МП тема 4 питання 6-12

6.Міжнародні звичаї: поняття, застосування, тенденції розвитку

Протягом тривалого часу саме міжнародно-правовий звичай був основним джерелом, на підставі
якого в міжнародному публічному праві виконувалися міжнародні зобов’язання. З XX ст. дедалі
більшу роль почали відігравати міжнародні договори. Але й дотепер міжнародно-правовий звичай
має велике значення

Найбільш авторитетним слід вважати визначення міжнародно-правового звичаю, що наводиться в п.

«b» ст. 38 Статуту Міжнародного Суду: «Суд ... застосовує: … міжнародний звичай як доказ загальної
практики, визнаної в якості правової норми». Але воно досить загальне і свідчить переважно про те,
що звичай завжди формується в практиці міжнародного спілкування і лише міжнародно-правова
практика є доказом існування звичаєвої норми.

(Одна з поширених теорій виникнення міжнародно-правового звичаю вимагає дотримання низки

умов, які підтверджують існування практики, що визнається в якості правової норми: відносна
тривалість існування практики, її однаковість, загальний характер практики, її правомірність.)

Як приклад можна навести появу міжнародно-правового звичаю про невключення космічного

простору до складу державної території. У 1957 р. мав місце юридичний факт – обліт Землі першим
штучним супутником в територіальному просторі (космосі), належність якого на той час не була
визначена. Супутник неодноразово пролетів над територіями держав, але ця практика протягом
тривалого часу не викликала з боку держав заперечень чи протестів про порушення їх державних
кордонів. Параметри польоту цього супутника, а потім і наступних суттєво не змінювались – тобто
практика була достатньо однаковою. Практика була достатньо поширеною: супутник пролетів над
територіями багатьох держав. Практика була правомірною, бо ніхто не заявив про зворотне. Згодом у
Договорі про принципи діяльності держав по дослідженню і використанню космічного простору,
включаючи Місяць та інші небесні тіла, 1967 р. (Договір про космос) цей звичай знайшов договірне
закріплення у ст. ІІ – космічний простір, включно з Місяцем та іншими небесними тілами, не підлягає
національному привласненню.

Міжнародно-правовий звичай може бути загальним, регіональним, або, навіть, двостороннім. У разі
укладення міжнародного договору міжнародноправовий звичай, що регулює ті самі відносини,
нерідко не втрачає свого значення. Перш за все він може залишатися чинним для тих суб’єктів, що,
визнаючи звичай, втім не приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом
ширшим, ніж договірна норма, і в цьому разі звичай також може діяти поряд з міжнародною угодою.
Припинення міжнародного договору не припиняє автоматично дію звичаю.

Доказом існування міжнародно-правового звичаю можуть бути різні неправові джерела: резолюції
міжнародних організацій та конференцій, дипломатичне листування, спільні заяви держав, комюніке,
рішення національних або міжнародних судових органів, практика міжнародних органів та інше.
Значення таких джерел неоднакове, але в сукупності вони можуть або підтверджувати, або
заперечувати факт існування звичаю. Ці джерела повинні свідчити про існування відповідної
практики, або про беззаперечну згоду дотримуватись неї.

(Так, виходячи з наведеного прикладу з космічним простором, можна зазначити, що одним із доказів
існування відповідного звичаю є резолюція Генеральної Асамблеї ООН 1962/XVIII «Декларація
правових принципів діяльності держав з дослідження та використання космічного простору» від 13
грудня 1963 р., з посиланням на яку укладався згаданий вище Договір про космос 1967 р.)
Міжнародний звичай слід відрізняти від міжнародної звичаєвої практики (звичаєвості). Міжнародна
звичаєвість – це загальна практика, що не має характеру правового зобов’язання. Міжнародною
звичаєвою практикою є, наприклад, дипломатичний етикет. Міжнародна звичаєвість може перерости
в міжнародно-правовий звичай або навіть послужити основою для договірної норми

7. Загальні принципи права.

Статут Міжнародного Суду наголошує на тому, що це не загальні принципи міжнародного права, а
саме загальні принципи права. Інакше кажучи, Статут розглядає міжнародне право як складову
частину права, яка нерозривно пов’язана через загальні принципи з власне правом. Загальні
принципи права – це саме ті первинні правові смисли, на основі яких виникло й існує право, в тому
числі й міжнародне. Існування права без них неможливо уявити. Мова тут іде не тільки про юридичні
вчинки або логічні правила, але й про саму внутрішню культуру права та правозастосування. До
загальних принципів права можна віднести принцип свідомості, принцип незловживання правом,
принцип, який встановлює, що рівний над рівним не може мати влади, принцип, згідно з яким не
можна бути суддею у власній справі, та інше.. У цілому загальні принципи права є найбільш загальним
обґрунтуванням права, без якого існування права стає просто немислимим і неможливим.

Загальні принципи права зазвичай не мають письмового закріплення, а їхнє застосування пов’язане
передусім з культурою правозастосовувача, коли на основі інших норм прийняти рішення неможливо.
Відповідно, загальні принципи права, – це не звичаєво-правові норми. Останні, як зазначалось,
завжди породжені практикою, а їхнє існування підтверджується практикою.

Загальні принципи права завжди лежать в основі права, вони охоплюють, в тому числі міжнародне
право, тому їх виникнення та існування за визначенням не може бути пов’язаним з міжнародно-
правовою практикою держав чи випливати з цієї практики. Практика може змінити звичаєву
міжнародноправову норму. Проте, міжнародно-правова практика, доки вона є правовою, не здатна
скасувати або змінити загальні принципи права.

Міжнародному праву відомі випадки звернення до загальних принципів права, хоча відбувається це
нечасто. Міжнародні судові органи зазвичай використовують такі принципи під час мотивування своїх
рішень, не вказуючи на них як на джерело.

(Але відомі й інші підходи, коли загальний принцип права виступав у якості однієї з основ прийнятого
судового рішення

У справі про Хожувську фабрику Постійна палата міжнародного правосуддя констатувала «...наявність
принципу міжнародного права та навіть загальної правової концепції, згідно з якою будь-яке
порушення будь-якої домовленості тягне за собою зобов’язання здійснити відшкодування» // Рішення
Постійної палати міжнародного правосуддя у справі про фабрику у Хожуві // PCIJ. Ser. A. – No. 9. – 292)

8. Рішення міжнародних судових органів.

За загальним правилом, з точки зору міжнародного права, судове рішення повинно мати силу тільки у
тій справі, у якій воно було прийняте. Суди застосовують право, а не творять його. Саме таке
положення міститься в ст. 59 Статуту Міжнародного Суду, в ст. 84 Конвенції про мирне вирішення
міжнародних зіткнень від 5 (18) жовтня 1907 р. Окрім того, рішення судів якщо й можуть бути
використані як посилання на джерела, то лише в якості допоміжних. Ст. 38 Статуту Міжнародного
Суду передбачає, що Суд застосовує судові рішення як допоміжний засіб «для визначення правових
норм»

Зі сказаного може скластися висновок, що практика міжнародних судових органів не справляє ніякого
впливу на розвиток міжнародного права. Однак насправді можна спостерігати тенденцію до
збільшення ролі міжнародних судових органів у розвитку міжнародного права.( Так, у своєму
консультативному висновку «Про відшкодування шкоди, заподіяної на службі ООН» від 11 квітня 1949
р. Міжнародний Суд дійшов думки, що міжнародна організація може бути суб’єктом майнових
претензій.)

Відомі також приклади створення міжнародними судовими органами системи «прецедентів» на

основі власних рішень з тлумачення норм міжнародних договорів (власної юриспруденції), шо стають
у подальшому джерелами, які застосовує цей суд. Такою є, наприклад, діяльність Апеляційного
органу Світової організації торгівлі, який створив систему прецедентного права СОТ з міжнародної
торгівлі.

Особливо помітною є роль міжнародних судів в регіональних міжнародних організаціях. Рішення

Європейського суду з прав людини є помітним чинником розвитку не лише європейського, а і
загального міжнародного права прав людини. Сам Суд на підставі повноважень, наданих йому
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., створює власну
юриспруденцію, яка є одним з джерел, що він застосовує у подальшому.

На підставі ст. 288 Договору про функціонування Європейського Союзу рішення Суду ЄС вважаються
одним з джерел права Євросоюзу.

Рішення судів можуть бути також етапами міжнародного нормоутворенняі, відображаючи тенденції в
розвитку міжнародного права. Але траплялося, що судові рішення йшли всупереч подальшому
розвитку міжнародного права.

Не перебільшуючи і не применшуючи значення рішень міжнародних судових органів, слід зазначити,

що підготовка таких рішень зазвичай пов’язана з іменами найавторитетніших фахівців з міжнародного
права. Вже один цей факт робить будь-які з таких рішень помітною подією в міжнародно-правовому
житті. Тому міжнародну судову практику звичайно не залишають без уваги ані держави, ані юристи,
ані самі міжнародні судові органи.

9. Роль доктрини в міжнародному праві.

Доктрина, безумовно, є факультативним джерелом міжнародного права і полягає в можливості
використання праць найбільш авторитетних і кваліфікованих юристів із публічного права. Цілком
очевидно, що доктрина може бути використана виключно в тих випадках, коли відсутні інші джерела
або визначеність зобов’язань, що з них випливають, викликає сумніви. Можливе звернення до праць
тих юристів, які справили на міжнародне право формуючий вплив чи є авторитетними свідченнями
певних етапів його розвитку. Серед таких юристів слід назвати Г. Гроція, Ф. Суареса, К. Блюнчлі, Л.
Оппенгейма, А. Фердросса, Ф. Мартенса, Л. Камаровського і деяких інших.
Нерідкими є випадки, коли доктрину використовують для підтвердження існування міжнародного
правового звичаю. Саме так було з визнанням того, що в Європі не існує права дипломатичного
притулку6 .

Офіційні державні та міжнародні органи широко використовують доктрину в тлумаченні міжнародно-

правових норм. Немає жодного сумніву, що в даному випадку саме межі розсуду фахівців з права
можуть сформувати остаточні уявлення про межі та обсяг міжнародних зобов’язань.

10. Акти міжнародних міжурядових організацій.

Акти (рішення) МО, як відомо, є допоміжними джерелами міжнародного права і

важливим чинником, що впливають на процес формування нових норм міжнародного
публічного права.

Юридична сила рішень МО характеризує не тільки її юридичну компетенцію. Вона

визначає її юридичну природу. Здатність прийняття МО відповідних актів - це
можливість впливати на поведінку держав. З іншого боку, самі держави визначають
ступінь впливу, і цей фактор стає своєрідним захистом для держав від можливого, на
їхню думку, впливу МО на них, втручання в їхні внутрішні справи. Прийняття рішень МО
опосередковано характеризує співвідношення сил в організації, певним чином засвідчує
про дієздатність, ефективність роботи, тенденції розвитку. В установчих актах держави -
засновниці організації значну увагу приділяють питанням юридичної сили актів та
процедурі їх прийняття.

Залежно від ступеня їх обов'язковості рішення МО поділяють на дві групи: акти, що

мають обов'язкову юридичну силу, і такі, що мають рекомендаційний характер.

Обов'язкові рішення приймають з внутрішніх питань діяльності організації. Значна

частина їх має процедурний характер. Вплив таких рішень не поширюється за межі
організації. Проте такі рішення є обов'язковими для всіх без винятку держав - членів
організації. Вони покликані, як уже зазначалось, забезпечувати функціонування самої
організації. Це питання, пов'язані з членством (прийом і виключення з членів
організації, призупинення членства, зміни в структурі організації, створення та вибори
інших, як правило, допоміжних органів, уже згадувані бюджетні, фінансові регламенти,
правила процедури окремих органів тощо). Такі рішення формують внутрішнє право
організації.

МО створюються для налагодження ефективного співробітництва між державами-

членами. Це основне їхнє завдання. Результат роботи матеріалізується в рішеннях, які
адресовані членам організації. Такі рішення приймають у формі рекомендацій. На
відміну від обов'язкових рішень, які мають внутрішню дію, рішення-рекомендації, як
правило, спрямовані державам-членам, тобто назовні організації.

Однак частина рішень, призначених для внутрішнього користування в рамках

організації, може мати характер рекомендацій. Такими, наприклад, є рішення
Парламентської Асамблеї Ради Європи, направлені Комітетові міністрів, або акти
Генеральної Асамблеї ООН, призначені для Ради Безпеки. А значна частина рішень, які
приймаються МО наднаціонального характеру й адресовані державам-членам, мають
пряму дію на території цих держав. Вони обов'язкові для виконання не тільки
державами, а й фізичними та юридичними особами.
При цьому потрібно зазначити, що міжнародним правом не встановлюються критерії
вживання назв рішень. Одним і тим же терміном можуть позначатись постанови різних
органів і різної юридичної сили.

11. Поняття «м’яке» міжнародне право.

Поняття «м’якого» права з’явилося в міжнародному праві в останні двадцять-тридцять років. Це було
пов’язано з прагненням як держав, так і міжнародних організацій визначити місце таких міжнародних
документів, які первинно не належать до міжнародних договорів, але значення яких виходить за
рамки морально-політичних зобов’язань. При цьому суб’єкти можуть не мати первинного наміру
укладати міжнародний договір і саме тому не надають документу відповідної форми. Або ж суб’єкти
не хочуть встановлювати для себе чіткі права та обов’язки, однак прагнуть письмово зафіксувати
певний рівень відносин, що склалися між ними.

Щоб встановити, чи належить документ до міжнародних договорів, потрібно проаналізувати його

форму, структуру, співвідношення частин, формулювання. Про відсутність наміру укласти договір
можуть свідчити відсутність у документі преамбули, заключних положень із вказівкою на
автентичність текстів, норми про реєстрацію документу в Секретаріаті ООН, положень про строк дії,
порядок припинення тощо. Про небажання суб’єктів встановлювати для себе чіткі права та обов’язки
свідчать загальні неконкретні фрази, положення, котрі передбачають можливість широкого розсуду
сторін, мають характер намірів та інше.

Поняття «м’якого» права знаходить визнання в доктрині, його широко використовують у практиці
міжнародних відносин. До актів «м’якого» права відносяться, зокрема, Заключний акт Наради з
безпеки та співробітництва в Європі 1975 р. та всі подальші підсумкові документи НБСЄ/ОБСЄ7 ,
Рамковий документ «Партнерство заради миру» 1994 р.(До участі в Рамковому документі у
відповідності з рішенням глав держав та урядів країн-членів НАТО від 10 лютого 1994 р. були
запрошені держави Східної Європи. Для держав, що підписали документ, це не тягне жодних форм
участі в НАТО. У той же час Документ має велике політичне значення, як такий, що підтверджує намір
НАТО розширюватися на Схід. Саме це визначило побудову Документа та його оцінку як акта
«м’якого» права) , Хартія про особливе партнерство між Україною та Організацією Північно-
Атлантичного договору 1997 р.( Хартія була підписана Президентом України 9 липня 1997 р. з метою
закріпити політичні відносини між Україною та НАТО. Хартія недвозначно визначає наміри сторін і тим
самим виходить за межі морально-політичного акту, не маючи в той же час статусу міжнародного
договору. Але вона може бути оцінена як акт «м’якого» права.)

Віднесення актів «м’якого» права до джерел міжнародного права викликає немало складностей саме
в силу їхнього квазіправового характеру. Здебільшого виконання таких актів спирається виключно на
їхній авторитет і пов’язані з ними наміри сторін (наприклад, укласти в майбутньому міжнародний
договір, доказати свою прихильність відображеним у документі ідеалам, або закріпити деякі
стандарти). Нерідко міжнародні договори можуть містити посилання на норми «м’якого» права10 .
Норми «м’якого» права можуть бути важливим етапом у процесі формування договірних або
звичаєвих міжнародно-правових норм.

12. Односторонні акти як джерело міжнародного права.

Прийняття міжнародних правових актів можливе як шляхом укладання міжнародних договорів, так і
одностороннім шляхом. Односторонні зобов’язання можливі як для держав, так і для інших суб’єктів
міжнародногопублічного права. Існування таких зобов’язань, якщо вони прийняті у відповідності з
міжнародним правом, такою ж мірою правомірне, як є правомірними договірні акти. Тобто
односторонні акти можуть мати правове значення та, відповідно, юридичні наслідки.

Односторонні акти, безумовно, є джерелами міжнародного права, оскільки такі акти створюють
міжнародні зобов’язання. Відсутність односторонніх актів у переліку ст. 38 Статуту Міжнародного Суду
не позбавляє їх властивості міжнародно-правового зобов’язання. По-перше, ст. 38 подає перелік
джерел, які «суд застосовує», а не вичерпний перелік всіх джерел міжнародних зобов’язань. По-
друге, на момент прийняття Статуту питання про односторонні зобов’язання в доктрині абсолютно не
було розроблено. До того ж, навряд чи варто сумніватися, що односторонні зобов’язання можуть
мати меншу юридичну силу, ніж, наприклад, доктрина, яку застосовує Суд. Зрозуміло, не всі
односторонні акти можна розглядати як юридично значимі. Наприклад, такими не є голосування,
заяви, комюніке та інші. Але якщо суб’єкт бажає надати своєму односторонньому акту правові
наслідки, то такий акт, безумовно, є правовим.

Можливе існування таких односторонніх актів, як: визнання, обіцянка, відмова, протест.

Визнання – це зобов’язання розглядати об’єкт, що визнається, як такий, що відповідає міжнародному

праву (міжнародно-правове визнання держав, урядів, рухів, кордонів, історичних заток, боргів, факту
правопорушення та ін.). Заява про визнання означає відмову суб’єкта від оспорювання існуючого
становища, якщо тільки не відбуваються зміни, які суттєво його змінюють. Наприклад, зникнення
раніше визнаної держави та поява нового суб’єкту.

Обіцянка – це зобов’язання чинити в подальшому інакше, ніж це мало місце раніше. Обіцянка
можлива у вигляді заяви про приєднання до договору, його ратифікації, у вигляді внесення
застережень, односторонньої відмови від виконання договору (денонсація, анулювання). Обіцянка
може бути пов’язана також із зобов’язанням змінити свій правовий статус, наприклад, у випадку заяви
про постійний нейтралітет (Акт про нейтралітет Австрії від 26 жовтня 1955 р.) або про намір набути
такого статусу (Декларація про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р.). У деяких
випадках міжнародні договори в якості обов’язкової умови містять положення про необхідність
спеціального одностороннього акту – застереження (наприклад, застереження про визнання
державою обов’язкової юрисдикції Міжнародного Суду).

Відмова – це акт, на підставі якого суб’єкт (зазвичай держава) відмовляється від своїх прав і претензій.
Відмова можлива або у вигляді передачі права іншому суб’єкту, або у вигляді відречення від права
взагалі. Прикладом відмови першого роду може, служити відмова СРСР від репараційних претензій
до Японії та Німеччини. Прикладом другого роду є намір України відмовитися від володіння ядерною
зброєю. Відмова завжди стосується права суб’єкта та не створює зобов’язання для третіх держав. За
формою відмова може бути письмовою, усною або мовчазною. Однак вона завжди повинна бути
ясно вираженою, її неможливо презюмувати. Міжнародне право не містить певних положень щодо
можливості відмовитися від відмови. Але можна домислити, що тут повинно діяти те саме
застереження, що й у праві міжнародних договорів – rebus sic stantibus.

Протест – це акт, за допомогою якого суб’єкт констатує порушення права та вимагає виправлення
ситуації, компенсації шкоди. Протест може бути пов’язаний як з порушенням прав суб’єкта, що
заявляє протест, так і прав інших суб’єктів або з порушенням норм міжнародного права загалом.
Протест здебільшого має письмову форму, хоча міжнародне право з цього приводу не містить будь-
яких вказівок. Нерідко протест буває поєднаний із певними діями: розривом дипломатичних
відносин, оголошенням persona non grata, відзивом посла, репатріацією, репресаліями та іншим.

Протест може мати суттєве міжнародно-правове значення як акт своєчасної та недвозначної заяви
суб’єкта про його порушене право. Так, Міжнародний Суд не визнав претензій Великої Британії в
англо-норвезькій справі про риболовство 1951 р. в тому числі й тому, що з боку Великої Британії,
починаючи з 1869 р., були відсутні протести щодо декретів уряду Норвегії. Відсутність протесту можна
розглядати як презумпцію згоди суб’єкта зі становищем і обставинами, що існують. Що довше триває
відсутність протесту, «то більше ця презумпція перетворюється на дійсне визнання»11 . При цьому
суб’єкт має бути повідомлений про те, що мало місце порушення його права. За принесенням
протесту має випливати або визнання його правомірності, або визнання наявності міжнародного
спору, вирішення якого має відбуватися на основі принципу мирного розв’язання міжнародних
спорів.