Семінар №2

1. Поняття джерел права і джерел міжнародного права.

Джерела права – це способи вираження і закріплення правових норм, надання їм юридичного
значення.
Прийнято виділяти:
1) джерело права в матеріальному змісті;
2) джерело права в ідеальному змісті;
3) джерело права в юридичному (формальному) змісті.
Джерелом права в матеріальному змісті є розвиток суспільних відносин. До них належать засоби
виробництва матеріального життя, форми власності та інше.
Під джерелом права в ідеальному змісті розуміють правову свідомість.
Коли ж кажуть про джерела у юридичному змісті, то мають на увазі різноманітні форми (засоби)
вираження правових норм.
Форма права - це форма саме права як окремого явища, і співвідноситься вона тільки зі змістом
права. Її призначення - впорядкувати право, додати йому властивості державно-владного
характеру. Виділяють зовнішню і внутрішню форми права.
Форми (джерела), звичайно, класифікуються на різні види. Так, форми права поділяються на дві
великі групи:

1. Внутрішня форма права;

2. Зовнішня форма права.

Під внутрішньою формою права розуміють систему права, що має об’єктивний характер своєї
побудови, який відображається в єдності і узгодженості всіх її норм, диференційованих за правовими
комплексами, галузями, підгалузями, інститутами і нормами права.
Зовнішня форма права – це спосіб об’єктивізації форми права, зовнішнього прояву, матеріальної
фіксації.
Після розгляду термінологічного аспекту проблеми джерел (форм) права варто звернути увагу на
їхню класифікацію і видову характеристику. Як уже зазначалось є внутрішні і зовнішні форми права.
До зовнішніх форм права належать:
 правовий звичай – санкціоноване державою звичаєве правило поведінки загального характеру;
 правовий прецедент – виражене зовні рішення органу держави в конкретній справі, якому
надається формальна обов’язковість при розв’язанні наступних аналогічних справ;
 нормативно-правовий договір – об’єктивоване формально обов’язкове правило поведінки
загального характеру, яке встановлене за взаємною домовленістю кількох суб’єктів і
забезпечується державою;
 нормативно-правовий акт – письмовий документ компетентного органу держави, в якому
закріплено забезпечуване нею формально обов’язкове правило поведінки загального характеру.
Одним з основних джерел права, особливо в країнах романо-германської правової сім`ї (до неї
відноситься Україна), є нормативно-правовий акт.
Нормативно-правовий акт - одна з основних, найбільше виражених зовнішніх форм права. Це
державний акт нормативного характеру. Основним джерелом права бiльшостi сучасних держав є
нормативно-правовий акт. Нормативно-правовим актам властивий ряд особливостей.
По-перше, вони мають державний характер. Держава наділяє органи, організації, посадових осіб
правом приймати нормативно-правові акти, тобто правотворчою компетенцією. Вона ж забезпечує і
реалізацію прийнятих нормативно-правових актів, включаючи і примусовий вплив на осіб, що
ухиляються від їхнього виконання. 
По-друге, нормативно-правові акти приймаються не всіма, а суворо визначеними суб'єктами,
спеціально уповноваженими на те державою. При цьому кожен суб'єкт правотворчої діяльності має
рамки своєї компетенції. Міністр, наприклад, може видати нормативний наказ, але не уповноважений
приймати укази або постанови.
По-третє, ці акти приймаються з дотриманням певної процедури.
По-четверте, вони мають тимчасові, просторові і суб'єктні межі дії.
По-п'яте, завжди містять юридичні норми. Наявність у цих актах юридичних норм і робить їх
нормативними, загальнообов'язковими.
За юридичною силою всі нормативні акти поділяються на законодавчі і підзаконні.
Законодавчі акти – це акти органа законодавчої влади – Верховної Ради України, які мають
найвищу юридичну силу, приймаються в особливому порядку і спрямовані на регулювання
найосновніших суспільних відносин. До законодавчих актів відносяться Конституція України,
регламент Верховної Ради України, закони України, кодекси, постанови.
За своїм значенням законодавчі акти поділяються на конституційні (основні) і звичайні
(поточні).
Конституційні акти (закони) – це нормативно-правові акти, що видаються законодавчими
органами, мають юридичну силу і регулюють найважливіші суспільні відносини в країні. 
Кодекси України регулюють комплекс відношень і охоплюють своєю дією певні галузі права
України. Зміни і доповнення в Кодекс вносяться тільки законодавчими актами.
Постанови – це також одна з різновидностей законодавчих актів, але, на відміну від кодексів,
регулюють певний вид відносин, який охоплюється дією норм тих чи інших галузей права.
Особливе місце серед законодавчих нормативних актів займає Регламент Верховної Ради України,
який є по суті законом конституційного характеру і детально визначає порядок діяльності органу
законодавчої влади України.
Підзаконні нормативно-правові акти – це результат нормотворчої діяльності компетентних
органів держави (їх посадових осіб), уповноважених на те державою громадських об’єднань по
встановленню, впровадженню в дію, зміні чи відміні нормативних письмових документів, що
розвивають чи деталізують окремі положення законів.
За суб’єктами нормотворчості нормативні акти поділяються:
- Верховної Ради України – закони і постанови;
- Президента – укази і розпорядження;
- органів виконавчої влади:
- Кабінету міністрів – постанови і розпорядження;
- керівників міністерств і відомств – інструкції, вказівки, нормативні накази;
- місцевих рад народних депутатів – рішення і нормативні ухвали;
- виконавчих комітетів місцевих рад – рішення;
- керівників управлінь і відділів місцевих рад та керівників обласних і районних державних
адміністрацій;
- адміністрацій державних підприємств, установ, організацій – нормативні накази.
У деяких випадках нормативного характеру набувають волевиявлення населення в результаті
всеукраїнського чи регіонального референдумів, певних громадських об’єднань, трудових колективів,
форма яких може бути різною (рішення, постанова і т. ін.).
Крім того нормативно-правові акти класифікуються за:
 - суб’єктами ухвалення:
1) акти органів держави;
2) народу в процесі референдуму;
3) громадських об’єднань;
4) трудових колективів;
5) спільні акти органів держави і недержавних формувань;
- за галузями законодавства;
1) цивільні;
2) кримінальні;
3) кримінально-процесуальні та ін.

Джерело міжнародного права – це форма зовнішнього виразу норм міжнародного права, яка
створюється шляхом узгодження воль суб’єктів міжнародного права.
Джерело міжнародного права не є сталою категорією. Одні джерела з'явилися, розвивали
міжнародне право і, в результаті докорінних змін в міжнародних відносинах, припинили виконання
функції джерела міжнародного права (рішення вселенських церковних соборів). Інші залишаються
характерним джерелом міжнародного права протягом всієї історії його розвитку (звичай міжнародного
права).
Загальновизнаним є перелік джерел, закріплений в ст. 38 Статуту Міжнародного Суду
ООН: "Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права
застосовує:
а) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, напевно
визнані заінтересованими в спорі державами;
b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма;
с) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;
d) судові рішення і доктрини кваліфікованих спеціалістів різних націй з публічного права як
допоміжний засіб для визначення правових норм (із застереженнями статті 59)".
Відповідно до статті 59 Статуту Міжнародного Суду рішення Суду обов’язкове лише для
сторін, які беруть участь у справі і лише в даній справі.
За національним законодавством, як і за іншими засобами односторонньої дії визнається лише
допоміжна роль у встановлені існуючих міжнародно-правових звичаїв.

2. Міжнародний договір як універсальне джерело міжнародного права.

Міжнародний договір є універсальним джерелом міжнародного права тому, що юридична сила
його випливає із загального міжнародного права, а не з конкретного, спеціального джерела, яким є,
наприклад, статут для правосуб’єктності міжнародної організації.
Основні вимоги до міжнародних договорів як джерела міжнародного права:
1. Бути об’єктивно правомірним.
2. Бути укладеним у відповідності з:
а) принципами й нормами сучасного міжнародного права;
 б) нормами права міжнародних договорів;
в) законодавством держав у частині, що стосується процедури укладення міжнародних
договорів.
3. Реалізовуватись у відповідності з принципами і нормами міжнародного права й положеннями
самого договору.
4. Повинен надавати права "покладати обов’язки на суб’єктів міжнародного права.
5. Повинен регулювати відносини, які підпадають під об’єкт міжнародно-правового
регулювання та ін.
На відміну від внутрішньодержавного права джерела міжнародного права формально не мають
чіткого співпідпорядкування. Разом із тим, міжнародному праву властиві пріоритети джерел.
Так, Статут ООН є найбільш авторитетним утіленням основних загальновизнаних принципів
міжнародного права, які мають імперативний характер (jus cogens). Усі договори, які суперечать йому, є
недійсними. Договори, які містять імперативні норми міжнародного права, мають перевагу перед
міжнародними договорами, що формулюють диспозитивні норми.
Визнається пріоритет джерел:
1.міжвідомчі договори - міжурядові договори, міждержавні договори
2. локальні, партикулярні – регіональні договори – універсальні договори
Пріоритетність міжнародних договорів залежить від:
- простору дії;
- часу дії;
- часу укладення договору (принцип lex posterior derogat priori);
- характеру норм (імперативні норми мають перевагу перед диспозитивними);
- змісту норм (норми категоричні мають перевагу перед рекомендаційними);
- відповідності діючим принципам і нормам міжнародного права (обов’язки держави
по партикулярним зобов’язанням поступаються перед обов’язками, що випливають з принципів
міжнародного права й універсальних норм);
- раніше взятих зобов’язань (не вступати в блоки, нейтралітету, неприєднання тощо);
- форми міжнародного договору (коли одні і ті ж відносини регулюються усним
договором і письмовою угодою, перевага надається письмовій);
- від суб’єктів як сторін міжнародної угоди (угоди міждержавних організацій є джерелом
другого порядку).
Але міжнародні договори мають також й певні недоліки:
1. Більшість договорів є результатом компромісу, якого досягнуто в результаті переговорів.
Часто компроміс удається досягти за рахунок втрати чіткості, ясності формулювання. Переважна
більшість принципів і універсальних норм міжнародного права в міжнародних угодах формулюються
дещо звужено (порівняно зі звичаєвим правом).
2. Більшість міжнародних договорів за кількістю їх сторін поступаються відповідним
міжнародним звичаям, які визнають сучасні суб’єкти міжнародного права.
 3. На підготовку і переговори з метою укладення багатосторонніх договорів потрібні роки, а
інколи десятиріччя (характерно для відносин роззброєння, контролю над озброєнням, заборони зброї
масового знищення тощо).

3. Міжнародно-правовий звичай як універсальне джерело міжнародного права. Елементи формування

міжнародно-правового звичаю.
Міжнародний звичай – це правило поведінки, яке конституйоване загальною практикою.
Для універсальних звичаїв необхідне загальне визнання. Визнання регіональних і
партикулярних підтверджено рішеннями Міжнародного Суду. У справі про португальсько-індійський
спір щодо права проходу по індійській території (1960), Суд вирішив: "партикулярна практика лише між
двома державами, яка визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє
між ними".
Необхідно розрізняти міжнародний звичай і міжнародну звичку. Звичка є юридично не
обов’язковим правилом поведінки, а міжнародний звичай і загальні принципи права можуть
визнаватися і без міждержавної практики.
Міжнародний звичай (МЗ) і міжнародний договір (МД) є універсальними джерелами
міжнародного права, але вони мають суттєві відмінності:
1. В МД можна простежити чітку різницю між правотворчою процедурою і нормативним
результатом, в МЗ правотворча процедура і нормативний результат не мають процедурної
відокремленості.
2. МД створюється в рамках формальних переговорів, МЗ - завдяки практиці держав.
3. Форма існування МД - конкретний правовий акт, МЗ - правило поведінки держав, закріплене
їх практикою.
4. Завдяки МД можна сформувати як загальні так і конкретні рішення, МЗ формує лише
основні правові принципи, керівні засади.
5. МД є джерелом практично всіх галузей міждержавних відносин, МЗ не може бути джерелом
правового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної регламентації.
6. МД властивими йому засобами регулювання сприяє розвитку нових міжнародних відносин,
МЗ базується на існуючій практиці.
7. В МД норми регіонального й партикулярного характеру переважають над універсальними, в
МЗ переважають норми універсального характеру.
Звичай заповнює відповідні прогалини в міжнародному праві на випадок відсутності
конвенційного регулювання. Часто звичай регулює міжнародні відносини паралельно з міжнародним
договором. Міжнародний звичай є основним регулятором відносин між державами
– не учасницями міжнародного договору й державами-учасницями договору з державами – не
учасницями.
Міжнародний звичай застосовується між державами-сторонами міжнародного договору в таких
випадках:
І) для регулювання відносин, які виникли до вступу договору в силу (Віденська конвенція про
право міжнародних договорів, ст. 4);
 ІІ) для регулювання відносин, які виникли після вступу договору в силу (паралельне
регулювання), а саме:
1) якщо в галузі відносин діють загальновизнані принципи й норми міжнародного права;
2) якщо міжнародні договірні й міжнародні звичаєві розпорядження близькі, але не тотожні;
3) якщо конвенція закріплює зовсім нові норми, держави користуються
міжнародним звичаєм щодо старих юридичних фактів;
4) коли важко встановити момент "перетворення" звичаєвої норми в договірну;
5) якщо договірна норма уточнює звичаєву;
6) коли конвенційна норма закріплює лише принципові вимоги звичаю, а нові звичаї
розвивають ці положення;
7) коли міжнародний договір стає доказом існування міжнародного звичаю;
8) коли міжнародний договір виконує функцію кодифікації міжнародних звичаїв;
9) коли міжнародний договір підписаний (ратифікований), але не вступив у силу;
10) коли в міжнародному договорі визначається, які міжнародні звичаї можуть застосовуватися;
11) коли звичай складається в ході розробки міжнародного договору (до його укладення);
12) коли міжнародний договір укладається для тлумачення міжнародного звичаю.
Свідченням наявності міжнародного звичаю є:
а) міжнародна практика (прецеденти);
б) opinio juris sive necessаtis (думка, яка визнає цю практику за юридичну норму);
в) тривалість застосування.
Для створення міжнародно-правового звичаю важлива практика тільки суб’єктів міжнародного
права. Міжнародна практика повинна бути постійною, загальною, одноманітною й тривалою.
Стосовно тривалості міжнародної практики, вважається, що для створення міжнародного
звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеню визнання.
Щодо opinio juris sive necessatis слід зазначити, що визнання міжнародного звичаю - необхідна
умова завершення звичаєвої нормотворчості. Opinio juris може бути як явно висловленим, так і
мовчазним, а також виводитись із загальної практики. Підставою для юридичної обов’язковості
міжнародного звичаю є згода держав.
Міжнародний звичай не має офіційного письмового формулювання. Він може встановлюватися
шляхом тлумачення, але за правилами й методами визнаними при тлумаченні міжнародних договорів.
Норми міжнародного звичаю мають рівну юридичну силу з нормами міжнародного договору. Звідси
між договором і звичаєм діють принципи:
lex posterior derogat priori, lex speciales derogat generale.

4. Загальні принципи права як джерело міжнародного права.

 «Загальні принципи права» – це загальнінаціональним правовим системам і міжнародному праву
ненормативні положення, що мають значення для застосування норм діючого права. Вони складаються
частіше в національному праві і входять в міжнародне право через договір чи звичай.
Безумовно, в міжнародному праві розглядають менше справ, ніж у внутрішньодержавному,
оскільки відсутні належні методи, які б сприяли прийняттю відповідних норм, котрі й повинні бути
покликані регулювати подібні ситуації. У зв'язку з тим ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН як
джерело міжнародного права виокремлює "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями".
Вони покликані усунути прогалини, котрі можуть виникати у міжнародному праві, а також вирішувати
проблеми, які мають назву "non liguet". Проблема прогалини в системі міжнародного права має
надзвичайно важливе значення. Необхідно зазначити, що не стільки завжди можна знайти відповідні
норми, котрі стосуються конкретних ситуацій у сфері міжнародних відносин, скільки кожна міжнародна
ситуація може бути визнана правовою проблемою.
Існують різні думки з приводу того, до чого належить концепція загальних принципів права.
Деякі автори відносять її до підтвердження концепції природних прав, котрі визнаються як основа
системи міжнародного права. Інші автори, переважно позитивісти, трактують її як окреме положення
при поділі права на звичаєве та договірне.
Очевидно, що суд може і, більш того, повинен керуватись принципами права при винесенні
рішення, але основою його рішення має бути конкретна норма права31. Проте, у випадках відсутності
прямого регулювання певної ситуації нормами міжнародного права суд у своєму рішенні має спиратись
на певні «загальні засади права та правосуддя», які визначаються ст. 38.1.с Статуту Міжнародного Суду
ООН як «загальні принципи права».
Передусім необхідно прокоментувати позицію, яка передбачає використання із посиланням на
цей пункт основних принципів міжнародного права. У Статуті Міжнародного Суду ООН закріплено, що
«…Суд…використовує…загальні принципи права, визнані цивілізованими націями». Очевидно, що
«загальні принципи права» і «основні принципи міжнародного права» є різними термінами. І, на нашу
думку, так само очевидно, що вони не можуть підміняти один одного. Утім, юристи-міжнародники, що
підтримують цю позицію, зазвичай посилаються на праці професорів Корецького і Тункіна, вказуючи,
що у цих двох групах принципів немає нічого настільки відмінного, щоб розмежовувати їх у різні
категорії32.
Можна було б припустити, що «цивілізовані нації» обізнані з принципами міжнародного права і
вважають їх такими, що увійшли до загальних принципів права, але зіставлення часу закріплення цієї
норми та загальновизнаної кодифікації принципів міжнародного права дає підстави для критики такої
концепції. Дійсно, перший загальновизнаний міжнародний документ, що однозначно кодифікує основні
принципи міжнародного права (Декларація ООН про принципи міжнародного права щодо дружніх
відносин та співробітництва держав в рамках ООН 1970 р.) з’явився майже на 25 років пізніше ст. 38.1.с
і майже на 51 рік пізніше Статуту Постійного Суду Міжнародного Правосуддя, на основі якого було
сформульовано ст. 38. Отже, основні принципи міжнародного права наразі є чітко визначеними та
кодифікованими, а загальні принципи права – ні.
Проте не слід ототожнювати терміни «основні принципи міжнародного права» і «принципи
міжнародного права». Якщо перші є чітко визначеними, були остаточно сформульовані порівняно
нещодавно і мають виразну договірну природу, інші тісно пов’язані з принципами національних
правових систем (оскільки значною мірою базуються на них), що призводить, як ми згодом побачимо,
до часткового збігання.
5. Поняття допоміжних засобів для визначення міжнародно-правових норм.
Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, Суд застосовує судові рішення та доктрини
найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй в якості допоміжного засобу для
визначення правових норм.
 Ані судова практика, ані доктрина не можуть створювати правові норми, а можуть лише
доводити існування звичаєвих чи договірних норм, або загальних принципів права.
Доктрина міжнародного права - у широкому значенні - це система поглядів та концепцій про
сутність та призначення міжнародного права у певних історичних умовах. Доктрина міжнародного
права - у вузькому значенні - це наукові праці юристів-міжнародників.
Ще донедавна існувала думка, згідно з якою міжнародне право вважалося правом
доктринальним, правом вчених. Такі автори, як Гуто Гроцій, Корнеліс ван Бінкерсхук, Емер де Ваттель,
Ласса Оппенгейм,
Жан-Жак Руссо зробили значний внесок у формування та розвиток міжнародного права. І
сьогодні доктрина може впливати на розробку нових норм міжнародного права. Особливе значення
мають колективні погляди юристів з різних країн, які знаходять відображення у дослідженнях та
документах Інституту міжнародного права, Асоціації міжнародного права та ін.
Згідно зі ст. 59 Статуту Міжнародного суду ООН, його рішення мають обов'язкову силу
виключно для сторін і лише в межах справи, що розглядається. Таким чином, рішення Міжнародного
суду ООН не створює прецедент, обов'язковий при майбутньому вирішенні аналогічних справ, і являє
собою акт судового правозастосування. Судова практика має важливе значення для встановлення змісту
норми міжнародного права.

6. Значення рішень міжнародних організацій для формування норм міжнародного права.

Акти (рішення) МО, як відомо, є допоміжними джерелами міжнародного права і важливим

чинником, що впливають на процес формування нових норм міжнародного публічного права.
Юридична сила рішень МО характеризує не тільки її юридичну компетенцію. Вона визначає її
юридичну природу.
Залежно від ступеня їх обов'язковості рішення МО поділяють на дві групи: акти, що мають
обов'язкову юридичну силу, і такі, що мають рекомендаційний характер.
Обов'язкові рішення приймають з внутрішніх питань діяльності організації. Значна частина їх має
процедурний характер. Вплив таких рішень не поширюється за межі організації. Проте такі рішення є
обов'язковими для всіх без винятку держав - членів організації. Вони покликані, як уже зазначалось,
забезпечувати функціонування самої організації. Це питання, пов'язані з членством (прийом і
виключення з членів організації, призупинення членства, зміни в структурі організації, створення та
вибори інших, як правило, допоміжних органів, уже згадувані бюджетні, фінансові регламенти, правила
процедури окремих органів тощо). Такі рішення формують внутрішнє право організації.
МО створюються для налагодження ефективного співробітництва між державами-членами. Це
основне їхнє завдання. Результат роботи матеріалізується в рішеннях, які адресовані членам організації.
Такі рішення приймають у формі рекомендацій. На відміну від обов'язкових рішень, які мають
внутрішню дію, рішення-рекомендації, як правило, спрямовані державам-членам, тобто назовні
організації.
Однак частина рішень, призначених для внутрішнього користування в рамках організації, може
мати характер рекомендацій. Такими, наприклад, є рішення Парламентської Асамблеї Ради Європи,
направлені Комітетові міністрів, або акти Генеральної Асамблеї ООН, призначені для Ради Безпеки. А
значна частина рішень, які приймаються МО наднаціонального характеру й адресовані державам-
членам, мають пряму дію на території цих держав. Вони обов'язкові для виконання не тільки
державами, а й фізичними та юридичними особами.