МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЕКОНОМІЧНИЙ

УНІВЕРСИТЕТ

імені ВАДИМА ГЕТЬМАНА

Навчально-науковий інститут «Юридичний інститут Київського

національного економічного університету імені Вадима Гетьмана»

Кафедра теорії та історії права

Курсова робота
з теорії права на тему
«ВЗАЄМОЗВ’ЯЗОК ПРАВА І ЗВИЧАЮ В РЕГУЛЮВАННІ
СУСПІЛЬНИХ ВІДНОСИН НА СУЧАСНОМУ ЕТАПІ»

Виконала:
студентка І курсу 101 групи
юридичного інституту
денної форми навчання
Пахомова Поліна Миколаївна
Науковий керівник:
завідувач кафедри теорії
та історії права, доктор
політичних наук,
професор Шульженко Ф.П.

Київ – 2022

1
 ВСТУП
РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗАЄМОЗВ'ЯЗКУ
ПРАВА ТА ЗВИЧАЮ
1.1. Поняття та ознаки права та звичаю
1.2. Еволюція взаємозв'язку права та звичаю
1.3. Роль та місце правового звичаю у різних правових системах світу

РОЗДІЛ 2. НОРМАТИВНЕ ЗАКРІПЛЕННЯ ТА ПРАКТИКА

ЗАСТОСУВАННЯ ЗВИЧАЮ У ДЕЯКИХ СФЕРАХ СУСПІЛЬНИХ
ВІДНОСИН
2.1. Застосування звичаю у цивільному праві
2.2. Застосування звичаю у сімейному праві
2.3. Застосування звичаю у міжнародному праві
РОЗДІЛ 3. РЕФЕРАТИВНИЙ ОГЛЯД 3 НАУКОВИХ
ПУБЛІКАЦІЙ ВІДПОВІДНО ДО ТЕМИ
3.1. Богачова Л.Л, Ковальчук Д.Р., Кундій А.Ю. Правовий звичай як
джерело права в Україні (2021)
3.2. Бедрій М.М. До питання про функції та завдання правового
звичаю (2020)
3.3 Чемодурова А. Правове регулювання та його ефективність у
сучасному світі (2020)
ВИСНОВКИ
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

2
 ВСТУП

Актуальність теми:є загальні закономірності становлення, розвитку та

функціонування юридичних звичаїв у системі соціального регулювання, а
також формування української правової традиції. Крім того, предметом
звичаєвого права є суспільні відносини, які мають правовий характер,
існують у суспільстві, охоплюють сферу його устрою. Класифікація норм
звичаєвого права дає змогу виокремити групи норм залежно від предмета
регульованих ними відносин.

3
 РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗАЄМОЗВ'ЯЗКУ
ПРАВА ТА ЗВИЧАЮ
1.1.Поняття та ознаки права та звичаю

Дослідження актуальних проблем сутності, ролі та значення звичаю як

джерела права має велике пізнавальне значення для визначення специфіки
правового регулювання суспільних відносин за допомогою не лише
класичних форм – нормативно-правових актів. В Україні, звичай
застосовується здебільшого в галузях приватного права, зокрема в
цивільному. Тож,з початку хотілося б розглянути визначення права та
порівняти думки різних авторів.

Ю. Шемшученко визначає право як систему встановлених або

санкціонованих державою загальнообов’язкових норм, дотримання і
виконання яких забезпечується як переконанням, так і силою державного
примусу [с.213], або ж право – це «система соціальних загальнообов’язкових
норм, встановлених чи санкціонованих державою».

За думкою О.Копиленко ,право має два визначення.Перше — визначення

права як «об’єктивно обумовленої, що носить соціально-класовий характер і
виражає вимогу справедливості, загальної міри (форми, норми) свободи і
рівності», а друге —визначення закону (права у формі закону) «як офіційного
(державно-владного, що виражає державну волю панівного класу)
формально-визначеного і загальнообов’язково-норма тивного) виразу і
встановлення права, наділеного законною силою» . У підсумку право
визначається ним як усезагальна, необхідна форма і рівна міра (норма)
свободи індивідів. [125-126]

4
 Право — це загальнообов’язкова, формально виражена система ре-
гулювання суспільних відносин, встановлена і забезпечена державою,
обумовлена рівнем розвитку суспільства. [с.97]
З цього можна зробити висновок ,що право-це система загальних
загальнообов`язкових, формально визначених правил поведінки, які
встановлюються, охороняються і гарантуються державою з метою
врегулювання найважливіших суспільних відносин.

Ознаки права можна поділити на дві групи: соціальні та юридичні.

Соціальні ознаки сучасного права — це передусім ті ознаки, що
забезпечують втілення у праві ідеалів справедливості, свободи, рівності та
гуманізму. Ці ідеали мають як загальнолюдський, так і конкретно історичний
характер, визначають обов’язкову спрямованість права в бік соціального
прогресу і проявляються у такій ознаці права, як здатність виступати засобом
справедливої міри свободи і рівності людей у суспільстві.

Однією з найважливіших соціальних властивостей права є його

здатність виступати в ролі регулятора суспільних відносин. Саме в цьому
полягає соціальне призначення права. Правове регулювання відбувається
внаслідок впливу норм права на свідомість людей, а через неї — на їх
поведінку, її одноманітність і повторюваність, відповідність вимогам права,
що становить зміст правового регулювання.[ст.149]

Після того,як розкрите питання щодо визначення та ознак права ,пропоную

перейти до характеризування звичаю.

Звичай – це правило поведінки, добре відоме в певній місцевості або серед

визначеної групи людей, яке має обов’язковий характер і постійно
дотримується учасниками відносин. Звичай був найпершим, а протягом
тривалого часу й єдиним джерелом права.[с.102]

5
 Звичай є досить досконалою формою права, оскільки найбільш
влучно передає стан людської правосвідомості, виникає з найбільш важливих
потреб людського життя, є більш зрозумілим та доступним для звичайних
людей, ніж норми права, сформульовані державою. Також звичай досить
консервативний, він не змінюється разом із зміною нормативно-правових
актів чи навіть зі зникненням одних та утворенням інших держав. Такі
властивості забезпечували йому доволі довге домінування у правових
системах, але з виникненням державних інститутів розпочалася ера
переоцінки ролі звичаю в соціальному регулюванні.[ст.88]

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела

цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що
склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2)
не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає
зі змісту ст. 7 ЦК України

А саме,ця стаття встановлює, що цивільні відносини можуть

регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило
поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є
усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Ознака усталеності означає, що звичай, внаслідок його багаторазованого

використання, сприймається як правило поведінки, і його дотримуються без
додатковоі формалізації. Однак, при цьому звичай може бути зафіксований у
відповідному документі. Так, окремі звичаї можуть бути об’єднанні у певні
зібрання: торгівельні звичаї, звичаї в розрахункових операціях, в
торгівельному мореплавстві тощо. Слід зазначити, що звичай як джерело
права має субсидіарний (додатковий) характер, оскільки звичай, що
суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних
відносинах не застосовується. [ст.54]

6
 Класифікація звичаїв може проводитися за різними критеріями.
Залежно від характеру правового звичаю розрізняють кілька його видів:
звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні;
звичаї, засновані на звичаєвому праві; судовий звичай тощо.
Найпоширенішим є поділ звичаїв залежно від форми вираження (способів
фіксації) і сфери застосування. За формою вираження звичаї поділяють на дві
групи: а) звичаї, що зафіксовані у відповідних документах.

Прикладом звичаїв цієї групи можуть слугувати різноманітні

кодифікації етичних норм, прийняті деякими професійними корпораціями в
Україні, наприклад: Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і
депозитаріїв або збірники звичаїв міжнародного торгового обороту б) звичаї,
що не зафіксовані у відповідних документах, тобто правові аксіоми. До таких
звичаїв включають правові аксіоми, які ніде прямо не зафіксовані, але вони
завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад: «Усні переговори
самі по собі не породжують правові наслідки»або «Спеціальний закон має
перевагу над загальним законом». Видом правового звичаю є звичай ділового
обороту, під яким розуміють усталене правило поведінки, яке широко
застосовується у певній сфері підприємницької діяльності. Традиційно
найпоширенішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі,
розрахункових операціях, торговельному мореплавстві тощо [ст.91]

Розглядаючи співвідношення права і звичаю, треба насамперед зазначити,

що звичай як усталене правило поведінки в подібних життєвих ситуаціях був
і залишається дієвим соціальним регулятором. В історичній ретроспективі
звичай і був правом, яке в сучасній правовій доктрині прийнято іменувати
звичаєвим правом.

7
 Нормам права і звичаям притаманні спільні ознаки, які характерні для
всіх соціальних норм (загальний характер, спрямованість на забезпечення
стабільності і порядку та ін.).

Водночас їх розрізняють за такими критеріями.

За походженням: звичаї формуються поступово через відтворення

варіантів поведінки в подібних життєвих ситуаціях; норми права
складаються внаслідок взаємодії суб'єктів суспільних відносин і подальшого
закріплення цих відносин у джерелах права. За формою вираження: звичаї
втілюються у поведінці; правові норми закріплюються в нормативних актах
(законах, указах, постановах) та інших юридичних джерелах.За часом
набрання чинності: звичаї складаються поступово і так само відмирають;
правові норми набирають чинності у встановлені строки.

За способом забезпечення: звичаї реалізуються завдяки звичці,

сформованим стереотипам поведінки; дія правових норм підтримується
засобами примусового характеру з боку держави.Взаємодія права і звичаю
тягне за собою виникнення правового звичаю як джерела (форми) права.
Крім звичаю, на поведінку людей значний вплив справляють традиції,
обряди та ритуали.

Тож можемо робимо висновок що,звичаєве право– система санкціонованих

здебільшого державою правових звичаїв, що є джерелом права у певній
державі, місцевості або для певної етнічної чи соціальної групи. Утворюється
впродовж тривалого періоду шляхом постій. дотримання звичаїв
нормативного характеру, відображає правову культуру й правову свідомість
народу і водночас інтереси панівних верств суспільства.

1.2.Еволюція взаємозв'язку права та звичаю

8
 Упродовж багатьох віків провідну роль у правовій системі України
відігравали санкціоновані державою та обов'язкові для населення давні
звичаї,тому саме він став першою історичною формою (джерелом) права.
Місце звичаю в системі джерел права в різні епохи було різним. Він займав
домінуюче становище в процесі створення правових систем, а в сучасних
умовах ця форма права зустрічається досить рідко.
За думкою Н.Є. Толкачова, відношення до звичаю змінюється кожного
разу, коли змінюється напруга між діючим позитивним, писаним правом і
практикою відносин. Крім причин економічного характеру, непостійність у
поглядах на звичаєве право викликається ще й ідеологічними причинами, які
частіше за все заважають сприймати точну картину змін, що відбуваються в
структурі права[ст.29]
Норми звичаїв з’явилися раніше норм права. Як відомо, один із шляхів
виникнення права – поява звичаєвого права, але останнє – це не всі звичаї, це
завжди лише певна їх частина, котра стала частиною права внаслідок того,
що відповідна частина звичаїв визнається й охороняється державою. У
процесі розвитку суспільства певні звичаї зберігають своє життя, окремі з
них зазнають змін, інші зовсім утрачають своє реальне існування.

В період існування східнослов'янських племінних союзів звичаєве право

являло собою сукупність норм, що являлись не законодавчими актами, а
традиційними звичаями, що санкціонувались з "мовчазної згоди" князівської
влади.[ст.113]

Більше того, сама князівська влада підпорядковувалась звичаєвим

нормам. У праві того часу юридичні норми ще не повністю відокремились
від релігійних уявлень, символічних ритуалів та моральних (чесність,
справедливість). Ці моральні принципи зберігались і пізніше, про що
свідчать багато прислів'їв: "Правда давніша між нами", "Правда світліша
сонця", "Велике діло – гроші, а ще більше – правда"[ст.102]
9
 Історіографія виникнення, розвитку, функціонування звичаєвого права на
теренах сучасної України свідчить про таке. У Київській Русі вживалися різні
терміни на визначення звичаєвого права: «звичай», «норов», «закон». Так, у
літописі Нестора поняття «закон» згадується поруч із поняттям «звичай»:
«Мали звичаї свої і закони батьків своїх ». Це явище зафіксоване і в
договорах київських князів із греками: «за законом і за поконом мови нашої»

У Київській Русі (XI–XII ст.) звичаєве право (існували як усні, так і письмові
джерела його норм) являло собою частину системи права, яка з плином часу
зберегла чинність лише у селянських общинах. Збірник «Руська Правда» був
джерелом права, складеним на основі звичаєвого права. Упродовж XIV–XVI
століть на українських землях Великого князівства Литовського більшість
норм звичаєвого права знаходить закріплення в законодавчих збірниках
(наприклад, Статути Великого князівства Литовського), нормативних актах,
виданих великими князями (обряд складання присяги, «гоніння сліду» з
відшукуванням «лиця» тощо). [ст54]

Після довгого вивчення документів дізналась , що козацьке право було

становим, корпоративним правом. Захищаючи військово-політичну
організацію запорозького козацтва, воно встановлювало інший правовий
статус окремих груп населення Запорозьких Вольностей: січовиків (козаки,
які постійно проживали на території Запорозької Січі), сиднюків (козаки, які
проживали на території Запорозьких Вільностей у зимівниках), посполитих
(селяни, піддані Війська Запорозького, які за використання землі платили
податок Кошу), сторонніх осіб. Про це, зокрема, свідчить система покарань
за окремі види злочинів. Для прикладу у Запорозькій Січі у відповідно до
звичаїв, кровопролиття військового товариша розглядалося як найтяжч
злодіяння і каралося смертю,убивство людини, що не належала до
запорозької громади, вважалося менш тяжким злочином. До козаків,
особливо січовиків, не застосовували калічницькі покарання.
10
Але звичай залишається джерелом права і в сучасній правовій системі.
Зацікавленість до нього поміж дослідників активізувалась нині. Причиною
цьому є те, що, по-перше, звичай як найдавніше джерело права вплинув на
розвиток українського права і безліч звичаїв знайшли своє закріплення в
правових нормах. А по-друге, деякі регіони України заселені представниками
багатьох національностей, які зберігають свою культуру, звичаї, традиції .
З розвитком суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичаєве
право потроху витіснялись законами та іншими формами й інститутами
права, ставали другорядними джерелами права. Соціальні, економічні та
правові перетворення, що відбуваються в Україні останніх десять років,
надали змогу по-новому поглянути на сутність публічно-управлінського
впливу на суспільні відносини.
У новому Цивільному Кодексі України (2003 р.) законодавець закріпив
норму, за якою визнається звичай (наприклад, звичай ділового обороту)
серед форм права в цивільному праві [ст. 7] . Сімейний кодекс України (2002
р.) також містить аналогічну норму, за якою при вирішенні сімейного спору
може враховуватися місцевий звичай, а також звичай національної меншини
[ст. 11]
Кримінальний кодекс України (2001 р.) встановлює відповідальність за
порушення законів та звичаїв війни [ст. 438]. зокрема жорстоке поводження з
військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного
населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на
окупованій території та звичаїв війни, що передбачені міжнародними
договорами.
Соціальна значущість і ефективність правил поведінки, закріплених у
звичаях, викликають необхідність забезпечення реалізації цих норм зі
сторони держави та суспільства. Звичай історично і фактично передував
закону. Він і в наш час виконує функцію, регулюючи такі соціально значущі

11
відносини, де втручання законодавця або передчасно, або небажано. Закон у
ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм.
Тож можу зробити висновок ,що сьогодні в процесі формування сучасної
національної правової системи України звертаются до витоків українського
права, звичаєвих традицій та з'ясування впливів на його формування набуває
особливо актуального значення
1.3.Роль та місце правового звичаю у різних правових системах світу

Романо-германська правова сім’я охоплює майже усі країни

континентальної Європи, за винятком Англії та Ірландії. Основною
формою права вважається закон, а допоміжною – правовий звичай.
Конституції та Закони романо-германських країн визнають дію правового
звичаю. Правовими звичаями загального характеру вважаються ті, які
вводяться в дію у тій чи іншій галузі права державою. Мається на увазі,
що у звичайних законах і спеціальних нормативних актах є дозвіл
законодавця у певних галузях права керуватись звичаями.

Система англосаксонського права приділяє важливу увагу судовому

прецеденту як джерелу права. Суди у вирішенні справ керуються не
законами (статутами, білями), а попередніми судовими рішеннями з
аналогічних питань. Серед джерел права ця правова сім’я допускає і таке
джерело права, як звичай. На даний момент роль звичаю другорядна. З
урахуванням ролі прецеденту як основного джерела права, роль і значення
звичаю визначаються у зв’язку з ним. Їх зв’язок був настільки тісним, що
систему „загального права” дотепер перекладають як систему „звичаєвого
права”.
Одна з відмінностей англосаксонської системи права полягає в тому,
що ознаки, які повинен мати звичай, найчастіше вже закріплені у низці
судових прецедентів і статутів (бути розумним і не суперечити первинним
джерелам права; бути всезагальним, щоб можна було стверджувати, що він
широко відомий на практиці, тобто його наслідують усі; бути конкретно-
визначеним).

12
 У англосаксонській системі звичаєве право сьогодні проявляється в
основному в казуальному праві. Також застосовуються переважно
конституційні звичаї та звичаї торговельного обороту. Найвідомішими
правовими звичаями є конституційно-правові звичаї Великої Британії, що
діють вже багато століть.
Відображення засад звичаю у країнах традиційної правової системи
(далекосхідна правова сім’я, а також країни Африки та Мадагаскару)”
з’ясовано, що правовий звичай Африки докорінно відрізняється від
правового звичаю у традиційному розумінні. Це пов’язано з тим, що
народи Африки знаходились у колоніальній залежності, яка призвела до
зміни норм африканського народу. Також у туземних племен не було
письмових пам’яток. При вирішенні конфлікту головна увага приділяється
примиренню сторін, а не визначенню того, хто правий. У африканському
звичаєвому праві відсутній механізм примушування до виконання
рішення, а той, на чию користь винесене рішення, з високою ймовірністю
може відмовитись від його виконання
Саме з приходом європейських колонізаторів розпочинається розвиток
права в Африці, оскільки традиції та община зупинили переростання
звичаїв у розвинуту систему права, тому що колонізатори потребували
ефективних механізмів регулювання економічних відносин. У тих сферах,
у яких правовий звичай зберігся, він кардинально різниться від
європейського, мусульманського права, зокрема, у сімейних та
зобов’язальних відносинах, у спадкуванні, у власності на землю тощо.
Зараз основним джерелом права в Японії є нормативно-правовий акт.
Але зберегли своє значення „гирі” – норми соціальної регуляції, правові
звичаї щодо усіх сфер життя. Японці не поділяють думки, що при вирішенні
спорів повинна бути сторона, що виграла, та сторона, що програла, адже
завжди є більш гнучке вирішення справи (примирення, компроміс). Навіть
спори, що підлягають розгляду у суді, переважно завершуються
примиренням.

Тож,на мою думку правовий звичай, хоча й відіграє другорядну роль у

правовому житті суспільства, однак застосовується при вирішенні питань
різноманітних галузей права (торгівельне мореплавство, навігаційне право,
13
купівля-продаж, конституційний процес тощо), особливе ж місце посідає у
регулюванні міжнародних відносин. Тобто, правовий звичай має вплив не
лише на країни, що встановили міжнародно-правові норми, а й на країни-
учасниці міжнародно-правових договорів з міжнародно-правовими нормами.

РОЗДІЛ 2. НОРМАТИВНЕ ЗАКРІПЛЕННЯ ТА ПРАКТИКА

ЗАСТОСУВАННЯ ЗВИЧАЮ У ДЕЯКИХ СФЕРАХ СУСПІЛЬНИХ
ВІДНОСИН
2.1. Застосування звичаю у цивільному праві

Правовий звичай розглядається у теорії права як визнане державою

правило поведінки, що склалося внаслідок його фактичного одноманітного
застосування протягом тривалого часу1 . У доктрині права запропоновано
поняття правового звичаю як соціальної норми, що визнана суспільством
авторитетним її сприйняттям як корисна, необхідна, покликана вирішувати
різноманітні розбіжності у житті, побуті, шляхом одноманітного її
застосування протягом тривалого часу без змін та закріплена законодавцем
на державному рівні, як норма права для захисту інтересів певного
суспільства, гарантування виконання їх прав та обов’язків шляхом
встановлення визначеної юридичної санкції

Зміна поглядів на роль звичаю в цивільному праві відбувається у зв’язку зі

зміною правовідносин власності та зміною економічного устрою суспільства
в цілому.

Будучи основним регулятором відносин між людьми, звичай виступає в

основному в архаїчних суспільствах, що пов’язано зі стійким і нерухомим
характером соціального життя, загальним рівнем культури і слабким
розвитком міжкультурних відносин. «З’явившись задовго до правової форми

14
суспільного буття, саме він був основною формою соціального регулювання
поведінки членів первісного суспільства», – зазначає Є. Кананикіна

У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю

виявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28;
місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні
формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673
ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов
щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар,
придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно
використовується.
Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє
втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч.
З ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо
якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або
до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних
критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік
видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел
регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена
Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові
морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

Санкціонування звичаю шляхом відсилання до нього у нормі закону має

місце при регулюванні цивільних відносин. Так, ч. 2 ст. 687 ЦК України
передбачає, якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору
купівлі-продажу не встановлений відповідно до ч. 1 цієї статті, перевірка
здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно
ставляться в таких випадках. Якщо у договорі підряду не встановлені строки
виконання роботи, підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має
право вимагати її виконання у розумні строки відповідно до суті

15
зобов’язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ч. 2
ст. 846 ЦК України).

Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних

правовідносин (зобов'язальні, речові, спадкові тощо).

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних

торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної
систематизації звичок, які можуть набувати правового значення за
умови посилання на них учасників договірних відносин.

Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного

законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер
аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних
відносин, судом тощо, (наприклад, "родові речі не гинуть" (genus non
perit); правило "розумної людини" (prudent man rule).

Отже, правовий звичай є додатковим формально-юридичним джерелом

права, що застосовується у випадках: 1) прогалини у позитивному праві за
умови "мовчазної згоди" влади; 2) відсилання закону до звичаю; 3) прийняття
на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення.

Підкреслюючи важливість звичаїв як соціальних регуляторів в цілому, так і в

підприємницькій практиці зокрема, слід звернути увагу на те, що
застосування звичаїв ділового обороту в щоденній підприємницької практиці
сьогодні є незначною в зв'язку з відсутністю відповідного досвіду.

На мою думку, однією із існуючих проблем застосування звичаїв у

цивільному праві є те, що сучасна юридична наука недостатньо уваги
приділяє проблемі норм-звичаїв, у тому ж числі звичаїв у сімейному,
транспортному, господарському праві тощо. Я гадаю, що доцільно буде
визначити найбільш перспективні напрями у дослідженні та визначити

16
окремі звичаї, що практично застосовуються в сучасній Україні, та вивчення
міри їх впливу на реальне регулювання суспільних відносин, а також
провести дослідження у застосуванні практики правових звичаїв фізичними,
юридичними особами, державними органами та судами

2.2. Застосування звичаю у сімейному праві

Сімейне право є самодостатньою галуззю сучасної української правової

системи. через властивий сімейному праву предмет правового регулювання,
особливий метод правового регулювання (комплексне поєднання методів –
дозвільного та імперативного); наявність специфічних понять і категорії,
властивих винятково даній галузі права; та власні цілі правового
регулювання, що визначають основні принципи сімейного законодавства.

Традиційно, предметом сімейного права прийнято вважати суспільні

відно-сини майнового та особистого немайнового характеру, які виникають
між членами сім’ї, іншими родичами та залученими особами (наприклад,
патронатними вихователями, прийомними сім’ями тощо) щодо спіль-ного
проживання та ведення господарства, виховання дітей та взаємного
утримання. До зазначених рис необхідно також додати нормативно
закріплений дозвіл на широке використання звичаєвого регулювання
сімейно-шлюбних відносин.
Спочатку звичаєва норма поведінки нормативного закріплення не
отримувала, а дотримувалася в суспільстві протягом тривалого періоду в
силу того, що така поведінка, характер певних дій склали в житті певного
соціуму моральну «константу», певний постійними аксіологічний орієнтир
по-будови сімейно-шлюбних відносин, відносин між батьками та дітьми та
інш.

17
 Вважаєтся , що найбільш яскравими ознаками цього явища слід вважати:
нормативність звичаїв (особливо у сфері підготовки до шлюбу,
вінчання,поведінки наречених, хрестин) повторюваність (систематичність
звер-нення до регулюючого впливу норми поведінки закріпленої у звичаї),
ритуальність, традиційність, випадко-вість виникнення, релігійність,
гендерна визначеність. Звичаї демонструють картину формування
особистості, впливають на поведінку у сімейно-шлюбних відносинах,
визначають характер виховання. Християнська релі-гійна традиція також
сьогодні може розглядатися на рівні правових звичаїв.
Принципово все норми бувшого «канонічного» права, які регулювали
сімейно-шлюбні відносини і залишилися актуальними та без відповід-ного
нормативно-правового закріплення у законодавстві можуть бути сьогодні
віднесені до правових звичаїв.

Продемонструю зазначені ознаки на історичних прикладах. Так, підкреслую,

що питання гендерного становища жінки в суспільстві належить до
фундаментальних характеристик соціальних відносин, що дає підстави
розглядати його як важливу культурологічну (у тому числі і у розуміння
ґенези правової культури) ознаку.Важливим аспектом правового статусу
української жінки була її правосуб’єктність. В історичній перспек-тиві, роль
звичаїв продовжувала залишатися значною і в період входження українських
земель до складу Великого князівства Литовського та Речі Посполитої, і в
Українській гетьманській державі, і за часів Російської та Австро-У-горської
імперій до здійснення на початку ХІХ ст. кодифікації норм цивільного та
сімейного права в цих державах

Таким чином, історичний нарис звичаєвого регулювання здійснення

заручин демонструє широке використан-ня звичаїв та потенціал їх впливу на
соціальні відносини. Також, це є ілюстрацією розповсюдженої диспозитив-
ності у регулюванні відносин шлюбу та сім’ї, демократичності її побудови.В

18
сучасному сімейному законодавстві питання використання звичаїв, як
регуляторів сімейно-правових відносин визначено у положеннях ст. 11
(врахування звичаїв при вирішенні судом сімейних спорів), 35 (право на
вибір прізвища при реєстрації шлюбу), 51 (право дружини та чоловіка на
повагу до своєї індиві-дуальності), 146 (визначення імені дитини) СК
України. Діючий СК України підкреслює, що при вирішенні сімейного спору
суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а
також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з
них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та
моральним засадам суспільства (ч.1 ст. 11 СК України)
Частина норм сімей-ного законодавства присвячена використанню звичаю при
визначенні прізвища нареченими або визначення ім’я дитини

На сучасному етапі розвитку українського суспільства звичаї поширені в

основному в приватноправових галузях права й виконують компенсаторну
функцію, заповнюючи прогалини в чинному законодавстві. Що стосується
тенденцій і перспектив розвитку правового звичаю в сімейному праві
України, то, на наш погляд, в найближчому майбутньому слід очікувати
поширення уваги до цього джерела права як із боку законодавчих органів
влади всіх рівнів, так і з боку інститутів громадянського суспільства. Цьому
сприяє і нова модель державного устрою, і проведена правова реформа всіх
галузей права
2.3. Застосування звичаю у міжнародному праві
Як відомо, міжнародно-правовий звичай – це сформоване в практиці
неписане правило поведінки, за яким суб’єкти міжнародного права визнають
юридично обов’язкову силу. У формуванні звичаю виділяються два
елементи: об’єктивний – співпадаюча практика держав і суб’єктивний –
визнання суб’єктами міжнародного права за правилом, сформованим в
результаті такої практики, юридично обов’язкової сили (opinio juris sive
necessitatis). Звичай відрізняється від інших джерел міжнародного права
19
(міжнародного договору, юридично обов’язкового рішення міжнародної
організації) за способом створення і формою існування норм. З
особливостями створення та існування звичаю пов’язані чималі труднощі в
його доведенні і застосуванні.
Ст. 1 Віденської конвенції про право міжнародних договорів зазначає,
що договір – це міжнародна угода, укладена між державами в письмовій
формі і регульована міжнародним правом, незалежно від того, чи викладена
така угода в одному документі, двох чи кількох зв’язаних між собою
документах, а також незалежно від її конкретного найменування.

Міжнародний звичай застосовується для регулювання відносин, які виникли

перед тим як договір набрав чинності, а також для регулювання відносин, які
виникли після того, як договір набрав чинності (так зване подвійне,
паралельне регулювання). Договірна норма може уточнювати звичаєву, або ж
кодифікувати міжнародні звичаї (Лондонська декларація про право морської
війни 1940 р.)

Більшість теоретиків і практиків міжнародного права (незалежно від школи

або напряму) під формальними джерелами міжнародного права розуміють
фактичний наявний на даний час матеріал, з якого фахівець-міжнародник
визначає юридично обов’язкові правила, які можна застосувати до
конкретної ситуації. Такий матеріал поділяють на п’ять основних категорій
або форм, які закріплені у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, яка
встановлює, що «Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на
підставі міжнародного права, застосовує: а) міжнародні конвенції – як
загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, напевно визнані
державами, що є сторонами спору; б) міжнародні звичаї як доказ загальної
практики, визнаної як правова норма; в) загальні принципи права, визнані
цивілізованими націями; г) з застереженням, зазначеним у статті 59, судові

20
рішення і доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права
різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм»

Норми міжнародного звичаю мають однакову юридичну силу з нормами

міжнародного договору. Тому між договором та звичаєм діють принципи
«наступний закон має переважну силу перед попереднім», «спеціальний
закон має переважну силу перед загальним».

Як зазначає М. Гінінейшвілі, “cаме opinio juris відрізняє міжнародний звичай

від звичаю – ситуації, коли держави здійснюють певні дії, особливо в частині
церемоніалу або протоколу, в силу усталеної традиції, звички або зручності,
але не в силу правового обов’язку
Міжнародно-правові звичаї є закріпленням міжнародно-правових
зобов’язань, передусім, в усній формі. Вони утворюють, відповідно, так зване
неписане право (lex non scripta)
Включення в договори, передбачені цим Кодексом, умов про
застосування іноземного законодавства і звичаїв торговельного мореплавства
дозволяється у разі, коли сторони можуть відповідно до цього Кодексу
відступати від його правил.
В Україні звичаєве міжнародне право вважають частиною національного
права. Очевидно, що саме цю ідею було закладено в Декларації про
державний суверенітет. Застосування норм міжнародного права у формі
звичаю в нашій країні ускладнюється тим, що частиною правової системи
України є тільки такі міжнародні звичаї, що містять у собі загальновизнані
норми міжнародного права. При цьому ігноруються міжнародні звичаї, що
містять регіональні норми та міжнародні звичаї, що виникають у практиці
взаємовідносин двох держав.
Конституція України у ст. 18 оцінює місце загальновизнаних норм
міжнародного права: «Зовнішньополітична діяльність України спрямована
на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання
мирного і взаємовигідного співробітництва за загальновизнаними
21
принципами та нормами міжнародного права». Вона справедливо
піддається критиці юристами, через те, що виходячи з цієї норми в
правову систему включено не міжнародне право в цілому, а тільки ті
принципи та норми міжнародного права які визнані загальновизнаними та
міжнародні договори.
Відповідно до ст. 9 Конституції України та Постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ
«Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні
правосуддя», національні суди повинні застосовувати тільки ті міжнародні
договори України, які були офіційно опубліковані. Серед форм офіційного
опублікування є Збірка Законодавства України та Бюлетень міжнародних
договорів. Це не лише не дає можливість застосовувати міжнародні
договори, що набули чинності для України національними судами, але й
перешкоджає належному застосуванню таких міжнародних договорів самою
державою. Для здійснення процедури міжнародного захисту та для
порушення питання про міжнародно-правову відповідальність відсутність
промульгації не буде мати ніякого значення, а лише підтвердить факт
недобросовісної поведінки учасника міжнародного договор.

22
 РОЗДІЛ 3. РЕФЕРАТИВНИЙ ОГЛЯД 3 НАУКОВИХ
ПУБЛІКАЦІЙ ВІДПОВІДНО ДО ТЕМИ
3.1. Богачова Л.Л, Ковальчук Д.Р., Кундій А.Ю. Правовий звичай
як джерело права в Україні (2021)
Статтю на тему «Правовий звичай як джерело права в Україні » було
опубліковано у науково-фаховому виданні «Юридичний науковий
електронний журнал» у 2021 році. Авторами данної статті є: Л.Л. Богачова,
доцент кафедри теорії і філософії права ,Харківського національного
юридичного університету імені Ярослава Мудрого; Д.Р. Ковальчук,
студентка I курсу інституту прокуратури та кримінальної юстиції
національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого ; А.Ю.
Кундій, студентка I курсу інститут прокуратури та кримінальної юстиції
національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.
У статті автори аналізують потребу осмислення процесу розвитку
звичаєвого права в Україні. Звичай як джерело та його роль у регулюванні
правових відносин,яка змінювалася на різних етапах державного розвитку.
Визначено поняття правового звичаю і способи офіційного визнання його
джерелом права. Розкрито значення звичаєвого права в різних правових
системах.
У зв’язку з цим поставлена мета: з’ясування впливу звичая на розвиток
національного права; визначення місця звичаю в системі джерел сучасного
права України; проведення порівняльного аналізу ролі звичаю в романо-
германському і англоамериканському праві.
На думку авторів завдяки постійному розвитку суспільства зумовило
виникнення звичаю, а пізніше і звичаєвого права, що відображувало
принципи моралі та суспільної свідомості українського народу . На відміну
від побутових звичаїв, вони вважають що ,сферою регулювання звичаєвого
права є найбільш важливі суспільні відносини. Ми погоджуємося з тезою що,
до типових напрямів такого регулювання належать: відносини влади та

23
підпорядкування; ведення війни; набуття, припинення та здійснення речових
прав; укладення та виконання зобов’язань; особисті немайнові та майнові
відносини сім’ї; спадкування; кримінальна відповідальність; здійснення
судочинства тощо.
Автори доводять що,правове регулювання суспільних відносин в
Україні зазнало суттєвих змін. Зокрема, активно обговорюється питання про
перенесення частини правового регулювання із загальнодержавного на
місцевий рівень (децентралізація правового регулювання).Дослідники
вважають через відмови від централізованого правового регулювання в
сфері приватного права (оскільки врегулювання відносин між суб’єктами
цього права більш ефективно відбувається через самоорганізацію) в Україні
роль правового звичаю зростає .
Не можемо не погодитися з тезою що, звичаї діють і в українському
судочинстві. Це пояснюється як обов’язок учасників процесу вставати, коли
суд входить, виходить і оголошує рішення, звернення до судді «Ваша
честь!», розташування складу суду посередині між ронами справи та ін
Звернімо увагу на те що, звичаї відіграють важливу роль у
міжнародному публічному праві. Міжнародний звичай як складник
загального міжнародного права, постійно привертає до себе увагу,ми
вважаємо це логічним бо через це ,велика купа дослідників міжнародного
публічного права і викликають жваві дискусії щодо його ролі в міжнародно
правовому регулюванні окремих напрямів міжнародного співробітництва.
Тож хотілось зробити висновки,з статті ми дізнались що:правовий
звичай є важливим чинником формування права на всіх історичних етапах
розвитку суспільства. Також звичай використовується у сфері публічного
права – в конституційному, адміністративному, фінансовому праві. Отже,
очевидною є потреба в подальшому дослідженні впливу і подальшого
розвитку звичаєвого права .
3.2Бедрій М.М. До питання про функції та завдання правового звичаю
(2020)
24
 Наукова стаття на тему «До питання про функції та завдання правового
звичаю» було опублікована у науковому журналі «Теорія та історія держави і
права. Філософія права» у 2020 році. Автором данної статті є Мар’ян
Миронович Бедрій, кандидат юридичних наук, доцент «Львівського
національного університету імені Івана Франка».

Метою цієї статті є виявлення й обґрунтування функцій і завдань

правового звичаю як джерела права та феномена правової культури. .
Науковець хоче дослідити функції та завдання, що характерні правовому
звичаю При цьому проблема функцій і завдань правового звичаю
розкривалася переважно у контексті інших аспектів звичаєвого права. З
огляду на вказану обставину він вважає ,що потрібно більш детально
опрацювати данну тему.
У статті аналізуються динамічний розвиток сучасних правових систем, які
спонукають до дослідження джерел (форм) права .
Не можемо не погодитись з твердженням ,що регулюючи суспільні
відносини упродовж історії, правові звичаї дозволяли певні моделі поведінки,
змушували до них чи забороняли (наприклад, у формі табу). На сучасному
етапі можна відзначити істотне переважання диспозитивних (дозволяючих)
правових звичаїв.
Далі в статті автор сконцетрував увагу на функціях правового звичаю.
Перша функція яка була зазначена була регулятивна.Дана функція правового
звичаю виражається в правовому регулюванні суспільних відносин, тобто у
встановленні прав і обов’язків їхніх суб’єктів.
Науковець наводить приклад :«регулюючи суспільні відносини упродовж
історії, правові звичаї дозволяли певні моделі поведінки, змушували до них
чи забороняли (наприклад, у формі табу)»

Роз’яснювальна функція правового звичаю реалізується шляхом

інтерпретації тексту законодавства, правозастосовного акта чи певного
договору. Автор звернувся по прикладу з історії : «до звичаю звертаються
інтерпретатори, коли такі тексти не мають чіткості чи потребують уточнень.»

25
Для роз’яснення оцінювальних понять також часто застосовуються звичаєві
норми (наприклад, зміст поняття розумного строку, прийнятого розміру
виплат та ін.). Інколи тексти самі відсилають до звичаїв для встановлення
змісту певного положення

Охоронна функція правового звичаю спостерігається на різних етапах

еволюції права та полягала у гарантуванні миру і безпеки в державі,
суспільстві та громаді. Ми погоджуємося з твердженням що,
правовий звичай був запорукою особистої безпеки індивіда та непорушності
його прав у часи, коли ще не існувало конституційних гарантій і
міжнародних стандартів. У багатьох випадках ця здатність правового звичаю
була умовною чи неповною, проте її наявність була важливим мінімумом,
який дозволяв людській цивілізації існувати та розвиватися упродовж
століть.

Захисна функція правового звичаю полягає у тому, що він є підставою або

навіть творить механізм захисту прав та інтересів індивіда чи спільноти. У
ході правозастосування правовий звичай може стати індикатором, який
вказує на певне вирішення справи. Різні особи упродовж історії, захищаючи
свої права перед судом чи іншим органом публічної влади, неодноразово
зверталися до норм звичаєвого права. Владні суб’єкти також часто відсилали
до відповідних норм у своїх рішеннях, хоча на сучасному етапі це радше
становить рідкість

І останню функцію яку зазначив автор є стабілізуюча функція. Вона

реалізується правовим звичаєм з огляду на те, що він тісно взаємодіє з
правовою традицією, а тому стабілізує правовий розвиток, оберігаючи його
від хаотичності та надмірного випереджання реалій суспільного життя. Отже,
правовий звичай є важливим чинником сталого розвитку суспільства і
держави.

26
 Таким чином можемо зробити висновки що, правовий звичай як суспільне
явище, еволюціонуючи в процесі історії, виконував широкий спектр функцій,
які корелювалися з його завданнями. Пропри те, що через нього реалізуються
функції інших явищ (права, культури тощо), для нього характерний ще й
автентичний каталог функцій і завдань, дослідження якого поглиблює знання
про суспільне призначення правового звичаю. Автор визначив що,
до функцій правового звичаю належать регулятивна, роз’яснювальна,
охоронна та захисна.Після аналізування дослідження виявили що, з одного
боку, автор відкрив більш детально питання щодо, розуміння природи
правового звичаю, а з іншого – доводить доцільність подальшого
використання цього джерела права у правових системах сучасності
3.3 Чемодурова А. Правове регулювання та його ефективність у
сучасному світі (2020)

27