Правова система, система права, правова сім’я: співвідношення понять.

Національна правова система − це конкретно-історична сукупність усіх

правових явищ (зокрема норм, установ, правосвідомості, правової культури),
обумовлених об’єктивними закономірностями розвитку суспільства, які
функціонують в тій чи іншій країні.
Система права – це внутрішня будова права, що відображає об’єднання і
диференціацію юридичних норм. Є структурно-інституційним поняттям,
розкриває взаємозв’язок, співвідношення і побудову галузей права.
Складається з:
правових норм,
інститутів,
галузей права.
Правова сім’я – це наукова категорія (на відміну від правової системи, яка
існує реально), певний збірний образ реально існуючих правових систем.

Структура правової системи.

нормативний елемент − право. Сукупність правових норм, закріплених у

різноманітних джерелах права.
організаційний (інституційний) елемент − сукупність правових установ:
• правотворчі органи (парламент − приймає закони)
• правозастосовні органи (суд − виносить вирок)
• правоохоронні органи (патрульна поліція − працівник поліції виписує
протокол про накладання штрафу за порушення Правил дорожнього руху,
НАБУ, органи захисту прав споживачів)
ідеологічний елемент − сукупність правових поглядів, ідей, уявлень

Види порівняння.

Діахронне (історичне) порівняння – порівнюються правові системи та їх

компоненти, що існували в минулому на різних етапах розвитку, тобто
порівняння носить історичний характер. За допомогою діахронного порівняння
досліджується еволюція правової системи та її елементів.
Синхронне порівняння – предметом порівняння є діючі правові системи та їх
елементи, що знаходяться на одному етапі розвитку.
Внутрішнє – порівняння в рамках однієї правової сім’ї.
Зовнішнє – порівнюються різні правові системи, сім’ї.
Макропорівняння – порівняння на рівні правових систем, або сімей в цілому.
Мікропорівняння – порівняння на рівні правових норм.
Мезопорівняння (інституційне, або галузеве) проміжний рівень порівняння –
порівняння інститутів та галузей права.
Нормативне – порівнюються норми, законодавчі акти.

Критерії класифікації правових систем.

Класифікація – це система розподілу будь-яких однорідних предметів або явищ

за класами на основі певних загальних ознак (критеріїв).
У нашому випадку такими однорідними предметами виступають правові
системи, а результатом класифікації є систематична одиниця – правова сім’я.
Критерії:
1) спільність історичного шляху формування (виникнення і розвитку) права,
тобто його генезису;
2) спільність зовнішніх форм виразу правових норм, тобто джерел права;
3) схожість (подібність) внутрішньої форми права, тобто його структури;
4) ідентичність або ж подібність юридичних термінів, категорій і понять, а також
способів викладу і систематизації нормативного матеріалу.
Коли правові системи, об'єднані спільністю історичного формування,
структурою права, та іншими важливими критеріями, формують сукупність,- то
утворюється правова сім'я.

Поняття та особливості романо-германської правової сім’ї.

Романо-германський тип (сім'я) правових систем - сукупність національних

правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки,
що склалися на основі давньоримського цивільного права і його
пристосування (у поєднанні з канонічним правом, доктринальним правом
університетів і місцевих норм-звичаїв) до нових національних умов при
домінуванні закону серед інших джерел права.

Підгрупи:

Романська: Франція, Бельгія, Люксембург, Голландія, Італія, Португалія, Іспанія.

Германська: Німеччина, Австрія, Швейцарія.

Латиноамериканська: країни Латинської Америки − Аргентина, Чилі, Колумбія,
Венесуела, Уругвай, Еквадор та ін.

Скандинавська: Швеція, Норвегія, Данія, Ісландія, Фінляндія, а також Естонія,

Латвія, Литва.

Деякі вчені виділяють слов’янську підгрупу (або навіть в якості самостійної

сім’ї), куди включають Росію, Україну та Білорусь.

Цінності:

 права людини;

● демократія;

● верховенство права.

Ознаки романо-германського типу (сім'ї) правових систем:

1) виник у континентальній Європі внаслідок загальності розвитку суспільств і

держав під сильним впливом римського соціального і правового порядку;

2) розвинувся на основі рецепції (від лат. - прийняття) давньоримського

цивільного права, його ідей, принципів та інститутів.

3) поширеною є кодифікація нормативно-правових актів - ця ознака дає

підставу називати правові системи цієї сім'ї кодифікованими.

4) право має систему з чіткою структурою: публічне і приватне, їх галузі,

підгалузі, норми права. Публічне і приватне право в усіх країнах романо-
германської сім'ї містить майже ті самі основні галузі: конституційне,
адміністративне, міжнародне, публічне, кримінальне, цивільне, кримінально-
процесуальне, цивільно-процесуальне, трудове право і т. д.

5) єдина ієрархічно побудована система форм (джерел) права, домінуюче місце

в якій посідає нормативний акт, наявність писаних конституцій як основних
законів держави;

6) матеріальне право домінує над процесуальним, на відміну від англо-

американського права, де переважає процесуальне право;

7) правовий звичай є другорядною формою (джерелом) права. Звичай діє як

«доповнення до закону;
8)юридичний прецедент виступає в якості допоміжної форми (джерела)
права.

9)особливе значення має правова доктрина, що на різних історичних етапах

розвитку цієї правової сім’ї відіграє вагому роль у правотворчій і
правореалізаційній діяльності (особливо при підготовці законів і при їх
тлумаченні.

Нормативно-правовий акт як джерело права в системі джерел права романо-

германської правової сім’ї.

Нормативно-правовий акт – основне джерело − це документ, прийнятий у

визначеному порядку компетентним органом або шляхом безпосереднього
волевиявлення народу, у якому містяться норми права.
Риси:
• містить загальнообов’язкові правила поведінки
• розрахований на невизначене коло осіб та багаторазове застосування
• приймається як шляхом безпосереднього волевиявлення народу, так і
уповноваженим на це органом за встановленою процедурою

Нормативно-правовим актам, що діють у межах цієї правової сім'ї,

можна дати загальну характеристику:

1. Нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права, найсуттєвіше

впливають на розвиток цієї правової сім'ї на сучасному етапі. Починаючи
з XIX століття нормативно-правові акти охоплюють у країнах романо-
германської сім'ї практично всі аспекти правопорядку, містять переважну
більшість норм права.

2. Нормативно-правові акти поєднує насамперед те, що вони:

а) є результатом правотворчої діяльності органів законодавчої і виконавчої
влад;
б) містять норми права — розраховані на багаторазове застосування правила
загального характеру, які адресуються не одній якійсь людині, а відразу
багатьом, поіменно не перерахованим. Отже, нормативно-правові акти
встановлюють невичерпні та неперсоніфіковані правила;
в) мають загальнообов'язковий характер, забезпечуються й охороняються
державою;
г) існують завжди тільки в письмовій формі.

3. Всім країнам романо-германської правової сім'ї відоме поняття закону, що,

безперечно, є найважливішим джерелом серед нормативних актів, та поняття
підзаконного акта, який приймається виконавчою владою на виконання закону.
 4. У кожній державі існують пірамідальні системи підзаконних актів, на
вершині яких бувають акти, прийняті урядом в особливо урочистій формі,
потім звичайні урядові акти, акти міністрів та їх підлеглих, і, крім того, акти
місцевої влади.
Основу ієрархії джерел права становить класична піраміда — конституція,
закон і акт виконавчої влади.

Доктрина jurisprudence constante в романо-германській правовій сімʼї.

Доктрина jurisprudence constante (або доктрина усталеної судової

практики) – доктрина, згідно якої низка попередньо прийнятих судових рішень
з подібних справ є переконуючими для вирішення аналогічних ситуацій у
майбутньому, тобто несе в собі прецедентний характер.
Водночас, у багатьох країнах романо-германського права поширення та
загальне визнання доктрини jurisprudence constante вимагає від судів
визнавати важливість усталеної судової практики і дотримуватись її.
Суди країни континентального права за усталеним уявленням не можуть
прецедентом створювати норми права. Але правотворення не обмежується
встановленням текстів норм, а включає в себе і інтерпретацію, тлумачення
закону. Йдеться, звичайно, не про так зване офіційне тлумачення, а про
тлумачення у судовій практиці, без якого правозастосування є неможливим.
Таке тлумачення, що дається судом при розгляді справ, не має
загальнообов’язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах.

Судовий прецедент, як основне джерело права англо-саксонської правової

сім’ї: правила формування та застосування.

Відповідно до Актів про судоустрій високим судом був до 2009 р. Верховний

суд. До нього входили (до 2009 р.): Високий суд, Суд Корони і Апеляційний суд.
До того ж до високих судів належать Апеляційний комітет палати лордів і
Судовий комітет Таємної ради, який утворюється із суддів палати лордів і судів
заморських територій, держав-членів британської Співдружності. Отже,
зазначені суди створюють прецеденти, сутність яких виражається в таких
положеннях:
1. рішення, що виносяться палатою лордів, становлять обов'язкові прецеденти
для всіх судів;
2. рішення, що приймаються Апеляційним судом, обов'язкові для всіх нижчих
судів і (крім кримінального права)для самого цього суду;
3. рішення, що приймаються Високим судом, обов'язкові для нижчих судів і, не
будучи завжди обов'язковими, здебільшого використовуються як переконливі
для різних відділень Високого суду і Суду Корони.
Суди нижчих інстанцій можуть звернутися до Верховного Суду щодо
прецеденту чи вирішення чогось.

 Правила судового прецеденту означають формальну зв’язаність суддів

при вирішенні справ судовими рішеннями, що були прийняті раніше по
аналогічній справі вищестоящим судом чи судом цієї ж інстанції

 Судовий прецедент − рішення суду у конкретній справі, яке

застосовується судами нижчими або рівними за ієрархією при вирішенні
аналогічних ситуацій, як обов'язкове джерело права

1. метод Уембо (або метод інверсії). На думку Уембо для того щоб
визначити ratio decidendi конкретної судової справи необхідно
проробити три процедури.

1. Сформулювати правове положення, на основі якого було вирішено

справу;

2. Дане правове положення замінити на протилежне за значенням;

3. Відповісти на питання – “Чи міг суд, прийнявши таке протилежне

правове положення, винести таке ж рішення, яке він насправді виніс?”.
Якщо відповідь негативна, то сформульоване правоположення є ratio
dicidendi, якщо відповідь на питання ствердна − то передбачуване
правоположення є лише obiter dictum.

2. метод Гудхарта – згідно цього метода суд вважає себе зв’язаним

попереднім рішенням і приймає аналогічну ухвалу, якщо у справі, що
розглядається, не з’являється новий факт, вплив якого на нове рішення
він вважає суттєвим. Суд не вважає себе зв’язаним попереднім
рішенням, якщо у справі, що розглядається, відсутні деякі істотні факти,
які фігурували у попередній справі.
 Структура прецедентної норми.

— Ratio decidendi (з лат. — підстава для вирішення) — це основна частина

рішення суду, що є нормою прецедентного права. Міститься в мотивувальній
частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну
справу.
Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна
застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ.
Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі,
застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та мотивацію при їх
прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на
іноземні прецеденти чи законодавство тощо.
— Obiter dictum (з лат. — сказане між іншим) — зауваження суду щодо питань,
які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені
для пояснення, ілюстрації та мають загальний характер, і тому не має
обов’язкової прецедентної цінності для майбутніх справ.
— Принцип stare decisis — це принцип, який зобов’язує суддів дотримуватися
раніше прийнятих рішень і становить дві суттєві вимоги — підкореності та
переконливості.
— Принцип підкореності означає, що суд повинен дотримуватися правил,
встановлених під час розгляду попередньої справи. Цей принцип діє по
вертикалі та горизонталі.
— Принцип переконливості означає, що суд може, але не зобов’язаний
дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить
аргументованою.

Принцип stare decisis. Можливості відходження від цього принципу.

На користь існування доктрини stare decisis висувається п’ять основних
аргументів.
1. Хоча ця доктрина й не становить абсолютну гарантію визначеності у
праві, вона, тим не менш, значно зменшує правову невизначеність при
вирішенні справ. Як вказував суддя лорд Менсфілд, «метою права є
визначеність, особливо тих частин права, що є всеосяжними та
загальнозастосованими, які впливають на майнові відносини багатьох
осіб та які передбачають фінансові санкції. І загальним наслідком stare
decisis стало те, що жодна особа не відчула на собі негаразди
протилежної практики...».
 2.В силу дії цієї доктрини усувається необхідність постійної
аргументації певних правових питань, що вже були предметом
судового розгляду, тобто усувається, словами графа Галсбері,
англійського судді ХІХ ст., «незручність — катастрофічна незручність —
переглядати кожне питання повторно, що ставитиме угоди людства під
сумнів у силу різних судових рішень».
3. Доктрина stare decisis забезпечує (або принаймні створює враження)
про залежність результату справи від певних раціональних
об’єктивних стандартів, що існували заздалегідь і існуватимуть
далі, після рішення у справі, а не залежатиме від примх та
персональних вподобань окремого судді, що її розглядатиме. Такий
наслідок дії доктрини stare decisis обумовлений, так би мовити,
субординацією волі окремого судді колективному досвіду багатьох
поколінь суддів. Певним чином, авторитет суддів за такої системи
ґрунтується на авторитеті та повазі до своїх попередників: рішення, як
казав суддя Л. Генд, «обгорнуті величністю минулого».
4. Достатня здатність права до адаптації за нових обставин життя
при збереженні суттєвого рівня передбачуваності. Як вказував суддя
лорд Менсфілд, загальні правила змінюються в силу зміни обставин.
Справи розглядаються з урахуванням впливу цих обставин, а не у межах
забезпечення обґрунтування правила, згідно з яким вирішена справа, а
винятки, що додаються до правила, складають систему права. Тобто при
виникненні нових обставин та відносин, які ще не врегульовані нормами
права, суддя включає до порядку обгрунтування ці обставини з метою
необхідності вирішення справи з урахуванням цих нових обставин та
формулює нове правило (норму прецедентного права).
5. Ця доктрина функціонує у спосіб, який забезпечує рівновагу між
необхідністю гарантії принципу правової визначеності у судочинстві,
включаючи заповнення прогалин у праві, та здійсненням повноважень
законодавчих органів, адже останні мають більше можливостей
розробляти і приймати законодавчі акти, що регулюватимуть цілі
інститути і галузі права, не обмежуючись, як у випадку судової
діяльності, лише питаннями, що постають у конкретній справі.

Справа Верховного Суду США Мербері проти Медісона

(Marbury v. Madison), 1803.

Справа одна з найважливіших в історії Верховного суду США. Ввела в

практику принцип конституційного контролю і повноваження суду
 визначати конституційність законодавчих і виконавчих актів. Вперше
прийнятий Конгресом США закон було визнано неконституційним.
Рішення по цій справі розширило повноваження суду, наділивши його
правом оголошувати неконституційними прийняті Конгресом Закони
(повноваження, якими суд не був прямо наділений Конституцією).
Марбері було призначено на посаду судді, але акт про його призначення
не було вручено. Акт підписав президент Джон Адамс (федераліст), який
програв вибори Томасу Джефферсону (демократичний республіканець).
Адамс перед уходом намагався заповнити всі вакантні місця, підписуючи
призначення в ніч напередодні вступу нового президента на посаду, тому
деякі призначення не були доставлені суддям.
Марбері звернувся до ВС США, щоб той зобов'язав тодішнього
державного секретаря Джеймса Медісона вручити акт про призначення
відповідно до Закону “Про судову владу” 1789 р. (на основі цього акту
Верховний Суд уповноважений зобов'язувати чиновників до виконання
права на мандамус (судовий припис). Суд відмовився це робити,
посилаючись на с. 3 Конституцію США, яка не наділяє ВС США такими
повноваженнями. А відповідні положення закону визнав
неконституційними (таким чином ще й було вирішено делікатну
політичну ситуацію).
 Слова судді Верховного Суду США Джона Маршала, що стали основою
судового Рішення по справі, наразі відтворені на стіні Верховного Суду
США:
“It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what
the law is”
Тлумачення закону − це прерогатива та обов'язок судової влади.

Нормативно-правовий акт та судовий прецедент в правових системах

англо-саксонської правової сім’ї: сфери застосування.

Поняття та класифікація релігійно-традиційних правових систем.

 релігійно-общинна – об’єднує групи систем ісламського, індуського,

іудейського права, до неї ще інколи додають канонічне право.
Характеризується фундаментальним значенням релігійних вчень
 звичаєво-общинна – об’єднує групи систем в основному африканського
звичаєвого права. Характеризується сильним впливом звичаїв, що
сформувалися на рівні общини (племені)
  далекосхідна (традиційна) – характеризується провідною роллю
релігійно-моральних доктрин в сфері суспільного життя народу, суттєвим
впливом традицій
Релігійний тип (сім'я) правових систем - сукупність національних правових
систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що
склалися на основі релігійного тексту як основного джерела права, котре являє
собою тісне переплетення релігійних, юридичних, моральних, міфічних
приписів, визнаних державою.
Релігійний тип правових систем складається з великих груп, об'єднаних
внутрішньою подібністю (мусульманська, індуїстська, іудейська, християнська).
Характерні риси релігійних правових систем:
1.Нерозривний зв’язок з релігією.
Кожна правова система, що входить до цієї правової сім’ї, є частиною певної
релігії — ісламу, індуїзму, іудаїзму, християнства.
2. Розгляд права як результату божественного відкриття, а не як наслідку
раціональної діяльності особистості і держави.
Право надане раз і назавжди, тож завдання людини в такій системі — лише
правильно усвідомити і витлумачити божественні норми.
3. Персональний характер дії права.
Це означає, що засноване на релігії право поширює свою дію не на певну
територію, а на конкретну релігійну громаду, тобто індивідуально.
4. Визнання соціальної цінності права.
В усіх релігіях присутня ідея богоугодного характеру права і воно визнається
необхідним елементом справедливого суспільного устрою.
5. Невизнання принципу формальної рівності прав людини.
6. чільне місце в системі джерел права посідає доктрина, що міститься у
працях (трактатах) вчених-богословів і правознавців та спрямована на
конкретизацію тлумачених релігійно-правових першоджерел
7. закон (нормативно-правовий акт) визнається вторинним джерелом
права, але чимало його норм зазнали впливу релігії
8. право структуроване своєрідно - немає поділу на приватне і публічне право,
а галузевий принцип поділу норм не є адекватним структурі романо-
германського права (галузь, підгалузь, інститут, норма).
9. право здебільшого формувалося як система обов'язків і заборон,

Загальна характеристика ісламського права.

У найзагальнішому вигляді мусульманське право можна визначити як
релігійно-правову систему, що регулює суспільні відносини всередині громади,
яка сповідує іслам.
Будучи складовою частиною ісламу, мусульманське право сприймалося і як
система норм, і як досконала політико-право-ва доктрина. Мусульманське
право можна розглядати як специфічну правову систему, що існує в рамках
ісламської релігії, має державний характер і більш, ніж усі інші світові релігії,
пов'язана з правом.

Мусульманське право — це сукупність підтримуваних державою релігійних,

моральних і правових норм, що склалися на основі ісламу в тлумаченні
вченими-богословами і правознавцями.
Виникнення ісламу як релігії пов’язане з життєдіяльністю пророка Мухаммеда
(570-632p.), який об'єднав всі аравійські племена в один народ, започаткував
створення нової держави − Арабського Халіфату і поклав у її основу іслам.
Я сп
П’ять стовпів ісламу (обов’язків):
1) свідоцтво віри: немає бога, крім Аллаха і Мухамед − пророк його (шахада)
2) знати молитву (салят): 5 разів на день молитись (здійснювати намаз)
3) здійснювати пожертвування (закят). Один раз на рік мусульманин
зобов’язаний сплатити очисне пожертвування, розмір якого залежить від виду
майна та обсягу та виду доходів.
4) дотримуватись посту (саум). Протягом 30 днів в святий місяць рамадан
мусульманин повинен утримуватись від вживання їжі, води та всього, що може
порушувати благочестиву поведінку, від сходу до заходу сонця
5) здійснювати паломництво в Мекку (хадж)

П’ять цінностей ісламу:

1. Релігія.
2. Життя людини.
3. Розум.
4. Власність.
5. Продовження роду.

Регіони поширення ісламського права.

Іслам є світовою релігією, що поширена в різних регіонах світу. Ісламські
общини є приблизно у 120 країнах світу. У 28 країнах світу іслам
визнається державною релігією. Більше двох третин мусульман мешкає в
Азії, складаючи понад 20 % населення цієї частини світу, приблизно 30 %
мусульман мешкає в Африці. У 35 державах світу мусульмани складають
переважну частину населення (понад 80 %) в усіх країнах Північної
Африки, Західної Азії (за деякими виключеннями, зокрема Ліван, Ізраїль).
У таких країнах як Гвінея, Малі, Чад, Судан, Ліван, Малайзія, Нігерія
іслам сповідують від 50 % до 80 % населення, в певних країнах (Гвінея-
Бісау, Камерун, Буркіна-Фасо, Сьєрра-Леоне) мусульмани складають
впливову меншість. Найбільш значні за абсолютною чисельністю є
ісламські общини Індонезії, Індії, Пакистану, Бангладеш. Значна кількість
мусульман проживає в Тайланді, Ефіопії, Танзанії, певна чисельність осіб,
які сповідують ісламську релігію має місце й в країнах Європейського та
Американських континентів.
 Географія поширення мусульманського права велика. Традиційно воно
присутнє у державах Арабського Сходу (Іран, Ірак Йорданія, Туреччина,
Кувейт і т.ін.). Не менш традиційним воно є для мусульманських общин

Джерела ісламського права.

1.

 Коран (араб. — «читання») — священна книга мусульман і перше за

значенням джерело^мусульманського права, як й усієї мусульманської
цивілізації[7]. Його не можна вважати систематизованим юридичним
документом. Лише незначна частина Корану стосується питань правових
взаємовідносин мусульман, а також інших віруючих. Більшість положень
присвячено питанням релігії та ісламської моральності. Серед норм, що
регулю ють взаємостосунки людей, Коран містить загальні положення,
які мають форму абстрагованих релігійно-моральних орієнтирів, що
надають простору для тлумачення. Невелика кількість конкретних
правил поведінки виникла здебільшого при розв'язанні пророком
конкретних конфліктів, оцінці ним конкретних фактів або при відповіді
на поставлені йому запитання.

1. Суна — свого роду тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті

пророка Магомета. Суна укладалася протягом кількох століть (із VII по IX) і
мала на меті викласти приклади з життя Магомета для керівництва
віруючими своїх дій. Як і Коран, суна містить мало норм юридичного
характеру, в ній домінують морально-релігійні положення. Так само, як і
Коран, переважна частина нормативних розпоряджень суни не містить
широких принципів-узагальнень, а складається із конкретних казусів-
випадків із життя Магомета.
2. Іджма — третє джерело мусульманського права, за допомогою якого
шукалися відповіді на питання, не вирішені Кораном і суною. Іджма являє
собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) к
знавців ісламу про обов'язки правовірного, наданий на підставі
тлумачення Корану та суни. Лише будучи записаними в іджму, норми
права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.
3. Кияс — рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих
випадків розпоряджень, установлених Кораном, суною або іджмою,
причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Судження'за
аналогією -- це засіб тлумачення випадків із життя пророка, його
висловлень або мовчанки, які можна застосувати до вирішення знову
виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження за аналогією,
виходячи із нормативних розпоряджень Корану і суни, пропонувалося
рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і
застосування права. Отже, мусульманське право засноване на принципі
авторитету.
 Африки (Сомалі, Танзанія, Кенія та ін.), Малайзії, Індонезії та деяких
інших країн.
Через прихильність до ісламу вплив мусульманського права відчувають деякі з
балканських країн і регіонів (наприклад, Албанія, Косово), низка країн СНД
(Азербайджан, Узбекистан, Туркменістан, Таджикистан та ін.), суб'єкти
Російської Федерації (Татарстан, Ічкерія, Інгушетія та ін.), а також
мусульманське населення України (кримські татари). У деяких із них
спостерігаються (різні за ступенем активності і глибиною) процеси відновлення
принципів і норм шаріату. В державних символах підкреслюється належність до
мусульманського світу. Сьогодні більш ніж 700 мільйонів чоловік на питання
«Хто ти за вірою? » -відповідають арабським словом муслим: «Людина, що
сповідує іслам», мусульманин.

Виникнення і розвиток ісламського права.

Мусульманське право виникло (VII—X століття) у процесі розпаду
родоплемінного ладу і становлення феодального суспільства в
Арабському халіфаті. Воно відображало взаємодію двох засад —
релігійно-етичної та власне правової, пов'язано з ім'ям Магомета — купця
з Мекки (570—632 pp.), який об'єднав всі аравійські племена в один
народ, створив арабську державу і поклав у його основу іслам. На
формування мусульманського права, що нерідко позначається терміном
«фікх», великий вплив справили як іслам, так й інші давні релігійні течії.
Чималу роль при цьому відіграло звичаєве право.
Після смерті Магомета до початку VIII ст. його справу продовжували
чотири «праведних» халіфи — Абу-Бакр, Омар, Ос-ман, Алі та інші
сподвижники пророка. Володіння релігійною і світською владою
(законодавчою, виконавчою, судовою) відкривало їм широкий простір
для тлумачення від імені Аллаха і Магомета релігійних джерел -- Корана і
суни, в яких містилися окремі норми кримінального і цивільного права. Ці
норми не були приведені у певну систему, не виділені в окрему групу
У VIII—X століттях юристи, відчуваючи брак конкретних розпоряджень
Корана і суни, необхідність у заповненні прогалин і пристосуванні
релігійних джерел до потреб суспільного розвитку, узяли на себе
завдання вдосконалити мусульманське право. Першим кроком стала
поява «рай» (араб. — думка) -відносно вільного власного розсуду
юристів, застосовуваного для тлумаченні норм Корана і суни. Таким
кроком був «іджтихад» (від араб, іджтихада — виносити самостійне
рішення) — формулювання компетентним факіхом нових правил
поведінки на основі Корана і суни у разі їх «мовчанки». Особи, які набули
право самостійно вирішувати питання, обійдені в Корані і суні, стали
називатися муджтахідами. Бурхливий розвиток іджтихаду призвів до того,
що мусульманські вчені-юристи сформулювали більшість конкретних
норм і загальних принципів мусульманського права (доктринальна
розробка права). Праці муджта-хідів набули сили обов'язкових джерел
 для тих, хто застосовував норми мусульманського права. У питаннях, не
врегульованих Кораном і суною, від судді вимагалося приймати рішення
на основі формулювань факіхів (юристів), а не за власним розумінням.
На початку VIII — усередині X століть мусульманське право досягло
розквіту завдяки діяльності юристів. Цей етап був названий періодом
імамів і кодифікації - - «золотою добою». З XI ст. мусульманське право
розвивалося в рамках таких правових шкіл-толків — сунітської і шиїтської
(школи Медини та іракської школи). Ці школи використовували звичаєве
право, яке діяло на їх територіях, і пристосували його до потреб віри. В
юридичному відношенні відмінність між школами було незначною. Поява
шкіл-толків фактично закріпила становище доктрини як основного
джерела мусульманського права. Кожна із шкіл створила свій набір
методів юридичної техніки, за допомогою яких уводилися нові норми у
разі «мовчанки» Корана і суни.

Галузь права особистого статусу в ісламському праві та її особливості.

У системі мусульманського права є галузь «право особистого статусу»,
відсутня у континентальному і загальному праві. Вона регулює сімейні,
спадкові та деякі інші відносини, її провідними інститутами є шлюб,
розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення сім'ї, обов'язки у
справі виховання дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування,
обмеження правоздатності та ін. Вплив Корану тут є традиційно істотним.
Так, юридичними нормами мусульманці заборонено виходити заміж за
немусульманина. Присутні на весіллі свідки повинні бути мусульманами.
Вийшовши заміж, жінка переходить у владу чоловіка, повинна уникати
зустрічей з іншими чоловіками, не показуватися в громадських місцях.
Чоловіку дозволяється застосовувати до дружини покарання. Розлучення
вважається здебільшого односторонньою дією, яка виходить від чоловіка.
Спадкова частка жінки становить половину частки чоловіка та ін.
Тимчасовий шлюб, мут’а форма шлюбу в ісламі, що укладається на певний
термін
(від 1 години до 99 місячних років).
Тимчасовий шлюб дозволено у шиїтів та заборонено у сунітів.
Таля́к (араб. ‫ )الطالق‬− розлучення в ісламі, що ініціюється чоловіком. У сунітів
трьохкратна вимова “таляк” означає розлучення без права повернення, у шиїтів
потрібно фактично розвестися.
Хула − розлучення, що ініціюється дружиною (якщо чоловік не виконує свої
подружні обов'язки, або жінка втратила почуття до нього). При цьому дружина
має матеріально компенсувати розлучення за надану їй свободу. Дружина
віддає чоловікові свій махр чи іншу власність.
Мубарат – розлучення за взаємною згодою.
Махр (араб. ‫ — مهر‬букв. «плата за наречену») − в ісламському сімейному праві,
майно, яке чоловік дарує дружині при укладенні шлюбу.
 Ідда − певний проміжок часу, протягом якого жінка після розлучення або
після смерті чоловіка не повинна вступати в шлюб та статеві стосунки. Для
вагітної жінки ідда припиняється з пологами, в інших випадках вона
триває три місячних цикли, для вдови − 4 місяці 10 днів, після чого жінці
знову дозволяється виходити заміж.

Міжнародне право з позицій ісламу. Джихад в ісламському праві.

Ісламське міжнародне право, що має назву сийар, складається з
сукупності норм, що можуть бути віднесені як до сфери публічного, так й
до сфери приватного права, оскільки охоплюють положення, які
регулюють відносини ісламських держав з неісламськими, а також
відносини мусульман як індивідів з немусульманами. З позиції ісламу світ
поділяється на декілька груп держав: Дар аль-іслам (Світ ісламу), куди
входить уся територія ісламських держав, на яку поширюється
юрисдикція ісламського права; Дар аль-харб (Світ війни), куди входять
території неісламських держав, з якими ісламські держави знаходяться у
стані війни; Дар Аль-Агд (Світ договору), куди входить територія, над
якою мусульмани не установили свого контролю, але мають
домовленості. Ісламське міжнародне право є динамічною галуззю права,
що намагається пристосовуватися до сучасних реалій світового
співтовариства, зокрема в питаннях участі ісламських держав у
міжнародних організаціях, укладання міжнародних договорів і конвенцій,
а також у питанні прав і свобод людини.
В ісламській правовій доктрині права та свободи людини мають
божественне походження і засновані на релігійних нормах, виражених у
Корані та Сунні. У мусульманському праві права людини розглядаються
як права ісламської умми (общини) в цілому, а не як права індивідуума, і
поділяються в залежності від релігійної приналежності на сфери прав
мусульман і прав немусульман із домінуванням прав перших.
В ісламській концепції прав людини виділяють такі найбільш важливі
принципи як свобода, що заснована на дозволі того, що не заборонено
ісламом; гідність, що визначає виключне місце людини серед усіх творінь
Аллаха; рівність мусульман незалежно від кольору шкіри, мови,
національного походження; справедливість, яка повинна бути покладена
в основу міжособистісних відносин і вирішення спорів між індивідами.
Джихад» звичайно перекладають як «священна війна». Але це абсолютно
некоректний переклад. Це наближення значення цього поняття до того,
як його можуть зрозуміти християни або європейці, котрі не знають
мусульманської культури. У буквальному значенні «джихад» означає
«старання, прагнення» і поділяється на малий і великий «джихад».
Великий джихад — це боротьба із внутрішніми вадами і гріхами. Малий
джихад може включати в себе воєнний компонент — війну з невірними і
війну, передусім, спрямовану на захист ісламу. Узагалі, «джихад» —
поняття дуже широке. І є абсолютно чудові думки на цю тему, під якими
 підпишеться будь-який європеєць: «Найкращий джихад — це слово
правди перед несправедливим правителем».
У поточному контексті, за шаріатом, ситуація виглядає таким чином.
Мусульмани розглядають іслам не тільки як релігію, але і як
співтовариство віруючих. Там уся сукупність віруючих розглядається
незалежно від їхніх конфесійних відтінків, як певна єдина громада —
умма. А вся сукупність ісламських земель — це, передусім, землі, на яких
було проголошено іслам, дар уль-іслам, — розглядається як спільне
надбання.

Поняття та географія поширення індуського права. Етапи формування

індуського права.
Індуське право — це сукупність релігійних, моральних і правових норм, яка
склалася на основі релігії індуїзму і підтримана державою.
Індуське право віднесене до релігійно-общинної групи (підтипу) правових
систем, оскільки:
• сформувалося у Стародавній Індії під помітним впливом міфологічних і
релігійних уявлень, поєднаних в індуїзмі, і разом із ним зберігає дотепер своє
регулююче значення;
• тісно пов'язане з традиційними індуськими соціальними інститутами —
общиною, варно-кастовою структурою, що характеризуються як усталеністю,
так і здатністю пристосовуватися до мінливих умов життя.
Регіони поширення. Індія та інші країни Південно-Східної Азії (Пакистан, Бірма,
Сінгапур, Малайзія). Індуїзм сповідають общини й у країнах Східної Африки
(Танзанія, Уганда, Кенія).
На відміну від ісламу та інших релігій індуїзм не є чітко сформульованою
теологічною доктриною і не вимагає від своїх прихильників вірності одному
віровченню. Однак основні положення, що містяться у ньому, підтримуються
більшістю індусів, незалежно від їх релігійних переконань.

Етапи формування індуського права

Індуське право є однією з найдавніших правових систем світу. Історія його
формування пов'язана з історією виникнення його класичних джерел.
Вивчаючи історію індуського права, можна навести таку періодизацію її історії:
перший етап пов'язано з епохою вед, коли формувалися релігійно-ідеологічні
засади індуського права (з XIV по VI ст. до н.е.);
другий етап пов'язано з появою смрити - священних текстів індуїзму (з IV по III
ст.до н.е.);
третій етап пов'язано з появою дхармашастр - давньоіндійські тексти, які
описують релігійні правила поведінки, а також стародавні закони.(II ст. до н.е.
— IV ст. н.е.)
четвертий етап пов'язаний з появою коментарів до дхармашастр —
нібандхази (у XI ст. і формувалися до кінця XVII ст.).
Специфічні риси класичного індуського права. Кастова система.
Індуське право — це сукупність релігійних, моральних і правових норм, яка
склалася на основі релігії індуїзму і підтримана державою.

Індуїзм − релігія, корені якої ведуть до ведичної цивілізації. Є найдавнішою

релігією, третьою за кількістю послідовників у світі після християнства та ісламу.

• Політеїстична релігія, яка надає можливість, вірити в багатьох богів, або ж

взагалі бути атеїстом
• Вчення про карму. Карма − всесвітній причинно-наслідковий закон,
згідно якого дії людини визначають її долю: всі добрі і погані вчинки
людини на землі створюють зародок її наступного існування. Сансара
− нескінченний цикл народжень, смертей, реінкарнації, обмежених
кармою.
• Кастовий поділ

Характерними ознаками індуського права є:

1) індуське право є складовою частиною релігії індуїзму.

2) персональний характер дії права. Норми індуського права поширюються

лише на осіб які сповідують індуїзм та його течії (вішнуїзм та шиваїзм), а також
буддизм, сикхізм та джайнізм.

3) кастовий характер індуїзму взагалі і індуського права зокрема. Каста

характеризується як соціальна спільноту або групу в складі індійського
суспільства. Відносини всередині касти і з членами інших каст регулюються
спеціальними нормами поведінки;

Кастовий поділ
Важливо відрізняти касти від варн. Сучасні касти є поняттям значно вужчим за
стародавні варни. Якщо варн лише 4 (зрідка так званих «недоторканих»
називають п'ятою варною), то каст сотні, кожна зі своїми власним місцем в
суспільній ієрархії, звичаями, традиціями, релігійними особливостями та
власним походженням. Варна - це соціальна група в складі індійського
суспільства. Її риси: належність по народженню, спадкоємна, ендогамна
(можна одружуватися лише на представниках своєї варни), закрита для
проникнення сторонніх, традиційно спеціалізується за колом занять, жорсткий
ієрархічний порядок варн. Каста - це також замкнена група, що має визначене
місце в соціальній ієрархії, але вона чітко пов’язана з певною професією.
Відносини всередині касти і з членами інших каст регулюються спеціальними
нормами поведінки. Є 4 варни: брахмани (священики), кшатрії (воїни), вайшиї
(купці) і шудри (слуги і ремісники). Недоторканні - окремо, найнижча варна, що
перебувала поза сферою правового регулювання індуського права, яке
стосувалося її тільки в питаннях обмеження правоздатності. Перехід з однієї
касти в іншу не допускався. Принцип чистоти касти - не можна було
встановлювати контакти з членами нижчих каст. Ці норми застосувалися судами
Індії аж до 1949 року. Наприклад, суд визнавав шлюб між представниками
різних каст недійсним, а дітей, народжених у такому шлюбі, —
незаконнонародженими. Відповідно до Конституції Індії, прийнятої в 1950 році,
були скасовані всі норми, згідно з якими належність до каст спричиняла
відповідні юридичні наслідки для їх членів. Незважаючи на спроби держави
змінити правила поведінки в цій сфері, велика кількість індусів продовжують
жити, дотримуючись давніх принципів кастового поділу.

Поняття “дхарма” в індуському праві.

Дхарма — це релігійно-моральний обов'язок, виконання якого веде до
прикінцевої, головної мети життя кожної людини, так званої «мокши» (тобто
повного звільнення). Дхарму можна описати як сукупність встановлених норм і
правил, дотримання яких необхідно для підтримки космічного порядку.
Поняттю дхарми важко знайти еквівалент. Слово «дхарма» буквально
перекладається як «той, що утримує або підтримує» (від санскритського кореня
дхарм — «підтримувати»). Залежно від контексту, дхарма може означати
«моральні підвалини», «норми моральної поведінки», «порядність» (в
універсальному значенні), загальному «релігійний обов'язок», «універсальний
закон буття» і т.ін. Термін вказує не на конкретний, а на фундаментальний
закон. У давній європейській філософії аналог — лоґос. У давньокитайській —
дао.
Кожна стадія життя людини та кожна каста (які належать до однієї з чотирьох
варн: брахманів, кшатріїв, вайшиїв та шудр) мають свою дхарму. Одночасно,
дхарма — це зібрання правил, обов'язкових для кожного індуса, що
регламентують його віру, поведінку та відрізняють від людей, які
сповідують будь-яку іншу релігію. Право органічно охоплюється цим
зібранням правил.
Ідеї дхарми - це головні принципи індуїзму. Дхарма не розрізняє релігійні та
юридичні обов’язки. Ідея суб’єктивних прав не реалізується дхармою, бо її
основа – комплекс обов’язків. Дхарми викладені у дхармашастрах,
невід’ємними від яких є нібандхази – коментарі до дхармашастр.

Індуське право та право Індії: співвідношення систем.

Після проголошення незалежності Індії (1950 р.) виникла необхідність у
реформуванні законодавства. Були переглянуті деякі інститути індуського права
з метою їх модернізації з урахуванням європейського і насамперед
англійського права. Реформи торкнулися сфер регулювання, які перебували у
виключному віданні індуського права, перш за все догматів про касти.
Наприкінці 40—50-х років XX ст. прийнято низку законів, що стали поштовхом
для змін у свідомості суспільства. У 1949 р. було видано закон про легітимність
індуських шлюбів, незалежно від сповідуваних релігій і належності до різних
каст. Конституцією Індії 1950 р. визнано рівноправність каст і юридичну
повноправність «недоторканних», закріплено рівність осіб, що одружуються. На
основі положень цієї Конституції скасовано усі правила, що встановлювали
відповідальність за порушення понять про кастову належність. У 1955 р.
законом про шлюб було заборонене багатоженство, було передбачено
розлучення. Шлюб став розглядатися як договір. Було передбачено згоду на
шлюб, встановлено мінімальний шлюбний вік як для чоловіків, так і для жінок,
скасовано правило індуського права, за яким шлюб між представниками
різних каст вважався недійсним, якщо жінка належить до вищої касти або вдова
з вищої касти удруге виходить заміж. Діти від такого шлюбу визнавалися
законно народженими.

Істотні зміни у правову систему було внесено законами про неповнолітніх і

опікунство, про спадкування, про усиновлення і виплату коштів на утримання
членів сім'ї (аліментних зобов'язань). У результаті роботи з кодифікації
індуського права:

1) звузилася сфера дії звичаїв;

2) розширилася сфера чинності закону і судового прецеденту;
3) індуське право перестало бути однаковим, а дхарма втратила своє
традиційне значення зводу правил, покликаних спрямовувати поведінку
людей.

На цей час модернізацію законодавства та істотний відхід від дхарми

стимулюють керівники держави. Робляться спроби сформувати національну
правову систему, що ґрунтується на національно-територіальному, а не
релігійному принципі.

У національній правовій системі сучасної Індії рамки використання

традиційного індуського права обмежені:

1) сферою сімейно-шлюбних відносин — народження дітей поза шлюбом,

опікунство, усиновлення, шлюб, нерозділена сім'я з двох-трьох поколінь і поділ
майна; спадкування майна вмерлого родичами, включаючи неподільне майно;
2) питаннями участі сім'ї та общини в релігійних і добродійних пожертвуваннях;
3) питаннями суспільного характеру — переважне право на купівлю, клятва,
передача майна через заповіт або інший документ тощо;
4) внутрішньо-кастовими і міжкастовими відносинами (відлучення від каст та
ін.).
Іншими словами, сфери впливу індуського права — спадкування, шлюб, касти,
релігійні інститути.
Індуське право в Індії відіграє незрівнянно меншу роль, ніж мусульманське
право в сучасних мусульманських країнах. Воно втратило своє традиційне
значення часів британської колонізації, вимушено поступившись місцем
англійському загальному праву, яке у модифікованому вигляді продовжує
зберігати свої позиції.

Кастовий розподіл в сучасній Індії.

Останній раз відомості про кількість каст були опубліковані в 1931 (3000 каст).
Але ця цифра не обов'язково включає всі місцеві підкасти, які функціонують як
самостійні соціальні групи.

Не дивлячись на те, що касти в Індії існували протягом більш ніж двох

тисячоліть, їх вплив і значимість в суспільстві (особливо в містах) поступово
втрачається, хоча в сільській місцевості цей процес йде досить повільно. У
великих містах касти особливо швидко втрачають своє значення серед
ліберальної інтелігенції, а також в бізнес-співтоваристві.

Конституція Індії 1950 року визнала рівноправність каст і юридичну

повноправність недоторканних. Індійські громадяни мають право отримати
кастовий сертифікат як доказ приналежності до касти. При цьому, Конституція
Республіки Індія від 1950 забороняє вживати поняття «недоторканні» і визначає
дискримінацію за ознакою недоторканості (але не за ознакою касти взагалі) як
кримінальний злочин. Державні органи не мають права цікавитися кастовою
приналежністю людини, замість поняття каста в документах вживається термін
«громада». Кастова ієрархія зберігається тільки в сфері ритуалу і приватного
життя, регламентуючи побутові і релігійні відносини індусів. Юридично, в
цивільному відношенні, всі індійські касти рівні. У 1997 році Президентом Індії
був обраний Кочерів Раман Нараянан, що походив з касти недоторканних.
Основним автором проекту Конституції Індії та її першим міністром юстиції був
Бхімрао Рамджі Амбедкар, що теж походив з касти недоторканних.

Якщо прийом в джати (спадкові професійні касти «походження»), що займають

своє місце у внутрішній структурі варн для сторонніх все ще заборонений, то
прийом в недоторканні джати (в касти, що стоять поза системою варн) -
можливий. У недоторканних існують спеціальні ритуали прийняття в джати.

Звичайно, кастова система в сучасній Індії вже давно не має того значення, яке
їй надавалося в давні часи. Зараз відбувається тенденція до скорочення впливу
каст на життя мешканців країни. Якщо раніше майже все визначалося
соціальним походженням, то зараз, то зараз більше значення мають особисті
вміння людини.
Правові системи країн звичаєвого права на сучасному етапі. Сфера застосування
звичаю.
Формування незалежних держав потребувало нового відношення до
традиційного права (необхідності його збереження). В африканських державах
проводилися реформи, які базувалися на кодифікації як законодавчих, так і
звичаєвих норм. У багатьох країнах створювався кримінальний кодекс, який
замінив звичаєві норми у цій сфері.

У сфері шлюбно-сімейного і спадкового права залишився дуалізм

законодавства та звичаєвого права.

Поряд з цим, у незалежних африканських державах проведена велика

законодавча робота. У франкомовних країнах було створено більше 100
кодексів.

Новими кодексами були охоплені цивільне, кримінальне, інвестиційне,

трудове право, кримінальний процес та судоустрій.

Правда, не завжди ці кодифіковані нормативні приписи належно

застосовуються, так як відсутня необхідна кількість професійних юристів і
стійкими є форми традиційної свідомості населення.
Поряд з цим, традиційне право втрачає ряд своїх основних ознак, і у значній
частині воно стало об’єктом систематизації та кодифікації.

До основних тенденцій розвитку права у сучасних правових системах Африки

можна віднести:
1) зменшення регулюючого значення правового звичаю та звуження сфери його
застосування
2) зменшення сфери колоніального права;
3) збільшення сфери дії національного законодавства;
4) закріплення у національному законодавстві демократичних державно-
правових принципів, формально рівних умов розвитку всіх форм власності,
забезпечення прав і свобод людини.

Хоча в той же час, політичні, культурні, етнічні, економічні та ін. умови розвитку
цих країн є різними, соціальна структура недостатньо розвинута, відчуваються
обмеження державною владою традиційних інститутів. Значна роль у
соціальному управлінні відводиться армії. Демократизація проводиться і зверху
органами державної влади.

Значну роль відіграє етнічний релігійний та культурний плюралізм, що часто

виступає чинником політичної нестабільності. Він ускладнює роль держави як
національного арбітра.
Сучасний етап розвитку африканського типу правової сім’ї характеризується
правовою багатоманітністю з посиленням нормотворчої, особливо
законодавчої діяльності та конституційного права як основи державної
незалежності, норми звичаєвого та колоніального права перетворюються у
норми загальнотериторіального права. Відчутним є вплив міжнародного права
та норм африканських міждержавних об’єднань і інститутів.

У ряді країн були проведені реформи судоустрою. Суди, які спеціалізувалися на

застосуванні норм звичаєвого права, були досить поширеним явище. У
більшості африканських країн суди звичаєвого права у сучасних умовах не
існують.Якщо у колоніальний період тільки традиційні суди застосовували
норми звичаєвого права, то тепер всі суди (будь-якої інстанції судової системи)
можуть застосовувати звичаєве право. Вищі ланки судової системи
застосовують звичаєве право при розгляді апеляцій на рішення місцевих судів.
Крім цього, суди І інстанції розглядають справи з участю осіб, незалежно від їх
расового походження.

Державні судді (що замінили вождів і старійшин у традиційних судах) мають

юридичну освіту (здобуту, як правило, у західних правових системах) і
відповідають вимогам, встановленим національним законодавством.

Цікавим видається і становлення такого специфічного для Африки інституту як

конституційне правосуддя. У багатьох державах Африки встановлена модель
конституційного правосуддя (за винятком – Танзанії, Мадагаскару).
Передбачений першими конституціями, з часом цей інститут у африканських
державах став лише формальним, і почав відновлюватися лише у 90-х роках.
У групі країн конституційне правосуддя здійснюється судами загальної
юрисдикції.
У багатьох країнах Африки конституційне правосуддя здійснюється
спеціалізованими органами (Конституційні палати Верховних судів – Буркіна-
Фасо, Гвінея, Нігер та ін.).
У формуванні спеціалізованих судів (органів) конституційного правосуддя
беруть участь декілька гілок влади.
Як правило, до суддів пред’являються вимоги стосовно юридичної освіти та
стажу роботи по спеціальності, але якщо такі вимоги і не пред’являються,
законодавець намагається забезпечити переваги у складі суду юристів (Габон,
Малі).
В деяких франкомовних країнах Африки (Габон, Малі) здійснюється контроль за
законодавчими та регламентарними актами, які зачіпають права людини; за
виборчим процесом.
 Загальна характеристика та географія поширення далекосхідної групи правових
систем.
Далекосхідна група правових систем — це сукупність правових систем, в основі
формування яких лежать не норми права, а норми моралі, звичаї, традиції.
Велике значення приділяється ритуалу.
Далекосхідну групу складають правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми,
Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії.
Китай і Японія вирізняються специфікою морально-ідеологічного підходу до
права, який справив вплив на правові системи інших країн Сходу. На відміну від
континентального, загального і змішаного типів правових систем далекосхідне
право віддає перевагу загально-соціальним нормам як зразкам поведінки —
нормі-моралі, нормі-звичаю, нормі-традиції. Ними обумовлюється як закон, так
і судове рішення. Закон і судове рішення для сучасного розвитку далекосхідної
групи правових систем також мають істотне значення. Правда, їх роль іноді є
похідною від традиційних норм моралі і традицій.
Далекосхідний регіон у минулому правовому розвитку не зазнав скільки-
небудь істотного впливу ні європейських правових систем, ні американської.
Однак на цей час держави цього регіону активно сприймають правові новації
країн європейського та американського континентів, орієнтуються на
вдосконалення національного законодавства і використання досягнень
іноземного права (особливо Японія).
У країнах Далекого Сходу споконвічно панувало філософсько-моральне
уявлення про соціальне життя як частину природного світопорядку. Зразком
для устрою суспільства завжди служила гармонія природи. Роль права з його
формалізмом і зовнішнім примусом оцінювалася невисоко. Вважалося, що за
допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, характерний
для варварських народів.
Мета неписаних правил, освячених традицією, полягає у тому, щоб забезпечити
соціальну гармонію, при вирішенні конфліктних ситуацій надати можливість
тому, хто програв, «зберегти обличчя». У країнах континентального і загального
права основним результатом застосування права є ясність і однозначність
рішення, в кінцевому результаті однозначно встановлюється потерпіла сторона.
У праві далекосхідної групи країн рішення на користь однієї із сторін
приймається рідко. Наріжним каменем у правових системах далекосхідних
країн є компроміс, який досягається без залучення закону.
+ + +Загальні ознаки далекосхідного підтипу правової системи:
1. наявність філософсько-традиційних джерел права щодо врегулювання деяких
суспільних відносин;
2. вплив філософсько-релігійної доктрини на праворозуміння та формування
правової системи;
3. наявність значної частини нормативно-правових актів, зокрема, законів; їх
кодифікованість;
4. дуалізм системи (наявність нормативно-правових актів та традиційних норм);
5. рецепція ознак континентального та загального права;
6. наявність специфічних способів вирішення юридичних спорів (судових
процедур та позасудових).

Далекосхідна концепція права. Особливості праворозуміння та

правозастосування в правових системах країн, що відносяться до
далекосхідних.
Китайське слово «фа» приблизно відповідає європейському поняттю «право»,
але в давнину частіше вживалося слово «ксін» в тому ж значенні, що і «фа». У
сучасній мові ці два слова мають різне значення: «фа» вживається в більш
широкому сенсі, ніж «ксін», яке тепер має вузький зміст і перекладається як
«покарання». Відносна синонімічність слів «ксін» і «фа» досить примітна. Вона
показує, що китайці під кримінальним правом розуміють всі права. Китайцям
довгий час було незнайоме таке поняття, як суб'єктивне право: китайське слово
«цюаньлі» (суб'єктивне право) іноземного походження, запозичене в новий час
у Японії. За їх уявленнями, соціальний спокій не досягається шляхом
приведення в гармонію суб'єктивних прав кожного члена суспільства. Вони
вважають, що суспільство не будується на зусиллях індивідів, кожен з яких
захищає свої власні інтереси; воно існує спочатку без втручання складаючих
його індивідів, і воно завжди знаходиться у спокої, якщо один з них не порушує
його. Завдяки дао члени суспільства гармонійно співіснують, так само як
гармонійно функціонують члени здорового людського тіла.
Таким чином, конфлікт між членами суспільства свідчить про те, що тіло долає
хворобу. Хворобу слід вилікувати, щоб повернути здоров'я, тобто соціальний
спокій; сам по собі конфлікт є злом, яке необхідно усунути. Звідси і випливає
значення кримінального права - найбільш ефективного засобу в цьому
відношенні.
Загальне уявлення про світ, на якому засновані всі різноманітні приватні
поняття китайців, спонукає їх зневажати право. У їхньому уявленні мирне життя
в суспільстві гарантується не правом, а етикою. Нерозумно чекати появи
соціального зла, навіть якщо право і може його усунути; кожен повинен вести
себе так, щоб не порушувати природний порядок. У розумінні конфуціанців
традиції призначені для недопущення такого зла. Саме вони мають
першорядне значення, тоді як вдаватися до Допомоги права потрібно якомога
рідше.
Конфуцій стверджував: «Якщо люди управляються по правовим нормам і
дисциплінуються покаранням, то вони будуть безсоромно шукати шляхи, щоб
обійти і те, і інше. Якщо ж вони будуть управлятися чеснотою і дисциплінувати
традиціями, то вони пізнають сором і будуть вести себе по справедливості ». З
різних причин як легісти, так і даосисти виступають проти використання
традицій для збереження громадського порядку. Даосисти проти права і
традицій. Легісти відстоюють панування позитивного права, по крайній мірі до
виникнення утопічного суспільства не діяння, але навіть для них право само по
собі не є добром. У їх розумінні воно - так зване неминуче зло.
Згідно китайській концепції соціального спокою, конфлікти між індивідами
виникають тому, що вони не дотримуються дао. Тому залагодження конфліктів
не зводиться до з'ясування, хто з суперників діє за законом. Головне - змусити
їх зрозуміти, як вести себе в дусі дао загалом, щоб усвідомити, що від них
вимагається в тих чи інших обставинах. Кожна сторона повинна не прагнути
довести свою правоту, а роздумувати над тим, чи відповідає її позиція дао.
Питання не в тому, щоб вирішити, чиї доводи аргументовані краще, а в тому,
щоб обидві сторони зрозуміли, в чому полягає їх борг в справі відновлення
порушеного ними спокою.
Тому можна говорити про неприйнятність процесуальної техніки захисту прав,
яка передбачає вирішення спору на тій підставі, що доводи одного боку
приймаються, а твердження іншого боку відкидаються. Правильне рішення
полягає в тому, щоб розбудити у свідомості сторін ідею дао. Тоді вони будуть
переконані в необхідності діяти відповідно до неї. Переконати сторони
виконувати свої обов'язки повинен не суддя, а мудрець, який, втрутившись для
настанови їх на шлях дао, використовує свій моральний авторитет. Обов'язки,
що накладаються дао, безсумнівно передбачають виконання сформованих
правил, які визначають поведінку в конкретних обставинах. Тому цілком
природно, що примирення завжди було найбільш поширеним способом
досягнення суспільного спокою в Китаї - з давніх часів і по сьогоднішній день.
Далекосхідна концепція права зазвичай має виховний характер. Навіть легісти
розглядали позитивне право як засіб навчання людей, з тим щоб вони могли
дотримуватися принципу недіяння.
Лише наприкінці XIX в. відбулися поступові зміни. Приблизно з 1850 р. Китай
підписав численні «нерівні договори» з Англією, Францією, Німеччиною, Росією
і Японією. Вони відкрили китайські порти і торгові центри, дарували іноземцям
право екстериторіальності і окремої юрисдикції, закріпили поступку або оренду
територій на околиці Китайської імперії. У 1899 р. великі держави, очевидно,
готуючись до гігантської анексії всього Китаю, уклали угоду, за якою його
територія була розділена між ними на сфери інтересів. Щоб Китай не став
жертвою імперіалістичних амбіцій, потрібні докорінні внутрішні реформи.
У 1911 р. династія Маньчжурії відреклася від престолу, після чого була спішно
складена Конституція і Китайська Держава була оголошена республікою.
Відносна стабільність наступила в 1926-1928 рр. , коли партія Гоміньдан і її
армія під командуванням Чан Кайші зуміли звільнити Китай і принести в країну
мир на кілька років. Цей період був використаний для приголомшливо швидкої
кодифікації всього приватного права. За прикладом Японії кодекси були
складені переважно на основі німецького та швейцарського права. Однак за
межами великих міст ці нові кодекси являли собою не що інше, як фасад.
Однією з найсуттєвіших ознак, що відрізняє далекосхідну групу від інших
правових систем, є специфічне праворозуміння. На відміну від західного
розуміння права як виключно важливого інструменту соціального життя щодо
впорядкування суспільних відносин, далекосхідне розуміння наділяє право
субсидіарною функцією, і схильне відноситися до права, як до засобу
забезпечення соціального порядку та справедливості. Вихідними засадами цієї
концепції є те, що соціальний порядок забезпечується переважно методами
переконання, технікою посередництва, самокритичними оцінками поведінки,
духом поміркованості та згоди.
Таке джерело права, як законодавство, вважалося неприродним для
суспільства. Негативне ставлення населення до законодавчого права, що
сформувалося упродовж багатьох століть, спричинило надалі відчутні наслідки.
У ХХ столітті, після широкої рецепції західного права, значного поштовху в
розвитку законодавства й кодифікації, склалася ситуація, коли доволі значна
частина населення стала ігнорувати ці норми права, а реальні суспільні
відносини, як і раніше, регулювалися на підставі традиційних норм.
Визнання звичаєвого права й ігнорування законодавчого спричинило
особливості в процесі реалізації норм права. Протягом століть ці норми
забезпечувалися здебільшого за допомогою не державних установ, у тому числі
судів, а самокерованих суспільних структур і соціального тиску на
правопорушників. Звертатися до судів за захистом своїх прав люди уникали.
Переважна більшість спорів вирішувалася у процесі примирливих процедур за
посередництва шанованих членів суспільства на основі норм звичаєвого права.
ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ:
У країнах Далекого Сходу споконвічно панувало філософсько-моральне
уявлення про соціальне життя як частину природного світопорядку. Зразком
для устрою суспільства завжди служила гармонія природи. Роль права з його
формалізмом і зовнішнім примусом оцінювалася невисоко. Вважалося, що за
допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, характерний
для варварських' народів.

Мета неписаних правил, освячених традицією, полягає у тому, щоб забезпечити

соціальну гармонію, при вирішенні конфліктних ситуацій надати можливість
тому, хто програв, «зберегти обличчя». У країнах континентального і загального
права основним результатом застосування права є ясність і недвозначність
рішення, в кінцевому результаті однозначно встановлюється потерпіла сторона.
У праві далекосхідної групи країн рішення на користь однієї із сторін
приймається рідко. Наріжним каменем у правових системах далекосхідних
країн є компроміс, який досягається без залучення закону.

Кодифікація правових систем, інші модифікації права не дають підстав

стверджувати про повну відмову від традиційного права, зокрема від його
принципів правозастосування й праворозуміння. Інститути західного права у
багатьох випадках є фасадом, за яким здійснюється регламентація суспільних
відносин за традиційними моделями. Поряд з цим, керівництво цих країн
повинно враховувати і рівень свідомості населення. Часто етично-філософські
цінності та традиційні способи регулювання відносин діють через право
(включаються, трансформуються в нормах права).
Правові доктрини у розвитку правової системи Китаю.
Історія Китаю – це історія багаточисленних філософських ідей. На китайське
праворозуміння вирішальний вплив мали лише три з них – даосизм,
конфуціанство та легізм.

Але необхідно відмітити особливості традиційної для Китаю концепції

суспільного ладу, яка відрізняється від західної концепції. Її фундаментальна
ідея про космогонічний лад, в якому взаємодіють земля, небо та люди є
далекою від релігійної догми (скоріше це філософська концепція). Гармонія
проявляється у відносинах між людиною та природою, а також відносинах між
людьми. Поведінка людини має відповідати природному порядку, а у
суспільних відносинах на перший план виходить ідея узгодженості (згоди). Цій
концепції відповідав тип суспільства, який існував у Китаї досить тривалий
період часу. А філософське обґрунтування цьому типові запропонувало
конфуціанство. Конфуціанство заперечує принцип недіяння, основою
суспільства представники цієї концепції визнають сім’ю з ієрархічною
організацією і безмежною владою глави сім’ї. Община і держава повинні
відповідати цій моделі сім’ї. Члени общини повинні дотримуватися правил
поведінки (звичаїв) у відповідності з їх статусом, який вони мають в общині.

В цій статичній концепції суспільства основними принципами визнавалися:

синівська любов, підпорядкування вищим в ієрірхії, заборона будь-яких
конфліктів.

Представники конфуціанства стверджували, що людина і Бог, земля і небо, все

живе та інертне є органічними частинами гармонійно впорядкованого та
єдиного Всесвіту. Люди не повинні порушувати природну рівновагу відносин,
що існують між ними, а найважливіша мета людини – її ідеальна гармонія з
космосом.

Правила, яких повинна дотримуватися людина, називалися "лі" і визначали її

"правильну" поведінку. Вони, в значній мірі, залежали від соціального
положення людини (сім’ї, соціальній ієрархії, державі). Ці правила передбачали
поведінку у будь-якій ситуації і стосовно будь-якої особи (родичів, друзів,
батьків, дітей, подружжя тощо). Ідеальна людина згідно конфуціанства – це той,
хто усвідомлює природний порядок у світі, визнає необхідність і призначення
правил поведінки ("лі"), добровільно їх виконує і підпорядковує свої інтереси
меті збереження гармонії.

А тому конфуціанство було невисокої думки стосовно норм права та їх

застосуванні судами. Будь-яке право передбачає типізацію та формалізацію
суспільних відносин і не може врахувати багатоманітних факторів, пов’язаних із
соціальним станом осіб (сторін спору). Ще менш схильним є конфуціанство до
встановлення юридичних прав у судовому порядку. Згідно з конфуціанською
етикою, якщо особа вважає, що хтось у відносинах з нею порушив правила "лі",
вона повинна вирішувати проблему шляхом переговорів, а не звертатися до
суду за відновленням своїх прав. Доброчинна та мудра особа піде на поступки і
змириться з несправедливістю.

Конфуціанство створило стійку віру в дотримання морально-релігійних та

філософсько-традиційних норм, а також зневагу до права "як зовнішнього
примусу". Пошук згоди, компромісу, подолання власних помилок вели до
ігнорування права як системи логічних та формальних норм. Китай протягом
століть не знав юридичних доктрин, професій; судочинство здійснювалось
управлінським апаратом.

Поряд з цим, необхідний вплив на праворозуміння мали і концепції даосизму

та легізму.

За вченням даосизму, у Всесвіті панує принцип дао (великий шлях). Якщо

людина йде "великим шляхом" без вольових зусиль, тоді досягається повний
порядок. Даосизм, на відміну від конфуціанства, проповідує недіяння.

Легісти ж, на відміну від конфуціанців, вважали, що людина за своєю сутністю є

егоїстичною і користолюбною, а тому її поведінка має визначатися
законодавством. Легісти вважали також, що всі люди є рівними перед законом,
правильна соціальна поведінка має стимулюватися примусовими заходами
держави. Влада, на їх думку, має базуватися на законах (постійно діючих).
Монарх повинен їх знати, а піддані дотримуватися (виконувати). Для цього
закони потрібно оприлюднити і довести до відома кожного.

Проте погляди легістів (як і даосистів) не закріпилися у свідомості більшості

китайського населення.

При династії Хан (206 р. до н.е.) конфуціанство набуло статусу офіційної

державної ідеології. Послідовники розповсюдили це вчення в країні, і
конфуціанство стало духовною та філософською основою китайського
суспільства та держави на наступні 2000 років.
__________________________________________________________________

В той же час, послідовники конфуціанства визнавали, що правила "лі" та

морально-філософського вчення недостатньо для врегулювання суспільних
відносин. Держава має створити і правові норми навіть, якщо вони не матимуть
цієї ж цінності, що і правила "лі". Кодекси віддавна створювалися у китайському
суспільстві (, але, як правило, ці давні кодекси не збереглися. Але всі ці кодекси
стосувалися лише кримінального та адміністративного права і свідчили про
високий рівень юридичної техніки в Китаї. Питання сімейного та спадкового
права розглядалися лише постільки, поскільки це було важливо для
кримінального та адміністративного права.

Вплив конфуціанства прослідковується в усіх галузях права, навіть

кримінальному. Це, зокрема, дістає вираз у чіткій градації кримінальних
покарань. Ця градація враховує наміри злочинця, обставини злочину,
соціальний стан злочинця і потерпілого. Наприклад, якщо старший брат вдарив
молодшого – ці дії не каралися, а якщо навпаки – він отримував 2,5 років
каторги і 90 ударів бамбуковими палицями.
Таким чином, основна маса законів регулювала кримінально- або
адміністративно-кримінальні справи.
В той же час, на основі конфуціанського вчення отримали розвиток різні форми
позасудового вирішення спорів. В такому порядку і вирішувалися цивільно-
правові конфлікти. Сімейні розбіжності вирішував глава сім’ї, родичі,
авторитетні особи (за соціальним станом тощо). Критерії вирішення проблеми
визначалися на підставі правил "лі", місцевих звичаїв, світогляду та життєвого
досвіду осіб, що вирішували спір.

Якщо перша мирова пропозиція не приймалася сторонами, переговори

продовжувалися до досягнення загальної згоди. Якщо сторони не були зв’язані
сімейними відносинами, але проживали в одному селі чи об’єднувалися за
професією, тоді посередником міг бути старійшина, інші поважні особи,
керівники. Сторони могли звернутися і до суду, але, як правило, вони спочатку
намагалися вирішити спір шляхом мирової процедури (в іншому випадку вони
заслуговували б на громадський осуд). До того ж, розгляд позовів у судах був
довготривалим та дорогим, а суддівський штат – корумпованим. Тому лише
дуже мала частина цивільно-правових спорів розглядалася державними
судами. Це влаштовувало і державу, так як її адміністрація звільнялася від
законодавчої та судової діяльності у сфері цивільного права.

Поняття “дао”.

Дао − (кит. 道, буквально − шлях)”. Дао − універсальна природа всіх речей і

шлях всіх речей. Включає в себе становлення, буття та розклад всіх речей та
явищ, буття-як-воно-є. У Всесвіті все здійснюється у відповідності до законів
неба, природи і суспільства, які самі здатні відновлювати справедливість. Все
неприродне вважається відхиленням від дао.

Слово «Дао» у перекладі з китайської мови – означає «шлях» або ж «дорога».

Дао у філософії Лао Цзи набуває широкого метафізичного змісту. Воно є не
тільки шляхом, але й суттю матеріальних речей та тотального буття Всесвіту. Це
поняття можна розуміти та тлумачити лише матеріально: цим «дао» може бути
не тільки природа, а увесь об’єктивний, реальний світ.
 З Дао виникає полярність Інь і Ян і внаслідок цього виникають протилежності, з
погодженості дій яких виникають зміна, рух і взаємне проникнення - і внаслідок
цього виникає світ.

Основні правові ідеї конфуціанства.

Це китайська етико-філософська школа,

засновником якої був китайський
філософ Кун Фу-цзи, відомий
на Заході як Конфуцій, який жив у 551-479 рр. до н.е. Головною книгою є “Лунь
Юй” – “Бесіди та судження”. Спираючись на давні традиції, Конфуцій розробив
концепцію ідеальної людини, якій притаманні гуманність, почуття обов’язку,
повага до старших, любов до людей, скромність, справедливість, стриманість.
З часів правління династії Хань: з ІІ ст. до н.е. і до революції 1911р.
Конфуціанство було визнано державною релігією, основою державної ідеології
Китайської імперії.

Конфуціанство виходить з соціальної нерівності людей (на відміну від легістів,

які вважали всіх рівними перед законом)
Правила правильної поведінки трактуються залежно від соціального положення
людини в сім’ї, в суспільстві та державі.
Правило “лі” визначається для кожної ситуації окремо: для людей похилого віку
і молоді, для старшого брата та молодшого, для чоловіка і жінки, для
управителя та підлеглого і, таким чином, здебільшого вимагає поваги до
старших та відданості правителю.
Соціальна гармонія частково є результатом того, що кожна людина знає своє
місце в природному порядку та добре виконує свою роль.

Управляти державою , згідно з Конфуція , покликані благородні мужі на чолі з

государем - " сином неба" Слідом за прихильниками правління знатних
Конфуцій стверджував , що поділ людей на "вищих" і "нижчих " не може бути
усунуто. Відмінність його поглядів від поглядів спадкової знаті полягала в тому ,
що Конфуцій виділяв шляхетних не по ознаками походження , а за моральними
якостями і знанням. Благородний чоловік у вченні Конфуція - це зразок
моральної досконалості , людина, яка всією своєю поведінкою затверджує
норми моралі.
Проблеми правової ідентифікації правової системи України.

1. Досить багато вчених відносять правову систему України до романо-

германської правової сім’ї через те, що:
1) основним джерелом права є нормативно-правовий акт;
2) поділ права на приватне та публічне;
3) кодифікація правових норм.
 Що ж до практики суду, то вона не є офіційним джерелом у державі, але
використовується у випадках певних колізій, тобто як неофіційне джерело
права.

2. Інші вчені вважають, що краще говорити про Україну як члена

постсоціалістичної правової сім’ї через те, що
1) українська правова система, хоча формально, визнавала основним джерелом
свого права законодавчі акти найбільш поширеним джерелом права мала і
має, нажаль, підзаконні акти. Збереглася тенденція, властива радянському
законодавству, коли законодавчі акти співвідносяться з підзаконними в
пропорції 5% до 95%.
2) існування широкого кола підзаконних нормативно-правових актів, які є
необхідними при застосуванні якогось законодавчого акту.
3) значна поширеність прийняття нормативно-правових актів керівниками,
профспілками, трудовими колективами про що свідчить існування локальної
нормотворчості.
4) існуючі акти законодавства охоплюють не всі сфери життя суспільства, що
призводить до задоволення інтересів лише частини суспільства і низького рівня
захисту прав громадян.
5) Українське право є переважно публічним, що зумовлюється характером
існуючих суспільних відносин. Романо-германська система повна на норми
приватного права.
Україну цілком не можна віднести до якоїсь однієї правової сім’ї, оскільки вона
перебуває у процесі становлення. Крім того, сучасна правова система України
почала формуватись з моменту проголошення її незалежності, а тому про
Україну слід говорити як про молоду державу, яка знаходиться у процесі
розвитку.
Поняття міжнародної правової системи. Елементи міжнародної правової
системи. Джерела права міжнародних правових систем.

Міжнародне право – це система юридичних норм, що регулюють відносини

між державами й іншими суб'єктами міжнародного права і створюються
шляхом узгодження позицій учасників цих відносин та забезпечуються у разі
потреби індивідуальним або колективним примусом.
Міжнародне право є особливою системою права, відмінною від
внутрішньодержавної. Специфіка системи міжнародного права пояснюється
перш за все особливостями об'єкта регулювання, його суб'єктів, порядком
створення і функціонування норм.
Об'єктом регулювання норм міжнародного права є суспільні відносини між
акторами (дійовими особами) міжнародної системи. Причому сама ця система
істотно відрізняється від внутрішньодержавної системи за елементами, які її
утворюють, характером їх зв'язку, взаємодії й взаємопроникнення,
попередження й усунення конфліктних ситуацій.
Так, головними елементами внутрішньодержавної системи права є громадяни,
юридичні особи і державні органи. Відносини у внутрішньодержавній системі –
це перш за все владні відносини, які здійснюються законодавчими,
виконавчими і судовими органами. Основними акторами міжнародної
системи виступають суверенні держави, народи, що реалізують право на
самовизначення, і міжурядові організації, над якими немає організації
політичної влади. Відносини між ними мають не субординаційний, а
координаційний характер.
Суб'єктами внутрішньодержавного права є індивіди, юридичні особи і державні
органи. При цьому головним актором внутрішньодержавної системи виступає
громадянин. Саме громадяни створюють державу та її органи, щоб вони
служили їм відповідно до норм внутрішньодержавного права. Суб'єкти
міжнародного права – суверенні держави, народи, що реалізують право на
самовизначення, міжурядові організації (ООН, МОП, ІМО та ін.),
державоподібні утворення (раніше – Данциг, Західний Берлін, нині – Ватикан).
Слід підкреслити, що правозастосовну міжнародну правосуб'єктність мають
індивіди і неурядові організації (Грінпіс, Міжнародна амністія, Асоціація
міжнародного права та ін.). Головними акторами міжнародної системи є
суверенні держави, на підставі волевиявлення яких утворюються вторинні або
похідні суб'єкти міжнародного права – міжурядові організації й державоподібні
утворення.
ОСОБЛИВОСТІ
1. головними суб’єктами міжнародного права є самостійні, суверенні
утворення — держави, міждержавні організації, а також деякі інші
суб’єкти
2. Особливістю є система джерел міжнародного права, серед яких
основними є міжнародний договір та міжнародний звичай
3. в міжнародному праві норми створюються самими суб’єктами шляхом
узгодження інтересів держав
4. міжнародне право будується не за принципом субординації, який
притаманний національним правовим системам, а за принципом
координації
5. Принцип примату міжнародного права над внутрішньодержавним
правом

ДЖЕРЕЛА

Відповідно до загальної теорії права під джерелом права взагалі і

міжнародного зокрема слід розуміти специфічні зовнішні форми фіксації норм
права певної системи або галузі. Отже, джерелами міжнародного права є такі
форми, в яких закріплюються права та обов'язки суб'єктів міжнародного права.

Стаття 38 Статуту Міжнародного Суду ООН:

а) міжнародні конвенції як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила,
точно визнані державами, що сперечаються;
b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової
норми;
c) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;
d) судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців з публічного
права різних націй у якості допоміжного засобу для визначення правових норм
Взаємодія національних і міжнародних правових систем.

Національне (внутрішньодержавне) і міжнародне право є самостійними, але

взаємопов'язаними системами права. Якщо національне право регулює
відносини всередині країни, то за допомогою норм міжнародного права
регулюються відносини між державами та іншими його суб'єктами,
узгоджуються ці відносини, і лише в разі потреби забезпечуються колективним
примусом. Як норми міжнародного права не мають безпосередньої дії в
національному праві держав-учасниць міжнародного співтовариства, так і
норми національного (внутрішньодержавного) права не застосовуються у
міжнародно-правовій сфері.
Форми взаємодії національного і міжнародного права:
1) національне право служить своєрідним джерелом міжнародного права,
оскільки норми останнього створюються в результаті угоди між його суб'єктами
– суверенними державами, переважно з метою задоволення національних
інтересів. Норми національного права, що відображають національні звичаї,
традиції і є об'єктивними закономірностями соціального буття, будучи
трансформованими в норми міжнародного права, слугують джерелами
міжнародного права, зокрема сприяють виникненню міжнародних звичаїв.
2) міжнародне право, його норми і принципи визначають ідейну і
нормативну основу національного права. Загальнолюдські принципи і норми,
що містяться в міжнародному праві, вимагають від національного права,
законів країни бути їх хранителями. Конституції ряду держав закріплюють
основні принципи і норми міжнародного права, створюють юридичні гарантії
того, що ці принципи і норми будуть враховані у внутрішньому житті країни.
Окрім того, норми внутрішньодержавного права нерідко коригуються при
вступі держав у міжнародні і регіональні організації.
Принципи співвідношення національного і міжнародного права:
1) принцип пріоритету міжнародного права (міжнародних договорів) над
національним – передбачає, що при їх розбіжності застосовуються норми
міжнародного права (договору).
2) принцип пріоритету національного права над міжнародним –
передбачає, що при розбіжності норм міжнародного і національного права
застосовуються норми національного права, оскільки міжнародне право
розцінюється як поєднання міжнародно-правових норм різних держав.
Вважається, що норми міжнародного права застосовуються у тому випадку,
якщо вони не суперечать національному праву;
3) принцип дуалізму – передбачає взаємодію обох систем права
(національного і міжнародного), оскільки ґрунтується на визнанні їх наявності.
Нині є діючим принцип пріоритету міжнародного права (договору) над
національним, якщо його норми визнані державою в законодавчому порядку.
Перевагою перед національними законами володіють ті міжнародні договори,
котрі в установленому законом порядку ратифіковані й опубліковані.
Норми міжнародного права в національному праві реалізуються через такі
системи:
1) система інкорпорації (прямий спосіб) – включення в національну систему
права правил міжнародного договору в силу акта ратифікації або іншого виду
прийняття договору та безпосереднє застосування норм міжнародного права
державними органами, насамперед судами, а також посадовими особами та
громадянами. Ця система характерна для РФ, США, Франції і Німеччини,
оскільки на території цих держав норми міжнародного права мають пряму дію;
2) система трансформації (опосередкований спосіб) – спосіб вираження
згоди держави на обов'язковість для неї міжнародного договору, коли на його
основі видається національний (внутрішньодержавний) нормативний акт, який
більш-менш відтворює зміст договору. Сама по собі норма міжнародного права
не наділяє особу правами, тільки норми внутрішнього законодавства дають
можливість особі здійснювати права й обов'язки, гарантовані державою у
зв'язку з укладеною нею міжнародною угодою. Тобто, щоб набути
застосування, норми і принципи відповідних міжнародних договорів
імплементуються – утілюються в національне право. Ця система діє у Великій
Британії та інших країнах загального права;
3) змішана система – поєднує і систему трансформації, і систему інкорпорації.