації
Донор, який надав грант, знає про те, Некомерційній організації
проекти та програми безповоротної взагалі не приходиться вживати
допомоги необхідно реєструвати. Більше будь-яких заходів для реєстрації
того, на момент подачі в Комісію заяви свого проекту в Мінекономіки. Їм
про реєстрацію своєї програми він вже необхідно дочекатись, коли їхні
знав всіх своїх грантоутримувачів, і організації вишлють посвідчення;
включив у свою заяву прохання видати прийняти його на протязі трьох
цим організаціям посвідчення місяців з дати видачі на баланс
отримувачів технічної допомоги. (зареєструвати на спеціальному
балансовому рахунку); надіслати в
податкову інспекцію, яка контролює
фінансову діяльність організації
повідомлення про отримання
201
посвідчення, що буде слугувати
основою для надання організації
всіх податкових пільг.
Друга ситуація.
Донор зареєстрував свою програму Некомерційні організації
технічної допомоги у єдиному реєстрі, прийдеться самій звертатись в
який веде Мінекономіки Російської Мінекономіки із заявою про видачу
Федерації. Але на момент подачі заяви їй посвідчення отримувача технічної
він не знав ще, хто отримувачем його допомоги. Але спочатку необхідно
“технічної допомоги”, або з якихось взнати в донора реєстраційний
інших причин не вказав цього у своїй номер і точне найменування
заяві на ім’я голови Комісії. проекту чи програми, в рамках якої
організація отримала грант, а також
зібрати повний пакет документів,
які необхідні для реєстрації.
Третя ситуація – програму реєструє сам грантоодержувач
Донор взагалі не зареєстрував свою В цьому випадку організації
програму технічної допомоги в реєстрі прийдеться зібрати всі необхідні
Мінекономіки Російської Федерації. документи для реєстрації. При чому,
заява на ім’я Голови Комісії
повинна вміщувати два прохання
одночасно:
1. про реєстрацію програми;
2. про видачу посвідчення.
Але, якщо в період з 12 травня 1999
року по даний момент організація
отримала декілька грантів від
одного і того ж донора, краще в
одній заяві просити зареєструвати
зразу всі програми, які були
202
профінансовані цим донором за
вказаний період. На кожний проект
організації буде видане окреме
посвідчення технічної допомоги.
Для реєстрації проекта необхідно донорами або реципієнтами подати

документи в Комісію з питань міжнародної технічної допомоги при Уряді
Російської Федерації. До таких документів відносяться:
1.заява від організації-грантоотримувача на ім’я Голови Комісії з
питань технічної допомоги про видачу посвідчення в якому повинні бути
вказані: донор технічної допомоги; форма, об’єм, вага, номенклатура допомоги,
її вартість, мета поставки, отримувач; реєстраційний номер і назва проекта чи
програми технічної допомоги в єдиному реєстрі проектів і програм технічної
допомоги. В заяві також необхідно передбачити, що допомога є безоплатною,
вказати, що отримувач технічної допомоги зобов’язується не передавати її
третім особам, не продавати і не здавати в оренду, перерахувати всіх
співвиконавців проекта;
2.зобов’язання органу місцевого самоврядування на території якого
знаходиться ваша організація чи зобов’язання відповідного федерального
органа виконавчої влади контролювати цільове використання технічної
допомоги;
3.копія договору, угоди, меморандуму, протоколу чи іншого документа,
у відповідності з яким донор надає технічну допомогу організації;
4.підтвердження державного органу влади країни-донора, міжнародної
організації-донора (її керівництва) чи їнших представників в Російській
Федерації про те, що надання засобів, товарів, робіт чи послуг здійснюється в
рамках безоплатної технічної допомоги;
5.копії установчих документів і свідоцтво про державну реєстрацію
отримувача технічної допомоги, завірена нотаріусом;
6.у випадку, яко технічна допомога надається у вигляді устаткування чи
інших товарів – специфікація на поставку засобів і товарів в двох екземплярах,
203
завірена на ножній сторінці підписом керівника і печаткою організації-
отримувача технічної допомоги.
Також необхідно зазначити, що всі документи повинні подаватися на
російській мові. Якщо оригінал документа складений на іноземній мові то крім
нього до Комісії надається його переклад, завірений нотаріусом. У випадку
коли в організації отримувачі є штатний перекладач і переклад зроблено ним,
то такий переклад може бути завірений підписом керівника і печаткою цієї
організації. Подача заяви та розгляд її Комісією і видача посвідчення не
обкладається ніяким митом.
Розгляд заяви та прийняття рішення Комісією проходять в наступній
послідовності:
1.документи на протязі трьох тижнів проходять експертизу, результати
якої обговорюються на найблищому засіданні Комісії, яке проходить один раз в
два тижні;
2.за результатами засідання приймається рішення щодо видачі заявнику
чи про відмову у видачі посвідчення отримувача технічної допомоги;
3.у випадку прийняття позитивного рішення організація-
грантоотримувач повинна протягом трьох місяців з дати видачі посвідчення
вчинити такі дії: прийняти на баланс технічну допомогу і зареєструвати на
спеціальному балансовому рахунку; направити в податкову інспекцію, яка
здійснює контроль її фінансової діяльності, повідомлення про отримання
посвідчення.
4.у випадку отримання відмови у виданні організації посвідчення
отримувача технічної допомоги, організація може виправити виявлені Комісією
недоліки поданих документів і знову подати їх на розгляд в Комісію, або ж
оскаржити дане рішення до суду.
Отже, враховуючи строки протягом яких здійснюється процедура
видачі посвідчення, можна стверджувати, що організація отримає посвідчення
не менш як через два місяці з моменту подачі документів для її реєстрації.
В Республіці Бєларусь реєстрація проектів програм міжнародної
технічної допомоги здійснюється відповідно до Постанови міністерства
204
економіки Республіки Бєларусь від 19 грудня 2003 року №246 “Про
затвердження Положення про порядок реєстрації проектів (програм)
міжнародної технічної допомоги в Республіці Бєларусь, а також контролю за її
реалізацією”. Погодження проекту міжнародної технічної допомоги здійснює
Комісія з питань міжнародного технічного співробітництва при Раді міністрів
Республіки Бєларусь. Але таке погодження ще не означає надання митних та
податкових пільг отримувачу допомоги. Для того щоб такі пільги отримати
необхідно зареєструвати проект (програму) міжнародної технічної допомоги в
Мінекономіки Республіки Бєларусь.
Для реєстрації проекта (програми) міжнародної технічної допомоги в
Мінекономіки РБ отримувач міжнародної технічної допомоги повинен подати:
1.заяву. Форма заяви затверджена Постановою №246;
2.оригінал чи завірену копію проекта (програми). Якщо оригінал
проекта (програми) складений на іноземній мові надається також його
переклад, завірений підписом та печаткою отримувача;
3.Мінекономіки РБ має право витребовувати від отримувача в
письмовій формі додаткову інформацію і документацію, які пов’язані з
затвердженням чи погодженням проекта (програми), їх співфінансування, а
також завірені отримувачем копії установчих документів і свідоцтва про
державну реєстрацію отримувача. Термін для розгляду документів
Мінекономіки передбачений у п’ять днів з моменту отримання документів. При
необхідності надання додаткової інформації і документації Мінекономікимає
право продовжити строк розгляду заяви. Законодавством додатковий строк на
який можна продовжити розгляд заяви не передбачений.
Відповідно до Постанови №246 РБ проекти (програми) реєструються на
термін їх реалізації. У випадку відсутності такого терміну за основу береться
термін зазначений в документах отримувачем. Реєстрація оформляється
управління із співробітництва з міжнародними організаціями і координації
технічної допомоги департаменту зовнішньоекономічних відносин
Мінекономіки РБ шляхом запису в єдиному реєстрі і видачі отримувачу
оригіналу чи копії, завіреної у встановленому порядку, проекта (програми)
205
шляхом відбитку штампа на першому листку із зазначенням дати і номера
реєстрації. Крім цього на кожній сторінці проекта проставляється штамп цього
управління Мінекономіки. Також цією Постановою передбачено можливість
внесення змін у вже погоджений та зареєстрований проект (програму). Якщо
такі зміни відбулися то отримувач в 10 денний термін з моменту внесення змін
у вже зареєстрований проектзвертається в Мінекономіки із заявою про
реєстрацію таких змін. Така реєстрація відбувається в такомуж порядку що й
реєстрація проекта (програми).
Отже враховуючи неоднозначний підхід до процедури реєстрації
проекта (програми) міжнародної технічної допомоги в різних державах
вважаємо за доцільне таку процедуру уніфікувати шляхом прийняття
міжнародного договору з цих питань, що полегшить роботу та усуне
суперечності у правовому регулюванні.
Державна реєстрація проектів (програм) міжнародної технічної
допомоги також передбачена проектом Закону України “Про міжнародну
технічну допомогу”. Так відповідно до ст.5 проекту закону проекти
(програми) міжнародної технічної допомоги, яку отримує Україна,
підлягають обов’язковій державній реєстрації уповноваженим органом у
порядку визначеному Кабінетом Міністрів України. Державна реєстрація
проектів (програм) міжнародної технічної допомоги, яку отримує Україна,
є підставою для акредитації виконавців, а також надання підтвердження
щодо наявності відповідних пільг, привілеїв та імунітетів, передбачених
законодавством і міжнародними договорамит України, які набрали
чинності в установленому порядку.
Відповідно до пункту 12 постанови Кабінету Міністрів України від 15
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” державна
реєстрація проектів (програм) є підставою для акредитації їх виконавців, а
також надання підтверджень щодо наявності відповідних пільг, привілеїв,
імунітетів, передбачених законодавством та міжнародними договорами
України.
206
Відповідно до законодавства виконавцем може бути будь-яка особа
(резидент або нерезидент), що має письмову угоду з донором або
уповноваженою донором особою та забезпечує реалізацію проекту (програми).
Відповідно постанова Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року
№153 “Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу
міжнародної технічної допомоги” передбачає лише порядок акредитації
виконавців (юридичних осіб — нерезидентів), щодо виконавців (фізичних
осіб — нерезидентів) то в постанові зазначено, що вони підлягають акредитації
в установленому законодавством порядку, якого і на сьогоднішній день ще не
розроблено. Також певні питання можуть виникати і щодо виконавців
резидентів. Законодавство взагалі не передбачає положень щодо їх акредитації.
Тому вбачається за доцільне законодавчо закріпити норму, яка б зазначала, що
акредитацію проходять як виконавці юридичні особи так і фізичні особи як
резиденти так і нерезиденти та закріпити єдий підхід до порядку акредитації
таких виконавців враховуючи їх індивідуальні особливості як суб’єкта права.
Після реєстрації проекту (програми) надання міжнародної технічної
допомоги законодавством передбачено систему спостереження за станом
реалізації даного проекту. Така система спостереження в законодавстві
отримала назву моніторинг проектів (програм) з надання міжнародної технічної
допомоги. Проведення моніторингу проектів передбачається пунктами 24-29
постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про
міжнародної технічної допомоги”. Відповідно до цієї постанови моніторинг
проводиться Міністерством економіки України разом із уповноваженими
представниками донора (за згодою) та бенефіціара. Відповідно до
законодавства виділяють два види моніторингу поточний та заключний. У
випадку проведення моніторингу під час реалізації проекту (програми) такий
моніторинг отримав назву - поточний моніторинг. І коли моніторинг
проводиться на заключному етапі реалізації, він називається заключний
моніторинг.
207
Для забезпечення поточного моніторингу реципієнт або у випадку
передбаченим законодавством бенефіціар подає до Міністерства економіки
України:
-один раз на півроку картку піврічного моніторингу проекту (програми),
завізовану відповідальною особою та підписану керівником реципієнта;
-копії протоколів засідань наглядових рад та експертних груп, що
утворюються для супроводження діяльності за проектом (програмою), якщо це
передбачено проектам (програмою);
-щорічний звіт про стан реалізації проекту(програми).
Реципієнт (бенефіціар) сприяє вивченню Міністерством економіки
Українистану реалізації проекту (програми) на місці.
Для забезпечення заключного моніторингу реципієнт або у випадку
передбаченим законодавством бенефіціар подає до Міністерства економіки
України підсумковий звіт про досягнуті результати відповідно до визначених
на початку проекту (програми) критеріїв.
Неподання реципієнтом (бенефіціаром) до Міністерства економіки
України документів, вважається рівнозначним незадовільному впровадженню
проекту (програми).
Міністерство економіки України аналізує результати поточного та
заключного моніторингу щодо: досягнення очікуваних результатів; впливу
результатів реалізації проекту (програми) на розвиток відповідної галузі або
регіону. А також готує відповідні висновки, рекомендації та заходи щодо
подальшого процесу залучення та використання міжнародної технічної
допомоги. Для цього у Міністерстві можуть утворюватись експертні ради,
робочі групи із залученням представників відповідних органів виконавчої
влади, незалежних експертів, представників донорів, виконавців і реципієнтів.
§3 Співвідношення міжнародної технічної допомоги з подібними за
правовою природою інститутами
208
Поняття міжнародної технічної допомоги є досить близьким за змістом
до категорій іноземна інвестиція, гуманітарна допомога та благодійництво.
Тому, часто міжнародну технічну допомогу ототожнюють із переліченими
поняттями. Звідси необхідно провести розмежування між даними категоріями.
Щоб вияснити схожі та відмінні ознаки міжнародної технічної допомоги
та іноземної інвестиції, гуманітарної допомоги, благодійництва необхідно
з’ясувати суть іноземної інвестиції, гуманітарної допомоги та благодійництва.
Тому необхідно дослідити ознаки та правову природу цих категорій.
Термін “інвестиція” походить від німецького юридичного поняття
“інвеститура”, яке означало найдавніший спосіб передачі нерухомості. В
прямому розумінні це була передача проданого майна з рук колишнього
власника в руки нового.114 Отже, можна говорити про інвеституру, як про якусь
форму переходу права власності. Звичайно, що з тих часів назване поняття
дуже змінилося і визначається не однаково. Джерела радянського періоду
визначали термін “інвестиція” (нім.-Investition від лат. Investire - наділяти) як
довгострокові вкладення капіталу в будь-яке підприємство, особливо за
кордоном.115 За іншими джерелами, набагато пізнішого періоду, інвестиція
визначається як використання грошей для одержання доходу або досягнення
приросту капіталу чи для того й іншого.116
Зарубіжні автори стверджують, що інвестиції мають місце в тому разі,
коли частина поточного виробництва використовується для збільшення
основних фондів.117 Наведене визначення не відображає всього комплексу
ознак, що характеризують економіко-правове за своїм характером явище.
Щодо природи інвестицій немає єдиної думки і серед науковців.
Зокрема під інвестиціями розуміють традиційні інвестиції у формі капітальних
вкладень, внески в спільні підприємства або позики, а також інші види
інвестування, які здійснюються на основі контрактів з розподілом одержаного
прибутку між учасниками.118
114
Єнциклопедический словарь. Том 12. Брокгауз и Євфрон.-с.4
115
Словарь иностранных слов. изд.4-ое.-М.,1954.-с.268
116
Розенберг Дж. М. Инвестиции. Терминологический словарь.-М., 1997.-с.173
117
Фишер С., Дорибуш Р., Шмалензи Р. Экономика.-М.,1993.-с.322
118
Якуб Юсуф Фиссе. Правовое регулирование иностранньіх инвестиций (международно-правовые аспекты):
Автореф. дис.... канд. юрид. наук.-К.,1995.-с.15
209
На думку І. Комарова інвестиції – це вкладення фінансових і
матеріально-технічних засобів з метою отримання бажаного соціально-
економічного ефекту. Інвестиції автор поділяє на фінансові та реальні. До
перших відносить вкладення фінансових коштів для придбання акцій, облігацій
ті інших цінних паперів, цільові вклади, банківські депозити. До других
відносить - капітальні вкладення в нове будівництво, розширення,
реконструкцію, технічне переозброєння і підтримання виробництва, а також
вкладення коштів у створення матеріально-виробничих запасів.119
Під інвестиціями Д. Кейнс розуміє “приріст цінності капітального майна
в результаті виробничої діяльності за певний період”. 120 На думку Є. Черевик,
“інвестиція – капітал, нагромаджений і не використаний для споживання за
певний період виробничої діяльності та знову вкладений у виробництво”.121
М. Богуславський розрізняє державні інвестиції та приватні. Державні
інвестиції, на його думку, - це позики, кредити, які одна держава чи група
держав надає іншій державі. У цьому випадку мова йде про відносини між
державами, які регулюються міжнародними договорами і до яких
застосовуються норми міжнародного права. Можливі й діагональні відносини,
коли консорціум (група) приватних банків надає інвестиції державі.
Під приватними інвестиціями розуміються інвестиції, що надаються
приватними фірмами, компаніями чи громадянами однієї держави відповідним
суб’єктам іншої держави. Інвестиційні відносини настільки складні та
різноманітні, що в багатьох випадках відносини між державами взаємопов’язані
з відносинами між приватними особами. Такий зв’язок виявляється й у
випадках суброгації, коли інвестор передає всі свої права та вимоги державі.122
З правової точки зору до визначення поняття іноземної інвестиції
підходить також А. Богатирьов. Під іноземними інвестиціями він розуміє
іноземний капітал - власність – в різних видах і формах, яки вивезені з однієї
держави і вкладені у підприємства на території іншої.123
119
Комаров И. Инвестиции и рынок. М.: Знание., 1991.- с.3.
120
Кейнс Д. Общая теория занятости, процента и денег.- М., 1978. – С.117
121
Черевик Е. Инвестиционный процесс в развивающихся странах.- М.:Изд-во Ун-та дружбы народов, 1988.-
с.9.
122
Богуславский М. Правовое положение иностранных инвестиций.- М., 1993.- с.34
123
Богатырёв А. Инвестиционное право, - М.: Российское право, 1992. –с.12
210
Визначення поняття інвестиції через юридичні категорії робить також В.
Коссак. Під іноземними інвестиціями він розуміє речі, грошові кошти, майнові
права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності, вкладені
іноземним інвестором (у передбачених законодавством формах) в об’єкти
інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку
(доходу) або досягнення соціального ефекту.124
Законодавче закріплення термін “іноземні інвестиції” знайшов в Законі
України “Про режим іноземного інвестування”. Відповідно до ст.1 Закону
іноземні інвестиції – цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в
об’єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою
отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Виходячи з цього визначення можна виділити такі ознаки, за якими
іноземну інвестицію можна відрізнити від інших юридичних категорій:
наявність вкладених в об’єкт інвестиційної діяльності цінностей, суб’єкта –
іноземного інвестора, інвестиційного об’єкта та мети інвестування.
Закон України “Про інвестиційну діяльність” визначає інвестиції як усі
види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються у об’єкти
підприємницької та інших видів діяльності, у результаті якої створюється
прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Інше визначення міститься
в Законі України “Про оподаткування прибутку підприємств” (у редакції
Закону України №283/97 від 22.05.97 р.). Інвестиція – господарська операція,
яка передбачає придбання основних фондів та реальних активів, корпоративних
прав, цінних паперів у обмін на кошти або майно (ст.1.28). Отже, інвестиція в
даному випадку вже розглядається як дія, операція. Дану точку зору також
підтримував П’єр Массе, який вважав, що поняття “інвестиція” за прийнятою
термінологією означає одночасно і дію, і результат цієї дії, тобто і рішення
інвестувати, й інвестовані блага.125
Виходячи з положень загальної теорії держави і права слід визнати, що
до інвестованих цінностей, як до особливого об’єкта правовідносин, можна
віднести будь-який засіб безпосереднього задоволення потреб суб’єкта, який
124
Коссак В. М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. -Львів: Ценрт Європи,-1999.-с.29.
125
Массе П. Критерии и методы оптимального определения капиталовложений.- М.,1971,- С.27
211
може мати як матеріальну, так і нематеріальну природу.126 На нашу думку таке
широке розуміння поняття “цінності” може призводити до певних
непорозумінь, оскільки іноземний інвестор, в такому випадку зможе вкладати
навіть й ті цінності, які не мають відношення до інвестиційної діяльності.
Другою характерною ознакою “іноземної інвестиції” є наявність
суб’єкта інвестування – іноземного інвестора. Інвестор є ключовою фігурою
інвестиційної діяльності і суб’єктом правових відносин (які виникають у цьому
зв’язку).
По-перше, особі, яка є іноземним інвестором, надаються відповідні
права та пільги, встановлені національним законодавством і міжнародними
договорами. По-друге, визначення особи іноземним інвестором, має значення
при здійсненні господарської діяльності. По-третє, від визнання особи
інвестором певної держави буде залежати поширення на нього гарантій та
інших умов, передбачених міжнародним договором, укладеним з відповідною
державою.127
В юридичній літературі висловлюється сумнів щодо доцільності
включення в перелік суб’єктів іноземних інвестицій, іноземних держав.
Наприклад, О. Любич вважає це недопустимим з точки зору абсолютного
імунітету держави, основу якого становить її суверенітет.128 Але така позиція є
досить спірною. Адже сучасна доктрина міжнародного права не розглядає
суверенітет держави як абсолютну категорію й підтверджує можливість його
обмеження за певних умов. Це визнає і сам автор.
Визначення поняття “іноземний інвестор”, насамперед, має значення з
точки зору ставлення тієї чи іншої країни до залучення іноземних інвестицій.
Широке визначення цього поняття, як правило, означає, що здійснюється
спроба охопити цим поняттям якомога більше категорій потенційних учасників
інвестиційної діяльності і таким чином ілюструє заінтересованість країни у
максимальному залученні іноземних інвестицій.129
126
Рабінович П. Основи загальної теорії права і держави.- К.: 1994, -с.129
127
Богуславский М. Правовое положение иностранных инвестиций.- М., 1993.- с.40
128
Любич О. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Республике Беларусь // Хозяйство и право.-
1993. - №10.- С.66.
129
Коссак В. М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. -Львів: Ценрт Європи,-1999.-с.54
212
Третьою характерною ознакою “іноземної інвестиції” є наявність
об’єкта вкладення інвестицій. При цьому ніде не конкретизується, про які саме
об’єкти інвестиційної діяльності йдеться. Єдина очевидна ознака такого
об’єкта, це те, що він перебуває в сфері впливу законодавства України. Цим же
законодавством на певну категорію об’єктів можуть накладатися обмеження у
вигляді заборон на іноземне інвестування в такі об’єкти.
Нарешті, четвертою ознакою поняття іноземна інвестиція виступає мета
інвестування. Українське законодавство, на відміну, наприклад, від
законодавства Росії, називає дві різні мети вкладення цінностей іноземним
інвестором, які дають підставу відносити ці дії до інвестування. З одного боку
такою метою може бути отримання прибутку, а з іншого не виключається, що
дії іноземного інвестора можуть мати на меті досягнення соціального ефекту.
Оцінюючи співвідношення між поняттям міжнародна технічна допомога
та поняттям іноземна інвестиція констатуємо наступне:
- термін "ресурси, які відповідно до міжнародних договорів надаються
Україні" визначає особливий різновид цінностей, що вкладаються в Україну
іноземними інвесторами (в даному випадку-донорами);
- термін "донори" цілком підпадає під визначення іноземного інвестора,
подане у статті 1 Закону України "Про режим іноземного інвестування".
Неприбутковість міжнародної технічної допомоги означає, що її слід
відносити до іноземних інвестицій, які мають на меті виключно досягнення
соціального ефекту. Відповідно безоплатність вказує на те, що донор-інвестор в
процесі здійснення міжнародної технічної допомоги не ставить питання про
відшкодування своїх затрат.
Часто міжнародну технічну допомогу помилково відносять до категорії
міжнародної благодійної допомоги та гуманітарної допомоги як виду
благодійництва. Детальний аналіз цих двох понять дозволяє встановити суттєві
відмінності між ними. Законодавство України про благодійництво допомогу
складається з Закону України "Про благодійництво та благодійні організації",
Закону України "Про гуманітарну допомогу", міжнародних договорів та інших
нормативних актів. Стаття 27 Закону України “Про благодійництво та
213
благодійні організації” зазначає, що іноземні громадяни, особи без
громадянства, іноземні і міжнародні організації мають право здійснювати
благодійництва та благодійну діяльність на території України.
Закон України "Про благодійництво та благодійні організації" визначає
благодійництво як добровільну і безкорисливу пожертву фізичних та
юридичних осіб у наданні набувачам матеріальної, фінансової та іншої
благодійної допомоги. А відповідно до ст.729 Цивільного кодексу України
пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних
паперів, особам для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети.
Договір про пожертву є укладеним з моменту прийняття пожертви. До договору
про пожертву застосовуються положення про договір дарування, якщо інше не
встановлено законом. Щодо міжнародної технічної допомоги то відповідно до
постанови Кабінету Міністрів України “Про створення єдиної системи
залучення використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” це
ресурси та послуги, що відповідно до міжнародних договорів України
надаються донорами на безоплатній та безповоротній основі з метою підтримки
України. Отже виходячи з визначення зазначених категорій можна виділити як
подібні так і відмінні ознаки.
Предметом як благодійництва так і міжнародної технічної допомоги є
матеріальні блага, фінансові ресурси, результати інтелектуальної власності
тощо. Але слід зазначити, що мета їх використання може бути різна. Дані
категорії можуть відрізнятися також і за суб’єктним складом. Сторонами в
благодійництві є благодійники - фізичні та юридичні особи, які здійснюють
благодійництво в інтересах набувачів благодійної допомоги та набувачі
благодійної допомоги - фізичні та юридичні особи, які потребують і отримують
благодійну допомогу. А сторонами у відносинах щодо надання міжнародної
технічної допомоги є донор – як правило, іноземна держава, уряд та
уповноважені урядом іноземної держави органи, іноземний муніципальний
орган або міжнародна організація та інші уповноважені особи, що надають
міжнародну технічну допомогу відповідно до міжнародних договорів України
214
та реципієнт - резидент (фізична або юридична особа), який безпосередньо
одержує міжнародну технічну допомогу згідно з проектом (програмою).
Спільною ознакою міжнародної технічної допомоги та благодійництва є
надання допомоги на безоплатній, безповоротній основі. Отже, хоча ці дві
категорії мають багато спільних ознак, але вони є двома різними правовими
інститути.
Тому не можна застосовувати до врегулювання відносин з надання
міжнародної технічної допомоги норм Закону України “Про благодійництво та
благодійні організації” якщо це не передбачено законодавством. Зокрема, така
помилка мала місце в угоді від 28 липня 1999 року про реалізацію проекту “Від
ідеї партнерства до співпраці і співтворчості із сільськими школами”, укладеної
між міжнародним фондом “Відродження” та спеціалізованою школою міста
Львова №4 з поглибленим вивченням англійської мови. В пункті 3.5 цієї угоди
передбачався обов’язок виконавця (СШ №4) надавати звіти до фонду (донора)
відповідно до ст.22 Закону України “Про благодійництво та благодійні
організації”.
Якщо ж мова йде про міжнародну гуманітарну допомогу, то ця
діяльність буде розглядатись як гуманітарна допомога і як різновид благодійної
діяльності, лише за умови, що донором виступає іноземна або міжнародна
організаціями. Справа в тому, що Закон України "Про благодійництво та
благодійні організації" не передбачає таку можливість, щоб іноземна держава
виступала в якості благодійника.
У статті 1 Закону України "Про гуманітарну допомогу" передбачено
визначення поняття "гуманітарна допомога". Гуманітарна допомога - цільова
адресна безоплатна допомога в грошовій або натуральній формі, у вигляді
безповоротної фінансової допомоги або добровільних пожертвувань, або
допомога у вигляді виконання робіт, надання послуг, що надається іноземними
та вітчизняними донорами із гуманних мотивів отримувачам гуманітарної
допомоги в Україні або за кордоном, які потребують її у зв'язку з соціальною
незахищеністю, матеріальною незабезпеченістю, важким фінансовим
становищем, виникненням надзвичайного стану, зокрема внаслідок стихійного
215
лиха, аварій, епідемій і епізоотій, екологічних, техногенних та інших катастроф,
які створюють загрозу для життя і здоров'я населення, або тяжкою хворобою
конкретних фізичних осіб. Цей же закон вводить і поняття донора. Згідно з
названим Законом "донори - це юридичні та фізичні особи в Україні або за її
межами, які добровільно надають гуманітарну допомогу отримувачам
гуманітарної допомоги в Україні або за її межами". Надалі, щоб термінологічно
розрізняти донорів, які надають гуманітарну допомогу, та донорів, які надають
технічну допомогу, називатимемо перших донорами-благодійниками, а других
- просто донорами.
Отримувачі гуманітарної допомоги - це також юридичні особи, але
тільки ті з них, яких зареєстровано в установленому Кабінетом Міністрів
України порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги. Закон
встановлює вичерпний перелік видів організацій, які можуть бути
отримувачами гуманітарної допомоги, серед них:
а) підприємства громадських організацій інвалідів, ветеранів війни та
праці, а також підприємства, установи та організації, що утримуються за
рахунок бюджетів, та уповноважені ними державні установи;
б) благодійні організації, створені у порядку, визначеному Законом
України "Про благодійництво та благодійні організації";
в) громадські організації інвалідів, ветеранів війни та праці. Товариство
Червоного Хреста України та його обласні організації, творчі спілки, а також
громадські організації, створені для здійснення передбаченої їх статутними
документами екологічної, оздоровчої, аматорської, спортивної, культурної,
освітньої та наукової діяльності;
г) релігійні організації, зареєстровані у порядку, передбаченому Законом
України "Про свободу совісті та релігійні організації".
Із змісту цього визначення випливає, що отримувачі гуманітарної
допомоги не завжди є кінцевими споживачами тих благ, які передаються
донорами-благодійниками. Все залежить від того, чи організація - отримувач
складається з осіб, які особисто потребують допомоги у зв’язку із соціальною
незахищеністю, або ж реальною загрозою їх життю і здоров’ю, чи вона просто є
216
посередником у виявленні цих осіб і розподілі допомоги між ними. В обох
випадках можна розрізняти отримувачів і конкретних набувачів допомоги.
Закон визначає, що набувачами гуманітарної допомоги можуть бути як
юридичні, так і фізичні особи, які її потребують і яким вона безпосередньо
надається. Набувачі гуманітарної допомоги з статусом юридичної особи
повинні належати до переліку організацій, яким закон дозволяє бути
отримувачами гуманітарної допомоги.
Нарешті стаття 3 Закону України "Про гуманітарну допомогу" визначає,
що підставою для здійснення гуманітарної допомоги в Україні є наявність
письмової пропозиції донора-благодійника про надання допомоги і письмова
згода отримувача гуманітарної допомоги на її одержання. З того моменту, коли
отримувач дасть письмову згоду на отримання допомоги, то між сторонами
фактично виникають договірні зобов'язання з надання і отримання такої
допомоги у відповідності до статей 638-640 Цивільного кодексу України.
Порівнюючи основні характерні ознаки понять міжнародна гуманітарна
допомога та міжнародна технічна, приходимо до висновку, що:
- термін "донори" в сенсі міжнародного благодійництва не співпадає за
змістом з терміном "донори" в аспекті надавача міжнародної технічної
допомоги; зокрема донором -благодійником не може виступати держава;
- кінцевим адресатом гуманітарної допомоги є фізичні особи, які гостро
потребують соціального захисту чи перебувають у загрозливому для їх життю
чи здоров’ю становищі (допомога є цільова і адресна), в той час як технічна
допомога може надаватися державі, юридичним особам, фізичним особам;
- міжнародна гуманітарна допомога є цільовою і адресною, тобто
отримувач її є наперед чітко визначений, в той час як умови надання
міжнародної технічної допомоги не вимагають конкретизації отримувача
допомоги на момент підписання відповідного міжнародного договору;
- нарешті, метою міжнародної гуманітарної допомоги є як зазначалося,
допомога конкретним людям, в той час як міжнародна технічна допомога
спрямовується на "проведення реформ та реалізацію програм соціально-
економічного розвитку".
217
Співпадіння смислового змісту при порівняльній оцінці визначальних
характеристик цих двох типів допомоги спостерігається лише щодо двох
моментів:
- "гуманітарна допомога в грошовій або натуральній формі, у вигляді
виконання робіт або надання послуг" може бути трактована як різновид
ресурсів (цінностей), що вкладаються іноземними чи міжнародними
організаціями у вигляді міжнародної технічної допомоги;
- обидва види допомог належать до категорії безоплатних.
Актуальним є питання в яких видах може здійснюватися міжнародна
технічна допомога, зокрема, чи може міжнародна технічна допомога надаватися
у вигляді корпоративних прав. Наприклад, Н. С. Глусь пропонує визначення
корпоративного права в об’єктивному і суб’єктивному значенні. Корпоративне
право в суб’єктивному значенні – це сукупність прав, які виникають у
акціонера чи учасника корпорації внаслідок набуття ними відповідного права
власності на акції, права власності на частку в статутному фонді товариства з
обмеженою відповідальність та товаристві з додатковою відповідальністю і які
закріплені в чинному законодавстві України та внутрішніх нормативних актах
самої корпорації.130
Визначення корпоративних прав міститься в Господарському кодексі
України, згідно з яким корпоративні права – це права особи, частка якої
визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що
включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарської
організації, отриманні певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та
активів в разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші
правомочності, передбачені законом та статутними документами (ст.167
Господарського кодексу України). Водночас в інших актах законодавства також
можуть міститися визначення поняття корпоративних прав, зокрема, в Законі
України “Про оподаткування прибутку підприємств”.131
130
Глусь. Н. С. Корпорації та корпоративне право: поняття, основні ознаки та особливості захисту. Автореф.
дис... канд.. юрид. наук.-К., 2000.-с.13
131
Угриновська О.І. Проблеми виконання рішень з корпоративних правовідносин. // В.зб.: Захист
корпоративних прав інвесторів в світлі нового Цивільного кодексу України. Львів,-2003.-с.37.
218
Передання корпоративного права можливе лише шляхом відступлення
частки у статутному фонді юридичної особи. Але правова природа і зміст
договору про відступлення частки у статутному фонді є зовсім інший ніж
договору, який опосередковує надання міжнародної технічної допомоги. 132
Виходячи з мети і призначення міжнародної технічної допомоги, яка надається
на безповоротній основі слід констатувати, що міжнародна технічна допомога
не може надаватися у вигляді корпоративних прав.
Одним із видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та
права на вимоги виконання договірних зобов’язань, які гарантовані
першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті підтверджену
згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними
торговельними звичаями. Загалом платіжні документи у вигляді, наприклад,
чеків можуть бути об’єктом відносин з надання міжнародної технічної
допомоги. В платіжному документі зафіксовано грошове зобов’язання з
визначеною сумою. Таке грошове зобов’язання може бути реалізовано
чекодержателем, оскільки містить наказ чекодавця платнику – банку заплатити
ремітенту відповідну суму. Завдяки обігоздатності чеку він може виступати як
один із видів міжнародної технічної допомоги. Правда в даному випадку
передаються не самі фінансові ресурси, а право вимоги на них. Але ці фінансові
кошти реципієнт отримує після реалізації права або грошової вимоги,
визначеної у відповідному платіжному документі. Відповідно платіжні
документи можна розглядати як міжнародну фінансову допомогу.
Вимоги на виконання договірних зобов’язань також мають вартість. Їх
розмір визначається залежно від обсягу товарів, які необхідно передати, робіт,
послуг, що слід виконати тощо. Якщо ці товари, роботи, послуги та інші
спрямовані на вирішення соціально-економічних програм або проектів,
технічну модернізацію та інші цілі, передбачені міжнародною технічною
допомогою. Але в такому разі до реципієнта повинно перейти в установленому
законодавством порядку право вимоги. Тобто йдеться про цесію. Заміна
132
Кравчук В.М. Проблеми застосування Закону України “Про господарські товариства” в частині, що регулює
припинення корпоративних правовідносин.// В.зб.: Захист корпоративних прав інвесторів в світлі нового
Цивільного кодексу України. Львів,-2003.-с.92-93.
219
кредитора в попередньому зобов’язанні здійснюється без згоди боржника, якщо
інше не встановлено договором або законом. Первісний кредитор (в нашому
випадку) повинен передати новому кредиторові реципієнту документи, які
засвідчують права, що передаються та інформацію, яка є важливою для їх
здійснення.
Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у
зобов’язанні заперечення, які він мав би проти первісного кредитора на момент
одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Згідно з статтею
519 Цивільного кодексу України первісний кредитор у зобов’язанні відповідає
перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не
відповідає за невиконання боржником свого обов’язку, крім випадків, коли
первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором. Отже,
майнові права або права не можуть бути видом міжнародної технічної
допомоги. Такий висновок базується на таких міркуваннях. Цесія оформляється
угодою про передання права. Остання за своєю правовою природою відмінна
від договору про надання міжнародної технічної допомоги. Крім цього,
наявність переданого реципієнту права ще не свідчить про отримання в
майбутньому виконання (товарів, робіт, послуг) договірних обов’язків. Адже,
як вже зазначалось, первісний кредитор (потенційний донор) не відповідає за
виконання боржником зобов’язання.
Майнові (платіжні) вимоги можуть міститися в цінних паперах, зокрема,
векселях. Грошове зобов’язання, яке міститься у векселі є абсолютним, але це
не означає, що вексель буде обов’язково погашений. Загалом, передача векселя
шляхом індосаменту розглядається як передача платіжної вимоги іншій особі –
векселедержателю. В контексті аналізу відносин з надання міжнародної
технічної допомоги векселедержателем є реципієнт. Але знову ж таки передача
векселя не здійснюється не в рамках відносин з надання міжнародної технічної
допомоги, а за правилами вчинення передаточного напису – індосаменту.
Інші цінні папери також є документами майнового характеру. Водночас до прав
володільців цінних паперів корпоративного характеру, наприклад власників
акцій, належать також особисті права, пов’язані з майновими, зокрема, право на
220
участь в управлінні справами товариства.133 На відміну від документів, що
фіксують певні майнові права, цінний папір може бути реалізований шляхом
його пред’явлення. В цінному папері визначаються права володіння або
відносини позики чи визначені ті юридичні можливості, на здійснення яких має
право законний володілець цінного паперу. Цінні папери характеризуються
також можливістю передачі грошових та інших прав, що випливають з них,
іншим особам. Таким чином, переданий донором реципієнту цінний папір може
містити майнові права. Але це майнове право може бути реалізоване
реципієнтом в загальному порядку встановленому законодавством про цінні
папери. При цьому в контексті надання міжнародної технічної допомоги у
вигляді цінних паперів треба мати на увазі, що для права європейських країн
(Німеччини, Франції) характерним є імперативний підхід щодо заборони на
публічне розміщення акцій ЗАТ, а диспозитивними нормами визначаються
права акціонерів розпоряджатися належними їм акціями.134 Особливості
здійснення цих прав залежить від виду цінного паперу. Але в основному вони
зводяться до отримання доходу (дивіденду) і отримання частки в статутному
фонді корпоративної юридичної особи після її ліквідації. Перелічені майнові
права не можна розглядати як предмет міжнародної технічної допомоги.
Відповідно передання цінних паперів не можна трактувати як вид міжнародної
Глава 3. Договір як форма здійснення міжнародної технічної

допомоги
§1 Загальна характеристика договору про надання міжнародної
З розвитком української економіки зростає роль і значення договорів, як

засобів правового регулювання майнових відносин. Проблема договірно-
133
Богдан Й.Г. Предмет судового розгляду в корпоративних правовідносинах. // В.зб.: Захист корпоративних
прав інвесторів в світлі нового Цивільного кодексу України. Львів,-2003.-с.24-25
134
Яворська О.С. Проблемні питання правового регулювання ринку цінних паперів та діяльності акціонерних
товариств. // В.зб.: Захист корпоративних прав інвесторів в світлі нового Цивільного кодексу України. Львів,-
2003.-с.60
221
правового регулювання відносин між суб’єктами в сфері надання міжнародної
технічної допомоги є важливою, як з наукової, так і з практичної сторони.
Договір набуває того значення, яке йому належить в силу юридичної природи.
Тому, необхідно з’ясувати правову природу договору про надання міжнародної
Регулююча функція договору зближує його з законами і нормативними
актами. Умови договору відрізняються від правової норми головним чином
двома принциповими особливостями. Перша пов’язана з виникненням правил
поведінки: договір виражає волю сторін, а правовий акт – волю органу, який
його видав. Друга розрізняє межі дії того чи іншого правила поведінки: договір
неопосередковано розрахований на регулювання поведінки тільки його сторін –
для тих, хто не є сторонами, він може створювати права, але не обов’язки; в той
час як правовий чи інший нормативний акт породжує в принципі загальне для
всіх і кожного правило (будь-яке обмеження кола осіб, на яких поширюється
нормативний акт, ним же визначається). Зазначені вище особливості
відрізняють саме цивільно-правовий договір. В договорі, в якому вказані
особливості відсутні, мається на увазі різні види публічно-правових
договорів135, - межа, яка відмежовує його від нормативного акту, стирається. І
все ж у всіх випадках в публічному договорі в кінцевому результаті важливе
значення має воля сторін.
Юридична конструкція договору – це передбачена законом система
взаємозв’язаних компонентів правового характеру, що забезпечують
функціонування зв’язку між учасниками договору. 136 До числа таких
компонентів входить угода сторін і порядок її досягнення; зміст договірного
зобов’язання, який складає взаємні права і обов’язки сторін, а також спосіб
виконання договору та підстави і обсяг відповідальності в разі невиконання чи
неналежного виконання зобов’язань. Цивільно-правовий договір у правовій
літературі соціалістичної доби визначається як правова форма економічного
обороту соціалістичного суспільства в умовах товарного виробництва і являє
135
Тихомиров Ю. А. Публичное право. М.: БЕК,1995.с.183
136
Мозолин В. П., Францворт Е. Ф. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М.,1988.-
с.167.
222
собою скерований планово-регулюючими заходами держави загальний
вольовий акт сторін про встановлення між ними, зміну чи припинення
цивільно-правового зобов’язання з метою найкращого задоволення суспільства
і окремих його членів.137 Це визначення сформульовано відповідно до вимог
існуючих ідеологічних засад і поєднувало політичні і юридичні аспекти. У той
же час, в силу розвитку ринкових відносин, йому об’єктивно надається більшої
свободи як механізму вираження зустрічно скерованої волі підприємців для
задоволення їх економічних інтересів.138 Договір стає основною формою
майнових відносин між учасниками цивільного обороту, через яку вони
взаємоузгоджено реалізують свої можливості і досягають спільної мети.
В радянській і пострадянській юридичній літературі наведене багато
понятійне уявлення про договір досить послідовно розроблено в роботах ряду
авторів. Особливо чітко це виражено в дослідженнях О. С. Иоффе, який
визначає договір, як згоду двох і більше осіб на встановлення, зміну чи
припинення цивільних правовідносин. При цьому зазначав: “Інколи під
договором розуміють саме зобов’язання, яке виникає з такої згоди, а в деяких
випадках цей термін означає документ, який фіксує акт виникнення зобов’язань
за згодою всіх його учасників”.139
Також можна привести і ряд інших прикладів, які існують в літературі,
зокрема: “Договір як юридичний факт служить основою виникнення договору
як правовідношення чи договірного правовідношення... Договір як юридичний
факт і як правовідношення – це самостійні аспекти договору, різні сторони в
його розвитку”.140
Юристи-науковці давали різноманітні визначення договору і
характеризували його як багатопонятійну категорію. Противником
багатопонятійного уявлення про договір був російський вчений О.А.
Красавчиков. Він підкреслював, що в цивільному законодавстві, а також в
правовій науці при використанні терміна “договір” змішуються два різних
поняття: договору як юридичного факту і як форми існування правовідносин.
137
Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.1972.-с.6-7.
138
Грущинський І. М. Правове регулювання відносин у підприємництві.- Право України.1998.-№2. с.76.
139
Иоффе О. С. Обязательственное право. М.: Госюриздат,1975. -с.26
140
Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата,1987.-с.13
223
Красавчиков розробляючи дану теорію приходить до висновку: “Не викликає
сумніву, що неоднозначне розуміння одного і того ж терміна не може не
привести до різних непорозумінь і труднощів теоретичного та практичного
порядку”.141
Аналізуючи договір як правову категорію нам необхідно наголосити на
співвідношення актів законодавства і договору. Цивільний кодекс України
наголошує на тому, що сторони у договорі мають право врегулювати
відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а
також відступи від положень, що визначені цими актами, і самостійно
врегулювати свої відносини. “У сфері договірних відносин проект відсуває
закон на друге місце, віддаючи перевагу договору. Отже, у сфері договірних
відносин закон перестає вважатися істиною в останній інстанції. Сторони
мають право відступати від його положень, корегуючи його відповідно до своїх
інтересів. І лише тоді, коли сторони не скористаються наданою їм можливістю
саморегуляції своїх відносин, застосовуватимуться положення закону. Норми
договору, якими сторони відступають від положень закону, мають вважатися
нормами цивільного права. Цивільний кодекс відкидає тезу “цивільно-
правового регулювання” суспільних відносин, за якою суспільні відносини
стають цивільними завдяки їх цивільно-правовому регулюванню”.142
З переходом України до ринкової економіки та проголошення
Конституцією української держави економічної багатоманітності (ст.15
Конституції України) і права на підприємницьку діяльність (ст.42 Конституції
України) невпинно зростає роль договору як “універсальної та найбільш
доцільної форми опосередкування товарно-грошових відносин”.143
На вказаній тенденції наголошують і інші науковці. Всі найважливіші
функції ринку реалізуються в результаті зв’язків його учасників, в яких кожен
діє, керуючись своїми інтересами, своєю вигодою... Основна форма реалізації
141
Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. –с.117
142
Ромовська З. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільного кодексу України.-Українське право. –
1997 -.№3. – с.67.
143
Луць В. В. Кодифікація договірного права в Україні. (Короткий історичний огляд і сучасні проблеми) //
Вісник Академії правових наук України.-К.: Основа,1994.-№2. с.103
224
ринкових відносин – договір.144 В умовах стрімкого розвитку ринкових
відносин об’єктивно необхідним стало надання договору більшої свободи як
способу вираження зустрічно направленої волі підприємців для задоволення їх
економічних інтересів.145 При переході суспільства до ринкової економіки
неухильно зростає значення договору, який стає основною правовою формою
майнових відносин між учасниками цивільного обороту.146
Отже, незаперечним фактором сьогодення стало підвищення ролі
договору, як одного з найважливіших регуляторів ринкових відносин. До
недавнього часу роль договору, як правило, зводилась до конкретизації
планових завдань, тобто пріоритет віддавався плану, а не договору. Такий стан
речей знаходив підтвердження в законодавстві. Сьогодні власник на свій розсуд
володіє, користується і розпоряджається належним йому майном. Власник має
право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону.
Держава безпосередньо не втручається в господарську діяльність суб’єктів
права власності. В. Далем договір в “Толковом словаре” (франц. Contrat),
тлумачиться як письмова угода, як договір, вчинений у законному порядку.147
Під договором в теорії цивільного права розуміють дво- або
багатосторонній правочин сторін (учасників), який спрямований на
встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. За своєю
структурою договір становить певний правовий зв’язок або систему таких
зв’язків між його учасниками, які діють в певний період часу, їх дія
поширюється на певну територію та спрямовані на досягнення певного
результату. Договір є однією з основних підстав виникнення зобов’язань.
Водночас договір є засобом конкретизації сторонами взаємовідносин, які
базуються на спеціальній правовій базі, що регулює ці відносини.
На даний час поняття договору міститься в Цивільному кодексі України
(ст. 626), відповідно до якого договором є домовленість двох або більше сторін,
спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та
144
Халфина Р. Что необходимо для правового обеспечения рынка ? // Советская юстиция.-1993.- №1 с.4
145
Сейнароев Б. М. Договор как механизм реализации и защиты деловых людей //Дело и право.,1996.-№6. с.46
146
Кабалкин А. Понятие и условия договора. // Российская юстиция,1996.-№6. с.19
147
Даль В. Толковый словарь.-М., 1995.-т.2.-с.153
225
обов’язків. При укладанні договору, сторони є вільним при виборі контрагента
та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та
справедливості.
В умовах переходу нашої держави до ринкової економіки та
пожвавлення ділових зв’язків між суб’єктами підприємницької діяльності
значно розширюється коло ділових відносин, виникають нові договірні
інститути. Йдеться про розроблення цілого ряду нових договірних інститутів,
які на практиці застосовуються, але на жаль не мають чіткої нормативної бази.
До затвердження Цивільного кодексу України йшлося про договори
транспортної експедиції, довірчого управління майном, змішаний договір, які в
практиці застосовуються часто.148
Отож, можна стверджувати, що роль договору у формуванні ринкової
економіки в Україні, неухильно зростає. Договірна форма, на відміну від
ієрархічного механізму, що домінував у соціалістичній плановій економіці,
повинна зайняти провідне місце у формуванні відносин. 149 Договір
перетворюється на пріоритетну правову форму регулювання ринкових
відносин, яка здатна створити економічну базу і забезпечити суверенітет
держави.
Юридично оформляючи і закріплюючи суспільні, передусім економічні
зв’язки суб’єктів, надаючи цим зв’язкам риси стабільності і визначеності,
цивільно-правові договори, загалом є єдиною системою, окремі частини якої
тісно пов’язані між собою і взаємодіють. У теорії та літературі до визначення
системи підходять як до відмежованої множинності взаємодіючих елементів. 150
Для цивільно-правових договорів як єдиної системи із складними
взаємозв’язками її елементів, характерна як внутрішня єдність, так і
диференціація договірних відносин, що зумовлена особливостями конкретних
майнових відносин, опосередкованих договорами.
148
Луць В. Публічно-правові та приватно-правові засади регулювання підприємництва //Право України.-1996.-
№5. с.8
149
Грущинський І. М. Правове регулювання відносин у підприємництві.- Право України.1998.-№2. с.76.
150
Луць Володимир. Контракти у підприємницькій діяльності: Юрінком Інтер.-1999. с.37-38
226
З прийняттям нового Цивільного кодексу України істотному
реформуванню піддалися норми договірного права. Зокрема, в новому
Цивільному кодексі України загальні положення про договори виокремлені в
самостійну главу. В ній міститься визначення договору, закріплюється свобода
укладення та погодження його умов сторонами, поняття публічного,
попереднього та установчого договорів, договору про приєднання, детальніше і
повніше викладені правила укладення, зміни і розірвання договорів тощо.151
Цивільний кодекс як кодифікований акт у галузі цивільного права не
може містити вичерпного переліку всіх видів договорів або дати їх повну
правову регламентацію. Тому Цивільний кодекс передбачає норми про основні
види цивільно-правових договорів, що застосовуються в майновому обороті,
тобто положення, які відповідно до специфіки конкретних договірних відносин
можуть доповнюватися і конкретизуватися в інших правових актах. Можливо
цим пояснюється відсутність визначення договору про надання міжнародної
технічної допомоги в новому Цивільному кодексі України.
В рамках цього договору безпосередньо між донором і реципієнтом
здійснюється врегулювання відносин з надання міжнародної технічної
допомоги. В зв’язку з тим представляє інтерес аналізу правової природи такого
договору. За допомогою договорів про надання міжнародної технічної
допомоги сторони конкретизують положення міжнародних договорів в цій
сфері та відповідного законодавства.
В науковій літературі відсутні дослідження правової природи договорів
про надання міжнародної технічної допомоги. Видається необхідно
розмежувати міжнародні договори і договори цивільного характеру, укладених
між донором і реципієнтом – фізичною чи юридичною особою, в рамках яких
здійснюється конкретизація взаємовідносин сторін. Останні не можна віднести
до зовнішньоекономічних договорів. Згідно з Закону України “Про
зовнішньоекономічну діяльність” під зовнішньоекономічною розуміють
матеріально оформлену угоду дво- або більше суб’єктів зовнішньоекономічної
151
Луць В. Система договорів за проектом нового Цивільного кодексу: Вісник Академії правових наук
України.-1997.-№1. с.96
227
діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або
припинення їх взаємних прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги не є
зовнішньоекономічним договором.
По – перше, місцем надання міжнародної технічної допомоги є
територія України. В цьому контексті відносини з надання міжнародної
технічної допомоги близькі до інвестиційних. Адже, інвестиційна діяльність із
залученням іноземних інвестицій також здійснюється на території іншої
держави, в коментованому випадку - України. Суб’єктом отримання
міжнародної технічної допомоги є реципієнт, який може бути суб’єктом
господарської діяльності, а може і не займатися діяльністю, спрямованою на
отримання прибутку. Звідси не можна трактувати міжнародну технічну
допомогу як зовнішньоекономічну діяльність. А зовнішньоекономічний договір
– ототожнювати з договором про надання міжнародної технічної допомоги.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги має схожі ознаки
з договором про спільну діяльність. Згідно з ст.1130 Цивільного кодексу
України за договором про спільну діяльність сторони (учасники)
зобов’язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення
певної мети, що не суперечить закону. В договорах про спільну діяльність та
надання міжнародної технічної допомоги сторони передбачають певну мету.
Але, якщо за договорами про спільну діяльність сторони зобов’язуються
спільно діяти для досягнення спільної мети, то в договорах про надання
міжнародної технічної допомоги здійснює реалізацію проекту лише реципієнт.
Договори про спільну діяльність можуть мати на меті отримання прибутку.
Договори про надання міжнародної технічної допомоги носять завжди
безоплатний характер, не мають на меті опосередкування прибуткової
Певні спільні ознаки є між договором про надання міжнародної
технічної допомоги у вигляді прав інтелектуальної власності та договором
комерційної концесії (франчайзингу). Останній є правовою формою
опосередкування інвестиційних відносин між франчайзером – інвестором і
228
франчайзі – реципієнтом інвестицій. Спільним між договором про надання
міжнародної технічної допомоги і комерційної концесії є предмет, який може
мати комплексний характер і охоплювати як передачу виключних прав, так і
об’єкти у вигляді ділового досвіду, репутації, інформації тощо. Принципові
відмінності полягають в розходженні цілей цих договорів: метою договору
франчайзингу є впровадження в практику нового підприємця – франчайзі,
визначеного договором виду конкурентноздатної підприємницької діяльності за
рахунок використання досвіду й ділової репутації франчайзера для реалізації
відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту та одержання прибутку
сторонами цього договору.152
Подібність договорів про надання міжнародної технічної допомоги і
франчайзингу полягає в тому, що право володілець надає користувачу прав на
використання об’єктів виключних прав, що належать право володільцю (за
договором комерційної концесії у всіх випадках, за договором про надання
міжнародної технічної допомоги коли йдеться про надання допомоги у вигляді
прав інтелектуальної власності). Водночас предмет договору франчайзингу має
комплексний характер і включає дві складові частини: умовно-ліцензійну угоду
й угоду про співробітництво. В договорі про надання міжнародної технічної
допомоги у вигляді прав інтелектуальної власності предметом є дії з передання
цих прав. Співробітництво в розумінні предмету договору комерційної концесії
не передбачено. Різна мета, як зазначалося, договорів комерційної концесії та
надання міжнародної технічної допомоги. Метою франчайзингової є
впровадження в практику визначеного договором виду конкурентноздатної
підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду й ділової
репутації франчайзера для реалізації відповідних товарів і послуг на нових
ринках збуту та одержання прибутку сторонами цього договору. Договір про
надання міжнародної технічної допомоги не має на меті отримання прибутку і є
безоплатним договором.
В договорі про надання міжнародної технічної допомоги немає й інших
умов, властивих для договору комерційної концесії: відповідальність
152
Килимник І. Особливості правового регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу). Автореф.
диск... канд. юрид. наук. Харьків. – 2003. – с.4
229
володільця прав інтелектуальної власності за неналежне виконання своїх
обов’язків, порядок розрахунків, пов’язаних із передачею і експлуатацією прав
інтелектуальної власності; про контроль з боку франчайзера за якістю продукції
франчайзі і за дотриманням стандартів франчайзера тощо. Таким чином,
договір про надання міжнародної технічної допомоги, незважаючи на певну
подібність з договором комерційної концесії, є самостійним видом договору,
що має тільки йому властиві ознаки.
Крім договору комерційної концесії (франчайзингу) передання прав
інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійних договорів.
Практика зарубіжних країн виробила три види ліцензійних договорів: повна
ліцензія, виключна ліцензія, невиключна або проста ліцензія.
При повній ліцензії до ліцензіата переходять усі майнові права, що
випливають із патенту на строк дії договору. Ліцензіар є лише номінальним
патентовласником, але тільки на строк чинності договору.153 Отже, повна
ліцензія є дозволом на використання запатентованого об’єкта на весь строк
чинності патенту і на використання об’єкта в повному обсязі. По суті це є
продаж самого об’єкта. Проте з юридичної точки зору між продавцем патенту і
наданням повної ліцензії існує принципові відмінності. При продажі патенту на
умовах, наприклад, щорічних відрахувань з суми продаж запатентованих
виробів неуплата покупцем чергового патенту не тягне за собою відновлення
права на патент у продавця. Якщо є мова йде про договір повної ліцензії,
укладений на таких же умовах, то неуплата ліцензіатом чергового платежу
тягне за собою припинення чинності договору. При відчуженні самого патенту
правонаступник стає патентоволодільцем.154
Передання прав інтелектуальної власності за договором про міжнародну
технічну допомогу має свої особливості. Насамперед, це стосується оплати.
Договором про надання міжнародної технічної допомоги не передбачено плати
за передання об’єктів інтелектуальної власності. Тому правила про продаж,
наприклад, патенту або передання права користування за плату у договорі про
153
Підопригора О. А., Підопригора О. О. Право інтелектуальної власності України. К.: Юрінком Інтер, 1998. –
с.175.
154
Право інтелектуальної власності. За ред. О. А. Підопригори, О. Д. Святоцького. К.: Видавничий дім, 2002. –
с.390
230
надання міжнародної технічної допомоги не застосовуються. В даному випадку
йдеться про уступку прав на об’єкти інтелектуальної власності на безоплатній
основі.
Правовою формою передання прав на об’єкт інтелектуальної власності
в рамках міжнародної технічної допомоги можу бути повна ліцензія, але на
засадах безоплатності. Це випливає з правової природи міжнародної технічної
допомоги, яка надається на безповоротній і безоплатній основі. Передання прав
інтелектуальної власності на об’єкти інтелектуальної власності в рамках
міжнародної технічної допомоги можуть здійснюватися також за договором
невиключної або виключної ліцензії. В першому випадку донор (ліцензіар)
зберігає за собою право використовувати цей же об’єкт і видавати ліцензію на
право використання цього ж об’єкта іншим особам.
В сучасних умовах широкого поширення набув договір міжнародного
фінансового лізингу. Він має певні ознаки, схожі з договором міжнародної
технічної допомоги. Насамперед, предметом договору лізингу є індивідуально
визначені неспоживні речі, які національним законодавством України віднесені
до основних фондів. Зазначені речі можуть передаватись як об’єкт міжнародної
технічної допомоги. Одна із сторін договорів міжнародного фінансового
лізингу та надання міжнародної технічної допомоги знаходиться за межами
України. Однак суттєвих відмінностей між коментованими договорами значно
більше.
По-перше, договір лізингу належить до зовнішньоекономічних
договорів, учасниками якого є іноземний суб’єкт господарської діяльності та
український учасник зовнішньоекономічної діяльності. По-друге, на відміну від
договору про надання міжнародної технічної допомоги договори лізингу
завжди є оплатними. По-третє, майно за договором фінансового лізингу
переходить у власність лізингоодержувача після збігу строку протягом якого
амортизується вся чи більша частина вартості майна. За договором про надання
міжнародної технічної допомоги предмет договору переходить у власність
реципієнта після його передання. По-четверте, для договору фінансового
лізингу характерний етап користування майном лізингоодержувачем (до
231
моменту, коли майно переходить у його власність). Відповідно відмінності,
пов’язані з моментом переходу майна у власність реципієнта та
лізингоодержувача. По-п’яте, після переходу предмету договору лізингу у
власність лізингоодержувача лізингодавець не має права контролювати
напрямки використання цього майна. Донор після передачі предмету договору
про надання міжнародної технічної допомоги реципієнту має право
здійснювати контроль за цільовим використанням майнових ресурсів.
Юридична мета договору фінансового лізингу полягає у передачі майна
в строкове відплатне користування з подальшим можливим набуттям його у
власність.155 За договором про надання міжнародної технічної допомоги донор
передає безоплатно певні цінності (серед інших майнові) з метою забезпечення
соціально-економічного розвитку та науково-технічного рівня одержувача цієї
допомоги відповідно до мети, визначеної сторонами. Таким чином, договори
про надання міжнародної технічної допомоги та фінансового лізингу
виконують різні функції і займають самостійне місце в системі договірних
відносин.
Найбільше схожих ознак між договорами про надання міжнародної
технічної допомоги та інвестиційними договорами. В науковій літературі навіть
була зроблена спроба розглядати інвестиційні угоди як інститут міжнародного
права, що є засобом конкретизації та індивідуалізації норм міжнародного
публічного права і національного права в сфері регулювання інвестиційних
відносин з “іноземним елементом”.156 Така позиція піддана критиці, оскільки
інвестиційні договори (контракти), укладені з участю іноземних інвесторів не
можна розглядати як міжнародно-правові. Як обґрунтовано підкреслює М.М.
Богуславський договори не можуть одночасно конкретизувати норми
міжнародного публічного і національного права. Адже міжнародне публічне
право – це самостійна правова система, відокремлена від національних
правових систем.157 Власне інвестиційні контракти та договори про надання
міжнародної технічної допомоги конкретизують взаємовідносини учасників, які
155
Якубівський І. Є. Договір фінансового лізингу. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Львів.2003. –с.7
156
Гусейнов О. Юридическая природа инвестиционньіх соглашений (на примере Азербайджанського нефтяного
соглашения с иностранньіми компаниями) // Хозяйство и право. – 1990. - № 12. – с.12.
157
Богуславський М. М. Международное частное право. – М.: Юрист, 1999.- с.312
232
керуються у своїй діяльності положеннями міжнародних договорів, що
імплементовані в національне законодавство.
Законодавче визначення інвестиційних договорів та договорів про
надання міжнародної технічної допомоги відсутнє. Стосовно правової природи
і поняття інвестиційного договору також немає одностайності серед науковців.
Зокрема, О. М. Вінник трактує термін “інвестиційний договір” в широкому та
вузькому розумінні. В широкому розумінні – це договір, який укладається між
інвестором та іншими учасниками інвестиційної діяльності і спрямовані на
реалізацію будь-яких видів і форм інвестицій з метою одержання прибутку або
досягнення соціального ефекту. У вузькому розумінні термін “інвестиційний
договір” застосовується щодо угод між іноземним інвестором і вітчизняними
учасниками інвестиційного процесу, спрямованих на реалізацію іноземних
інвестицій.158
На думку, В. М. Коcсака інвестиційний договір (контракт) – угода двох
або більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є їх взаємні права
та обов’язки, спрямовані на реалізацію іноземних інвестицій з метою
одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.159
Згідно з позицією О. Е. Сімсон інвестиційний договір – це родове
поняття й означає договір, хоча б однією стороною якого є інвестор, що
регулює відносини з приводу довгострокового і ризикового вкладення майна,
майнових прав та інших цінностей, що мають ринкову вартість, в обраний
об’єкт підприємницької діяльності з метою отримання прибутку (доходу) від
реалізації (використання) цих цінностей.160
Як бачимо, з перелічених визначень предмет інвестиційного договору
загалом співпадає з об’єктом зобов’язальних відносин, які виникають на
підставі договору про надання міжнародної технічної допомоги. Сторонами
договору про надання міжнародної технічної допомоги також може бути
іноземний суб’єкт, який не обов’язково займається господарською діяльністю.
Це може бути міжнародна організація або інша юридична особа, яка не є
158
Вінник О. М. Інвестиційне право. – К.: Атіка., 2000.-с.112.
159
Коссак В. М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. -Львів: Ценрт Європи,-1999.
160
Сімсон О. Е. Правові особливості договорів інвестиційного характеру. Автореф. дис... канд. юрид. наук.
Харьків., 2001. – с.11
233
суб’єктом господарювання. З іншого боку, контрагентом є резидент України –
фізична або юридична особа. Інвестиція може здійснюватися також не лише на
основі договорів. Предметом договору про надання міжнародної технічної
допомоги як і в інвестиційному договорі, є певні цінності матеріального
характеру, технології, права інтелектуальної власності тощо. Зазначені цінності
передаються для вирішення важливих програм соціально-економічного
характеру.
Цінності у вигляді міжнародної технічної допомоги передаються на
безповоротній основі, тобто у власність реципієнта. Договір про надання
міжнародної технічної допомоги не передбачає можливості отримання
прибутку. Водночас він може містити певні організаційні моменти, пов’язані є
реалізацією міжнародної технічної допомоги. Таким чином, договори про
надання міжнародної технічної допомоги не є різновидом інвестиційних
договорів, а мають самостійний характер.
Спільні ознаки мають договори позики та надання міжнародної
технічної допомоги у вигляді фінансових коштів. На практиці це приводить до
порушень чинного законодавства про надання міжнародної технічної допомоги.
Зокрема, допускалися випадки реєстрації і реалізації “позикових” програм,
зміст яких не відповідає суті технічної допомоги, а також надання допомоги за
рахунок позик Світового банку. Це стосується програми “Малий бізнес та
економічний розвиток Івано-Франківщини” кошторисною вартістю 5 млн.
канадських доларів (реципієнти – Івано-Франківська облдержадміністрація і
міськвиконком), відповідно до якої Конфедераційним коледжем (Канада) через
спільне підприємство надано позику в сумі 363,8 тис. дол. США для
кредитування малих підприємств області.
Зробивши порівняльний правовий аналіз перелічених договорів ми
можемо тепер перейти до дослідження договору про надання міжнародної
Як уже згадувалося раніше, міжнародна технічна допомога надається в
рамках:
- міжнародного договору;
234
- цивільно-правового договору між донором та реципієнтом.
Слід зауважити, що інколи наявні обидві підстави, тобто міжнародна
технічна допомога надається на підставі договору між донором та реципієнтом,
але сам договір укладається відповідно до конкретного міжнародного договору.
Наприклад, згідно з Рамковою Угодою щодо Грантів технічної допомоги між
Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 14 січня 1998
р. безпосереднє надання коштів для реалізації певного проекту чи програми
здійснюється на підставі Листів-Угод, що укладаються відповідно до цієї
Рамкової Угоди. Листи-Угоди можна трактувати як договори про надання
Міжнародний договір як джерело правового регулювання надання
міжнародної технічної допомоги розглядався у попередньому розділі. Крім
джерела правового регулювання, міжнародні договори часом слугують
підставою надання технічної допомоги. Тоді у них визначаються всі майнові
аспекти, такі як умови переходу права власності на об'єкт технічної допомоги,
права та обов'язки сторін та інше.
Розглядаючи другу підставу виникнення відносин з надання
міжнародної технічної допомоги - прямий договір між іноземним донором та
реципієнтом-резидентом України - слід зауважити, що даний договір є суто
цивільно-правовим за своєю природою. Хоча на думку деяких англійських
авторів, договір про надання міжнародної технічної допомоги є договором
фінансування.161 Вітчизняне зобов'язальне право не виділяє договору про
надання міжнародної технічної допомоги у окремий вид, що природно
зумовлено відсутністю правового регулювання самого договору як такого. На
нашу думку, відносини, що виникають на підставі досліджуваного договору є
найбільш близькими до інституту пожертви, який введений у новому
Цивільному кодексі України. Так, згідно зі статтею 729 Кодексу пожертвою є
дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів,
особам, а саме фізичні особи, юридичні особи, держава Україна, Автономна
161
Britain’s overseas aid since 1979: between idealism and self-interest / edited by Anuradha Bose and Burnell. 1991.
235
Республіка Крим, територіальні громади, для досягнення ними певної, наперед
обумовленої мети.
Порівнюючи пожертву з міжнародною технічною допомогою, слід
сказати, що спільним є безоплатний характер договору, а також обов'язок
використання майна для досягнення певної мети. Даний обов'язок прямо
встановлюється статтею 730 Цивільного кодексу, яка, зокрема, передбачає
право пожертвувача вимагати розірвання договору про пожертву, якщо
пожертва використовується не за призначенням. На відміну від договору про
надання міжнародної технічної допомоги договір про пожертву є реальним, на
що прямо вказує п. 2 ст. 729 Кодексу: "договір про пожертву є укладеним з
моменту прийняття пожертви". Порівнювані договори різняться предметом,
який у договорі про надання міжнародної технічної допомоги ширший, а також
сторонами, якими у договорі про пожертву може бути також Автономна
Республіка Крим та територіальна громада, в той час як не може бути іноземна
держава та фізичні і юридичні особи-нерезиденти.
Серед науковців немає єдиної точки зору щодо правової природи
договорів про надання міжнародної технічної допомоги. Наприклад
М.С.Дороніна зазначає, що “для оформлення договірних відносин, що
виникають при здійсненні науково-технічного співробітництва, укладають:
міжнародні угоди про співробітництво в проведенні наукових та технічних
досліджень з вибраних проблем, про створення тимчасових колективів,
спільних лабораторій, міжнародних науково-технічних організацій та цивільно-
правові договори між організаціями країн, правомочними їх укладати в силу дії
внутрішнього законодавства (в тому числі про проведення наукових та
технічних досліджень на основі кооперації), про проведення наукових та
технічних досліджень за замовленням, про створення тимчасових колективів,
спільних лабораторій, про ліцензійні контракти”. 162 Деякі науковці схиляються
до думки, що відносини в сфері надання міжнародної технічної допомоги
регулюються лише міжнародними угодами (договорами). На нашу думку
відносини щодо надання та використання міжнародної технічної допомоги
162
Дороніна М.С. Організація міжнародних науково-технічних зв’язків. Ч. І. - Харків, - ХДЕУ. - 1994.-с36
236
регулюються як міжнародними договорами так і цивільно-правовими
договорами, які укладаються на виконання програм та проектів.
Міжнародна технічна допомога надається через систему договорів.
Договори з надання міжнародної технічної допомоги можна диференціювати на
два види. В рамках першого визначаються міжнародно-правові засади надання
міжнародної технічної допомоги. Сторонами цих договорів є, як правило,
міжнародні організації, іноземні держави з одної сторони, та Україна з другої.
Стаючи учасником міжнародного договору з надання міжнародної технічної
допомоги, держава бере на себе зобов’язання забезпечити врегулювання цих
відносин відповідно до положень такого договору.
Безпосередньо надання міжнародної технічної допомоги
регламентується договором між донором та реципієнтом. Так, Угодою між
Кабінетом Міністрів України та Урядом Королівства Нідерландів про технічне
та фінансове співробітництво від 11 травня 1998 року передбачена програма
економічного співробітництва з Королівством Нідерландів. В рамках названої
угоди був укладений договір про надання міжнародної технічної допомоги між
Голандською фірмою “Zar - Karpaten” та ВАТ “Молокозавод “Самбірський”. 163
Сторони досягли домовленостей, що ВАТ “Молокозавод “Самбірський” як
реципієнт буде отримувати міжнародну технічну допомогу від вищезгаданої
голандської фірми (донора) у вигляді техніки і обладнання, необхідного для
покращення заготівлі молока та технології його переробки для виробництва
якісного сиру.
Практика залучення технічної допомоги, так само як і залучення
іноземних інвестицій, свідчить про тенденцію їх врегулювання в рамках
міжнародного приватного права, а предметом правового регулювання
міжнародного приватного права становлять цивілістичні відносини. Звідси ми
не можемо заперечувати їх цивілістичну природу. Адже, як зазначають
В.Кисіль та Я. Шевченко, приватне право покликане регулювати відносини, які
виникають за ініціативою та волею окремої особи164, (в даному випадку –
163
Моніторинг міжнародної технічної допомоги Львівської облдежадміністрації за 2003 рік.
164
Кисіль В., Шевченко Я. Договорный процесс во внешнеторговой деятельности Украины. / В кн.. реализация
международно-правовых норм во внутренем праве.-К.: Наукова думка, 1992.- С.204.
237
донора та реципієнта). Також необхідно зазначити, що не змінює природи
цивільних відносин і участь держави як сторони у договорі (контракті). Глава
9,10 Цивільного кодексу України присвячена участі держави у цивільних
відносинах (ст. ст. 167, 176). Так, згідно з ст. 167 Цивільного кодексу держава
діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих
відносин. Держава може створювати юридичні особи приватного права, брати
участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено
законом. Згідно з ст. 170 Цивільного кодексу України держава набуває та
здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади в межах
їхньої компетенції, встановленої законом. У випадках і в порядку, встановлених
законом, іншими нормативно-правовими актами від імені держави за
спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи,
органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи
місцевого самоврядування.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги встановлює
правовий зв’язок між учасниками діяльності в сфері надання міжнародної
технічної допомоги. Разом з тим держава може активно впливати на зміст
договору шляхом встановлення додаткових пільг. Даний договір спрямований
на надання допомоги протягом певного періоду та має за мету розвиток,
підтримку економічних та соціальних реформ. Виходячи з аналізу перелічених
особливостей договору про надання міжнародної технічної допомоги,
видається за можливе запропонувати таке його визначення. Договір про
надання міжнародної технічної допомоги – правочин, за яким донор
зобов’язується передати безоплатно певні ресурси, цінності з метою
забезпечення підвищення соціального розвитку та науково-технічного рівня
одержувача цієї допомоги (реципієнта), а реципієнт зобов’язується їх
прийняти і використовувати відповідно до мети, визначеної сторонами.
Це домовленість, згідно якої донор зобов’язується безоплатно
передати міжнародну технічну допомогу з метою забезпечення підвищення
соціального розвитку та науково-технічного рівня одержувача цієї
допомоги (реципієнта), а реципієнт її прийняти у строк і на умовах
238
визначених донором, програмами та міжнародними договорами України і
використовувати надану допомогу за призначенням та відповідно до мети,
визначеної сторонами.
Різноманітність договорів про надання міжнародної технічної допомоги
зумовлює потребу в їх класифікації. Аналізуючи види міжнародної технічної
допомоги, яка залучається на підставі міжнародних договорів між донором та
риципієнтом можна диференціювати договори про надання міжнародної
технічної допомоги на такі види:
- договори міжнародної технічної допомоги про наданню послуг;
- договори міжнародної технічної допомоги на виконання підрядних робіт;
- договори міжнародної технічної допомоги у вигляді постачання
обладнання та устаткування;
- договори міжнародної технічної допомоги про виконання науково-
дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт;
- договори міжнародної технічної допомоги про передачу інтелектуальності
власності;
- договори міжнародної технічної допомоги про передачу грошових коштів
тощо.
Така класифікація нам дасть можливість виявити ознаки, спільні з
іншими цивільно-правовими договорами, сприятиме дальшому удосконаленню
та систематизації законодавства про міжнародну технічну допомоги, кращому
вивченню правової природи цих договорів. Договори про надання міжнародної
технічної допомоги можна також класифікувати на основі інших критеріїв.
Враховуючи сукупність економічних і юридичних ознак, договори про
надання міжнародної технічної допомоги можна диференціювати на такі види:
- договори щодо допомоги в сфері ядерної безпеки;
- договори щодо допомоги в сфері захисту довкілля;
- договори щодо допомоги в сфері культурного розвитку;
- договори щодо допомоги в сфері промисловості, тощо.
В теорії цивільного права договори прийнято поділяти на реальні та
консенсуальні. Договір вважається консенсуальним, якщо досягнуто консенсус
239
між сторонами, чи іншими словами – згоди сторін, по всіх істотних умовах
договору. Щодо іншого виду то в даному випадку окрім досягнення згоди ще є
необхідним вчинення певних дій, наприклад передача предмета договору.
На наш погляд, договори про надання міжнародної технічної допомоги
можуть бути лише консенсуальними. Такий висновок базується на тому, що
договори про надання міжнародної технічної допомоги мають бути укладені
обов’язково у письмовій формі. Отже момент виникнення прав і обов’язків у
сторін за договором про надання міжнародної технічної допомоги збігається з
часом досягнення згоди за всіма істотними умовами у визначеній законом
формі.
Ще одним із критеріїв характеристики договору про міжнародну
технічну допомогу ми можемо виділити його безоплатність. Йдеться про
платний чи безоплатний характер договору про надання міжнародної технічної
допомоги. Виходячи із законодавчого визначення міжнародної технічної
допомоги, вона надається на безоплатній та безповоротній основі з метою
підтримки економічних і соціальних реформ в Україні.
Безоплатність договору полягає в тому, що донор не має права вимагати
у реципієнта еквівалентних дій майнового характеру. Також необхідно
зазначити, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” можна ще
виділити таку особливість договору як безповоротна основа. Це означає, що
донор надавши міжнародну технічну допомогу реципієнту не може вимагати
повернення технічної допомоги чи певне відшкодування за надані послуги,
окрім випадків прямо передбачених чинним законодавством. Приведене
підкреслює безоплатний характер договору про надання міжнародної технічної
допомоги.
Щодо суб’єктного складу, то цивільно-правовий договір може бути
лише взаємною двохсторонньою угодою (правочином). Договір може бути
односторонньо або двохсторонньо зобов’язальним, що можемо визначити в
залежності від співвідношення прав та обов’язків кожної із сторін. Але може
240
бути договір, в якому беруть участь три і більше учасника. Такий договір є
багатостороннім і його змістом є взаємні права і обов’язки сторін. Отже,
враховуючи вищезазначене та проаналізувавши ряд договорів про надання
міжнародної технічної допомоги можна прийти до висновку, що договір про
надання міжнародної технічної допомоги може бути дво або багатостороннім.
Сторонами в договорі про надання міжнародної технічної допомоги є
донор та реципієнт. Отже однією стороною є надавач міжнародної технічної
допомоги (донор), а іншою стороною є отримувач реципієнт. Відповідно
донором міжнародної технічної допомоги може бути: іноземна держава; уряд
або уповноважені урядом іноземної держави органи; муніципальний орган;
міжнародні організації; інші суб’єкти права уповноважені на надання
міжнародної технічної допомоги. Отже, донором може бути особа, яка
визначена відповідно законодавством або та особа, яка має повноваження на
укладення договору. Такими особами можуть бути лише такий вид суб’єктів,
що відповідно входить до видів чи форм “іноземного елемента”. Іншим
суб’єктом є реципієнт. Такими особами можуть бути резиденти (фізична та
юридична особа), який безпосередньо одержує міжнародну технічну допомогу
згідно з проектом чи програмою. Обмежень щодо видів реципієнтів
законодавством не встановлено, тому до цих осіб будуть застосовуватися
вимоги, що передбачені цивільним законодавством. А саме це стосується вимог
до правосуб’єктності учасників договірних відносин тощо.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги виконує і певні
функції. При конкретизації взаємовідносин учасників про надання міжнародної
технічної допомоги, договір виконує регулятивну функцію, оскільки в окремих
випадках законодавство дає можливість учасникам самостійно врегулювати
певні відносини в рамках, що визначені законом.
Однією з важливих функцій договору про надання міжнародної
технічнної допомоги є контроль і захист інтересів учасників даних відносин.
Контроль полягає в тому, що учасники (реципієнт, спеціально уповноважений
орган) несуть відповідальність за цільове використання наданої допомоги. У
разі виявлення порушень реципієнтами законодавства та договорів, нецільового
241
використання міжнародної технічної допомоги під час реалізації проектів
(програм), незадовільних результатів моніторингу проекту (програми)
Міністерство економіки України зобов’язане порушити перед донорами,
оскільки останні протягом періоду реалізації проекту (програми) є власником
майна призначеного для забезпечення такої реалізації (якщо інше не
передбачено договором), питання щодо зупинення реалізації проекту
(програми) до усунення реципієнтами виявлених порушень або повного його
припинення. У випадку закінчення терміну та досягнення цілей передбачених
програмою (проектом) чи у випадку передбаченому договором власником
міжнародної технічної допомоги стає реципієнт, який несе відповідальність за її
цільове використання, дотримання обов’язкових вимог, правил, норм та
стандартів, передбачених законодавством України.
Перелік названих функцій договору про надання міжнародної технічної
допомоги є підтвердженням його ролі як важливого правового засобу
регулювання відносин в сфері надання та використання міжнародної технічної
допомоги. Тому вважаємо за доцільне запровадити до законодавства, яке
регулюватиме і регулює відносини щодо надання міжнародної технічної
допомоги спеціальних положень щодо залучення та використання міжнародної
технічної допомоги на основі договорів. Таким чином, цивільно-правові
договори відіграють неабияку роль у врегулюванні питань пов’язаних з
наданням та використанням міжнародної технічної допомоги.
Враховуючи вище наведе договір про надання міжнародної технічної
допомоги потребує свого законодавчого закріплення. Пропозиція щодо
поміщення глави про надання міжнародної технічної допомоги в новому
цивільному кодексі є недоречною, оскільки однією із сторін є іноземний
елемент, а його наявність є специфікою міжнародного приватного права. На
сьогодні такі положення відсутні і в Законі України від 23 червня 2005 року
“Про міжнародне приватне право”. Тому врегулювання такого питання може
вирішитися шляхом поміщення глави “Міжнародна технічна допомога” в
Господарський кодекс України та в проект Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу”.
242
§2 Зміст договору про надання міжнародної технічної допомоги
Цивілістична природа договору про надання міжнародної технічної

допомоги як юридичного факту зумовлює його зміст. Останній визначається
сукупністю умов договору про надання міжнародної технічної допомоги.
Виходячи з норм цивільного законодавства договір вважається укладеним, коли
між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов.
Істотними вважаються ті умови договору, які визнаються такими законом або
необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою
однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Істотні умови, залежно від способу їх визначення, можна
диференціювати на ті, що прямо названі в нормативних актах і ті, що визначені
опосередковано, шляхом встановлення наслідку – визнання договору
неукладеним, коли в ньому відсутні запропоновані умови. Так, В. Г. Олюхою
пропонується поділ істотних умов договору залежно від способу визначення їх
сторонами на об’єктивні (предмет договору та умови визнані такими у
нормативно-правових актах) та суб’єктивні (необхідні на вимогу одного з
контрагентів та для договорів даного виду). Слід погодитись з позицією автора
щодо недоречності існуючої нині тенденції до розширення кола істотних умов з
віднесенням до них другорядних факторів, реквізитів договору тощо у
нормативно-правових актах з врегулювання окремих видів договорів.165
Законодавець повинен надавати можливість учасникам договірних
відносин самостійно визначати взаємні права та обов’язки за договором.
Водночас зростає значення кінцевої мети договору як фактору впливу на
визначеність умов договору на основі узгодженості волевиявлення сторін. В
правочинах про надання міжнародної технічної допомоги узгодженість у
вигляді збігу самостійних воль донора і реципієнта є неодмінною умовою
укладення договору.
165
Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система. Автореф.дис...канд.юрид.наук.К., 2003.
– с.10
243
Щоб визначити, які умови є істотними для договорів з надання
міжнародної технічної допомоги, необхідно проаналізувати законодавство про
міжнародну технічну допомогу. Істотною умовою договору про надання
міжнародної технічної допомоги є його предмет. Ним є міжнародна технічна
допомога в одному з видів передбаченому ст.2 проекту Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу” та постановою Кабінету Міністрів України
“Про порядок залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної
допомоги”. Тобто договір про надання міжнародної технічної допомоги має
специфічний предмет, в основі якого є міжнародна технічна допомога у
вигляді, передбаченому законодавством, а саме: будь-якого майна,
необхідного для забезпечення виконання завдань проектів; робіт і послуг;
прав інтелектуальної власності; фінансових ресурсів (грантів); стипендій;
інших ресурсів не заборонених законодавством.
Наступною істотною умовою даного договору є строк. Останній
визначається певним періодом в часі. Оскільки у науковій літературі немає
єдності думок щодо поняття строків та їх юридичної природи то питання про
роль та місце строків у цивільних правовідносинах можна розглядати в кількох
аспектах, а саме:
- строк як момент виникнення (початку) або припинення правовідносин;
- строк як одна з умов, що визначає його зміст;
- строк як критерій правомірності (своєчасності) поведінки учасників
правовідносин.
Вищезазначене певною мірою і стосується договорів про надання
міжнародної технічної допомоги. Строки протягом яких здійснюються
необхідні дії для досягнення цілей надання міжнародної технічної допомоги
передбачені проектом або програмою. Їх можна назвати загальними строками,
тобто строками протягом котрих реалізовуються завдання передбачені
договором. Крім того, в договорі про надання міжнародної технічної допомоги
загальний строк надання може поділятися на окремі. Дане правило є
загальноприйнятим як у літературі так і в юридичній практиці. Встановлення
окремих строків в договірних відносинах щодо надання міжнародної технічної
244
допомоги дасть змогу забезпечити чіткість у взаємовідносинах сторін у ході
виконання міжнародно-технічних договорів. Тому з врахуванням
вищезазначеного, окремі строки становлять зміст договору про надання
Необхідно також звернути увагу й на такий аспект, який випливає з
предмета договору про надання міжнародної технічної допомоги, як кількість.
А саме це стосується виконання робіт (надання послуг) передбачених
договором. Тобто в тексті самого договору (контракту) встановлюються
конкретні обсяги робіт та термін їх виконання. Останні будуть залежати від
конкретного виду міжнародної технічної допомоги (кількості переданого
обладнання чи іншого майна).
Однією із спеціальних умов договору можна виділити об’єкт, куди може
спрямовуватися міжнародна технічна допомога. Але на жаль ні проект закону
ні постанова Кабінету Міністрів України не визначають поняття об’єкту, що на
нашу думку є прогалиною у регулюванні цих відносин. Крім цього в договорі
повинна вказуватися мета спрямування міжнародної технічної допомоги.
Перелічені умови договору про надання міжнародної технічної
допомоги є істотними. Тобто можна стверджувати, що за відсутності однієї з
умов даний договір не вважається укладеним. Визначення таких умов
здійснюється шляхом з’ясування змісту конкретного договору і чинного
законодавства про міжнародну технічну допомогу.
Даний договір може бути укладений як у формі підписання єдиного
документа, так і у формі обміну листами. Другий варіант для українських
організацій, які і є у переважній більшості реципієнтами за розглядуваними
договорами більш відомий як грантовий лист. Слід зауважити, що грантові
листи, як правило, направляються приватними фондами. Грантовий лист
повинен містити усі істотні умови договору про надання міжнародної технічної
допомоги.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги укладається
практично у всіх випадках у письмовій формі, хоча законодавство України
практично не містить норм, які б урегульовували порядок укладення такого
245
договору. На нашу думку слід закріпити у законодавстві вимогу про те, що
такий договір повинен укладатися у письмовій формі.
У договорі про надання міжнародної технічної допомоги повинно бути
зазначено, що допомога надається безоплатно. За українським законодавством
поняття безоплатності трактується як відсутність зустрічного еквіваленту у
вигляді майна (в тому числі грошей) або зустрічного виконання зобов'язань по
відношенню до донора або третіх осіб, які пов'язані з донором якимись
зобов'язаннями. При цьому обов'язок реципієнта надати донору звіт не є таким
зустрічним зобов'язанням.
Аналіз низки договорів про надання міжнародної технічної допомоги
показав, що дуже часто вони містять відсилання до нормативних актів країни
донора. Відповідно до Угоди про Японський грант від 4 грудня 1996 року
передбачено, що консультативні послуги стосовно технічної допомоги
забезпечуються згідно контрактів, що укладаються у відповідності до
“Основних положень залучення консультантів позичальниками Світового
банку та Світовим банком як установи-виконавця”, виданим Банком у серпні
1981 року. У такому разі витяги з цих нормативних актів повинні додаватися до
тексту договору у якості додатків. На нашу думку таку ж вимогу слід
застосовувати й до національних нормативних документів реципієнта.
У договорі про надання міжнародної технічної допомоги повинен бути
зазначений власник того майна, яке передається як міжнародна технічна
допомога. Дане питання є особливо важливим, оскільки відповідальність за
сплату податків за це майно є обов’язком його власника. Інколи зустрічаються
випадки, що у таких договорах не обумовлено питання про право власності на
ресурси, що передаються як технічна допомога. На думку Є. Абросимової у
такому разі слід застосовувати правило, за яким передане майно залишається у
власності донора до того часу, коли організація-реципієнт не прийняла його на
баланс. При чому від того яким способом оформлене внесення на баланс майна
реципієнтом залежить вирішення питання про належність майна. За загальним
правилом майно залишається власністю донора протягом усього періоду дії
проекту чи програми технічної допомоги, за якою воно було передане. У тому
246
разі, якщо таке правило буде закріплене у договорі, то платником податків
пов'язаних з майном, що передається, буде донор.
Договором про надання міжнародної технічної допомоги може
передбачатися повернення обладнання, яке було отримане за договором у разі
використання його не за призначенням. Дана умова не суперечить українському
законодавству, і визначає даний договір як такий, що укладений під умовою.
Право власності у набувача такої допомоги (реципієнта) виникає разом з так
званими майновими обтяженнями. Дане право обтяжено спеціальними
зобов'язаннями - використовувати майно виключно у визначених цілях.
Інколи договорами про надання міжнародної технічної допомоги
забороняється придбати за кошти, надані як міжнародна технічна допомога,
товари, які виготовлені у деяких країнах. Таке положення, як правило
стосується товарів, що придбані за кошти технічної допомоги. Як правило, така
вимога найчастіше стосується обладнання. Донори можуть не прийняти
бухгалтерські та звітні документи, в яких вказані як виробники чи
постачальники, суб’єкти господарської діяльності з окремих країн.
Як пише Є. Абросімова, договір про надання міжнародної технічної
допомоги підпорядковується двом основним принципам - свобода договору та
"договір - закон для сторін"166. Виходячи з цих двох принципів реципієнт не
може бути примушений до укладення договору, якщо він не згідний з якою-
небудь умовою договору. При цьому найпоширенішою помилкою є твердження
представників донора, що пропонована ними стандартна форма договору не
підлягає зміні. До будь-якої затвердженої стандартної форми договору можуть
бути складені додатки, що включають умови, погоджені між сторонами. Після
підписання договору сторонами, вступає в дію принцип "закон для сторін" і
жодна зі сторін не може зіслатися у разі виникнення спору на усні домовленості
про зміну умов при наявності письмового договору, наприклад у випадку зміни
строку, затримки платежів чи зміни порядку надання звітності.
На практиці у багатьох випадках податкові органи вимагають
підтвердження благодійного статусу донора. У деяких країнах існують
166
Абросимова Е. Юридические аспекти деятельности некомерческих организацин., М., 2000, - с.96-97
247
спеціальні сертифікати, які підтверджують такий статус (Великобританія,
США, Канада, Австралія та ін.), а в деяких - спеціальний благодійний статус
для громадської організації-донора не передбачений законодавством. У такому
разі ця практична проблема може вирішуватися шляхом подання
підтвердження, що за національним законодавством донор має статус
некомерційної організації. Таким свідоцтвом може бути свідоцтво про
реєстрацію або виписка з державного реєстру. Як правило, у договорах про
надання міжнародної технічної допомоги достатньо вказати вихідні дані
державного сертифікату, що підтверджує некомерційний статус.
Інша ситуація з технічною допомогою, яка надається урядовими
інституціями іноземних держав (Агентство з міжнародного розвитку США,
Департамент міжнародного розвитку Великобританії та ін.), які, природно, не
мають статусу некомерційних організацій і не є юридичними особами, а
представляють інтереси держави. У даному разі у договорі про надання
міжнародної технічної допомоги слід посилатися на міжнародні договори про
надання технічної допомоги, ратифіковані Україною або укладені на
міжурядовому рівні.
В юридичній літературі, крім істотних умов договору, нерідко
визначають звичайні та випадкові умови. Відсутність їх у договорі не впливає
на його юридичну силу. Перші, як правило, мають диспозитивний характер. 167
Для договору про надання міжнародної технічної допомоги випадкові умови не
характерні. Проте, якщо одна із сторін наполягає на включенні будь-якої умови
в договір то вона стає істотною.
Права та обов'язки сторін за договором про надання міжнародної
технічної допомоги — донора та реципієнта - обумовлюються у самому
договорі і є, по суті, досить типовими у більшості договорів. Наприклад,
відповідно до Угоди про Взаєморозуміння щодо Львівського регіонального
навчально-тренувального центру невідкладних станів від 03.10.1998 року,
укладеної Американською міжнародною спілкою охорони здоров’я (донор) та
облдержадміністрацією, міськрадою, університетом, лікарнею швидкої
167
Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн./Д.В. Боброва, О.В.Дзера, А.С.Довгерт та ін.; За ред.
О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової.-К.: Юрінком Інтер,2005.
248
допомоги м. Львова (реципієнти), сторони наділяються певними правами та
обов’язками. Зокрема, донор зобов’язаний відповідно до угоди:
o передати передбачені матеріали та обладнання, пов’язане з
невідкладною медициною, для підготовки курсових матеріалів та
посібників, а також для використання з адміністративною метою;
o забезпечити погашення витрат пов’язаних із перебуванням та
участю в роботі Центру спеціалістів-консультантів, скерованих з
Американської міжнародної спілки охорони здоров’я та затрат на
матеріали, технічне обслуговування тата ремонт обладнання тощо;
o оплатити транспортні та інші витрати пов’язані з відрядженням
сторін;
o здійснювати всі дії передбачені в угоді в строки, передбачені
сторонами.
Донор має право здійснювати нагляд і контроль за якістю,
підтриманням високих стандартів курсів з невідкладної медицини, а також
контролювати використання засобів, що виділяються на технічне
обслуговування обладнання, придбання матеріалів та за поточними витратами
тощо.
Реципієнт, згідно угоди, зобов’язаний:
- прийняти міжнародну технічну допомогу;
- зберігати і використовувати надані донором матеріали відповідно до
посібників, довідників та інструкцій, отриманих персоналом під час
навчання експлуатації обладнання та використовувати за цільовим
призначенням;
- подавати донору протягом тридцяти днів після закінчення кожного
кварталу фінансовий звіт тощо.
Реципієнт має право вимагати виконання зобов’язань донором,
передбачених угодою, в обумовлені строки, продовжити або розірвати угоду.
На сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права принцип
автономії волі контракту, що полягає у погодженні самими сторонами вибору
закону, який регулюватиме відносини, що виникають з цього договору, є
249
домінуючим у правових системах більшості країн світу. 168 В контексті відносин
з надання міжнародної технічної допомоги важливе значення мають питання чи
мають право сторони вибрати будь-яку національно-правову систему чи
обмежені вибором закону. Договір з надання міжнародної технічної допомоги є
приватним за своєю природою. Відповідно донор і реципієнт можуть
самостійно визначатися яким законодавством будуть послуговуватися при
врегулювання своїх взаємовідносин.
Колізійні прив’язки, що застосовуються до визначення прав та
обов’язків сторін у зовнішньоекономічних договорах (контрактах)
застосовуватися не можуть. На нашу думку, до визначення прав та обов’язків
сторін за договором про надання міжнародної технічної допомоги, коли
сторони не вказали належне право, має застосовуватись прив’язка до
законодавства країни місцезнаходження сторони, що здійснює реалізацію
проекту (програми).
На посилення тенденції розвитку законодавства у галузі колізійного
регулювання питань договірних відносин в напрямку поширення начал
автономії волі та найбільш тісного зв’язку, звертає увагу В. І. Кисіль. По-
перше, таким чином досягається мета лібералізації колізійних прив’язок,
встановлення гнучких колізійних правил. По-друге, слід вказати на те, що
законодавство і доктрина багатьох країн виходять з того, що при автономному
виборі права країни сторони можуть посилатися лише на матеріальні, але не
колізійні норми цього права. Отже, чим ширше сфера дії принципу lex
voluntatis, тим меншою є вірогідність зворотного відсилання. По-третє, такий
підхід в цілому, узгоджується з концепцією “тісного зв’язку”. При цьому,
однак, з метою запобігання наміру сторін відійти від правопорядку, найтісніше
пов’язаного з право відношенням, та вибору найбільш “вигідного” права в
багатьох законах про міжнародне приватне право передбачено правило про
недійсність вибору права, спрямованого на обхід закону.169
168
Порфир’єва О. К. Уніфікація правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів в
міжнародному приватному праві. Автореф.дис....канд.юрид.наук. Харьків. 2000. – с.12.
169
Кисіль В.І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному приватному праві.
Автореф.дис....докт.юрид.наук., Київ, 2001. –с.21
250
Так в договорі про надання міжнародної технічної допомоги між
донором та реципієнтом визначено наступні права та обов’язки. Перш за все
донор зобов'язується передати об'єкт міжнародної технічної допомоги
реципієнту в терміни і в обсязі відповідно до умов, передбачених у договорі. Як
правило, це - 2-4 місяці з моменту прийняття рішення про надання гранту.
Донор не має права змінювати вказані умови в односторонньому порядку.
Донор не має права змінювати втручатися в діяльність реципієнта, що
пов'язана з реалізацією такого договору. Проте не вважаються втручанням у
діяльність реципієнта передбачені договором заходи, в межах яких донор
здійснює контроль за цільовим використанням ресурсів допомоги та належним
виконанням календарного плану роботи реципієнта. Донор не має права
вимагати у реципієнта відомостей, не передбачених договором.
Слід також зауважити, що донор має право зупинити надання коштів за
програмою (проектом) міжнародної технічної допомоги у разі порушення
реципієнтом встановлених строків звітності а також в інших випадках, що
передбачені договором.
Права та обов’язки реципієнта обумовлені змістом договору про
міжнародну технічну допомогу та його метою. Обов'язок цільового
використання ресурсів, отриманих реципієнтом від донора має важливу роль
для нього. Адже у разі нецільового використання міжнародної технічної
допомоги реципієнтом, останній може бути зобов'язаний відшкодувати
донорові вартість переданого йому майна в рамках міжнародної технічної
допомоги.
Реципієнт зобов'язується проводити роботи, визначені календарним
планом, в повному обсязі і у встановлені договором строки. Заборона
використання реципієнтом коштів та цінностей, наданих донором, наданих на
інші цілі, є базовим принципом усіх договорів про надання міжнародної
технічної допомоги, зокрема грантових договорів.
Реципієнт веде роздільний облік цінностей, отриманих на підставі
договору про надання міжнародної технічної допомоги, від засобів та майна,
якими він володіє і користується. Бухгалтерська звітність по реалізації проекту
251
чи програми міжнародної технічної допомоги ведеться у відповідності з
чинним законодавством, яке регулює даний вид діяльності.
Звітність має важливе значення для обох сторін, особливо для донора.
Адже мета донора – цільове використання коштів та інших цінностей, які він
надає реципієнту, для досягнення певної суспільно-корисної мети, яка
викладена у проекті (програмі). Тому положення про звітність включаються до
усіх договорів про надання міжнародної технічної допомоги. Порядок звітності
може встановлюватися у вигляді кінцевого звіту по проекту (програмі) або ж
включати також і проміжні звіти (в основному у випадках значного обсягу
ресурсів, що передаються та тривалості самого проекту чи програми). Звіти
повинні відображати хід виконання проекту та містити обсяг інформації
достатній для оцінки ходу виконання проекту. Контроль за використанням
коштів та майна, а також календарного плану робіт, здійснюється донором на
основі звітів та первинних облікових документів.
Обов'язком реципієнта після досягнення мети, на яку був орієнтований
проект чи програма міжнародної технічної допомоги, є повернення коштів, які
залишилися на окремому рахунку, відкритому для конкретного проекту
(програми).
Реципієнт зобов'язаний негайно інформувати донора про неможливість
одержати очікувані результати або про недоцільність продовження робіт по
проекту, а також про результати проекту, що мають ознаки
патентоспроможності або комерційного використання. Так в договорі між
донором та реципієнтом встановлено, що сторони можуть передбачати умову
(про конфіденційність інформації, про суть винаходу, відкриття, ноу-хау та
інше), можливості подвійного застосування отриманих результатів роботи
протягом терміну реалізації проекту.
Умовою договорів по наданню міжнародної технічної допомоги є
кошторис витрат як додаток до договору. У кошторисі повинний бути
передбачений постатейний розподіл коштів гранту на здійснення заходів
відповідно до проекту, на який виділений грант, а також усі податки, що
підлягають сплаті. Кошти повинні витрачатися у відповідності з кошторисом
252
проекту і бюджетом організації. Перерозподіл кошторису може бути
здійснений лише з письмового дозволу донора.
У календарному плані передбачається графік здійснення заходів щодо
проекту, а також порядок і терміни виплати коштів гранту і надання звітів про
їхнє використання. У технічному завданні зазвичай вказуються результати, що
повинні бути досягнуті на проміжних етапах і по закінченні проекту. Договір і
додатки підписуються обома сторонами - донором і реципієнтом.
Таким чином, істотними умовами договору про надання міжнародної
технічної допомоги є:
- предмет (вид та обсяг допомоги);
- мета, для досягнення якої надаються ресурси та послуги;
- права та обов'язки донора та реципієнта;
- строк надання допомоги (наприклад одноразова передача або протягом
певного строку);
- порядок координації надання міжнародної технічної допомоги;
- календарний графік здійснення заходів для реалізації проекту
міжнародної технічної допомоги;
- порядок використання переданого обладнання або порядок його
придбання;
- порядок звітності перед донором;
- відповідальність сторін за нецільове використання допомоги;
- кошторис витрат на реалізацію проекту;
- інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути
досягнуто згоди.
Часто у договорі про грант донор включає пункт про те, що реципієнт
зобов'язується на продукції, створені за кошти донора, вказувати найменування
донора як організації, що надала кошти на її створення. Практика свідчить, що
податкові органи інколи сприймають таку вказівку як приховану рекламу
(спонсорство). Тому важливо, щоб при згадуванні донора було зазначено про
благодійні цілі, досягнуті у результаті використання отриманих коштів
(соціальна реклама).
253
В ст. 12 Закону України "Про рекламу" від 3 липня 1996 року № 270
міститься таке положення: "Особи, які здійснюють на безоплатній основі
діяльність щодо виробництва і розповсюдження соціальної рекламної
інформації, передачі свого майна (в тому числі коштів) іншим особам для
виробництва і розповсюдження соціальної рекламної інформації, користуються
пільгами, передбаченими законодавством про благодійну діяльність".
На практиці трапляються випадки, коли податкові органи сприймають
повідомлення про донора на друкованих примірниках, виготовлених за кошти
гранту як рекламу, оскільки там наявні контактні телефони або адреса донора.
У цьому випадку вся сума переданих коштів розглядається як спонсорський
внесок, прибуток від надання рекламних послуг і обкладається податком на
прибуток.
Враховуючи вищенаведене та з метою недопущення таких випадків
пропонуємо ст. 12 Закону України “Про рекламу” доповнити частиною другою
такого змісту: “Не може вважатися прибутковою діяльність, пов’язана з
розповсюдженням соціальної рекламної інформації, яка здійснюється в рамках
надання міжнародної технічної допомоги”.
Реципієнт міжнародної технічної допомоги у межах затвердженого
кошторису витрат має право за узгодженням із донором залучати третіх осіб до
виконання робіт та надання послуг, передбачених календарним планом робіт, за
умови неможливості виконання даних робіт лише реципієнтом. Обсяг робіт, які
виконуються третіми особами, як правило, не повинен перевищувати половини
гранту.
У сенсі розгляду даного питання слід звернути увагу на порядок
укладення таких договорів. У більшості випадків спершу іноземний фонд або,
скажімо, благодійна організація оголошує конкурс на отримання гранту або
інших ресурсів. Після кінцевого терміну подачі заявок фонд розглядає усі
заявки що надійшли до нього і вирішує питання про надання гранту (грантів)
чи інших ресурсів певному заявнику на основі відповідності поданих
документів умовам конкурсу. Після офіційного рішення про надання гранту
донор укладає з реципієнтом договір про надання міжнародної технічної
254
допомоги. По суті, стадія погодження умов договору якщо не відсутня
повністю, то зводиться до мінімуму, адже усі умови договору, як правило,
наперед обумовлюються у положенні про конкурс.
Важливе значення має також мета, тобто безпосередній правовий
результат, який намагаються досягти сторони при укладенні договору про
надання міжнародної технічної допомоги. За цим критерієм договір про
надання міжнародної технічної допомоги можна відмежувати від інших
цивільно-правових договорів. Тобто мета даного договору ототожнюється зі
змістом зобов’язальних правовідносин, які виникають на основі договору про
надання міжнародної технічної допомоги.
Різновидом цивільно-правового договору про надання міжнародної
технічної допомоги є договір про грант або грантовий договір (від. англ. “grant”
- подарунок, дотація, безоплатна позика). Критерієм виділення даного договору
є його предмет, а саме фінансові ресурси, що передаються за цим договором.
Як уже згадувалося, поняття грантового договору не визначене у чинному
законодавстві України, хоча спроба введення його дефініції була зроблена в
Указі Президента "Про міжнародну технічну допомогу", що не набув правової
сили. Слід зауважити, що даний договір є найбільш поширеним видом надання
міжнародної технічної допомоги Україні.
На нашу думку, зміст грантового договору можна визначити наступним
чином: "За договором про надання гранту іноземна держава, міжнародна
організація, фізична чи юридична особа-нерезиденти (грантодавець)
зобов'язується передати на безповоротній основі фізичній чи юридичній особі-
резиденту (грантоодержувач) фінансові ресурси для реалізації цілей,
визначених програмою, проектом міжнародної технічної допомоги".
Грантоодержувач часто має право розподілу гранту між іншими
громадськими організаціями. У такому разі для урегулювання відносин між
первинним і вторинними грантоодержувачами укладається договір субгранту.
Але ця ситуація об'єктивно є передумовою наступної теоретичної та практичної
проблеми, а саме - чи будуть фінансові ресурси, що надаються за договором
субгранту вважатися міжнародною технічною допомогою, якщо вони, по суті,
255
передаються резидентом України (первинним грантоодержувачем). Звідси
виникає питання щодо звільнення цих ресурсів від оподаткування як об'єкта
такої міжнародної технічної допомоги. На нашу думку у відносинах між
первинним та вторинним грантоодержувачем, де перший відіграє роль
грантодавця стосовно другого, присутні елементи відносин представництва між
іноземним грантодавцем та первинним грантоодержувачем. Адже іноземний
грантодавець, як правило, чітко визначає параметри дій українського партнера,
а саме - критерії, за якими частини гранту можуть передаватися іншим
організаціям і встановлює процедуру, згідно якої приймається рішення про
виділення коштів з гранту, і, що найголовніше, уповноважує грантоодержувача
діяти від імені грантодавця та вчиняти будь-які дії для досягнення мети,
передбаченої програмою (проектом). Таким чином, українським громадським
організаціям-грантоодержувачам слід укладати договори субгранту з
вказівкою, що кошти передаються не від їх імені, а від імені іноземного
грантодавця. Підставою для надання субгранту у такому разі має бути договір
доручення, виданий іноземним грантодавцем або умова про можливість
укладення договору субгранту в договорі про надання гранту. Якщо ж у
договорі субгранту не зазначити відносини доручення або посилання на
відповідний договір про надання гранту, то такий договір можна буде
розглядати як цільове фінансування. У такому разі контролюючі органи будуть
вправі позбавити субгрант пільгового режиму оподаткування.
Міжнародна технічна допомога у вигляді грантів набуває дедалі
поширення. Призначення грантів доволі різне. Найчастіше це сприяння
науковим дослідженням, оволодіння новими технологіями, розробці проектів
тощо. Але останнім часом за допомогою грантів здійснюється реалізація також
інших цілей, в тому числі конкретних проектів, спрямованих на вирішення
соціально-економічних завдань. Яскравим прикладом є участь територіальної
громади міста Прилуки в українсько-британському проекті Європейського
Союзу “Змінимо своє життя й оточуючих”. Фінансовою основою реалізації
зазначеного проекту був виграш міжнародного гранту в розмірі 1000 євро.
Експерти проекту розглянули шість розробок, представлених головами
256
комітетів самоорганізації населення, товариств, співвласників
багатоквартирних будинків, житлових кооперативів міста. Перемогу здобув
проект, який передбачав облаштування дитячого майданчику фактично на
околиці міста.170
Експерти Європейської комісії, представники британської компанії
“Бізнес Ін Фокус” та Київського центру муніципальних реформ визнали його
найкращим. Виграш такого міжнародного гранту, участь міста в україно-
американській програмі партнерства громад з питань житлово-комунального
господарства свідчить про системний характер заходів в сфері надання
міжнародної технічної допомоги у вигляді грантів. На наш погляд, сфера
використання міжнародних грантів буде поширюватись надалі. Це пояснюється
можливістю широкого застосування гранту як форми міжнародної допомоги у
всіх областях суспільного життя та економіки. З іншого боку, змагальних
характер отримання гранту дає можливість сприяти реалізації найбільш
прогресивних проектів, спрямованих на вирішення актуальних проблем
соціально-економічного характеру.
§3 Виконання та припинення зобов’язань за договором про надання

Виконанням договірних зобов’язань значну увагу приділено не

лише в законодавстві але й в науковій літературі. Зокрема, це питання
досліджували такі відомі науковці як: Сейтмутафа А., Федоров И., Вавілін
Е., Толстой В., Красавчіков О., Іоффе О., Брагінский М., Вітрянський В.,
Печений О., Коссак В., Бондар Т., Дзера О., Кузнєцова Н., Луць В. та інші.
Щодо законодавства то питанням зобов’язального права присвячена
книга п’ята Цивільного кодексу України та окремі статті Господарського
кодексу України, Закону України “Про міжнародне приватне право”(в
частині колізійного регулювання) тощо.
170
Прилуки виграли міжнародний грант // Урядовий кур’єр. – 2003. – 25 жовтня.
257
На думку А. Сейтмустафи виконання зобов’язань можна розглядати
в трьох аспектах, а саме: як правовий інститут, як процес і як підстава
припинення зобов’язань.171
Виконання зобов’язань як правовий інститут – це сукупність
цивільно-правових норм, що регулюють суспільні відносини, що
виникають у зв’язку з виконанням зобов’язань. Виконання зобов’язань як
процес – це динамічний стан зобов’язання, завдяки якому реалізуються
права і обов’язки його сторін. Виконання зобов’язань як підстава
припинення – тобто зобов’язання припиняється виконанням проведеним
належним чином.
Досліджуючи механізм здійснення суб’єктивних цивільних прав і
виконання обов’язків, Є.В. Ванілін визначає його як послідовну
комплексну організацію правових засобів і забезпечення умов,
спрямованих на досягнення кінцевої мети, закладеної у змісті права і
обов’язку. Мета цього механізму повинна бути спрямована не лише на
досягнення результату де-юре (офіційного), а й на дійсну, фактичну
реалізацію тих можливостей (де-факто) для уповноваженої особи, які
надаються правом. Аналогічно мета механізму виконання обов’язків в
ідеалі повинна відображати не виключно юридичне (формальне)
виконання необхідних вимог, а й фактичний, соціально-економічний
172
результат дії (бездіяльності) зобов’язаної особи. Про таке виконання і
зазначено в Цивільному кодексі України, а саме в статтях 545 та 599.
Саме при виконанні зобов’язання найповніше розкривається його
зміст, оцінюється сукупність дій (бездіяльності) боржника щодо виконання
покладених на нього обов’язків з точки зору відповідності їх вимогам
закону, умовам договору, звичаям тощо, а отже, з точки зору визнання
виконання належним.173
171
Сейтмустафа А. Понятие исполнения обязательства // Актуальные проблемы частного права. Материалы
международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). – Алматы,
23-24 мая 2002 г. / Отв.ред. М.К. Сулейменов.-Алматы: КазГЮУ, 2003.-С.285-288.
172
Вавилин Е.В. Понятие и механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязаностей //Журнал
российского права.-2004.-С.42.
173
Т.В.Бондар Виконання договірних зобов’язань у цивільному праві.- К.:Ю,рінком Інтер,2005.-С.19-20.
258
Належне виконання зобов’язання це не лише вказівка на мету, якої
бажають досягнути сторони, укладаючи договір і визначаючи умови та
елементи виконання, а це й встановлення певної наперед визначеної
поведінки сторін, якій повинні слідувати сторони, щоб досягнути мети.
Крім принципу належного виконання в законодавстві та в літературі
виділяються ще такі принципи виконання зобов’язань як: реального
виконання зобов’язань, свобода договору, добросовісності, справедливості,
розумності тощо. Також доцільно зауважити, що на належне виконання
договірних зобов’язань неабиякий вплив має місце та строк виконання, а
також сторони договірного зобов’язання.
Тому виконання зобов’язань, які виникають з договору про надання
міжнародної технічної допомоги, теж повинно ґрунтуватися на загальних
засадах цивільного права та на принципах виконання договірних
зобов’язань. А саме це стосується належного виконання договору про
надання міжнародної технічної допомоги, тобто належними сторонами,
виконання способами і засобами передбаченими договором та
законодавством, а також такі відносини повинні ґрунтуватися на
принципах добросовісності, справедливості і розумності.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги відповідно до
законодавства повинен виконуватися реципієнтом або виконавцем чи як
передбачає проект Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”
виконавцем-підрядником проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги. Виконання обов’язків стороною має відповідати проекту
(програмі), договору, законодавству та міжнародним договорам, які
належним чином ратифіковані. Таке виконання також має бути
спрямоване на досягнення спільної мети економічного чи соціального
розвитку України загалом чи певної галузі зокрема. Строки виконання
договору з надання міжнародної технічної допомоги повинні відповідати
спеціальним строкам визначених в договорі чи загальним визначених в
проектах (програмах). Дії виконавців повинні бути спрямовані на реальне
виконання та отримання очікуваних результатів, а також на цільове
259
використання ресурсів, які надходять в Україну як міжнародна технічна
допомога.
До реалізації програм (проектів) міжнародної технічної допомоги крім
сторін можуть залучатися інші передбачені законодавством суб’єкти, зокрема,
виконавці програм (проектів) надання міжнародної технічної допомоги,
спеціально уповноважений орган чи як зазначено в постанові Кабінету
Міністрів України “Про створення єдиної системи залучення, використання та
моніторингу міжнародної технічної допомоги” – бенефеціар та уповноважена
особа бенефіціара. Слід зауважити, що участь даних суб'єктів має місце у разі
виконання програм (проектів) на підставі міжнародних договорів України, коли
застосовується централізована система залучення, використання та моніторингу
Реалізацію програм міжнародної технічної допомоги здійснюють
виконавці, тобто іншими словами відповідні організації. Порядок акредитації
виконавців проектів (програм) міжнародної технічної допомоги передбачений в
окремому розділі (пункти 30-42) постанови Кабінету Міністрів України від 15
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги”.
Порядок акредитації виконавців передбачено також і в проекті Закону
України “Про міжнародну технічну допомогу”. В ст.6 проекту зазначено, що
акредитація виконавців – юридичних осіб нерезидентів здійснює
уповноважений орган у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Акредитація є підтвердженням спеціального статусу виконавця – юридичної
особи – нерезидента як такого, що забезпечує реалізацію проекту (програми)
міжнародної технічної допомоги і має право на пільги, привілеї та імунітети,
передбачені законодавством і міжнародними договорами України, які набрали
чинності у встановленому порядку.
Акредитований виконавець – юридична особа-нерезидент має право на
відкриття в банках України відповідних рахунків у національній та іноземній
валюті, що використовуються для реалізації проектів (програм) міжнародної
260
технічної допомоги. Акредитація виконавців – фізичних осіб – нерезидентів
здійснюється у порядку, визначеному законодавством України.
Необхідно зазначити, що з метою цільового використання міжнародної
технічної допомоги, яку отримували міністерства, інші центральні органи та
місцеві органи виконавчої влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим,
органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації всіх
форм власності, розпорядженням Президента України від 30 листопада 2000
року №361/2000-рп була утворена Комісія з перевірки використання
міжнародної технічної допомоги. Даним розпорядженням був затверджений
склад комісії.
До виконання проекту чи програми міжнародної технічної допомоги, яка
надається за міжнародними договорами України і до якої застосовується
процедура, передбачена Постановою Кабінету Міністрів №153, повинен
залучатися бенефіціар. Бенефіціар - це центральний орган виконавчої влади,
Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласна, Київська,
Севастопольська міська держадміністрація, до компетенції якої належить
реалізація державної політики у відповідній галузі чи регіоні, де передбачається
впровадження проекту (програми), що заінтересована в результатах виконання
проекту (програми), але безпосередньо не одержує міжнародну технічну
допомогу.
Інститут бенефіціара виконує як ініціативну та контролюючу роль.
Аспект ініціативності полягає у тому, що, відповідно до законодавства,
бенефіціар подає запити, на підставі яких Міністерство економіки виходячи з
узгоджених з донорами стратегічних програм формує щорічні програми.
Контролююча роль виявляється у обов'язку бенефіціара згідно із
законодавством здійснювати нагляд за цільовим використанням міжнародної
технічної допомоги реципієнтом протягом терміну реалізації проекту
(програми). У разі виявлення бенефіціаром порушень реципієнтами
законодавства та міжнародних договорів України, нецільового використання
міжнародної технічної допомоги під час реалізації проектів (програм), а також
незадовільних результатів моніторингу проекту (програми) Міністерство
261
економіки та з питань європейської інтеграції зобов'язане порушити перед
донорами питання щодо зупинення реалізації проекту (програми) до усунення
реципієнтами виявлених порушень або повного його припинення. До
контролюючих функцій бенефіціара входить також його участь у поточному та
заключному моніторингу проекту (програми).
Для характеристики правового статусу бенефіціара як учасника відносин
по залученню та використанню міжнародної технічної допомоги слід згадати,
що саме бенефіціар уповноважений подати звернення про реєстрацію проекту
(програми) у разі, коли реципієнти утворюються як юридичні особи або
визначаються на конкурсній основі під час реалізації проекту. На практиці
досить часто реципієнти скаржаться на бюрократичність процедури по
залученню бенефіціара, недоцільність існування такого інституту.
Як уже згадувалося, бенефіціар бере участь у відносинах по
використанню лише тих проектів та програм, які реалізуються на підставі
міжнародних договорів України. Але можна припустити таку ситуацію, коли
донор буде зацікавлений у проведенні моніторингу реалізації його проекту
сторонньою стороною. У такому разі видається доцільним передбачити у
законодавстві право донора, який надає технічну допомогу реципієнту за
прямими договорами, звертатися до Міністерства економіки України про
призначення бенефіціара для проведення як поточного так і заключного
моніторингу проектів.
Однак бенефеціар не вправі забезпечувати реалізацію проекту
(програми), оскільки на нього згідно з законодавством покладено реалізація
державної політики у відповідній галузі та регіоні, де передбачається
впровадження проекту (програми), він також заінтересований в результатах
виконання проекту (програми), але безпосередньо не одержує міжнародну
технічну допомогу. Тому функції по забезпеченні можуть покладатися лише на
виконавця.
Визначення виконавця програми міститься в постанові Кабінету
моніторингу міжнародної технічної допомоги”. Відповідно виконавець – будь-
262
яка особа (резидент або нерезидент), що має письмову угоду з донором або
уповноваженою донором особою та забезпечує реалізацію проекту (програми).
При цьому не конкретизується чи можуть бути виконавцями як юридичні так і
фізичні особи. На нашу думку, виходячи з відсутності такого обмеження,
виконавцем може бути й фізична особа. Треба зазначити, що на практиці такі
випадки є досить частими.
В постанові зазначено, що виконавцем може бути будь-яка особа
(резидент або нерезидент). Однак таке широке розуміння виконавця повинно
насторожувати. Тому законодавець повинен дати вичерпний перелік виконавців
на яких покладено реалізацію проектів (програм).
Як зазначено в декреті Кабінету Міністрів України “Про систему
валютного регулювання і валютного контролю” від 25 листопада 1993 року до
резидентів відносяться:
- фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без
громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, у
тому числі ті, що тимчасово перебувають за кордоном;
- юридичні особи, суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають
статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцем знаходженням
на території України, які здійснюють свою діяльність на підставі законів
України;
- дипломатичні, консульські, торговельні та інші офіційні
представництва України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні
привілеї, а також філії та представництва підприємств і організацій України за
кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності.
До нерезидентів відносяться:
- фізичні особи (іноземні громадяни, громадяни України, особи без
громадянства), які мають постійне місце проживання за межами України, у
тому числі ті, що тимчасово перебувають на території України;
- юридичні особи, суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають
статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцем знаходженням
за межами України, які створені й діють відповідно до законодавства іноземної
263
держави, у тому числі юридичні особи та інші суб’єкти підприємницької
діяльності з участю юридичних осіб та інших суб’єктів підприємницької
діяльності України;
- розташовані на території України іноземні дипломатичні, консульські,
торговельні та інші офіційні представництва, міжнародні організації та їх філії,
що мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також представництва інших
організацій і фірм, які не здійснюють підприємницької діяльності на підставі
законів України.
Якщо виконавець – це будь-яка особа резидент або нерезидент, то сюди
ми можемо віднести всі ці види резидентів і нерезидентів, що передбачає
декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і
валютного контролю”. Серед них до резидентів (нерезидентів) належать
дипломатичні представництва, функції яких полягають в зовсім інших сферах.
Тим самим, щоб не завдавати шкоди державі і суспільству, незаконними діями
виконавців необхідно в законодавстві чітко передбачити, хто саме може бути
виконавцем, який забезпечує реалізацію проекту (програми) щодо надання
Відповідно до чинного законодавства до фізичних осіб відносяться
громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства. Відповідно до
Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є
рівними перед законом. А іноземці та особи без громадянства, що перебувають
в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і
свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, - за
винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними
договорами.
На нашу думку на фізичну особу може бути покладено реалізація
проекту як виконавця проекту програми. Вони можуть працювати в рамках
проектів міжнародної технічної допомоги, надаючи професійні послуги чи інші
види діяльності незалежного характеру, зокрема, наукової, літературної,
освітньої, викладацької, технічної, або іншої діяльності в рамках міжнародних
проектів. Доходи, одержані громадянами, які мають постійне місце проживання
264
в Україні підлягають оподаткуванню прибутковим податком з громадян, в
порядку визначеному законодавством. Також необхідно звертати увагу при
виборі виконавця фізичної особи на його правосуб’єктність.
Фізична особа, щоб набути статусу виконавця повинна пройти
акредитацію. І відповідно до постанови Кабінету Міністрів України “Про
міжнародної технічної допомоги” виконавці (фізичні особи - нерезиденти)
підлягають акредитації у встановленому законодавством порядку. Звідси
необхідно з’ясувати питання: чи виконавцями можуть бути фізичні особи –
нерезиденти, а також порядок акредитації фізичних осіб-нерезидентів. На
жодне з цих питань не має відповіді в чинному законодавстві. Виходячи з
визначення виконавця в постанові Кабінету Міністрів України “Про створення
допомоги” та порядку акредитації виконавців можна прийти до висновку, що
між ними є певні суперечності. Тому слід чітко включити до кола виконавців
фізичних осіб та розробити порядок акредитації для виконавців фізичних осіб
або їх акредитацію проводити за аналогією з акредитацією виконавців -
юридичних осіб. На нашу думку, враховуючи визначення виконавця та перелік
резидентів і нерезидентів виконавцем може бути будь-яка фізична особа
резидент або нерезидент.
До 2002 року, тобто до прийняття постанови Кабінету Міністрів України
“Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу
міжнародної технічної допомоги” виконавцями були організації, що
забезпечували реалізацію програм і проектів міжнародної технічної допомоги.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1999 року
№170 “Про затвердження положення про порядок акредитації організацій, що
забезпечують реалізацію програм і проектів міжнародної технічної допомоги”
виконавцями були лише державні, недержавні та міжнародні організації, що
уклали договір з донором з метою забезпечення реалізації програм (проектів).
Організації як виконавці появилися по аналогії із Закону України “Про
благодійництво та благодійну допомогу”, хоча й в одно час зазначалося, що
265
фізичні і юридичні особи можуть займатися благодійництвом разом з
відповідними благодійними організаціями, зареєстрованими у встановленому
законом порядку. І оскільки в Законі України “Про благодійництво та
благодійну допомогу” зазначалося, що однією із форм благодійництва є
гуманітарна та інша матеріальна допомога, то законодавець з цих міркувань
раніше функції виконавця покладав на ці організації.
На даний час ситуація складніша оскільки законодавством чітко не
визначено коло як фізичних осіб так і юридичних осіб, які можуть бути
виконавцями програм (проектів). На нашу думку мова може йти лише про
створення спеціальної юридичної особи для розпорядження безоплатною
допомогою. Такою організацією може бути як прибуткова так і неприбуткова
організація. За відсутності спеціального законодавства про неприбуткові
організації в Україні їхнім замінником може виступати громадська організація з
відповідним статутними завданнями або благодійний фонд.
Отже, вважаємо за доцільне поняття виконавця в постанові Кабінету
моніторингу міжнародної технічної допомоги” та проекті Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу” викласти в наступній редакції: виконавець –
будь-яка фізична або юридична особа незалежно від форм власності, що уклала
письмовий договір з донором і співпрацюють за цим договором з бенефіціаром
або спеціально уповноваженим органом, визначеним в міжнародному договорі.
Щоб виконавець був правомочним вчиняти будь-які дії щодо реалізації
проекту (програми) міжнародної технічної допомоги йому необхідно пройти
акредитацію. Відповідно до ч.2 статті 5 проекту Закону України “Про
міжнародну технічну допомогу” підставою для акредитації виконавців є
державна реєстрація проектів (програм) міжнародної технічної допомоги.
А саме проекти (програми) міжнародної технічної допомоги підлягають
обов’язковій державній реєстрації спеціально уповноваженим органом у
порядку визначеному Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст.6
проекту акредитацію виконавців – юридичних осіб-нерезидентів здійснює
уповноважений орган у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів
266
України. Акредитація є підтвердженням спеціального статусу виконавця –
юридичної особи-нерезидента як такого, що забезпечує реалізацію проекту
(програми) міжнародної технічної допомоги і має право на пільги, привілеї
та імунітети, передбачені законодавством і міжнародними договорами
України, які набрали чинності у встановленому порядку. Також відповідно
до постанови Кабінету Міністрів України “Про створення єдиної системи
залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги”
державна реєстрація проектів (програм) є підставою надання підтверджень
щодо наявності відповідних пільг, привілеїв, імунітетів, передбачених
законодавством та міжнародними договорами України.
Зареєстрований у встановленому порядку проект (програма) є підставою
для акредитації виконавців. На жаль, порядок проведення акредитації є лише
встановлений для юридичних осіб нерезидентів, що ускладнює процедуру
забезпечення реалізації проекту (програми).
Для акредитації виконавців (юридичних осіб - нерезидентів) до
Міністерства економіки України подаються:
- лист-звернення від донора щодо акредитації виконавця (юридичної
особи - нерезидента), в якому зазначаються його назва, юридична адреса,
адреса в Україні, телефон і факс, ім'я, прізвище, посада офіційного
представника в Україні, списки українського та іноземного персоналу в
Україні;
- легалізоване згідно з вимогами законодавства України доручення про
надання повноважень представляти виконавця (юридичну особу - нерезидента)
в Україні.
Акредитація виконавця (юридичної особи - нерезидента)
підтверджується свідоцтвом за формою згідно з додатком 4 до названого
Порядку, яке підписується уповноваженою особою Міністерства економіки.
Свідоцтво про акредитацію виконавця (юридичної особи - нерезидента)
проекту (програми) міжнародної технічної допомоги видається на термін дії
договору (контракту) або проекту (програми).
Зазначене свідоцтво є:
267
- підтвердженням статусу виконавця (юридичної особи - нерезидента)
як такого, що забезпечує реалізацію проекту (програми) відповідно до
положень міжнародного договору України;
- підставою для звернення в установленому порядку щодо виготовлення
спеціальних печаток і штампів виконавця, відкриття відповідних
спеціальних рахунків в уповноважених банках України, що
використовуються для впровадження проектів (програм), одержання
спеціальних службових карток і номерних знаків транспортних засобів
для виконавців та їх іноземних працівників, інших спрямованих на
реалізацію проекту (програми) дій, передбачених законодавством.
В акредитації може бути відмовлено у разі:
- невідповідності поданих документів вимогам законодавства;
- виявлення у поданих документах недостовірної інформації.
Міністерство економіки має право анулювати рішення про акредитацію
виконавця (юридичної особи - нерезидента) у разі:
- офіційного звернення виконавця (юридичної особи - нерезидента)
щодо анулювання рішення про акредитацію;
- припинення дії контракту на виконання проекту (програми);
- анулювання рішення про державну реєстрацію проекту (програми);
- наявності інших підстав, передбачених законодавством.
Міністерство економіки протягом 5 робочих днів з моменту анулювання
рішення про акредитацію виконавця (юридичної особи - нерезидента)
зобов'язане повідомити про це зазначеного виконавця, МЗС, МВС, Державну
податкову адміністрацію та донора.
Після повідомлення щодо анулювання рішення про акредитацію
виконавця (юридичної особи - нерезидента) цей виконавець або уповноважена
ним особа зобов'язана у 10-денний термін повернути до Міністерства економіки
свідоцтво про акредитацію виконавця (юридичної особи - нерезидента) проекту
(програми) міжнародної технічної допомоги, надати довідку про закриття
рахунку в уповноваженому банку та передати до МВС спеціальну печатку і
штамп.
268
Виконавці (фізичні особи - нерезиденти) підлягають акредитації в
установленому законодавством порядку. Враховуючи законодавчу
неврегульованість акредитації виконавців фізичних осіб пропонуємо Проект
Закону України „Про міжнародну технічну допомогу” та постанову Кабінету
моніторингу міжнародної технічної допомоги” доповнити наступним
положенням: „Існуючий порядок акредитації юридичних осіб поширюється і на
реципієнтів та виконавців фізичних осіб”.
Реципієнт, який безпосередньо отримує ресурси технічної допомоги від
іноземного донора, може у випадках, передбачених договором про надання
такої допомоги або у окремому договорі, доручити реалізацію усього проекту
чи його окремих заходів виконавцям. В даному випадку реципієнт укладає
договір з виконавцем про виконання проекту (програми). Відповідно щодо
вищенаведеного визначення письмову угоду (правочин) з виконавцем може
укладати донор, але останній може уповноважити й реципієнта на вчинення
таких юридичних дій. На практиці такі письмові угоди з виконавцем укладає,
як правило, реципієнт. Але потрібно пам'ятати, що для правомірності
укладення розглядуваних договорів реципієнтом необхідна наявність
відповідної уповноважуючої норми у договорі про надання міжнародної
технічної допомоги між донором та реципієнтом.
Ще одним позитивним моментом є те, що сторони під час виконання
договорів чи реалізації програм повинні забезпечувати цільове використання
міжнародної технічної допомоги та діяти в рамках дотримання законодавства та
договорів при її використанні. Наприклад реципієнт повинен забезпечувати:
- цільове використання міжнародної технічної допомоги під час
реалізації проектів (програм);
- зарахування на баланс матеріальних цінностей, що надійшли в рамках
проектів (програм), протягом 10 календарних днів.
Інша ж сторона, бенефіціар, в свою чергу, здійснює нагляд за цільовим
використанням міжнародної технічної допомоги реципієнтом протягом терміну
реалізації проекту (програми).
269
У разі виявлення порушень реципієнтами законодавства та міжнародних
договорів України, щодо нецільового використання міжнародної технічної
допомоги під час реалізації проектів (програм), незадовільних результатів
моніторингу проекту (програми) Міністерство економіки України зобов'язане
порушити перед донорами питання про зупинення реалізації проекту
(програми) до усунення реципієнтами виявлених порушень або повного його
припинення.
Ще одним учасником аналізованих відносин є т. зв. "відповідальна
особа", яку визначається Постановою Кабінету Міністрів України №153 як
фізична особа, яка призначена реципієнтом (бенефіціаром) для організації
робіт, пов'язаних з реалізацією проекту (програми), та яка безпосередньо готує
звіти для подання Міністерству економіки України. Іншими словами, роль
відповідальної особи полягає у наданні послуг по організації робіт, що
передбачені у проекті (програмі).
Окрім цього виникає питання щодо права реципієнта визначати таку
особу без погодження з донором. Розглядувана Постанова Кабінету Міністрів
України не містить вимоги такого погодження, проте ми вважаємо відсутність
такого положення негативним фактором. Адже донор, надаючи, скажімо,
фінансові ресурси реципієнту виходить з авторитету та досвіду останнього і
саме ці критерії обумовлюють вибір донором реципієнта. У свою чергу,
реципієнт, після отримання міжнародної технічної допомоги, може цілком
правомірно (звичайно, якщо це не заборонено у договорі про надання
міжнародної технічної допомоги) передоручити організацію заходів по проекту
відповідальній особі. Тому видається доцільним закріпити в майбутньому
Законі України "Про міжнародну технічну допомогу" обов'язок реципієнта
погоджувати питання призначення відповідальної особи з донором.
Припинення зобов’язання це іншими словами припинення існування
прав та обов’язків його учасників, що становить зміст правовідношення. При
припиненні зобов’язання права та обов’язки сторін за договором
припиняються. Припинення може відбуватися не лише у зв’язку із досягненням
мети такого зобов’язання, але й на підставі інших чинників, які в цивільному
270
праві називаються юридичними фактами. Тому такі підстави припинення
можна класифікувати на ті, які залежать від волі сторін і ті, які від них не
залежать, на загальні підстави та спеціальні тощо.
Договір про надання міжнародної технічної допомоги має цивілістичну
природу, а тому його припинення може відбуватися як на загальних підставах
передбачених в главі 50 Цивільного кодексу України так і на спеціальних
підставах передбачених в Постанові Кабінету Міністрів України “Про
міжнародної технічної допомоги” та інших нормативно-правових актів.
За загальним правилом припинення зобов’язання може відбуватися в
наступних випадках:
-виконання зобов’язання, яке проведене належним чином;
-за домовленістю сторін договору;
-у зв’язку із неможливістю такого виконання, тобто на неї впливає така
обставина за яку жодна із сторін не відповідає;
-внаслідок смерті фізичної особи;
-внаслідок ліквідації юридичної особи;
-зі спливом строку виконання зобов’язання тощо.
До спеціальних підстав припинення можна віднести наступні:
-нецільове використання міжнародної технічної допомоги;
-незадовільні результати моніторингу проекту (програми) міжнародної
-закінчення строку реалізації проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги;
-неможливість використання предмета договору про надання
міжнародної технічної допомоги;
-предмет договору не відповідає встановленим вимогам, стандартам
тощо.
Враховуючи вище зазначене можемо прийти до таких висновків, що до
підстав припинення договору з надання міжнародної технічної допомоги
можемо віднести такі:
271
1. оскільки міжнародна технічна допомога надається р рамках
проекту (програми) надання міжнародної технічної допомоги, то у
випадку закінчення строку реалізації проекту договір з надання
міжнародної технічної допомоги між донором та реципієнтом
припиняється;
2. оскільки мета договору цільове використання міжнародної
технічної допомоги то у випадку нецільового її використання
договір припиняється;
3. у випадку непридатності предмета договору з надання
міжнародної технічної допомоги до використання або
невідповідність встановленим державою чи недержавними
організаціями стандартів договір припиняється;
4. у випадку належного виконання тобто якісного виконання,
виконання проведеного у строк реалізації проекту (програми) з
надання міжнародної технічної допомоги, виконання належними
сторонами договір припиняється;
5. у випадку неможливого виконання умов договору у строк, сплив
якого впливає на припинення договору – договір з надання
міжнародної технічної допомоги припиняється;
6. у випадку смерті фізичної особи чи ліквідації юридичної особи,
якщо зобов’язання, які покладено на них особисто і з ними
нерозривно пов’язані то договір припиняється.
Законодавство у випадку смерті фізичної особи або припинення
юридичної особи сторони за договором передбачає правонаступництво. Таке
правонаступництво можливе у випадках коли донор погодиться на таке і коли
правонаступники не заперечують продовжувати реалізацію проекту (програми)
з надання міжнародної технічної допомоги договір продовжує свою дію, крім
випадків коли виконання таких зобов’язань тісно пов’язане з особою
реципієнтом і виконання зобов’язань не може бути покладено на іншу особу -
правонаступника.
272
Розірвання договору може відбуватися за взаємною згодою сторін або
коли такої згоди не має то в судовому порядку. Таке розірвання договору з
надання міжнародної технічної допомоги відбувається в такій самій формі, що
й договір, який розривається, якщо інше не передбачено законом, договором
або звичаями ділового обороту.
Правовими наслідками розірвання договору буде повернення сторін в
попередній стан, а у випадках передбачених законом, договором чи звичаями
ділового обороту може відшкодовуватися шкода.
Як підсумок розділу подаємо розроблений Типовий договір “Про
надання міжнародної технічної допомоги”. (Додаток №1)
Глава 3. Правові засоби стимулювання надання міжнародної технічної

допомоги
§1. Правові форми заохочення реалізації проектів міжнародної
Щоб певним чином заохочувати суб’єктів, котрі здійснюють

міжнародну технічну допомогу, необхідно створити систему спеціальних
заходів та пільговий режим, які стимулювали б здійснення міжнародної
технічної допомоги. Пільговий режим, який встановлюється для здійснення
програм міжнародної технічної допомоги, полягає в наданні пільг, привілеїв та
імунітетів. Однією з таких пільг є звільнення від оподаткування міжнародної
технічної допомоги. Прикладом цього можна назвати Лист Головної державної
податкової інспекції України від 26.06.1996 року №06-214/10-4317 “Про
звільнення від оподаткування міжнародної технічної допомоги”. Це, зокрема,
стосується Угоди між Україною та США щодо ліквідації стратегічної ядерної
зброї, а також запобігання розповсюдженню зброї масового знищення.
Відповідно до ст. ІХ зазначеної Угоди матеріально-технічні засоби і
послуги, придбання яких США здійснюють в Україні для виконання цієї Угоди,
на території України не оподатковуються, з них не стягується мито, збори та
аналогічні платежі, і такі податки, мито, збори та аналогічні платежі не
273
переносяться для виплат на США будь-якою особою, яка придбає матеріально-
технічні засоби або послуги для США в Україні. Але є одна особливість, яка
полягає в тому, що пільги щодо оподаткування надаються відповідно до Закону
України “Про оподаткування прибутку підприємств” чи міжнародних договорів
України, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України. За
згодою Верховної Ради України можуть надаватися також і інші пільги та
привілеї. Законодавством також встановлюється певний порядок надання пільг
і привілеїв.
Таким чином важливу роль у залученні міжнародної технічної допомоги
відіграють правові заходи заохочення. Неоднозначно про них говориться як в
літературі так і в законодавстві. Наголошується навіть на доцільності виділення
“заохочувальних” правовідносин. На думку Г. Знаменського у рамках цього
правовідношення необхідно застосовувати заходи заохочення економічного
характеру та інший позитивний правовий вплив.174 Тому вдосконалення заходів
заохочення посідає значне місце в механізмі правового регулювання відносин
щодо залучення міжнародної технічної допомоги.
Залучення міжнародної технічної допомоги буде сприяти розвитку
економіки України, підвищенню технічного та якісного рівня виробництва,
підвищенню наукового потенціалу, ліквідації існуючих диспропорцій і
дефіцитів на ринку України. Також надходження технічної допомоги в Україну
справляє позитивний вплив на реформування різноманітних сфер суспільного
життя, вирішення соціальних проблем тощо. Тому практично усі держави, які
зацікавлені в отриманні такої допомоги створюють сприятливі правові умови
для її залучення. Традиція надання сприятливого правового режиму технічній
допомозі стала міжнародним звичаєм, якого дотримуються усі цивілізовані
держави. Не винятком є й Україна, де міжнародній технічній допомозі
надається спеціальний режим оподаткування та митного контролю, а також
деякі гарантії, які спрямовані на ефективне використання ресурсів, що
надаються як технічна допомога, та стимулювання діяльності по залученню
такої допомоги.
174
Знаменский Г. Хозяйственный механизм и право. – К.: Наук. думка, 1988.-С.103.
274
В Україні не існує єдиного консолідованого акту, який би вміщував
перелік усіх пільг та гарантій для діяльності по залученню та використанню
досліджуваної допомоги. Необхідно зазначити, що й інші країни
пострадянського простору не виробили таких документів. Натомість існує
багато різноманітних підзаконних нормативно-правових актів, які
встановлюють конкретні методи стимулювання.
Система міжнародного заохочення залучення міжнародної технічної
допомоги практикується в зарубіжних країнах вже протягом тривалого часу. В
нас нажаль лише починають запроваджуватися певні заохочення та стимули,
які мають своє закріплення лише в міжнародних договорах про надання
міжнародної технічної допомоги та в листах митних та податкових служб.
З метою врегулювання даних питань українським законодавцем
внесено зміни до Закону України “Про оподаткування прибутку
підприємств”, де передбачено, що не включається до складу валового
доходу кошти або майно, що надходять у вигляді міжнародної технічної
допомоги, яка надається іншими державами відповідно до міжнародних
угод, що набрали чинності у встановленому законодавством порядку.
Також від оподаткування звільняються доходи неприбуткових організаці,
які отримані у вигляді коштів або майна, які безоплатно або у вигляді
безповоротної фінансової допомоги чи добровільних пожертвувань та
дотацій або субсидій, отриманих з державного або місцевого бюджетів,
державних цільових фондів або у межах благодійної, у тому числі
гуманітарної допомоги чи технічної допломоги, що надаються таким
неприбутковим організаціям, відповідно до умов міжнародних договорів,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Звільняється від оподаткування прибуток підприємств, отриманий за
рахунок міжнародної технічної допомоги, яка надається на безоплатній
основі або за рахунок за рахунок коштів, які передбачаються в державному
бюджеті як внесок України до Чорнобильського фонду “Укриття” для
реалізації міжнародної програми — Плану здійснення заходів на об’єкті
“Укриття” відповідно до положень Рамкової угоди між Україною та
275
Європейським банком реконструкції та розвитку, для подальшої
експлуатації, підготовки до зняття і зняття енергоблоків Чорнобильської
АЕС з експлуатації, перетворення об’єкта “Укриття” на екологічно
безпечну систему та забезпечення соціального захисту персоналу
Чорнобильської АЕС. Такі пільги також законодавець закріплює і в
проекті Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”. А саме
відповідно до ст.7 проекту міжнародна технічна допомога, яку отримує
Україна, звільняється від оподаткування в порядку, передбаченому
чинним законодавством України. Належне законодавче регулювання
надання такого виду пільг сприятиме збільшенню залучення міжнародної
З метою розробки механізму звільнення від оподаткування та сплати
мита, зборів та тарифів, який відображений у договорах про надання
міжнародної технічної допомоги Україні, слід використати дві умови:
- необхідно, щоб виконавець програми надання міжнародної технічної
допомоги України та реципієнт, визначений в рамках відповідної
програми, мали відповідні пільги в процесі здійснення міжнародної
- передбачити в міжнародних договорах положення про надання пільг в
області зборів та мита.
Виконавцями робіт в рамках надання міжнародної технічної допомоги
Україні в багатьох випадках є іноземні суб’єкти. Виняток складають лише
ситуації, коли для надання міжнародної технічної допомоги створюються і
реєструються в Україні спеціальні неприбуткові організації.
Необхідно розробити правовий механізм звільнення учасників
виконання програм міжнародної технічної допомоги від сплати ввізного мита,
податку на додану вартість, податку з доходів та інших податків та платежів.
В Митному кодексі України, (ст. 294) підкреслюється, що “митні
пільги для міжнародних організацій та представництв іноземних держав
при них, а також для персоналу цих організацій і представництв та членів
сімей персоналу визначаються відповідними міжнародними договорами
276
України, укладеними в установленому законом порядку. Крім того,
міжнародним неурядовим організаціям, іноземним підприємствам,
організаціям та їх представництвам, а також іноземним співробітникам
цих підприємств, організацій і представництв та членам їх сімей митні
пільги може бути надано законами України. Відповідно до ст.79 Митного
кодексу України у разі переміщення через митний кордон України товарів,
необхідних для подолання наслідків стихійного лиха, аварій, катастроф,
епідемій, а також живих тварин, органів та інших анатомічних матеріалів
людини для потреб трансплантації, товарів, що мають обмежений строк чи
особливий режим зберігання, радіоактивних матеріалів, фото-, аудіо- і
відеоматеріалів для засобів масової інформації, товарів міжнародної
технічної та гуманітарної допомоги, товарів, що слідують за процедурою
МДП, їх митне оформлення здійснюється першочергово у спрощеному
порядку. Умови застосування спрощеного порядку митного оформлення
визначаються Кабінетом Міністрів України.
Механізм звільнення від оподаткування учасників надання міжнародної
допомоги в частині податку на прибуток передбачає також і штрафні санкції за
неналежне виконання. Так відповідно до п.7.13.3. Закону України “Про
оподаткування прибутку підприємств” у разі порушення цільового
використання міжнародної технічної допомоги одержувач її зобов’язаний
збільшити податкові зобов’язання, а також сплатити пеню, нараховану на
суму отриманих пільг, виходячи з 120 відсотків облікової ставки
Національного банку України, що діяла на день збільшення зобов’язань,
та за період від дати отримання пільг до дати збільшення зобов’язань у
встановленому законодавством порядку. На жаль ні проект Закону
України “Про міжнародну технічну допомогу” ні постанова Кабінету
Міністрів України “Про створення єдиної системи залучення,
використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги” не
передбачають штрафних санкцій за неналежне виконання в частині
податку на прибуток. Враховуючи неврегульованість даного питання
пропонуємо вище зазначені акти доповнити статтею, яка б передбачала,
277
що у випадку нецільового використання або відсутності мети в суб’єктів
щодо реалізації проекту чи інших дій, які будуть спрямовані на порушення
вимог законодавства та договору чи міжнародних договорів України
отримувач такої допомоги зобов’язаний збільшити податкові зобов’язання,
а також сплатити пеню, нараховану на суму отриманих пільг у
визначеному законодавством порядку.
Відповідно до ч.5 пункту 3.2. Закону України “Про податок на
додану вартість” не є об’єктом оподаткування операції з імпорту майна як
технічної або благодійної (гуманітарної) допомоги згідно з нормами
міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана
Верховною Радою України, або відповідно до закону. Також відповідно до
п. 5.13. зазначеного закону звільняються від оподаткування операції, які
здійснюються в рамках наукового і технологічного співробітництва
відповідно до Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про
наукове і технологічне співробітництво, з: безкоштовної передачі на
митній території України організаціями, заснованими за участю
Європейського Співтовариства, учасникам Української Сторони товарів,
робіт, послуг, придбаних за кошти Європейського Співтовариства або
організацій, заснованих за участю Європейського Співтовариства; імпорт,
а також виконання (надання) робіт, послуг (за кошти, надані
Європейським Співтовариством) для їх використання або споживання на
митній території України організаціями, заснованими за участю
Європейського Співтовариства, та/або учасниками наукового і
технологічного співробітництва.
Закон конкретизує, що звільняються від оподаткування операції з
“безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), у тому числі при їх ввезенні
(пересиланні) на митну територію України, закладам науки, фізкультури і
спорту, що утримуються за рахунок бюджетів; закладам дошкільної,
початкової, середньої, професійно-технічної та вищої освіти, закладам охорони
здоров’я, культури; релігійним, благодійним організаціям, зареєстрованим у
порядку, встановленому законодавством, а також операції з безоплатної
278
передачі таких товарів (робіт, послуг) набувачам (суб’єктам) благодійної
допомоги відповідно до законодавства України”. Під безоплатною допомогою
Закон розуміє надання товарів (робіт, послуг) набувачам благодійної допомоги
без будь-якої грошової, матеріальної або інших видів компенсацій благодійній
організації такими отримувачами або іншими особами, пов’язаними з ними.
Порушення правила “безоплатності” прирівнюється до навмисного ухилення
від оподаткування. Правила маркування та порядок розподілу товарів,
отриманих як благодійна допомога, а також контролю за цільовим розподілом
благодійної допомоги у вигляді конкретно наданих послуг або виконаних робіт
встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Закон встановлює окремі винятки. Зокрема, не підлягають звільненню
від оподаткування операції з подання благодійної допомоги у вигляді товарів
(робіт, послуг), оподаткованих акцизним збором, цінних паперів,
нематеріальних активів та товарів (робіт, послуг), призначених для
використання у підприємницькій діяльності, перелік яких визначається
Так звільняються від оподаткування в рамках програм технічної
допомоги окремі операції, пов’язані із виконанням робіт щодо підготовки до
зняття енергоблоків Чорнобильської АЕС з експлуатації та перетворення
об’єкта “Укриття” на екологічно безпечну систему. До складу цих операцій
входять:
- ввезення (пересилання) на митну територію та закупівлі на митній
території України товарів (сировини, матеріалів, устаткування та
обладнання);
- виконання робіт та надання послуг, що здійснюється в рамках
Механізм отримання звільнень від податку на додану вартість для такого
виду робіт викладено в листі Державної податкової адміністрації України від 26
грудня 1999 року “Про оподаткування податком на додану вартість проектів,
які фінансуються Урядом США і безпосередньо пов’язані із зняттям з
експлуатації енергоблоків ЧАЕС”. Цим листом підтверджено чинність
279
Положення про порядок надання підтверджень щодо звільнення від
оподаткування товарів, коштів, послуг та майна, що надходять в Україну за
проектами Міжнародної програми ядерної безпеки для здійснення заходів,
передбачених Угодою між Урядом України та Урядом США щодо підвищення
експлуатаційної безпеки, зниження ступеня ризику експлуатації та зміцнення
систем регулювання цивільних об’єктів в Україні від 25 жовтня 1993 року. Це ж
положення передбачає, що право на одержання підтвердження щодо звільнення
від оподаткування товарів, коштів, послуг та майна мають українські
організації – отримувачі (реципієнти) товарів, коштів, послуг та майна, які
безпосередньо мають контакт з уповноваженою донором організацією
(підприємством, установою) – виконавцем програми (проекту). Вирішення
питання підтвердження відношення ресурсів, які використовуються для
виконання субпідрядів другої ланки в рамках проектів Міжнародної ядерної
безпеки може бути довідка – підтвердження, затверджена в додатках до
Положення. Довідку видає спеціальна Агенція при Міністерстві економіки
України для всіх вище названих організацій.
На підставі такої довідки державні податкові органи на місцях повинні
застосовувати звільнення від оподаткування ПДВ операцій, які виконуються за
проектами матеріально-технічної допомоги субпідрядниками другої ланки.
Аналогічні заходи щодо звільнення від сплати ПДВ Державна митна
служба України передбачила в наказі від 27 вересня 2006 року №821 “Про
затвердження Порядку справляння податку на додану вартість під час
митного оформлення товарів, імпортованих на митну територію України”.
Відповідно до пункту 1.6. Порядку справляння податку на додану вартість
під час митного оформлення товарів, імпортованих на митну територію
України операції, що звільнені від оподаткування ПДВ, та операції, що не є
об’єктом оподаткування ПДВ, визначені статтями 3, 5 та 11 Закону
України “Про податок на додану вартість”. У разі імпорту на митну
територію України товарів відповідно до міжнародних договорів (угод),
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, якими
280
передбачено звільнення від оподаткування ПДВ, застосовуються норми
міжнародних договорів.
Митне оформлення товарів, імпортованих на митну територію
України, щодо яких відповідно до законодавства України встановлено
пільги в обкладенні ПДВ, здійснюється після подання всіх документів,
необхідних для застосування податкових пільг. Порядок подання
документів, які підтверджують право суб’єктів підприємницької діяльності
на користування встановленими законодавством податковими пільгами
під час митного оформлення товарів, що ввозяться на митну територію
України або вивозяться з митної території України, затверджено наказом
Державної митної служби України від 22.06.2006 р. N 514, зареєстровано в
Міністерстві юстиції України 07.07.2006 р. за N 816/12690.
Відповідно до указу Президента України від 23 жовтня 2000 року N 1159
“Про Міністерство економіки України” на Міністерство економіки України
покладено обов’язок забезпечувати разом з іншими центральними органами
виконавчої влади реалізацію державної політики у сфері економічного та
технічного співробітництва з міжнародними організаціями, іноземними
державами, відповідними міждержавними і регіональними організаціями,
уповноваженими установами іноземних держав щодо реалізації економічних
програм та проектів; вносити пропозиції щодо визначення пріоритетних
напрямів та організовує в межах своїх повноважень роботу із залучення в
економіку України іноземних кредитів, іноземних інвестицій, грантів,
міжнародної технічної допомоги; координує заходи з розроблення і реалізації
програм та проектів міжнародної технічної допомоги, проводить їх державну
реєстрацію, здійснює моніторинг їх впровадження, контроль за додержанням
умов реалізації таких програм та проектів; проводить акредитацію іноземного
персоналу, організацій, що забезпечують реалізацію проектів і програм
міжнародної технічної допомоги в Україні, видає свідоцтва, інші
документи, які підтверджують пільги, привілеї та імунітети, визначені
законодавством і міжнародними договорами України щодо такого
персоналу та організацій, у тому числі податкові, митні та інші пільги
281
щодо обладнання, матеріалів та іншого майна, яке надходить у рамках
такого співробітництва тощо. Крім цього, відповідно до постанови Кабінету
Міністрів України від 15 лютого 2002 року №153 “Про створення єдиної
системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної
допомоги”, Міністерство економіки України видає свідоцтво та інші
документи, які підтверджують пільги, привілеї та імунітети, визначені
законодавством та міжнародними договорами України стосовно персоналу і
організацій, що забезпечують реалізацію в Україні програм та проектів
міжнародної технічної допомоги, у тому числі податкові, митні та інші пільги
щодо обладнання, матеріалів і майна, які надходять у рамках співробітництва.
На даний час робиться спроба законодавчо врегулювати питання
пільг щодо оподаткування та митного оформлення міжнародної технічної
допомоги. В ст.7 проекту Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу” зазначається, що міжнародна технічна допомога, яку отримує
Україна, звільняється від оподаткування в порядку, передбаченому
чинним законодавством України.
Товари призначені для забезпечення реалізації проекту (програми)
міжнародної технічної допомоги, власником (розпорядником) яких
протягом періоду реалізації цього проекту (програми) є донор, виконавець
або інша особа, переміщуються через митний кордон України в режимі
тимчасового ввезення.
Митне оформлення товарів, що надходять для реципієнта, а також
переміщуються через митний кордон України в режимі тимчасового
ввезення, звільнення від оподаткування в рамках зареєстрованого проекту
міжнародної технічної допомоги здійснює за наявності відповідного
підтвердження, що видається у порядку, встановленому спеціально
уповноваженим центральним органом виконавчої влади разом з іншими
центральними органами виконавчої влади, які забезпечують здійснення
державної політики у сфері оподаткування і митної справи.
Після закінчення проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги товари, що переміщувалися через митний кордон України в
282
режимі тимчасового ввезення, можуть передаватися реципієнтам у
власність із звільненням від оподаткування, виконавцям інших діючих
проектів (програм) міжнародної технічної допомоги – в режимі
тимчасового ввезення, вивозиться за межі України або знищується (за
умови перебування у стані, що унеможливлює чи виключає їх подальше
використання) відповідно до порядку, встановленого митним
законодавством України. У разі якщо реципієнти або виконавці інших
проектів (програм) міжнародної технічної допомоги відмовляються
прийняти такі товари, за погодженням з донором вони можуть бути
оформлені як гуманітарна допомога та передані отримувачам гуманітарної
допомоги згідно із законодавством України.
Особисте майно іноземних працівників – виконавців ввозиться в
Україну для використання такими особами чи членами їхніх сімей на
період реалізації проекту (програми) міжнародної технічної допомоги
відповідно до чинного законодавства України.
Товари, що ввозяться (пересилаються) як міжнародна технічна
допомога, підлягають першочерговому безоплатному спрощеному
декларуванню митним органом України відповідними установами та
організаціями не залежно від форм власності. Інструкція про
першочергове безоплатне спрощене декларування міжнародної технічної
допомоги затверджується спеціально уповноваженим центральним
органом виконавчої влади, який забезпечує здійснення державної політики
у сфері митної справи.
Граничний строк перебування вантажів міжнародної технічної
допомоги під митним контролем без митного оформлення встановлюється
Таким чином, у заохоченні міжнародної технічної допомоги важливе
місце займають правові засоби. Вдосконалення організаційно правових засад
залучення міжнародної технічної допомоги забезпечить приплив
капіталовкладень в економіку України, підйом всіх галузей виробництва на
вищий щабель розвитку, зміцнення наукового потенціалу.
283
Надходження технічної допомоги в Україну справляє позитивний вплив
на реформування різноманітних сфер суспільного життя, вирішення соціальних
проблем тощо. Тому практично усі держави, які зацікавлені у отриманні такої
допомоги створюють сприятливі правові умови для її залучення. Традиція
надання сприятливого правового режиму технічній допомозі стала
міжнародним звичаєм, якого дотримуються усі цивілізовані держави. 175 Не
винятком є й Україна, де міжнародній технічній допомозі надається
спеціальний режим оподаткування та митного контролю, а також деякі гарантії,
які спрямовані на якнайефективніше використання ресурсів, що надаються як
технічна допомога, та стимулювання діяльності по залученню такої допомоги.
Таким чином, якщо міжнародними угодами про гуманітарне і техніко-
економічне співробітництво надаватиметься міжнародна технічна допомога, то
проект (програма) такої допомоги повинна пройти державну реєстрацію у
встановленому порядку. Тільки після проведення такої державної реєстрації
кошти або майно, що надходять у вигляді міжнародної технічної допомоги
будуть підлягати пільговому режиму оподаткування та митного оформлення в
Україні.
Тобто внесення установи або організації до Реєстру неприбуткових
установ (організацій) не є єдиною умовою спеціального режиму оподаткування,
на чому наполягає С. Залесская.176
На підставі вищевикладених норм Державна податкова адміністрація у
своєму листі від 26.07.2002 N 132/2/15-1210 роз'яснила, що оскільки
міжнародна технічна допомога не спрямована на отримання валового доходу,
то відображення таких операцій у податковому обліку не вимагається за
Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств". Тобто
міжнародна технічна допомога не відображається у складі валового доходу, а
витрати, здійснені для отримання такої міжнародної технічної допомоги, не
відображаються у складі валових витрат та податкової амортизації.
175
Truman International Conference on Technical Assistance and Development (1970: Jerusalem) Technical assistance
and Development: proceedings if the Truman International Conference… held at the Harry S. Truman Research
Institute, the Hebrew University of: Jerusalem, May, 1970.- p.32.
176
Залесская С. Особенности заключения договора о гранте. //http://www.ngosnews.ru/serv_pgs/serv_
inf/01_ellibr/02_buhg.htm
284
Так, Львівському міському комунальному підприємстві
“Львівводоканал” надавалася міжнародна технічна допомога в рамках проекту
“Покращення інфраструктури водопостачання м.Львова” (реєстр. картка №852
від 23.10.1998 р.). Проект передбачав програму організаційного, технологічного
та технічного переоснащення Львівського МКП “Львівводоканал”. Відповідно
до Закону України від 22 травня 1997 року “Про оподаткування прибутку
підприємств” вартість отриманої міжнародної технічної допомоги до валового
доходу підприємства не включалося та податок на прибуток не сплачувався.
Стосовно сплати податків та митних зборів, то законодавством не
встановлено загальної норми про звільнення цінностей, що надходять в Україну
як міжнародна технічна допомога, від сплати податків та митних платежів.
Проект Закону "Про міжнародну технічну допомогу" у ст. 8 пропонує закріпити
загальну норму: "Міжнародна технічна допомога, здійснення її програм та
проектів підлягають особливому режиму оподаткування, а саме: звільненню від
податку на додану вартість, мита, інших податків та зборів (обов'язкових
платежів), крім акцизного збору, від митних зборів відповідно до законів та
міжнародних договорів України, які набрали чинності в установленому
порядку".
На даний час цінності, що надходять в Україну як технічна допомога,
звільняються від податків та митних зборів при умові прямої вказівки на це у
міжнародному договорі та при наявності довідки-підтвердження щодо
звільнення. Прикладом такої вказівки у міжнародному договорі є стаття 1
Угоди між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про
гуманітарне і техніко-економічне співробітництво: "Товари, поставки та інше
майно, що надається або використовується у зв'язку з програмами допомоги
Сполучених Штатів, можуть імпортуватися, експортуватися або
використовуватися в Україні із звільненням від будь-яких тарифів, зборів, мит,
податків на імпорт та інших аналогічних податків або зборів, що накладаються
Україною або будь-якою її організацією".
Стосовно вищезгаданого міжнародного договору, то слід наголосити
його стратегічність та важливість для України, оскільки на його підставі було
285
передано найбільший обсяг технічної допомоги. Проте Україна не створила
повного сприяння американським фондам, які передавали майно та кошти
відповідно до цього договору. Зокрема, пільговий режим не поширився на
фінансові ресурси (гранти) за даним договором. Мотивація ненадання
сприятливого режиму оподаткування базувалася на строго вербальному
тлумаченні положень договору, адже вищенаведений міжнародний акт містить
положення щодо наданих у зв'язку з програмою допомоги товарів, поставок та
іншого майна і не містить положень щодо наданої грошової допомоги.
Отже, отримана грошова допомога оподатковується згідно з підпунктом
3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств". А саме: об'єктом оподаткування є балансовий прибуток платника
податку, збільшений, зокрема, на суму коштів, включаючи валютні цінності,
вартість матеріальних цінностей і нематеріальних активів, одержаних
платником податку від інших суб'єктів підприємницької діяльності на власні
потреби безкоштовно чи у вигляді безповоротної фінансової допомоги.
Що стосується оподаткування товарів, поставок та іншого майна, що
надається в рамках програм допомоги Сполучених Штатів, то відповідно до
вищеназваної Угоди вони використовуються виключно для цілей, погоджених
Урядами США та України, тобто є власністю суб'єктів програми до повного
завершення її реалізації, а не власністю отримувача. Таким чином, балансовий
прибуток отримувача допомоги не збільшується на вартість безкоштовно
одержаних товарів, поставок та іншого майна відповідно до вищеназваної
статті Закону. Відповідно до статті 14 згаданого Закону, якщо міжнародним
договором України, укладення якого відбулось у формі Закону, встановлено
інші правила, ніж ті, що передбачаються цим Законом, то застосовуються
правила міжнародного договору України. В Угоді між Урядом України та
Урядом Сполучених Штатів Америки про гуманітарне та техніко-економічне
співробітництво немає положень, що стосуються звільнення від оподаткування
фінансових надходжень. Враховуючи це, а також те, що фінансові надходження
в рамках програм міжнародної технічної допомоги не підпадають під дію статті
3 і статті 14 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств",
286
Державна податкова адміністрація України висловила позицію, що податкові
пільги до них не застосовуються.177
Дане питання регулюється також Спільним наказом Міністерства
економіки та з питань європейської інтеграції та Державної податкової
адміністрації України " Про підтвердження пільг щодо звільнення від сплати
податку на додану вартість товарів, робіт, послуг, що надходять в Україну у
вигляді міжнародної технічної допомоги в рамках реалізації Програми
прикордонного співробітництва ТАСІS" в Україні N242/419 від 18.10.2001р.;
Спільний наказ Національного агентства України з питань розвитку та
європейської інтеграції та Державної податкової адміністрації України " Про
затвердження Положення про порядок звільнення від податку на додану
вартість товарів (робіт, послуг), що закуповуються на митній території України
організаціями, які виконують в Україні програми та проекти міжнародної
технічної допомоги відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом
Сполучених Штатів Америки про гуманітарне та техніко-економічне
співробітництво від 7 травня 1992 року" N41/654 від 29.12.98.
Для практичної реалізації права на звільнення від ПДВ, Міністерство
економіки видає довідки-підтвердження. Наприклад, спільним наказом
Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції та Державної
податкової адміністрації України №242/419 від 18.10.2001 встановлено зразок
такої довідки-підтвердження.
В результаті у 1998 році був прийнятий спільний наказ Національного
агентства України з питань розвитку та європейської інтеграції та Державної
податкової адміністрації України "Про затвердження Положення про порядок
звільнення від податку на додану вартість товарів (робіт, послуг), що
закуповуються на митній території України організаціями, які виконують в
Україні програми та проекти міжнародної технічної допомоги відповідно до
Угоди між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про
гуманітарне та техніко-економічне співробітництво від 7 травня 1992 року" N
177
Лист ДПАУ № 12-0222/11-1754 від 30.12.96 "Щодо пільгового оподаткування в рамках міжнародної
технічної допомоги"
287
41/654 від 29.12.98 р., яким ситуація була виправлена і повне податкове
сприяння було надане.
Відповідно до вищезгаданого Положення звільнення від податку на
додану вартість здійснюється на підставі довідки-підтвердження (додаток), яку
видає Національне агентство України з питань розвитку та європейської
інтеграції. Проте з 2000 року дану функцію виконує Міністерство економіки
України.178
Міністерство економіки та з питань Європейської інтеграції і Державна
податкова адміністрація видали спільний наказ від 7 жовтня 2003 року
№276/477 “Про затвердження Положення про порядок застосування
законодавства з питань пільгового оподаткування виконавців робіт, послуг на
митній території України, які виконуються за рахунок міжнародної технічної
допомоги, що надається на безоплатній та безповоротній основі на період
підготовки до зняття енергоблоків Чорнобильської АЕС з експлуатації та
перетворення об’єктів “Укриття” на економічно безпечну систему, або за
рахунок коштів, які передбачаються в державному бюджеті як внесок України
до Чорнобильського фонду “Укриття”, який зареєстрований в Міністерстві
юстиції України 24 жовтня 2003 року за №973/8294. Відповідно до цього наказу
визнано такими, що втратили чинність наказ Національного агентства України
з реконструкції та розвитку і Державної податкової адміністрації України від 22
грудня 1997 року №44/461 “Про затвердження Положення про порядок надання
підтверджень щодо звільнення від оподаткування фінансових ресурсів та
обладнання відповідно до угоди про грант (Проект ядерної безпеки
Чорнобильської АЕС) ” та наказ Національного агентства України з питань
розвитку та Європейської інтеграції і Державної податкової адміністрації
України від 3 вересня 1998 року №24/422 “Про затвердження Положення про
порядок надання підтверджень щодо звільнення від оподаткування матеріалів,
обладнання, робіт та послуг відповідно до Рамкової Угоди між Україною та
Європейським банком реконструкції та розвитку стосовно діяльності
Чорнобильського фонду “Укриття” в Україні.
178
Указ Президента України "Про Міністерство економіки України" № 1159 від 23.10.2000 р.
288
Листом від 4 листопада 2003 року №17174/7/11-1216 “Про податок на
додану вартість” Державна податкова адміністрація надіслала наказ Державної
податкової адміністрації України від 30.09.2003 року №466 “Про внесення змін
до податкової звітності з податку на додану вартість”, який зареєстровано в
Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2003 року за №964/828. Зазначеним
наказом внесено зміни як до форми податкової декларації з податку на додану
вартість. Останні пов’язані передусім зі зміною порядку виправлення помилок,
визначеного Законом України від 2 грудня 2000 року “Про порядок погашення
зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими
фондами”.179
Організація-виконавець надає продавцю товарів (робіт, послуг)
(платнику податку) оригінал довідки-підтвердження. Товари (роботи, послуги)
відвантажуються (виконуються, надаються) платником податку на підставі
зазначеної довідки, при цьому оригінал довідки, як підстави для звільнення
товарів (робіт, послуг) від оподаткування ПДВ, залишається у платника
податку.
Для отримання довідки-підтвердження в Мінекономіки, організація-
виконавець програми (проекту) міжнародної технічної допомоги подає до
НАУРЄІ супровідний лист від донора, рахунок-фактуру, копію контракту на
придбання товарів, виконання робіт, надання послуг та/або акт приймання-
здавання виконаних робіт (наданих послуг). Якщо програма (проект)
міжнародної технічної допомоги фінансується Урядом США через Агентство
США з міжнародного розвитку, то супровідний лист видається Місією АМР
США в Україні, Молдові та Білорусі та підписується керівником цієї Місії або
особою, яка виконує його обов'язки. Якщо програма (проект) міжнародної
технічної допомоги фінансується Урядом США через іншу урядову або
недержавну організацію (установу) чи фонд, то супровідний лист видається
Посольством США в Україні та підписується Послом або уповноваженою на те
посадовою особою Посольства. Міністерство економіки та з питань
європейської інтеграції України надає підтвердження пільг щодо
179
Урядовий кур’єр.-2003, -13 листопада.
289
оподаткування ПДВ лише для організацій-виконавців програм (проектів)
міжнародної технічної допомоги, які зареєстрували свою програму (проект) у
Міністерстві та мають погоджений з українським реципієнтом план діяльності
(технічне завдання) за програмою (проектом).
Отримання довідки-підтвердження є важливим моментом процедури
отримання міжнародної технічної допомоги за Угодою між Урядами України і
США “Про гуманітарне і техніко-економічне співробітництво”. Наслідки
недотримання даного обов'язку можна проілюструвати на основі наступного
прикладу з судової практики.
Органами Державної Податкової адміністрації проведено перевірку
відкритого акціонерного товариства „З” з питань правильності нарахування
податку на додану вартість при виконанні робіт з виготовлення приладів для
тренажерів для АЕС за період з 1 листопада 1998 року по 31 грудня 2000 року в
рамках Угоди між Урядом України та Урядом США "Щодо підвищення
експлуатаційної безпеки, зниження ступеня ризику експлуатації та зміцнення
систем регулювання цивільних атомних об'єктів в Україні" від 25 жовтня 1993
року на виконання Угоди між Урядом України та Урядом США "Про
гуманітарне і техніко-економічне співробітництво" від 7 травня. 1992 року.
В результаті перевірки з’ясувалось, що фінансування проектів
здійснювалось двома американськими фірмами за відсутності прямих угод з
одної з них. Виконані роботи не експортувалися, а залишалися в Україні.
В деклараціях по ПДВ, виконані роботи задекларовані як такі, що
звільняються від оподаткування, відповідно до п. "а" ст. 1 Угоди між Урядами
України і США "Про гуманітарне і техніко-економічне співробітництво " від 7
травня 1992 року, внаслідок чого відкрите акціонерне товариство не
нараховувало і не сплачувало відповідних податкових сум до бюджету, що
призвело до заниження ПДВ та порушення п. 4.1 ст. 4, п. 7.3.1 ст. 7 Закону
України "Про податок на додану вартість".
Причиною заниження податку на додану вартість на думку ДПІ є те, що
ВАТ безпідставно застосовувало пільгу передбачену чинним законодавством
при виконанні робіт в рамках міжнародної угоди, оскільки не мало довідки-
290
підтвердження (встановленого зразка) про звільнення від сплати податку на
додану вартість. Крім цього виконавець робіт не належить до кола офіційно-
зареєстрованих організацій-виконавців та субпідрядників другої ланки з
виконання робіт відповідно до проектів, які пройшли державну реєстрацію.
В результаті органами Державної податкової інспекції винесено
рішення, яким донарахована ПДВ, пеню та застосовано фінансові санкції.
Позивач не погоджуючись з рішенням ДПІ, стверджує, що спірні роботи
виконувались в рамках згаданої вище міжнародної угоди. ВАТ фактично було
субпідрядником, що підтверджується листами американської сторони і
відповідно мало право на спірну податкову пільгу. Викладені в акті перевірки і
рішенні Державної Податкової Інспекції висновки належним чином не
мотивовані, при їх винесенні неправильно застосовані положення
законодавства, що регулюють питання від сплати ПДВ.
При розгляді спору судом встановлено, що дійсно 7 травня 1992 року
Урядом України та Урядом США укладено Угоду "Про гуманітарне і техніко-
економічне співробітництво ", згідно п. "а" ст. 1 якої "товари, поставки та інше
майно, що надаються або використовуються в зв'язку з програмами допомоги
Сполучених Штатів, можуть імпортуватися, експортуватися або
використовуватися в Україні із звільненням від будь-яких тарифів, зборів, мит,
податків на імпорт та інших аналогічних податків або зборів, що накладаються
Україною або будь-якою її організацією ".
Спільним наказом Національного агентства України з питань розвитку
та європейської інтеграції та ДПА України від 29 грудня 1998 року №41/654
(зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 19 січня 1999 року за
№26/3319) затверджено Положення про порядок звільнення від ПДВ товарів
(робіт, послуг), що закуповуються на митній території України організаціями,
які виконують в Україні програми та проекти міжнародної технічної допомоги
відповідно до Угоди між Урядом України та Урядом США "Про гуманітарне та
техніко-економічне співробітництво" від 7 травня 1992 року, в п. 1.1. якого
зазначено, що організація -виконавець - це організація, яка отримала від донора
291
контракт або грант та несе юридичну відповідальність за виконання в Україні
проекту (програми) міжнародної технічної допомоги.
Звільнення від ПДВ здійснюється на підставі довідки-підтвердження,
яку повинно було видати Національне агентство України з питань розвитку та
європейської інтеграції. Відповідно до Положення про надання підтверджень
щодо звільнення від оподаткування товарів, коштів, послуг та майна, що
надходять в Україну за проектами міжнародної програми ядерної безпеки для
здійснення заходів, передбачених угодою між Урядами України та США від 25
жовтня 1993 року на виконання Угоди між Урядами України та СІЛА від 7
травня 1992 року (затверджено спільним наказом Національного агентства
України з питань розвитку європейської інтеграції та ДПА України від 22
квітня 1998 року №11/190 (зареєстровано в Міністерстві юстиції 12 травня 1998
року № 307/2745)), право на одержання підтвердження щодо звільнення від
оподаткування товарів, коштів, послуг та майна мають українські організації -
отримувачі (реципієнти) товарів, коштів, послуг та майна за проектами
Міжнародної програми ядерної безпеки, які безпосередньо мають контракти з
уповноваженою донором організацією (підприємством, організацією). Листом
Міністерство економіки України, на котре покладено обов'язок зазначеної вище
державної реєстрації проектів міжнародної технічної допомоги та акредитації
організацій, що виконують проекти міжнародної технічної допомоги,
повідомило, що в Департаменті міжнародного розвитку та європейської
інтеграції міністерства економіки України було зареєстровано відповідні
проекти, але ВАТ не визначений як можливий субпідрядник з українського
боку.
Звернень від відкритого акціонерного товариства до згаданого
Департаменту стосовно отримання довідок-підтверджень щодо звільнення від
оподаткування операцій закупівлі послуг, робіт або товарів не надходило.
Таким чином, переліченими вище нормативними актами, прийнятими в
розвиток та на виконання згаданої вище міжнародної Угоди, до організацій, що
забезпечують реалізацію програм (проектів) в рамках цієї Угоди, віднесено
акредитовані у встановленому порядку організації, котрі уклали договір
292
(контракт) з донором і несуть юридичну відповідальність за виконання цих
проектів, а також отримали документ, що підтверджує право на податкову
пільгу, а саме довідку - підтвердження встановленого зразка.
Позивач не надав доказів дотримання згаданих вище вимог чинного
законодавства, а отже не довів факту набуття ним статусу організації —
виконавця робіт по міжнародній угоді та права на отримання відповідних
податкових пільг.
Приймаючи до уваги викладене, позов не було задоволено.180
Стосовно допомоги, яка надходить від Європейського Союзу, то
пільгове оподаткування такої допомоги встановлюється Загальними правилами,
що застосовуються до меморандумів про фінансування. Даний міжнародний
договір був підписаний Україною 18 грудня 1994 р. Стаття 13 Правил
передбачає, що податки та митні збори не фінансуються з коштів допомоги ЄС.
Предмети імпорту, включаючи обладнання та транспортні засоби, в рамках
контрактів, які фінансуються спільно або самостійно за рахунок субсидій
Європейського Співтовариства, дозволяється ввозити в Україну без сплати
податків та будь-яких інших подібних виплат, які за законодавством України
підлягають сплаті за загальним правилом. Згідно з п.3 ст. 13 вищезгаданих
правил звільняються контракти, які фінансуються за рахунок допомоги ЄС від
сплати гербового, реєстраційного або інших аналогічних зборів, незалежно від
того, чи такі збори існують, чи мають бути впроваджені. Іноземні юридичні
особи, що зайняті в рамках контрактів технічної допомоги, які фінансуються за
рахунок технічної допомоги ЄС звільняються від всіх податків, зборів та інших
обов'язкових платежів, що стягуються на території України.
Стосовно допомоги, яка надходить в рамках реалізації Програми
прикордонного співробітництва ТАСІS, то для її звільнення від сплати податку
на додану вартість товарів, робіт, послуг виконавці програми повинні отримати
довідку-підтвердження, яке видає Мінекономіки.
З метою забезпечення відповідних митних пільг, визначених
міжнародними договорами України щодо обладнання, матеріалів та іншого
180
За матеріалами web-сайту Державної податкової адміністрації України (http://www.sta.gov.ua/kyiv-
reg/page.php3?sud)
293
майна, що надходить в Україну в якості міжнародної технічної допомоги, і
Україні діє Порядок контролю та митного оформлення вантажів міжнародної
технічної допомоги спільним наказом Національного агентства України з
питань розвитку та європейської інтеграції й Державної митної служби від
15.10.97 р. N42/505.
Даним порядком, зокрема, передбачено, що для здійснення митного
оформлення вантажів міжнародної технічної допомоги український реципієнт
подає до митного органу, в зоні діяльності якого він розташований, довідку
Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції 181 про отримання
міжнародної технічної допомоги по програмах та проектах міжнародної
технічної допомоги, що впроваджуються в рамках міжнародних угод України
та зареєстровані в Міністерстві згідно з чинним законодавством України.
Отримувачами вантажів міжнародної технічної допомоги можуть бути лише
реципієнти, які визначені в зареєстрованому проекті міжнародної технічної
допомоги.
Лист Державної митної служби України №3/15-4310-ЕП від 06.09.2001р.
роз'яснив, що у разі явної невідповідності тексту міжнародної угоди, зазначеної
у довідці, та вимог цієї довідки щодо звільнення від справляння митних зборів
отримувачу пропонується сплатити митні збори для завершення митного
оформлення ввезених товарів. Одночасно письмово інформується
Держмитслужба (з доданням копії довідки) для врегулювання питання з
Міністерством економіки, Міністерством закордонних справ та Міністерством
юстиції. Якщо в результаті буде з'ясовано, що міжнародною угодою визначене
звільнення від справляння митних зборів, то сплачені в якості митних зборів
кошти, які сплачені надміру, зараховуються в рахунок майбутніх платежів.
Для отримання митних пільг реципієнт повинен представити довідку,
яка видається Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції, що
подається до митного органу для підтвердження факту приналежності даного
вантажу до міжнародної технічної допомоги.
181
Спільний наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції та Державної податкової
адміністрації України " Про підтвердження пільг щодо звільнення від сплати податку на додану вартість
товарів, робіт, послуг, що надходять в Україну у вигляді міжнародної технічної допомоги в рамках реалізації
Програми прикордонного співробітництва ТАСІS" в Україні N242/419 від 18.10.2001р.
294
Більшість міжнародних договорів про надання технічної допомоги
містять положення про пільги та гарантії для персоналу, який займається
реалізацією проекту чи програми міжнародної технічної допомоги. Визнання
Україною даних пільг та гарантій є формою правового стимулювання
залучення міжнародної технічної допомоги в нашу державу.
Наприклад, відповідно до п.13 Меморандуму про взаєморозуміння між
Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і
Північної Ірландії стосовно технічної допомоги обладнання, яке ввозиться як
міжнародна технічна допомога в Україну, не буде обкладатися митом,
податком на імпорт та іншими місцевими податками.
Аналогічний режим сприяння вводиться для технічної допомоги, яка
надходить з Сполучених Штатів Америки за Угодою про гуманітарне і техніко-
економічне співробітництво. Так, п. В ст. 1 даної Угоди передбачає, що будь-
яка урядова або приватна організація та будь-які співробітники приватної
організації. Сполучених Штатів, що несе юридичну відповідальність за
здійснення програм допомоги Сполучених Штатів, які не є громадянами або не
мешкають постійно в Україні і які перебувають тут у зв'язку з виконанням цих
програм, звільняються:
І. від будь-яких прибуткових податків, відрахувань на соціальне
забезпечення або інших податків, що їх накладає Україна або будь-яка її
організація, з доходів, одержаних у зв'язку із здійсненням програм допомоги
Сполучених Штатів та
2. виплат будь-яких тарифів, зборів, мит, податків на імпорт та інших
аналогічних податків або зборів на власне або домашнє майно, що ввозиться,
вивозиться або використовується в Україні для особистого користування цих
співробітників або членів їхніх сімей.
Методи сприяння часто поширюються і на авіаційно-транспортну сферу.
Наприклад відповідно до вже згадуваної раніше Угоди між Урядом України і
Урядом Сполучених Штатів Америки про гуманітарне і техніко-економічне
співробітництво доступ і рух літаків та суден, які використовуються Урядом
Сполучених Штатів або від його імені в зв'язку з програмами допомоги
295
Сполучених Штатів в Україні, звільняються від плати за посадку, навігаційних
зборів, портових зборів, плати за прохід та інших подібних зборів, що
накладаються Україною або будь-якою її організацією.
Проте слід зауважити, що не сприяє спрощенню процедур пов'язаних з
отриманням та використанням міжнародної технічної допомоги механізм
реєстрації програм та проектів міжнародної технічної допомоги у Міністерстві
економіки України. Процедура реєстрації вимагає суттєвих затрат часу у
виконавців проекту (програми). На нашу думку слід спростити дану процедуру
шляхом зменшення переліку документів, які необхідно подати в Мінекономіки
для держреєстрації.
Аналіз практики надання та використання міжнародної технічної
допомоги в Україні виявив ряд перешкод, які виникли в реалізації низки
програм та проектів міжнародної технічної допомоги, які підтримуються в тому
числі грантовими коштами міжнародних організацій (Міжнародним банком
реконструкції та розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку,
Програмою розвитку ООН та іншими).
Практика впровадження проектів міжнародної технічної допомоги
засвідчила, що навіть в тих випадках, коли українська сторона допускається до
участі в тендері на закупівлю товарів чи послуг в рамках програм та проектів
технічної допомоги, вітчизняні виробники надають пропозицію з урахуванням
податків та зборів (наприклад, ПДВ), які стягуються на території України. В
той самий час пропозиція іноземних компаній не містить місцевих податків, в
результаті чого ціна на продукцію іноземних компаній є нижчою, ніж у
вітчизняних. Отже перевага надається іноземним виробникам, що суттєво
зменшує конкурентоспроможність українських підприємств та установ,
фактично виключаючи їх із кола безпосередніх учасників проектів.
Однією з основних умов надання Україні міжнародної технічної
допомоги є звільнення підприємств та організацій, що отримують допомогу або
приймають участь у впровадження цих проектів, від сплати податку на додану
вартість та митного оподаткування товарів, які ввозяться в Україну. Ця норма є
загальноприйнятою в світовій практиці та застосована в міжнародних
296
договорах України в сфері міжнародного технічного співробітництва. Так,
наприклад. Рамкова Угода стосовно діяльності Чорнобильського фонду
"Укриття" в Україні, підписана 20 листопада 1997 року між Україною та
Європейським Банком Реконструкції та Розвитку та ратифікована Верховною
Радою України шляхом ухвалення Закону України від 4 лютого 1998 року №80,
передбачає загальні умови надання безвідплатної допомоги (грантів) Україні
для фінансування заходів по перетворенню існуючого саркофагу на ЧАЕС в
екологічно безпечну систему. Відповідно до розділу 6 Рамкової Угоди,
обладнання, матеріали, роботи та послуги, які фінансуються Банком з коштів
грантів, наданих Фондом, мають бути звільнені від сплати будь-яких податків,
мита та інших зборів та обов'язкових платежів, які встановлені Україною на її
території у відповідності до чинного законодавства.
Практика впровадження проектів технічної допомоги, які реалізуються
на підставі відповідних міжнародних угод України, згода на обов'язковість
виконання яких надана Верховною Радою України, засвідчила непоодинокі
випадки, коли виконання положень міжнародної угоди не регулюється чинним
законодавством України або вступає в колізію з його положеннями. Це
стосується, зокрема, застосування пільгового режиму по відношенню до
обладнання та матеріалів, що ввозяться на територію України для передачі
українському реципієнту та в процесі здійснення закупівель товарів або послуг
на території України. Загальновідомо, що одним з ключових параметрів
надання технічної допомоги країні є безумовне звільнення ресурсів такої
допомоги від оподаткування на території країни-реципієнта.
Наприклад, помилкове тлумачення положень міжнародних угод, якими
регламентується надання допомоги ООН Україні, унеможливило застосування
пільгового режиму при ввезенні обладнання, матеріалів та устаткування, яке
постачається в Україну згідно з міжнародними договорами в рамках проектів
або програм міжнародної технічної допомоги, та передачі його українському
реципієнту допомоги, зокрема, щодо підтримки безпеки українських АЕС з
боку Міжнародного агентства з ядерної енергії (МАГАТЕ), що майже призвело
до скасування цих проектів для України. Ситуацію вдалося виправити тільки
297
після прийняття окремого рішення Уряду з цього питання, підготовка та
узгодження якого тривала певний час.
При цьому необхідно зазначити, що різними міжнародними угодами, які
регламентують надання Україні технічної допомоги, неоднаково
встановлюються пільгові норми, зважаючи на той факт, що ці угоди
підписувались в різний час.
Аналіз чинного законодавства України показав необхідність внесення
уточнень в існуючі правові акти, якими регламентуються питання
оподаткування на території України, включаючи закони про систему
оподаткування, якими встановлюється перелік загальнодержавних податків та
зборів (обов'язкових платежів) на території України (зокрема. Закон України
"Про податок на додану вартість").
З метою забезпечення реалізації програм та проектів технічної
допомоги, недопущення зриву впровадження таких проектів, необхідно
забезпечити звільнення від сплати мита, податків, інших обов'язкових платежів
товарів (предметів), що ввозяться на митну територію України, призначених
для виконання проектів в рамках міжнародних договорів України. Разом з цим,
на термін виконання зазначених міжнародних договорів доцільно звільнити від
податку на додану вартість операції, які призначені для виконання проектів в
рамках цих договорів, з: увезення (пересилання) на митну територію України
устаткування та обладнання (машини, механізми, прилади, пристрої і т. п.),
транспортних засобів та матеріалів; виконання робіт та надання послуг;
закупівлі товарів (сировини, матеріалів, устаткування та обладнання) на
території України.
Становить інтерес також і питання державно-правових гарантій
захисту міжнародної технічної допомоги. На сьогоднішній день поняття
державних гарантій захисту міжнародної технічної допомоги та їх види на
законодавчому рівні не визначено. Під державно-правовими гарантіями
міжнародної технічної допомоги можна розуміти певну систему правових
норм, які спрямовані на захист міжнародної технічної допомоги. Можна
виділити такі гарантії як: гарантії у разі зміни законодавства України;
298
гарантії щодо примусових вилучень, а також незаконних дій державних
органів та їх посадових осіб; гарантії у разі припинення договору з надання
Саме гарантія у разі зміни законодавства України передбачається в
проекті Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”. Відповідно
до статті 14 у разі внесення протягом періоду реалізації проекту (програми)
міжнародної технічної допомоги змін до законодавства України, які
впливають на умови реалізації зазначеного проекту (програми)
міжнародної технічної допомоги, на письмову вимогу донора
застосовуються законодавчі норми, що діяли на момент державної
реєстрації відповідного проекту (програми), якщо інше не передбачено
міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому
порядку. Ця стаття розроблена із врахуванням пропозицій автора,
надісланих у Комітет з правової політики Верховної Ради України у 2004
році у вигляді проекту Закону України «Про міжнародну технічну
допомогу».
Гарантія у разі примусових вилучень міжнародної технічної
допомоги означає, що міжнародна технічна допомога, що передається у
власність (довірчу власність) реципієнта, не може бути вилучена, за
винятком випадків, коли вона використовується для здійснення заходів з
метою подолання наслідків у разі стихійного лиха, аварій, епізоотій,
епідемій на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом
Міністрів України.
Вважаємо за доцільне в законодавстві, що регулює питання
міжнародної технічної допомоги, також передбачити й інші гарантії
захисту міжнародної технічної допомоги. Таким чином, удосконалення
системи гарантій захисту міжнародної технічної допомоги буде сприяти
створенню умов для заохочення залучення такого виду допомоги та
забезпечить підвищення рівня розвитку економіки та окремих її галузей.
299
§2. Відповідальність учасників відносин за невиконання або
неналежне виконання договорів з надання міжнародної технічної допомоги
Договірні відносини з надання міжнародної технічної допомоги основані

на вільному волевиявленні донора та реципієнта, їх юридичній рівності як
учасників відносин, широкій свободі учасників у визначенні своїх прав та
обов’язків тощо. В умовах розвитку економічних відносин та переходу до
ринкової економіки додержання умов зобов’язань, прийнятих за договором про
надання міжнародної технічної допомоги, дисципліни та порядку набуває
важливої ваги.
Цінність цивільного права полягає в тому, що воно у своїх нормах
містить широкий арсенал засобів впливу на поведінку її учасників, а саме
фізичних та юридичних осіб. Одним із таких засобів впливу на майнові
інтереси осіб є застосування до правопорушника майнових санкцій, зокрема
цивільно-правової відповідальності. Тому однією з умов забезпечення
майнових інтересів учасників з надання міжнародної технічної допомоги є
заходи цивільно-правової відповідальності. Підставою майнової
відповідальності є правопорушення, яке виражається в протиправній поведінці
(дії або бездіяльності) правопорушника.
В юридичній літературі не має єдності поглядів щодо визначення
цивільно-правової відповідальності, її суті та особливостей. Одні автори
вважають, що застосування правових санкцій є цивільно-правовою
відповідальністю.182 В. Тархов формулює загальні поняття юридичної
відповідальності незалежно від її особливостей в різних галузях права як
урегульований правом обов’язок дати звіт у своїх діях. 183 С. Братусь
обґрунтовує поняття юридичної відповідальності як стан державного примусу
до виконання порушеного обов’язку.184 Однак визначення заходів державного
примусу як риси інституту цивільно-правової відповідальності не можна
182
Самощенко И., Фарукшин М. Ответственность по советскому законодательству.-М.:Юрид.лит., 1972.-С.58
183
Тархов В. Ответственность по советскому гражданському праву.- Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1973.-С.11.
184
Братусь С. Юридическая ответственность и законность.-М.: Юрид. лит., 1976.-С.4.
300
перебільшувати.185 Як правильно зазначає М. Малеїн, за ознакою державного
примусу можна відмежувати право в цілому від інших соціальних категорій,
але не можна розрізняти окремо галузі або інститути права.186
Тому при визначенні змісту цивільно-правової відповідальності
недостатньо керуватися лише поняттям примусу. Можливість застосування
цивільно-правової відповідальності є одним із способів стимулювання
боржника добровільно виконати свій обов’язок. Звідси, видається
обґрунтованою думка, що суть цивільної відповідальності полягає в тому, що
на боржника покладаються певні негативні наслідки у вигляді нового
юридичного обов’язку. У разі порушення договірного зобов’язання цей
обов’язок приєднується до невиконаного та виступає як додатковий
(наприклад, сплата неустойки).187
Оскільки відносини щодо надання та використання міжнародної
технічної допомоги є договірними, а договірні відносини будуються на
зобов’язанні, що є правовідношенням, в якому одна сторона зобов’язана
вчинити на користь іншої певну дію, а інша сторона має право вимагати від неї
виконання його обов’язку, то в разі порушення зобов’язання, тобто
невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом
зобов’язання (неналежне виконання) наступає відповідальність. Тому учасники
відносин з надання міжнародної технічної допомоги погодилися в договорах
про надання міжнародної технічної допомоги укладених між Міжнародним
Фондом Відродження та спеціалізованою середньою школою №4 м.Львова
розглядати спори в господарському суді м.Києва за місцем знаходження
представника донора.
Правовідносини щодо надання міжнародної технічної допомоги
виникають у донора і реципієнта або у донора та виконавця проекту чи
програми надання міжнародної технічної допомоги. Донор надає технічну
допомогу безоплатно і з власної ініціативи. Щодо реципієнта та виконавця то
тут необхідно зазначити, що вони є приймаючою стороною і повинні
185
Ромовская З. Защита в советском семейном праве. – Львов, 1985.-С.10.
186
Малеин Н. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях.- М.: Наука, 1968.-С.10.
187
Юридична відповідальність (цивільні аспекти). –Львів: Вища школа, 1975.- С.6.
301
дотримуватися правил та вимог, які ставляться донором-надавачем
міжнародної технічної допомоги, дотримуватися умов договору та вимог
чинного законодавства України.
Проектом Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”
(ст. 9) передбачено, що міжнародна технічна допомога використовується
винятково для цілей, визначених відповідними проектами (програмами), і
не може бути відчужена (у тому числі шляхом продажу, обміну), передана у
заставу або в оренду протягом періоду реалізації таких проектів (програм),
якщо інше не передбачено проектами (програмами) міжнародної технічної
допомоги. Реципієнт несе відповідальність відповідно до законодавства
України за цільове використання міжнародної технічної допомоги, яка
надана тому у користування або набута ним у власність в результаті
реалізації проекту (програми) міжнародної технічної допомоги, а також за
дотримання обов’язкових вимог, правил, норм і стандартів, передбачених
законодавством України.
Державний нагляд за здійсненням програм та проектів міжнародної
технічної допомоги, а також контроль за цільовим використанням здійснюється
спеціально уповноваженим органом або іншими словами бенефіціаром
відповідно до їх компетенції.
У разі виявлення порушень законодавства України, міжнародних
договорів України та/або невідповідності реалізації програм та проектів
міжнародної технічної допомоги цілям, визначених у відповідних програмах та
проектах міжнародної технічної допомоги, бенефіціар зобов’язаний повідомити
донора у письмовій формі про це та виявлені порушення у 10-ти денний термін.
Виходячи з норм постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого
2002 р. N 153 “Про створення єдиної системи залучення, використання та
моніторингу міжнародної технічної допомоги” у разі виявлення порушень
реципієнтами законодавства та міжнародних договорів України, нецільового
використання міжнародної технічної допомоги під час реалізації проектів
(програм), незадовільних результатів моніторингу проекту (програми)
Міністерство економіки України зобов'язане порушити перед донорами
302
питання щодо зупинення реалізації проекту (програми) до усунення
реципієнтами виявлених порушень або повного його припинення.
Враховуючи вищенаведене, можна прийти до висновку, що
відповідальність у приймаючої сторони наступає. Але не визначено вид, форму,
розмір відповідальності, звідси доцільно дослідити проблеми відповідальності
у разі порушення договорів та законодавства про міжнародну технічну
допомогу.
Окрім цивільно-правової відповідальності одним із засобів впливу на
майнові інтереси осіб є застосування до правопорушника майнових санкцій.
Питання про суть санкції та її співвідношення з поняттям відповідальності
залишається дискусійним як у літературі із загальної теорії права, так і в
галузевих юридичних науках. Зазначаючи, що санкція безпосередньо пов’язана
з вимогою певної поведінки, яка міститься у правовій нормі, О. Е. Лейст писав:
“У юридичному обов’язку відображено вимогу належної поведінки, а санкція –
спосіб державного примусу до виконання (додержання) цієї вимоги, загроза
примусом на випадок її порушення”.188
Під санкцією О.О. Красавчиков розумів установлену законом міру
майнових або інших правових невигідних для особи наслідків, які
застосовуються в разі недодержання закону, невиконання прийнятих
зобов’язань, заподіяння шкоди або за наявності інших передбачених законом
підстав.189 Відповідно до Цивільного кодексу України (ст.620) санкцією в цьому
розумінні є примус до виконання обов’язку в натурі. У разі невиконання
зобов’язання передати індивідуально-визначену річ у власність або
користування кредиторові останній має право вимагати відібрання цієї речі у
боржника і передачі її йому, кредиторові.
Цивільно-правова відповідальність як різновид санкції – це покладення
на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які
виявляються у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного
188
Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоритические проблемы). – М.:Изд-во
Моск.ун-та, 1981.-С.23.
189
Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы
гражданско-правовой ответственности и защиты гражданських прав.- Свердловськ, 1973.- С.13.
303
обов’язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов’язку нового
додаткового.190
Покладення на особу нових, додаткових обов’язків як міри
відповідальності має місце, зокрема при пред’явленні до правопорушника
вимог про відшкодування ним збитків або сплату неустойки (штрафу, пені). І
відшкодування збитків, і сплата неустойки, і втрата завдатку є додатковими (до
основного) обов’язками, бо основний обов’язок боржника полягає у передачі
майна, виконанні роботи, наданні послуг тощо і він виконується на
еквівалентних та сплатних засадах. Сплачуючи ж неустойку, втрачаючи
завдаток або відшкодовуючи кредиторові заподіяні збитки, боржник не
отримує від нього жодної компенсації, отже на боржника покладаються всі
невигідні майнові наслідки порушення зобов’язання.
За ознакою примусу С.М. Братусь пропонував розмежовувати обов’язок
як:
- обов’язок, що виконується добровільно;
- обов’язок, що виконується за допомогою державного примусу.
На його думку, юридична відповідальність – це виконання обов’язку на
основі державного або прирівняного до нього громадського примусу,
добровільне ж виконання обов’язку юридичною відповідальністю бути ж не
може.191
Обов’язок і відповідальність, як підкреслювала А.М. Савицька,
взаємопов’язані і цей явний взаємозв’язок не може бути підставою для їх
ототожнення в разі примусового виконання обов’язку, в основі якого лежить
мета – реальне виконання зобов’язання. За допомогою примусу боржник
вчиняє дії, які він добровільно не виконав, і таким чином досягається мета, що
ставилася при виникненні зобов’язання. Цивільна відповідальність виступає як
засіб спонукання, стимулювання боржника добровільно виконати свій
обов’язок. І якщо прирівняти відповідальність і примусове здійснення
190
Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданському праву.- М.,1967.-С.14.
191
Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (теоритические аспекты). –М.: Юрид.лит., 1976.-
С.80.
304
добровільно не виконаного обов’язку, то останнє виступає як мета, а
відповідальність – як засіб.192
Від цивільно-правової відповідальності як покладення на
правопорушника нового додаткового обов’язку або позбавлення суб’єктивного
цивільного права слід відрізняти засоби оперативного впливу (оперативні
санкції). Останні не відновлюють початкового майнового стану потерпілої
сторони, а спрямовані на запобігання конкретним порушенням у майбутньому,
виконують забезпечувальну функцію, мають застережливий характер і можуть
застосовуватися в оперативному порядку односторонньо управомоченою
стороною без звернення до юрисдикційного органу.
Ефективність цивільно-правової відповідальності залежить передусім
від її застосування, реалізації щодо конкретних осіб, винних у вчиненні
цивільного правопорушення. Проте, керуючись принципом диспозитивності,
властивим як цивільному праву в цілому, так і окремим його інститутам,
зокрема інституту відповідальності, потерпіла сторона сама вирішує,
застосовувати чи не застосовувати міри відповідальності до правопорушника.
Іншими словами, застосування майнових або немайнових санкцій, у тому числі
відповідальності, за чинним законодавством є правом, а не обов’язком суб’єктів
цивільних правовідносин. Це стосується і юридичних осіб, які самостійно
вирішують питання щодо здійснення належних їм прав.193
Враховуючи аналіз та співвідношення категорій відповідальності та
санкції необхідно зазначити, що до відносин з надання та використання
міжнародної технічної допомоги може застосовуватися відповідальність у
вигляді санкцій лише до приймаючої сторони реципієнта або виконавця,
оскільки даний вид правовідносин виникає з ініціативи донора, на
добровільних засадах і на безоплатній основі. Але на практиці можуть виникати
випадки, коли законодавство може передбачати підстави, при наявності яких і
до донора можуть застосовуватися санкції оперативного характеру. Наприклад
донор поставляє обладнання, яке не відповідає вимогам щодо якості, стандарту
192
Савицька А.М. Суть цивільно-правової відповідальності // Юридична відповідальність.- Л., 1975.- С.5-6.
193
Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн.// за ред.О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової.-К.: Юрінком Інтер, 2004.
Кн.1 -С.712-713.
305
тощо або у зв’язку із використанням переданої допомоги реципієнту була
заподіяна шкода майну, здоров’ю чи життю тощо. Та знаючи про такі недоліки
та шкідливість, усвідомлюючи настання негативних для реципієнта наслідків,
не повідомляє його про це. У випадку заподіяння майнової шкоди чи шкоди,
яка призвела до ушкодження здоров’я чи смерті донор повинен відшкодувати
заподіяну шкоду. Оскільки право реципієнта на відшкодування шкоди не
передбачено законодавством про надання міжнародної технічної допомоги, а
предмет договору передається безоплатно то в такому разі до таких відносин по
аналогії буде застосовуватися норма ст.721 Цивільного кодексу України, де
передбачено, що якщо дарувальникові (а вданому випадку донору) відомо про
недоліки речі, що є дарунком (предметом договору про надання міжнародної
технічної допомоги), або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними
для життя, здоров’я, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов’язаний
повідомити про них обдаровуваного. Дарувальник, якому було відомо про
недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про
них обдаровуваного, зобов’язаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та
шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю в
результаті володіння чи користування дарунком.
Форми цивільно-правової відповідальності залежно від сфери їх дії
поділяються на загальні та спеціальні. Загальною формою цивільно-правової
відповідальності є відшкодування збитків.
Виходячи зі ст. ст.623, 1192 Цивільного кодексу України загальним
принципом цивільно-правової відповідальності є повне відшкодування збитків.
Для відшкодування збитків необхідна наявність певних передбачених
законом підстав: протиправна поведінка, причинний зв’язок між протиправною
поведінкою та збитками, вина правопорушника. Наявність складу цивільного
правопорушення – загальна і; як правило, єдина підстава цивільно-правової
відповідальності.194
Питання відшкодування збитків в договірних відносинах з надання
міжнародної технічної допомоги має непростий характер. З одного боку
194
Матвеев Г. Основания гражданско-правовой ответственности.- М.: Юрид.лит., 1970.-С.5.
306
надання міжнародної технічної допомоги здійснюється на безоплатній основі.
Тому вимога відшкодування шкоди на перший погляд не може пред’являтися.
Однак ситуація з надання міжнародної технічної допомоги може бути пов’язана
також з відшкодуванням збитків. Так, за договором про надання міжнародної
технічної допомоги, в якому сторонами були міжнародна організація “M-t f-l I-
k” (донор) і “У-к І-на Ф-ва П-я” (реципієнт) предметом було обладнання.
Останнє протягом десяти днів зберігалося на складі митниці до вирішення
питання з його митним оформлення. За зберігання на складі митниця вимагала
сплати наданих послуг. Реципієнт посилався на відсутність в його діях складу
правопорушення, оскільки без сплати імпортного мита обладнання не
дозволялось перемістити через митний кордон України. Протягом часу
визначення правового режиму обладнання, що ввозилося як міжнародна
технічна допомога, воно зберігалося на складі. Після залагодження всіх
формальностей обладнання дозволено ввезти на митну територію України як
міжнародну технічну допомогу. Але виникло питання щодо оплати за
користування складським приміщенням. Донор вимушений був оплатити
зазначені витрати, так як реципієнт відмовився, мотивуючи тим, що
міжнародна технічна допомога надається на безоплатній основі. Однак,
з’ясувалося, що затримка оформлення міжнародної технічної допомоги сталася
через вину її одержувача, який не представив своєчасно необхідних
документів.195
В коментовану випадку донор поніс збитки внаслідок винних дій
реципієнта. Тому, на наш погляд, у разі настання збитків у донора через
неналежне виконання своїх обов’язків реципієнтом, останній повинен їх
відшкодувати.
Складніша ситуація з мотивацією відповідальності донора. З однієї
сторони, донор надає допомогу на безоплатній і безповоротній основі. З іншої –
між сторонами виникають договірні відносини, зміст яких складають певні
права та обов’язки. Звідси, цілком можливим є виникнення негативних
наслідків у вигляді збитків, пов’язаних з передання міжнародної технічної
195
Моніторинг міжнародної технічної допомоги Львівської облдержадміністрації за 2003-2006рр.
307
допомоги. Це наочно ілюструється таким практичним казусом. Екологічна
організація “З-й С-т” отримала від міжнародної організації з аналогічними
функціями, устаткуванням для контрою за радіаційною безпекою як
міжнародну технічну допомогу.196
В процесі експлуатації приладів виявилося, що в деяких з них
закінчився ресурс гарантованого безпечного використання. Утилізація цих
приладів вимагала значних затрат та здійснювалась спеціалізованою
організацією. Оскільки таких коштів в природоохоронної організації не було,
виникла проблема – за чий кошт здійснювати заходи з утилізації і чи можливо
розірвати договір про надання міжнародної технічної допомоги і повернути
отримане устаткування за рахунок донора.
На наш погляд, незважаючи на безоплатний характер відносин між
донором і реципієнтом, вони мають певні обов’язки, які випливають з договору
про надання міжнародної технічної допомоги. Відповідно проект Закону
України “Про міжнародну технічну допомогу” необхідно доповнити статтею
“Відповідальність учасників відносин з надання міжнародної технічної
допомоги” такого змісту:
1. Учасник договірних зобов’язань, який порушив свій обов’язок несе
відповідальність за збитки, завданій іншій стороні за наявності його вини, якщо
інше не встановлено договором або законом.
2. Донор має право розірвати договір про надання міжнародної
технічної допомоги у разі її нецільового використання реципієнтом.
3. У разі порушення договору донором реципієнт має право частково
або в повному обсязі відмовитись від виконання договірного зобов’язання.
4. Cторона, яка порушила договірне зобов’язання, звільняється від
відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це
порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
На сьогодні такі пропозиції автора є враховані (автором в лютому
2004 року в Комітет з питань правової політики Верховної Ради України
був направлений проект Закону України “Про міжнародну технічну
196
Моніторинг міжнародної технічної допомоги Львівської облдержадміністрації за 2003-2006рр .
308
допомогу”, який був опрацьований і врахований при підготовці проекту
Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”) в проекті Закону
України “Про міжнародну технічну допомогу” де поміщено аналогічну за
змістом статтю (ст.13), яка так і називається “Відповідальність учасників
відносин з надання міжнародної технічної допомоги”. При підготовці
проекту були враховані й інші пропозиції автора. Зокрема, це стосується не
лише відповідальності, а й істотних умов договору, гарантій,
оподаткування та митного оформлення, акредитації виконавців тощо.
Протиправна поведінка може виражатися в протиправній дії чи
протиправній бездіяльності. Протиправній дії відповідає юридичний обов’язок,
який полягає в необхідності утримуватися від вчинення суспільно-шкідливих
дій. Протиправній бездіяльності як формі протиправної поведінки відповідає
юридичний обов’язок в активній формі – здійснювати суспільно необхідні дії.
Якщо протиправність дії полягає в тому, що особа вчиняє заборонену
поведінку, то у разі бездіяльності особа не виконує дії, до якої вона
зобов’язувалася. Але якщо особа не могла діяти з об’єктивних причин, то
допущена нею бездіяльність не може вважатися протиправною. Таким чином,
бездіяльність визнається протиправною: при наявності юридичного обов’язку
вчиняти суспільно-необхідні дії; при наявності об’єктивної можливості
вчинення певної дії, тобто фізичної можливості діяти.197
У відносинах між учасниками відносин з використання міжнародної
технічної допомоги наявність причинного зв’язку між поведінкою особи та
шкідливим результатом є однією з необхідних умов для покладення обов’язку
відшкодувати заподіяні збитки.
Крім причинного зв’язку, в Цивільному кодексі України передбачено,
що особа, яка не виконала зобов’язання або виконала його неналежним чином,
несе майнову відповідальність лише при наявності вини. Вина є психічне
ставлення у формі умислу або необережності до своїх дій та наслідків.198
197
Савицкая А. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачиванием.-Львов: Изд-во Львов. ун-та,
1982.-С.57-59.
198
Малеин Н. Правонарушение: понятие, причины, ответственность.-М.: Юрид. лит., 1985.-С.169.
309
У процесі залучення та використання міжнародної технічної допомоги
можливі різні порушення як з боку учасників даних відносин, так і органів
державної влади і управління, а також третіх осіб. Таким чином
відповідальність може бути договірною та недоговірною. Одна з особливостей
останньої полягає в тому, що виконання обов’язків по відшкодуванню шкоди її
заподіювачем становить собою й покладення на нього цивільно-правової
відповідальності за заподіяну шкоду.199 Як зазначала Д. Боброва, цивільно-
правова деліктна відповідальність становить собою заснований на
імперативних нормах цивільного права новий суб’єктивний обов’язок
правопорушника зазнати впливу заходів державного примусу, які включають
засудження його поведінки або схилення його до суспільно-необхідних дій у
вигляді обмежень особистого або майнового характеру з метою відновлення
порушених абсолютних правовідносин або відновлення майнового стану
потерпілого при наявності умов, зазначених в законі.200
В Цивільному кодексі України правовим наслідкам порушення
зобов’язання та відповідальності за порушення зобов’язання присвячена глава
51. Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням
зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов,
визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема:
- припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови
від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або
розірвання договору;
- зміна умов зобов'язання;
- сплата неустойки;
- відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила
зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або
199
Луць В. Строки в цивільних правовідносинах.-Львів, 1992.-С.67.
200
Боброва Д. Деликтная ответственность и ее роль в охране прав граждан и социалистических организаций //
Повышение роли гражданско-правовой ответственности в охране прав и интересов граждан и организаций.- К.,
1988.-С.147-148.
310
необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є
невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо
належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка
порушила зобов'язання.
Отже, виходячи з загальних засад цивільно правової відповідальності
необхідно підкреслити, що при наявності вини реципієнта, тобто невиконання
або неналежного виконання своїх зобов’язань передбачених договором про
надання міжнародної технічної допомоги, він зобов’язаний відшкодувати
збитки донору. Прикладом цього можна навести ситуацію, коли реципієнт
повинен згідно з умов договору у певний строк забрати надану донором
технічну допомогу, яка перебуває у орендованому приміщенні, з митної
території. Реципієнт всупереч домовленості прострочує термін, протягом якого
повинен цю допомогу забрати, що призводить до додаткових витрат донором. В
даному випадку спостерігається неналежне виконання зобов’язань, що потягло
за собою понесення збитків донором. Тому, відповідно до цивільного
законодавства реципієнт зобов’язаний у зв’язку із несвоєчасним забранням із
митниці наданої технічної допомоги (порушення зобов’язань) відшкодувати
завдані збитки. Відповідальність реципієнт буде нести лише за наявності вини,
якщо інше не встановлено договором або законом. Він буде визнаний
невинним, якщо доведе, що вжив всіх залежних заходів щодо належного
виконання зобов’язання. В якості іншого прикладу можна навести знищення,
пошкодження або втрату майна – технічної допомоги, яке сталося внаслідок
неналежного виконання реципієнтом своїх зобов’язань. Оскільки міжнародна
технічна допомога є цільовою і реципієнтом спричинено збитки, які призвели
до знищення, пошкодження або втрати майна, яке надавалося донором з
певною метою то він зобов’язаний їх відшкодувати. Таке правило зазначено в
ст.22 Цивільного кодексу, а саме особа, якій завдано збитків у результаті
порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками в
даному випадку (надання міжнародної технічної допомоги) є втрати, яких особа
зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які
311
особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права
(реальні збитки).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом
не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа,
яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної
вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути
меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи,
якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може
бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може
відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості,
полагодження пошкодженої речі тощо).
Необхідно також в проекті Закону України “Про міжнародну технічну
допомогу” передбачити право донора на відшкодування збитків, заподіяну їм в
результаті дій, бездіяльності або неналежного виконання обов’язків державних
органів та їх посадових осіб. Таке право повинно гарантуватися державою, що
буде сприяти ефективному залученню міжнародної технічної допомоги. Також
необхідно звернути увагу на те, що відшкодування заподіяних збитків донору
повинно здійснюватися, виходячи із загальних принципів цивільно-правової
відповідальності. Адже органи влади й управління, забезпечуючи дотримання
публічного порядкую також не мають права при здійсненні своїх повноважень
виходити за межі, які визначені законом. Відповідно повинні бути
сформульовані правила, які передбачають у разі порушення зазначених вимог,
настання для суб’єктів цивільних правовідносин, органів влади й управління
негативних юридичних наслідків.
Звідси, в проекті Закону України “Про міжнародну технічну допомогу”
повинно бути передбачено положення щодо особливостей майнової
відповідальності за порушення договору та законодавства про міжнародну
технічну допомогу з боку приймаючої сторони учасники, якої відповідно до
законодавства залучені у процес відносин з надання та використання такої
допомоги. Необхідно розповсюдити майнову відповідальність на суб’єктів
отримання технічної допомоги, протиправними діями (бездіяльністю) яких
312
заподіяно збитки донору. Відшкодування цих збитків повинно здійснюватися,
виходячи з загальних засад цивільно-правової відповідальності. Тому в проекті
Закону України “Про міжнародну технічну допомогу” необхідно передбачити
положення щодо відповідальності та відшкодування збитків наступного змісту:
“Учасники відносин щодо міжнародної технічної допомоги, які її
отримують та на яких законодавством покладено обов’язок виконання та
моніторингу в разі невиконання або неналежного виконання обов’язків несуть
цивільно-правову відповідальність.
Донори мають право на відшкодування збитків, включаючи моральну
шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання
державними органами чи їх посадовими особами обов’язків передбачених
законодавством та договором щодо донора відповідно до законодавства
України.
Компенсація, що виплачується донору повинна бути швидкою, адекватною
та ефективною.”
Також необхідно зазначити щодо мір оперативної відповідальності, які
можуть застосовуватися до приймаючої сторони. Як вже вище зазначалося за
неналежне виконання або невиконання зобов’язань реципієнт несе
відповідальність у вигляді відшкодування збитків. Окрім цього донор, як
власник майна протягом реалізації проекту (програми) міжнародної технічної
допомоги, може також застосовувати й міри оперативної відповідальності,
зокрема, зупинення надання міжнародної технічної допомоги, розірвання
договору.
В межах захисту суб’єктивних прав учасників цивільних правовідносин
законодавство надає управомоченій особі можливість застосовувати до
правопорушника оперативних санкцій юридичного характеру. Дефініцію
заходам оперативного впливу визначив В. П. Грибанов, розуміючи під
останніми такі “правові засоби правоохоронного характеру, що застосовуються
до правопорушника цивільних прав та обов’язків безпосередньо самою
313
управомоченою особою як стороною у цивільному правовідношенні без
звернення за захистом права до компетентних державних органів”.201
Цивільним кодексом України (ст.615) передбачено, що у разі
порушення зобов’язання однією стороною, друга сторона має право частково
або в повному обсязі відмовитися від зобов’язання, якщо це встановлено
договором або законом. Внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання
частково або в повному обсязі відповідно змінюється умови зобов’язання або
воно припиняється. Це повною мірою стосується договору про надання
міжнародної технічної допомоги. Відмова донора від договірного зобов’язання
у разі порушення реципієнтом своїх обов’язків щодо цільового використання
допомоги та інші є підставою припинення відносин з надання міжнародної
технічної допомоги. Таким чином, заходи оперативного впливу спрямовані на
забезпечення належного виконання зобов’язань шляхом надання управомоченій
стороні права безпосереднього оперативного впливу на сторону – порушника.
Отже, оперативні санкції ставлять на меті охорону інтересів
управомоченої особи. Специфіка цих санкцій полягає в тому, що вони
застосовуються управомоченою особою лише у випадках вчинення другою
стороною порушення договірного обов’язку. Так, міжнародна організація “Тр-
нт м-сіл” припинила надання міжнародної технічної допомоги у вигляді
медичного устаткування та документації науково-медичній установі “К. р. М-
ий с.-р” після виявлення використання частини обладнання для надання
платних медичних послуг, хоча в договорі йшлося про науково-дослідницьке
застосування апаратури.202
Таким чином, оперативні санкції мають на меті охорону прав та
інтересів управомоченої особи. Специфічний характер цих санкцій
проявляється в тому, що вони застосовуються управомоченою особою тільки у
випадку, коли зобов’язана особа порушила свій договірний обов’язок. На
відміну від таких цивільно-правових санкцій як неустойка (штраф, пеня), яким
властивий компенсаційний характер оперативні санкції мають здебільшого
превентивне, попереджувальне значення.
201
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданських прав. – М.:Статут.2001.-С.133.
202
Моніторинг міжнародної технічної допомоги Львівської облдержадміністрації за 2003-2006рр.
314
Особливість оперативних санкцій полягає у тому, що ці заходи мають
характер односторонньої дії управомоченого суб’єкта цивільних відносин. Такі
санкції застосовуються до правопорушника безпосередньо управомоченою
особою. Але з другого боку з метою забезпечення правомірного застосування
оперативних санкцій управомоченою особою, закон надає право іншій стороні
у випадку необґрунтованого застосування оспорити правильність їх
застосування у судовій інстанції.
Розірвання договору як санкція у разі невиконання або неналежного
виконання другою стороною договірного зобов’язання практикується в
міжнародному приватному праві. Підставою розірвання є, як правило, істотне
порушення договору. Порушення договору є істотним, якщо воно тягне за
собою таку шкоду для іншої сторони, що остання в значній мірі позбавляється
того, на що вправі розраховувати згідно договору (ч.2 ст.651 ЦК України).
Стосовно договорів про надання міжнародної технічної допомоги такий
підхід не можна практикувати, оскільки зазначений договір належить до
безоплатних і не передбачає зустрічного матеріального еквіваленту і з сторони
реципієнта. Але, при виконанні договорів про надання міжнародної технічної
допомоги може теж виникнути конфліктна ситуація між донором і
реципієнтом. При розірванні договору за ініціативою однієї сторони на
припинення тривалості договірних відносин направлена воля тільки ініціатора
при запереченні чи пасивності іншої. Право вимагати розірвання договору
виникає у сторони при наявності відповідних підстав.
Істотне порушення стороною договору, коли внаслідок завданої шкоди
друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала
при укладенні договору, не може бути підставою для розірвання договору про
надання міжнародної технічної допомоги. Водночас, право вимагати розірвання
договору, на нашу думку, може виникати за наявності інших обставин, які
свідчать про істотне порушення стороною своїх обов’язків. Таким порушенням
у відносинах з надання міжнародної технічної допомоги може бути її
використання не за призначенням, відчуження іншим особам, порушення
строків виконання проектів і програм, під які виділялася допомога.
315
Так, договори про надання міжнародної технічної допомоги від 28
грудня 1998 року, укладеного між Міжнародним фондом “Відродження”
(донор) та Львівською комунальною загальноосвітньою школою першого
ступеня “Дивосвіт вихованець” передбачалося серед підстав дострокового
припинення договірних відносин з ініціативи донора такі:
- встановлення факту використання виконавцем будь-якої частини
гранту не за призначенням або з порушенням чинного законодавства;
- негативної оцінки Фондом проміжних результатів реалізації Проекту
на підставі звіту виконавця, даних моніторингу чи аудиту проекту(п.4
договору).
Звідси видається доцільним доповнити ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу
України положенням в такій редакції: “До істотних належать такі порушення
стороною договору, внаслідок яких унеможливлюється досягнення мети
договору”. Доповнення такого змісту дасть можливість розірвати договори
безоплатного характеру у разі порушення стороною їх умов щодо цільового
використання майнових ресурсів.
Представляє інтерес аналіз правових наслідків розірвання договору про
надання міжнародної технічної допомоги з ініціативи однієї із сторін. В даному
випадку йдеться про розірвання договору з ініціативи донора. Правові наслідки
розірвання договору залежатимуть від виду предмету договору міжнародної
технічної допомоги і терміну її надання. Якщо предметом договору про
надання міжнародної технічної допомоги є обладнання, устаткування,
фінансові кошти, передані реципієнту одноразово, то розірвання договору з
ініціативи донора у разі порушення реципієнтом, наприклад, цільового
використання допомоги не стане ефективним засобом впливу на поведінку
порушника.
В такому випадку донор може вимагати розірвання договору і
повернення міжнародної технічної допомоги. Інша річ, коли договір про
надання міжнародної технічної допомоги має триваючий в часі характер.
Розірвання договору і припинення надання міжнародної технічної допомоги
316
можна розглядати як оперативну санкцію у разі порушення договірних
обов’язків реципієнтом.
Застосування оперативних санкцій управомоченою особою тягне за
собою негативні наслідки для зобов’язаної особи. В Цивільному кодексі
України широко застосовується термін “відмова від договору”. Правовим
наслідком відмови від договору є припинення правовідносин між сторонами.
Односторонню відмову можна розглядати як засіб оперативного впливу.
Водночас необхідно з’ясувати співвідношення понять “розірвання
договору” і “відмова від договору”. Так, В. М. Коссак вважає, що підстави
розірвання договірних зобов’язань диференціюються на такі види: а). підстави,
погоджені самими сторонами в договорі; б). підстави форс-мажорного
характеру; в). у разі невиконання однією із сторін договірних зобов’язань; г).
інші підстави, визначені законом.203
Отже, розірвання договору повинно здійснюватися з підстав,
передбачених законом або договором (ст. 652 ЦК України). В контексті
відносин з надання міжнародної технічної допомоги на нашу думку більш
оптимальнішим є застосування терміну “відмова від договору” в тих випадках,
коли сторони не приступили до виконання договору. Якщо сторони договору
про надання міжнародної технічної допомоги почали виконувати умови
договору, то необхідно, застосувати категорію “розірвання договору”.
Відмовитись від договору про надання міжнародної технічної допомоги
кожна із сторін може також у разі настання форс-мажорних обставин. На думку
О. І. Брателя форс-мажор як обставина, що зумовлює тимчасову неможливість
виконання або звільнення кредитора чи божника від подальшого виконання
договору та застосування цивільної відповідальності, повинен розглядатися
через призму таких ознак: 1. результат обставин природного, стихійного,
техногенного, суспільного або економічного характеру; 2. несподіваність
настання обставин; 3. невідворотність; 4. непередбачуваність перешкоди під
час укладення договору; 5. наявність прямого зв’язку з умовами договору; 6.
абсолютність неможливості виконання умов договору; 7. повідомлення в
203
Коссак В.М. Проблеми припинення цивільно-правових зобов’язань в світлі нового Цивільного кодексу
України // Гармонізація законодавства України з правом Європейського Союзу. -Львів, 2003.-С.35.
317
обумовлений термін однієї сторони іншою про наявність перешкоди та її вплив
на виконання договору.
В результаті проведеного аналізу названий автор обґрунтовує
диференціацію форс-мажорних обставин за двома напрямками: 1. діловий
(договірний) форс-мажор; 2. нормативний (“класичний”) форс-мажор. Як
перший, так і другий вид форс-мажору може бути підставою припинення
договірних відносин з надання міжнародної технічної допомоги.
Важливим фактором впливу на поведінку реципієнта (виконавця) є
застосування безпосередньої форми захисту суб’єктивних цивільних прав у
вигляді самозахисту. Для реалізації права на самозахист необхідно наявність
порушення права, тобто наявності продовжуваного (незакінченого) порушення
або реальної загрози порушення цивільного права. Цивільний кодекс України
(ст.19) передбачає серед способів захисту – самозахист, під яким розуміють
застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не
суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають
відповідати змісту права, що порушене, характер дій, якими воно порушено, а
також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту
можуть обиратися особою чи встановлюватися договором або актами
цивільного законодавства.
На думку О. Г. Брателя, для реалізації права на самозахист досить
наявності порушення права, тобто наявності продовжуваного (незакінченого)
порушення або реальної загрози порушення цивільного права. Названий автор
підкреслює, що самозахист є правомірним в разі явного посягання на цивільне
право, яким особа володіє на законних підставах, якщо при його реалізації не
було допущено явної невідповідності способів реалізації самозахисту
характерові та ступеню небезпеки посягання, а також не були перевищені межі
дій, необхідних для забезпечення недоторканості права, припинення
порушення.204
204
Братель О.Г. Цивільно-правові наслідки надзвичайних ситуацій: Автореф.дис....канд.юрид.наук. -Харків,
2003.- С.12.
318
Отримувачами міжнародної технічної допомоги можуть бути й державні
органи. Тому у цьому аспекті необхідно уточнити порядок відшкодування
шкоди, заподіяної у результаті дій або бездіяльності державних органів України
та їх посадових осіб.
Відповідно до Цивільного кодексу України держава, Автономна
республіка Крим, територіальні громади можуть створювати юридичні особи
публічного та приватного права. Щодо держави, то вона набуває і здійснює
цивільні права та обов’язки через органи державної влади у межах їхньої
компетенції, встановленої законом. Автономна республіка Крим набуває і
здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади Автономної
республіки Крим у межах їхньої компетенції, встановленої законом. А
територіальні громади – через органи місцевого самоврядування.
Також необхідно зазначити, що держава, Автономна республіка Крим,
територіальні громади не відповідають за зобов’язаннями створених ними
юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом. А юридичні особи,
створені державою, Автономною республікою Крим, територіальними
громадами, в свою чергу, не відповідають за зобов’язаннями відповідно
держави, Автономної республіки Крим, територіальних громад.
По-іншому трактується питання майнової відповідальності державних
органів в Законі України “Про зовнішньоекономічну діяльність”. Відповідно до
ст.34 Україна як держава несе майнову відповідальність у повному обсязі перед
суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб’єктами
господарської діяльності за всі свої дії, що суперечать чинним законам України
і спричиняють збитки (прямі, побічні), моральну шкоду цим суб’єктам та
призводять до втрати ними вигоди, а також за інші свої дії, в тому числі й ті, які
регулюють зовнішньоекономічну діяльність і прямо не передбачені в цьому
Законі, що спричиняють зазначені збитки (шкоду) та призводять до втрати
вигоди, крім випадків, коли такі дії зумовлені неправомірними діями
зазначених суб’єктів господарської діяльності.
Україна як держава відповідає за зазначені дії всім своїм майном. Дії
державних органів та офіційних службових осіб цих органів вважаються діями
319
України як держави в цілому. Держава несе за них відповідальність. Разом з
тим держава має право на регресне відшкодування своїх збитків, що виникли в
результаті задоволення зазначеного позову з боку державних органів та/або
службових осіб за рахунок їх майна.
Таким чином, в законодавстві декларується різний підхід до майнової
відповідальності державних органів та посадових осіб. Як зазначав В. Нор,
термін “посадова особа” використовується багатьма галузями права, але
єдиного поняття поки що не існує.205 Законодавство про надання міжнародної
технічної допомоги не вказує джерел відшкодування збитків органів виконавчої
влади та місцевого самоврядування та їх посадових осіб. Бюджетний кодекс
України теж не передбачає порядку відшкодування таких збитків Відповідно до
названого кодексу бюджет – це план формування та використання фінансових
ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами
державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та органами
місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду.
Отже, чинним законодавством не передбачено процедури відшкодування
збитків донорам, завданих в результаті неправомірних дій (бездіяльності)
державних органів та їх посадових осіб. В цьому контексті заслуговує на увагу
пропозиція Г. Пронської щодо встановлення обов’язку вищестоящих органів
матеріально забезпечувати свої розпорядження, які зачіпають госпрозрахункові
інтереси підприємств, а також брати на себе несприятливі наслідки виконання
таких розпоряджень.206 Необхідно доповнити законодавство про міжнародну
технічну допомогу положенням про відповідальність державних органів влади
такого змісту: “У разі, коли органом державної влади (посадовою особою) в
результаті неправомірних дій (бездіяльності) заподіяно збитки донору, шкода
відшкодовується цим органом за рахунок власних коштів. При їх відсутності
або недостатності відшкодування здійснюється з державного бюджету
відповідного рівня”. Тому в бюджетному законодавстві необхідно передбачити
джерела відшкодування заподіяної шкоди.
205
Нор В. Имущественная ответственность за неправильные действия должностных лиц.- Львов,1974.-С.195.
206
Пронская Г. Правовая организация отраслевых хозяйственных систем.- К.,1985.- 129с.
320
Чинне законодавство про міжнародну технічну допомогу не передбачає
право донора на відшкодування моральної шкоди. Інститут моральної шкоди в
нашому законодавстві є відносно новим. Він застосовувався вперше при
відшкодуванні шкоди, заподіяної розповсюдженням відомостей, які ганьблять
честь і гідність громадянина чи організації.
Відповідно до Цивільного кодексу України (ст.23) особа має право на
відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає серед іншого у приниженні честі, гідності, а також
ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший
спосіб. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги
розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від
майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього
відшкодування.
Питання щодо відшкодування моральної шкоди роз’яснює Постанова
Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року “Про судову
практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”.
Постанова роз’яснює, що спори про відшкодування заподіяної фізичній чи
юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються у випадках,
коли право на її відшкодування передбачено спеціальним законодавством.
Питання значно ускладнюється, якщо шкода заподіяна донору –
юридичній особі. Так. Є. Ковальов і В. Шевчук вважають, що моральна шкода –
це фізичні і моральні страждання, які фізична особа відчувати не може. Звідси,
юридична особа не вправі вимагати відшкодування моральної шкоди. 207 З таким
твердженням погодитися не можна. Адже є такі поняття, як престиж, ділова
репутація юридичної особи.
Тому, якщо діями донора чи реципієнта принижено честь, гідність, а
також ділова репутація іншої сторони договору про надання міжнародної
технічної допомоги, то відшкодування моральної шкоди повинно
здійснюватися на загальних засадах.
207
Ковалёв Е., Шевчук В. Защита чести, достоинства и деловой репутации в суде// Именем закона.-1995.-С.30
321
Аналіз проблеми правового регулювання надання міжнародної технічної
допомоги свідчить про необхідність дальшого вдосконалення механізму
цивільно-правової відповідальності, як важливого засобу охорони прав та
інтересів донора. Вирішення названих проблем сприятиме захисту майнових
прав надавачів допомоги. Встановлюючи державно-правові гарантії та міри
відповідальності за шкоду, заподіяну донору, законодавець, виходячи з
специфіки договірних відноси не може передбачати обов’язків донора й міри
відповідальності за їх порушення.
Оптимальне врегулювання майнової відповідальності реципієнта та
інших осіб які причетні до використання міжнародної технічної допомоги
сприятиме упорядкуванню відносин у цій сфері, забезпечуватиме захист прав
та інтересів донорів та сприятиме ефективному наданню міжнародної технічної
допомоги.
322
Додаток №1
Типовий договір
про надання міжнародної технічної допомоги
місце укладення “____”__________2008 р
_______________________________________________, надалі “Донор”, в

особі______________________________________, який діє на підставі
__________________________________________, з однієї сторони та
__________________________________________, надалі “Реципієнт”, в
особі______________________________________, який діє на підставі
___________________________________________ з іншої сторони, приймаючи
до уваги те, що Донор діє з врахуванням положень передбачених проектом
(програмою) міжнародної технічної допомоги від “____” __________р №____, а
Реципієнт ознайомлений з ними та погоджується з їх умовами, уклали даний
договір про наступне:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1 Донор зобов’язується передати міжнародну технічну
допомогу у вигляді ___________________ з метою реалізації та виконання
Проекта (програми) “__________________________”, а Реципієнт отримує її і
використовує суто за призначенням у відповідності до мети, умов і в порядку
передбаченому даним договором.
1.2 Безоплатна та безповоротна передача засобів здійснюється Донором
у відповідності з чинним законодавством України, міжнародними договорами
України, які належним чином ратифіковані і цим договором.
2. ВИДИ МІЖНАРОДНОЇ ТЕХНІЧНОЇ ДОПОМОГИ
У склад міжнародної технічної допомоги входить:
1. ______________________
2. _______________________
3. _______________________
323
які передаються Реципієнту.
3. ПРАВА ТА ОБОВ’ЗКИ ДОНОРА
3.1 Донор зобов’язується передати міжнародну технічну допомогу
Реципієнту в строки і в межах передбачених проектом та у відповідності з
умовами, визначеними цим договором. Донор не має права змінювати
передбачені умови в односторонньому порядку.
3.2 Донор не вправі втручатися в діяльність Реципієнта, пов’язану з
реалізацією цього договору.
Не вважається втручанням в діяльність Реципієнта затверджені цим
договором заходи, в рамках яких Донор здійснює контроль за цільовим
використанням міжнародної технічної допомоги і належним виконанням
календарного плану роботи.
3.1 Донор не вправі вимагати від Реципієнта відомостей, не
передбачених законодавством чи даним договором.
3.2 Донор вправі зупинити надання міжнародної технічної допомоги за
порушення Реципієнтом встановлених строків видачі відповідної звітності і
документів чи при порушенні (невиконанні) календарного плану робіт, а також
в інших випадках, передбачених законодавством і договором.
4. ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ РЕЦИПІЄНТА
4.1 Реципієнт зобов’язаний використовувати міжнародну технічну
допомогу виключно з метою, визначеною даним договором, в тому числі:
4.1.1 реалізувати роботи, визначені календарним планом, у
повному об’ємі і у встановлені строки;
4.1.2 не змінювати довільно призначення статей витрат
затвердженого даним договором кошторису видатків;
4.2 Реципієнт зобов’язаний вести роздільний облік засобів і майна,
отриманих на основі даного договору, від інших засобів і майна, якими він
володіє і користується, і відповідно до вимог законодавства.
4.3 Реципієнт зобов’язаний після завершення строку дії договору
повернути Донору не використану частину грошових коштів.
324
4.4 Реципієнт зобов’язаний одразу ж проінформувати Донора про
неможливість отримати очікувані результати чи про недоцільність
продовження робіт по проекту, а також про результати проекту, що мають
ознаки патентоздатності, комерційного використання чи оборонного
(подвійного) застосування.
4.5 Реципієнт в межах затвердженого кошторису видатків вправі за
згодою з Донором залучати третіх осіб до виконання робіт передбачених
календарним планом, за умови неможливості виконання даних робіт силами
Реципієнта. Об’єм робіт, що виконується третіми особами не повинен
перевищувати половини міжнародної технічної допомоги.
4.6 Реципієнт зобов’язаний надавати Донору звітність за формою і в
строки встановлені даним договором.
5. ЗВІТНІСТЬ ТА КОНТРОЛЬ
5.1 Встановлюються наступні форми звітності Реципієнта про
використання міжнародної технічної допомоги і виконання робіт, передбачених
календарним планом:
5.1.1 Поточні і підсумкові письмові звіти про виконання робіт,
передбачених календарним планом, форма яких встановлюється за
погодженням сторін договору:
а). Поточні письмові звіти надаються ________________________
(вказати періодичність);
б). Підсумкові письмові звіти надаються не пізніше ________________
(вказати строк)
5.1.2 Фінансовий звіт про використання міжнародної технічної
допомоги надається щоквартально на кожне перше число наступного за
кварталом місяця за кінцевим підсумком в строк до 10 числа наступного
місяця.
5.2 Контроль за використанням фінансових ресурсів і майна, а також за
виконанням календарного плану робіт, здійснюється Донором на основі звітів
та первинних облікових документів.
6. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН
325
Сторони несуть майнову відповідальність за невиконання чи неналежне
виконання своїх обов’язків за договором у відповідності до законодавства
України.
7. ДОСТРОКОВЕ РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ, ПРИПИНЕННЯ
ДОГОВОРУ
7.1 Договір може бути розірвано достроково:
7.1.1 За згодою сторін;
7.1.2 За рішенням суду.
7.2 Одностороння відмова від виконання взятих за цим договором
обов’язків є недопустимим, за виключенням випадків, коли одностороння
відмова здійснюється Донором при виявленні ним неможливості отримання
очікуваних результатів, і в інших випадках, передбачених цим договором.
7.3 У випадку дострокового зупинення дії договору Реципієнт
звітується про використання міжнародної технічної допомоги.
7.4 Договір про надання міжнародної технічної допомоги припиняється
у випадках:
7.4.1 закінчення строку на який укладено договір;
7.4.2 смерті фізичної особи - сторони;
7.4.3 ліквідацією юридичної особи – сторони договору.
8. ЗМІНИ (ДОПОВНЕННЯ) ДО ДОГОВОРУ
Зміни (доповнення) договору здійснюється за згодою Сторін в
письмовій формі.
9. ВИРІШЕННЯ СПОРІВ
9.1 У випадку виникнення спорів за договором Сторони вживатимуть
заходів до їх вирішення шляхом переговорів.
9.2 У випадку неможливості врегулювати спір, який виник за
договором шляхом переговорів, спори вирішуються у відповідності до
10. ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ
326
10.1 Сторони забезпечують конфіденційність інформації (про існування
винаходу, відкриття, ноу-хау, можливості оборонного застосування отриманих
результатів роботи) протягом строку реалізації проекту (програми).
10.2 Сторони звільняються від часткового чи повного виконання
зобов’язань за договором, якщо це невиконання є наслідком обставин
непереборної сили, які виникли після укладення цього договору в результаті
подій надзвичайного характеру, які Сторони не могли ні передбачити, ні
запобігти розумними мірами.
10.3 Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до
“___”_________ 200__р.
10.4 Цей договір укладено в двох примірниках по одному у кожної із
сторін, які мають однакову юридичну силу.
11. ЮРИДИЧНІ АДРЕСИ І РЕКВІЗИТИ СТОРІН

ДОНОР РЕЦИПІЄНТ
__________________ ______________________
__________________ ______________________
__________________ _______________________
327

Підручник Іноземні Інвестиції Остаточний

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Підручник Іноземні Інвестиції Остаточний

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Коссак В.М., Михайлів М.О.

Коссак В.М., Михайлів М.О.

В підручнику висвітлюються теоретичні та практичні питання правового

Глава 2. Реєстрація іноземних інвестицій

Глава 3. Джерела правового регулювання та вирішення інвестиційних

Глава 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інвестиційних

Глава 5. Правовий статус підприємств з іноземними інвестиціями

Глава 6. Правовий режим майна, придбаного іноземними інвесторами

Глава 7. Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій

Глава 8. Особливості здійснення іноземних інвестицій у спеціальних

Глава 2. Міжнародна технічна допомога як об’єкт правового регулювання

Глава 3. Договір як форма здійснення міжнародної технічної допомоги

Глава 4. Правові засоби стимулювання надання міжнародної технічної

В умовах перебудови основних сфер суспільного життя в Україні

Світовий досвід свідчить, що найкоротшим шляхом піднесення на якісно

§ 2. Правовий режим іноземного інвестування

§4. Поняття інвестиційної діяльності. Об'єкт інвестиційної діяльності

Іноземні інвестиції існують в умовах розвитку виробництва та ринку. У

Глава 2. Реєстрація іноземних інвестицій

Відповідно до ст. 13 Закону «Про режим іноземного інвестування»

§ 2. Порядок реєстрації іноземних інвестицій

інформує про здійснену іноземну інвестицію і просить зареєструвати її в

Іноземний Вид Форма Об’єкт Обсяг інвестиції в Період

Порядок заповнення інформаційного повідомлення

Глава 3. Джерела правового регулювання та вирішення інвестиційних

На формування національно-правових інститутів, які регулюють іноземні

§2. Національне інвестиційне законодавство

§3. Роль судової практики в удосконаленні регулювання іноземних

На удосконалення механізму правового регулювання іноземних

Глава 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інвестиційних

§ 2. Правове регулювання інвестиційних договорів про виробничу

§ 3. Вкладення інвестицій на основі концесійних договорів

У чинному інвестиційному законодавстві передбачено спеціальні правила

§ 4. Здійснення іноземних інвестицій на основі інших видів договорів

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді прав

§ 5. Державна реєстрація договорів (контрактів) про спільну інвестиційну

Державній реєстрації підлягають договори (контракти) про виробничу

Розділ 5. Правовий статус підприємств з іноземними інвестиціями

Найпоширенішою формою здійснення іноземних інвестицій є створення

§2. Внесення майнового внеску до статутного фонду підприємств з

Відповідно до статей 18 і 24 Закону України «Про режим іноземного

Розділ 6. Правовий режим майна, придбаного іноземними

Поняття власності є однією з основних правових категорій. По-різному

§ 2. Придбання іноземними інвесторами окремих майнових прав

Відповідно до Закону України “Про режим іноземного інвестування”

Розділ 7.Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій

§ 2. Гарантії щодо примусових вилучень та незаконних дій державних

Іншим видом державно-правових гарантій є гарантії від примусових

§ 3. Компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам

§ 4. Гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності

Розділ 8. Особливості здійснення іноземних інвестицій у спеціальних

Однією з форм залучення іноземних інвестицій в економіку України є

§ 2. Органи управління спеціальної (вільної*) економічної зони

§ 3. Особливості правового режиму іноземних інвестицій у вільних

До всіх суб'єктів діяльності у спеціальній (вільній) економічній зоні

В умовах перебудови ключових сфер суспільного життя в Україні

§2. Джерела правового регулювання міжнародної технічної

§3. Суб’єкти правовідносин з надання міжнародної технічної допомоги

В законодавстві до учасників правовідносин з надання міжнародної

Глава 2. Міжнародна технічна допомога як об’єкт правового

Політика держави в галузі міжнародної технічної допомоги є

Міжнародна технічна Міжнародна

У Росії технічна допомога розглядається як вид безоплатної допомоги.

місце укладення “”______2008 р