Правочини та зобов’язання в міжнародному приватному праві

Поняття правочинів з іноземними елементами. Чинне законодавство України не

визначає поняття «діяльність з іноземним елементом» та не містить колізійних
норм щодо вибору права, що підлягає застосуванню до такої діяльності. Це,
здавалося б, парадоксальне явище має дуже просте пояснення – до 1990-х років
держава мала монополію на зовнішньоекономічну діяльність, яка тоді мала
переважно комерційний характер, а кількість і обсяг операцій, які
здійснюються фізичними особами, настільки незначні, що в на думку
законодавця спеціального регулювання не вимагається. Тому ст. 569
Цивільного кодексу (ЦК) УРСР містить лише колізійні норми щодо
«зовнішньоекономічних договорів». Єдиним виключенням була ст. 568 ЦК
УРСР, яка містила колізійні норми щодо визначення форми «угоди, що
укладається за кордоном», тобто застосовувалась і до правочинів, що
укладалися поза рамками зовнішньоекономічної діяльності. І навіть сьогодні,
при вибухоподібному зростанні кількості різноманітних правочинів з
іноземним елементом, включаючи споживчі (побутові), увага вчених у галузі
міжнародно-приватного права традиційно зосереджена на проблемах
зовнішньоекономічної діяльності, і більшість підручників не містять взагалі
розділу щодо правочинів, а починаються одразу з розгляду
зовнішньоекономічних договорів (контрактів)1. Між тим, в судах України
поступово зростає кількість справ щодо договорів з іноземним елементом, які
не є зовнішньоекономічними, але потребують відповідного регулювання.
Предметом судового розгляду стають споживчі договори про придбання
товарів в іноземних фірм, договори на туристичне обслуговування, грантові
угоди, договори про відкриття фізичними особами банківських рахунків за
кордоном, договори страхування, що укладаються з іноземними страховиками,
договори на лікування в іноземних клініках, договори про навчання в іноземних
освітніх закладах, договори про реєстрацію доменних імен тощо. Відповідно до
потреб практики колізійні норми щодо правочинів і договорів були включені до
проекту ЦК України, а потім – до проекту Закону «Про міжнародне приватне
право».» 9 жовтня 2002 р. № 10. 2274, прийнятий у першому читанні 23
листопада 2003 р. (далі – проект закону про МПП), у вигляді двох глав: глави
IV «Колізійні норми щодо правочинів, довіреності, строку виконання» та глави.
VII «Колізії норм зобов’язального права» (§ 1 «Договірні зобов’язання»).
Проект МПП також не має визначення правочину (договору) з іноземним
елементом. Але таке визначення було б зайвим, за правилами правової
інженерії його слід будувати, ввівши поняття «правовий акт» (розд. 1 ст. 202
ЦК) або договору (п. 1 ст. 626 ЦК) з поняттям "іноземний елемент", визначеним
у ст. 202 ЦК. 2 проекту закону про МПП. Слід зазначити, що проект, який
конструювався на підставі сучасних іноземних законів про МПП, відмовляється
від пострадянської традиції відокремленого регулювання
зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та інших правочинів з іноземним
елементом, встановлюючи для них спільні колізійні норми. Втім, категорія
«зовнішньоекономічного договору (контракту)» продовжуватиме своє
існування внаслідок її закріплення у нормах Господарського кодексу України
(далі — ГК) та Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1 Закону України «Про
зовнішньоекономічну діяльність» зовнішньоекономічний договір (контракт)
визначається як «матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів
зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на
встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у
зовнішньоекономічній діяльності». Відповідно до ч.1 ст. 337 Цивільного
кодексу України зовнішньоекономічна діяльність суб'єктів господарювання - це
господарська діяльність, під час якої здійснюється перетинання митного
кордону України товарів, зазначених у частині першій статті 139 Цивільного
кодексу 1, та/або праці. Таким чином, на сьогодні критеріями відмежування
зовнішньоекономічних договорів від інших нормативно-правових актів є: а)
його склад за предметом — укласти договір хоча б з одним українським
суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності та хоча б з одним іноземним
партнером. Законом детально визначено коло осіб, які є об'єктами
зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3, 5 Закону «Про
зовнішньоекономічну діяльність»), та коло осіб, які можуть розглядатись як
іноземні контрагенти (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»
визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів
господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне
місце проживання за межами України). Слід зазначити, що договори, укладені
виключно між іноземними суб'єктами господарської діяльності не є зовніш-
ньоекономічними, за виключенням випадків, коли іноземний суб'єкт
господарювання діє через свій відокремлений підрозділ (філію, відділення
тощо), який має постійне місцезнаходження на території України1; б)
перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою.
Вважаємо, що цей критерій, запроваджений ГК, не є доцільним, оскільки існує
ціла низка зовнішньоекономічних договорів, виконання яких не передбачає
перетинання митного кордону майном та/або робочою силою2. Така посилена
увага законодавця до відокремлення зовнішньоекономічних договорів
пояснюється мотивами суто «поліцейського» характеру, оскільки договори, що
визнаються в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію цілої низки
імперативних норм вітчизняного законодавства (ці норми мають переважно
публічний характер і належать до зовнішньоекономічного, валютного,
податкового або митного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є
характерним для країн з досить низьким рівнем економічного розвитку, які
намагаються вирішити певні фінансові проблеми запровадженням жорсткого
контролю та ряду обмежень щодо укладення й виконання
зовнішньоекономічних договорів (контракти підпадають під дію норм про
квотування та ліцензування, обов'язкову реєстрацію, може передбачатися
отримання дозволу від компетентного органу на їх укладення та подання
спеціальної звітності, певні обмеження можуть стосуватися предмета договору,
ціни товару (робіт, послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи
досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням
економічної ситуації в Україні такий підхід буде змінений в бік значної
лібералізації. З точки ж зору МПП, будь-який правочин, що містить іноземний
елемент, може потребувати застосування колізійної норми. Міжнародний
комерційний правочин. У доктринальній літературі робилися численні спроби
визначити поняття «міжнародний комерційний правочин», яке на відміну від
поняття зовнішньоекономічний договір (контракт) не відображало б точку зору
певного національного законодавця, а мало б універсальний міжнародний
характер. Низка міжнародних договорів для визначення сфери свого
застосування наводять характеристики договорів, до яких вони застосовуються
(Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.,
Нью-Йоркська конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу
товарів 1974 р., Гаазька конвенція про право, що застосовується до міжнародної
купівлі-продажу товарів 1986 р., Оттавські конвенції 1988 р. про міжнародний
фінансовий лізинг й міжнародний факторинг тощо). Але, як зазначають
російські правники, «різні види міжнародних комерційних правочинів розріз-
няються за своїм змістом між собою. І неможливо сформулювати загальне
визначення для всіх міжнародних право-чинів, що включало б їх змістовну
сторону. Визначення поняття «міжнародний комерційний правочин «зводиться
до відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивільно-правовий
правочин набуває міжнародного характеру1». Якщо узагальнити визначення,
що надаються у згаданих конвенціях, можна дійти висновку, що міжнародного
характеру набуває договір, укладений між сторонами, комерційні підприємства
яких розміщені в різних державах. При цьому національна (державна)
належність сторін значення не має. Якщо сторона має кілька комерційних
підприємств, то її комерційним підприємством вважається те, яке з
урахуванням обставин, що були відомі сторонам або передбачалися ними в
будь-який час до або на момент укладення договору, має найбільш тісний
зв'язок з договором або його виконанням. Якщо сторона не має комерційного
підприємства, то до уваги береться її постійне місце проживання. Зміст терміну
«комерційне підприємство» (ріасе оі Ьизіпезз) у конвенціях не розкривається.
Насправді це вважається звичайним місцем комерційної діяльності. Слід
зазначити, що всі окремо зазначені конвенції визначають їх незастосовність до
побутових і споживчих договорів. Споживчий договір. Стаття 2 Віденської
конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року
визначає договір купівлі-продажу споживчих або побутових товарів як продаж
товарів, придбаних для особистого, сімейного чи домашнього використання. У
малюванні. Стаття 43 законопроекту про МПП також містить визначення
споживчого договору, до якого належать «угоди про придбання товарів та
отримання послуг особою (споживачем) не з метою провадження
підприємницької діяльності». Аналіз даної статті показує, що під такими
договорами слід розуміти договори, в яких одна сторона є суб’єктом
підприємницької діяльності, а друга – споживачем, а також договори, в яких
жодна із сторін не є юридичною особою чи підрядником. У літературі ці
договори часто називають домовими або некомерційними договорами.
Споживчі договори, хоч і мають іноземний елемент, не підпадають під
категорію зовнішньоекономічних договорів (контрактів), оскільки, част. 2 ст. 5
ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» стороною зовнішньоекономічного
договору (контракту) може бути лише фізична особа, зареєстрована в Україні
як підприємець, або фізична особа, яка відповідно до законодавства суб’єкта
господарської діяльності. країни, в якій вони мають постійне місце проживання
або громадянство Тео ст. 202 ЦК України правочином є дія, спрямована на
набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тому під
правочинами з іноземними елементами слід розуміти дії, спрямовані на
отримання, зміну та припинення правовідносин між суб'єктами, об'єктами та
складними юридичними подіями іноземного характеру. У Господарському
кодексі України та законах України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та
"Про міжнародне приватне право" вживається термін "зовнішньоекономічний
договір (контракт)". Згідно зі ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну
діяльність", зовнішньоекономічний договір (контракт) - матеріально оформлена
угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх
іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх
взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. Згідно зі ст. 6
цього ж Закону, суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право
укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих,
які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнаний судом
недійсним, якщо він не відповідає вимогам законодавства України або
міжнародних договорів України. Міжнародні комерційні контракти часто
укладаються між суб’єктами різних «національностей». Така складність у
даному випадку характеризує «суб’єкт» правовідносин. Суб'єктом може бути
іноземна юридична особа або іноземна фізична особа, яка здійснює
підприємницьку діяльність. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
міжнародне приватне право", ознакою, яка характеризує суб'єктивний склад
іноземного елементу, є: хоча б один учасник правовідносин є громадянином
України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без
громадянства або іноземною юридичною особою. Відповідно до ч. 2 ст. 1
Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", до міжнародного
комерційного арбітражу можуть передаватися спори, якщо комерційне
підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори
підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій,
створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так
само їх спори з іншими суб'єктами права України. Тобто, комерційні
підприємства сторін спору мають знаходитися в різних державах. У кращому
випадку суперечка буде вважатися «міжнародною» з різною «національністю»
сторін. Приклад: спір між юридичною особою з України (юридична особа,
зареєстрована в Єдиному державному реєстрі фізичних осіб-підприємців,
Юридична особа України) та Польщі (юридична особа, зареєстрована в
судовому реєстрі) Польща).
За об'єктним складом зовнішньоекономічні договори поділяються на:

- договір міжнародної купівлі-продажу товару (основний різновид

зовнішньоекономічних угод);
- договір підряду; договір будівельного підряду
- договір міни;
- договір лізингу;
- договір комісії; та ін.
За кількістю учасників всі зовнішньоекономічні поділяються на:

- на односторонні (видача доручення іноземній юридичній або фізичній особі

на здійснення дій);

- двосторонні (договори міжнародної купівлі-продажу товарів та інші);

- багатосторонні (договір про спільну діяльність, установчий договір та інші).
Зовнішньоекономічні договори мають також специфіку, яка дозволяє не
ототожнювати їх із комерційними договорами у внутрішньодержавному
обороті. До числа основних відмінностей зовнішньоекономічних договорів від
цивільно-правових та господарсько-правових у внутрішньодержавному обороті
можна, зокрема, віднести:

- суб'єктний склад
- форму та порядок підписання;
особливий порядок правового регулювання;

- зміст договору.

Термін "комерційний" знайшов відображення в Законі України "Про

міжнародний комерційний арбітраж". Він тлумачиться широко і охоплює
питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру – як договірних,
так і недоговірних. Відносини торгового характеру включають такі угоди, не
обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання
послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл продукції, торгове
представництво; факторні операції; лізинг; інжиніринг; будівництво
промислових об'єктів; надання консультативних послуг; купівля- продаж
ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди
про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми
промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та
пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами.

Найбільш розповсюдженими видами міжнародних комерційних договорів є:

договір міжнародної купівлі-продажу товарів, договір міжнародних перевезень,
договір торгового представництва, договір франчайзингу

Отже, для міжнародного приватного права важливим є поділ правочинів та

договорів на зовнішні (з іноземним елементом) та внутрішні. Для зовнішніх
правочинів існує своя специфіка правового регулювання за допомогою
уніфікованих матеріальних та колізійних норм. Сторонам міжнародного
комерційного правочину, на відміну від сторін внутрішніх договорів, надана
можливість обирати застосовне право до їх правовідносин. Сторони також
можуть вільно обирати суд, який буде розв'язувати спірні питання, що виникли
між ними. Зокрема, вони можуть звертатися як до внутрішніх судів конкретної
держави, так і до міжнародних комерційних арбітражних судів, які знаходяться
поза "національною" припискою сторін.