‫‪Royaume du Maroc‬‬ ‫المملكة المغربية‬

‫‪Ministère de l’Education Nationale, de la Formation‬‬ ‫وزارة التربية الوطنية والتكوين المهني و التعليم العالي‬
‫‪Professionnelle, de l’Enseignement Supérieur et de la‬‬
‫و البحث العلمي‬
‫‪Recherche Scientifique‬‬
‫جامعة سيدي محمد بن عبد هللا‬
‫‪Université Sidi Mohamed Ben Abdellah‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪-‬فــاس‬
‫‪Faculté des Sciences Juridiques Économiques et Sociales-Fès‬‬

‫ماستـر‪ :‬العداةل اجلنائية والعلوم اجلنائية‬

‫وحدة ‪ :‬القانون اجلنايئ ادلس توري‬
‫عرض حتت عنوان‪:‬‬

‫الدف ـ ـع بع ـ ـدم الدسـ ـ ـتوري ـ ـ ـة‬

‫‪ -‬دراسـ ـ ـة مق ـ ـ ـارن ـ ـة ‪-‬‬
‫تحت إشراف األستاذ‪:‬‬ ‫مـن إعــداد الطلبة‪:‬‬
‫د‪ .‬أحمد مفيد‬ ‫عبد الرحيم حساني‬ ‫‪‬‬
‫عالء المسيح‬ ‫‪‬‬
‫عبد العالي كحكور‬ ‫‪‬‬
‫مصطفى الرزاقي‬ ‫‪‬‬
‫رشيد العاشوري‬ ‫‪‬‬

‫السنـة اجلـامعيـة‬
‫‪2019-2018‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫مقــــدمة ‪:‬‬
‫في حياة المم والشعوب و على سلم التطور التاريخي للبشرية‪ ،‬ثمة محطات رئيسية لتحوالت‬

‫عميقة أصابت صيرورة هذه الشعوب نحو تطورها وتقدمها‪ ،‬وعلى الرغم من التباين واالختالف‬

‫بينها في الزمان واملكان‪ ،‬وفي طبيعة التحول ذاته‪ ،‬إذ شهدت املرحلة الحالية من تاريخنا املعاصر‬

‫تناقضا في مساراتها املتعددة‪ ،‬وعلى الرغم من املخاض الصعب واملتناقض هذا‪ ،‬يبدو أن صوت‬

‫حماية حقوق اإلنسان وحرياته طاغيا على غيره من امليادين الخرى‪.‬‬

‫ومما ال شك فيه أن خير حماية وضمانة للحقوق والحريات‪ ،‬هو التنصيص عليها صراحة في‬

‫الدستور باعتباره أسمى تشريع في الدولة وهذا هو التوجه الذي سلكته معظم الدول ومنها الدولة‬

‫املغربية منذ إقرار أول دستور‪1‬؛ لن اإلقرار الدستوري للحريات والحقوق بالنص عليها في صلب‬

‫الوثيقة الدستورية‪ ،‬يجعل منها تتمتع ليس فقط بالصفة الدستورية بل بالحماية الدستورية‪،‬‬

‫بحيث إذا اعتدى املشرع على هذه الحقوق والحريات بأن انتقص منها أو أهدرها‪ ،‬من خالل‬

‫تشريعاته التي يصدرها أو أساء استخدامها‪ ،‬فإن هذه التشريعات تكون عرضة للحكم عليها بعدم‬

‫الدستورية‪ ،‬وإذا كان المر كذلك فإن أثر الرقابة الدستورية تمثل االرتكاز الساس ي في حماية‬

‫هذه الحقوق والحريات‪.2‬‬

‫وتسند الدساتير حماية الحقوق والحريات الساسية عن طريق مراقبة دستورية القوانين‬

‫وأعمال السلطة العامة‪ ،‬إلى هيئة عليا تعتبر املفسر السمى للدستور وتكون مستقلة عن الهيئات‬

‫الخرى‪ ،‬وتختلف تسمية واختصاص هذه الهيئة تبعا للتنظيم الدستوري لكل دولة وحيث تسمى‬

‫‪ 1‬حجاجي امحمد‪ ،‬بصمات المجلس الدستوري المغربي في مجال الحقوق والحريات األساسية‪ ،‬سلسلة دراسات الدستورية والسياسية‬
‫منشورات مجلة العلوم القانونية‪ ،‬العدد التاسع‪ ،‬السنة ‪ ،2018‬ص‪.35‬‬
‫‪ 2‬عبد الحق بلفقيه‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب دراسة مقارنة‪ ،‬مسالك في الفكر والسياسة واالقتصاد‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب‬
‫المحكمة الدستورية ونظم المراقبة على دستورية القوانين‪ ،‬العدد ‪ ،37/38‬السنة ‪ ،2016‬ص‪.17‬‬

‫‪1‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫في الواليات املتحدة المريكية باملحكمة العليا االتحادية‪ ،3‬وفي فرنسا املجلس الدستوري‪ ،‬أما في‬

‫أملانيا االتحادية تتولى مهمة الرقابة املحكمة الدستورية االتحادية‪ ،4‬وبخصوص املغرب فقد تميز‬

‫مسار الرقابة الدستورية التي تعد دعامة دولة الحق والقانون بالتذبذب واملحدودية انطالقا من‬

‫أول دستور تعرفه البالد في سنة‪ 1962‬املحدث للغرفة الدستورية؛ التي كانت مجرد غرفة ضمن‬

‫غرف املجلس العلى للقضاء آنذاك‪ ،‬وتعود مهمة رئاستها إلى رئيس هذا املجلس والى غاية دستور‬

‫‪1992‬املمهد إلرهاصات التناوب الولي حيث أسس إلحداث تطور نوعي في مجال الرقابة‬

‫الدستورية‪ ،‬بنصه على إحداث هيئة مستقلة تختص بهذه الرقابة وتتمثل في املجلس الدستوري‪،‬‬

‫غير أن عمله تميز باملحافظة واالنغالق استنادا إلى حجم القرارات الصادرة عنه وكذلك بالنظر‬

‫إلى ضعف الوسائل واملكانة الوظيفية التي طبعت مساره قياسا مع باقي املؤسسات الدستورية‪.5‬‬

‫ولذلك عمل املشرع املغربي الدستوري بمناسبة املراجعة الدستورية لسنة ‪ ،2011‬إلى إحداث‬

‫تحول نوعي في مجال الرقابة الدستورية التي تعد أساس دولة القانون وذلك بنصه على إحداث‬

‫محكمة دستورية تعوض املجلس الدستوري‪ ،‬والتي منح لها اختصاصات جديدة ولعل أهمها هو‬

‫البت في كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد‬

‫الطراف بأن القانون الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس بالحقوق وبالحريات التي يضمنها الدستور‪.‬‬

‫إن الرقابة عن طريق الدفع بعدم دستورية القانون ليست دعوى أصلية يحق لألفراد‬

‫ممارستها أمام املحكمة الدستورية مباشرة‪ ،‬وإنما اشترط املشرع أن يكون هذا الدفع بمناسبة‬

‫‪3‬أنشئت المحكمة سنة ‪ ، 1789‬وكانت تتكون من رئيس وخمسة أعضاء وهي مكونة حاليا من رئيس وثمانية أعضاء‪ ،‬يعينهم رئيس‬
‫الجمهورية بموافقة مجلس الشيوخ ولمدى الحياة‪.‬‬
‫ورئيس المحكمة العليا الذي يلقب بالقاضي الرئيس للواليات المتحدة‪ ،‬يعتبر الشخصية الثانية بعد رئيس الجمهورية‪ ،‬متقدما بذلك عن‬
‫نائب الرئيس ومتفوقا عليه من ناحية األهمية‪.‬‬
‫راجع بهذا الخصوص مصطفى قلوش‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع ‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬ص‬
‫‪.236‬‬
‫‪4‬أحدثت هذه المحكمة ‪ -‬لتولي مهمة الرقابة على دستورية القوانين ‪ -‬في دستور ‪ ،1949‬وتتألف وفقا للمادة ‪ 94‬الفقرة األولى من‬
‫قضاة اتحاديين وأعضاء آخرين‪ ،‬ينتخب نصف أعضاء ا لمحكمة الدستورية االتحادية من قبل البوندستاغ بينما ينتخب النصف اآلخر‬
‫من قبل البوندسترات وال يجوز أن يكون هؤالء أعضاء في البوندستاغ أو في البوندسترات‪ ،‬أو في الحكومة االتحادية أو فيما يقابلها‬
‫من هيئات في الواليات «‬
‫‪5‬د عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد األول‬
‫ص‪.9‬‬

‫‪2‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وجود نزاع معروض على القضاء بمقتض ى دعوى أصلية؛ حيث إن الرقابة عن طريق الدفع تكون‬

‫مقيدة وجوبا بوجود دعوى رائجة أمام إحدى املحاكم كانت مدنية أو تجارية أو زجرية أو إدارية‪.‬‬

‫وإذا كانت هذه اآللية أقرتها أكثر من ‪ 42‬دولة فإنها تتباين من حيث أساسها إذ تجد في البعض‬

‫منها أساسها في الدساتير كما هو الشأن بالنسبة للمغرب‪ ،‬إذ نص الفصل ‪133‬من دستور ‪2011‬‬

‫" تختص املحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في‬

‫قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد الطراف بأن القانون‪ ،‬الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس بالحقوق‬

‫والحريات التي يضمنها الدستور"‪ ،‬وفرنسا إذ اعتمد املشرع الفرنس ي هذه اآللية بمقتض ى التعديل‬

‫الدستوري ل‪23‬يوليوز ‪ ،2008‬غير أنه لم يستعمل كلمة دفع وسماها بمقتض ى القانون التنظيمي‬

‫رقم ‪ 1523‬لسنة ‪ 2009‬الصادر في ‪« question prioritaire de ،2009/12/10‬‬

‫» ‪ constitutionnalité‬واملتضمن كيفية تطبيق املادة ‪ 1-61‬من الدستور وقد تم إعمالها في فاتح‬

‫مارس ‪ ،2010‬وتمت ترجمتها إلى اللغة العربية تحت مسمى "املسألة الدستورية ذات الولية" وقد‬

‫تم إعمالها سنة‪ ،62010‬في حين شكلت السوابق التاريخية والحكام القضائية الصادرة من‬

‫املحاكم بعض الواليات واملتعلقة بالرقابة على دستورية القوانين قبل إنشاء االتحاد المريكي‬

‫واملحكمة االتحادية أهم أسس الرقابة على دستورية القوانين كما أن السباب التي استند إليها‬

‫قاض ي القضاة "مارشال "في قضية "ماربوري" ضد "ماديسون"عام ‪71803‬ال تزال تمثل حجر‬

‫الساس الذي تعتمد عليه املحاكم المريكية في قضائها في هذا املوضوع‪.8‬‬

‫‪ 6‬جمال العزوزي‪ ،‬تأمالت أولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القانونين‪ ،‬المجلة المغربية للحكامة‬
‫القانونية والقضائية‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد األول‪ ،‬السنة ‪ ،2016‬ص ‪.107‬‬
‫‪ 7‬ماربوري وهو قاضي أمريكي رفع دعوى أمام المحكمة العليا ضد ماديسون وهو وزير العدل‪ ،‬يطلب فيها إصدار أمر قضائي على‬
‫ماديسون يقضي بتسليمه قرار تعينه قاضيا‪ ،‬والذي وافق عليه مجلس الشيوخ وصدق عليه رئيس الدولة في ظل قانون النظام القضائي‬
‫الصادر عام ‪ ،1789‬الذي قررت الفقرة ‪ 13‬منه للمحكمة العليا أن تصدر أوامر قضائية بصفة أصلية (ابتدائية )‪ ،‬في حين أن المادة‬
‫الثالثة من الدستور حددت اختصاصات المحكمة بصورة حصرية وليس من بينها إصدار أوامر قضائية‪ ،‬فبعد أن قررت المحكمة أنه‬
‫من حق ما ربوري الحصول على األنمر ا لقضائي الملزم لوزير العدل‪ ،‬إال انها قررت عدم اختصاصها هذا األمر ‪.‬‬
‫‪ 8‬عادل حميد الصلوي‪ ،‬القضاء الدستوري في الواليات المتحدة األمريكية)(رقابة االمتناع نموذجا‪ .‬مجلة قانونية قانون وأعمال‪ ،‬العدد‬
‫الخامس‪،‬ص‪.107‬‬

‫‪3‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وتكمن أهمية املوضوع من الناحية النظرية في كون الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬تعد الركيزة‬

‫الساسية لحماية الحقوق والحريات العامة لألفراد‪ ،‬التي كفلتها الشرائع السماوية والدساتير‬

‫واملواثيق الدولية‪ ،‬وذلك من أي تعسف قد تقوم به املؤسسات العامة بما تصفه من قوانين‬

‫ولوائح لتنظيم الحيات العامة والنشاط‪ ،‬أما عن الهمية العملية فتكمن في أن هذه اآللية‬

‫أضحت من أهم املوضوعات التي أسالت كثيرا من املداد فقها وقضاء وتشريعا‪ ،‬وأثارت العديد‬

‫من النقاشات داخل املؤسسات البحثية والعلمية في الدراسات املقارنة‪.‬‬

‫ومن هنا يمكن طرح اإلشكالية املحورية التالية ‪ :‬إلى أي حد يمكن القول أن الدفع بعدم‬

‫الدستورية آلية قانونية من شأنها حماية الحقوق والحريات ؟‬

‫وتتفرع عن هذه اإلشكالية املحورية مجموعة من التساؤالت الفرعية من قبيل ‪:‬‬

‫‪ -‬ما هي الضوابط املوضوعية واإلجرائية للدفع بعد الدستورية؟ وماذا عن آثار هذا الدفع؟ ثم‬

‫كيف تعامل القضاء الدستوري املغربي واملقارن ما هذه اآللية القانونية؟‬

‫وانطالقا من اإلشكالية املحورية والتساؤالت الفرعية يمكن طرح الفرضيات التالية ‪:‬‬

‫الدفع بعدم الدستورية ضمانة هامة لحماية الحقوق والحريات الساسية؛‬

‫الدفع بعدم الدستورية وسيلة قانونية تساهم في إعالء أحكام الدستور؛‬

‫الدفع بعدم الدستورية تسهل ولوج الطراف إلى العدالة الدستورية‪.‬‬

‫ولإلجابة على اإلشكالية أعاله نقترح مقاربة املوضوع‪ ،‬معتمدين في ذلك املنهج االستقرائي التحليلي‬

‫واملنهج املقارن‪ ،‬وفق التصميم التالي ‪:‬‬

‫‪4‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫املبحث األول ‪ :‬ضوابط ممارسة الدفع بعدم الدستورية‬

‫املبحث الثاني ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية وتطبيقاته في‬

‫التشريعات املقارنة‬

‫‪5‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬ضوابط ممارسة الدفع بعدم الدستورية‬

‫تتأرجح أشكال الرقابة على دستورية القوانين‪ 9‬بين رقابة سياسية وأخرى قضائية‪ ،‬أو‬

‫الرقابة السابقة والرقابة الالحقة‪ ،‬ومن دون الخوض في تفاصيل كل نوع على حدة‪ ،‬فإنه في‬

‫املجمل تشكل الرقابة على دستورية القوانين محور الرهان في الحفاظ على حقوق وحريات‬

‫املواطنين‪ ،‬بما يكفل عدم االعتداء عليها أو املس بها‪ ،‬ولعل في صيانة هذه الحقوق والحريات‬

‫لألفراد ما يضمن تحقيق العدالة الدستورية‪ 10‬والدفاع عن حرمة وسمو مقتضيات الدستور‬

‫باعتباره أسمى وثيقة في الدولة‪.‬‬

‫لكن بالرغم من التطور الذي عرفه القضاء الدستوري باملغرب‪ ،‬فإن حق إثارة الرقابة على‬

‫دستورية القوانين ظل في جميع الدساتير السابقة على دستور ‪ 2011‬حكرا على املؤسسات‬

‫التشريعية والتنفيذية؛ بحيث لم يكن من حق الفراد إثارتها أمام املجلس الدستوري‪ 11‬بغرض‬

‫‪9‬ينسجم هذا الحق مع ما وافق عليه المغرب من اتفاقيات دولية وال سيما اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان لسنة ‪1948‬؛ الذي نص في‬
‫مادته الثامنة على أن "لكل شخص الحق في ان يلجأ إلى المحاكم الوطنية إلنصافه من أعمال فيها إعتداء على الحقوق األساسية التي‬
‫يمنحها له القانون‪.‬‬
‫‪ 10‬عثمان الزياني‪ ،‬المواطن والعدالة الدستورية حق األفراد في الدفع بعدم الدستورية في ظل الفصل ‪ 133‬من دستور ‪ ،2011‬مجلة‬
‫الحقوق سلسة المعارف القانونية والقضائية‪ ،‬اإلصدار ‪ 21‬تحت عنوان المحكمة الدستورية بالمغرب نحو رؤية استشرافية‪ ،‬السنة‬
‫‪ ،2018‬ص ‪.73‬‬
‫‪ 11‬مارس صالحياته مند تنصيبه في مارس ‪ 1994‬عوض الغرفة الدستورية وأصدر إلى غاية ‪ 973 2015‬قرارا‪ ،‬المجلس‬
‫الدستوري‪ ،‬الجامع لمبادئ وقواعد القضاء الدستوري المغربي‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط ص ‪.7‬‬

‫‪6‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الطعن في دستورية قانون ما يمس حقوقهم وحرياتهم‪ ،12‬ولكن مع الدستور الحالي وبموجب‬

‫الفصل ‪ 133‬منه أصبح بإمكان الفراد مباشرة الرقابة القضائية عن طريق الدفع بعدم‬

‫الدستورية في إطار ضوابط موضوعية تحدد الشخاص املعنيين بهذا الدفع وميقاته وطبيعة‬

‫موضوعه (املطلب الول) وأخرى إجرائية وذلك وفق شروط وإجراءات حددها مشروع القانون‬

‫التنظيمي رقم ‪( 86.15‬املطلب الثاني) كل ذلك سيتم في إطار دراسة مقارنة للنموذج المريكي‪،‬‬

‫الملاني والفرنس ي‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬الضوابط الموضوعية للدفع بعدم الدستورية‬

‫بالرجوع إلى الساس الدستوري لحق الدفع بعدم الدستورية واستنادا إلى أحكام الفقرة‬

‫الولى من الفصل ‪ 133‬فإن الدستور قد حدد ضوابط موضوعية على أساسها يحق فقط لطراف‬

‫الدعوى بممارسة هذا الحق دون سواهم‪ ،‬وإن كان المر ليس كذلك في تشريعات أخرى (الفقرة‬

‫الولى) داخل نسق موضوع الدفع نفسه‪ ،‬كلما تعلق المر بقانون ماس بالحقوق والحريات التي‬

‫يضمنها الدستور (الفقرة الثانية) الذي حدد مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬كما أحال‬

‫عليه الفصل ‪ 133‬شروطا وإجراءات ملمارسة هذا الحق‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الدفع بعدم الدستورية المعنيين به وميقاته‬

‫إذا كان مبدئيا من حق أي شخص متضرر اللجوء إلى القضاء‪ ،‬سواء كان عاديا أو متخصصا‬

‫وعلى اختالف درجاته‪ ،‬فإن الوضع في الدفع بعدم الدستورية يظل مقصورا على فئات وجهات‬

‫معنية بذاتها‪ ،‬تحددها التشريعات بناء على فلسفة دستورية‪ ،‬سواء بمصلحة مباشرة أو غير‬

‫مباشرة (أوال) مع ضرورة التقيد بوقت محدد إلثارته (ثانيا)‬

‫‪ 12‬أحمد مفيد‪ ،‬النظرية العامة للقانون الدستوري والمؤسسات السياسية دراسة في الدولة وأنظمة الحكم الديمقراطي وآليات المشاركة‬
‫السياسية‪ ،‬مطبعة أنفوبرانت‪ ،‬فاس‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2017 ،‬ص ‪.125‬‬

‫‪7‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫أوال ‪ :‬المعنيين بالدفع بعدم الدستورية‬

‫استنادا إلى أحكام الفقرة الولى من الفصل ‪ 133‬من دستور ‪ ،2011‬يحق لكل شخص طرف في‬

‫دعوى معروضة على إحدى محاكم اململكة أن يثير الدفع بعدم دستورية قانون ساري املفعول‪،‬‬

‫من شأن تطبيقه على النزاع أن يمس إحدى الحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‪ ،13‬وكعادتها‬

‫تظل في كثير من الحيان بعض عبارات النصوص القانونية مثار جدل حول داللتها ومعانيها‪ ،‬وهو‬

‫ما حصل مع عبارة "الطراف" وهم الشخاص املعنيين بهذا الدفع‪.‬‬

‫ولهذه الغاية وفي إطار مساهمته في إغناء النقاش العمومي املتعلق بإصالح منظومة العدالة‪،‬‬

‫عمد املجلس الوطني لحقوق اإلنسان إلى إصدار مذكرة‪ 14‬بشأن القانون التنظيمي للدفع بعدم‬

‫الدستورية‪ ،‬املسجل بالمانة العامة للحكومة في ‪ 14‬فبراير ‪ 2018‬وضمنها اقتراحات بناء على‬

‫مرجعيات دولية ووطنية‪ ،‬خاصة فيما يتعلق بتحديد بعض املفاهيم‪ ،‬ومن بينها مدلول عبارة‬

‫"الطراف"‪ ،‬حيث اقترح املجلس أن يحيل هذا املدلول على الطراف الرئيسية واملتضمنة‬

‫والطراف املتدخلة في الدعوى أو املتدخل فيها‪.‬‬

‫غير أن واضعي املشروع املذكور في إطار تحديدهم ملدلول "أطراف الدعوى" عمدوا إلى‬

‫حصر هذه الطراف في كل من املدعى واملدعى عليه في الدعاوى املدنية أو التجارية أو اإلدارية وفي‬

‫كل من املتهم واملطالب بالحق املدني واملسؤول املدني في الدعوى العمومية‪.15‬‬

‫وبما أن القوانين التنظيمية تحال حسب الفقرة الثانية من الفصل ‪ 132‬من دستور ‪2011‬‬

‫وجوبا على املحكمة الدستورية قبل صدور المر بتنفيذها في إطار الرقابة السياسية‪ ،16‬فإن‬

‫‪13‬جمال العزوزي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.108‬‬

‫‪ 14‬مذكرة منشورة على الموقع اإللكتروني للمجلس الوطني لحقوق اإلنسان على الرابط التالي ‪https://cndh.ma/ar/lar-:‬‬
‫‪lstshry-ltwsyt-w-lmdhkrt-lmrfw-l-jll-lmlk/mdhkrtyn-bshn-lqnwn-ltnzymy-llmhkm-ldstwry-wlqnwn‬‬
‫وقد تم االطالع عليه بتاري ‪ .19-04-21‬على الساعة ‪.13:50‬‬
‫‪ 15‬البند "ب" من المادة الثانية من مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬المتعلق بتحديد شروط وإجراءات تطبيق الفصل ‪ 133‬من‬
‫الدستور كما أحيل على األمانة العامة للحكومة‪.‬‬
‫وفي ما يلي نص البند ‪ ... " :‬أطراف الدعوى ‪ :‬كل مدع أو مدعى عليه في قضية معروضة على المحكمة وكل متهم أو مطالب بالحق‬
‫المدني أو مسؤول مدني في الدعوى العمومية؛ ‪"...‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫املحكمة وفي قرار لها تحت رقم ‪ 17 18-70‬الصادر في ‪ 6‬مارس ‪ 2018‬صرحت في منطوق القرار‬

‫بعدم دستورية عدد من مواد مشروع القانون رقم ‪ 86.15‬ومن بينها البند "ب" من البند الثاني؛‬

‫حيث تمت إضافة النيابة العامة كطرف إلى جانب الطراف املذكورة سلفا على اعتبار أن حق‬

‫الدفع بعدم الدستورية جعلته الفقرة الولى من الفصل ‪ 133‬بصيغة العموم‪ ،‬وحيث أنه لتحديد‬

‫املقصود بأطراف الدعوى يجب الرجوع لقانون املسطرة الجنائية واملدنية وإلى نصوص أخرى‬

‫التي تجعل النيابة العامة إلى جانب أطراف أخرى تتوفر على شرطي الصفة واملصلحة إما طرفا‬

‫رئيسيا أو منظما حسب الحالة‪.18‬‬

‫وننتظر أن يدخل هذا املشروع حيز التنفيذ خاصة وأن أي دفع في الوقت الحالي سيكون مصيره‬

‫تعذر البت فيه كما حصل في قرار‪ 19‬للمحكمة الدستورية؛ دفع فيه دفاع املتهم بأن املادة ‪265‬‬

‫من ق م ج غير دستورية‪ ،‬بعلة أن القانون لم يصدر بعد‪.‬‬

‫النقاش نفسه – حول إمكانية تقديم الدفع من طرف النيابة العامة – احتدم أثناء مناقشة‬

‫القانون التنظيمي الفرنس ي‪ 20‬املتعلق باملسألة الدستورية ذات الولية‪ ،‬فالنقاشات البرملانية‬

‫أيدت إمكانية الدفع متى كانت النيابة العامة طرفا في الدعوى‪ ،‬في حين أن الحكومة – خالل‬

‫‪ 16‬تعود نشأة الرقابة السياسية على دستورية القوانين إلى عهد الثورة الفرنسية‪ ،‬وأخذت به الدول االشتراكية‪ ،‬وتسمى بالرقابة السياسية‬
‫لكونها قبلية تتوالها ه يئة دستورية تتكون من أعضاء ينتدبون عن طريق مسطرة التعيين يفترض فيها االستقاللية عن جميع السلطات‪،‬‬
‫عبد الحق بلفقيه‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب دراسة مقارنة‪ ،‬مجلة مسالك للفكر والسياسية واالقتصاد‪ ،‬العدد مزدوج ‪،38/37‬‬
‫‪ ،2016‬ص ‪.21‬‬
‫‪17‬قرار المحكمة الدستورية تحت رقم ‪ 70/18‬الصادر في ‪ 6‬مارس ‪ 2018‬المتعلق بمشروع القانون التنظيمي المتعلق بتحديد‬
‫شروط وإجراءات تطبيق الفصل ‪ 133‬من دستور ‪.2011‬‬

‫‪ 18‬وكانت المحكمة الدستورية قد وجهت أمرا بتبليغ نسخة من قرارها المذكور في تاري صدوره إلى رئيس الحكومة‪ ،‬من أجل ترتيب‬
‫اآلثار القانونية على مشروع القانون التنظيمي السالف الذكر ونشره بالجريدة الرسمية‪ ،‬الذي عقد بشأنه مجلس الحكومة في ‪ 11‬أبريل‬
‫‪ 2019‬وأدخل التعديالت الالزمة عليه‪.‬‬
‫‪19‬يتعلق األمر بقرار رقم ‪ 80/18‬ملف عدد ‪ 029/18‬بتاري ‪ 12‬يونيو ‪ ،2018‬منشور بموقع المحكمة الدستورية على الرابط‬
‫‪https://www.cour-‬‬ ‫‪:‬‬ ‫التالي‬
‫‪constitutionnelle.ma/ar/%D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1%D8%A7%D8%AA/%D9%82%‬‬
‫‪ D8%B1%D8%A7%D8%B18018‬تم االطالع عليه بتاري ‪ 19/04/21‬على الساعة ‪.20:43‬‬
‫‪20‬اعتمد المشرع الدستوري الفرنسي – بعدما ظل المجلس الدستوري مند سنة ‪ 1958‬يمارس رقابة سياسية –هذه اآللية بمقتضى‬
‫التعديل الدستوري ل‪ 23‬يوليوز ‪ 2008‬تقدم به رئيس الجمهورية نيكوال ساركوزي ‪ ،‬غير أن لم يستعمل كلمة دفع وسماها بمقتضى‬
‫القانون التنظيمي رقم ‪ 1523‬لسنة ‪ 2009‬الصادر في ‪" ،2009/12/10‬المسألة الدستورية ذات األولية" والمتضمن كيفية تطبيق‬
‫المادة ‪ 1-61‬من الدستور وقد تم إعمالها في فاتح مارس ‪.2010‬‬

‫‪9‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫العمال التحضيرية ‪ -‬اعتبرتها غير مختصة بإثارة مسألة من القبيل ذاته‪ ،‬غير ذلك‪ ،‬فإن كل‬

‫شخص طرف في الدعوى يمكنه أن يثير مدى مطابقة املقتض ى التشريعي املتعلق بالحقوق‬

‫والحريات للدستور‪ -‬وفي حالة قبول القاض ي للدفع فإنه يحليه ملحكمة النقض أو ملجلس الدولة‬

‫على حسب الحوال اللذان يملكان إحالته للمجلس الدستوري أو رفضه‪ - 21‬وتضم هذه القاعدة‬

‫الشخاص الطبيعيين وكذا االعتباريين الخاضعين للقانون الخاص كما العام‪ ،‬وقد عد حق‬

‫للمواطن وال يمكن للقاض ي أن يثيره من تلقاء نفسه‪.22‬‬

‫وفي أملانيا االتحادية فإن الرقابة من طرف املحكمة الدستورية االتحادية‪23‬يمكن اللجوء إليها‬

‫وفقا للمادة ‪ 93‬من دستورها‪ ،24‬ورفع دعاوى أمامها من جهات متعددة وتختلف حسب موضوع‬

‫الدعوى‪ ،‬يمكن إجمالها في سبع جهات ‪ :‬رئيس الجمهورية‪ ،‬والحكومة الفدرالية‪ ،‬والبوندسترات‬

‫والبوندستاغ‪ ، 25‬والواليات أو الجماعات املحلية للدفاع عن استقاللها الذاتي والقضاة الذين‬

‫يمكنهم دعوى املحكمة للبث في دستورية قانون ما‪ ،‬واملواطن الذي يمكنه التقاض ي أمام املحكمة‬

‫بعد استنفاذه لجميع الطعون العادية‪ ،26‬ومن خاصيات التجربة الملانية كون الجانب أيضا لهم‬

‫الحق في تقديم الدعوة الدستورية طاملا أنهم قادرون على التمتع بالحقوق الساسية‪.27‬‬

‫إذا كان المر واضحا في التشريعات آنف ذكرها؛ فإنه ال بد من التمييز في إطار مراقبة‬

‫الدستورية في الواليات املتحدة المريكية بين أساليب الرقابة؛ إذ يحق لألمريكيين في أسلوب‬

‫الدفع أو االمتناع الدفع بعدم دستورية القوانين في قضية معينة أمام املحاكم العادية للواليات‬

‫‪21‬حسن مصطفى البحيري‪ ،‬القضاء الدستوري "دراسة مقارنة"‪ ،‬دار الطبع غير مذكورة‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2017‬ص ‪.75‬‬
‫‪22‬محمد أتركين‪ ،‬دعوى ا لدفع بعد الدستورية في التجربة الفرنسية " اإلطار القانوني والممارسة القضائية "‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة –‬
‫الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2013‬ص‪.38‬‬
‫‪23‬أحدثت هذه المحكمة ‪ -‬لتولي مهمة الرقابة على دستورية القوانين ‪ -‬في دستور ‪.1949‬‬
‫‪24‬صدر بتاري ‪ 23‬ماي ‪ 1949‬وتم تعديله بموجب قانون صدر في ‪ 22‬يوليوز ‪.2002‬‬
‫تنص في فقرتها الرابعة « الشكاوى الدستورية‪ ،‬التي يجوز ألي شخص أن يرفعها إلى المحكمة بدعوى أن السلطات العامة قد‬
‫انتهكت أحد حقوقه األساسية ‪ ،‬أو أحد حقوقه الواردة في الفقرة ‪ 4‬من المادة ‪ 20‬أو المواد ‪ 33‬و ‪ 38‬و ‪ 101‬و ‪ 103‬و ‪.104‬‬
‫‪25‬هما غرفتان بمجلس برلمان ألمانية االتحادية‪.‬‬
‫‪ 26‬محمد الرضواني‪ ،‬مدخل للقانون الدستوري‪ ،‬مطبعة المعارف الجديد‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2013 ،‬ص ‪.100‬‬
‫‪ 27‬الذهبي بدر‪ ،‬حق الدفع بعدم الدستورية بين الدستور المغربي والنموذج األلماني‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسية واالقتصاد‪ ،‬العدد‬
‫المزدوج ‪ ،38/37‬السنة ‪ ،2016‬ص ‪.90‬‬

‫‪10‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫بشأن مطابقة القانون فيه لدستور الوالية أو الدستور االتحادي أو أمام املحكمة العليا بشأن‬

‫أحكام هذه املحاكم‪ .‬نفس المر بالنسبة لألحكام التقريرية شريطة توافر املصلحة الشخصية‬

‫والخصومة الحقيقية‪ ،‬بخالف المر القضائي أسلوب يمكن الشخاص من مهاجمة القانون قبل‬

‫تطبيقه عليهم بدعوى عدم دستوريته‪ ،‬ويمارس سواء أمام املحاكم االتحادية أو املحلية‪.28‬‬

‫ثانيا ‪ :‬ميقات الدفع بعد الدستورية‬

‫بحسب ما نصت عليه الفقرة الثالثة من املادة الثالثة من مشروع القانون التنظيمي‪ ،‬يجب في‬

‫جميع الحوال أن يثار الدفع بعدم الدستورية قبل اعتبار القضية املعروضة على املحكمة‬

‫جاهزة‪ ،‬كما يمكن أن يثار هذا الدفع أمام مختلف محاكم الدرجة الولى أو الدرجة الثانية‬

‫ومحكمة النقض إذا تعلق المر بإثارة الدفع لول مرة‪ ،‬على أن تبث املحكمة الدستورية في الدفع‬

‫داخل أجل ‪ 60‬يوما من تاريخ إحالة الدفع إليها أو من تاريخ إثارته لول مرة أمامها‪ .29‬عكس‬

‫التوجه الفرنس ي الذي جعله في أي مرحلة من املسطرة ابتداء من وضع الدعوى وسريان‬

‫املحاكمة؛ يعني تقديم هذا الدفع مرتبط فقط بوجود دعوى موضوعية جارية‪ ،‬وعدم إغالق‬

‫النقاش أو املسطرة الكتابية أو التحقيق‪ ،30‬شروط تبدو في أملانية االتحادية أكثر تحررا‪ ،‬بذلك‬

‫فأي خرق للمقتضيات املتعلقة بأحكام الدستور أو أي خطأ مسطري خالل إصدار القوانين قد‬

‫يكون كافيا لتفسير وتعليل انتهاك أحد الحقوق الساسية‪.31‬‬

‫وبخصوص الواليات املتحدة المريكية فإن الرقابة على الدستورية‪ 32‬تمارس إما عن طريق‬

‫الدفع أو االمتناع الذي تمارسه املحكمة العليا االتحادية أو محاكم الواليات‪ ،‬أو عن طريق المر‬

‫‪28‬عبد الحق بلفقيه‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.31 -30‬‬

‫‪29‬نصت على ذلك المادة ‪ 23‬من مشروع القانون التنظيمي رقم ‪.86.15‬‬
‫‪30‬محمد أتركين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.49‬‬
‫‪31‬الذهبي بدر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.91‬‬
‫‪ 32‬اعتبر القضاء األمريكي أن ممارسة أن ممارسة الرقابة على دستورية القوانين تشكل جزء من وظيفته ويعوذ ذلك لسنة ‪1803‬في‬
‫قضية ماربون ضد ماديسون حيث تتمثل هذا الرقابة في امتناع القاضي عن تطبيق القانون المخالف للدستور‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫القضائي وهو إجراء يسمح لي فرد أن يهاجم القانون قبل تطبيقه عليه‪ ،‬استنادا إلى أن القانون‬

‫يتضمن مخالفة للدستور‪ ،‬أو عن طريق الحكم التقريري؛ وتفترض هذه الوسيلة أن فردا يلجأ إلى‬

‫املحكمة يطلب منها إصدار حكم يقرر ما إذا كان القانون الذي يراد تطبيقه عليه دستوريا أو غير‬

‫دستوري ويترتب على ذلك توقف املوظف املختص بتنفيذ القانون إلى حين صدور الحكم‪.33‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬طبيعة موضوع الدفع بعدم الدستورية‬

‫قد نتساءل عن طبيعة موضوع الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬ما إذا كان المر يتعلق بجميع‬

‫النصوص القانونية املوضوعة أمام املحكمة (أوال) أم أن المر يتعلق بنوع دون اآلخر‪ ،‬وعن حدود‬

‫املس بالحقوق والحريات موضوع الدفع (ثانيا)‬

‫أوال ‪ :‬طبيعة القانون موضوع الدفع بعدم الدستورية‬

‫جاء في البند الول في املادة الثانية من مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬أنه يراد القانون؛‬

‫هو ما يدفع به أحد أطراف الدعوى بأنه يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور ‪ :‬كل‬

‫مقتض ى دو طابع تشريعي يراد تطبيقه في دعوى معروضة على املحكمة ويدفع طرف من أطرافها‬

‫بأن تطبيقه سيؤدي إلى خرق وانتهاك أو حرمان من حق من الحقوق أو حرية من الحريات التي‬

‫يضمنها الدستور‪.‬‬

‫ومعلوم أن املقتضيات التشريعية يمكن أن تفهم إما من خالل املعيار الشكلي؛ فيكون‬

‫املقصود بها النصوص التي تتخذ شكل القانون أو من خالل املعيار املادي؛ فتعني بذلك كل‬

‫النصوص التي تندرج في مجال القانون‪ ،‬وإما من خالل التحليل املعياري؛ فتشمل بذلك كل‬

‫املقتضيات التي لها قوة التشريع بغض النظر عن شكلها‪ ،34‬ومن ثم تكون جميع القوانين العادية‬

‫‪33‬مصطفى قلوش‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪249‬و ‪.252‬‬

‫‪34‬جمال العزوزي‪ ،‬مرجع سابق ‪.110‬‬

‫‪12‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫تقبل الدفع بعدم الدستورية سواء تلك التي صدرت قبل القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬أو‬

‫صدرت بعده؛ أي بعد أن يدخل حيز التنفيذ‪.‬‬

‫وعن القرارات واملراسيم فهي تبقى خاضعة لرقابة القضاء اإلداري‪ ،‬فيما القوانين التنظيمية‬

‫تخضع وجوبا لرقابة املحكمة الدستورية كما سبق ذكر ذلك؛ ويفهم مما سبق أنها غير معنية‬

‫بالدفع‪ ،‬خاصة وأن قرارات املحكمة الدستورية ال تقبل كما نصت الفقرة الثانية من الفصل‬

‫‪ 134‬من الدستور لي طريق من طرق الطعن‪ ،‬وتلزم كل الجهات اإلدارية والقضائية‪ ،‬إال أنها تظل‬

‫قابلة للدفع بعدم دستوريتها في حال تغيرت السس التي تم بناء عليها البت في دستوريتها‪ ،‬وهو ما‬

‫يمكن أن يستفاد من مقتضيات الشرط الخير من املادة ‪ 5‬من مشروع القانون التنظيمي‪.‬‬

‫نفس التوجه اختاره املشرع الفرنس ي بالنسبة لطبيعة موضوع الدعوى‪ ،‬إذ سيضع املشرع‬

‫العضوي أخدا بعين االعتبار لطبيعة القواعد الدستورية املضمنة في الفصل ‪ 1-6135‬من‬

‫الدستور حدودا عديدة ملسطرة املسألة الدستورية ذات الولية وسيقصر دعوى الدفع على‬

‫املقتضيات التشريعية‪ ،‬كما أن الحكام الدستورية املعنية بالحماية ال تتجاوز دائرة الحقوق‬

‫والحريات املضمونة دستوريا‪ ،‬في حين تتميز في أملانيا كون دعوى الدفع يمكن أن توجه ضد أي‬

‫عمل صادر عن السلطة العامة؛ والذي قد يأخذ صيغة القانون‪ ،‬املرسوم‪ ،‬القرارات والحكام‬

‫القضائية‪ ،‬وكذا القرارات اإلدارية‪ ،36‬أو أي حكم قضائي اتخذته محكمة عادية‪.37‬‬

‫‪35‬‬
‫‪ARTICLE 61-1 Lorsque A l’occasion d’une instance en devant une juridiction il est soutenu‬‬
‫‪qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit le‬‬
‫‪conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du conseil d’état ou de la‬‬
‫‪cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.‬‬
‫‪ -‬وقد دخلت هذه المادة حيز النفاذ في األول آذار ‪ 2010‬بعد صدور قانونها األساسي رقم ‪ 2009_1523‬بتاري ‪.2009/12/10‬‬

‫‪36‬محمد أتركين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.37‬‬

‫‪37‬الذهبي بدر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.90‬‬

‫‪13‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫خالفا لطبيعة موضوع الدفع بالنسبة للمغرب فإن الواليات املتحدة المريكية التي تعتبر‬

‫البلد الول الذي مارس الرقابة على دستورية القوانين عن طريق الدفع‪38‬؛ تمارس هذا الدفع‬

‫في ّإطار نظام مركزي – أي أن حق الرقابة مقتصرا فقط على املحكمة االتحادية العليا – تمارس‬

‫من خالله دستورية القوانين الصادرة في الواليات وقوانين الكونغرس‪ ،‬أو ال مركزي – أي أن حق‬

‫الرقابة بيد محاكم الواليات – تمارس من خالله دستورية القوانين التي تصدرها الهيئات‬

‫التشريعية للواليات بالنسبة لدساتيرها املحلية دون القوانين التي تسنها الهيئة التشريعية‬

‫االتحادية‪.39‬‬

‫ثانيا ‪ :‬حدود المس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‬

‫ما أثير بخصوص طبيعة القانون موضوع الدفع‪ ،‬يثار بخصوص طبيعة الحقوق والحريات‬

‫وحدود املس بها والتي اشترطها املشرع كسبب للدفع بعدم دستورية املقتض ى التشريعي‪ ،‬وقد‬

‫اقترح املجلس الوطني لحقوق اإلنسان في مذكرته تعريفا واسعا للحقوق والحريات التي يضمنها‬

‫الدستور‪ ،‬بالشكل الذي يمكن من إدماج تلك املتعارف عليها عامليا بما في ذلك املضمنة في‬

‫املواثيق أو االتفاقيات الدولية التي صادق عليها املغرب أو انضم إليها‪.40‬‬

‫وهو ما ال يمكن أن يكون محال لذلك خاصة عندما جعل تصدير دستور ‪ 2011‬االتفاقيات‬

‫الدولية املصادق عليها تسمو فور نشرها على التشريعات الوطنية‪ ،41‬فكيف يمكن إذن الدفع‬

‫بعدم دستورية مقتض ى وارد في إحدى االتفاقيات املصادق عليها وهي تسمو فوق هذا الدفع‬

‫الدستوري‪ ،‬فيفهم من ذلك ومن البند الول من املادة الثانية مشروع القانون التنظيمي أن‬

‫موضوع الدفع يقتصر فقط على القانون الذي يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‪،‬‬

‫‪38‬مصطفى قلوش‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.241‬‬

‫‪39‬عبد الحق بلفقيه‪ ،‬مرجع ستبق‪ ،‬ص ‪.27‬‬
‫‪ 40‬مذكرة المجلس الوطني لحقوق اإلنسان بشان مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬المتعلق بتحديد شروط وإجراءات تطبيق‬
‫الفصل ‪ 133‬من الدستور‪.‬‬
‫‪41‬تصدير الدستور والمبادئ المضمنة فيه جزء ال يتجزأ منه فصول الدستور نفسه طبقا للفقرة األخير من التصدير‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وقد سبقه في ذلك التعديل الدستوري الفرنس ي لسنة ‪ ،2008‬إذ حصر موضوع املسألة‬

‫الدستورية ذات الولية بموجب املادة ‪ 1-61‬في ما يمكن أن يمس الحقوق والحريات الساسية‪،‬‬

‫حيث تنص على أنه " إذا ثبت أثناء دعوى قيد النظر أمام جهة قضائية أن حكما تشريعيا ينتهك‬
‫الحقوق والحريات التي يكفلها الدستور ‪42"...‬‬

‫ووفقا للمادة ‪ 93‬الفقرة الرابعة من دستورها تقرر املحكمة الدستورية االتحادية الملانية‬

‫بشأن الدعاوى الدستورية التي يمكن رفعها من قبل أي شخص يدعي أن السلطات قد انتهكت‬

‫واحدة من حقوقه الساسية أو واحدة من الحقوق املماثلة لحقوقه الساسية؛ بمعنى أنه ال يتم‬

‫استخدام هذه الدعاوى لضمان االمتثال لجميع الحقوق املكتوبة‪ ،‬بل هي مسطرة محددة‬

‫تستخدم ملنع انتهاكات حقوق اإلنسان الساسية؛ ولذلك معايير مقبولة تقتصر على الحقوق‬

‫الساسية املنصوص عليها في املادة ‪ 93‬الفقرة الولى من دستور الجمهورية االتحادية الملانية‪.43‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬الضوابط اإلجرائية للدفع بعدم دستورية القوانين‬

‫لقد أخذ املشرع املغربي بنظام الدفع بعدم الدستورية مع فحص مزدوج للقبول‪ ،‬الذي‬

‫يقتض ي بأن تتم عملية تصفية الدفع بعدم الدستورية على مرحلتين‪ ،‬حيث بعد أن يتأكد‬

‫قاض ي املوضوع من استفاء مذكرة الدفع للشروط املحددة لقبول الدفع بعدم الدستورية يقوم‬

‫بإحالة املذكرة إلى محكمة النقض (الفقرة الولى) التي يعود لها اختصاص إحالتها من عدمه إلى‬

‫املحكمة الدستورية (الفقرة الثانية)‬

‫‪42‬حسن مصطفى البحيري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.76‬‬

‫‪43‬الذهبي بدر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.90- 89‬‬

‫‪15‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الدفع بعدم الدستورية أمام قاضي الموضوع‬

‫طبقا للمادة الخامسة‪ 44‬من املشروع يتعين على مثير الدفع تقديم دفعه وفق مجموعة من‬

‫الشروط‪ ،‬وذلك تحت طائل عدم القبول‪ ،‬ويمكن تقسيم هذه الشروط إلى شرط شكلية (أ)‬

‫وأيضا شروط موضوعية (ب)‬

‫أ‪ :‬الشروط الشكلية‬

‫يجب تقديم الدفع بعدم الدستورية في مذكرة كتابية‪ 45‬تتوفر فيها مجموعة من الشروط‬

‫الشكلية وهي‪:‬‬

‫_ أن تقدم بصفة مستقلة‪ ،‬بمعنى أن تقدم بشكل منفصل على النزاع الصلي‪.‬‬

‫_أن تكون موقعة من قبل الطرف املعني أو من قبل محام مسجل في جدول هيئة من هيئات‬

‫املحامين باملغرب حسب الحالة‪ ،‬مع مراعاة االتفاقيات الدولية النافذة‪.‬‬

‫_أن يؤدى عنها رسم القضائي الذي يحدد مبلغه وفق التشريع الجاري به العمل‪ ،‬ما لم يتم تمتيع‬

‫مثي ر الدفع باملساعدة‪ ،‬كما يجب أن يتضمن املقتض ى التشريعي موضوع الدفع؛ بمعنى أن‬

‫تتضمن بشكل واضح ودقيق املقتض ى املطعون فيه(بند ‪ ،‬مادة ‪،‬فقرة‪ )...‬مع بيان الحقوق التي تم‬

‫انتهاكها ويضمنها الدستور‪ ......‬وبالرجوع إلى املشرع الفرنس ي وبالضبط البند الول من املادة ‪1-23‬‬

‫‪44‬تنص المادة الخامسة من مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬على ما يلي ‪:‬‬
‫" يجب تحت طائلة عدم القبول من قبل المحكمة المعروض عليها النزاع إثارة الدفع بعد الدستورية بواسطة مذكرة كتابية‪ ،‬مع مراعاة‬
‫الشروط التالية ‪:‬‬
‫‪ -‬أن تكون مذكرة الدفع مقدمة بصفة مستقلة؛‬
‫‪ -‬أن تكون موقعة من قبل الطرف المعني أم من قبل محام مسجل في جدول هيئة من هيئات المحامين بالمغرب‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬مع‬
‫مراعاة االتفاقيات الدولية النافدة؛‬
‫‪ -‬أن يؤدى عنها رسم قضائي يتم تحديد مبلغه وفق التشريع الجاري بها العمل‪ ،‬ما لم يتم تمتيع مثير الدفع بالمساعدة القضائية؛‬
‫‪ -‬أن يتضمن المقتضى التشريعي موضوع الدفع؛‬
‫‪ -‬ان يكون المقتضى التشريعي موضوع الدفع هو الذي تم تطبيق ه أو يراد تطبقيه من لدن المحكمة في الدعوى أو المسطرة أو يشكل‬
‫أساسا للمتابعة حسب الحالة؛‬
‫‪ -‬أال يكون قد سبق البت بمطابقة المقتضى التشريعي حمل الدفع للدستور‪ ،‬ما لم تتغير األسس التي تم بناء عليها البت المذكور؛‬
‫‪ -‬يجب أن ترفق المذكرة بنس منها متساوية لعدد األطراف وعند االقتضاء بأي وثيقة أخرى يرغب الطرف المعني في اإلدالء بها‬
‫أمام المحكمة ‪".‬‬

‫‪ 45‬بغض النضر عن طبيعة المسطرة المتبعة أمام المحكمة ‪،‬أي سواء تعلق األمر بالمسطرة الكتابية أو الشفوية‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫نجده اشترط لقبول الدعوى أمام قاض ي املوضوع‪ ،‬أن تقدم في مذكرة مكتوبة‪ ،‬منفصلة ومعللة‪،‬‬

‫وشرط الكتابة يطبق ليس فقط على املساطر الكتابية بل أيضا الشفوية‪46‬؛ واملقصود بالتعليل‬

‫هنا هو تبيان عدم دستورية املقتض ى املطعون فيه‪ ،‬وأن يكون التعليل كافيا ومستفيضا‪ ،‬حتى‬

‫تتمكن املحكمة من مراقبة جدية املسألة وحسب ‪ regis fraisse‬فإن عريضة الطعن يجب أن‬

‫تتضمن "تحديد املقتض ى التشريعي بدقة‪ ،‬هل يتعلق المر بمادة أو بند‪...‬وكيف يتم تطبيق‬

‫املقتض ى على النزاع‪ ،‬حيث العريضة التي تطرح املسألة الدستورية ذات الولية يجب أن تحتوي‬

‫على تعليل متعلق بتطبيق املقتض ى املطعون فيه على النزاع‪ ،‬إضافة إلى التحقق من كون املقتض ى‬

‫التشريعي املطعون فيه لم يتم التصريح بمطابقته للدستور من قبل املجلس الدستوري"‪.47‬‬

‫وبجانب هذه الشروط الشكلية فإنه هناك شروط موضوعية يلزم االستناد عليها حتى يعتد‬

‫بالدفع بعدم الدستورية‬

‫ب‪ :‬الشروط املوضوعية‬

‫ال تقوم املحكمة التي أثير أمامها الدفع بإحالة مذكرة الدفع إلى محكمة النقض مباشرة إال بعد‬

‫التحقق من كونها تستجيب للشرطين املوضوعين اآلتيين‪.48‬‬

‫_أال يكون القانون موضوع الدفع هو الذي هو الذي تم تطبيقه أو يراد تطبيقه من قبل املحكمة‬

‫في الدعوى أو املسطرة أو يشكل أساسا للمتابعة‪ ،‬حسب الحالة‪.‬‬

‫_أال يكون قد سبق البث في بمطابقة القانون محل الدفع للدستور‪ ،‬ما لم تتغير السس التي تم‬

‫بناء عليها البث املذكور‪.‬‬

‫‪46‬محمد أتركين مرجع سابق ص ‪.56‬‬

‫‪ 47‬محمد أتركين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.57‬‬
‫‪ 48‬إضافة إلى هذين الشرطين نص المشرع الفرنسي في البند األول من المادة ‪ 2_22‬من القانون التنظيمي المتعلق بالمسألة‬
‫الدستورية ذات األولية على شرط ثالث وهو أن المسألة غير مجردة من الطابع الجدي هذا الشرط ارتأى واضعو المشروع إلى‬
‫محكمة النقض في حالة إحالة مذكرة الدفع ليهم ( الفقرة األولى من المادة ‪ 11‬من المشروع)‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وبالرجوع إلى التشريع الفرنس ي نجد أن املحاكم التي أثيرت أمامها املسألة الدستورية ذات‬

‫الولوية‪ 49‬ال تحيلها بشكل مباشر إال بعد التحقق من كونها تستجيب للشروط املحددة في املادة‬

‫‪ 2_23‬من القانون التنظيمي مجتمعة وهي‪:‬‬

‫_ أن املقتض ى التنظيمي املطعون فيه يطبق على النزاع أو على املسطرة أو يشكل أساس املتبعات‪.‬‬

‫_أنه لم يسبق للمجلس الدستوري‪ ،‬وباستثناء حالة تغير الظروف‪ ،‬أن صرح في حيثيات ومنطوق‬

‫قراره بمطابقة املقتض ى املعني للدستوري؛‬

‫_أن املسألة غير مجردة من الطابع الجدي‪.‬‬

‫وبمقارنة هذه الشروط نجدها تقريبا متطابقة فاملشرع املغربي وكما هو معروف يستأنس كثيرا‬

‫بنظيره الفرنس ي ‪.‬‬

‫أما في ما يخص آجال الطعون فإن املشروع يلزم املحكمة بضرورة التحقق من استفاء الدفع‬

‫للشروط الشكلية واملوضوعية داخل أجل ‪ 12‬يوما من تاريخ صدور مقررها بقبول مذكرة الدفع‬

‫أمامها‪ ،50‬وإن تم انصرام هذا الجل دون بت الحكمة داخل هذا التاريخ فان املشرع بقي صامتا‬

‫فيما يخص هذه النقطة‪ ،‬لكن بالرجوع إلى املادة السادسة في فقرتها الثانية فانه يمكن أن يثار‬

‫الدفع أمام املحكمة العلى درجة‪.‬‬

‫أما فيما يخص املشرع الفرنس ي فإنه لم يحدد أي آجال لقاض ي املوضوع لكي يبت في املسألة‬

‫الدستورية ذات الولية ‪ ،51‬وفي مقابل عدم تحديد أجل البت‪ ،‬فإن القانون التنظيمي قد حدد‬

‫أجال لإلحالة على املحكمة العليا التي يتبع لها قاض ي املوضوع في حالة استجابتها للشروط املتطلبة‬

‫‪ 49‬بمجرد إثارة المسألة الدستورية ذات األولية أمام محكمة تابعة لمحكمة النقض‪ ،‬فإنها ملزمة بتوجيه المسألة المثارة أمامها إلى‬
‫النيابة العامة ‪ ،‬حتى تتمكن من إبداء رأيها في حالة إذا لم تكن طرفا في الدعوى حسب المادة ‪ 1_23‬من القانون التنظيمي‪.‬‬
‫‪ 50‬أنظر المادة األولى الفقرة السادسة من المشروع‪.‬‬
‫‪51‬أنظر المادة ‪ 2_23‬من القانون التنظيمي‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫في ثمانية أيام من إصدار قرارها‪52‬؛ إذا وبعد تحقق قاض ي املوضوع من استفاء مذكرة الدفع‬

‫لشروطها فإنه يكون أمام خيارين إما إحالة مذكرة الدفع إلى محكمة النقض أو ملجلس الدولة‬

‫اللذان يملكان إحالته للمجلس الدستوري في حال كانت مستوفية لشرطها أو العكس صحيح‪.‬‬

‫إذا وبعد تحقق املحكمة من الشروط املذكورة فانه يتعين عليها إحالة الدفع إلى محكمة‬

‫النقض إن كانت طبعا مستوفية للشروط املذكورة آنفا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬المسطرة المتبعة أمام المحكمة الدستورية‬

‫يودع الدفع بعدم دستورية قانون مثار من أحد الطراف الدعوى ‪ ،‬مرفقا بمقرر اإلذن بتقديم‬

‫هذا الدفع باملحكمة الدستورية‪ ،‬كما يودع الدفع بعدم دستورية قانون بمنسبة الطعن في‬

‫االنتخابات البرملانية لدى نفس املحكمة‪ ،‬ويقدم الدفع بعدم الدستورية قانون أمام املحكمة‬

‫الدستورية بواسطة مذكرة كتابية تتوافر فيها مجموعة من الشروط املنصوص عليها في البنود ‪1‬‬

‫و ‪ 2‬و ‪ 3‬و ‪ 4‬و ‪ 5‬و ‪ 6‬من املادة ‪.53 5‬‬

‫كما تتضمن عالوة على ذلك االسم الشخص واالسم العائلي لصاحب الدفع وصفاته‬

‫وعنوانه‪ ،‬ويجب إرفاق مذكرة الدفع بنسخ مساوية لعدد الطراف وكذلك بجميع الوثائق‬

‫واملستندات التي يرغب صاحب الدفع في اإلدالء باملحكمة الدستورية وتتحقق املحكمة من‬

‫استفاء جميع الشروط لتحدد بعدها لصاحب الدفع بموجب مقرر غير قابل للطعن لتحدد‬

‫بعدها أجل شهر يبتدئ من تاريخ صدور املقرر املذكور لتقديم دفعه أمام املحكمة الدستورية‬

‫وفيما يخص أجل البث في الدفع في دستورية القوانين من قبل املحكمة الدستورية فقد حدد‬

‫املشروع أجل ‪ 60‬يوم لكي تبث في الدفع ويحسب هذا الجل من تاريخ إحالته إليها‪ 54‬بينما نجد‬

‫‪52‬حيث ينص البند ‪ 6‬من المادة ‪ 2_23‬من القانون التنظيمي على أنه"يوجد قرار إحالة المسألة على مجلس الدولة أو محكمة النقض‬
‫داخل أجل ثمانية أيام من صدوره"‪.‬‬
‫‪53‬بالضبط المادة الخامسة منه‪.‬‬
‫‪54‬أنظر المادة ‪ 21‬من المشروع‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫املشرع الفرنس ي قد حدده في ثالثة أشهر‪ ،55‬وتجدر اإلشارة على أنه ال وجود إلمكانية التنازل بعد‬

‫إحالته على املحكمة الدستورية‪ 56‬وبعد الحكم فإنه ينبغي تبليغ قرار املحكمة الدستورية ونشره‬

‫طبقا للمادة ‪ 24‬من املشروع إذ يتم تبليغ قرار املحكمة الدستورية الصادر بشأن الدفع بعدم‬

‫دستورية قانون إلى املحكمة املثار أمامها الدفع داخل أجل ‪ 8‬أيام من صدوره خالفا للمشرع‬

‫الفرنس ي الذي نص على ضرورة إرساله إلى مجلس الدولة أو محكمة النقض‪ ،‬وعند االقتضاء إلى‬

‫املحكمة التي أثيرت أمامها املسألة الدستورية ذات الولوية ولم يحدد أجال لذلك‪ 57‬كما يتم إبالغ‬

‫القرار إلى امللك ورئيس كما يتم إبالغ القرار إلى امللك وإلى رئيس الحكومة ورئيس كل مجلس من‬

‫مجلس ي البرملان‪ ،‬ولألطراف وتنشر القرارات الصادرة بخصوص الدفع بعدم دستورية قانون‬

‫بالجريدة الرسمية‪.‬‬

‫وبعد استفاء دعوى الدفع بعدم الدستورية لكافة الضوابط موضوعية وإجرائية املبينة آنفا‬

‫وسلوكها مسطرة التصفية‪ ،‬نتساءل عن اآلثار املمكنة للدفع بعدم الدستورية؟ و ما مدى‬

‫الحجية التي تكسيها قرارات املحكمة الدستورية ؟‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية وتطبيقاته في‬

‫التشريعات المقارنة‬
‫يعتبر الدفع بعدم الدستورية عن طريق دعوى قضائية تكون فيها املنازعة في دستورية‬

‫قانون أصدره البرملان‪ ،‬حيث يقوم من خوله القانون رفع الدعوى‪ ،‬بمخاصمة القانون غير‬

‫‪55‬المادة ‪.10-23‬‬
‫‪56‬أنظر المادة التاسعة من المشروع ‪.15-86‬‬
‫‪57‬الفصل ‪ 61‬من الدستور الفرنسي‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الدستوري بصفة أصلية طالبا إلغائه‪ ،58‬وتظهر التجربة املغربية في مجال الدفع بعدم‬

‫الدستورية متأخرة قياسا مع العديد من الدول كالواليات املتحدة المريكية وفرنسا واسبانيا‬

‫وأملانيا‪ ،‬وإذا كان املشرع الدستوري املغربي كرس حق الطراف بالدفع بعدم دستورية قانون فإن‬

‫ذلك الدفع يترتب عليه مجموعة من اآلثار سواء على الدعوى موضوع املنازعة‪ ،‬أو على أطرافها‬

‫من خالل الحفاظ على حقوقهم وحرياتهم الفردية املكفولة دستوريا (املطلب الول) وهو ما‬

‫كرسه القضاء الدستوري في التجارب املقارنة التي أخذت بهذه اآللية القانونية كضمانة أخرى‬

‫لحماية للحقوق والحريات الساسية (املطلب الثاني)‬

‫المطلب األول ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية‬

‫كما سبق وأشرنا أن الدفع بعدم الدستورية باعتباره صورة من صور الرقابة على دستورية‬

‫القوانين تبنته مجموعة من دساتير التشريعات املقارنة من قبيل التشريع المريكي والملاني‬

‫ويترتب على هذا اإلجراء ‪ -‬أي الدفع بعدم الدستورية ‪ -‬مجموعة من اآلثار سواء على الدعوى‬

‫موضوع املنازعة كما يرتب آثارا على أطراف الدعوى كحق من حقوق املتقاضين وضمان حماية‬

‫حقوقهم وحرياتهم املنصوص عليها دستوريا ( الفقرة األولى ) حيث يترتب على إثارة الدفع بعدم‬

‫الدستورية وقبوله صدور قرار يتأرجح بين دستورية املقتض ى القانوني املطعون فيه أو عدم‬

‫دستوريته والدي يكتسب حجية تختلف من تجربة إلى أخرى ( الفقرة الثانية )‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية على األطراف و الدعوى موضوع‬
‫المنازعة‬
‫إذا كانت الرقابة عن طريق الدفع بعدم دستورية القوانين ال تعتبر دعوى أصلية يحق لألفراد‬

‫ممارستها أمام املحكمة الدستورية بشكل مباشر ‪ ،59‬وإنما اشترط املشرع الدستوري أن يكون‬

‫‪58‬أحمد عبد الحميد الخالدي‪ ،‬المبادئ الدستورية العامة للقانون الدستوري‪ ،‬دار شتات للنشر والبرمجيات مصر ص ‪.103‬‬
‫‪ 59‬لقد أقرت بعض الدساتير المقارنة ممارسة هذه الدعوى مباشرة أمام المحكمة الدستورية كالدستور األلماني ‪ ،‬على خالف المشرع‬
‫الدستوري المغربي الذي لم يخول لألفراد حق الدفع بعدم الدستورية القوانين أمام المحكمة الدستورية‪ ،‬بدعوى أصلية مباشرة‪ ،‬غير أنه‬

‫‪21‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫هذا الدفع بمناسبة وجود نزاع معروض على القضاء بمقتض ى دعوى أصلية حيث ‪-‬أن الرقابة‬

‫عن طريق الدفع تكون مقيدة وجوبا بوجود دعوى رائجة أمام إحدى املحاكم سواء كانت مدنية‬

‫زجرية إدارية أو تجارية‪ ،‬ويقتصر دور املحكمة العادية على إيقاف البث في الدعوى أثناء دفع‬

‫املتضرر بعدم دستورية القانون املراد تطبيقه في املنازعة وبكونه يمس بأحد الحقوق والحريات‬

‫التي يضمنها الدستور‪.60‬‬

‫وتثور دستورية القانون بمناسبة قضية معروضة على املحكمة‪ ،‬حيث يدفع الشخص املراد‬

‫تطبيق القانون عليه بعدم دستوريته ‪ ،‬وتأكد القاض ي من عدم دستورية القانون يجعله يمتنع‬

‫عن تطبيقه في القضية املعروضة أمامه‪ 61‬إذا كان الصل في الدفع بعدم الدستورية أن القاض ي‬

‫املختص في النظر في الدعوى الصلية مختص أيضا بالبث في الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬كما هو‬

‫الشأن في التجربة المريكية التي تعد مهد هذا النوع من الرقابة الدستورية على القوانين‪ 62‬لكن‬

‫الدفع املنصوص عليه في الفصل ‪ 63133‬من دستور ‪ 2011‬ال يعدو أن يكون مجرد دفع فرعي يلزم‬

‫القاض ي الذي أثير أمامه بالتوقف عن البث في الدعوى الصلية إلى حين صدور قرار عن املحكمة‬

‫الدستورية التي أوكل لها الدستور أمر البث في هذا النوع من الدفوع‪.64‬‬

‫أجاز إثارة الدفع بعدم الدستورية أحد القوانين المراد تطبيقها في نزاع معين بمناسبة النظر في قضية معروضة على إحدى محاكم‬
‫الموضوع وليس كدعوى أصلية ‪.‬‬
‫‪ 60‬مقال منشور ‪ ،‬مجلة األبحاث والدراسات القانونية ‪ ،‬مجلة علمية محكمة‪ ،‬دار اآلفاق المغربية للنشر والتوزيع – العدد ‪ ، 1‬ص‬
‫‪.24- 23‬‬
‫‪ 61‬محمد يحيا ‪ ،‬النظرية العامة للقانون الدستوري والمؤسسات السياسية على ضوء دستور المملكة لفاتح يوليوز ‪ 2011‬مطبعة‬
‫اسبارطيل – طنجة لسنة ‪ 2013‬ص ‪.74‬‬
‫‪ 62‬تم تكريس هذا النوع من الرقابة على دستورية القوانين في و م أ بمقتضى الحكم الشهير الذي أصدره القاضي جون مارشال في‬
‫قضية ''ماربوري'' ضد ''مادسون '' وذلك سنة ‪ ، 1803‬حول نشأة هذه الرقابة‪ ،‬أنظر‪ :‬عبد السالم محمد الغنامي ‪ ،‬مراقبة دستورية‬
‫القوانين في المغرب والقانون المقارن ‪ ،‬أطروحة لنيل دكتوراه في الدولة في القانون العام ‪ ،‬جامعة محمد الخامس كلية الحقوق الرباط‬
‫‪ 2000 ، 1999 ،‬ص ‪.188‬‬
‫‪63‬ينص الفصل ‪ 133‬من الدستور تختص المحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في‬
‫قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد األطراف بأن القانون الذي سيطبق في النزاع يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‬
‫يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق هذا الفصل ‪.‬‬
‫‪ 64‬أجمع الفقه الفرنسي على أن المسألة الدستورية ذات األولوية المنصوص عليها في الفصل ‪ 61-1‬من الدستور الفرنسي ليست‬
‫بشكل دقيق دفعا بعدم الدستورية وإنما هي مجرد مسألة فرعية ‪ ،‬أنظر ‪ :‬محمد أتركين ‪ ،‬دعوى الدفع بعدم الدستورية في التجربة‬
‫الفرنسية – اإلطار القانوني والممارسة القضائية – مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ 2003 ،‬ص‪32‬‬

‫‪22‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وبالتالي فإنه إذا قررت محكمة املوضوع إحالة مذكرة الدفع إلى محكمة النقض فإنه يترتب‬

‫على هذا القرار وقف الفصل في الدعوى الصلية املنظورة أمامها‪ ،‬كما توقف اآلجال املرتبطة بها‬

‫وذلك إلى حين توصلها بقرار محكمة النقض القاض ي برفض الدفع أو بقرار املحكمة الدستورية‬

‫القاض ي برفض الدفع‪ ،65‬وهو ما تنص عليه املادة ‪ 7‬من مشروع القانون رقم ‪ 15_86‬والبد من‬

‫إثارة االنتباه إلى أن العبارة الخيرة الواردة في الفقرة الثانية من املادة ‪ 7‬أي '' بقرار املحكمة‬

‫الدستورية في حالة إحالة الدفع إليها'' لن املحكمة ملزمة بتوقيف البث في الدعوى الصلية إلى‬

‫حين توصلها بقرار املحكمة الدستورية كيف ما كانت نتيجته إال أن املشروع نص على مجموعة‬

‫من االستثناءات التي ترد على وقف الفصل في الدعوى تتمثل في ما يلي ‪:‬‬

‫‪ ‬إجراءات التحقيق في املجالين املدني والجنائي؛‬

‫‪ ‬اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية الضرورية ؛‬

‫‪ ‬اتخاذ اإلجراءات القانونية املناسبة متى تعلق المر بتدبير سالب للحرية‪:‬‬

‫‪ ‬عندما ينص القانون على أجل محدد للبث في الدعوى أو البث على سبيل‬

‫االستعجال؛‬

‫‪ ‬إذا كان اإلجراء يؤدي إلى إحداث ضرر بحقوق أحد الطراف يتعذر إصالحه‬

‫هذا ونجد املشرع املغربي نهج نفس أسلوب التجربة الفرنسية حيث تحدد املادة ‪ 23‬من القانون‬

‫التنظيمي في بندها الول مبدأ عاما‪ ،‬يجعل قاض ي املوضوع في حالة إحالته املسألة الدستورية‬

‫ذات الولية إلى التوقف عن البث في الدعوى الصلية‪ ،‬وانتظار قرار مجلس الدولة أو محكمة‬

‫النقض وقرار املجلس الدستوري في حالة اإلحالة عليه ‪ ،‬إذن عندما تحال املسألة‪ ،‬تتوقف‬

‫‪ 65‬عبد الرحيم أضاوي‪ ،‬مروان عبادي منشورات المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية مجلة نصف ثانوية محكمة‪ ،‬مطبعة‬
‫األمنية‪ ،‬الرباط‪ 2016 ،‬ص ‪.114‬‬

‫‪23‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫املحكمة (محكمة املوضوع) عن البث في الدعوى إلى حين توصلها بقرار من مجلس الدولة أو‬

‫محكمة النقض بشأنها‪،‬‬

‫إال أن هذه القاعدة ترد عليها االستثناءات اآلتية ‪:‬‬

‫‪ ‬إن املحكمة ال يمكنها التوقف عن البث إذا كان الشخص معتقال على ذمة الدعوى أو إذا‬

‫كانت هذه الخيرة ترمي إلى وضع حد إلجراء املنع من الحرية‪ ،‬وهو ما يعكس البند الثاني‬

‫من املادة نفسها'' ومع ذلك ال يمكن توقيف البت في الدعوى في حالة وجود شخص‬

‫محروم من حريته على ذمة الدعوى‪ ،‬أو إذا كان من شأن الفصل فيها إنهاء إجراء سالب‬

‫للحرية''‬

‫‪ ‬كما أن هناك استثناء ثاني ورد في صيغة ''اإلمكانية'' ويتعلق بإمكانية استمرار البت في‬

‫الدعوى‪ ،‬إذا كان القانون أو النظام ينصان على البث داخل أجل محدد‪ ،‬أو على سبيل‬

‫االستعجال وذلك ما نستشفه في البند الثالث من املادة ‪.23‬‬

‫‪ ‬القانون التنظيمي يستشرف أيضا حالة ثالثة تبقى اختيارية للتوقف عن البث‪ ،‬وهي‬

‫الحالة التي يكون فيها للتوقف عن البث في الدعوى نتائج سلبية على حقوق الطراف‬

‫يتعذر معها إصالحها‪ ،‬وفي هذه الفرضية‪ ،‬املحكمة التي تقرر اإلحالة يمكنها أن تبث في‬

‫النقاط التي يجب أن يحسم فيها وبشكل فوري وهو ما كرسه البند الرابع من املادة‬

‫نفسها‪.‬‬

‫ومهما تكن شرعية هذه االستثناءات‪ ،‬أفال تقود عمليا إلى إمكانية صدور حكم في‬

‫املوضوع‪ ،‬دون انتظار موقف املجالس العليا‪ ،‬وكذا قرار املجلس الدستوري في حالة‬

‫اإلحالة عليه‪ ،‬تحرزا من هذه الفرضية ‪ ،‬فإن البند الخامس من املادة ‪ 23‬ومن مقتض ى‬

‫هذا البند علق عليه املجلس الدستوري بتأويل تحفظي في قراره رقم ‪ 2009-595‬يشترط‬

‫‪24‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫دستوريته‪ ،‬معتبرا أنه ''‪.......‬يمكن للعبارة الخيرة من البند الخير من املادة ‪ )3( 23‬أن‬

‫تقود إلى إصدار قرار نهائي‪ ،‬بخصوص الدعوى التي بمناسبتها تمت إحالة املسألة‬

‫الدستورية ذات الولية على املجلس الدستوري دون انتظار بت فيها‪ ،‬وفي هذه الفرضية‬

‫فإن هذه املقتضيات كما حجية الش يء املقض ي به ال تحد من إمكانية املتقاض ي من‬

‫تقديم دعوى جديدة‪ ،‬حتى يتمكن من أن يؤخذ بعين االعتبار قرار املجلس الدستوري‪،‬‬
‫وتحت طائلة هذا التحفظ فإن املادة ‪ )3( 23‬ليست مخالفة للدستور''‪66‬‬

‫وإذا كان املشرع املغربي رتب على الدفع بعدم الدستورية وقف الفصل في الدعوى كما هو‬

‫الشأن في التجربة الفرنسية‪ ،‬فإن التشريع المريكي نجده مخالف تماما حيث نجد أن صاحب‬

‫الشأن ال يبادر إلى مهاجمة القانون بصورة مباشرة‪ ،‬وإنما ينتظر حتى يطبق القانون عليه‪،‬‬

‫وعندئذ ينازع في صحة القانون الذي مس مركزا قانونيا له عن طريق الدفع بعدم دستوريته‬
‫مستهدفا فقط عدم تطبيق القانون في الدعوى املنظورة أمام القضاء‪67‬‬

‫كما يمكن مالمسة مجموعة من الهداف واآلثار التي يمكن تحقيقها من خالل الدفع بعدم‬

‫الدستورية ومن بينها إعطاء حق جديد للمتقاض ي بتمكينه من االعتداد بحقوقه املضمونة‬

‫دستوريا لتصفية النظام القانوني من املقتضيات غير الدستورية‪ ،68‬وبالرجوع إلى التجربة‬

‫المريكية نجد أن الرقابة عن طريق الدفع هو حق لألمريكيين في قضية معينة أمام املحاكم‬

‫العادية للواليات بشأن مطابقة القانون املطعون فيه لدستور الوالية أو للدستور االتحادي‪ ،‬أو‬

‫أمام املحكمة العليا بشأن أحكام هذه املحاكم وبشأن مطابقة القانون الفيدرالي املطعون فيه‬

‫للدستور االتحادي‪ 69‬كما يعتبر هذا الشكل من الدفع الدستورية في النموذج الملاني تشجيعا‬

‫‪66‬محمد أتركين ‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.72 -71 -70‬‬

‫‪ 67‬مصطفى قلوش ‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري ‪ ،‬شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع ‪ ،‬الرباط ‪ ،‬ص ‪.248‬‬
‫‪ 68‬بوستاوق جميلة ‪ :‬أطروحة لنيل الدكتورة في القانون الخاص ‪ ،‬موضوع األسس الدستورية ‪ ،‬العدالة الجنائية سنة ‪.2017 -2016‬‬
‫‪69‬عبد الحق بلفقيهن مرجع سابق‪،‬ص‪.30‬‬

‫‪25‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫للمشاركة الفعالة للمواطنين في تحقيق الديمقراطية‪ ،‬بل ويعطي كل شخص القدرة على معارضة‬

‫الدولة ''كموضوع'' ويجعله عنصرا أساسيا في الدفاع عن الديمقراطية‪ ،‬كما نجد هذا الحق‬

‫مكفول دستوريا في التشريع الفرنس ي ذلك أن كل شخص طرف في الدعوى يمكنه أن يثير مدى‬

‫مطابقة املقتض ى التشريعي املتعلق بالحقوق والحريات للدستور‪ ،‬وتضم هذه القاعدة الشخاص‬

‫الطبيعيين وكذا االعتباريين الخاضعين للقانون الخاص كما القانون العام‪ ،‬فالدفع بعدم‬

‫الدستورية في التربة الفرنسية قد عد حقا للمواطن وال يمكن للقاض ي أن يثيره من تلقاء نفسه‪،70‬‬

‫كذلك فآلية الدفع بعدم الدستورية في تطوير عمل القضاء الدستوري املغربي في هذا الجانب‬

‫انطالقا مما سيخلفه من قرارات في هذا أمامها باإلضافة إلى أن املحكمة ستراكم اجتهادات هامة‬

‫تؤدي إلى تحقيق مالئمة العديد من القوانين مع الدستور‪ ،‬كما أن مجمل البحاث واالجتهادات‬

‫الملانية بشأن هذه املسألة‪ ،‬تفيد بأن الدعوى الدستورية هو إجراء قضائي يهدف لضمان‬

‫وفرض الحقوق القانونية الفردية التي كفلها الدستور‪ ،‬وبالنظر إلى أن للمواطن الحق بأن يطالب‬

‫في كل حالة انتهاك‪ ،‬بقرار من املحكمة الدستورية االتحادية‪ ،‬فإنها ال تسمح بانتهاكات حقوق‬

‫اإلنسان من قبل أجهزة الدولة ‪ ،‬فوظيفة حماية الحقوق الفردية هي التي تميز الدعوى‬

‫الدستورية على جميع اإلجراءات الخرى في املحكمة الدستورية االتحادية‪ ،‬ومن خاصية التجربة‬

‫الملانية كون الجانب أيضا لهم الحق في تقديم الدعوى الدستورية طاملا أنهم قادرون على التمتع‬

‫كما أن تفعيل هذا السلوب يكرس مبدأ مساواة املتقاضين أمام القضاء‬ ‫‪71‬‬ ‫بالحقوق الساسية‬

‫الدستوري من خالل تمكين املتقاضين أمام املحاكم العادية واملتخصصة بواسطة حكم تمهيدي‬

‫من تقديم دفوعاتهم الجدية أمام املحكمة الدستورية‪ ،‬كغيرهم من املتقاضين الذين يدفعون‬

‫‪70‬محمد أتركين مرجع سابق ص ‪.38‬‬

‫‪ 71‬مقال منشور في مجلة ''مسالك'' ‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب ‪ :‬المحكمة الدستورية ونظم الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬العدد‬
‫‪ 37_38‬سنة ‪ 2016‬ص ‪.89.‬‬

‫‪26‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫بعدم دستورية القوانين أمام املحكمة الدستورية مباشرة بمناسبة املنازعات املتعلقة بانتخاب‬

‫أعضاء البرملان‪.‬‬

‫وكخالصة فقد أظهرت لنا دراسة نموذج الدولة الملانية في املراقبة البعدية ''الشعبية''‬

‫للقوانين أن االستفادة من الطعن أمام املحاكم الدستورية ليست فقط ممكنة ولكنها ضرورية‬

‫لحماية الحقوق الساسية من أي انتهاك صادر من قبل السلطات‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬حجية قرارات المحكمة الدستورية‬

‫فيما يتعلق بقرارت املحكمة الدستورية فلما لهذه املحكمة وملا لقضائها من طبيعة خاصة‪،‬‬

‫فقد تكفل قانون املحكمة الدستورية بتحديد حجية أحكام املحكمة الدستورية ونص بما يفيد‬

‫أن أحكام املحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة‬

‫وللكافة‪ ،‬ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو الئحة عدم جواز تطبيقه من اليوم‬

‫التالي لنشر الحكم‪.‬‬

‫وملا كان الدفع بعدم دستورية مقتض ى قانوني دفع موضوعي لكون أن تطبيقه في النازلة يمس‬

‫بحقوق دستورية لدافعه والحكم لصالح خصمه‪ ،‬وحيث أنه وسيلة توجه فيها الخصومة إلى‬

‫التشريع ذاته‪ ،‬فإن مقتض ى ذلك أن الحكم الذي صدر بعدم دستورية نص تشريعي يلغى قوة‬

‫نفاذ هذا النص‪ ،‬ويغدو معدوما من الناحية القانونية‪ ،‬أو يسقط كتشريع من تشريعات الدولة‪،‬‬

‫وملا كان ذلك الثر ال يقبل التجزئة بطبيعته فإن حجية الحكم الصادر بعدم دستورية نص‬

‫تشريعي ال يقتصر على أطراف النزاع في الدعوى التي قض ى فيها فقط‪ ،‬وإنما ينصرف أثر هذا‬

‫الحكم إلى الكافة‪ ،‬وذلك يعني أن الحكام الصادرة برفض الطعن فإنها ال تمس التشريع املطعون‬

‫فيه‪ ،‬وال يكون لهذه الحكام سوى حجية نسبية بين أطرافها‪.‬‬

‫‪27‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫ومما ال خالف عليه فقها وقضاء‪ ،‬أن أحكام املحكمة الدستورية التي تقض ي بعدم دستورية‬

‫نص تتمتع بحجية مطلقة‪ ،‬وتلتزم به جميع سلطات الدولة‪ ،‬ويصبح له حجية على الكافة بما يعني‬

‫عدم جواز إثارة النزاع مرة أخرى حول مدى دستورية نص كانت املحكمة الدستورية قد قضت‬

‫بعدم دستوريته سواء كان ذلك من ذات الخصوم في الدعوى الدستورية أو من خصوم آخرين‬

‫فالحكم يحوز الحجية في مواجهة الكافة‪ ،‬وفي مواجهة سلطات الدولة جميعها‪.‬‬

‫بالنسبة للواليات املتحدة المريكية يحق لألمريكيين الدفع بعدم دستورية القوانين في قضية‬

‫معينة معروضة‪ 72‬أمام املحاكم العادية للواليات لشأن مطابقة القانون املطعون فيه لدستور‬

‫الوالية أو الدستور االتحادي أو أمام املحاكم العادية للواليات بشأن مطابقة القانون الفيدرالي‬

‫املطعون فيه للدستور االتحادي‪.‬‬

‫وفي حالة صدور حكم بعدم دستورية القوانين عن املحكمة العليل فإنه يلزم كافة محاكم‬

‫الواليات وتمنع عن تطبيقه نظرا لخذ الواليات املتحدة المريكية بنظام "السوابق القضائية"‪ .‬أما‬

‫بالنسبة لملانيا فنجدها قد أخذت بأسلوب الدعوى الصلية‪ ،‬وذلك منذ سنة ‪ 1949‬حيث تم‬

‫تعديل هذا الدستور أكثر من مرة وفي عام ‪ 1985‬أصدر تعديل القانون الخاص باملحكمة‬

‫الدستورية في ‪ 12‬ديسمبر ‪ .1985‬وأجاز الخذ بنظام الدعوى الصلية وأصبح تحريك الرقابة على‬

‫الدستورية من حل كل السلطات العامة والفراد لكن بقيود معينة‪.‬‬

‫وفقا للمادة ‪ 93‬من الدستور فإن املحكمة الدستورية االتحادية تفصل في حالة النزاع أو الشك‬

‫في مطابقة قانون اتحادي أو قانون والية من واليات الدستور سواء من الناحية الشكلية أو‬

‫املوضوعية‪ .‬كذلك نفس المر في حالة النزاع أو الشك في مطابقة قانون والية قانون اتحادي‬

‫آخر‪ ،‬ومن نفس املادة يكون تحريك الدعوى الدستورية بناء على طلب الحكومة الفيدرالية أو‬

‫‪ -72‬محمد اوزيان ومحمد الحمومي‪ ،‬سليلة "المعارف القانونية والقضائية"‪ ،‬المحكمة الدستورية بالمغرب‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫حكومة والية من الواليات أو على طلب ثلث مجلس النواب‪ .‬أما بالنسبة لتحريك الدعوى عن‬

‫طريق الفراد يتم اللجوء إلى املحكمة الدستورية الفيدرالية بدعوى انتهاك أحد الحقوق‬

‫الساسية الواردة في الفقرة ‪ 4‬من املادة ‪ ،104 ،103 ،38 ،30 ،20‬واملحكمة هي التي تقدر مدى‬

‫جدية هذا الدفع فإن هي قدرت جديته تم قبول الدعوى وصرحت لصاحب املصلحة باللجوء إلى‬

‫املحكمة الدستورية‪.‬‬

‫أما بالنسبة فرنسا فإذا كان قرار املجلس الدستوري بأن النص التشريعي املطعون فيه غير‬

‫دستوري فإنه يقرر بإلغائه وزواله نهائيا من النظام الفرنس ي‪ ،‬ويكتسب القرار حجية مطلقة في‬

‫مواجهة العامة أي أنه ال يسري على طرفي النزاع‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التشريعات المقارنة‬

‫إذا كانت التجربة املغربية في مجال الدفع بعم الدستورية لم تخرج بعد حيز الوجود بالتالي‬

‫فإن مجمل حاالت الدفع سيكون مصيرها الرفض كما سبق وأن أشرنا إلى ذلك مع قرار للمحكمة‬

‫الدستورية املغربية رقم ‪ 18/80‬ملف عدد ‪ ،7318/029‬فإن التجارب املقارنة في هذا املجال كما‬

‫سنبين في هذا املطلب غنية بقرارات عززت الحماية الدستورية للحقوق والحريات‪.‬‬

‫فالرقابة الالحقة على دستورية القوانين أي التثبت من دستورية أحكام قانونية دخلت حيز‬

‫النفاذ تكمن من كشف حالة عدم الدستورية التي تظهر عند تطبيق قانون ما والتي لم يكن من‬

‫املمكن أحيانا تشخيصها في بداية المر‪ ،‬لذلك سنعرض لبعض القرارات التي كرست الحماية‬

‫الفعلية للحقوق الساسية في التجربة الملانية في (الفقرة األولى) والتجربتين الفرنسة والمريكية‬

‫في (الفقرة الثانية)‬

‫‪73‬قرار حول الدفع بعد دستورية المادة ‪ 265‬من قانون المسطرة الجنائية تقدم به دفاع المتهم وقوبل بالرفض لكون القاضي التنظيمي‬
‫‪ 86.15‬لم يخل بعد حيز التنفيد‪.‬‬

‫‪29‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التجربة األلمانية‬

‫ما دامت الرقابة من طرف املحكمة الدستورية االتحادية الملانية يمكن اللجوء إليها وفقا‬

‫للمادة ‪ 93‬من دستورها ورفع دعاوى من جهات متعددة‪ ،‬وأنها الوحيدة املختصة بالحكم على‬

‫دستورية القوانين؛ فإذا امتنعت إحدى املحاكم من تطبيق مادة قانونية معينة لعدم دستوريتها‬

‫فإنها ترفع المر إلى املحكمة الدستورية لتفصل في املوضوع ومن تم االلتزام بقرارها سواء كان‬

‫بالتعديل أو السحب‪.‬‬

‫خير مثال نورده في هذا الصدد حكم املحكمة الدستورية الفيدرالية رقم ‪ 282/108‬الصادر عن‬

‫الغرفة الثانية بتاريخ ‪ 24‬شتنبر ‪ 2003‬يتعلق بالحجاب اإلسالمي‪ ،74‬طالبت فيه الطاعنة بإعادة‬

‫توظيفها في املنظومة املدرسة في والية بادن فورتمبرغ‪ ،‬بعد قرار وزارة التعليم املدرسة العليا‬

‫لشتوتكارت التي أقرته املحاكم اإلدارية‪ ،‬وقد تم من خالل هذا القرار‪ ،‬رفض قبول الطعن في‬

‫النظام الساس ي للموظفين العموميين بعد اجتياز االختبار (مدرسة في التعليم االبتدائي والتعليم‬

‫الساس ي) بحجة أنها تفتقر إلى الخبرة الالزمة للقبول في املنصب بناء على عزمها املعلن على ارتداء‬

‫الحجاب اإلسالمي في املدرسة وخالل الحصص الدراسية‪.‬‬

‫قوبلت دعوى طعن الحماية بالقبول والدعم‪ ،‬لن القرارات املطعون فيها تنتهك الفقرة ‪ 2‬من املادة‬

‫‪ 33‬من القانون الساس ي املرتبط بالفقرتين ‪ 1‬و ‪ 2‬من املادة ‪ 4‬من القانون الساس ي والفقرة ‪ 3‬من‬

‫املادة ‪ 33‬من القانون الساس ي‪ ، 75‬وقد تمت املوافقة على هذا الحكم بواقع خمس أصوات مقابال‬

‫ثالثة ‪. 76...‬‬

‫‪ 74‬يشير الحكم إلى الحجاب أو الخمار‪ ،‬وهو لباس تستخدمه النسا ء المسلمات لستر الشعر والعنق عبارة كويشتوخ األلمانية أكثر دقة‬
‫من العبارتين ‪ :‬خمار ووشاخ باإلسبانية ‪.‬‬
‫‪75‬تنص المادة ‪ 33‬من دستور ألمانيا ليوم ‪ 28‬مايو ‪ 1949‬مع آخر تعديل لسنة ‪ 2012‬على ما يلي ‪:‬‬
‫الفقرة األولى ‪:‬‬
‫يتمتع كل األلمان في كل الواليات بنفس الحقوق والواجبات الوطنية‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪:‬‬
‫يحق لكل ألماني‪ ،‬أن يتدخل بالمساواة ألي منصب عمومي وفقا لمؤهالته وكفاءته وقدراته المهنية‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وفي حكم آخر‪ 77‬للمحكمة الدستورية الفيدرالية الملانية رقم ‪ 328/9‬يتعلق بالحد الدنى‬

‫للسن للقابالت قضت فيه املحكمة برفض طعن الحماية التي رفعتها القابلة ضد قرار املحكمة‬

‫الدستورية الفيدرالية الصادر بتاريخ ‪ 22‬نونبر ‪ 1-1956‬ت ‪ ،54/198‬حيث منعت الطاعنة من‬

‫االستمرار في مهنة القابلة بعد أن بلغت من العمر ‪ 70‬عاما في فاتح فبراير ‪ 1951‬تحت طائلة‬

‫العقوبة الجنائية‪.‬‬

‫وقد أعلنت الطاعنة أنه تشكل هذه القاعدة القانونية انتهاكا ملا هو منصوص عليه في الفقرة ‪1‬‬

‫من املادة ‪ 3‬من القانون الساس ي بدعوى أن نفس الوقائع – ممارسة مهنة املولدة ومهنة الطب –‬

‫قد تم تنظيمها بنظامين داخليين بشكل متمايز‪ ،‬من جهة ال يوجد لألطباء أي حد أدنى للسن‪ ،‬وال‬

‫يوجد مع ذلك دافع مادي معقول ليكون هذا االختالف موضوعيا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التجربتين األمريكية والفرنسية‬

‫تع ددد التجرب ددة المريكي ددة ف ددي الرقاب ددة عل ددى دس ددتورية الق ددوانين م ددن أق دددم التج ددارب وأكثره ددا ث دراء‬

‫وأبعدها تأثيرا وقد ظلت هذه التجربة طوال القرن التاسع عشر وبدايات القرن العشريين التجربة‬

‫الوحيدة في الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬إلى أن بدأت في أروبا عقب الحرب العاملية الولى وبعد‬

‫ذلك بدأت في االنتشار الواسع في النصف الثاني من القرن العشريين ‪.‬‬

‫لددذلك سددتكون دراسددتنا فددي هددذا املجددال بعددض تطبيقددات أو ق درارات املحكمددة العليددا فددي الواليددات‬

‫املتحدددة المريكيددة‪ ،‬حيددث يعددد النظددام القضددائي المريكددي أكثددر الددنظم القضددائية قددوة فددي العددالم‪،‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪:‬‬

‫يكون التمتع بالحقوق المدنية‪ ،‬بالحقوق المواطنة‪ ،‬والقبول في تولي الوظائف العمومية‪ ،‬والحقوق المكتسبة أثناء العمل في المرافق‬
‫العمومية مستقال عن الطائفة الدينية‪ ،‬وال يمكن أن يميو أي شخص بسبب انتمائه أو عدم انتمائه إلى طائفة دينية‪ ،‬أو إيديوجية‪.‬‬
‫الفقرة الرابعة ‪:‬‬
‫تسند ممارسة اختصاصات بواسطة مسطرة عامة بلقب مهمة دائمة في سلك الموظفين العموميين‪ ،‬ويخضعون في عالقتهم للقانون‬
‫العام للخدمة والنزاهة‪.‬‬
‫الفقرة الخامسة ‪:‬‬
‫يجب أن ينظم ويطور النظام القانوني للوظيفة العمومية وفقا للمبادئ األساسية المألوفة للموظف العمومي‪.‬‬
‫‪ 76‬أحمد السوداني‪ ،‬ترجمة أحكام الدستورية الفيدرالية األلمانية الحقوق والحريات األساسية ‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬دار الطبع لون الرباط‬
‫المغرب‪ ،‬نشر مؤسسة كورناد أديناور‪ ،2017 ،‬ص ‪.197‬‬
‫‪ .77‬أحمد السوداني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.129‬‬

‫‪31‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وتدنهض أسدس هدده القدوة علدى حقيقددة أن املحداكم المريكيدة تفسدر القدانون وأن للمحكمدة الحكددم‬

‫النهددائي فددي تفسددير الدسددتور وقددد مارسددت املحكمددة منددذ عددام ‪ 1803‬سددلطة املراجعددة القض ددائية أي‬

‫سلطة إعالن عدم دستورية أحد القوانين‪.‬‬

‫واملقصدود بأحددد القدوانين هددو قدانون القضدداة االتحدادي لعددام ‪ 1789‬الدذي قضد ى بعدددم‬

‫دس ددتورية القاضد د ي " ج ددون مارش ددال" ف ددي القض ددية املش ددهورة " م دداربورى ض ددد ماديس ددون" ‪ 78‬حي ددث‬

‫تتلخص هذه القضية في تلدك الفتدرة أنده كدان صدراع بدين اإلتحدادين‪ ،‬وملدا أجريدت االنتخابدات العامدة‬

‫سنة ‪ 1800‬أسفرت عن فوز ''جيفرسون '' بالرئاسة وهو من خصوم الفدرالية‪ ،‬وسدنحت الفرصدة‬

‫لتعيددين رئدديس اتحددادي للمحكمددة العليددا وهددو جددون مارشددال وكددان ذلددك ضددمن برنددامج للسدديطرة علددى‬

‫السلطة القضائية فأصدر الكونغرس في عام ‪ 1801‬قانون جديد لينظم هذه السلطة ‪.‬‬

‫وفددي منتصددف الي ددوم السددابق علددى تخلي دده عددن عملدده وق ددع رئدديس الدولددة عل ددى هددذه التعيين ددات‬

‫وعرف هؤالء القضاة بقضاة الليل وفي غمرة هذه الحداث نس ي الرئيس تسدليم عددد مدن القدرارات‬

‫إلددى أصددحابها فرفددع بددري وزمالئدده دعددوى أمددام املحكمددة العليددا ليصدددر أمددر قضددائي يسددلمهم ق درارات‬

‫التعيددين وعندددما عددرض المددر علددى جددون مارشددال أن يشددتغل هددذه القضددية غيددر الهامددة ليؤكددد حددق‬

‫املحكمددة العلي دا فددي الرقابددة علددى دسددتورية القددوانين حيددث لجددأ مارشددال إلددى مندداورة أذهلددت أنصدداره‬

‫وخصومه عنده وجد أن الفقرة الثالثة من قانون النظام القضائي الصادرة لعام ‪ 1789‬التي أقرت‬

‫للمحكمددة العلي ددا االختص دداص بإصدددار الوام ددر الس ددالفة بصددفة أص ددلية تخ ددالف املددادة الثالث ددة م ددن‬

‫الدس ددتور الت ددي ح ددددت االختص دداص االبت دددائي واالس ددتثنائي للمحكم ددة العل ددي عاتقه ددا الرقاب ددة عل ددى‬

‫‪ 78‬عادل حميد الصلوي‪ ،‬القضاء الدستوري في الواليات المتحدة األمريكية‪ ،‬رقابة االمتناع نموذجا‪ ،‬مجلة قانونية‪ ،‬قانون وأعمال العدد‬
‫الخامس‪ ،‬السنة ‪ ،2017‬ص ‪.107‬‬

‫‪32‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫دستورية القوانين‪ ،‬وعلى اثر هذه الواقعة أعلنت املحكمة واستنادا إلى املادة ‪ 3‬من الباب الثاني‬

‫من الدستور أن الباب الثالث عشر من قانون القضاء االتحادي غير دستوري‪. 79‬‬

‫ومدن تطبيقددات الددفع بعدددم الدسدتورية أيضددا نجدد القددوانين تمتدد فددي الواليدات املتحدددة‬

‫المريكيددة مددن طددرف املحكمددة العليددا منددذ سددنة ‪ 1810‬فددي قضددية " فليشددر" ضددد " بيددك" قددد قضددت‬

‫بأن قانون إحدى الواليات غير دستوري على اساس أن القانون محل الطعن كان قدد انتهدك " فتدرة‬

‫العقد" في املادة‪ 1/20‬من الدستور‪.‬‬

‫كما نجد أيضا من أشهر القضايا ذلك النزاع الذي أثير بصدد دستورية أحد القوانين‬

‫أمددام محكمددة ''مقاطعددة روايلنددد'' وكددان ذلددك فددي سددنة ‪ 1786‬قبددل إنشدداء املحكمددة االتحاديددة العليددا‪،‬‬

‫وقدد انتهدت محكمددة املقاطعدة بعدد فحددص القدانون إلدى عدددم دسدتوريته‪ ،‬ورفضدت تطبيقدده فدي الندزاع‬

‫املطددروح أمامهددا وكددذلك أيضددا عشددية االسددتقالل لسددنة ‪ 1786‬وجدده قاضد ي مددن واليددة ''ماساسددوت‬

‫''هيئة املحلفين لتقرير إن قوانين البرملان تنتهك القانون الساس ي ويجب تجنبها‪. 80‬‬

‫كمددا نجددد أيضددا ق درار للمحكمددة العليددا فددي الواليددات املتحدددة المريكيددة حيددث رفضددت مرسددوم‬

‫ال ددرئيس المريك ددي دونالد ددد ترام ددب لتقييد ددد الح ددق فد ددي طل ددب اللجد ددوء ال ددذي أقرتد دده محكم ددة اسد ددت ناف‬

‫فديرالية سابقا‪ ،‬وبذلك رفضت املحكمة العليا المريكية تثبيت املرسوم الذي يستهدف بالسداس‬

‫طلب ددات اللج ددوء املقدم ددة م ددن أش ددخاص عب ددروا الح دددود الجنوبي ددة بش ددكل غي ددر ش ددرعي وال ددذي يح ددرم‬

‫املهاجرين العابرين للحدود بين الواليات املتحدة واملكسديك بطريقدة غيدر شدرعية مدن حدق املطالبدة‬

‫بدداللجوء‪ ،‬المددر الددذي أدى إلددى إبطددال تعليددق هددذا املرسددوم املثيددر للجدددل الددذي يخددالف مقتضدديات‬

‫‪79‬بسمة عبد المعطي الحوراني‪ ،‬بحث قانوني ودراسة حول تجربة الرقابة القضائية في الواليات المتحد األمريكية جامعة العلوم‬
‫اإلسالمية العالمية بحث منشور على موقع محاماة نت‪ .‬كلية الشريعة والقانون ‪ ،‬بحث منشور على موقع محاماة نت‬
‫‪ ،https://www.mohamah.net‬تم االطالع عليه بتاري ‪.04:30 ،25‬‬
‫‪80‬بسمة عبد المعطي الحوراني ‪ ،‬نفس المرجع أعاله‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الدستور والذي أقرته محكمة است ناف فدرالية في سان فرانسيسكو بعد أن وقعده دونالدد ترامدب‬

‫في التاسع من تشرين الثاني _ نونبر سنة ‪.812018‬‬

‫حقوق اإلنسان ركن أساس ي في شرعية السلطة‪ ،‬وقد غدت محورا من محاور القانون‬

‫الدولي‪ ،‬ولم تعد شأن محض داخلي‪ ،‬فالتجارب التي مرت بها الشعوب خاصة أثناء الحرب‬

‫العاملية الثانية‪ ،‬وما رافقها من انتهاكات فظيعة لحقوق اإلنسان أكدت انه ال يجوز اإلبقاء على‬

‫املبدأ القائل بأن حقوق اإلنسان شأن داخلي‪ ،‬يندرج في إطار العالقة بين املواطنين والسلطة ‪،‬‬

‫وفي إطار ما تمثله هذه السلطة من سيادة وطنية‪ ،‬وانه يجب على السلطة أن تحترم حقوق‬

‫مواطنيها وفق معاير دولية‪ ،‬تعبر عن إرادة شعوب العالم باحترام حقوق اإلنسان وصونها في أية‬

‫بقعة من بقاع العالم‪ ،‬مهما كانت االديولوجية التي ترتكز عليها النظمة السياسية‬

‫هذا المر يستدعي البحث في ضمانات الحقوق في القانون الداخلي‪ ،‬ووفق تسلسل أو تراتبية‬

‫القواعد التي يقوم عليها النظام القانوني في الدولة‪ ،‬والتي تجعل منها دولة مؤسسات ‪ ،‬يأتي‬

‫الدستور في سلم تراتبية القواعد الحقوقية‪ ،‬مما يعني أن جميع القواعد القانونية بمختلف‬

‫أشكالها ينبغي أال تخالف الدستور‪ ،‬ولضمان سمو قواعد هذا الخير أقر املشرع بعض اآلليات‬

‫القانونية ‪ ،‬كما أحدث أجهزة تتولى البت في دستورية القواعد القانونية الدنى وتختلف تسميتها‬

‫من دولة إلى أخرى‪ ،‬إذ تسمى الولى في بعض الدول بآلية الدفع بعدم الدستورية وفي البعض‬

‫الخر املسألة الولية الدستورية ‪ ،‬وتسمى الثانية في بعض التجارب باملحكمة الدستورية وفي‬

‫البعض الخر باملجلس الدستوري‪.‬‬

‫ومن هنا فإن هذه الجهزة تسهر على حماية الحقوق والحريات التي يضمنها الدستور كلما أثير‬

‫أمامها دعوى تتعلق بعدم دستورية مقتض ى قانوني‪ ،‬ولم يشد املجلس الدستوري الفرنس ي على‬

‫‪ 81‬الواليات المتحدة ‪ :‬المحكمة العليا ترفض تطبيق مرسوم ترامب بشأن طلب اللجوء ‪ ،‬مقال منشور على صفحة فرانس ‪ ، 24‬تما‬
‫اإلطالع عليه بتاري ‪ 2019 06-2‬على الساعة ‪.14:40‬‬

‫‪34‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫هذا النحو إذ اصدر بهذا الخصوص قرارات عديدة تكرس إعالء املقتضيات الدستورية وكان‬

‫أهمها القرار الذي صدر حديثا ‪ 82‬الذي أكد أن مساعدة مجانية لألجانب في وضع غير قانوني ال‬

‫يمكن أن تعرض صاحبها ملالحقات‪ ،‬مكرسا للمرة الولى "مبدأ الخوة " باعتباره واحد من أبرز‬

‫مبادئ القانون الفرنس ي ‪ ،‬ذلك أن املجلس لدستوري شدد أن شعار الجمهورية الفرنسية هو‬

‫"حرية ‪ ،‬مساواة‪ ،‬أخوة "ومن هذا املبدأ الدستوري تنبع حرية مساعدة الخر‪ ،‬بهدف إنساني‪ ،‬من‬

‫دون الخذ بعين االعتبار قانونية إقامته على الراض ي الفرنسية ‪ ،‬وهو ما يلغي جنحة التضامن‬

‫التي كان يالحق بها الفرنسيين يساعدون مجانا مهاجرين ‪ ،‬وتحقق ذلك بفعل قضية رفعها‬

‫سيدريك هيرو الذي أدين هو أخر من طرف املحاكم بتهمة تقديم املساعدة لألجانب املقيمين‬

‫بطريقة غير قانونية ‪ ،‬والذي بتكريس املجلس ملبدأ الخوة أضحت هذه الحكام غير دستورية‬

‫ومن ثم كانت املادة ‪ 622.1‬التي تعاقب املساعدة في الدخول والتنقل واإلقامة غير القانونية‬

‫بالسجن خمس سنوات حدا أقصىا وبغرامة تبلغ ‪ 30‬ألف يورو‪.83‬‬

‫كما اصدر املجلس الدستوري الفرنس ي قرار يقض ي بعدم دستورية املادة ‪ 13.600‬من‬

‫مدونة التعمير بتاريخ ‪ 19‬ابريل ‪ 2019‬رقم ‪ 777.2019‬بعد إحالة قدمت له من طرف مجلس‬

‫الدولة في ‪ 11‬ابريل ‪ ،2019‬وفقا للشروط املحدد في املادة ‪61.1‬من الدستور‪.‬‬

‫وتتلخص وقائع هذه القضية في كون املسمى بوشعيب سمير تقدم بطعن ضد املادة ‪ 13.600‬من‬

‫مدونة التعمير لنها تمس بأحد حقوقه اإلجرائية الساسية الذي هو حق في التقاض ي أمام‬

‫‪82‬‬
‫‪Décision n°2018-717/7818 QPC du 06 juillet 2018- saisi par le conseil constitutionnel française.‬‬
‫‪83‬‬
‫‪Pour la première fois le conseil constitutionnel a jugé que la fraternité est un principe, à valeur‬‬
‫‪constitutionnelle pour ce faire il a rappelé qu’aux termes de sont article 2 : « la devise de la‬‬
‫‪république est liberté, égalité, fraternité, » la constitution se réfère également dans son préambule‬‬
‫‪et dans son article 72-3 à idéale commun de liberté d ègalité et de fraternité il découle de ce principe‬‬
‫‪la liberté d aider autrui dans un but humanitaire son considération de la régularité de son séjour sur‬‬
‫‪le territoire national .‬‬

‫‪35‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫القضاء اإلداري في منازعات التعمير‪ ،‬حيث تم االرتكاز في هذا الطعن‪ ،‬على مبادئ ذات قيمة‬

‫دستورية تخص أساسا الحق في التقاض ي والحق في الولوجية إلى القانون ومفهوميته‪.‬‬

‫فقد نصت املادة ‪ 13.600‬من مدونة التعمير على انه يمكن للقاض ي أن يحكم ببطالن العريضة‬

‫االفتتاحية إذا لم يقدم صاحبها الوثائق املطلوبة للنظر في القضية داخل أجل محدد‪ ،‬ووفق تبرير‬

‫مشروع ‪ ،‬وهو ما اعتبره الطاعن‪ ،‬من خالل محاميه‪ ،‬بمثابة عيب قانوني يشوب هذه املادة‪،‬‬

‫وينتهك حق الطعن القضائي املخول للمتقاضين‪.‬‬

‫وفي هذا السياق‪ ،‬فقد تأسست مذكرة الطعن على مجموعة من النواقص القانونية التي اعترت‬

‫املادة السابقة‪ ،‬من بينها أن مقتضياتها جاءت عامة وفضفاضة‪ ،‬ولم تحدد بدقة نوعية الوثائق‬

‫التي يجب أن تدرج في عريضة الطعن‪ ،‬كما استند القاض ي الدستوري اثناء النظر في القضية على‬

‫املادة ‪ 16‬من إعالن حقوق اإلنسان واملواطن التي تضمن لألفراد حق ممارسة الطعن القضائي ‪،‬‬

‫حيث خلص في هذا الصدد على أن املقتض ى موضوع الطعن ال يتناسب مع املصلحة املرجوة‪،‬‬

‫ويحمل في متنه مخالفة للدستور‪.‬‬

‫‪36‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫خـــــــــــاتــــــــــــمة ‪:‬‬
‫الحظنا من دراستنا ملوضوع الدفع بعد الدستورية‪ ،‬الذي شكل ثورة حقوقية في بالدنا‪ ،‬من‬

‫خالل مشروع القانون التنظيمي املتعلق بشروط وإجراءات الدفع بعدم الدستورية وبعض‬

‫التجارب املقارنة؛ أنه يعد من الركائز الساسية لحماية الحقوق والحريات التي يكفلها الدستور‪،‬‬

‫كما أن هذه ا آلية القانونية تعتبر من الركائز الساسية لتكريس دولة الحق والقانون وكذا‬

‫الديمقراطية التشاركية‪ ،‬من خالل فتح الباب أمام الفراد لولوج العدالة الدستورية ‪.‬‬

‫وقيامنا باملقارنة بين التجارب املذكورة ليس من أجل تفضيل أو ترجيح نظام على آخر بقد ما‬

‫هو استفادة من هذه التجارب العريقة‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫وتنزيل هذه اآللية – الدفع بعدم الدستورية – ليس بالمر السهل وإنما يتطلب من املشرع‬

‫ضرورة تحقيق نوع من التوازن والتكامل بين الغاية املنشودة من إحداثها‪ ،‬وهي صون الحقوق‬

‫والحريات التي يضمنها الدستور‪ ،‬وبين ضرورة تحقيق النجاعة القضائية‪ ،‬وال سيما على متسوى‬

‫تبسيط املساطر وتقليص اآلجال وقواعد الحكامة العادلة‪.‬‬

‫ونشير فالخير إلى نجاح آلية الدفع بعد الدستورية رهين بحسن تقدير أهميتها ليس فقط من‬

‫طرف املواطنين‪ ،‬بل حتى من طرف الجهزة القضائية التي تبت فيها‪ .‬كما نتساءل عن مدى إمكانية‬

‫القاض ي الدستوري في الطعن بعدم دستورية قانون يمس بالحقوق والحريات التي تكفلها‬

‫املواثيق الدولية املصادقة عليه‪ ،‬علما أن املشرع الدستوري جعل هذه الخير تسمو على‬

‫التشريعات الوطنية بما فيها الدستور؟‬

‫كما نود في الخير فتح باب النقاش حول موضوع ذو أهمية يرتبط أساسا بحماية القضاء‬

‫للحقوق والحريات‪ ،‬ويتجلى في مدى إمكانية حماية الحقوق والحريات املنصوص عليها في املواثيق‬

‫الدولية املصادق عليها والتي ال تتضمنا املواثيق الدولية‪.‬‬

‫وقد يبدو للوهلة الولى أن طرح هذا التساؤل مجرد تحصيل حاصل ‪،‬بدليل أن الدستور قد‬

‫نص على سمو االتفاقيات الدولية املصادق عليها على القوانين الوطنية ‪ ،‬لكن الصياغة الركيكة‬

‫الفضفاضة العامة التي جاء بها هذا املبدأ هي التي فرضت علينا طرح هذا التساؤل ‪ ،‬إذ نجد ان‬

‫هذا املبدأ مقيد بشروط تفرغه من محتواه ومضمونه إلى درجة يبدو وبشكل كبير أن الذي يسمو‬

‫هو القوانين الوطنية‪ ،‬لكن نأمل رغم كل هذا أن يسير القضاء الدستوري املغربي على النحو‬

‫الذي سار عليه القضاء العادي واإلداري من خالل االستشهاد باملواثيق الدولية املصادق عليها‬

‫من طرف اململكة املغربية‪.‬‬

‫‪38‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫ملـحق ‪:‬‬

‫‪ -1‬قرار المحكمة الدستورية تحت رقم ‪ 70/18‬الصادر في ‪ 6‬مارس‬

‫‪ 2018‬المتعلق بمشروع القانون التنظيمي المتعلق بتحديد شروط‬
‫وإجراءات تطبيق الفصل ‪ 133‬من دستور ‪.2011‬‬
‫الحمد هلل وحده‪،‬‬ ‫اململكة املغربية‬

‫املحكمة الدستورية‬

‫ملف عــدد‪18/024 :‬‬

‫قـرار رقـم ‪ 18/70 :‬م‪.‬د‬

‫باسم جاللة امللك وطبقا للقانون‬

‫املحكمة الدستورية‪،‬‬

‫بعد اطالعها على القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬املتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬املحال عليها‬
‫بمقتض ى رسالة السيد رئيس الحكومة‪ ،‬املسجلة بأمانتها العامة في ‪ 14‬فبراير ‪ ،2018‬وذلك من أجل البت في مطابقته للدستور؛‬

‫وبعد اطدالعها عدلى رسالدة السديد رئديس الحكدومة املسجلة بالمانة العامة املذكورة فدي ‪ 22‬فبراير ‪2018‬؛‬

‫وبعد االطالع على الوثائق املدرجة في امللف؛‬

‫‪39‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫وبناء على الدستور‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.11.91‬بتاريخ ‪ 27‬من شعبان ‪ 29( 1432‬يوليو ‪ ،)2011‬السيما‬
‫الفصول ‪ 5‬و‪ 6‬و‪ 49‬و‪ 71‬و‪ 84‬و‪ 85‬و‪ 110‬و‪ 120‬و‪ 123‬و‪ 132‬و‪ 133‬و‪ 134‬و‪ 153‬منه؛‬

‫وبناء على القانون التنظيمي رقم ‪ 066.13‬املتعلق باملحكمة الدستورية‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.14.139‬بتاريخ‬
‫‪ 16‬من شوال ‪ 13( 1435‬أغسطس ‪ ،)2014‬السيما املادتين ‪ 23‬و‪ 25‬منه؛‬

‫وبعد االستماع إلى تقرير العضو املقرر واملداولة طبق القانون؛‬

‫أوال – فيما يتعلق باالختصاص‪:‬‬

‫حيث إن الفصل ‪ 132‬من الدستور ينص في فقرته الثانية على أن القوانين التنظيمية‪ ،‬قبل إصدار المر بتنفيذها‪ ،‬تحال إلى‬
‫املحكمة الدستورية لتبت في مطابقتها للدستور‪ ،‬مما تكون معه املحكمة املذكورة مختصة بالبت في مطابقة القانون التنظيمي‬
‫املحال إليها للدستور؛‬

‫ثانيا‪ -‬فيما يتعلق بالشكل واإلجراءات املتبعة‪:‬‬

‫‪ -1‬في شأن اإلجراءات الخاصة بإقرار القانون التنظيمي‪:‬‬

‫حيث إنه‪ ،‬يبين من االطالع على الوثائق املدرجة في امللف‪ ،‬أن القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬املتعلق بتحديد شروط وإجراءات‬
‫الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬املحال على املحكمة الدستورية‪ُّ ،‬اتخذ في شكل قانون تنظيمي‪ ،‬جرى التداول في مشروعه باملجلس‬
‫الوزاري املنعقد بتاريخ ‪ 23‬يونيو ‪ 2016‬طبقا لحكام الفصل ‪ 49‬من الدستور‪ ،‬وتم إيداعه بالسبقية لدى مكتب مجلس النواب‬
‫بتاريخ ‪ 11‬يوليو ‪ ،2016‬ولم يشرع في التداول فيه‪ ،‬من قبل هذا املجلس‪ ،‬إال بعد مض ي عشرة أيام على إيداعه لدى مكتبه‪ ،‬ووافق‬
‫عليه‪ ،‬في قراءة أولى‪ ،‬في جلسته العامة املنعقدة بتاريخ ‪ 8‬أغسطس ‪ ،2017‬وبعد ذلك تداول فيه مجلس املستشارين وأدخل‬
‫تعديالت على بعض مواده‪ ،‬ووافق عليه في جلسته العامة املنعقدة بتاريخ ‪ 16‬يناير ‪ ،2018‬ثم صادق عليه مجلس النواب نهائيا‪،‬‬
‫في قراءة ثانية‪ ،‬في الجلسة العامة املنعقدة بتاريخ ‪ 6‬فبراير ‪ 2018‬بأغلبية ‪ 158‬صوتا من أصل ‪ 188‬من أعضائه الحاضرين؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬يكون شكل تقديم القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬املتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية‬
‫قانون وإجراءات إعداده والتداول فيه والتصويت عليه‪ ،‬مطابقا لحكام الفصلين ‪ 84‬و‪ 85‬من الدستور؛‬

‫‪ -2‬في شأن اإلجراءات املتطلبة وفق املادة ‪ 25‬من القانون التنظيمي املتعلق باملحكمة الدستورية‪:‬‬

‫حيث إن املادة ‪ 25‬من القانون التنظيمي املذكور تنص على أنه "تقوم املحكمة الدستورية‪ ،‬فور إحالة القوانين التنظيمية‪...‬بإبالغ‬
‫ذلك إلى امللك ورئيس الحكومة ورئيس كل مجلس من مجلس ي البرملان الذي يتولى إعالم أعضاء مجلسه بالمر‪.‬‬

‫ولرئيس الحكومة ورئيس مجلس النواب ورئيس مجلس املستشارين وأعضاء املجلسين أن يدلوا إلى املحكمة الدستورية بما يبدو‬
‫لهم من مالحظات كتابية في شأن القضية املعروضة عليها"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬بناء على ذلك‪ ،‬أبلغت املحكمة الدستورية‪ ،‬فورا‪ ،‬الجهات املحددة في الفقرة الولى من املادة ‪ 25‬أعاله‪ ،‬ومنحت رئيس‬
‫الحكومة ورئيس ي مجلس ي البرملان أجال لإلدالء بمالحظاتهم في املوضوع؛‬

‫وحيث إن املحكمة الدستورية توصلت‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬برسالة من السيد رئيس الحكومة‪ ،‬يطلب فيها من املحكمة املذكورة "تصحيح‬
‫أخطاء مادية" شابت بعض مواد القانون التنظيمي‪ ،‬وهو ما ال يندرج ضمن املالحظات التي تكون محل نظر املحكمة الدستورية؛‬

‫ثالثا– فيما يتعلق باملوضوع‪:‬‬

‫‪40‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫حيث إن الفقرة الثانية من الفصل ‪ 133‬من الدستور تنص على أنه يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق الدفع بعدم‬
‫دستورية قانون؛‬

‫وحيث إن القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬املتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬املعروض على نظر‬
‫املحكمة الدستورية‪ ،‬يتكون من ‪ 27‬مادة موزعة على خمسة أبواب‪ ،‬يتضمن الباب الول منها أحكاما عامة (املواد ‪ ،)3 -1‬والباب‬
‫الثاني شروط وإجراءات إثارة الدفع بعدم دستورية قانون أمام محاكم أول درجة ومحاكم ثاني درجة (املواد ‪ ،)9-4‬والثالث‬
‫اختصاص محكمة النقض بالنظر في الدفع بعدم دستورية قانون (املواد ‪ ،)13-10‬والرابع شروط وإجراءات الدفع بعدم‬
‫دستورية قانون أمام املحكمة الدستورية والبت فيه (املواد ‪ ،)24-14‬والخامس مقتضيات ختامية (املواد ‪)27-25‬؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬يبين من فحص هذه املواد‪ ،‬مادة مادة‪ ،‬أنها تثير من حيث اكتسائها طابع قانون تنظيمي أو مطابقتها للدستور ما يلي‪:‬‬

‫في شأن املادتين األولى و‪:23‬‬

‫حيث إن املادتين املذكورتين تنصان‪ ،‬بالتتابع‪ ،‬على أنه "تطبيقا لحكام الفقرة الثانية من الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬يحدد هذا‬
‫القانون التنظيمي شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية قانون ساري املفعول‪ ،‬يراد تطبيقه بشأن دعوى معروضة على‬
‫املحكمة‪ ،‬يدفع أحد أطرافها أنه يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور"‪ ،‬وأنه "يترتب عن القرار الصادر عن املحكمة‬
‫الدستورية بعدم دستورية مقتض ى تشريعي‪ ،‬نسخه ابتداء من تاريخ تحدده املحكمة الدستورية في قرارها‪ ،‬طبقا لحكام الفصل‬
‫‪ 134‬من الدستور"؛‬

‫وحيث إن املواضيع التي جعلها الدستور من مشموالت القانون التنظيمي املتعلق بتطبيق الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬هي تلك التي‬
‫تهم شروط وإجراءات الدفع بعدم الدستورية؛‬

‫وحيث إن مضمون املادتين‪ ،‬ليس سوى تذكير بما ورد في الفصلين ‪ 133‬و ‪( 134‬الفقرة الولى) من الدستور‪ ،‬وال تتضمنان أي‬
‫شرط أو إجراء متعلق بمسطرة الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬مما يجعلهما ال تكتسيان طابع قانون تنظيمي؛‬

‫في شان املادة الثانية‪:‬‬

‫حيث إن هذه املادة تنص على أنه "يراد بالعبارات التالية في مدلول هذا القانون التنظيمي ما يلي‪:‬‬

‫أ‪ -‬القانون الذي يدفع أحد أطراف الدعوى أنه يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‪ :‬كل مقتض ى ذو طابع تشريعي يراد‬
‫تطبيقه في دعوى معروضة على املحكمة‪ ،‬ويدفع طرف من أطرافها بأن تطبيقه سيؤدي إلى خرق أو انتهاك أو حرمان من حق من‬
‫الحقوق أو حرية من الحريات التي يضمنها الدستور؛‬

‫ب‪ -‬أطراف الدعوى‪ :‬كل مدع أو مدعى عليه في قضية معروضة على املحكمة‪ ،‬وكل متهم أو مطالب بالحق املدني أو مسؤول مدني‬
‫في الدعوى العمومية‪...‬؛‬

‫ج‪ -‬دفع أحد الطراف بعدم دستورية قانون‪ :‬الوسيلة القانونية التي يثير بواسطتها أحد أطراف الدعوى‪ ،‬أثناء النظر فيها‪ ،‬عدم‬
‫دستورية قانون يعتبره مسا بحق من الحقوق أو بحرية من الحريات التي يضمنها الدستور‪ ،‬وذلك طبقا للشروط والكيفيات‬
‫املنصوص عليها في هذا القانون التنظيمي"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬من جهة‪ ،‬فإن هذه املادة‪ ،‬لئن كانت ال تنص على اإلجراءات والشروط الكفيلة بتطبيق أحكام الفقرة الولى من‬
‫الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬فإن تحديدها ملدلوالت القانون وأطراف الدعوى واملقصود بالدفع‪ ،‬التي يتوقف عليها إعمال آلية‬
‫الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬يجعلها‪ ،‬بالتبعية‪ ،‬من مشموالت القانون التنظيمي؛‬

‫‪41‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫وحيث إنه‪ ،‬من جهة أخرى‪ ،‬فإن الفقرة الولى من الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬جعلت الدفع بعدم الدستورية حقا مخوال لألطراف‬
‫بصيغة العموم؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬خالفا لذلك‪ ،‬فإن البند (ب) من املادة الثانية املذكورة‪ ،‬عمد إلى بيان وتحديد الطراف املخول لهم حق إثارة الدفع‬
‫بعدم الدستورية وجعله حقا محصورا فيهم‪ ،‬وليس حقا مخوال لكل الجهات التي ينطبق عليها وصف "الطرف"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬لبيان املقصود بأطراف الدعوى‪ ،‬يجب الرجوع إلى قانوني املسطرة املدنية والجنائية وإلى نصوص خاصة أخرى‪ ،‬التي‬
‫تجعل‪ ،‬من النيابة العامة‪ ،‬إلى جانب أطراف أخرى تتوفر على شرطي الصفة واملصلحة‪ ،‬إما طرفا رئيسيا أو منضما‪ ،‬حسب‬
‫الحالة؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬لئن كانت النيابة العامة‪ ،‬باعتبارها طرفا في الدعوى املدنية‪ ،‬قد يشملها تعبير "مدع أو مدعى عليه"‪ ،‬فإن البند (ب)‬
‫يستثني النيابة العامة من أطراف الدعوى العمومية املعنيين بمسطرة الدفع‪ ،‬بحصره الجهات املخول لها هذا الحق في املتهم أو‬
‫املطالب بالحق املدني أو املسؤول املدني؛‬

‫وحيث إن ممارسة النيابة العامة لالختصاص الدستوري املوكول لها‪ ،‬واملتمثل في تطبيق القانون(الفصل ‪ ، )110‬يجب أن يتم في‬
‫استحضار ملا ورد في الفصل السادس من الدستور من أن دستورية القواعد القانونية "تشكل مبدأ ملزما"؛‬

‫وحيث إن التقيد بإلزامية دستورية القواعد القانونية‪ ،‬يقتض ي من النيابة العامة‪ ،‬بصفتها طرفا‪ ،‬أن تدفع بعدم دستورية قانون‪،‬‬
‫في حال تقديرها أو شكها من أن مقتضياته الواجبة التطبيق‪ ،‬تعتريها شبهة عدم الدستورية؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬فإن عدم تخويل النيابة العامة‪ ،‬إلى جانب أطراف أخرى‪ ،‬صفة طرف في دعوى الدفع بعدم الدستورية‪،‬‬
‫يشكل مخالفة ملا قررته الفقرة الولى من الفصل ‪ 133‬من الدستور؛‬

‫في شأن املادتين الثالثة (الفقرة األخيرة) والعاشرة (الفقرة األخيرة)‪:‬‬

‫حيث إن الفقرتين الخيرتين من املادتين الثالثة والعاشرة‪ ،‬تنصان‪ ،‬بالتتابع‪ ،‬على أنه "ال يمكن إثارة الدفع‪...‬تلقائيا من لدن‬
‫املحكمة"‪ ،‬وأن محكمة النقض ال يمكنها إثارة الدفع بشكل تلقائي؛‬

‫وحيث إن املحكمة تضم مكونين مختلفين‪ ،‬بالرغم من انتمائهما معا إلى الجسم القضائي نفسه‪ ،‬هما قضاة الحكام وقضاة‬
‫النيابة العامة ؛‬

‫وحيث إن التمييز بين قضاة الحكام املخول لهم إصدار الحكام‪ ،‬وقضاة النيابة العامة باعتبارهم طرفا في الدعوى‪ ،‬يجعل قاعدة‬
‫عدم تلقائية إثارة الدفع من قبل املحكمة‪ ،‬ال تسري إال على قضاة الحكام دون قضاة النيابة العامة؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬مع مراعاة هذا التفسير‪ ،‬فإنه لي س في املادتين الثالثة (الفقرة الخيرة) والعاشرة (الفقرة الخيرة فيما نصت عليه في‬
‫آخرها من أنه "ال يمكنها إثارته تلقائيا")‪ ،‬ما يخالف الدستور؛‬

‫في شأن املواد الثالثة (الفقرة األولى) و ‪ 14‬و‪:15‬‬

‫حيث إن الفقرة الولى من املادة الثالثة تنص على أنه "يمكن أن يثار الدفع بعدم دستورية قانون أمام مختلف محاكم اململكة‪،‬‬
‫وكذا أمام املحكمة الدستورية مباشرة بمناسبة البت في الطعون املتعلقة بانتخاب أعضاء البرملان"‪ ،‬وأن املادة ‪ 15‬تنص على أنه‬
‫"يترتب عن تقديم الدفع أمام املحكمة الدستورية بمناسبة املنازعة املتعلقة بانتخاب أعضاء البرملان‪ ،‬إيقاف البت في هذه املنازعة‬
‫إلى حين بت املحكمة الدستورية في الدفع املقدم أمامها"؛‬

‫‪42‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫وحيث إن املادة ‪ 14‬تنص على أنه "تحدد مسطرة البت في الدفع بعدم دستورية قانون أمام املحكمة الدستورية بموجب النظام‬
‫الداخلي لهذه املحكمة‪"...‬؛‬

‫وحيث إن الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬الذي أوكل اختصاص البت في الدفع بعدم الدستورية إلى املحكمة الدستورية‪ ،‬لم يحدد‬
‫الجهة القضائية التي يمكن أن يثار أمامها‪ ،‬عبر جعل إثارة الدفع تتم بمناسبة النظر في قضية‪ ،‬مما يسمح بإمكانية إثارة الدفع‬
‫أمام محاكم التنظيم القضائي للمملكة بمختلف درجاتها‪ ،‬وأيضا أمام املحكمة الدستورية في االختصاص املخول لها في شكل‬
‫"قضية"؛‬

‫وحيث إن الطعون االنتخابية‪ ،‬بالرغم من طابعها املوضوعي‪ ،‬فإنها تتخذ شكل منازعة بين أطراف العملية االنتخابية‪ ،‬ويتوقف‬
‫فيها نظر املحكمة الدستورية على التحقق من صدقية ونزاهة وسالمة العملية االنتخابية‪ ،‬دون البت في دستورية الحكام أو‬
‫املقتضيات املطبقة على النزاع‪ ،‬وهو ما يبرر إدراج املشرع لحالة الطعون االنتخابية ضمن القضايا املعنية بتطبيق أحكام الفصل‬
‫‪ 133‬من الدستور؛‬

‫وحيث إن املحكمة الدستورية‪ ،‬باعتبارها قاضيا انتخابيا بمناسبة نظرها في الطعون االنتخابية املتعلقة بأعضاء البرملان‪ ،‬تطبق‬
‫أحكام القانونين التنظيميين املتعلقين بمجلس ي البرملان‪ ،‬إلى جانب املقتضيات ذات الصلة الواردة في قوانين أو مراسيم؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬يترتب عن هذا التفصيل للقواعد القانونية املطبقة‪ ،‬أنه ال يمكن إثارة الدفع بخصوص أحكام القانونين التنظيميين‬
‫املتعلقين بمجلس ي البرملان‪ ،‬بسبب سبق البت في دستوريتهما‪ ،‬إال في حالة تغير ظروف القانون أو الواقع‪ ،‬وهو ما يسري أيضا على‬
‫القوانين التي كانت موضوع مراقبة قبلية‪ ،‬في حين أنه ال يندرج فحص دستورية املراسيم ضمن اختصاصات املحكمة الدستورية‪،‬‬
‫سواء في إطار املراقبة القبلية أو البعدية‪ ،‬ولو تعلقت بالعملية االنتخابية؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬مع مراعاة ما تقدم‪ ،‬فإن تخويل أطراف الطعون االنتخابية‪ ،‬بمناسبة تقديمها‪ ،‬حق إثارة الدفع بعدم الدستورية‪،‬‬
‫ليس فيه ما يخالف الدستور؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬باستثناء التأكيد على وقف البت في منازعة الطعون االنتخابية إلى حين البت في الدفع املرتبط بها‪ ،‬فإن القانون‬
‫التنظيمي لم يتضمن أي مقتض ى يخص الشكل الذي يتخذه هذا الدفع‪ ،‬وهل يقدم بمذكرة مستقلة أم في صلب عريضة الطعن‬
‫أو في املذكرة الجوابية بالنسبة للمطعون في انتخابه‪ ،‬ومدى إلزامية االستعانة بمحام من عدمها؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬ليس في القانون التنظيمي املعروض على نظر املحكمة أو في القانون التنظيمي املتعلق بها‪ ،‬ما يفيد تطبيق القواعد‬
‫والحكام الواردة فيهما‪ ،‬على الدفع بعدم الدستورية املثار بمناسبة املنازعة الخاصة بانتخاب أعضاء البرملان؛‬

‫وحيث إن القانون التنظيمي املعروض‪ ،‬أحال بمقتض ى املادة ‪ 14‬منه على نظام داخلي للمحكمة الدستورية تحديد مسطرة البت‬
‫بعدم دستورية قانون أمامها‪ ،‬مع مراعاة القواعد الواردة في املواد من ‪ 16‬إلى ‪ 24‬منه؛‬

‫وحيث إن إحالة القانون التنظيمي‪ ،‬على نظام داخلي للمحكمة الدستورية‪ ،‬تحديد قواعد تتعلق بالدفع املثار أمام املحكمة‬
‫املذكورة‪ ،‬بخصوص املنازعة في انتخاب أعضاء البرملان‪ ،‬يعد تخليا من املشرع عن ممارسة اختصاص موكول له حصرا‪ ،‬بمقتض ى‬
‫الدستور؛‬

‫وحيث إن غياب أحكام من ذات القبيل املرتبطة بتطبيق حقوق وضمانات دستورية السيما ما يتعلق منها بإجراءات التقاض ي‬
‫وحق الدفاع‪ ،‬يشكل إغفاال تشريعيا يتعين معه التصريح بعدم دستورية املادة ‪14‬؛‬

‫في شأن املادة الخامسة‪:‬‬

‫‪43‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫حيث إن هذه املادة تنص‪ ،‬إلى جانب أحكام أخرى‪ ،‬على أنه "يجب‪...‬إثارة الدفع بعدم الدستورية بواسطة مذكرة كتابية‪...‬تكون‬
‫موقعة من قبل الطرف املعني أو من قبل محام مسجل في جدول هيئة من هيئات املحامين باملغرب‪"...‬؛‬

‫وحيث إن الحكام املذكورة قد تؤول بأن إثارة الدفع يتيح للطرف املعني الخيار بين توقيعه شخصيا على مذكرة الدفع أو رفعها من‬
‫قبل محام؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تحقيقا لالنسجام التشريعي بين ما ورد في املادة الخامسة املشار إليها‪ ،‬وبين املقتضيات اإلجرائية العامة التي جاءت‬
‫تطبيقا لفصول الدستور‪ ،‬ال سيما الفقرة الخيرة من الفصل ‪ 120‬منه‪ ،‬يتعين تفسير االختيار الوارد في املادة املذكورة‪ ،‬بأن الدفع‬
‫بعدم الدستورية‪ ،‬يتبع الدعوى الصلية بخصوص ما تتطلبه في موضوع االستعانة بمحام‪ ،‬فتكون إجبارية االستعانة بمحام في‬
‫الحالة التي توجب ذلك الدعوى الصلية‪ ،‬في حين يكون للمعني بالمر الحق في توقيع مذكرة الدفع‪ ،‬إذا كانت الدعوى الصلية التي‬
‫أثير بمناسبتها معفية من تطبيق قاعدة االستعانة الوجوبية بمحام؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬مع مراعاة هذا التفسير‪ ،‬فإن ما تضمنته املادة الخامسة املشار إليها من توقيع مذكرة الدفع من قبل الطرف املعني أو‬
‫من قبل محام‪ ،‬ليس فيه ما يخالف الدستور؛‬

‫في شأن املواد السادسة والعاشرة و‪:11‬‬

‫حيث إن املادة السادسة تنص في فقرتيها الولى والثالثة‪ ،‬على أنه "يجب على املحكمة أن تتأكد من استيفاء الدفع بعدم دستورية‬
‫قانون‪ ،‬املثار أمامها‪ ،‬للشروط املشار إليها في املادة ‪...5‬داخل أجل أقصاه ثمانية أيام من تاريخ إثارته أمامها‪ .‬يكون مقررها بعدم‬
‫القبول معلال وغير قابل للطعن‪ ،‬ويجوز إثارة نفس الدفع من جديد أمام املحكمة العلى درجة"‪ ،‬وتنص املادة ‪ 10‬على أنه "يحال‬
‫الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬املثار أمام محكمة أول درجة أو محكمة ثاني درجة‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬إلى الرئيس الول ملحكمة‬
‫النقض‪...‬غير أنه إذا أثير الدفع بعدم دستورية قانون أمام محكمة النقض لول مرة بمناسبة قضية معروضة أمامها‪ ،‬فإن‬
‫املحكمة تبت في الدفع مباشرة‪"...‬؛‬

‫وحيث إن القانون التنظيمي املعروض على املحكمة الدستورية‪ ،‬يكون بهذا قد أرس ى نظاما للتصفية‪ ،‬على مرحلتين اثنتين‪ ،‬إذا‬
‫أثير الدفع أمام محكمتي أول وثاني درجة‪ ،‬وعلى مرحلة واحدة إذا أثير الدفع لول مرة أمام محكمة النقض‪ ،‬ويرمي هذا النظام إلى‬
‫التحقق من توافر شروط معينة (املادة ‪ 5‬والفقرة الثانية من املادة ‪ ،)10‬ويتم في أعقاب ذلك التصريح بقبول أو عدم قبول‬
‫الدفع‪ ،‬وفي حال قبوله‪ ،‬يحال على هيئة محدثة بمحكمة النقض للبت في جديته (املادة ‪ )11‬لتصدر مقررا معلال‪ ،‬إما برد الدفع أو‬
‫بإحالته إلى املحكمة الدستورية؛‬

‫وحيث إن القانون التنظيمي‪ ،‬أسند النظر في مقبولية الدفع من عدمها‪ ،‬بما يعنيه ذلك من البت فيه شكال‪ ،‬ملحاكم التنظيم‬
‫القضائي للمملكة‪ ،‬دون املحكمة الدستورية‪ ،‬مدعما ذلك الخيار بتحصين قرارات عدم القبول (محكمتي أول وثاني درجة أو‬
‫محكمة النقض) أو رد الدفع (محكمة النقض) من أي طعن؛‬

‫وحيث إن الفصل ‪ 132‬من الدستور ينص على أنه "تمارس املحكمة الدستورية االختصاصات املسندة إليها بفصول الدستور‪،‬‬
‫وبأحكام القوانين التنظيمية‪ ،"...‬وأن الفصل ‪ 133‬منه‪ ،‬ينص على أنه "تختص املحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق‬
‫بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد الطراف بأن القانون الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس بالحقوق‬
‫وبالحريات التي يضمنها الدستور‪ .‬يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق هذا الفصل"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬بمقتض ى أحكام الفصلين ‪ 132‬و‪ 133‬املشار إليهما‪ ،‬فإن الدفع بعدم الدستورية اختصاص موكول للمحكمة‬
‫الدستورية أصال بمقتض ى الدستور‪ ،‬وليس وفق القانون التنظيمي املتعلق به؛‬

‫وحيث إن الفصل ‪ 133‬املذكور‪ ،‬يميز بين مجال استأثر الدستور بتنظيمه ويتمثل في أن املحكمة الدستورية هي املختصة بالنظر‬
‫في كل دفع يتعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬وأنه حق لألطراف يثار أثناء النظر في قضية‪ ،‬ويجب أن يطبق موضوعه على النزاع‪ ،‬وأن‬

‫‪44‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫يمس بالحقوق والحريات التي يضمنها الدستور‪ ،‬وبين مجال للقانون التنظيمي محددة مشموالته في الشروط واإلجراءات الكفيلة‬
‫بتطبيق الفصل املعني؛‬

‫وحيث إن اختصاص النظر في كل دفع بعدم الدستورية املوكول للمحكمة الدستورية‪ ،‬هو اختصاص عام‪ ،‬يشمل النظر في‬
‫الدفوع املحالة عليها شكال وموضوعا‪ ،‬وليس في الدستور ما يشرع لتجزيء هذا االختصاص املندرج في واليتها الشاملة‪ ،‬وال أيضا ما‬
‫يبرر نقله لغير الجهة املحددة له دستوريا؛‬

‫وحيث إن الدستور حدد حصرا مجال القانون التنظيمي املعني‪ ،‬في موضوع الشروط واإلجراءات‪ ،‬بما تتضمنه من شكليات‪،‬‬
‫تتعلق بإقامة الدعوى وآجالها وإجراءات الدفاع والتواجهية وطبيعة الجلسات والعالقة بين الدعوى الصلية والدفع الفرعي‪ ،‬ولم‬
‫يدرج ما يتعلق باالختصاص ضمن املواضيع املوكول التشريع بمقتضاه؛‬

‫وحيث إن التشريع وفق القانون التنظيمي‪ ،‬يتم في نطاق املوضوعات املحددة له‪ ،‬احتراما لسمو الدستور‪ ،‬وال يجوز‪ ،‬بالتالي‪،‬‬
‫للمشرع أن يتجاوز مشموالته أو بالحرى أن ينظم من خالله قاعدة دستورية بشكل يمس بجوهرها؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬باستثناء القانونين التنظيميين املتعلقين باملجلس الوطني للغات والثقافة املغربية واملجلس االقتصادي واالجتماعي‬
‫والبيئي املخول لهما‪ ،‬طبقا للفصلين الخامس و‪ 153‬من الدستور‪ ،‬تحديد صالحيات املجلسين املذكورين‪ ،‬فإن باقي القوانين‬
‫التنظيمية‪ ،‬املنصوص عليها دستوريا‪ ،‬ينحصر مجال التشريع بمقتضاها على بيان كيفيات تطبيق أو تفعيل الصالحيات أو‬
‫االختصاصات املخولة دستوريا للمؤسسات املعنية؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬فضال على ما تقدم‪:‬‬

‫‪ -‬من جهة‪ ،‬فإن البت في الطبيعة التشريعية للمقتضيات القانونية موضوع الدفع وتحديد ما هو مندرج في الحقوق والحريات‬
‫املضمونة دستوريا من عدمه (املادة الخامسة والفقرة الثانية من املادة ‪ 10‬التي تحيل عليها)‪ ،‬يعد توسعا في الشروط الواجب‬
‫التحقق منها من قبل القاض ي املثار أمامه الدفع بمناسبة قضية معروضة عليه‪ ،‬ومن شأنه أن يحول مرحلة التحقق من استيفاء‬
‫الدفع لبعض الشروط املتمثلة‪ ،‬في اتصال الدفع بالدعوى الصلية ومدى تضمينه للبيانات املتطلبة في أي دعوى وأدائه للرسم‬
‫القضائي‪ ،‬إلى مراقب أولي للدستورية‪ ،‬إذ أن الحسم في الطبيعة التشريعية للمقتض ى القانوني املعني‪ ،‬وتحديد قائمة الحقوق‬
‫والحريات املضمونة دستوريا‪ ،‬يعد من االختصاصات التي تنفرد املحكمة الدستورية بممارستها‪،‬‬

‫‪ -‬ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن تقدير الجدية املوكول للهيئة املحدثة بمحكمة النقض‪ ،‬يحول الهيئة املذكورة إلى مراقب سلبي‬
‫للدستورية‪ ،‬بالنظر لصعوبة تحديد العناصر املشكلة للجدية‪ ،‬وارتباط تقديرها باملوضوع‪ ،‬وليس بالشكل؛‬

‫وحيث إن نظام التصفية‪ ،‬كما تم بيانه‪ ،‬يؤدي إلى عدم مركزة املراقبة الدستورية‪ ،‬وانتقاص است ثار املحكمة الدستورية‬
‫بصالحية املراقبة البعدية للدستور‪ ،‬وحرمانها من ممارسة اختصاصها كامال‪ ،‬عبر دفعها ملباشرة النظر في موضوع الدفوع‬
‫املقبولة‪ ،‬دون رقابة شكلية عليها؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬يبين من اإلطالع على العمال التحضيرية للقانون التنظيمي‪ ،‬أن غاية املشرع من خالل اختياره هذا النظام للتصفية‪،‬‬
‫تتمثل‪ ،‬على الخصوص‪ ،‬في تجنيب املحكمة الدستورية حالة تضخم عدد القضايا املحتمل إحالتها عليها؛‬

‫وحيث إن الغايات الدستورية‪ ،‬لكي تكون مبررا مقبوال للتشريع‪ ،‬يجب أن تتم في تالؤم وانسجام مع قواعد الدستور احتراما ملبدإ‬
‫وحدته؛‬

‫وحيث إن الغاية التي يستهدفها املشرع‪ ،‬لئن كانت تستجيب للعديد من املبادئ املقررة في الدستور‪ ،‬من قبيل‪ ،‬إصدار الحكام‬
‫داخل آجال معقولة وضمان النجاعة القضائية‪ ،‬فإنها تخالف قاعدة جوهرية صريحة تتعلق باالختصاص املعد من النظام‬
‫العام؛‬

‫‪45‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫وحيث إنه‪ ،‬لئن كان يعود للمشرع تكييف اختياراته وتفضيالته مع متطلبات الدستورية‪ ،‬فإنه يسوغ للمحكمة الدستورية‪،‬‬
‫بالنظر الختصاصها في تفسير الدستور بمناسبة إحالة معروضة عليها‪ ،‬وفي حدود ما تقتضيه مراقبة الدستورية‪ ،‬تبيان كيفيات‬
‫تطبيق القواعد واإلجراءات الواردة في الدستور بما يتالءم مع سموه ووحدة أحكامه؛‬

‫وحيث إن التوفيق بين الحق في إثارة الدفع بمناسبة قضية معروضة على محكمة ما‪ ،‬واختصاص املحكمة الدستورية بالبت‬
‫شكال وموضوعا في الدفوع الدستورية املحالة عليها‪ ،‬وبين متطلبات النجاعة القضائية وحسن سير العدالة وسرعة البت في‬
‫الدفوع وإصدار قرارات بشأنها داخل أجل معقول‪ ،‬يقتض ي من املشرع حصر نطاق الشروط التي يتحقق القاض ي من استيفائها‬
‫بمناسبة إثارة الدفع في تلك التي ال تشكل عناصر تقدير أولي للدستورية‪ ،‬وفي إحداث آلية كفيلة بإرساء نظام للتصفية باملحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬يحدد قانون تنظيمي تركيبتها وضوابط عملها‪ ،‬وذلك تحقيقا للمرونة املتطلبة الكفيلة بالوصول إلى الغايات التي‬
‫سبق عرضها؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تأسيسا على ما سبق‪ ،‬فإن أحكام املواد السادسة والعاشرة و‪ ،11‬واملواد الخامسة (فيما نصت عليه من شروط‬
‫متصلة بمراقبة الدستورية كما تم بيانه) والسابعة (الفقرة الثانية) و‪ ،12‬املرتبطة بها‪ ،‬غير مطابقة للدستور؛‬

‫في شان املواد السابعة (الفقرة األولى) والثامنة و‪:13‬‬

‫حيث إن الفقرة الولى من املادة السابعة تنص على أنه "توقف املحكمة‪ ،‬التي أثير أمامها الدفع‪ ،‬البت في الدعوى كما توقف‬
‫اآلجال املرتبطة بها‪ ،‬ابتداء من تاريح تقديم الدفع‪ ،‬مع مراعاة االستثناءات الواردة في املادة ‪"...8‬؛‬

‫وحيث إن املادة الثامنة نصت على االستثناءات التي ترد على وقف البت في الدعوى الصلية‪ ،‬والتي حددتها في حاالت "إجراءات‬
‫التحقيق في املجالين املدني والجنائي‪ ،‬اتخاذ التدابير الوقتية أو التحفظية الضرورية‪ ،‬اتخاذ اإلجراءات القانونية املناسبة متى‬
‫تعلق المر بتدبير سالب للحرية‪ ،‬عندما ينص القانون على أجل محدد للبت في الدعوى أو البت على سبيل االستعجال‪ ،‬إذا كان‬
‫اإلجراء يؤدي إلى إلحاق ضرر بحقوق أحد الطراف يتعذر إصالحه"؛‬

‫وحيث إن املادة ‪ 13‬تنص على أنه "توقف محكمة النقض البت في القضية املعروضة أمامها‪...‬غير أنها ال توقف البت في الحاالت‬
‫اآلتية‪ :‬إذا تعلق المر بحرمان شخص من حريته في القضية التي أثير بمناسبتها الدفع‪ ،‬إذا كان القانون ينص على أجل محدد‬
‫للبت في القضية املعروضة على النقض‪ ،‬أو كانت محكمة النقض ملزمة بالبت فيها على سبيل االستعجال‪ ،‬إذا كان من شأن وقف‬
‫البت في القضية إلحاق ضرر بحقوق أحد الطراف يتعذر إصالحه"؛‬

‫وحيث إن االستثناءات املذكورة تراعي‪ ،‬إما قواعد جوهرية أو آجاال مقررة قانونا‪ ،‬أو أنها تأخذ في االعتبار وضعيات تتعلق باملنع‬
‫من الحرية أو تلك التي يترتب عنها ضرر في حال توقف البت في الدعوى الصلية‪ ،‬مما يجعلها استثناءات مشروعة ومبررة؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬عمال بذلك‪ ،‬فإن املحكمة املثار أمامها الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬تواصل نظرها في الدعوى املعروضة عليها إذا‬
‫تعلق المر بحاالت تستجيب لالستثناءات املذكورة‪ ،‬دون اعتبار مآل الدفع وقرار املحكمة الدستورية بخصوصه‪ ،‬إذا اعتبرت‪ ،‬أن‬
‫املقتض ى التشريعي املطبق في الدعوى أو املسطرة أو يشكل أساس املتابعة‪ ،‬غير دستوري؛‬

‫وحيث إن حجية قرارات املحكمة الدستورية امللزمة طبقا للفقرة الخيرة من الفصل ‪ 134‬من الدستور‪ ،‬تقتض ي من املشرع أن‬
‫يدرج ضمن اإلجراءات املتعلقة بمسطرة الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬أحكاما تخول للمتقاضين‪ ،‬تقديم دعوى جديدة‪ ،‬تسمح بترتيب‬
‫آثار قرار املحكمة الدستورية في املوضوع‪ ،‬في حال مواصلة املحكمة نظرها في الدعوى الصلية وصدور قرار من املحكمة‬
‫الدستورية بعدم الدستورية؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬يترتب عن عدم التنصيص على الحكام املشار إليها‪ ،‬عدم التقيد بإلزامية حجية قرارات املحكمة الدستورية‪ ،‬ومس‬
‫بحق الطراف املعنية في االستفادة من الثر املترتب عن تلك القرارات‪ ،‬مما يتعين معه التصريح‪ ،‬من هذا الوجه‪ ،‬بعدم دستورية‬
‫املادتين ‪ 8‬و‪13‬؛‬

‫‪46‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫في شأن املادة ‪:21‬‬

‫حيث إن هذه املادة تنص على أنه "تكون الجلسة أمام املحكمة الدستورية علنية‪ ،‬ما عدا في الحاالت التي تقرر فيها املحكمة‬
‫الدستورية سرية الجلسات طبقا لنظامها الداخلي"؛‬

‫وحيث إن الفقرة الخيرة من الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬تنص على أنه "يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق هذا‬
‫الفصل"‪ ،‬بما يعنيه ذلك من أن مسطرة الدفع بعدم الدستورية‪ ،‬سواء بمناسبة إثارته أمام املحكمة املعنية أو إحالته إلى‬
‫املحكمة الدستورية‪ ،‬يجب أن تأتي وفق قانون تنظيمي؛‬

‫وحيث إن تحديد حاالت سرية الجلسات يندرج ضمن "الشروط واإلجراءات" املشكلة ملشموالت القانون التنظيمي املذكور؛‬

‫وحيث إن الدستور اعتبر علنية الجلسات إحدى حقوق املتقاضين‪ ،‬مما يجعل تنظيمها موكوال للمشرع طبقا للفصل ‪ 71‬منه‪،‬‬
‫الذي ينص على أن القانون يختص بالتشريع في الحقوق والحريات املنصوص عليها في الدستور؛‬

‫وحيث إن الفصل ‪ 123‬من الدستور‪ ،‬بنصه على أنه "تكون الجلسات علنية ماعدا في الحاالت التي يقرر فيها القانون خالف ذلك"‪،‬‬
‫يكون قد جعل تحديد حاالت سرية الجلسات‪ ،‬من اختصاص املشرع‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬وفق قانون تنظيمي أو قانون؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬فإن ما نصت عليه املادة ‪ 21‬املذكورة من إحالة تحديد حاالت سرية الجلسات إلى نظام داخلي للمحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬غير مطابق للدستور؛‬

‫في شأن املادة ‪:26‬‬

‫حيث إن هذه املادة تنص على أن "جميع اآلجال املنصوص عليها في هذا القانون التنظيمي كاملة ال تشمل اليوم الول الذي يباشر‬
‫فيه أي إجراء من اإلجراءات املرتبطة بالدفع وال اليوم الخير الذي تنتهي فيه"؛‬

‫وحيث إن احتساب الجل الكامل‪ ،‬طبقا للقواعد العامة للتقاض ي‪ ،‬يستثنى منه اليومان الول والخير‪ ،‬كما جاء في املادة ‪26‬‬
‫املذكورة‪ ،‬وتضاف إليها الحالة التي يصادف فيها اليوم الخير لألجل يوم عطلة‪ ،‬إذ يمتد الجل عندئذ إلى أول يوم عمل؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬مع مراعاة هذا التفسير لألجل الكامل‪ ،‬فإنه ليس في هذه املادة ما يخالف الدستور؛‬

‫في شأن املادة ‪:27‬‬

‫حيث إن هذه املادة تنص على أنه "يدخل هذا القانون التنظيمي حيز التنفيذ بعد انصرام أجل سنة‪ ،‬يبتدئ من تاريخ نشره‬
‫بالجريدة الرسمية"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬لئن كان الثر الفوري للقانون يشكل القاعدة‪ ،‬فإنه يجوز للمشرع‪ ،‬أن يرجئ نفاذ أحكام تشريعية إلى تاريخ آخر‬
‫يحدده‪ ،‬وذلك لوضع الترتيبات الضرورية لتنفيذها؛‬

‫وحيث إن تحديد تاريخ دخول أحكام هذا القانون التنظيمي حيز التنفيذ‪ ،‬املندرج في السلطة التقديرية للمشرع‪ ،‬يجب أن يظل‬
‫محكوما بقاعدة التناسب ما بين املدة الزمنية لإلرجاء وما يقتضيه إخراج النصوص التي يتوقف عليها إعمال أحكام القانون‬
‫التنظيمي‪ ،‬وما يتطلبه إرساء آلية جديدة للتقاض ي‪ ،‬تكفل لألطراف حق الولوج إلى العدالة الدستورية؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬فإنه ليس في املادة ‪ 27‬املذكورة‪ ،‬ما يخالف الدستور؛‬

‫لهذه األسباب‪:‬‬

‫‪47‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫أوال‪ -‬تصرح‪:‬‬

‫‪ -‬بأن املواد ‪( 2‬البندان "أ" و "ج") و‪( 3‬الفقرات الولى والثانية والثالثة) و‪ 4‬و‪( 7‬الفقرتين الولى والخيرة) و‪ 9‬و‪ 15‬و‪ 16‬و‪ 17‬و‪18‬‬
‫و‪ 19‬و‪ 20‬و‪ 22‬و‪ 24‬و‪ ،25‬مطابقة للدستور؛‬

‫‪ -‬بأن املواد ‪ 1‬و‪( 3‬الفقرة الخيرة) و‪( 5‬فيما يتعلق بتوقيع مذكرة الدفع) و‪( 10‬الفقرة الخيرة فيما نصت عليه في آخرها من أنه "ال‬
‫يمكنها إثارته تلقائيا") و‪ 23‬و‪ 26‬و‪ ،27‬ليس فيها ما يخالف الدستور‪ ،‬مع مراعاة التفسيرات املتعلقة بها؛‬

‫‪ -‬بأن املواد ‪( 2‬البند "ب") و‪( 5‬فيما نصت عليه من شرطي املقتض ى التشريعي والحقوق والحريات) و‪ 6‬و‪( 7‬الفقرة الثانية)‪ ،‬و‪8‬‬
‫و‪( 13‬فيما يتعلق بعدم إقرار مسطرة ترتيب أثر قرار املحكمة الدستورية) و‪( 10‬باستثناء ما يتعلق بما ورد في آخرها من أنه "ال‬
‫يمكن إثارته تلقائيا") و‪ 11‬و‪ 12‬و‪ 14‬و‪ ،21‬غير مطابقة للدستور؛‬

‫ثانيا‪ -‬تأمر بتبليغ نسخة من قرارها هذا إلى السيد رئيس الحكومة‪ ،‬وبنشره بالجريدة الرسمية‪.‬‬

‫وصدر بمقر املحكمة الدستورية بالرباط في يوم الثالثاء ‪ 17‬من جمادى الثانية ‪.1439‬‬

‫(‪ 6‬مارس ‪)2018‬‬

‫اإلمضاءات‬

‫اسعيد إهراي‬

‫أحمد السالمي اإلدريس ي‬ ‫عبد الحد الدقاق‬ ‫الحسن بوقنطار‬ ‫السعدية بلمير‬

‫موالي عبد العزيز العلوي الحافظي‬ ‫محمد بن عبد الصادق‬ ‫محمد أتركين‬

‫ندير املومني محمد بن عبد الرحمان جوهري‬ ‫محمد النصاري‬ ‫محمد املريني‬

‫‪ -2‬قرار حول الدفع بعدم دستورية املادة ‪ 265‬من قانون املسطرة الجنائية تقدم به‬
‫دفاع املتهم وقوبل بالرفض لكون القانون التنظيمي ‪ 86.15‬لم يدخل بعد حيز‬
‫التنفيذ‪.‬‬
‫الحمد هلل وحده‪،‬‬ ‫اململكة املغربية‬

‫املحكمة الدستورية‬

‫ملف عدد‪18/029 :‬‬

‫قرار رقم‪80/ 18:‬‬

‫باسم جاللة امللك وطبقا للقانون‬

‫املحكمة الدستورية‪،‬‬

‫‪48‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫بعد اطالعها على العريضة املسجلة بأمانتها العامة في ‪ 28‬مايو ‪ ،2018‬التي قدمها ‪ ...‬بواسطة دفاعه‪ ،‬طالبا فيها التصريح بعدم‬
‫دستورية املادة ‪ 265‬من قانون املسطرة الجنائية؛‬

‫وبعد االطالع على املستندات املدلى بها؛‬

‫وبناء على الدستور‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.11.91‬بتاريخ ‪ 27‬من شعبان ‪ 29( 1432‬يوليو‪ ،)2011‬ال سيما‬
‫الفصل ‪ 133‬منه؛‬

‫وبناء على القانون التنظيمي رقم ‪ 066.13‬املتعلق باملحكمة الدستورية‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.14.139‬بتاريخ‬
‫‪ 16‬من شوال ‪ 13( 1435‬أغسطس ‪ ، )2014‬ال سيما املادة ‪ 28‬منه؛‬

‫وبعد االستماع إلى تقرير العضو املقرر واملداولة طبق القانون؛‬

‫حيث إن الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬ينص على أنه "تختص املحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪،‬‬
‫أثير أثناء النظر في قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد الطراف بأن القانون‪ ،‬الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس بالحقوق وبالحريات التي‬
‫يضمنها الدستور‪.‬‬

‫يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق هذا الفصل"؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬إذا كانت الفقرة الولى من الفصل املشار إليه خولت للمحكمة الدستورية اختصاص البت في كل دفع متعلق بعدم‬
‫دستورية قانون‪ ،‬فإن الفقرة الثانية منه تجعل ممارسة هذا االختصاص متوقفا على صدور قانون تنظيمي يحدد شروط‬
‫وإجراءات الدفع؛‬

‫وحيث إن ارتباط الفقرتين الواردتين في الفصل ‪ 133‬املذكور‪ ،‬وعلى عكس ما يدعيه الطاعن‪ ،‬أكدته املادة ‪ 28‬من القانون‬
‫التنظيمي املتعلق باملحكمة الدستورية‪ ،‬التي جعلت مجال نظر املحكمة املذكورة في كل دفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬مرتبطا‬
‫بصدور قانون تنظيمي يحدد شروطه وإجراءاته؛‬

‫وحيث إن القانون التنظيمي املتعلق بالدفع بعدم دستورية قانون لم يصدر بعد؛‬

‫وحيث إنه‪ ،‬تبعا لذلك‪ ،‬يتعذر على الحال‪ ،‬االستجابة للطلب الرامي إلى فحص دستورية املادة ‪ 265‬من قانون املسطرة الجنائية؛‬

‫لهذه األسباب‪:‬‬

‫أوال‪ -‬تصرح بتعذر البت في الطلب؛‬

‫ثانيا‪ -‬تأمر بتبليغ نسخة من قرارها هذا إلى املعني بالمر‪ ،‬وبنشره في الجريدة الرسمية‪.‬‬

‫وصدر بمقر املحكمة الدستورية بالرباط في يوم الثالثاء ‪ 27‬من رمضان ‪1439‬‬

‫(‪ 12‬يونيو ‪)2018‬‬

‫اإلمضاءات‬

‫اسعيد إهراي‬

‫‪49‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬
‫أحمد السالمي اإلدريس ي‬ ‫عبد الحد الدقاق‬ ‫الحسن بوقنطار‬ ‫السعدية بلمير‬

‫موالي عبد العزيز العلوي الحافظي‬ ‫محمد بن عبد الصادق‬ ‫محمد أتركين‬

‫محمد بن عبد الرحمان جوهري‬ ‫ندير املومني‬ ‫محمد النصاري‬ ‫محمد املريني‬

‫المراجع المعتمدة ‪:‬‬

‫‪ ‬الكتب ‪:‬‬
‫‪ ‬مصطفى قلوش‪ ،‬املبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬شركة بابل للطباعة والنشر‬
‫والتوزيع‪ ،‬الطبعة الرابعة‪.‬‬
‫‪ ‬أحمد السوداني‪ ،‬ترجمة أحكام الدستورية الفيدرالية األملانية الحقوق والحريات‬
‫األساسية ‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬دار الطبع لون الرباط املغرب‪ ،‬نشر مؤسسة كورناد‬
‫أديناور‪.2017 ،‬‬
‫‪ ‬أحمد مفيد‪ ،‬النظرية العامة للقانون الدستوري واملؤسسات السياسية "دراسة في‬
‫الدولة وأنظمة الحكم الديمقراطي وآليات املشاركة السياسية" مطبعة أنفوبرانت‪،‬‬
‫فاس‪ ،‬الطبعة األولى‪.2017 ،‬‬
‫‪ ‬املجلس الدستوري‪ ،‬الجامع ملبادئ وقواعد القضاء الدستوري املغربي‪ ،‬مطبعة‬
‫األمنية‪ ،‬الرباط‪.‬‬
‫‪ ‬حسن مصطفى البحيري‪ ،‬القضاء الدستوري "دراسة مقارنة"‪ ،‬دار الطبع غير‬
‫مذكورة‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2017‬‬
‫‪ ‬محمد أتركين‪ ،‬دعوى الدفع بعد الدستورية في التجربة الفرنسية " اإلطار القانوني‬
‫واملمارسة القضائية "‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪.2013‬‬
‫‪ ‬محمد الرضواني‪ ،‬مدخل للقانون الدستوري‪ ،‬مطبعة املعارف الجديد‪ ،‬الرباط‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪.‬‬
‫‪ ‬أحمد عبد الحميد الخالدي‪ ،‬املبادئ الدستورية العامة للقانون الدستوري‪ ،‬دار‬
‫شتات للنشروالبرمجيات مصر‪.‬‬

‫‪50‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫‪ ‬وهيب عياد سالمة ‪ :‬مبادئ القانون الدستوري وتحليل النظام الدستوري املصري‬
‫"مكتبة اآلالت الحديثة بأسيوط‪1999 ،‬ص‪.128‬‬

‫‪ ‬األطاريح ‪:‬‬
‫‪ ‬عبد السالم محمد الغنامي ‪ ،‬مراقبة دستورية القوانين في املغرب والقانون املقارن ‪،‬‬
‫أطروحة لنيل دكتوراه في الدولة في القانون العام ‪ ،‬جامعة محمد الخامس كلية‬
‫الحقوق الرباط ‪.2000 ، 1999 ،‬‬
‫‪ ‬أحمد كمال أبو املجد‪" ،‬الرقابة على دستورية القوانين في الواليات املتحدة األمريكية‬
‫واالقليم‪ .‬املصري" رسالة الدكتوراه‪.1960 ،‬‬

‫‪:‬‬ ‫‪ ‬املقاالت‬
‫‪ ‬حجاجي امحمد‪ ،‬بصمات املجلس الدستوري املغربي في مجال الحقوق والحريات األساسية‪،‬‬
‫سلسلة دراسات الدستورية والسياسية منشورات مجلة العلوم القانونية‪ ،‬العدد التاسع‪ ،‬السنة‬
‫‪.2018‬‬

‫عبد املولى املسعيد‪ ،‬املحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2011‬مجلة مسارات في األبحاث‬ ‫‪‬‬
‫والدراسات القانونية‪ ،‬العدد األول ‪.‬‬
‫جمال العزوزي‪ ،‬تأمالت أولية في مشروع القانون التنظيمي املتعلق بالدفع بعدم دستورية‬ ‫‪‬‬
‫القانونين‪ ،‬املجلة املغربية للحكامة القانونية والقضائية‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد األول‪،‬‬
‫السنة ‪.2016‬‬
‫عادل حميد الصلوي‪ ،‬القضاء الدستوري في الواليات املتحدة األمريكية)(رقابة االمتناع نموذجا‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫مجلة قانونية قانون وأعمال‪ ،‬العدد الخامس‪.‬‬
‫الزياني‪ ،‬املواطن والعدالة الدستورية حق األفراد في الدفع بعدم الدستورية في ظل الفصل ‪133‬‬ ‫‪‬‬
‫من دستور ‪ ،2011‬مجلة الحقوق سلسة املعارف القانونية والقضائية‪ ،‬اإلصدار ‪ 21‬تحت عنوان‬
‫املحكمة الدستورية باملغرب نحو رؤية استشرافية‪ ،‬السنة ‪.2018‬‬
‫عبد الحق بلفقيه‪ ،‬القضاء الدستوري باملغرب دراسة مقارنة‪ ،‬مجلة مسالك للفكر والسياسية‬ ‫‪‬‬
‫واالقتصاد‪ ،‬العدد مزدوج ‪ ،38 /37‬السنة ‪.2016‬‬
‫الذهبي بدر‪ ،‬حق الدفع بعدم الدستورية بين الدستور املغربي والنموذج األملاني‪ ،‬مجلة مسالك‬ ‫‪‬‬
‫في الفكر والسياسية واالقتصاد‪ ،‬العدد املزدوج ‪ ،38/37‬السنة ‪.2016‬‬

‫‪51‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫مجلة األبحاث والدراسات القانونية ‪ ،‬مجلة علمية محكمة‪ ،‬دار اآلفاق املغربية للنشر والتوزيع –‬ ‫‪‬‬
‫العدد ‪.1‬‬
‫عبد الرحيم أضاوي‪ ،‬مروان عبادي منشورات املجلة املغربية للحكامة القانونية والقضائية مجلة‬ ‫‪‬‬
‫نصف ثانوية محكمة‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪.2016 ،‬‬
‫عادل حميد الصلوي‪ ،‬القضاء الدستوري في الواليات املتحدة األمريكية‪ ،‬رقابة االمتناع نموذجا‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫مجلة قانونية‪ ،‬قانون وأعمال العدد الخامس‪ ،‬السنة ‪.2017‬‬
‫مجلة املمارس للدراسات القانونية والقضائية‪ ،‬العدد األول‪ ،‬أكتوبر ‪.2018‬‬ ‫‪‬‬

‫املواقع االلكترونية ‪:‬‬

‫مذكرة منشورة على املوقع اإللكتروني للمجلس الوطني لحقوق اإلنسان ‪ -‬بشأن القانون التنظيمي‬
‫رقم ‪ - 86.15‬على الرابط التالي ‪https://cndh.ma/ar/lar-lstshry-ltwsyt-w-lmdhkrt-lmrfw-:‬‬
‫‪. l-jll-lmlk/mdhkrtyn-bshn-lqnwn-ltnzymy-llmhkm-ldstwry-wlqnwn‬‬

‫يتعلق األمر بقرار رقم ‪ 80/18‬ملف عدد ‪ 029/18‬بتاريخ ‪ 12‬يونيو ‪ ،2018‬منشور بموقع املحكمة‬
‫‪https://www.cour-‬‬ ‫‪:‬‬ ‫التالي‬ ‫الرابط‬ ‫على‬ ‫الدستورية‬
‫‪constitutionnelle.ma/ar/%D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1%D8%A7%D8%AA/%‬‬
‫‪. D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B18018‬‬
‫بسمة عبد املعطي الحوراني‪ ،‬بحث قانوني ودراسة حول تجربة الرقابة القضائية في الواليات‬
‫املتحد األمريكية جامعة العلوم اإلسالمية العاملية بحث منشور على موقع محاماة نت‪ .‬كلية‬
‫الشريعة والقانون ‪ ،‬بحث منشور على موقع محاماة نت ‪https://www.mohamah.net‬‬

‫‪ ‬قوانين ‪:‬‬
‫الدستور املغربي لسنة ‪.2011‬‬ ‫‪‬‬
‫الدستور األملاني‪ ،‬الصادر بتاريخ ‪ 23‬ماي ‪ 1949‬وتم تعديله بموجب قانون صدر في ‪ 22‬يوليوز‬ ‫‪‬‬
‫‪.2012‬‬
‫الدستور الفرنس ي ل‪ 23‬يوليوز ‪.2008‬‬ ‫‪‬‬
‫مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 86.15‬املتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم‬ ‫‪‬‬
‫الدستورية‪ ،‬كما رتبت عليه اآلثار القانونية لقرار املحكمة الدستورية رقم ‪ 70.18‬بتاريخ ‪ 06‬مارس‬
‫‪.2018‬‬
‫القانون التنظيمي الفرنس ي املتضمن كيفية تطبيق املادة ‪ 1/61‬لسنة ‪ 2009‬الصادر في‬ ‫‪‬‬
‫‪ .2009/12/10‬واملتعلق باملسألة الدستورية ذات األولية ‪.« question prioritaire de‬‬
‫» ‪constitutionnalité‬‬

‫‪52‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫‪ ‬قرارات قضائية ‪:‬‬

‫‪ ‬قرار املحكمة الدستورية تحت رقم ‪ 70/18‬الصادرفي ‪ 6‬مارس ‪ 2018‬املتعلق بمشروع القانون‬
‫التنظيمي املتعلق بتحديد شروط وإجراءات تطبيق الفصل ‪ 133‬من دستور ‪.2011‬‬
‫‪ ‬قراررقم ‪ 80/18‬ملف عدد ‪ 029/18‬بتاريخ ‪ 12‬يونيو ‪.2018‬‬
‫‪ ‬حكم املحكمة الدستورية الفيدرالية رقم ‪ 282/108‬الصادرعن الغرفة الثانية بتاريخ ‪ 24‬شتنبر‬
‫‪ 2003‬يتعلق بالحجاب اإلسالمي‪.‬‬
‫‪ ‬حكم املحكمة الدستورية الفيدرالية األملانية رقم ‪ 328/9‬يتعلق بالحد األدنى للسن للقابالت‪،‬‬
‫ضد قراراملحكمة الدستورية الفيدرالية الصادر بتاريخ ‪ 22‬نونبر‪ 1-1956‬ت ‪.54/198‬‬

‫‪53‬‬
 ‫الدفع بعدم الدستورية – دراسة مقارنة ‪-‬‬

‫الفــــهــرس ‪:‬‬

‫مق ــدمة ‪1............................................................................................................................................................ :‬‬

‫املبحث األول ‪ :‬ضوابط ممارسة الدفع بعدم الدستورية ‪6......................................................................................‬‬
‫املطلب األول ‪ :‬الضوابط املوضوعية للدفع بعدم الدستورية ‪7 ...........................................................‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬الدفع بعدم الدستورية املعنيين به وميقاته ‪7...........................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬طبيعة موضوع الدفع بعدم الدستورية ‪12.............................................................................‬‬
‫املطلب الثاني ‪ :‬الضوابط اإلجرائية للدفع بعدم دستورية القوانين ‪15 .................................................‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬الدفع بعدم الدستورية أمام قاض ي املوضوع ‪16.......................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬املسطرة املتبعة أمام املحكمة الدستورية ‪19..........................................................................‬‬
‫املبحث الثاني ‪ :‬آثارالدفع بعدم الدستورية وتطبيقاته في التشريعات املقارنة ‪20.....................................................‬‬
‫املطلب األول ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية ‪21 .....................................................................................‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬آثار الدفع بعدم الدستورية على األطراف و الدعوى موضوع املنازعة ‪21....................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬حجية قرارات املحكمة الدستورية ‪27....................................................................................‬‬
‫املطلب الثاني ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التشريعات املقارنة‪29 ...........................................‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التجربة األملانية ‪30...........................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تطبيقات الدفع بعدم الدستورية في التجربتين األمريكية والفرنسية ‪31...................................‬‬
‫خـ ـ ـ ــاتـ ـ ـ ــمة ‪37....................................................................................................................................................... :‬‬
‫مل ـ ــحق ‪38........................................................................................................................................................... :‬‬
‫املراجع املعتمدة ‪50............................................................................................................................................. :‬‬
‫الفـ ـهــرس ‪54........................................................................................................................................................ :‬‬

‫‪54‬‬