CHỦ ĐỀ - HIẾN PHÁP

1. KHÁI QUÁT VỀ HIẾN PHÁP

1.1. Khái niệm và đặc điểm
Hiến pháp là đạo luật cơ bản của một quốc gia, dùng để xác định thể chế chính trị,
cách thức tổ chức, hoạt động của bộ máy nhà nước và bảo vệ các quyền con
người, quyền công dân.
 Trong hệ thống pháp luật của quốc gia, hiến pháp là đạo luật có hiệu lực
pháp lý cao nhất.
 Hiến pháp do cơ quan lập pháp ban hành (Nghị viện / Quốc hội), được
sửa đổi, thông qua theo một quy trình trình riêng khác với luật thông
thường.
1.2. Lịch sử hình thành
 Thời cổ đại: đã có những văn bản đề cập đến những quy tắc tổ chức và hoạt
động của nhà nước mà đôi khi được coi như là hiến pháp (ở Hy Lạp).
 Vào thời Trung cổ: Đại Hiến chương Anh Magna Carta (1215) - văn bản có
tính chất Hiến pháp đầu tiên giới hạn quyền lực Nhà nước Anh và thừa nhận một
số quyền tự do của con người.
 Đến thời kỳ Cách mạng Tư sản: nhu cầu hoàn thiện các quy định về cách thức
tổ chức bộ máy nhà nước và ghi nhận các quyền tự do của người dân để hạn chế
việc lạm dụng của chính quyền mới đã thúc đẩy sự ra đời của hiến pháp theo cách
hiểu hiện đại.
 Hiến pháp Hoa Kỳ 1787 được thừa nhận rộng rãi là bản hiến pháp hiện
đại thành văn đầu tiên trên thế giới.
 Cuối thế kỷ 18 - hết thế kỷ 19: các hiến pháp chủ yếu được xây dựng ở Bắc Mỹ
và châu Âu, sau đó dần lan sang một số nước châu Á và châu Mỹ La-tinh.
 Từ sau thập kỷ 1940, số lượng các bản hiến pháp tăng nhanh, đặc biệt ở khu vực
châu Á và châu Phi, cùng với thắng lợi của phong trào giành độc lập dân tộc và sự
tan rã của hệ thống thuộc địa của các nước thực dân châu Âu.

2. HÌNH THỨC và NỘI DUNG Hiến pháp

2.1. Hình thức biểu hiện

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

 Chủ yếu có hai loại hiến pháp: hiến pháp thành văn và hiến pháp không thành văn.
Hiến pháp thành văn
 Một văn bản riêng và được tuyên bố chính thức là luật cơ bản của nhà nước, có
hiệu lực pháp lý tối cao.
 Hầu hết quốc gia trên thế giới có hiến pháp thành văn.
 Thường có một văn bản duy nhất, đôi khi có thể còn kèm theo các bản tu chính
(như Hiến pháp Hoa Kỳ…), hoặc một văn bản khác (như Hiến pháp Cộng hoà
Pháp 19581…).
Hiến pháp không thành văn
 Tập hợp các quy phạm, tập quán và tư tưởng phản ánh những giá trị cốt lõi của
một quốc gia, được thể hiện trong một số đạo luật, văn bản chính trị, pháp lý và
thậm chí cả án lệ.
 các quy tắc mang tính hiến pháp, có hiệu lực tối cao
 Không cấu thành một văn bản riêng và không được tuyên bố chính thức là luật
cơ bản của nhà nước.
 Chỉ vài nước như Anh, New Zealand, Israel, có dạng Hiến pháp này

2.2. Nội dung Hiến pháp

 Tổ chức quyền lực nhà nước
 Giới hạn và kiểm soát quyền lực của các cơ quan nhà nước
 Bảo vệ, thúc đẩy các quyền con người, quyền công dân

3. ĐẢM BẢO QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG HIẾN PHÁP

➢ Quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp
Tài liệu số 1
➢ Quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp
Tài liệu số 2

1
Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền 1793 của Cách mạng Pháp được nhắc đến trong Lời nói đầu và được coi là
một phần của Hiến pháp Cộng hoà Pháp 1958.

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

 ➢ Tài liệu 1
Những điểm mới tiến bộ về quyền con người, quyền công dân trong
Hiến pháp 2013 và việc thực thi
Vũ Công Giao, Nguyễn Sơn Đông
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 144 Xuân Thủy, Cầu Giấy, Hà Nội, Việt
Nam
Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 30, Số 3 (2014) 41-49

Hiến pháp 2013 gồm 11 chương, 120 điều (so với Hiến pháp 1992 giảm 01 chương,
27 điều, chỉ giữ nguyên 7 điều, bổ sung 12 điều mới và sửa đổi 101 điều). Mức độ
sửa đổi như vậy là rất lớn, trong đó chế định về quyền con người, quyền công dân
chứa đựng nhiều điểm mới nhất.
1. Những nội dung mới về quyền con người, quyền công dân của Hiến pháp
2013
Thứ nhất, lần sửa đổi này đã đổi tên chương là “Quyền con người, quyền và nghĩa
vụ của công dân” và chuyển lên vị trí thứ 2 (so với vị trí thứ 5 trong Hiến pháp 1992).
Thay đổi này đã khắc phục tình trạng tên gọi cũ “quyền và nghĩa vụ công dân” không
bao quát hết nội dung của chương, và vị trí cũ của chương (thứ 5) trong Hiến pháp
1992 thể hiện sự quan tâm chưa đúng mức với vấn đề quyền con người, quyền công
dân.
Thứ hai, Hiến pháp 2013 không còn đồng nhất quyền con người và quyền công dân
(như Điều 50 Hiến pháp 1992), mà đã sử dụng tương đối hợp lý hai thuật ngữ này
cho các quyền/tự do hiến định. Ví dụ, nếu như các quyền bình đẳng trước pháp luật;
quyền tự do kinh doanh; quyền sở hữu tư nhân về tài sản và tư liệu sản xuất; quyền
nghiên cứu khoa học và công nghệ, sáng tạo văn học, nghệ thuật và thụ hưởng lợi
ích từ các hoạt động đó; quyền được bảo vệ, chăm sóc sức khỏe; quyền tự do tín
ngưỡng, tôn giáo; quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về
sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm… trong Hiến pháp 1992 chỉ quy định cho công
dân, nhưng trong Hiến pháp 2013 quy định chủ thể quyền là tất cả mọi người. Như

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

vậy, với những quyền này, không chỉ công dân Việt Nam mà tất cả những người
nước ngoài có mặt hợp pháp trên lãnh thổ Việt Nam cũng được bảo vệ.
Thứ ba, trong khi Hiến pháp 1992 chỉ đề cập đến nghĩa vụ tôn trọng ở Điều 50, Hiến
pháp 2013 đã ghi nhận cả ba nghĩa vụ của nhà nước (tương ứng với các quy định về
nghĩa vụ quốc gia theo luật nhân quyền quốc tế), đó là tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm
quyền con người (trong các Điều 3 và 14). Sự thay đổi này rất quan trọng, vì nó
không chỉ bảo đảm sự hài hòa với luật nhân quyền quốc tế, mà còn tạo cơ sở hiến
định ràng buộc các cơ quan nhà nước phải thực hiện đầy đủ và nghiêm túc những
nghĩa vụ về quyền con người, quyền công dân trong thực tế, đặc biệt là hai nghĩa vụ
bảo vệ và bảo đảm.
Thứ tư, Hiến pháp 2013 lần đầu tiên quy định nguyên tắc về giới hạn quyền (Khoản
2 Điều 16). Đây là nguyên tắc đã được nêu trong luật nhân quyền quốc tế và trong
hiến pháp của một số quốc gia. Việc hiến định nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng
mà sẽ được phân tích riêng ở mục 2 dưới đây.
Thứ năm, Hiến pháp 2013 ghi nhận một số quyền mới mà Hiến pháp 1992 và các
hiến pháp trước đó của Việt Nam đều chưa đề cập, bao gồm: bao gồm: Quyền sống
(Điều 21); Các quyền về văn hóa (Điều 41); Quyền xác định dân tộc, sử dụng ngôn
ngữ mẹ đẻ, lựa chọn ngôn ngữ giao tiếp (Điều 42); Quyền sống trong môi trường
trong lành (Điều 43); Quyền của công dân không bị trục xuất, giao nộp cho nước
khác (Điều 17 khoản 2); Quyền có nơi ở hợp pháp (Điều 22); Quyền hưởng an sinh
xã hội (Điều 34)… Những quyền mới này đã mở rộng phạm vi bảo vệ của hiến pháp
với các quyền con người, quyền công dân trên cả hai lĩnh vực dân sự, chính trị (Điều
21, 17, 42) và kinh tế, xã hội, văn hóa (Điều 41, 42, 43,22,34). Chúng đáp ứng những
nhu cầu mới về quyền con người nảy sinh trong bối cảnh công nghiệp hóa, hiện đại
hóa (Điều 43, 22, 34) và hội nhập quốc tế (Điều 17, 41, 42,22) của nước ta.
Thứ sáu, Hiến pháp 2013 đã củng cố hầu hết các quyền đã được ghi nhận trong Hiến
pháp 1992 (quy định rõ hơn hoặc tách thành điều riêng), bao gồm: Bình đẳng trước
pháp luật (Điều 16); Cấm tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình (Điều 20 khoản 1);
Bảo vệ đời tư và nơi ở (Điều 21, 22); Tiếp cận thông tin (Điều 25); Tham gia quản
lý nhà nước và xã hội (Điều 28); Bình đẳng giới (Điều 26); Bỏ phiếu trong trưng cầu
ý dân (Điều 29); Tố tụng công bằng (Điều 31); Sở hữu tư nhân (Điều 32); Lao động,
việc làm (Điều 35).Tuy không phải là những quyền mới, song nhiềusửa đổi, bổ sung
này có ý nghĩa rất quan trọng, cụ thể như sau:
- Bình đẳng trước pháp luật (Điều 16): Trong Hiến pháp 2013, chủ thể của quyền
này đã được mở rộng từ “công dân” (trong Hiến pháp 1992) sang “tất cả mọi người”,

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

đồng thời tính chất và phạm vi của sự bình đẳng được xác định rõ ràng, đó là không
bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội. Với quy
định sửa đổi này, quyền bình đẳng trước pháp luật sẽ được bảo đảm ở mức độ rộng,
chặt chẽ và phù hợp hơn với luật nhân quyền quốc tế.
- Cấm tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình (Điều 20 khoản 1): Hiến pháp 2013 lần
đầu tiên đề cập đến cấm “tra tấn”, đồng thời nhấn mạnh cấm bất kỳ hình thức bạo
lực, đối xử nào khác xâm phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm
của tất cả mọi người. Quy định này cụ thể, rõ ràng và rộng hơn rất nhiều (cả về hành
vi bị cấm và chủ thể được bảo vệ) so với quy định cũ ở Điều 71 Hiến pháp 1992 (chỉ
cấm truy bức, nhục hình, xúc phạm danh dự, nhân phẩm của công dân). Nó tạo cơ
sở hiến định để nội luật hóa và thực thi hiệu quả Công ước của Liên hợp quốc về
chống tra tấn và những sự đối xử, trừng phạt tàn ác, vô nhân đạo hay hạ nhục mà
Việt Nam vừa ký kết cuối năm 2013.
- Bảo vệ đời tư và nơi ở (Điều 21, 22): Hiến pháp 2013 mở rộng chủ thể được bảo
vệ quyền này từ công dân sang mọi người, đồng thời quy định trong hai điều riêng
(Điều 21 bảo vệ quyền về nơi ở, Điều 22 bảo vệ quyền về đời tư). Quyền về đời tư
lần đầu tiên được quy định rõ, bao gồm đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia
đình, danh dự, uy tín của cá nhân. So với quy định cũ ở Điều 73 Hiến pháp 1992 (chỉ
nói đến quyền bí mật thư tín, điện thoại, điện tín), Điều 22 Hiến pháp 2013 còn bảo
vệ quyền bí mật về các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác. Tất cả những điểm
mới này cho thấy phạm vi bảo vệ quyền về đời tư của Hiến pháp 2013 rộng hơn đáng
kể so với Hiến pháp 1992.
- Tiếp cận thông tin (Điều 25): Sự điều chỉnh ở đây chỉ là đổi thuật ngữ được (quyền
được thông tin trong Hiến pháp 1992) sang tiếp cận (quyền tiếp cận thông tin trong
Hiến pháp 2013). Tuy nhiên, chuyển đổi này có ý nghĩa rất lớn, bởi quyền tiếp cận
thông tin theo luật quốc tế không chỉ bao gồm quyền được [tiếp nhận] thông tin như
trong Hiến pháp 1992 mà còn bao gồm hai quyền khác đó là quyền được tìm
kiếm/yêu cầu cung cấp thông tin, và quyền được chia sẻ, phổ biến thông tin. Với sự
chuyển đổi ngắn gọn đó, quyền tiếp cận thông tin trong Hiến pháp 2013 đã tương
thích với nội hàm của quyền này theo luật quốc tế. Điều này có ý nghĩa rất lớn trong
thực tế ở nước ta, bởi lẽ theo nhận thức chung của cộng đồng quốc tế, quyền tiếp cận
thông tin không chỉ là điều kiện bảo đảm cho việc thực thi dân chủ (thông tin là oxy
của dân chủ) mà còn là một “vũ khí quan trọng nhất để phòng, chống tham nhũng”.
- Tham gia quản lý nhà nước và xã hội (Điều 28): Điểm mới đó là Hiến pháp 2013
không chỉ tái khẳng định quyền này như trong Hiến pháp 1992, mà còn nêu rõ: Nhà

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

nước tạo điều kiện để công dân tham gia quản lý nhà nước và xã hội; công khai,
minh bạch trong việc tiếp nhận, phản hồi ý kiến, kiến nghị của công dân. Quy định
bổ sung đã ràng buộc nghĩa vụ cụ thể của các cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm
quyền tham gia quản lý nhà nước và xã hội của nhân dân, qua đó bảo đảm quyền
này sẽ được thực thi trong thực tế chứ không phải là một quyền hình thức, “khẩu
hiệu” như trước đây.
- Bình đẳng giới (Điều 26): Bằng quy định nghiêm cấm sự phân biệt đối xử về giới
thay cho quy định nghiêm cấm mọi hành vi phân biệt đối xử với phụ nữ, xúc phạm
nhân phẩm phụ nữ như nêu ở Hiến pháp 1992, Hiến pháp 2013 đã thay đổi quan
niệm và cách tiếp cận cũ về bình đẳng giới (nhấn mạnh sự phân biệt đối xử với riêng
một giới là phụ nữ) sang quan điểm mới, đó là bình đẳng với cả giới nam và giới nữ.
Đây là cách tiếp cận phù hợp với thực tế và với nhận thức chung của cộng đồng quốc
tế. Nó tạo điều kiện để thúc đẩy bình đẳng giới ở nước ta lên một bước mới, có tính
cân bằng, thực chất và hiệu quả hơn.
- Bỏ phiếu trong trưng cầu ý dân (Điều 29): Quyền biểu quyết khi Nhà nước tổ chức
trưng cầu ý dân (quy định chung với một số quyền khác trong Điều 55 Hiến pháp
1992) được tách thành một điều riêng (Điều 29) Hiến pháp 2013. Mặc dù nội dung
của quyền này không thay đổi lớn (Hiến pháp 2013 chỉ bổ sung quy định về độ tuổi
(từ 18 trở lên) của chủ thể quyền), song việc tách thành một quyền riêng khiến cho
vị trí, tầm quan trọng của nó được tăng thêm.
- Tố tụng công bằng (Điều 31): Nội dung về quyền được tố tụng công bằng trong
Điều 72 Hiến pháp 1992 được mở rộng đáng kể so trong Điều 31 Hiến pháp 2013.
Nếu như trong Hiến pháp 1992, quyền này chỉ bao gồm các yếu tố: suy đoán vô tội;
bồi thường thiệt hại vật chất và phục hồi danh dự cho người bị oan sai trong tố tụng;
xử lý nghiêm minh người thi hành tố tụng gây oan sai thì trong Hiến pháp 2013,
ngoài những yếu tố đã nêu, còn bao gồm những yếu tố khác như: xét xử kịp thời,
công bằng, công khai; không bị kết án hai lần cho cùng một tội phạm; quyền tự bào
chữa hoặc nhờ luật sư bào chữa.
Không chỉ vậy, nội hàm của một số yếu tố cũng được sửa đổi để quy định rõ ràng
hơn. Cụ thể, quy định về nguyên tắc suy đoán vô tội trong Hiến pháp 1992 (Không
ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Toà án đã có
hiệu lực pháp luật) được diễn đạt lại thành (Người bị buộc tội được coi là không có
tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản án kết tội của Tòa
án đã có hiệu lực pháp luật). Với quy định mới, các cơ quan tiến hành tố tụng sẽ phải
cân bằng và khách quan trong việc tìm chứng cứ. Họ sẽ phải tìm kiếm và coi trọng

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

cả chứng cứ buộc tội và gỡ tội, thay vào việc chỉ tập trung tìm chứng cứ để chứng
minh bị can là có tội, nếu không tìm được chứng cứ như vậy thì bị can được coi là
vô tội. Hướng tiếp cận theo kiểu tập trung tìm chứng cứ buộc tội là nguyên nhân dẫn
đến nhiều oan sai trong tố tụng hình sự, vì khi tiếp cận theo hướng này, cơ quan tiến
hành tố tụng sẽ có xu hướng định kiến, bỏ qua, coi nhẹ những chứng cứ gỡ tội cho
bị can. Hoặc quy định về việc bồi thường oan sai trong tố tụng hình sự cũng được
mở rộng và cụ thể hóa. Về chủ thể của quyền đòi bồi thường, nếu như trong Hiến
pháp 1992 đề cập đến người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật thì
Hiến pháp 2013 đề cập đến người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy
tố, xét xử, thi hành án trái pháp luật. Về nội hàm của quyền được bồi thường, nếu
như Hiến pháp 1992 chỉ đề cập đến những thiệt hại về vật chất thì Hiến pháp 2013
quy định cả thiệt hại về tinh thần. Tương ứng, các hành vi bị coi là trái pháp luật
trong tố tụng hình sự theo Hiến pháp 1992 bao gồm bắt, giam giữ, truy tố, xét xử thì
trong Hiến pháp 2013 bao gồm bắt, giam, giữ, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi
hành án gây thiệt hại cho người khác.
Những yếu tố mở rộng nêu trên làm tăng thêm đáng kể sự tương thích của pháp luật
Việt Nam với quy định về quyền được tố tụng công bằng trong luật nhân quyền quốc
tế. Nó phù hợp với thực tế tố tụng hình sự của nước ta và những yêu cầu, mục tiêu
về bảo vệ quyền con người trong chiến lược cải cách tư pháp.
- Sở hữu tư nhân (Điều 32): Chủ thể của quyền này đã được mở rộng từ công dân
trong Hiến pháp 1992 sang mọi người trong Điều 32 Hiến pháp 2013. Sự mở rộng
này phù hợp với thực tế và đáp ứng yêu cầu của việc hội nhập quốc tế, khi mà các
thể nhân, pháp nhân nước ngoài có mặt làm ăn, sinh sống ngày càng nhiều ở nước
ta. Những chủ thể này cũng phải được bảo vệ quyền tư hữu tài sản và tư liệu sản
xuất
– vì đây là tiền đề cơ bản nhất để họ có thể làm ăn, sinh sống ở Việt Nam.
Bên cạnh sự mở rộng quan trọng về chủ thể, Hiến pháp 2013 nêu rõ: Trường hợp
thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn
cấp, phòng chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài
sản của tổ chức, cá nhân theo giá thị trường. Quy định bổ sung này một lần nữa nhấn
mạnh cam kết tôn trọng quyền sở hữu tư nhân của nhà nước, đồng thời xác lập khuôn
khổ hiến định cho sự can thiệp của nhà nước vào quyền này, qua đó ngăn ngừa những
hành động tùy tiện xâm phạm quyền sở hữu tư nhân của các cơ quan, quan chức nhà
nước.

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

- Lao động, việc làm (Điều 35): Hiến pháp 2013 đã thay thế những quy định dài
dòng, mang tính hô hào, “khẩu hiệu” về lao động, việc làm trong Điều 55,56 Hiến
pháp 1992 bằng những quy định hàm xúc, thực chất hơn, đặc biệt là bám sát các điều
khoản liên quan trong Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa năm
1966. Cụ thể, theo Điều 35 Hiến pháp 2013, quyền về lao động, việc làm bao gồm:
quyền làm việc, lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc; quyền được bảo
đảm các điều kiện làm việc công bằng, an toàn; được hưởng lương, chế độ nghỉ ngơi.
Thêm vào đó, Điều này cũng quy định nghiêm cấm phân biệt đối xử, cưỡng bức lao
động, sử dụng nhân công dưới độ tuổi lao động tối thiểu2.
Ngoài những điểm mới mang tính chất trực tiếp nêu trên, Hiến pháp 2013 còn chứa
đựng những quy định mới ở một số chương khác mà có ý nghĩa quan trọng đến việc
bảo vệ, thúc đẩy quyền con người, quyền công dân, tiêu biểu là:
- Các quy định củng cố quyền làm chủ của nhân dân, thể hiện qua Lời nói đầu (nêu
rõ chủ thể xây dựng, thi hành và bảo vệ hiến pháp là nhân dân); Điều 2 (khẳng định
nhân dân là chủ nhân của đất nước, tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân);
Điều 4 (xác định Đảng Cộng sản nằm dưới sự giám sát của nhân dân và phải chịu
trách nhiệm trước nhân dân về những quyết định của mình); Điều 6 (xác định cách
thức nhân dân thực hiện quyền lực nhà nước là bằng dân chủ trực tiếp và dân chủ
đại diện); Điều 70 (bỏ quy định Quốc hội là cơ quan duy nhất có quyền lập hiến);
Điều 120 (quy định việc trưng cầu ý dân về hiến pháp và ràng buộc nghĩa vụ của Ủy
ban dự thảo Hiến pháp phải tổ chức lấy ý kiến Nhân dân và trình Quốc hội bản dự
thảo). Cùng với việc viết hoa từ “Nhân dân”, những quy định mới này cho thấy sự
thay đổi quan niệm về vị trí, vai trò của bản hiến pháp như là một đạo luật gốc đơn
thuần do nhà nước xây dựng sang một bản khế ước xã hội, trong đó người dân là chủ
thể xác lập, trao quyền và đề ra những cơ chế để kiểm soát hoạt động của chính
quyền do mình lập ra3. Những quy định này chưa từng được đề cập hoặc chưa được
quy định rõ trong các hiến pháp trước, vì vậy, chúng chuyển tải một thông điệp mới,
một động lực mới cho việc bảo đảm và phát huy quyền làm chủ của nhân dân, thúc
đẩy dân chủ XHCN ở nước ta phát triển thêm một bước mới về chất trong những
năm tới.

2
Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001), tại
(http://vanban.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/hethongvanban?class_id=1&mode=detail&docum
ent_id=1671)
Hiến pháp năm 2013 (tại
http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/NuocCHXHCNVietNam/ThongTinTongHop/hienphapnam201
3)
3
Nguyễn Sĩ Dũng, Hiến pháp mới, hy vọng mới, tham luận tại Tọa đàm “Hiến pháp và vấn đề cải cách thể chế” do
Mạng lưới học giả Việt Nam tổ chức tại Hà Nội ngày 23/01/2013.

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

- Các quy định về cơ chế bảo đảm các quyền hiến định. Hiến pháp 2013 lần đầu tiên
nhắc đến cụm từ “cơ chế bảo vệ hiến pháp” và xác định Nhân dân là một trong các
chủ thể bảo vệ hiến pháp (Điều 119). Đây là tiền đề để bảo vệ nhân quyền ở cấp cao
nhất, bởi xét đến cùng, bảo hiến chính là bảo vệ các quyền hiến định. Ngoài ra, một
loạt điều khoản sửa đổi khác trong Hiến pháp 2013 cũng có ý nghĩa tăng cường cơ
chế bảo vệ nhân quyền, trong đó tiêu biểu là các Điều 94, 96 (ấn định nhiệm vụ mới
của Chính phủ là bảo vệ quyền con người, quyền công dân); Điều 102 (ấn định nhiệm
vụ mới của TAND bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người); Điều 107 (ấn định
nhiệm vụ mới của VKSND là bảo vệ quyền con người, quyền công dân). Những quy
định này gắn liền trách nhiệm của các cơ quan hành pháp và tư pháp trong việc bảo
vệ và thúc đẩy nhân quyền. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng vì trước đó ở Việt
Nam, trách nhiệm và bảo vệ, thúc đẩy nhân quyền thường chỉ được gắn với cơ quan
lập pháp – Quốc Hội.

2. Về nguyên tắc hạn chế quyền

Giới hạn quyền (limitation of rights) là quy định được ghi nhận trong luật nhân quyền
quốc tế, qua đó cho phép các quốc gia thành viên áp đặt một số điều kiện với việc
thực hiện/thụ hưởng một số quyền con người nhất định. Cụ thể, Tuyên ngôn toàn thế
giới về nhân quyền (Điều 29 khoản 2), nêu rằng, khi thực hiện các quyền và tự do
của mình, mọi người chỉ chịu những hạn chế do luật định, nhằm mục đích duy nhất
là đảm bảo sự công nhận và tôn trọng thích đáng đối với các quyền và tự do của
người khác cũng như đáp ứng những yêu cầu chính đáng về đạo đức, trật tự xã hội
và phúc lợi chung trong một xã hội dân chủ.
Theo luật nhân quyền quốc tế, phần lớn các quyền con người đều có thể bị giới hạn
bằng luật, trong những điều kiện nhất định, ngoại trừ một số quyền không bao giờ
có thể bị giới hạn mà được gọi là các quyền tuyệt đối (absolute rights), ví dụ như:
quyền sống; quyền không bị tra tấn, đối xử tàn bạo, vô nhân đạo hay hạ nhục; quyền
không bị bắt giữ làm nô lệ hay nô dịch; quyền không bị bỏ tù chỉ vì lý do không
hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng; quyền không bị áp dụng hồi tố trong tố tụng
hình sự; quyền được công nhận là thể nhân trước pháp luật; quyền tự do tư tưởng,
tín ngưỡng và tôn giáo4.
Lần đầu tiên trong lịch sử lập hiến, Hiến pháp Việt Nam quy định về nguyên tắc hạn
chế quyền. Cụ thể, khoản 2 Điều 14 Hiến pháp sửa đổi 2013 khẳng định: “Quyền

4
Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị (ICCPR) (các Điều 6, 7, 8, 11, 15, 16, 18)

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

con người, quyền công dân chỉ có thể bị giới hạn theo quy định của luật trong trường
hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức
xã hội, sức khỏe của cộng đồng”.
Quy định trên cho thấy rõ quyết tâm của Việt Nam không chỉ trong việc thừa nhận,
mà còn bảo đảm thực hiện các quyền con người trong thực tế. Nó cũng cho thấy việc
hiến định các quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp 2013 đã bám sát
các quy định của luật nhân quyền quốc tế và tiếp thu những tiến bộ gần đây trong
hiến pháp của một số quốc gia.
Đối với những quốc gia đang phát triển như Việt Nam, việc hiến định nguyên tắc
hạn chế quyền có ý nghĩa rất quan trọng, bởi lẽ: (i) Nó làm rõ tinh thần của luật nhân
quyền quốc tế là các nhà nước phải tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền con
người nhưng cũng được đặt ra và áp dụng những giới hạn cho một số quyền, nhằm
thực hiện chức năng của nhà nước là quản lý xã hội, bảo đảm các quyền, lợi ích
chung của cộng đồng và các quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân khác; (ii) Nó
ngăn chặn khả năng lạm dụng quyền lực nhà nước để vi phạm nhân quyền, thông
qua việc ấn định những điều kiện chặt chẽ với việc giới hạn quyền; (iii) Nó phòng
ngừa những suy nghĩ và hành động cực đoan trong việc hưởng thụ, thực hiện các
quyền.
Xét ở những khía cạnh chủ chốt, quy định ở khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 đã
tương thích với quy định của pháp luật quốc tế về nguyên tắc hạn chế quyền. Khía
cạnh quan trọng nhất đó là việc hạn chế quyền phải được quy định trong luật – tức
là phải do Quốc hội quyết định. Điều này có tác dụng phòng ngừa khả năng các viên
chức và cơ quan nhà nước khác tùy tiện đặt ra những hạn chế về quyền. Khía cạnh
thứ hai đó là việc giới hạn chỉ được đặt ra trong trường hợp cần thiết. Quy định này
nhằm bảo đảm rằng việc hạn chế quyền chỉ được đặt ra khi có lý do khách quan, hợp
pháp và hợp lý, trên cơ sở có sự nghiên cứu, cân nhắc cẩn thận của Quốc hội. Khía
cạnh thứ ba đó là mục đích của việc hạn chế quyền là để bảo vệ một số lợi ích chính
đáng, bao gồm quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn, đạo đức xã hội, sức
khỏe của cộng đồng – đây cũng là những mục đích được thừa nhận trong luật nhân
quyền quốc tế.
Trong thực tế, quy định về giới hạn quyền của Hiến pháp 2013 còn có thể mở rộng
đến một số mục đích khác mà được nêu trong luật nhân quyền quốc tế, đó là để tôn
trọng các quyền và tự do chính đáng, hợp pháp của người khác, hay để bảo đảm phúc
lợi của cộng đồng và lợi ích của công lý (trong bối cảnh tố tụng). Tuy nhiên, việc

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

đồng thời xác định rõ những quyền tuyệt đối cũng rất quan trọng, để tránh nhầm lẫn
rằng nguyên tắc hạn chế có thể áp dụng cho tất cả mọi quyền.

3. Những thuận lợi và thách thức trong việc thực thi chế định quyền con người,
quyền công dân trong Hiến pháp 2013
Xét chung, những quy định mới và sửa đổi nêu ở các phần trên đã tăng cường đáng
kể mức độ tương thích của chế định quyền con người, quyền công dân trong hiến
pháp nước ta với nội dung của các điều ước quốc tế về nhân quyền mà Việt Nam là
thành viên và với chế định về quyền con người, quyền công dân trong hiến pháp các
nước dân chủ.
Chế định quyền con người, quyền công dân có thể coi là một tiến bộ lớn của Hiến
pháp 2013. Việc thực hiện chế định này ở nước ta hiện có những thuận lợi cơ bản
như sau:
- Nhà nước thể hiện cam kết chính trị mạnh mẽ với việc thực hiện các nghĩa vụ quốc
tế về quyền con người (qua việc ký kết một loạt điều ước về nhân quyền từ những
năm 1980, qua những lời hứa khi ứng cử vào Hội đồng Nhân quyền Liên hợp quốc
(năm 2013) và trong Báo cáo kiểm điểm định kỳ phổ quát về nhân quyền lần một
(năm 2009) và lần hai (năm 2014). Điều này tác động đến ý thức và ràng buộc trách
nhiệm của các cơ quan nhà nước trong việc tuân thủ các quyền hiến định mà qua đó
chính là để góp phần thực thi các cam kết quốc tế của nhà nước trong lĩnh vực này.
- So với Hiến pháp 1992, các quy định trong chế định về quyền con người, quyền
công dân trong Hiến pháp 2013 được viết rõ ràng, ngắn gọn, cụ thể hơn rất nhiều.
Điều đó tạo thuận lợi cho việc áp dụng trong thực tế.
- Nhận thức, ý thức tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền con người, quyền công
dân của các cơ quan, viên chức nhà nước ở nước ta trong những năm qua đã tăng lên
đáng kể. Điều này tạo điều kiện cho việc thực thi các quyền con người, quyền công
dân nói chung, các quyền hiến định nói riêng.
- Hoạt động giáo dục, tuyên truyền về quyền con người, quyền công dân đã và đang
được thực hiện bởi nhiều cơ quan, tổ chức (như các trường đại học, viện nghiên cứu,
cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội…) dưới nhiều hình thức khác nhau. Việc này góp
phần thúc đẩy việc thực thi và giám sát thực thi các quyền hiến định.
- Cơ chế bảo vệ và giám sát thực hiện các quyền con người, quyền công dân đã hình
thành, có sự tham gia của cả hệ thống chính trị (Quốc hội, Chính phủ, TAND,

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

VKSND, MTTQ Việt Nam) và các tổ chức, đoàn thể xã hội. Điều này giúp phát
hiện, ngăn ngừa và xử lý những vi phạm các quyền hiến định một cách kịp thời.
Tuy nhiên, cũng có không ít thách thức trong việc thực hiện chế định quyền con
người quyền công dân ở nước ta. Trở ngại đầu tiên trong vấn đề này là Hiến pháp
2013 vẫn không quy định hiệu lực trực tiếp của các quyền hiến định. Điều này khiến
cho nhiều quyền quan trọng, đặc biệt là các quyền dân sự, chính trị như tự do lập
hội, hội họp, biểu tình, quyền bỏ phiếu trong các cuộc trưng cầu dân ý… sẽ phải đợi
Quốc hội ban hành luật để cụ thể hóa, và có thể phải đợi cả Chính phủ ban hành
Nghị định để hướng dẫn thi hành, thì mới có thể thực hiện được. Trở ngại thứ hai là
chưa có cơ chế pháp lý hiệu quả cho việc bảo vệ các quyền hiến định, đặc biệt là
trong việc giải quyết những tố cáo và bồi thường những quyền bị vi phạm. Trở ngại
thứ ba liên quan đến nhận thức, ý thức về nhân quyền của các cơ quan, viên chức
nhà nước. Mặc dù đã được nâng lên, song một số cơ quan, viên chức nhà nước vẫn
còn nặng tâm lý “đứng trên” nhân dân (là “quan cách mạng” như lời Chủ tịch Hồ
Chí Minh). Trong khi đó, kiến thức, kinh nghiệm thực tế trong việc thực thi quyền
con người của các cơ quan, viên chức nhà nước ở nước ta còn hạn chế. Trong bối
cảnh đó, những vi phạm quyền con người, quyền công dân là khó tránh khỏi nếu
không có những giải pháp khắc phục.
Để khắc phục những trở ngại nêu trên, cần tiến hành đồng thời các hoạt động như
sau:
- Khẩn trương nghiên cứu hoàn thiện khuôn khổ pháp luật để thực thi các quyền hiến
định, trong đó ưu tiên cho việc xây dựng các đạo luật cụ thể hóa các quyền quan
trọng mà hiện nay vẫn chưa thực hiện được hoặc chưa thực hiện được đầy đủ do
thiếu luật, cụ thể như quyền lập hội, quyền biểu tình, quyền bỏ phiếu trong các cuộc
trưng cầu dân ý, quyền tiếp cận thông tin…
- Rà soát, củng cố các cơ chế pháp lý về bảo vệ quyền, đặc biệt là quy trình, thủ tục
tiếp nhận, giải quyết tố cáo và bồi thường cho nạn nhân bị vi phạm nhân quyền.
- Rà soát, củng cố các cơ chế pháp lý về giám sát thực hiện quyền, đặc biệt là các
quy định về vai trò của các tổ chức xã hội, cơ quan truyền thông, cơ quan dân cử
trong vấn đề này.
- Khuyến khích, thúc đẩy các hoạt động tuyên truyền, giáo dục, tập huấn về quyền
con người, quyền công dân cho mọi đối tượng trong xã hội, đặc biệt là cho các cơ
quan và viên chức nhà nước thực thi pháp luật trong những lĩnh vực liên quan mật
thiết đến nhân quyền.

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

Đối với việc bảo đảm thực thi nguyên tắc hạn chế quyền, do đây là vấn đề mới, trong
khi hiểu biết, nhận thức và kinh nghiệm thực tế thực thi quyền con người của đội
ngũ cán bộ thi hành pháp luật ở nước ta còn hạn chế nên việc tùy tiện giới hạn quyền
là khó tránh khỏi nếu không có những nỗ lực lập pháp và giám sát thực thi pháp luật
quyết liệt.
Để vượt qua thách thức nêu trên, giải pháp trước mắt và cũng là lâu dài là khẩn
trương tiến hành nghiên cứu, cụ thể hóa nguyên tắc hiến định về giới hạn quyền
trong pháp luật, đồng thời có những hướng dẫn cụ thể để thống nhất nhận thức và
thực hiện các quy định pháp luật về vấn đề này trong thực tế. Cần tiến hành các hoạt
động tuyên truyền, giáo dục để nâng cao nhận thức cho các cán bộ trực tiếp liên quan
đến việc thực thi pháp luật về quyền con người. Bên cạnh đó, cũng cần phổ biến kiến
thức, nâng cao nhận thức cho người dân để họ biết được nội dung và những giới hạn
trong các quyền và lợi ích của mình, từ đó thực thi đúng đắn, tránh vi phạm quyền
và lợi ích của người khác và của cộng đồng, cũng như có khả năng giám sát các cơ
quan nhà nước trong các hoạt động liên quan đến quyền con người, quyền công dân.
Nguyên tắc hạn chế quyền đặt ra yêu cầu sửa đổi, bổ sung một loạt văn bản pháp
luật có liên quan đến quyền con người, quyền công dân. Trong khi việc sửa đổi, bổ
sung những quy định nào cần có những nghiên cứu chi tiết, có thể xác định một số
yêu cầu, mục đích chung đó là: những sửa đổi, bổ sung cần thiết lập được danh mục
cụ thể những quyền có thể bị giới hạn, hoàn cảnh, điều kiện, mục đích của việc giới
hạn, chủ thể có quyền đặt ra và áp dụng những giới hạn, chủ thể phải tuân thủ những
giới hạn về quyền… Chỉ khi có những tiêu chuẩn rõ ràng như vậy thì mới ngăn ngừa
được tình trạng tùy tiện đặt ra và áp dụng các giới hạn quyền của các cơ quan, viên
chức nhà nước.
Trong quá trình sửa đổi, bổ sung như trên, để xác định, đánh giá một hạn chế quyền
có hợp lý, cần thiết, phù hợp với các quy định của Hiến pháp 2013 và luật nhân
quyền quốc tế hay không, cần đặt ra những câu hỏi như: Liệu việc hạn chế quyền
trên thực tế có tác dụng giảm thiểu mức độ nguy hại của vấn đề không? Có giải pháp
nào khác bớt nghiêm khắc hơn hông? Đã thử các biện pháp đó chưa? Đó là giới hạn
bao trùm, hay có độ linh hoạt hợp lý để xử lý các trường hợp cụ thể theo cách thức
khác nhau? Đã chú ý tới các quyền và lợi ích của những người bị ảnh hưởng bởi việc
giới hạn quyền chưa? Có biện pháp gì đảm bảo hạn chế sai lầm và việc lạm dụng
giới hạn quyền? Việc giới hạn có hủy hoại bản chất cốt lõi của quyền liên quan đến
vấn đề đó hay không? Ngoài ra, để đánh giá một hạn chế quyền có phù hợp với mục
tiêu/ mục đích hợp pháp/ chính đáng hay không, cần đặt những câu hỏi như: Vấn đề
đang được giải quyết bằng việc đặt ra các giới hạn quyền là gì? Vấn đề đó có đủ tầm

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

quan trọng hợp lý để lý giải cho việc hạn chế quyền trong một xã hội dân chủ hay
không? Trong khi trả lời hai câu hỏi trên, cần luôn chú ý là: (i) Các mục tiêu hợp
pháp/chính đáng không chỉ đơn thuần là để phòng ngừa những hệ quả không mong
muốn, gây khó chịu, hoặc không thuận tiện cho các cơ quan, viên chức nhà nước;
(ii) Một vấn đề được hầu hết mọi người đồng ý không có nghĩa là lúc nào cũng có
mục tiêu hợp lý/chính đáng; (iii) Các giới hạn được xem là hợp lý/chính đáng trong
một xã hội dân chủ phải gắn với các giá trị như khoan dung, chấp nhận ý kiến đa
chiều.

➢ Tài liệu 2
Bàn về quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam trong bối cảnh mới5
Đoàn Thanh Vũ
Trường Cao đẳng Công Thương TP. Hồ Chí Minh
(Theo Tạp chí Kinh tế và Dự báo số 10/2016)

Kinh tế chỉ phát triển khi người dân được tự do kinh doanh, thuận tiện trong thành
lập và vận hành doanh nghiệp. Nhưng, các quy định mới và tiến trình thực hiện
quyền tự do kinh doanh vẫn còn những cản trở.
Quyền tự do kinh doanh đã có những bước tiến
Trong Hiến pháp năm 1992, Điều 57 quy định “Công dân có quyền tự do kinh doanh
theo quy định của pháp luật”6. Đây là lần đầu tiên trong lịch sử lập pháp của Việt
Nam ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân. Mặc dù nó còn hạn chế ở phạm
vi quyền tự do kinh doanh, các chủ thể chỉ được tự do kinh doanh trong các lĩnh vực
mà pháp luật cho phép (tự do trong phạm vi đóng), nhưng so với các quan điểm quản
lý kinh tế thời kỳ trước đó, đây vẫn được xem là bước tiến đặc biệt quan trọng trong
việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam.
Đến Hiến pháp năm 2013, quyền tự do kinh doanh đã có một bước tiến mới, cởi mở
hơn với nguyên tắc: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề

5
http://kinhtevadubao.vn/chi-tiet/194-6101-ban-ve-quyen-tu-do-kinh-doanh-o-viet-nam-trong-boi-canh-
moi.html
6
Quốc hội (1992). Hiến pháp Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam năm 1992, thông qua ngày 15/04/1992
tại Kỳ họp thứ 11, Quốc hội khoá VIII

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

mà pháp luật không cấm” (Điều 33)7. Quy định này hàm chứa hai ý quan trọng, đó
là: mọi người có quyền tự do kinh doanh; và giới hạn của quyền tự do đó là những
gì luật cấm, nói khác đi, muốn cấm cái gì, thì Nhà nước phải công bố minh thị.
Hiện thực hóa quyền đó, 2 bộ luật liên quan đến doanh nghiệp là Luật Doanh nghiệp
năm 20148 và Luật Đầu tư năm 20149 đã được xây dựng với cách tiếp cận về quyền
tự do kinh doanh theo hướng đơn giản hóa điều kiện, thủ tục cấp phép, dỡ bỏ hàng
loạt hạn chế, bất cập của quy định cũ, mở rộng các nhóm quyền tự quyết của doanh
nghiệp.
Một điểm nổi bật là hướng tiếp cận mới liệt kê một số ngành nghề cấm kinh doanh,
ngoài các ngành nghề này, mọi chủ thể đều có quyền kinh doanh. Ngoài ra, đối với
các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì cần phải thống kê rõ ràng, minh bạch
trong cùng một danh mục để các chủ thể biết để tuân thủ.
Tại Điều 7 về quyền của doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 minh thị
rằng, doanh nghiệp được “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không
cấm”. Vậy luật cấm gì? Điều 6 của Luật Đầu tư năm 2014 cấm đầu tư kinh doanh
trong 6 ngành nghề sau: kinh doanh ma túy; kinh doanh hóa chất, khoáng vật cấm;
kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên;
kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động
kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người. Để làm rõ hơn giới hạn cấm
này, trong phụ lục 1 và 2, Luật Đầu tư năm 2014 còn liệt kê chi tiết danh mục chất
ma túy, danh mục động, thực vật, khoáng vật cấm kinh doanh đầu tư. Trong lịch sử
lập pháp Việt Nam, có lẽ đây là lần đầu tiên một văn bản luật, nhưng lại có các phụ
lục quy định chi tiết và tỉ mỉ như vậy.
Tiến bộ của Luật Doanh nghiệp năm 201410 về quyền tự do kinh doanh còn thể hiện
ở việc đăng ký kinh doanh không cần ghi ngành nghề. Trước đây trong Luật Doanh
nghiệp năm 2005, tại Điều 9 quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh
doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh".
Điều luật này trói buộc doanh nghiệp trong những ngành nghề, mà các nhà làm luật
của Nhà nước liệt kê ra và cho phép doanh nghiệp đăng ký. Suy cho cùng, đó là sự
ban phát quyền kinh doanh từ Nhà nước. Tuy nhiên, một khi giới hạn cấm kinh

7
. Quốc hội (2013). Hiến pháp Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam, thông qua ngày 28/11/2013 tại Kỳ họp
thứ 6, Quốc hội khóa XIII
8
Quốc hội (2014). Luật Doanh nghiệp, số 68/2014/QH13, ngày 26/11/2014
9
Quốc hội (2014). Luật Đầu tư, số 67/2014/QH13, ngày 26/11/2014
10
Nguyễn Trinh Đức (2014). Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp năm 2014 có gì
mới?, truy cập từ http://ipiclaw.vn/quyen-tu-do-kinh-doanh-cua-doanh-nghiep-theo-luat-doanh-nghiep-nam-2014-
co-gi-moi/a1185587.html

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

doanh đã được làm sáng tỏ, việc liệt kê ngành nghề kinh doanh, với ý nghĩa xác định
quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, sẽ trở nên vô nghĩa. Do đó, Luật
Doanh nghiệp năm 2014 đã ghi rõ ngành nghề kinh doanh không còn là một nội
dung trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nữa. Theo Điều 29 của Luật Doanh
nghiệp năm 2014, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sẽ chỉ còn bốn nội dung:
Tên doanh nghiệp và Mã số doanh nghiệp; Địa chỉ trụ sở chính; Thông tin về người
đại diện theo pháp luật và thành viên công ty; Vốn điều lệ.
Đứng ở góc độ điều hành, doanh nghiệp sẽ không còn phải lo lắng xem công việc
mình đang làm có phù hợp với ngành nghề đã đăng ký hay không, hoặc hợp đồng sẽ
hoặc đã ký có bị đối tác kiện ra tòa yêu cầu tuyên vô hiệu với lý do nội dung công
việc không nằm trong phạm vi ngành nghề đăng ký hay không.
Hơn nữa, Bộ luật Hình sự năm 2015 cũng đã bỏ tội danh kinh doanh trái phép11. Nhà
nước chủ trương tránh hình sự hóa các quan hệ kinh tế - dân sự, tôn trọng và bảo
đảm nguyên tắc người dân, doanh nghiệp được kinh doanh những gì mà pháp luật
không cấm. Bởi trước đó, khi áp dụng Điều 159, Bộ luật Hình sự năm 1999, rủi ro
pháp lý có thể xảy ra cho bất kỳ chủ doanh nghiệp kinh doanh đa năng, đa ngành
nào, vì nguy cơ dễ bị “xét nét” đối mặt tội danh kinh doanh không có đăng ký hoặc
kinh doanh không đúng nội dung đã đăng ký.
Ngoài ra, quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 còn thể hiện
ở việc gia tăng các quyền của doanh nghiệp, bao gồm điều tiết nguồn vốn trong kinh
doanh, quyền tăng giảm vốn điều lệ (kể cả công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên), quyền tự do biểu quyết, một doanh nghiệp có nhiều hơn một chức danh giám
đốc, quyền được giữ chức danh giám đốc đồng thời cho nhiều doanh nghiệp, quyền
tự khắc và quản lý con dấu. Nhà đầu tư nước ngoài có quyền lựa chọn phương thức
bảo hộ, giải quyết các tranh chấp đầu tư ngoài hệ thống cơ quan tư pháp tòa án của
một quốc gia, như được chọn cơ chế giải quyết theo trọng tài thương mại quốc tế,
cơ chế giải quyết tranh chấp bảo hộ đầu tư...
Song, vẫn chưa hết cản trở
Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh hiện hành vẫn có một số nguy cơ bị cản trở như
sau:
Thứ nhất, quy định các ngành nghề có điều kiện còn chưa chuẩn có thể gây ảnh
hưởng quyền tự do kinh doanh. Theo TS. Nguyễn Đình Cung, Viện trưởng Viện
Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương, một bước tiến trong Luật Đầu tư năm 2014

11
Quốc hội (2015). Luật Hình sự, số 100/2015/QH13, ngày 27/11/2015

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

là tập hợp công bố được 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện, nhưng con số đó
là quá lớn và quá nhiều trong một nền kinh tế bình thường. Con số 267 chỉ thuần túy
là thống kê, chưa có sự đánh giá tổng hợp, thậm chí mang tính áp đặt, không có cơ
sở thực tiễn, khoa học, hạn chế cạnh tranh, tính sáng tạo, đa dạng hóa sản phẩm, khả
năng cung cấp sản phẩm tốt hơn... 12.
Hơn nữa, theo báo cáo của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư,
hiện có 16 ngành, nghề trong 267 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chưa
ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng. Như vậy, chưa bảo đảm thực thi
quyền tự do kinh doanh cho doanh nghiệp. Theo rà soát của Bộ Kế hoạch và Đầu tư,
trong số 5.826 điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng đối với 267 ngành, nghề đầu tư
kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư, thì có đến 2.833 điều kiện
hiện đang được quy định tại các văn bản pháp luật được ban hành không đúng thẩm
quyền, bao gồm cả các văn bản được ban hành trước và sau khi Luật Đầu tư có hiệu
lực thi hành13.
Hiện các bộ đang rà soát các quy định điều kiện kinh doanh ở các thông tư nhưng
mới ở mức độ tập hợp lại, chưa có đánh giá tính hợp lý, cần thiết, tính hiệu quả, hiệu
lực và đặc biệt là tạo thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp để từ đó
thực hiện cải cách. Như vậy, sẽ dẫn đến nguy cơ các nghị định về điều kiện kinh
doanh lại được nâng cấp từ thông tư lên và không làm thay đổi chất lượng của quy
định về điều kiện kinh doanh.
Theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, các điều kiện đầu tư kinh doanh đã được ban
hành trước ngày 01/07/2015 dưới hình thức thông tư, quyết định sẽ đương nhiên hết
hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2016. Tuy nhiên, theo đánh giá của Tổ công tác thi
hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, các bộ chưa chú ý rà soát, đánh giá bãi bỏ
các điều kiện kinh doanh không phù hợp, không cần thiết. Nhìn chung, chất lượng
của hệ thống các quy định điều kiện kinh doanh chưa có sự cải thiện so với trước.
Thứ hai, quy định bỏ đăng ký ngành nghề kinh doanh còn mâu thuẫn. Ngành nghề
kinh doanh là một trong những nội dung doanh nghiệp bắt buộc phải thông báo. Cụ
thể theo quy định tại khoản 3 Điều 24 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định
“nội dung giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp bắt buộc phải có ngành nghề kinh
doanh”, đồng thời tại điểm b khoản 1 Điều 25 nội dung điều lệ doanh nghiệp quy
định ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp là nội dung bắt buộc phải có. Với

12
Hà My (2016). Quyền tự do kinh doanh đang bị cản trở, truy cập từ
http://www.saigondautu.com.vn/Pages/20160410/Quyen-tu-do-kinh-doanh-dang-bi-can-tro.aspx
13
Đậu Anh Tuấn (2016). Bảo đảm quyền tự do kinh doanh, truy cập từ
http://www.nhandan.com.vn/cuoituan/item/29251602-bao-dam-quyen-tu-do-kinh-doanh.html

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

quy định như trên thì doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký ngành nghề kinh doanh
của doanh nghiệp khi tiến hành đăng ký doanh nghiệp. Như vậy, liệu có phải là sự
cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp quy định tại Điều 7 của Luật Doanh
nghiệp năm 2014 hay không? Vấn đề đặt ra là doanh nghiệp có được hoạt động ở
các ngành nghề mà mình không thông báo khi tiến hành đăng ký kinh doanh hay
không? hoặc doanh nghiệp có được phép hoạt động các ngành nghề không quy định
trong điều lệ doanh nghiệp hay không?
Hiện nay, cơ quan đăng ký kinh doanh có thủ tục xác nhận ngành nghề doanh nghiệp
đăng ký kinh doanh, việc xác nhận này để chứng minh doanh nghiệp đã đăng ký
những ngành nghề trên và doanh nghiệp phải hoạt động theo nội dung xác nhận của
doanh nghiệp. Như vậy, rõ ràng những quy định về quyền tự do kinh doanh của
doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 không có gì mới so với Luật Doanh
nghiệp năm 2005. Có chăng chỉ khác nhau cách thể hiện nội dung quy định mà thôi,
hay nói cách khác là "bình mới rượu cũ".
Cần phải xác định được đúng ý nghĩa của khâu thành lập doanh nghiệp. Đây đơn
giản chỉ là bước đăng ký với Nhà nước để khai sinh ra một chủ thể để họ tiến hành
các hoạt động kinh doanh mà thôi. Còn khi họ thực hiện các hoạt động kinh doanh
thì họ phải tuân thủ một loạt các quy định mà chúng ta thường gọi là khung pháp lý
điều chỉnh hành vi của họ. Vượt ra khỏi khung pháp lý này, thì vi phạm rồi. Câu
chuyện trước hết sẽ thuộc về nhà làm luật, nhà kiến tạo ra khung pháp lý là làm sao
để doanh nghiệp không dám vi phạm, đó là chế tài xử lý. Ở các nước tiên tiến, chế
tài xử lý rất nghiêm. Nghiêm đến mức người ta sợ không dám nghĩ tới việc vi phạm.
Ở Việt Nam thì lại chưa đạt được mức độ này.
Thứ ba, tình trạng chồng chéo luật gây rủi ro cho doanh nghiệp. Các chủ thể dù có
quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật, nhưng do luật ở Việt Nam còn
phức tạp, nhiều quy định chồng chéo ở các luật chuyên ngành, nên thực tế doanh
nghiệp cũng không dám tự do thực hiện quyền của mình, với lo ngại là có thể ở đâu
đó có quy định cấm, hoặc hạn chế quyền này. Có tình trạng là trong khi Luật Doanh
nghiệp “mở”, thì các Luật chuyên ngành lại “đóng”, hoặc các luật của Quốc hội, văn
bản của Chính phủ thì quy định thông thoáng nhưng văn bản của các cơ quan quản
lý lại “siết chặt” bằng những loại giấy phép “con” hay bằng những thủ tục phiền hà
không đáng có.
Thứ tư, sự trùng lắp giữa thủ tục đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký đầu tư (quy
định tại Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư) tạo ra tình trạng chồng chéo về thủ tục,
gây phiền hà. Điều này đã được các nhà đầu tư nước ngoài phản ánh tại các Diễn

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved

đàn Doanh nghiệp gần đây. Từ góc độ thực tiễn, nếu coi sự thuận tiện, dễ dàng trong
thủ tục gia nhập thị trường là thước đo thực tế cho quyền tự do kinh doanh (theo
nghĩa càng thuận lợi thì quyền tự do càng dễ hiện thực hóa), thì có lẽ quyền tự do
kinh doanh trong quy định của luật hiện hành còn chưa đạt được như mong muốn.
Một số kiến nghị
Quyền tự do kinh doanh theo quy định của Hiến pháp năm 2013 góp phần thúc đẩy
nền kinh tế Việt Nam phát triển theo đúng tinh thần “kinh tế thị trường”. Vì vậy, để
quyền đó được thực thi tốt hơn, tác giả có một số kiến nghị sau:
Một là, phải tiếp tục tháo dỡ các rào cản từ khung pháp lý đến thể chế. Chính phủ,
các bộ, ban ngành cần quyết liệt hơn cho “khai tử” hệ thống giấy phép con, giảm
mệnh lệnh hành chính ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.
Những thủ tục xác nhận ngành nghề kinh doanh, buộc doanh nghiệp phải thông báo
thay đổi ngành nghề kinh doanh, hay buộc doanh nghiệp ghi ngành nghề kinh doanh
trong điều lệ doanh nghiệp nên xem xét bỏ để đảm bảo quyền tự do kinh doanh đúng
tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2014.
Hai là, nâng cao quyền tự do kinh doanh thông qua việc quy định logic hệ thống
pháp luật giữa luật chung và luật luật chuyên ngành hoàn toàn biện chứng với nhau.
Trong trường hợp cần thiết có thể xây dựng quy trình riêng, đặc thù với một số ngành
nghề nhưng phải đảm bảo là không được trái luật chung.
Ba là, tăng cường hoạt động tuyên truyền pháp luật cho các chủ thể kinh doanh về
quyền tự do kinh doanh để họ có thể nắm bắt đầy đủ các quyền năng của mình mà
pháp luật đã quy định, bảo vệ, cho phép thực hiện. Sự nắm bắt của các chủ thể kinh
doanh có ý nghĩa rất lớn là tạo điều kiện cho các chủ thể thuận lợi trong tuân thủ
pháp luật khi kinh doanh, tránh các rủi ro pháp lý. Điều đó sẽ thúc đẩy doanh nghiệp
pháp triển góp phần vào xây dựng kinh tế đất nước./.

© 2020 TRAN DIEU MY - UEH. All rights reserved