ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНИЙ

Поняття і ознаки
ДОГОВІР (КОНТРАКТ)
 В Україні поняття «зовнішньоекономічний договір» визначено на законодавчому рівні у ст. 1
Закону України «Про ЗЕД» як домовленість двох або більше суб’єктів зовнішньоекономічної
діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або
припинення їх взаємних прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності (зміни у це
визначення внесені Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення
адміністративних бар’єрів для експорту послуг» від 03.11 2016 р.).

Згідно з законом «Про ЗЕД» іноземним суб’єктом господарської діяльності вважається

юридична особа, офіційно зареєстрований головний орган управління якої знаходиться за
межами України, та фізична особа, яка постійно (не менше одного року) проживає за межами
України.
 ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНИЙ ДОГОВІР (КОНТРАКТ) – різновид господарського
договору, визначальною ознакою якого є наявність у суб’єктному складі іноземного суб’єкта
господарювання.
Водночас зовнішньоекономічний договір є різновидом правочину з іноземним елементом, у
звʼязку з чим регулюється нормами міжнародного приватного права.
Зовнішньоекономічного характеру можуть набувати будь-які види господарських договорів:
купівлі-продажу, поставки, лізингу, підряду, перевезення, ліцензійні та франчайзингові договори
тощо. Термін «зовнішньоекономічний договір» характеризує договір як зовнішній з позиції певної
держави, для чого можуть використовуватись різні критерії. У міжнародній практиці переважно
використовується близьке за змістом поняття «міжнародний комерційний контракт».
 Головні ознаки зовнішньоекономічного договору згідно з законодавством України: різна
державна належність сторін та господарський (підприємницький) характер зовнішньоекономічного
договору.
Додаткові ознаки, що найчастіше присутні у зовнішньоекономічному договорі, але не є
обов’язковими: перетин товаром, що є предметом зовнішньоекономічного договору, державного
кордону і використання іноземної валюти як засобу платежу.
У порівнянні з «внутрішніми» господарськими договорами зовнішньоекономічним договорам
притаманні такі особливості:
1) сторони вправі обирати право, у тому числі іноземне, яке застосовуватиметься до
зовнішньоекономічного договору;
2) регулюється нормами міжнародних договорів і звичаями міжнародної торгівлі;
3) спори із зовнішньоекономічного договору сторони можуть передавати на вирішення іноземних
судів та МКА.
 ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ
ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНИХ ДОГОВОРІВ
Головне місце в ієрархії джерел правового регулювання зовнішньоекономічних договорів
посідають міжнародні договори, учасником яких є Україна: Конвенція ООН про договори
міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (Віденська конвенція), Конвенція УНІДРУА про
міжнародний фінансовий факторинг 1988 р. та Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий
лізинг 1988 р.
До відносин із зовнішньоекономічних договорів застосовуються відомі звичаї міжнародної
торгівлі, що зафіксовані у таких актах МТП, як ІНКОТЕРМС, Уніфіковані правила і звичаї для
документарних акредитивів, Уніфіковані правила з інкасо, а також Принципах міжнародних
комерційних договорів УНІДРУА.
 На національному рівні регулювання зовнішньоекономічних договорів здійснюється:
законами України: «Про ЗЕД» від 16.04.1991, «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005, «Про
регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у сфері зовнішньоекономічної діяльності» від
23.12.1998, «Про валюту і валютні операції» від 21.06.2018;
підзаконними актами: Постановою КМУ та НБУ «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних
договорів і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактам), які
передбачають розрахунки в іноземній валюті» від 21.06.1995 № 444; Постанова Правління НБУ «Про
затвердження Положення про здійснення операцій із валютними цінностями» від 02.01.2019 № 2;
Постанова КМУ «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів
(контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора» від 30.01.1997 № 112.
 Стаття 6 ЗУ «Про ЗЕД»:
«Суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних
договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України».
«Субʼєкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту), мають бути здатними до
укладання договору (контракту) відповідно до цього та інших законів України та/або закону місця
укладання договору (контракту). Зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до
цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Субʼєкти
зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту)
мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та
організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України».
 ПРАВО КРАЇНИ, ЩО ВИЗНАЧАЄ ПРАВА ТА
ОБОВ’ЯЗКИ СТОРІН
Питання, що вирішуються на підставі права, яке застосовується до договору, перелічені у ст. 47
Закону України «Про міжнародне приватне право». Це:

1) дійсність договору;
2) тлумачення договору;
3) права та обов’язки сторін;
4) виконання договору;
5) наслідки невиконання або неналежного виконання договору;
6) припинення договору;
7) наслідки недійсності договору;
8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.
 Загальновизнаним у світовій практиці є право сторін зовнішньоекономічного договору на власний
розсуд домовитися про право, застосовне до їх договору.
Цей феномен отримав назву принципу автономії волі. У Законі України «Про міжнародне приватне
право» автономії волі присвячена ст. 5, яка встановлює наступні правила:
1. У випадках, передбачених законом, учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір
права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.
2. Вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи
обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.
3. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.
4. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.
5. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-
який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або
зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з
моменту вчинення правочину
 Відповідно до ст. 43 Закону сторони договору можуть обирати право, яке
застосовується до договору, окрім випадків, коли такий вибір прямо заборонений
законами України. Законодавство України тільки в єдиному випадку прямо забороняє
застосування принципу автономії волі: сторони не вправі обирати право для
регулювання установчого договору юридичної особи з іноземною участю (ст. 46
Закону України «Про МПрП»).
Відповідно до загальноприйнятого підходу, відображеного і в законодавстві
України, автономія волі не обмежується певним колом правопорядків – сторони
договору можуть обрати право будь-якої третьої країни, не пов’язаної з
контрактом.
В науці дискусійним залишається питання про можливість вибору
контрагентами ненаціонального права, зокрема, lex mercatoria, загальних
принципів права тощо. Проте практика міжнародного комерційного арбітражу визнає
таке право, застосовуючи наднаціональні регулятори при вирішенні спорів.
 Домовленість сторін про вибір права являє собою особливу угоду, яка може бути вчинена
як у момент укладання зовнішньоекономічного договору, набуваючи форми однієї з його умов,
так і пізніше, як окрема угода. Закон України «Про МПрП» у ч. 2 ст. 5 закріплює
загальноприйнятий у міжнародній практиці підхід, згідно з яким ця угода може укладатися у
будь-якій, у тому числі усній формі.
Угода про застосовне право є автономною. Це означає, що вона, навіть будучи включеною до
зовнішньоекономічного контракту у вигляді його умови, не втрачає свого самостійного значення.
Отже, недійсність чи неукладеність основного контракту не тягне настання тих самих правових
наслідків для угоди про застосовне право. Автономність передбачає також її незалежність від
арбітражної угоди. У тих поширених на практиці випадках, коли застосовне право визначається у
тексті арбітражної угоди, угода про застосовне право не повинна розділяти її долю.
ВИЗНАЧЕННЯ ЗАСТОСОВНОГО ПРАВА ЗА ВІДСУТНОСТІ ВИБОРУ
СТОРІН

Визначення застосовного права за відсутності вибору сторін здійснюється на підставі

субсидіарних колізійних прив’язок, передбачених міжнародними договорами або
національним законодавством.
У силу правила про пріоритет норм міжнародних договорів, закріпленого, зокрема, у
ст. 3 Закону України «Про МПрП», колізійні норми міжнародних договорів
переважають над колізійними нормами національного законодавства.
Колізійні норми, закріплені в певному джерелі, відображають тенденції розвитку
МПрП, що домінували на час його прийняття. Так, міжнародні договори про правову
допомогу за участі України кінця XX ст. закріпили поширену того часу, але застарілу
на сьогоднішній день колізійну прив’язку до законодавства місця вчинення правочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про МПрП» за відсутності вибору права
сторонами підлягає застосовуванню право, яке має найбільш тісний зв’язок із
правочином.
Частина 2 ст. 32 встановлює загальну презумпцію найбільш тісного зв’язку
правочину з правом держави, у якій має своє місце проживання або
місцезнаходження сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне
значення для змісту правочину.
Це положення є втіленням концепції «характерного виконання». Але при цьому
«характерне виконання» виступає не як самостійна колізійна прив’язка, а як
презумпція того, що найтісніше пов’язаним із правочином є право сторони, яка
здійснює «характерне виконання».
У ч. 1 ст. 44 цього Закону на прикладі 23 видів найбільш поширених договорів
визначається сторона, яка здійснює «характерне виконання».
Це: продавець – за договором купівлі-продажу; 2) дарувальник – за договором
дарування; 3) одержувач ренти – за договором ренти; 4) відчужувач – за договором
довічного утримання (догляду); 5) наймодавець – за договорами найму (оренди); 6)
позикодавець – за договором позички; 7) підрядник – за договором підряду; 8)
виконавець – за договорами про надання послуг; 9) перевізник – за договором
перевезення; 10) експедитор – за договором транспортного експедирування; 11)
зберігач – за договором зберігання; 12) страховик – за договором страхування; 13)
повірений – за договором доручення; 14) комісіонер – за договором комісії; 15)
управитель – за договором управління майном; 16) позикодавець – за договором
позики; 17) кредитодавець – за кредитним договором; 18) банк – за договором
банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку; 19) фактор – за
договором факторингу; 20) ліцензіар – за ліцензійним договором; 21)
правоволоділець – за договором комерційної концесії; 22) заставодавець – за
договором застави; 23) поручитель – за договором поруки.
У ч. 2 ст. 44 цього Закону закріплені спеціальні презумпції найбільш тісного зв’язку
договору з певним правопорядком, які виключають застосування загальної презумпції.
Так, правом, з яким договір найбільш тісно пов’язаний, вважається:
1) щодо договору про нерухоме майно – право держави, у якій це майно знаходиться, а
якщо таке майно підлягає реєстрації, – право держави, де здійснена реєстрація;
2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт – право держави, у якій
провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати;
3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, – право держави, у
якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.
ПРАВО, ЩО ВИЗНАЧАЄ ФОРМУ ДОГОВОРУ

Сучасною тенденцією в колізійному регулюванні форми договору є

застосування як основної lex causae – прив’язки до права країни, що
застосовується до суті відносин.
За ч. 1 ст. 31 lex causae є основною колізійною прив’язкою для форми
правочину: «Якщо інше не передбачено законом, форма правочину має
відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину». Отже,
обираючи право, застосовне до договору, сторони непрямим чином визначають
і право, що регулюватиме його форму.
У випадку якщо сторони не здійснять вибір права, форма договору буде
підпорядковуватись правопорядку, визначеному згідно з колізійними нормами
для змісту правочину.
У другій частині речення ч. 1 ст. 31 Закону «Про МПрП» сформульовані дві субсидіарні
альтернативні колізійні прив’язки, спрямовані на недопущення визнання правочину
недійсним внаслідок недодержання форми, згідно з якими: достатньо дотримання вимог
права місця його вчинення (lex loci contractus), а якщо сторони правочину знаходяться в
різних державах, – права місця проживання або місцезнаходження оферента (сторони,
яка зробила пропозицію), якщо інше не встановлено договором.
У ч. 2 ст. 31 цього закону закріплена спеціальна імперативна колізійна норма для
форми правочину стосовно нерухомого майна, яка передбачає застосування права
країни місцезнаходження такого майна та права України як права місця реєстрації
нерухомого майна (якщо право на нього зареєстроване на території України). Так само й
усі без винятку договори України про правову допомогу підпорядковують форму
правочину стосовно нерухомого майна законодавству Договірної Сторони, на території
якої знаходиться таке майно
Вітчизняне законодавство тривалий час вимагало укладення зовнішньоекономічного
договору у письмовій формі. При приєднанні до Віденської конвенції у 1989 р. УРСР
зробила заяву відповідно до ст. 12 та 96 Конвенції про необхідність додержання
письмової форми договору міжнародної купівлі-продажу товарів, якщо хоча б одна із
його сторін має комерційне підприємство в Україні.
Законом від 03.11 2016 р. «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення
адміністративних бар’єрів для експорту послуг» було скасовано вимогу письмової форми
зовнішньоекономічного договору.
У чинній редакції ч. 2 ст. 6 Закону «Про ЗЕД» передбачає: «зовнішньоекономічний
договір (контракт) укладається суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності або його
представником у простій письмовій або в електронній формі, якщо інше не передбачено
міжнародним договором України чи законом. У разі експорту послуг (крім транспортних)
зовнішньоекономічний договір (контракт) може укладатися шляхом прийняття публічної
пропозиції про угоду (оферти) або шляхом обміну електронними повідомленнями, або в
інший спосіб, зокрема шляхом виставлення рахунка (інвойсу), у тому числі в
електронному вигляді, за надані послуги».