證券公司營業員盜用客戶資金的僱用人責任

──最高法院 101 年度台上字第 123 號裁定評釋

<陳忠五 台灣大學法律學院教授

一 判決
（一）事實概要

華南永昌綜合證券股份有限公司（以下稱華南證券公司）許姓營業員，利用受
委託代公司客戶買賣股票職務之便，向公司客戶即蔡姓投資人等人宣稱，可以極為
有利價格，代其購買上市公司股票、海外存託憑證及認購員工分紅配股等。蔡姓投
資人等人不疑有他，乃先後以匯款、交付現金或取款憑條方式，將資金託付許姓營
業員代為操作。不料，許姓營業員並未確實代為購買上開有價證券，反而將部分資
金據為己用，致蔡姓投資人等人受有數百萬元至上千萬元不等的損失。
嗣後，蔡姓投資人等人乃以許姓營業員受僱於華南證券公司，竟假借執行職務
名義，向其訛稱可代為購買有價證券，詐騙其託付資金，侵害其財產權，致其受有
損害，其行為客觀上足以使人誤信確係執行職務，且華南證券公司對員工管理顯有
疏失等為由，依民法第 184 條第 1 項前段、第 188 條第 1 項前段規定，起訴請求華
南證券公司與許姓營業員連帶負損害賠償責任。
華南證券公司提出的抗辯，略以：（一）依證券法令相關規定，營業員職務範
圍，不包括收受及繳納股款、保管存摺印鑑等，營業員亦不得與客戶間有全權代操
約定或資金往來情事，該公司亦依法嚴格禁止營業員幫客戶操作股票。而依我國上
市櫃公司股票交易現況，採款券自動劃撥制度，完全不需由營業員經手任何款項，
亦不可能由營業員代為低價買賣或認購任何股票。又蔡姓投資人[ ～ 47]等人並未與
該公司簽訂受託買賣外國有價證券契約，亦未開立買賣外國有價證券帳戶，在未簽
約及開戶前提下，豈有可能逕行為國外存託憑證買賣，況且事發當時，該公司並無
從事任何複委託買賣外國有價證券業務，當無可能代為購買海外存託憑證，此乃一
般股市交易常識，以蔡姓投資人等人買賣股票多年經驗，要無不知之理，是蔡姓投
資人等人明知該公司營業範圍不包括全權委託投資操作股票或受託買賣海外存託憑
證，則其就私下委託許姓營業員代操所生糾紛，並非執行該公司職務行為所生糾紛，
應自負其責，與華南證券公司無涉；（二）許姓營業員任職當時，並無任何犯罪紀
錄，該公司與蔡姓投資人等人簽定委託買賣證券契約時，已將相關注意事項及法令
規定納入契約條款，並要求其出具聲明書，聲明不得與營業員間有私下約定行為，
亦定期寄發對帳單，以供檢視交易記錄是否有不實之處，實已盡相當之注意，本件

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乃因蔡姓投資人等人與許姓營業員私下合意代購及操作證券，依該公司內控制度，
縱加以相當之注意，亦無法發現許姓營業員私下行為，無從防免本件損害發生，故
該公司對於許姓營業員之選任或監督，並未疏懈，且縱加以相當注意，仍不免發生
損害，自得依民法第 188 條第 1 項但書規定免責；（三）蔡姓投資人等人既明知將
資金交由許姓營業員全權操作乃法令所不許，仍違反其等與該公司間之受託買賣股
票契約，率爾為之，猶甘冒風險將資金匯付至許姓營業員指定帳戶，甚至將存摺、
印章及取款憑條交付予許姓營業員全權使用，可證其與有過失情節重大，依民法第
二一七條第一項規定，應免除該公司之賠償責任。

（二）判決要旨

1.第一審法院見解

第一審法院審理結果 1，「肯定」許姓營業員個人的侵權責任，惟「否定」華南
證券公司的僱用人責任。其中，華南證券公司不負僱用人責任部分，理由略以：
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責
任，民法第 188 條第 1 項前段定有明文。是該條所定僱用人之連帶賠償責任，以受
僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用，倘為受僱人個人之犯罪行為而
與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償
責任。本件蔡姓投資人等人委託許姓營業員買賣股票、認購員工分紅配股或海外存
託憑證，均係將資金匯入許姓營業員指定帳戶或直接交付現金，且經許姓營業員建
議購買特定股票，並為其等低買高賣以賺取獲利，顯見許姓營業員實係為其從事全
權委託投資業務，惟此項業務本為華南證券公司所禁止經營之業務內容，更無可能
係許姓營業員為華南證券公司執行職務之範圍。是其請求華南證券公司應依民法第
188 條第 1 項規定負僱用人之連帶賠償責任，即不應准許。[～ 48]

2.第二審法院見解

第一審法院判決後，蔡姓投資人等人中一部分人，針對請求華南證券公司損害
賠償部分提起上訴。第二審法院審理結果 2，仍「否定」華南證券公司的僱用人責任，
而駁回上訴。其理由略以：
民法第 188 條第 1 項前段所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不
法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，
即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職
務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害

1 見台灣板橋地方法院95年度重訴字第390號判決。
2 見台灣高等法院98年度金上字第3號判決。

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他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。本件蔡姓投資人等人未依
證券法令相關規定及其開戶時簽署的契約文件內容，依正常交易、對帳程序買賣有
價證券，而係出於對許姓營業員個人信賴，私下委託其代為操作，自難認係該營業
員執行華南證券公司職務的行為。蔡姓投資人等人亦未與華南證券公司簽訂受託買
賣外國有價證券契約，亦未開立買賣外國有價證券帳戶，且該公司當時並無從事任
何複委託買賣外國有價證券業務，是其委託許姓營業員代為購買海外存託憑證，顯
非該營業員執行華南證券公司職務的範圍。又許姓營業員係利用其為華南證券公司
資深員工身分，獲取同事信任，趁機從事盜刷證券存摺、偽刻印章等個人犯罪行為
而與執行職務無關，自無因其利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切
關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽認該公司應連帶負賠償責任。

3.最高法院見解

第二審法院判決後，蔡姓投資人本人又提起第三審上訴。本件最高法院則以其
未合法表明上訴理由，其上訴不合法為由，裁定駁回上訴。值得注意者，最高法院
另指明：
原審已依全辯論意旨及調查證據之結果，認定蔡姓投資人係基於信任許姓營業
員個人而為委託，是該營業員縱於上班時間在華南證券公司營業處所，利用公司電
話、傳真設備與蔡姓投資人聯絡及蔡姓投資人至該公司交付現金予許姓營業員，外
觀上似與執行職務有所關聯，亦難憑此即謂許姓營業員係執行受僱人之職務，而令
華南證券公司負民法第 188 條第 1 項之僱用人責任。

二 評釋
（一）問題提出

1.許姓營業員的責任

本件許姓營業員個人部分應成立侵權責任，似屬當然，應無爭議。此一部分如
有值得討論之處，應係其負侵權責任的規範依據，究為民法第 184 條第 1 項前段規
定、後段規定或第 2 項規定？
關於此項問題，蔡姓投資人等人明確主張，其「財產權」被侵害，依民法第 184
條第 1 項前段規定，請求損害賠償。而第一審法院亦基於相同理由，肯[～ 49]定侵
權責任成立。理由如下：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第 184 條第 1 項前段定有明文。許姓營業員向蔡姓投資人等人佯稱可代為購買
股票或海外存託憑證，致使其等陷於錯誤而陸續交付資金，卻將之據為己用，已不
法侵害他人之「財產權」，致其等受有損害，應依民法第 184 條第 1 項前段規定，
負侵權行為損害賠償責任。

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 問題是，依我國學者通說見解，民法第 184 條規定，依其保護客體為「權利」
或「利益」之不同，責任成立要件寬嚴亦因而有所不同，可分為「故意或過失不法
侵害他人權利」（第一項前段）、「故意以背於善良風俗方法加損害於他人」（第
1 項後段）與「違反保護他人法律致生損害於他人」（第 2 項）三種侵權責任類型。
該條第 1 項前段規定保護客體，限於「權利」，不包括「利益」，該條第 1 項後段
及第 2 項規定保護客體，則包括「利益」。從而，不法侵害他人「權利」者，只要
行為人具有故意或過失，即應依第 1 項前段規定負責。不法侵害他人「利益」者，
行為人唯有出於故意以背於善良風俗方法或有違反保護他人法律情事時，始依第 1
項後段或第 2 項規定負責 3 。
最高法院近年來亦明確採取此項「區別權利與利益而予不同程度差別保護」的
見解。例如，最高法院 97 年度台上字第 1352 號判決：「因故意或過失不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，
民法第一百八十四條第一項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。
關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失
為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，
請求權基礎相異。被上訴人依侵權行為規定，請求上訴人連帶賠償損害，原審未予
闡明被上訴人所主張者，究係民法第一百八十四條第一項前段或係同條項後段之侵
權行為類型，使上訴人就各該侵權行為類型之要件事實為充分答辯，所為訴訟程序
已嫌疏略」 4 。
從而，如嚴格依學者通說與最高法院近年來見解，本件蔡姓投資人等人所被侵
害者，乃一般財產上利益，應係一種「純粹經濟上損失」
，屬「利益」侵害，而非「權
利」侵害。準此以言，許姓營業員負侵權責任的規範依據，應係民法第 184 條第 1
項後段規定或同條第 2 項規定，而非同條第 1 項前段規定。亦即，許姓營業員向蔡
姓投資人等人訛稱代為購買有價證券並盜用其託付資金，應已該當「故意」以背於
善良風俗方法，加損害於蔡姓投資人等人，或違反以保護投資人為目的之證券法令
相關規定，致生損害於蔡姓投資人等人。
由此以觀，本件第一審判決以蔡姓[ ～ 50]投資人等人「財產權」被侵害為由，
適用民法第 184 條第 1 項前段規定，判命許姓營業員負賠償責任，在學說與實務主
流見解下，可能被認為「法律適用有誤」。
然而，
「權利」與「利益」間是否果真本質不同，而得以明確區別，本非無疑。
在學說與實務主流見解下，權利與利益的區別困難，將可能導致價值判斷失衡、造

3 通說見解的簡要說明，參閱王澤鑑，侵權行為法，2009年7月版，80-93頁。
4 類似意旨，另參閱：最高法院100年度台上字第943號判決；98年度台上字第1961號判決；98
年度台上字第1843號判決；89年度台上字第2560號判決；86年度台上字第3760號判決。

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成利益保護的規範漏洞。此所以個人認為，應放棄權利與利益的嚴格區別，以相同
責任成立要件，平等保護權利與利益，擴大民法第 184 條第 1 項前段規定保護客體
範圍，將該段規定所稱「權利」，從寬解為包括「利益」在內 5 。
依此觀點，本件蔡姓投資人等人所被侵害者，無論係「權利」或「利益」，均
不影響民法第 184 條第 1 項前段規定的適用。問題關鍵，不在於系爭損害係權利侵
害或利益侵害。從蔡姓投資人等人因誤信而將資金託付許姓營業員代為操作的角度
觀察，固然可認為其損害係一種「純粹經濟上損失」（利益侵害），然從其遭許姓
營業員詐騙投資並盜用資金的角度觀察，亦可認為其損害係一種「表意自由權或意
思自主權的侵害」（權利侵害）6。同一法益，基於不同觀察角度，強欲區別權利或
利益而異其法律適用，並無意義。真正關鍵，在於系爭故意侵害行為的「不法性」！
此一不法性，依民法第 184 條第 1 項前段規定，即是行為「違反整體法秩序」的一
般不法型態；依同條第 1 項後段規定，即是行為「背於善良風俗」此種特殊不法型
態；依同條第 2 項規定，即是行為「違反保護他人法律」的另一種特殊不法型態。
系爭侵害行為，無論適用民法第 184 條第一項前段規定、後段規定或第 2 項規定，
均已該當各該規定的不法性。而許姓營業員具有「故意」，亦該當各該規定的主觀
歸責要件。
由此以觀，本件第一審判決以蔡姓投資人等人「財產權」被侵害為由，適用民
法第一八四條第一項前段規定，判命許姓營業員負賠償責任，在本文所持見解下，
不應被認為「法律適用有誤」。雖然，此之「財產權」一語，相當模糊籠統，其究
何所指？不無疑問。依學說與實務主流見解，其應非一種「權利」。惟使用「財產
權」此一可以涵蓋大多數權利與利益的概括用語，用意或在巧妙避開學說與實務主
流見解下「嚴格區別權利與利益」而分別適用民法第 184 條第 1 項前段規定、後段
規定[～ 51]或第 2 項規定的形式要求，無可厚非。真正思考重點，應置於行為人是
否「故意或過失」「不法」「肇致」他人「損害」此等侵權責任成立要件是否具備
之上。實務上有更多涉及民法第 184 條規定解釋適用的裁判，其實均是如此，並未
嚴格區別權利與利益，分別依據民法第 184 條第 1 項前段規定、後段規定或第 2 項

5 詳請參閱陳忠五，契約責任與侵權責任的區別，第1冊：契約責任與侵權責任的保護客體－「權
利」與「利益」區別正當性的再反省－，2008年12月初版，段碼79-171。
6 詐欺他人使他人為一定之意思表示，是侵害「權利」或侵害「利益」？我國學說上意見不一。
通說認為，詐欺係侵害他人精神活動上的「自由權」（參閱胡長清，中國民法債篇總論，1977
年10月台3版，頁131；史尚寬，債法總論，1983年3月版，143頁；鄭玉波著，陳榮隆修訂，民
法債編總論，2002年6月修訂2版，169-170頁；曾隆興，詳解損害賠償法，2004年4月修訂初版，
頁364；孫森焱，民法債編總論，上冊，2006年9月修訂版，頁223）
。但有不同意見，認為詐欺
係侵害他人的「利益」（參閱王澤鑑，侵權行為法，第1冊，基本理論、一般侵權行為，2000
年9月增訂版，134-136頁、336-338頁）。相關評論，參閱陳忠五，註五書，段碼96。

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規定，逐一檢討各該規定責任成立要件是否具備。

2.華南證券公司的責任

本件最值得討論之處，在於華南證券公司是否應負民法第 188 第 1 項規定的僱

用人責任。許姓營業員個人既然已成立侵權責任，其與華南證券公司間又確實存在
僱用關係，則華南證券公司是否應負僱用人責任，關鍵即在於：許姓營業員系爭侵
害行為，是否為其「執行職務」的行為？
本件華南證券公司提出的抗辯：（一）蔡姓投資人等人係私下委託許姓營業員
代為操作有價證券，許姓營業員所作所為，並非執行該公司職務行為，應自負其責，
與該公司無涉；（二）蔡姓投資人等人與許姓營業員私下合意代為操作有價證券，
依該公司內控制度，縱加以相當之注意，亦無法發現或防免本件損害發生；（三）
蔡姓投資人等人既明知將資金交由許姓營業員全權操作乃法令所不許，仍率爾為
之，甘冒風險，可證其與有過失情節重大。
上開抗辯，分別涉及僱用人責任的責任成立要件（非受僱人執行職務行為）、
免責事由（選任受僱人或監督其職務執行已盡相當注意或縱加以相當注意仍不免發
生損害）及減免賠償事由（被害人與有過失），固然邏輯有序，層次井然，惟仍以
「受僱人執行職務」此一責任成立要件，為基本前提。蓋責任既不成立，即不生免
責與否或減免賠償問題。
本件歷審法院一致認為，許姓營業員系爭侵害行為，並非其執行華南證券公司
職務所為的行為，因而「否定」華南證券公司應負僱用人責任。此一結論本身，可
資贊同。然其正確的理由構成如何，有必要進一步分析檢討。
類似事件，過去已累積眾多案例，大多涉及金融機構或證券公司所屬營業員或
理財專員等人，利用執行職務之便，盜賣客戶股票或其他有價證券，進而盜領或挪
用所得資金，或有其他詐騙客戶金錢行為，因而所生的僱用人損害賠償責任（以下
泛稱「證券公司營業員盜賣客戶股票事件」）。類此事件中，金融機構或證券公司
是否應負僱用人責任，關鍵在於其營業員或理財專員等人所作所為，是否屬「執行
職務」所為的行為。此一問題，涉及受僱人「執行職務」此一概念的形成及其背後
的風險分配與價值理念，近年來最高法院見解有重要演變發展，反映問題解決的困
難，值得觀察注意。

（二）客觀上與執行職務有關的行為？

1.一般僱用人責任事件

民法第 188 條第 1 項本文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之[～ 52]

權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」
。該條項所稱受僱人「執行職務」，

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其概念內涵為何？如何判斷認定？乃民事責任法上「為他人行為負責」此一責任原
因事實類型的核心問題。
此項問題，不僅攸關民法第 188 條第 1 項僱用人責任的解釋適用，亦同時牽涉
民法第 28 條法人責任（法人董事或其他有代表權之人因「執行職務」加於他人損
害）、公司法第 23 條第 2 項公司責任（公司負責人對於公司「業務之執行」違反法
、國家賠償法第 2 條第 2 項國家責任（公務員「執行職務」行使
令致他人受有損害）
公權力故意或過失不法侵害人民自由或權利）的解釋適用，甚至與民法第 224 條債
務人履行輔助責任（債務人之代理人或使用人「關於債之履行」有故意或過失）的
解釋適用有關。
關於民法第 188 條第 1 項受僱人「執行職務」此一概念的解釋，實務上以最高
法院 42 年台上字第 1224 號判例，為代表性見解 。 該判例指出：「民法第一百八十
八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所
受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利
者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之
權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」。
依據本號判例意旨，受僱人「執行職務」的判斷標準，不採取所謂的「僱用人
主觀說」
（限於僱用人所命令或委託的職務事項或執行該職務事項的必要行為，排除
僱用人完全未交辦的職務事項），或「受僱人主觀說」（限於受僱人為僱用人利益所
為行為，排除受僱人為自己個人利益所為行為），而採取所謂的「客觀說」（以受僱
人行為外觀，是否具有執行職務的形式或足以使人認為係執行職務的表徵為準）
。因
而，受僱人行為是否屬執行職務行為，不問僱用人意思如何，亦不問受僱人目的如
何，而係以其行為「客觀上是否足認為與其執行職務有關」，作為判斷標準。
此一「客觀說」立場，嗣後成為實務上穩定見解。最高法院眾多裁判中，不分
僱用人責任事件類型為何，大抵均係以「客觀說」為基礎，進一步具體闡釋何謂「客
觀上與執行職務有關的行為」
。一般而言，只要受僱人的「行為外觀」具有執行職務
形式，客觀上足以認定與執行職務有關，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行
為、職務上予以機會或利用職務上機會、與執行職務時間或處所有密切關係的行為
等，均屬「執行職務」行為。
值得注意者，「客觀說」亦是我國學者多數說見解。部分學者受德國法或美國
法影響，雖提出「內在關聯性」的判斷標準（凡與僱用人所委辦職務具有通常合理
關聯的行為，對此僱用人可為預見，事先防範，並計算其可能的損害，內化於經營
成本，予以分散） 7 ，以[～ 53]限制客觀說適用範圍，亦僅屬針對「客觀說」酌作修

7 參閱王澤鑑，註3書，頁536-537；王澤鑑，僱用人無過失侵權責任的建立，收錄於氏著：民法
學說與判例研究，第1冊，2002年3月，19頁。另參閱陳聰富，受僱人執行職務之行為-最高法

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 7
正或補充，並未完全揚棄「客觀說」的立場。
整體而言，在「客觀說」基礎上，我國學說與實務就民法第 188 條第 1 項受僱
人「執行職務」此一概念的解釋，基本上係採取「從寬認定、有利於被害人」的立
場。此一立場，不僅適用於一般情形下的僱用人責任事件，亦同樣適用於證券公司
營業員盜賣客戶股票事件。

2.證券公司營業員盜賣客戶股票事件

證券公司營業員盜賣客戶股票事件，可謂是我國近年來有關民法第 188 條僱用

人責任規定的最重要案例類型。該類事件主要爭點，多集中於營業員所作所為，是
否屬「執行職務」行為，而應令證券公司負僱用人責任。
相關案例中，由於營業員大多係假借執行職務名義，利用執行職務機會，在證
券公司營業時間或營業場所內與客戶接觸，使用證券公司提供儀器、設備或資訊，
藉機不法侵害客戶權益，因而依據「客觀說」，大多數情形下均可認為係「客觀上
與執行職務有關的行為」，而成立僱用人責任。
最高法院不少裁判，即係依據「客觀說」立場，一方面認定營業員所作所為，
客觀上與執行職務有關，他方面否決證券公司提出「選任監督營業員已盡相當注意
或縱加以相當注意仍不免發生損害」、「營業員個人犯罪行為，與執行職務無關」等
抗辯，而肯定證券公司的僱用人責任 8。
舉例而言，最高法院 98 年度台上字第 854 號判決指出：「證券商營業員之主要
職務雖係受客戶委託代為買賣股票，惟於強調服務及客戶至上之現代企業經營模式
下，營業員為求業績，輒有代客戶領取股東會紀念品或補登資料等非現行法令或證
券公司所禁止之服務行為，自客觀上觀察，仍屬其附隨業務，蕭○煌偽造被上訴人
之印章，盜蓋於取款憑條上，持以盜領被上訴人銀行帳戶內之股票交割款，自屬利
用職務上機會之行為，亦為其執行職務所生之損害。…上訴人抗辯蕭○煌個人犯罪
行為不屬執行職務之範疇，且伊已不定期抽聽電話錄音並無異常紀錄云云，顯無可
取」。
再舉例而言，最高法院 94 年度台上字第 297 號判決指出：「八十六年十二月二
十三日修正發布前證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定：業務

院86年台上字第1497號判決評析，收錄於氏著：侵權歸責原則與損害賠償，2004年9月初版，
頁135-150；吳瑾瑜，受僱人執行職務之行為－評最高法院89年度台上字第1161號判決，中原
財經法學，6期，2001年6月，頁123-138。
8 例如：最高法院98年度台上字第854號判決；97年度台上字第1530號判決；96年度台上字第2076
號判決；94年度台上字第1855號判決；94年度台上字第297號判決；94年度台上字第173號判決；
92年度台上字第518號裁定；91年度台上字第2627號判決；90年度台上字第1991號判決；90年
度台上字第1235號判決；86年度台上字第1497號判決。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 8
員之職務僅為證券之承銷、買[ ～ 54]賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第
十六條亦明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章。但業務員如利用代
客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、
印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，即係利用職務上予以之機會，而為與
其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上應認與其執行職務有關。本
件侯○彤係上訴人公司雇用之業務員，受被上訴人委託代為買賣股票，為兩造不爭
之事實。被上訴人交付印章及存摺予侯○彤，無論僅為代辦股票交割，或係包括代
領股票及領取存款，既係於營業場所及營業時間內為之，尚難認與侯○彤職務上之
行為無關連，乃侯○彤竟利用職務上予以之機會，不法侵害被上訴人之權利，致被
上訴人受有損害，上訴人又未舉證證明其選任侯○彤及監督其職務之執行，已盡相
當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，則被上訴人主張上訴人應負僱用人
之賠償責任，即非無據」。
值得注意者，證券公司營業員盜賣客戶股票事件中，有時涉及客戶明知依相關
法令規定或證券公司要求，不應任意將股票、存摺或印鑑等交由營業員保管，卻仍
基於貪圖方便、投機僥倖或不法投資心態，私下協議或請託，將股票、存摺或印鑑
等交由營業員代為操作。類此情形，營業員所作所為，客觀上仍與執行職務有關，
惟客戶明知或可得而知此等私下協議或請託，並不在證券公司命令或委託營業員執
行的職務事項範圍。於此情形，最高法院在肯定證券公司的僱用人責任之餘，有時
會適用民法第 217 條規定的「過失相抵」原則，減輕證券公司的損害賠償責任 9。
最高法院 94 年度台上字第 1855 號判決，可資說明。最高法院於該號判決中指
出：「（證券商負責人與業務人員）管理規則第十六條明文禁止營業員挪用或代客戶
保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行
妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款
於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。原審以陳○珠為
購買基金，將銀行存摺、取款憑條，交付陳○葳辦理，致陳○葳詐得系爭款項，陳○
珠之行為自屬與有過失，其認定並無不當」。
本件如依據「客觀說」判斷標準，許姓營業員系爭侵害行為，顯然可認為係「客
觀上與執行職務有關的行為」，華南證券公司應負僱用人責任。而蔡姓投資人等人
即便與許姓營業員間，就系爭有價證券操作有私下協議或請託行為，充其量亦僅涉
及是否應適用「過失相抵」原則，減輕華南證券公司的賠償責任而已。惟本件歷審
法院卻一致認為，許姓營業員系爭侵害行為，並非其執行華南證券公司職務所為的
行為，根本「否定」該公司的僱用人責任！

9 例如：最高法院94年度台上字第1855號判決；94年度台上字第297號判決；92年度台上字第518
號裁定；92年度台上字第485號判決；90年度台上字第1235號判決。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 9
 本件歷審法院何以全盤否定華南證[ ～ 55]券公司的僱用人責任？其理由不難想
像：客觀說「從寬認定」受僱人執行職務的目的，既然在「保護被害人」，則在本
件情形，蔡姓投資人等人私下協議或請託許姓營業員代為操作系爭有價證券，其應
明知此等私下協議或請託不在許姓營業員執行職務範圍，在「動機可議」、「行為
異常」情形下，被害人保護的正當性，顯然不足，不應允許其將損失風險轉嫁由證
券公司承擔，得向證券公司請求損害賠償！
然而，在「客觀說」此一穩定的學說與實務見解下，如何從事論證說理，一方
面維持「客觀說」立場，他方面否定證券公司的僱用人責任？對此，限縮「客觀說」
適用範圍，導入「受僱人個人犯罪行為」概念，是另一種可能方向。

（三）受僱人個人的犯罪行為？

證券公司營業員盜賣客戶股票事件中，另有一些最高法院裁判，採取限縮「客
觀說」適用範圍的見解，認為即使受僱人所作所為，客觀上與執行職務有關，但如
同時構成其「個人的犯罪行為」
，即與「執行職務」無關，不能令僱用人負責。依據
此項見解，最高法院往往以受僱人的行為乃其「個人犯罪行為」為由，根本否定證
券公司的僱用人責任 10 。
舉例而言，最高法院 98 年度台上字第 763 號判決指出：「僱用人藉使用受僱
人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法
與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客
觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第一百八十
八條第一項規定與受僱人負連帶賠償責任。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務
之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任
之理。…有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均祇透過款券劃撥程序處
理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之
有價證券或股款。準此，投資人（甲○○）委託證券經紀商（金鼎公司）進行股票交
易行為，本無需交付銀行存摺、印章，營業員（薛○香）又無任何機會得以操控投
資人之銀行帳戶款項。苟投資人自行將銀行存摺、印章交付營業員或由其保管，能
否謂「為證券交易而交付」？營業員持投資人之存摺、印章自投資人之銀行帳戶取
款，是否仍屬「在業務上有機會可資利用」並「具備執行職務之外觀」？自應先予
釐清。再者，在現行有價證券採「全面款券劃撥交易制度」下，倘營業員未持有投

10 例如：最高法院98年度台上字第763號判決；95年度台上字第38號判決；93年度台上字第2341
號判決；93年度台上字第2059號判決；93年度台上字第1887號判決；92年度台上字第485號判
決；91年度台上字第73號判決；90年度台上字第1440號判決；89年度台上字第2539號判決；88
年度台上字第962號判決。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 10
資人之銀行存摺、印章，縱投資人依營業員之指示匯入股款至其所有銀行帳[ ～ 56]
戶內，於營業員未依投資人指示購買股票時，營業員因未持有投資人銀行印章、存
摺，似亦無從領取、侵占投資人之股款。而營業員之所以有侵占投資人銀行股款之
機會，如係基於投資人之授權（經由自行交付存摺、印章予營業員，或對於營業員
持有自己之存摺、印章不為反對之意思表示等方式為之）
，或配合營業員之指示逕行
將款項匯入營業員指定之人頭帳戶，則營業員藉此機會對投資人銀行存款為侵占行
為，是否非屬營業員（薛○香）個人之不法行為？不無疑義。果如原審所認定甲○○
與薛○香係專科學校同班同學，依現行有價證券交易制度於金鼎公司開設證券買賣
帳戶、在大眾銀行開設系爭銀行帳戶，並在禁止將存摺、印鑑章交付營業員保管之
聲明書上簽名（若為營業員「業務上」之行為，公司豈有禁止之理，又何需甲○○另
行簽立聲明書！）等事實。能否謂甲○○不知存摺、印鑑章由營業員薛○香保管，並
非營業員之業務範圍？其明知此非屬薛○香執行業務之範圍，卻基於多年同窗、好
友之信賴關係，任由薛○香持有其存摺、印章，致有機會盜領、侵占其銀行存款。
迨於事後，甲○○始主張薛○香之侵占行為，具有「客觀上執行職務之外觀」
，是否無
違經驗法則？均非無研求之餘地」。
再舉例而言，最高法院 92 年度台上字第 485 號判決指出：「民法第一百八十八
條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其
適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，
殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係
之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應
與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為
直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為
而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係
營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不
法侵害他人之權利。依管理規則第二條規定，業務人員之職務既係為證券商從事有
價證券之承銷、買賣之接洽或執行。同規則第十六條第十一款復明定，證券商之負
責人及業務人員執行職務應本誠實及信用原則，不得挪用或代客戶保管有價證券、
款項、印鑑或存摺。本件葉○真為大昌公司營業員，「私下」代客戶保管股票、存摺
及印章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項，其因業務侵占罪，
業經法院判處有期徒刑三年確定，為原判決所是認。則能否因其係在大昌公司營業
場所及營業時間內「代」客戶操作買賣股票，即謂其行為係為公司執行買賣有價證
券之職務行為而非其個人之犯罪行為，尚非無研求之餘地。乃原審未遑詳查並釐清
葉○臻等人交付印章、存摺，授權葉○真使用，代為買賣股票，是否屬葉○真執行前
開職務之範圍？抑為其個人受託之「私下」行為？遽認大昌公[ ～ 57]司應負上開法
文所定僱用人之連帶責任，尤嫌速斷」。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 11
 本件歷審法院判決，顯然即係採取此項見解，以「許姓營業員個人從事犯罪行
為，與執行職務無關」為由，否定華南證券公司的僱用人責任。第二審法院判決理
由，可資說明：民法第 188 條第 1 項前段所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因
執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行
職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會
及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有
關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。……許姓營
業員係利用其為華南證券公司資深員工身分，獲取同事信任，趁機從事盜刷證券存
摺、偽刻印章等個人犯罪行為而與執行職務無關，自無因其利用職務上之機會及與
執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽
認該公司應連帶負賠償責任。
然而，以受僱人個人犯罪行為，作為否定受僱人執行職務的判斷標準，是否妥
適，誠有疑問！蓋受僱人行為客觀上是否與執行職務有關，與其行為是否構成犯罪
行為，二者間互不相干，無必然關係 11 。受僱人行為客觀上與執行職務有關，可能
構成犯罪行為，亦可能不構成犯罪行為。反之，受僱人行為客觀上與執行職務無關，
可能不構成犯罪行為，亦可能構成犯罪行為。理論上，不能因為受僱人個人從事犯
罪行為，即當然肯定或否定其行為客觀上與執行職務無關。
如果只要是受僱人個人的犯罪行為，即當然認為與執行職務無關，則採取「客
觀說」的理論基礎，將為之瓦解！「客觀說」此一判斷標準，旨在保護被害人，惟
受僱人行為是否構成犯罪行為，與被害人保護必要與否無關。以交通事故為例，受
僱人為執行職務而駕駛車輛，可能因故意或過失致人死傷，構成犯罪行為，此時被
害人同有保護必要，不因受僱人個人的犯罪行為而受影響，不能因受僱人個人犯罪
行為之故，即解為與執行職務無關，不成立僱用人責任。交通事故事件類型如此，
其他一般情形下的僱用人責任事件類型，均屬如此。此處討論的證券公司營業員盜
賣客戶股票事件類型，亦屬如此。
事實上，以受僱人個人犯罪行為限縮「客觀說」適用範圍的見解，可謂「用心
良苦」！其立意係鑑於被害人保護正當性不足，故在某些情形下，應排除「客觀說」
適用，否定僱用人責任成立。然而，其以「受僱人個人犯罪行為」作為說理手段，
則不具說服力。最高法院顯然意識到，證券公司營業員盜賣客戶股票事件中，有某
些案例類型，被害人「動機可議」
、「行為異常」
，不值得予以保護，應否定僱用人責
任成立，卻在其向來採取的「客觀說」影響下，一時難以突破說理上的困境。在結
論上應否定僱用人責任成立，卻又不能[ ～ 58]全盤推翻「客觀說」的兩難抉擇下，

11 類似的質疑，參閱王澤鑑，註3書，頁543；陳聰富，註7文，頁150。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 12
以受僱人個人犯罪行為限縮「客觀說」適用範圍，似乎是不得不然的解決方案 12！
然而，如何突破此一說理上的困境？依本文所見，回歸「客觀說」的理論基礎，
從「被害人角度」，重新審視被害人何種情形下有保護必要，何種情形下無保護必
要，據以判斷受僱人所作所為是否屬「執行職務」行為，是值得努力的方向！

（四）被害人信賴受僱人職務範圍內的行為？

依據「客觀說」從寬認定受僱人執行職務的立場，任何外觀上足認與受僱人執
行職務有關的行為，均屬受僱人執行職務的行為。此一判斷標準，顯然係從「一般
抽象的被害人」角度，觀察受僱人的行為外觀，是否足以使人「誤認」或「信賴」
其行為乃職務範圍內的行為。所謂受僱人「濫用職務」、「怠於執行職務」、「職務上
予以機會或利用職務上機會」、「與執行職務時間或處所有密切關係」等行為，其重
點不在僱用人或受僱人意思如何，亦不在受僱人實際職務範圍如何，而在該等行為
外觀，具有執行職務形式，足以使人認為係「職務範圍內」的行為。從而，基於「被
害人觀察角度」
，以一般抽象的被害人在通常情形下是否「正當信賴」受僱人行為屬
職務範圍內的行為，應該係「客觀說」下，其真正的操作方式。換言之，一般抽象
的被害人如具有正當信賴，值得保護，應肯定受僱人行為屬執行職務的行為，反之
則否 。
問題在於，「客觀說」此一判斷標準，固然可以適用於一般情形下的僱用人責
任事件類型，惟在某些僱用人責任事件類型，例如此處討論的證券公司營業員盜賣

12 另一種解決方案，或許是在「客觀說」基礎上，採取部分學者提出的「內在關聯性」判斷標準，
以修正或補充「客觀說」。然而，暫且不論所謂的「內在關聯性」判斷標準，其理論基礎是否
正當合理、其操作方式是否明確可行，單就「否定僱用人責任成立」此一結論本身，採取「內
在關聯性」判斷標準，可能正好適得其反。蓋依該判斷標準操作的結果，往往即是肯定「與受
僱人執行職務有關」
。參閱王澤鑑，註3書，頁543：
「營業員利用代客買賣股票，在營業場所及
營業時間內，為客戶保管股票、存摺、印章及代客操作，並趁機盜賣股票，此乃其職務（代客
買賣股票）所給予的機會，特別增加其危險性，僱用人得為預見，並加防範，客戶對證券公司
亦有一定的信賴關係，僱用人並因營業員代客買賣股票而獲利，認其代客買賣等行為乃屬受僱
人執行職務範圍，僱用人應為負責，難謂無據」
。另參閱陳聰富，註7文，頁148-149：
「單純與
執行職務之時間或處所有密切關係之行為，尚不足作為認定僱用人應為受僱人行為負責之標
準，仍應審究受僱人之行為是否與僱用人委辦之事務，具有『內在關聯』。參酌美國法對僱用
人責任之認定，本案營業員代客戶保管股票、存摺、印章及代客操作之行為，若係因吸引客戶
至被告公司開戶買賣股票之手段，雖營業員代客操作，自己因而獲利，但仍不妨與增進僱用人
之商業目的並存，應認係『職務範圍內』之行為。此外，營業員利用代客買賣股票之機會，在
營業場所及營業時間內，代客戶保管股票、存摺、印章及代客操作，係屬許多營業員代客買賣
股票時常發生之事，應屬被告公司可得預見之行為。猶有進者，本案被告因營業員之代客買賣
股票，獲有營業利益，營業員利用該機會加害第三人，所生之損失，內部化為僱用人之商業成
本，尚未過苛。最高法院在本案變更先前裁判之見解，對民法第一八八條受僱人執行職務之行
為，採取更廣義之見解，包含營業員私下代客戶保管股票、存摺、印章及代客操作股票，結論
上可資贊同，但理論依據應有補充之必要」。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 13
客戶股票事件類型，其適用則[ ～ 59]有困難！蓋在一般情形下的僱用人責任事件類
型，被害人與僱用人間通常並無「交易接觸關係」
，無從認識僱用人與受僱人間的內
部關係及其職務範圍，因而只能以「一般抽象的被害人」角度，判斷其在通常情形
下是否「正當信賴」受僱人行為屬職務範圍內的行為。而在證券公司營業員盜賣客
戶股票事件類型中，被害人與僱用人間通常具有「交易接觸關係」
，得以認識僱用人
與受僱人間的內部關係及其職務範圍，因而此之「被害人觀察角度」
，應該係指「具
體個別的被害人」（即客戶或投資人），在特定情形下（如委託買賣有價證券關係）
是否「正當信賴」受僱人（即營業員）行為屬職務範圍內的行為。答案如為肯定，
該具體個別的被害人值得保護，應肯定受僱人行為屬執行職務的行為，反之則否 13 。
準此以言，上開以受僱人個人犯罪行為限縮「客觀說」適用範圍的見解，如果
進一步予以解析判讀，在「受僱人個人犯罪行為」此一表面說理手段背後，其實隱
藏包裝著「被害人信賴受僱人職務範圍內的行為」此一真正的說理手段。
以前舉最高法院 98 年度台上字第 763 號判決為例。該號判決中，真正影響最
高法院「否定」僱用人責任成立的關鍵理由，似乎不在「受僱人個人犯罪行為」
，而
在「被害人明知或可得而知系爭侵害行為不在受僱人執行職務範圍內」
，或「被害人
並未正當信賴受僱人係在執行其職務」。此從最高法院判決中，處處可見諸如：「 投
資人自行將銀行存摺、印章交付營業員或由其保管，能否謂「為證券交易而交付」？
營業員持投資人之存摺、印章自投資人之銀行帳戶取款，是否仍屬「在業務上有機
會可資利用」並「具備執行職務之外觀」？」、「營業員之所以有侵占投資人銀行股
款之機會，如係基於投資人之授權（經由自行交付存摺、印章予營業員，或對於營
業員持有自己之存摺、印章不為反對之意思表示等方式為之）
，或配合營業員之指示
逕行將款項匯入營業員指定之人頭帳戶」、「甲○○與薛○香係專科學校同班同學，依
現行有價證券交易制度於金鼎公司開設證券買賣帳戶、在大眾銀行開設系爭銀行帳
戶，並在禁止將存摺、印鑑章交付營業員保管之聲明書上簽名（若為營業員「業務
上」之行為，公司豈有禁止之理，又何需甲○○另行簽立聲明書！）等事實。能否謂
甲○○不知存摺、印鑑章由營業員薛○香保管，並非營業員之業務範圍？」、「其明知
此非屬薛○香執行業務之範圍，卻基於多年同窗、好友之信賴關係，任由薛○香持有
其存摺、印章，致有機會盜領、侵占其銀行存款」等文字，可見一斑。
同樣的，再以前舉最高法院 92 年[～ 60]度台上字第 485 號判決為例。該號判決
中，亦可見諸如：「葉○真為大昌公司營業員，「私下」代客戶保管股票、存摺及印
章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項，……能否因其係在大昌

13 相同見解，參閱林慶郎，論受僱人執行職務－從盜賣股票事件檢視執行職務之判斷標準，2011
年11月初版，頁233-350，有細膩深入的分析。另比較陳洸岳，2002年有關「侵權行為」之最
高法院判決的回顧與淺析，台灣本土法學雜誌，52期，2003年11月，頁110-112，主張區別「交
易型加害行為」（類似本文所指的交易接觸關係）與「事實行為型加害行為」二種類型，而採
取不同判斷標準。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 14
公司營業場所及營業時間內「代」客戶操作買賣股票，即謂其行為係為公司執行買
賣有價證券之職務行為而非其個人之犯罪行為」、「葉○臻等人交付印章、存摺，授
權葉○真使用，代為買賣股票，是否屬葉○真執行前開職務之範圍？抑為其個人受託
之「私下」行為？」等文字，似亦可見最高法院認為，被害人私下協議或請託行為，
不能正當化其信賴受僱人行為係屬職務範圍內的行為。
本件亦是如此。歷審法院判決表面上固然係以「許姓營業員個人從事犯罪行
為，與執行職務無關」
，作為否定華南證券公司應負僱用人責任的理由，惟實際上蔡
姓投資人等人私下協議或請託許姓營業員代為操作系爭有價證券，明知此等私下協
議或請託不在許姓營業員職務範圍內，應係關鍵因素。
此所以第二審法院判決指出：本件蔡姓投資人等人未依證券法令相關規定及其
開戶時簽署的契約文件內容，依正常交易、對帳程序買賣有價證券，而係出於對許
姓營業員個人信賴，私下委託其代為操作，自難認係該營業員執行華南證券公司職
務的行為。蔡姓投資人等人亦未與華南證券公司簽訂受託買賣外國有價證券契約，
亦未開立買賣外國有價證券帳戶，且該公司當時並無從事任何複委託買賣外國有價
證券業務，是其委託許姓營業員代為購買海外存託憑證，顯非該營業員執行華南證
券公司職務的範圍。
同樣的，最高法院在裁定駁回上訴之餘，亦不忘指明：原審認定蔡姓投資人係
基於信任許姓營業員個人而為委託，是該營業員縱於上班時間在華南證券公司營業
處所，利用公司電話、傳真設備與蔡姓投資人聯絡及蔡姓投資人至該公司交付現金
予許姓營業員，外觀上似與執行職務有所關聯，亦難憑此即謂許姓營業員係執行受
僱人之職務，而令華南證券公司負僱用人責任。
總結以上說明，可知最高法院在證券公司營業員盜賣客戶股票事件中，證券公
司究竟是否應為其營業員的行為負責，見解未盡一致。有些事件甚至因法律見解不
一，造成多次廢棄發回更審，纏訟多年仍未確定的結果。而且法律見解不一現象，
已經造成法律適用結論難以預測，嚴重影響法律秩序安定性。其原因，主要係最高
法院在面對證券公司的僱用人責任問題時，對於是否要繼續貫徹其向來採取的「客
觀說」此一判斷標準，搖擺不定，猶豫不決。徹底解決之道，應在如何以正確的理
由構成，經由受僱人「執行職務」此一概念，折衷調和僱用人與被害人間相衝突的
利害關係，展現其風險分配標準，實現其價值理念。最高法院實有必要盡早詳細指
明理由構成，統一其法律見解。[～ 61]

編者註：
1.原刊載於台灣法學雜誌， 209 期， 2012 年 10 月 1 日， 47-61 頁。
2.本文經作者授權，由月旦知識庫重新編輯，以數位方式利用。
3.內文中 [～ 123]係表示原刊載刊物之頁碼。

原載於：台灣法學雜誌，209期，2012年10月1日，47-61頁 15