ПІДРУЧНИК http://rua.pp.ua/mejdunarodnoe-investitsionnoe-pravo-teoriya.

html

1. Визначення та історія розвитку міжнародного інвестиційного права

Міжнародне інвестиційне право, будучи правовою основою для учасників інвестиційного
діяльності, регулює іноземні інвестиційні відносини, сприяючи їх зміни відповідно з
новими умовами, і сприяє вдосконаленню форм і методів забезпечення правової захисту.
Міжнародне інвестиційне право з точки зору міжнародного права володіє публічним
характером, його норми створюються на основі добровільного узгодження воль держав, а
регульовані їм відносини носять владний характер. Предметом правовідносин,
регульованих міжнародним інвестиційним правом, є інвестиції (прямі, портфельні,
позичковий капітал, лізинг, розділ продукції, правові режими іноземних інвестицій,
порядок вирішення інвестиційних спорів і т.д.
Виділення міжнародного інвестиційного права в системі міжнародного права, як уже
говорилося, обумовлено особливою роллю іноземних інвестицій у функціонуванні
національних економік і світового ринку в цілому * (91). Наведемо лише один факт, який
говорить сам за себе: на сучасному етапі іноземні інвестиції відіграють більш значну роль,
ніж міжнародна торгівля товарами і послугами, разом узяті. Іншими словами, епоха
торгівлі і переміщення товарів і послуг, що панувала в ХХ столітті, на початку XXI ст.
остаточно поступилася місцем епосі транскордонного руху капіталів.
Сьогодні міжнародне співтовариство усвідомлює, що інвестиційні відносини і глобальний
рух капіталів виступають як фактора, який має вирішальне значення в міжнародних
економічних відносинах. Юридична природа іноземних інвестиційних відносин така, що
вони потребують в особливому правовому регулюванні. Іноземні інвестиції, маючи
приватно-правовий характер, одночасно потребують і в міжнародно-правовому
публічному регулюванні.
Виділення інвестиційного права як нової галузі права викликано такими обставинами.
 По-перше, наявністю відокремленої групи інвестиційних відносин, що
відображають об'єктивне умова існування і розвитку інвестиційного процесу або
інвестиційної діяльності як об'єктивної економічної закономірності в суспільстві,
тобто наявністю самостійного предмета правового регулювання.
 По-друге, усвідомленням особливої суспільної необхідності та значимості
інвестиційних відносин в системі економічних відносин.
 По-третє, наявністю нормативного матеріалу відповідної кількості та якості.
 По-четверте, наявністю особливого методу правового регулювання інвестиційних
відносин, що виражається в поєднанні публічно-правового та приватноправового
регулювання.
В основу виділення міжнародного інвестиційного права як інституту міжнародного
публічного економічного права та міжнародного приватного права з загальнотеоретичної
точки зору повинні бути покладені наступні критерії:
а) наявність публічних і приватних інвестиційних відносин у системі міжнародних
економічних відносин;
б) відповідні методи регулювання інвестиційних відносин (публічно-правової та
приватно);
в) склад учасників відповідних міжнародних інвестиційних відносин;
 г) спеціальний правовий режим.
ІСТОРІЯ
Вперше необхідність регулювання інвестування відповідно до норм міжнародного права
висунув американський політик Джон Адам після того, як у 1796 році він спряв
укладенню першого Договору про дружбу, торгівлю та мореплавство між Францією та
США. Проте на той час було все ще достатньо двостороннього договору для регулювання
інвестиційної діяльності між двома країнами.
До Другої світової війни інвестори з колоніальних країн не несли жодних ризиків,
пов’язаних із законодавчою базою, оскільки відносини між інвестором та країною, яка
залучала іноземні інвестиції, базувалися здебільшого на колоніальному праві. Адже
більшість інвесторів походили з метрополій і вкладали кошти у колонізовані країни.
Якщо ж все-таки виникали якісь спори між інвестором та приймаючою державою, то
використовувалася так звана дипломатія канонерок, коли для досягнення своїх цілей
держава-інвестор застосовувала військово-морський флот. Так, зокрема вчинила
Великобританія, Німеччина та Італія по відношенню до Венесуели у 1902 році.
Вперше питання про доцільність мирного вирішення інвестиційних спорів між державами
було поставлено на Другій міжнародній конференції з питань миру, яка відбувалася у
1907 році у Гаазі. Саме тоді була прийнята Конвенція про мирне вирішення міжнародних
спорів, окремі положення якої стосувалися арбітражу інвестиційних спорів.
Після того як на мапі світу почали з’являлися нові незалежні держави постало питання
встановлення ними власних правових систем, оскільки використання новими
незалежними державами власних законів як для резидентів, так і нерезидентів було
ключовим питанням суверенітету цих держав.
З цією метою у 1962 році Генеральна асамблея Організації Об’єднаних Націй (ГА ООН)
прийняла Декларацію про принцип постійного суверенітету держави або народу над
своїми природними ресурсами, яка гарантувала державі як юридичні права, так і права
власності на ресурси, які знаходяться на її території. Основна мета даної Декларації
полягала у забезпеченні міжнародного мінімального рівня захисту нових незалежних
держав для того, щоб не був підірваний їх суверенітет іншими більш багатими державами,
які боролися за отримання економічної стабільності. На думку ряду вчених, таку політику
слід розглядати як основу міжнародного інвестиційного права, оскільки вона втілює
принцип права держави на регулювання, оскільки вона частково відмовляється від цього
регулювання зобов’язаннями, які містяться в інвестиційних договорах.
Це призвело до того, що у 1960-х роках між була укладена перша двостороння угода між
інвестором та державою, у якій були закріплені права інвестора, зокрема право на
компенсацію за експропріацію.
У 1970-х роках Міжнародний суд ООН визнав, що незважаючи на те, що міжнародне
інвестиційне право давно відокремилося в окрему галузь міжнародного права, проте так і
не було достатньо досліджено.
У зв’язку з цим у 1974 році ГА ООН прийняла Хартію економічних прав і обов’язків
держав – один із перших міжнародних документів, який визначав економічні права та
обов’язки держав. Проте, даний документ так і не став «жорстким» правовим
інструментом, оскільки він був прийнятий ГА, повноваження якої обмежуються наданням
рекомендації згідно зі Статутом ООН. Тому, дана Хартія – інструмент обмеженого
правового значення. Проте, переважна більшість держав, які проголосували за Хартію,
розглядали її як інструмент, що має вплив на розвиток міжнародно-правових норм.

2. Джерела міжнародного інвестиційного права

Джерелами міжнародного інвестиційного права є двосторонні міжнародні угоди про
взаємне заохочення і захист інвестицій, міжнародні угоди про усунення подвійного
оподаткування, двосторонні міжнародні торговельні договори, договори про поселення,
договори про економічне та промислове співробітництво, а також ряд міжнародних
конвенцій та регіональних договорів.
Звичайно, вагоме значення для правового режиму іноземних інвестицій на сучасному
етапі мають двосторонні угоди про заохочення і взаємний захист капіталовкладень,
що увійшли в практику в 50-60-х роках минулого століття. Ключова мета даних угод,
які виступають важливим джерелом міжнародного інвестиційного права, полягає в тому,
щоб за допомогою спеціального механізму правових норм забезпечити відносну
стабільність відтворення і свободу руху капіталів, приплив іноземних приватних
інвестицій в інші країни, надавши їм державні гарантії, і в першу чергу від так званих
некомерційних ризиків. Вони, як важливі джерела міжнародного інвестиційного права,
містять цілий комплекс правових норм, понять, інших юридичних категорій і конструкцій,
покликаних забезпечити надійний правовий клімат для іноземних інвесторів.
Угоди про уникнення подвійного оподаткування між державами спрямовані на те, щоб
узгодити національне законодавство з допомогою договорів сторін щодо оподаткування
доходів і прибутків при інвестуванні приватного капіталу в інших країнах і таким чином
уникнути подвійного оподаткування інвестицій.
Наступним джерелом міжнародного інвестиційного права виступають міжнародні
торговельні договори. Торгові договори як форма міжнародно-правового регулювання
зовнішньої торгівлі формуються з утворенням національних ринків і світового
господарства. З розвитком міжнародного поділу праці ці договори з форм регулювання
міжнародної торгівлі перетворюються також у форму правового регулювання іноземних
інвестицій. Їх особливістю є те, що вони більшою мірою застосовуються як форма
регулювання відносин, пов'язаних з експортом та імпортом капіталу.
Одним з багатосторонніх угод з числа ключових джерел міжнародного інвестиційного
права є Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між
державами та юридичними, фізичними особами іншої держави. Дана Конвенція була
розроблена і підписана під егідою МБРР 46 державами - членами цього спеціального
фінансової установи ООН. Заснована ООН 18 березня 1965, Конвенція набула чинності 14
жовтня 1966 В даний час в ній беруть участь 153 держав (Україна з 2000 року). Метою
Вашингтонської конвенції є створення спеціального міжнародного правового інституту з
вирішення інвестиційних спорів між державами та приватними особами інших держав.
Основна ідея Конвенції - за допомогою створення спеціального Центру з врегулювання
інвестиційних спорів при МБРР організувати вирішення спорів між іноземними
приватними інвесторами та державами, що приймають ці інвестиції, на міжнародному
рівні.
Наступним за важливістю джерелом міжнародного інвестиційного права виступає
Сеульська конвенція 1985 про заснування Багатостороннього агентства по гарантіях
інвестицій (БАГІ) - Mutilateral Investment Garantee Agency (MIGA). Сеульська конвенція
набула чинності 12 квітня 1988. Основним завданням Конвенції є всіляке заохочення
іноземного інвестування в країнах - учасницях Конвенції і особливе сприяння залученню
інвестицій в країни, що додатково забезпечує діяльність Міжнародного банку
реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації та інших міжнародних
фінансових установ в цілях соціально-економічного розвитку країн. 181 член.

Багатостороння угода про інвестиційні заходи торгового характеру (ТРІМС), також

виступає як важливе джерело у сфері іноземних інвестицій, увійшло в пакет
домовленостей Уругвайського раунду ГАТТ. Документ забороняє державам
використовувати обмежене коло заходів торговельної політики, які могли бути
кваліфіковані як заходи, що роблять негативний вплив на іноземні інвестиції. Ця Угода
вперше в практиці передбачило деякі міжнародно-правові норми регулювання іноземних
інвестицій. Використання ТРІМС допомагає уникнути тих негативних наслідків, які
настають через відсутність міжнародно-правових принципів, що регулюють іноземні
інвестиції.
Як джерела міжнародного інвестиційного права виступають також міжнародні
регіональні договори, спрямовані на створення сприятливого інвестиційного клімату.
Найбільш розробленими з них є, мабуть, угоди інвестиційного характеру, що діють у
рамках Європейського Союзу.
Першим прикладом закріплення механізму лібералізації режиму руху капіталів на
Європейському континенті було Угода про митний союз між Бельгією, Люксембургом і
Нідерландами від 1944 р., яке призвело в 1958 р. до підписання Договору про створення
союзу Бенілюкс. Положення про лібералізацію режиму руху капіталу містилося також і в
Договорі про Європейський економічний. Маастрихтський Договір про Європейський
Союз від 1992 представив нові положення про лібералізацію режиму руху капіталу.
Про сприяння більш ліберальному руху капіталу думають і в інших регіональних
організаціях. У 1973 р. країни Карибського басейну підписали договір з метою створення
"Спільного ринку", який знімає всі обмеження вільного руху капіталу серед підписали
його держав. У числі інших міжнародних регіональних договорів, що стосуються питань
іноземних інвестицій, - договори між Австралією і Новою Зеландією, між США, Канадою
і Мексикою.
Керівні принципи Всесвітнього банку по режиму іноземних інвестицій також можна
розглядати як міжнародно-правового документа. Ініціатива розробки даного
міжнародного правового акта належить Франції. У 1991 р. французький уряд, враховуючи
позитивні зміни у сфері міжнародних інвестицій, під час одного із засідань Комітету з
розвитку запропонувало доручити МИТІ розробку загальноприйнятного механізму
правового регулювання інвестицій. В силу суттєвих розбіжностей між країнами Півночі і
Півдня даний документ не придбав конвенційного характеру, внаслідок чого Керівні
принципи мають тільки рекомендаційне значення. Не виключено, що в майбутньому вони
зможуть набути статусу обов'язкових.
Розглядаючи Керівні принципи, слід підкреслити, що їх розробка - помітне досягнення,
оскільки вони об'єднують в одному збірнику основоположні національні та міжнародні
джерела інвестиційного права. Особливо слід підкреслити, що розробка Керівних
принципів на відміну від Багатостороннього договору про інвестиції (МДІ) здійснювалася
під егідою універсальних міжнародних економічних організацій, які надавали можливість
для викладу позицій як розвиненим, так і країнам, що розвиваються.
Керівні принципи Світового банку як джерело міжнародного інвестиційного права
рекомендують проводити політику "відкритих дверей" і заохочення іноземних інвестицій,
що, зокрема, передбачає спрощений доступ інвестицій і особливо пом'якшення пов'язаних
з їх здійсненням формальностей. Водночас кожна держава зберігає за собою право
регламентації доступу іноземних інвестицій на свою територію. Рекомендується також
при доступі іноземних інвесторів не встановлювати для них особливих зобов'язань
(performance requierements), обтяжуючих умови ведення справи і особливо порушують
конкуренцію між іноземними та національними підприємствами. Стало бути, держави
повинні відмовитися від встановлення цих обмежень - в довгостроковому плані вони
приносять більше шкоди, ніж користі, так як утримують іноземних інвесторів від
вкладення інвестицій.
Кодекс лібералізації руху капіталів ОЕСР (організації економічного співробітництва
та розвитку) має юридичну силу тільки для держав - членів Організації. Однак
розширення Організації в 90-ті роки ХХ ст. визначило його значення і як джерела
міжнародного інвестування. Відповідно до ст. 1 Кодексу держави-члени підписалися під
загальним зобов'язанням, що стосуються лібералізації: члени ОЕСР "поступово
скасовують обмеження руху капіталів в тій мірі, яка необхідна для ефективного
економічного співробітництва".

 Міжнародне звичаєве право

 Двосторонні інвестиційні договори
 Регіональні угоди про вільну торгівлю з інвестиційними розділами
 Двосторонні угоди про вільну торгівлю з інвестиційними розділами

3. Загальні принципи права в міжнародному інвестиційному праві

Всі загальні принципи міжнародного права прийнятні і в міжнародному регулюванні
інвестиційного співробітництва, але деякі з них отримали в даній сфері додатковий зміст.
Відповідно до принципу суверенної рівності держав всі держави мають право вільно
обирати свою економічну систему і здійснювати економічний розвиток. Відповідно до
принципів незастосування сили та невтручання заборонені застосування сили або
загрози силою і все інші форми втручання, спрямовані проти економічних основ держав;
всі інвестиційні спори мають вирішуватися виключно мирними засобами. Згідно з
принципом співробітництва, держави зобов'язані співпрацювати один з одним з метою
сприяння економічній стабільності та прогресу загального добробуту народів на основі
вільного руху капіталів, товарів і послуг. До міжнародних інвестиційним відносинам
відноситься і принцип сумлінного виконання зобов'язань, тим більше що міжнародне
інвестиційне співробітництво повністю носить договірно-обов'язковий характер.
Резолюції Генеральної Асамблеї ООН "Про заходи зміцнення довіри в міжнародних
економічних відносинах" 1984 г. та "Про міжнародної економічної безпеки" 1985 р., а
також інші підкреслюють значення загальних принципів для нового міжнародного
економічного порядку, основу якого складають цивілізовані форми міжнародного
інвестиційного співробітництва.
До загальних принципів міжнародного інвестиційного права слід віднести також принцип
невід'ємного суверенітету держав над своїми природними ресурсами і всією
економічною діяльністю, що включає право держави на володіння, використання та
експлуатацію природних ресурсів, право регулювати і контролювати іноземні інвестиції і
діяльність ТНК в межах дії своєї національної юрисдикції.
Принцип забезпечувати національну безпеку, а також для реалізації своєї влади карати
громадян і юридичних осіб, які порушили норми внутрішньодержавного та міжнародного
права в ході здійснення іноземної інвестиційної діяльності на території іншої держави,
відіграє велику роль. Відповідно до антимонопольного законом більшості країн юридичні
особи даних держав не вправі вести в закордонній державі таку економічну діяльність, яка
порушує положення антимонопольного закону вітчизняного держави.
Принцип свободи застосування захисних заходів при імпорті інвестицій передбачає,
що кожна держава в силу свого суверенітету вправі вільно розпоряджатися своїми
природними ресурсами та іншими багатствами; допускати чи не допускати іноземний
капітал до розвідки та експлуатації природних багатств; обмежувати або припиняти
діяльність іноземного капіталу на своїй території; регулювати і контролювати всю
економічну діяльність на території країни, включаючи діяльність іноземних корпорацій,
режим іноземних інвестицій, на основі внутрішнього і міжнародного права.
Принцип "територіальності" регулювання іноземних інвестицій означає, що як тільки
іноземний інвестор допускається на територію чужої держави, його діяльність
автоматично підпадає під дію виняткової юрисдикції приймаючої держави. У світлі цього
всі форми і методи державного контролю, що встановлюються державою щодо
іноземного інвестора, визнаються законними відповідно до існуючих міжнародно-
правовими нормами.
Принцип суверенітету держави теорія і практика міжнародного права розглядають як
одну з основ існуючого в сучасному світі правопорядку. У міжнародному співтоваристві
вважається аксіомою, що кожна суверенна держава в межах своєї території здійснює
верховенство. Суверенітет держави передбачає здійснення ним усієї повноти
законодавчої, виконавчої, судової та іншої влади на власній території без втручання
ззовні. Верховенство держави також означає, що влада даної держави є вищою владою по
відношенню до всіх осіб і організаціям, які у межах території, і крім того, на території
держави виключається діяльність публічної влади іншої держави * (124).
https://rua.pp.ua/214-printsipyi-normyi-mejdunarodnogo.html
+++
У міжнародному праві склалися три загальних принципи:
- національне право захисту інвестицій у разі необхідності повинно бути скорегованим
згідно з міжнародним стандартом захисту;
- державні заходи, які ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати дискримінацій-
ний характер;
- державні заходи, що ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати
конфіскаційний характер.
Ці принципи випливають з таких непорушних загальних принципів міжнародного права,
як повага до приватної власності та повага до набутих прав, і вони, у своїй сукупності, са-
ме і дають зміст міжнародному стандарту захисту іноземних інвестицій, держава повинна
надати іноземним Інвестиціям належний рівень правового захисту, що являє собою зобо-
в'язання держави щодо надання засобів, а не результатів захисту. З іншого боку, вона зо-
бов'язана забезпечити належний рівень фактичного захисту, причому, у разі необхідності,
цей рівень може бути більш високим для іноземних, ніж для національних інвестицій, що
вважається цілком природним.
Державні заходи, що шкодять міжнародним інвестиціям, не повинні бути:
а) дискримінаційними;
б) конфіскаційними (експропріація, яка є результатом адміністративної міри, здійснюється
під контролем судових органів і спрямована на власність окремих осіб та націоналізація
іноземних інвестицій - випливає із законодавчого акта, на задоволення потреби загального
національного значення).
Три класичних правила міжнародного права щодо експропріації та націоналізації:
 захід щодо позбавлення права власності має здійснюватися тільки в суспільних
інтересах;
 цей захід не повинен бути дискримінаційним у тому розумінні, про яке йшлося
вище;
 зазначений захід не повинен бути конфіскаційним. Це означає, що держава, яка
здійснює експропріацію або націоналізацію, має сплатити належну компенсацію
власникові інвестиції.
У сучасному міжнародному праві ці класичні принципи доповнюються і конкретизуються
такими нормами:
 компенсація повинна бути справедливою - тобто вона має відповідати реальній
вартості інвестицій;
 вартість інвестиції буде вважатися «реальною», якщо вона пов'язана з датою, що
виключає будь-яку маніпуляцію чи спекуляцію, які сприяли б свавільному
зменшенню цієї вартості;
 компенсація, яка відповідає зазначеній вартості, має бути конвертованою і такою,
що підлягає міжнародному переказу:
  у випадку її сплати із запізненням, що перебільшує 30 днів, компенсація повинна
бути сплаченою разом із відсотками, які визначаються за «належними
відсотковими ставками».
+++
Система міжнародних правових принципів, що лежать в основі правового регулювання
міжнародних інвестиційних відносин, включає загальні принципи права, основні
принципи сучасного міжнародного права, принципи міжнародного економічного права,
принципи міжнародного інвестиційного права.
Принципи міжнародного інвестиційного права складають:
 Принцип свободи експорту та імпорту інвестицій;
 Принцип захисту і гарантії інвестицій;
 Принцип свободи застосування захисних заходів при імпорті та експорті інвестицій;
 Принцип державного і міжнародного контролю за експортом та імпортом інвестицій;
 Принцип державно-територіального правового регулювання іноземних інвестицій;
 Принцип ненанесння збитку іноземним інвестуванням економіці "приймаючої
держави" ("некомерційні ризики"):
 Принцип свободи перекладу доходів і дивідендів від інвестицій з країни інвестування;
 Принцип права вимоги відшкодування збитку інвестиціям від приватного інвестору
до держави або "Міжнародному агентству по гарантії (страхуванню) інвестицій",
тобто перехід правий від страхувальника до страховика;
 Принцип пільгового (преференційного) оподаткування;
 Принцип "уникнення" подвійного оподаткування інвестицій;
 Принцип пільгового (преференційного) митного оподаткування;
 Принцип недискримінації;
 Принцип "режиму найбільш сприятливої нації";
 Принцип "національного режиму".

4. Dissenting Opinion of Samuel K.B. Asante in Asian Agricultural Products Ltd. v.

Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3
https://jusmundi.com/en/document/opinion/en-asian-agricultural-products-ltd-aapl-v-republic-of-
sri-lanka-dissenting-opinion-of-samuel-asante-friday-15th-june-1990