Семінар 4

Тема: Поняття і види джерел міжнародного права та допоміжних засобів для

визначення правових норм
1. Аналіз статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН.
Відповідно до загальної теорії права під джерелом права взагалі і
міжнародного зокрема слід розуміти специфічні зовнішні форми фіксації
норм права певної системи або галузі. Отже, джерелами міжнародного
права є такі форми, в яких закріплюються права та обов'язки суб'єктів
міжнародного права.
Питання, пов'язані з визначенням джерел міжнародного права, становлять
для міжнародного співтовариства великий практичний і науковий інтерес.
Звідси зрозуміла необхідність єдиних підходів у їх вирішенні. У п. 1 ст. 38
Статуту Міжнародного Суду ООН закріплено загальне положення щодо
джерел міжнародного права: "Суд, який зобов'язаний вирішувати передані
йому суперечки на підставі міжнародного права, застосовує:
a) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють
правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору;
b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості
правової норми;
c) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;
d) із застереженням, вказаним уст. 59, судові рішення та доктрини
найкваліфікованіших фахівців з публічного права різних націй у якості
допоміжного засобу для визначення правових норм".
Положення цієї норми зазвичай сприймається як таке, що встановлює перелік
джерел міжнародного права, який, однак, не є загальнообов'язковим: з огляду
на специфіку міжнародного права й процесу створення його норм немає
визнаного всіма суб'єктами міжнародного права будь-якого правового акта,
яким би встановлювався перелік цих джерел та їх визначення. Його можна
вважати відправною точкою при розгляді питання щодо джерел
міжнародного права. На нашу думку, з урахуванням тієї обставини, що ООН
є найбільш представницькою організацією в світі, а Статут Міжнародного
Суду ООН є частиною Статуту ООН, а відтак, його положення заслуговують
на визнання базисними при вивченні проблеми джерел міжнародного права.
Крім того, ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН майже дослівно
повторює аналогічну норму Статуту Постійної палати міжнародного
правосуддя (ППМП), яка була створена Лігою Націй, що підтверджує
послідовність позиції держав щодо джерел міжнародного права. Разом з тим,
ця обставина є і причиною критики, оскільки положення Статуту ППМП
були сформульовані після Першої світової війни1, тобто морально застаріли
й не відповідають усім вимогам сьогодення.
Ця норма критикується також з урахуванням того, що вона не дає повного
уявлення про всі джерела міжнародного права або містить категорії, які не є
дійсними джерелами. Але потрібно підкреслити, що жоден із
запропонованих альтернативних переліків не отримав загального схвалення2.
Слід зазначити, що тлумачення положень цієї статті не відрізняється
одноманітністю оцінок серед фахівців. Проте юристи - міжнародники і
міжнародне співтовариство практично одностайні у визнанні як основних
джерел міжнародного права міжнародного договору і міжнародного звичаю.
Багато дискусій у науці міжнародного права викликає поняття "загальні
принципи права, визнані цивілізованими націями". Насамперед слід
визначити, що розуміють під "загальними принципами права"? Деякі автори
вважають, що природне право і є втіленням загальних принципів права,
оскільки саме воно є лакмусовим папірцем для визначення правомірності
норм позитивного права. Представники позитивістського напряму
дотримуються думки, що вказані принципи містяться в міжнародних
договорах і звичаях. Цей підхід був характерний для радянської науки
міжнародного права. Так, відомий український юрист-міжнародник В.М.
Корецький писав: "Для радянської доктрини міжнародного права
представляється безперечним, що під "загальними принципами права" в
міжнародному праві слід розуміти принципи міжнародного права"4.
Більшість юристів-міжнародників вважає, що загальні принципи права
відображені насамперед у рішеннях міжнародних судових і арбітражних
органів. І ці принципи відображають ті загальні правові начала, які
характерні для різних національних систем права і міжнародного права.
Багато загальних принципів заглиблюється корінням в римське право.
Наприклад, "рівний над рівним права не має" (par In parem non habet
Imperium), "згода творить право" (consensus facit Jus), "ніхто не може
передати більше прав, ніж сам має" (nemo plus juris transfère potest quam ipse
habet), "ніхто не може бути суддею у власній справі" (nemo judex in causa
sua), "з правопорушення права не виникає" (ex injuria jus non oritur) і т. ін.
Концептуальне значення пункту "с" ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН
полягає в тому, що система сучасного міжнародного права відносно молода,
тому при розв'язанні тих або інших суперечок Міжнародний Суд не завжди
може скористатися необхідним договором або звичаєм через їх відсутність.
Тоді і слід застосовувати загальні принципи права з тим, щоб вирішити
наявну проблему. Необхідно звернути увагу, що при цьому як джерело
міжнародного права мають використовуватися лише загальні принципи
права, визнані "цивілізованими націями". Зрозуміло, що термін "цивілізовані
нації", запозичений зі Статуту Ліги Націй, застарілий, оскільки сучасне
міжнародне право не визнає розподілу націй на цивілізовані й нецивілізовані.
Проте суть цього положення зберігає актуальність і полягає в тому, що
принципи права, загальні для різних національних систем права, можуть
застосовуватися як джерела міжнародного права в тому випадку" якщо вони
визнані більшістю держав.
Судові рішення, якщо буквально тлумачити застереження ст. 59 (рішення
суду обов'язкові тільки для сторін, що беруть участь у справі, і лише по даній
справі), не є джерелом права, а визнаються лише допоміжним способом, що
дозволяє визначити правові норми.
Це стосується і доктринальних поглядів найкваліфікованіших фахівців у
галузі публічного права.
2. Поняття міжнародного договору та його особливості як універсального
джерела міжнародного права.
Міжнародні договори — одна з найбільш поширених у наш час форм
закріплення взаємних міжнародних прав і обов’язків. Міжнародні договори є
зазвичай джерелом зобов’язань тільки для суб’єктів міжнародного права, що
беруть у них участь. Міжнародні договори можна розділити на правові та
контрактні. Правові фіксують норми міжнародного права, які отримали
загальне визнання. У міжнародних контрактах формулюють поточні
зобов’язання держави.
У правових договорах держави визнають і фіксують факт існування певної
загальної норми. Так, у договорах про права людини зафіксована загальна
норма про те, що «всі люди народжуються вільними та рівними у своїй
гідності та правах», а на її основі сформульований каталог (перелік) прав
людини. Правові договори держави сприймають як даність, як факт, у силу
якого порядок речей не може бути змінений. Тому при укладанні таких
договорів суб’єкти не можуть ні за яких обставин впливати на їхній зміст, не
посягаючи при цьому на основи міжнародного права. Правові договори
здебільшого фіксують визнання державами природноправових норм, єдине
уявлення про обсяг зобов’язань щодо таких норм, а також єдине тлумачення
змісту цих норм. Прикладом правового договору може служити
Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р., згідно з яким
права та свободи людини існують незалежно від позиції держав. Тому й
говорити про те, що права та свободи людини з’явилися завдяки прийняттю
міжнародного пакту не доводиться. Пакт зафіксував перш за все зобов’язання
держав не посягати на такі права та свободи, тобто обов’язок дотримуватися
природноправових норм.
Контрактами є міжнародні угоди, що виникають у результаті узгодження
позицій суб’єктів міжнародного права. Основна маса міжнародних договорів
є саме контрактами. Тому точніше було б сказати, що ці угоди містять не
норми міжнародного права, а міжнародні публічні зобов’язання.
Контрактами є, наприклад, угоди з обмеження озброєння (держави
домовляються про обсяги, строки, технічні умови й інше), економічні угоди
(сторони домовляються про строки, умови, обсяги поставок, розміри штрафів
та інше), статути міжнародних організацій (сторони створюють систему
головних і допоміжних органів, домовляються про процедуру й інше).
3. Поняття міжнародного звичаю та його особливості як універсального
джерела міжнародного права.
Протягом тривалого часу саме міжнародноправовий звичай був основним
джерелом, на підставі якого в міжнародному праві виконувалися міжнародні
зобов’язання. З XX ст. дедалі більшу роль почали відігравати міжнародні
договори. Але й дотепер міжнародноправовий звичай має велике значення1.
Визначення міжнародноправового звичаю наводиться у ст. 38 Статуту
Міжнародного Суду і свідчить про те, що звичай формується у практиці
міжнародного спілкування. Для того щоб була визнана наявність звичаю,
потрібне дотримання низки умов, які підтверджують існування практики, що
визнається у якості правової норми: відносної тривалості практики, її
ідентичності, загального характеру практики, її правомірності. Як приклад
можна навести появу міжнародноправового звичаю про невключення
космічного простору до складу державної території. Обліт Землі першим
штучним супутником у 1957 р. не викликав із боку держав протестів із
приводу порушення їхніх державних кордонів. Супутник неодноразово
пролетів над територіями держав, але ця практика не викликала заперечень.
Параметри польоту суттєво не змінювались, тобто практика була
ідентичною. Практика була достатньо поширеною: супутник пролетів над
територіями багатьох держав. Практика була правомірною, бо ніхто не
заявив про протилежне. Згодом у Договорі про принципи діяльності держав
із дослідження та використання космічного простору, включаючи Місяць та
інші небесні тіла, 1967 р. цей звичай знайшов договірне закріплення у ст. ІІ
— космічний простір включно з Місяцем та іншими небесними тілами не
підлягає національному привласненню.
У разі укладення міжнародного договору міжнародноправовий звичай, що
регулює ті самі відносини, нерідко не втрачає свого значення. Перш за все
він може залишатися чинним для тих суб’єктів, що, визнаючи звичай, не
приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом
ширшим, ніж договірна норма, і в цьому разі звичай також може діяти поряд
із міжнародною угодою. Припинення міжнародного договору не припиняє
автоматично дію звичаю.
Доказом існування міжнародноправового звичаю можуть бути різні
неправові джерела: резолюції міжнародних організацій і конференцій,
дипломатичне листування, спільні заяви держав, комюніке, рішення
національних або міжнародних судових органів, практика міжнародних
органів та інше. Значення таких джерел неоднакове, але в сукупності вони
можуть або підтверджувати, або заперечувати факт існування звичаю. Так,
виходячи з наведеного прикладу з космічним простором, можна зазначити,
що одним із доказів існування відповідного звичаю була резолюція
Генеральної Асамблеї ООН 1962/XVIII «Декларація правових принципів
діяльності держав із дослідження та використання космічного простору» від
13 грудня 1963 р.
Міжнародний звичай слід відрізняти від міжнародної звичаєвої практики
(звичаєвості). Міжнародна звичаєвість — це загальна практика, що не має
характеру правового зобов’язання. Міжнародною звичаєвою практикою є,
наприклад, дипломатичний етикет. Міжнародна звичаєвість може перерости
в міжнародноправовий звичай або навіть послужити основою для договірної
норми.
4. Практика держав як елемент формування міжнародного звичаю.
Формування та способи встановлення існування opinio juris.
5. Співвідношення та взаємодія міжнародного договору та міжнародного
звичаю.
Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела
однієї правової системи:
- договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій держав або інших
суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу — угода
суб'єктів, що їх створюють;
-обидва джерела містять правила поведінки, що носять обов'язковий
характер, тобто зв'язують волі суб'єктів, що їх створили.
Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин
не може довільно відмовитися від виконання узятих на себе зобов'язань. У
цьому сенсі обидва джерела потребують дотримання одного з основних
принципів сучасного міжнародного права — «pacta sunt servanda». -
недотримання або порушення як договіру, так і звичаю веде до однакових
правових наслідків: до припинення їхньої дії, виникнення яких-небудь вимог
про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або
звичаю.
В усіх випадках юридична природа компенсаційних вимог однакова:
- обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів права, на базі яких
вирішується питання про їх правомірність і, відповідно, право на існування;
Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями
якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участь у ньому, виконують
ті ж самі договірні міжнародно- правові норми в якості звичаєвих
міжнародно-право вих норм. Наприклад, багато держав ратифікували
Конвенцію ООН з морського права 1982 року, а Україна приєдналася до неї
тільки 3 червня 1999 року. Отже, для першої групи держав ця конвенція діяла
в якості договірних норм, а для України до указаного терміну — у якості
міжнародного звичая.
За рахунок таких змішаних норм, що існують одночасно в двох фор мах,
розширюється коло суб'єктів, що однаково засто совують міжнародне
право.Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці
джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і
взаємодіють один з одним.Сучасному міжнародному праву відомий ряд
звичаєвих норм, базою яких постали положення створених, вироблених
державами договорів (конвенцій, угод), що не вступили в законну силу, а
також резолюцій або декларацій міжнародних організацій, наприклад
Генеральної Асамблеї ООН. Так, розвиток і конкретизація закріпленого
вперше в Статуті ООН принципу самовизначення народів і націй йшли
шляхом створення звичаєвої норми, основою якої став текст Декларації
пронадання незалежності колоніальним країнам і народам, прийнятої
Генеральною Асамблеєю в 1969 році. Водночас договір і звичай мають дуже
суттєві розходження: - ці розходження кореняться в засобах створення
договірної і звичаєвої норми. Договір завжди виникає з активних дій держав
(або інших суб'єктів), направлених на досягнення саме такого результату, як
писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з
«мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад відсутності заперечень
проти практики держави або ряду держав; -договір має чітко виражений у
часі процес створення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року з
морського права працювала з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила в
цей період чотири документи. Момент вступу договірної норми в силу також
визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю
тимчасового показника, із якого починається існування даного джерела.
Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції
набрали сили: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону — 10
вересня 1964 року, Конвенція про відкрите море — ЗО вересня 1962 року,
Конвенція про континентальний шельф — 10 червня 1964 року і т.д. Писані
норми набирають сили або відразу після підписання, або після здання
державі-депозитарію (хранителю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій
або документів про приєднання. Моментом вступу документа в силу
вважається час здання останньої з необхідних грамот. Іноді може бути
обумовлений додатковий термін — зазвичай тридцять днів. Так, Угода про
рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об'єктів,
запущених у космічний простір, від 22 квітня 1968 року набрала сили після
здання п'ятого Документа; Пакти про права людини 1966 року набрали сили
після здання 35 документа і т.д. Як правило, процес становлення звичаю прос
лід жується з трудом, час його формування може бути зазначений лише
приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні
спорів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права; -
факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути
підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування
звичаєвої норми слугує винятково практика держав або, у крайньому
випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад використання
переваг, що витікають з існування звичаю; включення звичаю у внутрішнє
законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про
те, що держава вимагає від інших суб'єктів виконання і дотримання даного
звичаю, а також така своєрідна форма доказу, як відсутність протесту проти
певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися
на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря
від 3 до 12 морських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 держав, що
мають вихід у відкрите море. Про це свідчив насамперед той факт, що цей
звичай був включений у національне законодавство цих держав про
встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав
12-мильне територіальне море, відбив це в Положенні про охорону
державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в
ст. 3); -явне розходження договору і звичаю виявляється при порівнянні
засобів їх вираження зовні. Необхідність для договору писемної форми
обумовлює наявність узгодженого тексту, чітких логічних зв'язків,
формулювань, певної компактності, що дає можливість його промульгації.
Перераховані якості писаної норми забезпечують її швидке відшукування і
застосування, на відміну від звичаю, що не володіє цими перевагами; -
писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностей або
ускладнень при її застосуванні; у випадку незгоди з якимись окремими
положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу
позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь
її частини.