Professional Documents
Culture Documents
عرض
عرض
وحدة: ماستر:
القانوني المدني المعمق ماستر القانون المدني االقتصادي
ماستر القانون والعمليات البنوك
ماستر العقار والتعمير
ماستر القانون والمقاولة
السنة الجامعية
0
2022-2023
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
1
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
مقدمة:
يتميز القانون المدني عن غيره من فروع القانون الخاص بأنه يمثل الشريعة العامة لباقي
القوانين التي تفرعت عنه فهو بمثابة العمود الفقري لها ،لكونه يشمل في عمقه على النظرية
العامة لاللتزامات ،صالحة لتطبيق كلما كان هناك فراغ أو نقص في جانب من الجوانب
القانونية التي تهم الفروع المنتفة عن القانون المدني القانون االجتماعي والتجاري والعقاري.1
وقد تم وضع القانون المدني بالمغرب في فترة الحماية الفرنسية بتاريخ 21غشت في
عهد السلطان موالي يوسف ،وقد بقي هذا القانون مطبقا الى اليوم برغم ما يناهز القرن من
الزمن على وضعه ،بحيث لم يطله التعديل والتغيير خالل هذه الفترة اال في حاالت نادره جدا.
وجاء في الخطاب الملكي الذي ارتجل بمناسبه استقبال اللجنة المكلفة بتعريب ظهير
االلتزامات والعقود حيث قال جالله المغفور له الحسن الثاني ان هذا االخير":ككل شيء شيء
يضعه البشر في في إطار االستعمار يجب اعاده النظر فيه ويجب تكميله ويجب تقويمه ان
وجد فيه اعوجاج ويجب اوال طبعه بالروح اإلسالمية التي يجب ان تهيمن على هذا البلد
2
االمين".
وقد تميز القرن العشرين بتحوالت كبيره في الميدان القانوني تمثلت باألساس في تحديث
مبادئ النظرية العامة للعقد ،عبر اصدار مجموعه من القوانين سواء من داخل بنية قانون
االلتزامات والعقود او من خارجها بهدف ضمان توازن حقيقي بين مصالح أطراف العالقة
التعاقدية أخدا بالظرفية االجتماعية واالقتصادية التي تستدعي تدخل الدولة في مختلف
الميادين ،وال خالف على ان موضوع تأثير االلتزامات المستحدثة على النظرية العامة للعقد
يكتسي اهمية بالغة على المستويين النظري والعملي .
فأهمية موضوع تأثير االلتزامات المستحدثة على مستوى النظري تتجلى في كونه يرتبط
اساسا بالمجال التعاقدي الذي ظل طويال بمبادئه الصلبة من مبدأ سلطان اإلرادة ،ومبدأ القوة
عبد القادر العرعاري .مصارد االلتزام .الكتاب االول ( نظرية العقد ) الطبعة الثالثة .1122مطبعة األمنية الرباط .ص 1
.5
أحمد دريوش .مناهج القانون المدني المعمق .الطبعه االولى .1121منشورات سلسله المعرفه القانونيه .الصفحه .212 2
2
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
الملزمة للعقد ونسبية العقد ليخرق لنا هذه المبادئ بمجموعة من االلتزامات المستحدثة التي
جاءت على صعيدين:
أما األهمية العملية للموضوع فتتجلى في ظهور مجموعة من القوانين 3بعضها من داخل
قانون التزامات والعقود ،وبعضها من خارجه بدءا بالقانون رقم 22.13المتعلق بتدابير حماية
52.15المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية والقانون المستهلك ،والقانون
21,421المتعلق بحرية االسعار والمنافسة والقانون رقم 11.22المتعلق بمجلس المنافسة
والقانون رقم 1,.1.المتعلق بسالمة المنتوجات والخدمات والقانون رقم 217.21المتتمم
للقانون رقم ,,.11المتعلق ببيع العقار في طور االنجاز وغيرها من القوانين الترميمية التي
كان لها اثر عملي مباشر على المبادئ العامة للعقد.
3ظهير شريف رقم 2.22.12صادر في 2,من ربيع االول 23( 2,21فبراير )1122بتنفيذ القانون رقم 22.13القاضي
بتحديد تدابير حماية المستهلك ،المنشور في الجريدة الرسمية عدد 5.21بتاريخ جمادى األولى 7(2,21ابريل ،)1122
ص2171
ظهير شريف رقم 12.32.213صادر في 1.محرم 5( 2,15اكتوبر )2.35بتنفيذ القانون رقم 22.32المتعلق بالزجر
عن الغش في ال بضائع صدر بالجريدة الرسمية عددؤ2777ؤبتاريخ جمادى )53.2.11( 1ص2.5.
ظهير شريف رقم 2.2,.221صادر في 1رمضان 21( 2,25يونيو )112,بتنفيذ قانون رقم 21,.21المتعلق بحرية
األسعار والمنافسة.
القانون رقم 217.21بتغيير وتتميم القانون رقم ,,.11بشأن بيع العقار في طور اإلنجاز الصادر بتنفيذه الظهير الشريف
رقم 2.21.15بتاريخ 12ربيع االخر(2فبراير ،)1121الجريدة الرسمية عدد 1,,1بتاريخ 23فبرار 1121ص..21 :
القانون رقم 17..5الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 2.5.227بتاريخ 22من ربيع االول 22( 2,21أغسطس
)2..5الجريدة الرسمية عدد ,212بتاريخ 21ربيع االول ( 1سبتمبر )2..5
القانون رقم 52.15المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 2.17.21.صادر
في 2.من ذي القعدة 21( 2,13نوفمبر .)1117
الظهير الشريف رقم 21 2.22.2,1رمضان 27(2,21أغسطس )1122الصادر بتنفيذ القانون رقم 1,.1.المتعلق
بسالمة المنتوجات والخدمات وتتميم قانون االلتزامات والعقود ،ج.ر عدد ،5.31بتاريخ 11شتنبر ،1122ص,173 :
3
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وسيتم االقتصار على بعض من هذه القوانين الترميمية وبعض االلتزامات المستحدثة
التي تضمنتها واثارها على البعض من المبادئ العامة للنظرية العامة وبالخصوص االلتزام
باإلعالم وااللتزام بالنصيحة والتحذير وضمان السالمة و تعامل القضاء مع العالقة التعاقدية
بين التدخل والتفسير والتعديل.
بناءا على ما سبق فالموضوع يطرح أكثر من اشكالية ألهميته العملية والنظرية يمكن
اختزالها في إشكالية محورية والتي هي مدى تأثير االلتزامات المستحدثة على النظرية العامة
للعقد كما يثير أسئلة فرعية ال تقل أهمية عن األولى وتتمثل في:
وقد بررت لنا شساعة الموضوع وارتباطه بكثير من الميادين اقتصار النظر اليه من
أبرز االلتزامات المستحدثة ومدى تأثيرها على بعض من مبادئ النظرية العامة للعقد.
4
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
العامة للعقد وتوجيهه وقبل التعرض لبعض االلتزامات المستحدثة كان لزاما علينا بيان سياقهاالقانوني
واالقتصادي
لقد كان ملجموعة من المسوغات األثر في بروز االلتزامات المستحدثة أهمها مسوغات ذات بعد
4شرف جابر :اإلصالح التشريعي الفرنسي لنظرية العقد صنيعة قضائية وصياغة تشريعية-لمحات في بعض
المستحدثات ،ملحق خاص ،العدد ،الجزء الثاني ،112ص.131 :
5
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
،15/12/2.15واعتقد الجميع بأن عهدا تشريعيا جديدا قد بدأ .5ويمكننا القول إنه عندما يصدر
تشريع معين لتنظيم مجتمع ما فالمفروض أنه يشكل التعبير عن إرادة هذا المجتمع فهو يجسد
عالقاته وتقاليده والواقع الذي يعيشه ولذلك سرعان ما يصبح هذا التشريع عرضة للنقد بمجرد
ما تتغير تلك الظروف االجتماعية واالقتصادية وتغدو للمجتمع الجديد قيم وتقاليد أخرى تختلف
عن تلك التي كانت قائمة وقت صدوره،6وهذه المتغيرات التشريعية وعدم مالءمة التشريع
العقدي للحرية التعاقدية وظهور طائفة جديدة من العقود تسمى عقود اإلذعان استغل فيها
الطرف القوي/المهني /المنتج /مبادئ النظرية العامة للعقد ليضيف باسمها شروطا تعسفية في
بنود العقد وظهرت االلتزامات المستحدثة كآليات حمائية للمتعاقدين على حد سواء باإلضافة الى
بعض المسوغات االقتصادية التي استدعت تحديث الترسانة التعاقدية لمالءمة
رغبات المتعاقدين
ثانيا :السياق االقتصادي
أما على المستوى االقتصادي فمرور ازيد من قرن على تشريعها وتغير المجتمع من
المجتمع غير الصناعي الذي تحكمه عالقات اقتصادية واجتماعية بسيطة ومباشرة "اقتصاد
السويقة" إلى مجتمع اقتصادي عالمي تتحكم فيه الشركات العالمية والشركات الكبرى وتسوده
العالقات التجارية المركبة وغير المباشرة "اقتصاد السوق" جعل مبدأ سلطان االرادة ونتائجه
مجرد شعار ال يقوى على تحقيق التوازن العقدي وحماية الطرف الضعيف في العقد أمام
الشروط التعسفية والمجحفة التي يضعها الطرف القوي المحترف ،فكان تقرير هذا المبدأ الذي
يعطي الحرية المطلقة للعقود،7والمجال االقتصادي أساسا يحكمه عقد البيع والذي يعرف بدوره
على غرار باقي العقود تطورا ملحوظا فيما يخص اآلليات المعتمدة للتعاقد ولن نبالغ إذا قلتا أن
عقد البيع بدأ يفقد تدريجيا مسحته وبساطته التقليدية وفي هذا اإلطار يتجه الفقه إلى القول أن
العقود االستهالكية لم تعد عقودا تفاوضية نتيجة التفوق االقتصادي والتقني للصناع والمنتجين
حيث التعسف في استعمال القوة االقتصادية.8
5ع بد القادر العرعاري :وجهة نظر في مادة القانون المعمق بين الفقه والقضاء ،الطبعة األولى ،1121مكتبة دار
األمان بالرباط ،ص 22
6عبد القادر قرموش :قراءة ميتودولوجية في مبررات التعديل ومنهجية االصالح ،مجلة القضاء المدني ،العدد -11/12
1111
7عبد القادر قرموش :مرجع سابق ،ص: 34
8المعزوز البكاي :بعض مظاهر اضطراب النظرية العامة للعقد ،مرجع سابق ،ص: 13
6
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
إن كل هذه التطورات على المستويين القانوني واالقتصادي خاصة أظهرت ضرورة خلق
التزامات مستحدثة لضمان مرور العالقة التعاقدية من مرحلة التكوين إلى مرحلة التنفيذ بدون
اإلضرار بأطراف هذه العالقة وحماية الطرف الضعيف في هذه العالقة .وأمام هذه التطورات
االقتصادية واالجتماعية والتقنية المتنامية والسريعة أصبحت معها النظرية الكالسيكية التي يقوم
عليها العقد قاصرة عن توفير حماية متكافئة لألطراف المتعاقدة في ظل مبدأ سلطان اإلرادة
وخاصة بالنسبة للطرف الضعيف سواء خالل مرحلة تكوين العقد أو خالل تنفيذه أو إنهائه،9
وهناك مجموعة من االلتزامات المستحدثة على النظرية العامة للعقد من التزام باإلعالم والتزام
بالمطابقة والتزام بالنصيحة والتزام بالتحذير والتزام بضمان السالمة والتزام بالتبصير وحق
للرجوع الى غيرها من االليات الحمائية و سنقتصر في المطلب الموالي على البعض
من هذه االلتزامات.
الفقرة الثانية :بعض االلتزامات المستحدثة في الميدان التعاقدي المغربي
إن التطور الكبير الذي عرفه التعامل االقتصادي أدى إلى تعميق االختالل في توازن
العالقات العقدية حيث برز بشكل كبير على مستوى المعرفة التقنية منها أو الفنية وأمام خطورة
هذ ه الوضعية حاولت مختلف التشريعات ومعها التوجهات الفقهية والقضائية وضع بعض
القواعد التي يكون من شأنها تدعيم إرادة الطرف الضعيف في هذه الحالقة التعاقدية بما فيه
المستهلك وذلك لمنع استغالله بواسطة األساليب التي يستعملها المتعاقد اآلخر للتغرير به ودفعه
إلى التعاقد معه ،حيت ظهرت نتيجة ذلك مجموعة من االلتزامات الجديدة والمستحدثة لخدمة
الطرف الضعيف في العالقة التعاقدية بحيث نجد من ضمنها "االلتزام باإلعالم وااللتزام
بالنصيحة"( أوال) على أن نتناول في (ثانيا) االلتزام بالتحذير وااللتزام بضمان السالمة.
أوال :االلتزام باإلعالم وااللتزام بالنصيحة
-1االلتزام باإلعالم
يعتبر االلتزام باإلعالم من أهم الحقوق التي أصبح يتمتع بها المستهلك في المنظومة
القانونية العالمية الجديدة ،ذلك أن هذا الحق ينبع من مبدأ قانوني يتمثل في مبدأ سلطان اإلرادة
أو ما يطلق عليه بالحرية التعاقدية ،ذلك أن المستهلك يجب أن يكون محاطا بكل البيانات
7
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
الضرورية عن الشيء المراد استهالكه ،والمستهلك له االختيار في إبرام عقد االستهالك من
عدمه ،10وقد جاءت مجموعة من القوانين الخاصة باإلضافة إلى القواعد العامة لتأطير هدا
الحق وحمايته.
وقبل التطرق لمفهوم االلتزام باإلعالم وبيان أساسه القانوني كان البد من الوقوف على
مجموعة من المفاهيم ذات الصلة بالموضوع من قبيل:
مفهوم المستهلك وفق قانون 1,.1.بقانون سالمة المنتوجات والخدمات اذ نجد المادة 2منه
عرفته بكونه ":كل شخص ذاتي أو معنوي يقتني أو يستعمل ل لتلبية حاجياته غير المهنية
منتوجات أو خدمات معدة الستعماله الشخصي أو العائلي.
تعريف المنتج عرفته نفس المادة 2بكونه" صانع منتوج كامل الصنع أو منتج مادة أولية أو
صانع جزء يدخل في تكوين المنتوج أو وكيله المقيم بالمغرب أو كل شخص يتقدم على أنه
صانع بوضع اسمه أو عالمته التجارية أو أية عالمة مميزة أخرى على المنتوج أو الشخص
الذي يقوم تحويل المنتوج أو إعادة توضيبه
تعريف الموزع حسب نفس المادة "كل شخص ذاتي أو معنوي يتدخل في سلسلة تسويق
منتوج ما ليس لنشاطه أي تأثير على مميزات سالمة المنتوج".
تعريف المستورد " هو كل شخص ذاتي أو معنوي مسؤول عن إدخال منتوج ما إلى التراب
الوطني.
وبعد التطرق لكل هده المفاهيم سنعرج على معالجة االلتزام باإلعالم من خالل التطرق
لتعريفه ثم أساسه القانوني.
أ-مفهوم االلتزام باإلعالم
يعد االلتزام باإلعالم من بين أهم اإلجراءات الحمائية المقررة لفائدة المستهلك والتي عمل
المشرع المغربي على سنها لحمايته ،وهو ما لم يكن قائما في ظل القواعد العامة لقانون
االلتزامات والعقود الذي لم يجعل ذلك التزاما إال إذا مورس في شكل تدليس كما هو منظم في
المدنية 51و 52منه ،وبالتالي لم يكن هناك مجال لمساءلة الشخص الذي يخفي معلومات معينة
إال إذا كان ذلك بقصد خداع الطرف اآلخر.
10األست اذ المصطفى الغشام الشعيبي ،آليات حماية المستهلك :اإللتزام باإلعالم دراسة على ضوء قانون 22.13القضي
بتحديد تدابير حماية المستهلك مقال منشور بمجلة المتوسط للدراسات القانونية والقضائية ،العدد ، 1121 ،1ص21
8
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وبالرجوع لقانون حماية المستهلك 11 22.13لم نجد المشرع كذلك يعرف االلتزام بإعالم
المستهلك إال ما جاء في المادة األولى والثالثة حيت نصت المادة 2على أن هذا القانون يهدف
إلى "إعالم المستهلك اعالما مالئما وواضحا بالمنتوجات أو السلع أو الخدمات التي يقتنيها أو
يستعملها" أما في المادة 2فقد نص المشرع على أنه" يجب على كل مورد أن يمكن المستهلك
من معرفة المميزات األساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة وكذا مصدر المنتوج أو السلعة
وتاريخ الصالحية إن اقتضى الحال ،وأن يقدم إليه المعلومات التي من شأنها مساعدته على
القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته إمكانياته"..
لم يتطرق المشرع المغربي أو باقي التشريعات المقارنة على تعريف دقيق لمفهوم االلتزام
باإلعالم ،وعلى اعتبار أن التعريفات ليست من اختصاص المشرع فقد حاول كل من القضاء
والفقه على محاولة اعطاء تعريف واضح ومحدد لاللتزام باإلعالم:
بالنسبة للقضاء المغربي
فقد تعرض بشكل عابر لإلعالم في قرار للمحكمة االستئناف بالدار البيضاء صرحت
الغرفة الجنحية ":وحيث إن ال عقد المصادق على التوقيعات فيه من طرف المصلحة المختصة
بتاريخ 5يناير 2.3,المبرم بين المتهم والمشتكي ،ال يفيد أن األول أخبر الثاني بأن العقار
موضوع البيع يوجد على الشياع بينه وبين باقي الورثة ،وانه يبيعه إليه على هذه الصفة ،وحيث
أن المتهم استعمل وسائل احتيالية ضد المشتكى به ،بإخفائه عنه وقائع صحيحة فدفعه إلى أعمال
مست مصالحه المالية حصل منها على كسب غير مشروع " ،12بذلك يظهر هدا القرار لم
يرتكز على مصطلح االعالم وانما على الوقائع بالنسبة للفقه .فقد عرفه الفقه عامة بأن االلتزام
باإلعالم "بأنه تنبيه أو إعالم طالب التعاقد بصورة من شأنها إلقاء الضوء على واقع ما أو
عنصر من عناصر التعاقد المزمع إقامته حتى يكون الطالب على بينة من أمره ،بحيث يتخذ
13
القرار الذي يراه مناسبا على ضوء حاجته وهدفه من إبرام العقد "
11ظهير شريف رقم 2.22.12صادر في 2,من ربيع االول 23( 2,21فبراير )1122بتنفيذ القانون رقم 22.13القاضي
بتحديد تدابير حماية المستهلك ،المنشور في الجريدة الرسمية عدد 5.21بتاريخ جمادى األولى 7(2,21ابريل ،)1122
ص2171
12قرار لمحكمة االستئناف بالدار البيضاء ،غير منشور ،مؤرخ في 11يونيو 2.3,عدد ،52,7قضية عدد ،211.ذكره
االستاذ محمد العروصي في كتاب عقد البيع مع اذخال قانون 22.13و،1,.1.ص11
13عبد القادر العرعاري ،مصادر اإللتزام ،نظرية العقد ،الطبعة ،1122، 2ص231
9
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
يتضح من كل ما سبق أن االلتزام بإعالم المستهلك بكل ما يتعلق بالمنتوج المراد التعاقد
بشأنه إنما جاء ليكون تكملة لعيوب الرضى وضمان المساواة في العلم بين المتعاقدين فضال
عن تحقيق التوازن العقدي وذلك نتيجة ظهور عقود استهالكية جديدة قامت معها ظاهرة
الشروط التعسفية ،وأمام تنافي وقصور القواعد العامة في تقرير الحماية الالزمة للمستهلك
،جعل المشرع المغربي في اقرار هدا االلتزام في إطار القوانين الخاصة ،لكن هده الحماية
14ظهير الشريف صادر في .رمضان 21(2222أغسطس )2.22بمثابة قانون االلتزامات والعقود
15ظهير شريف رقم 2.2,.221صادر في 1رمضان 21(2,25يونيو )112,يتنفيذ القانون رقم 21,.21المتعلق
بحرية األسعار والمنافسة ،منشور في الجريدة الرسمية عدد 1171الصادر 11رمضان 1,(2,25يوليو ،)112,ص1177
10
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
المقررة للمستهلك ال تكمن فقط في هدا االلتزام وانما توجد التزامات اخرى اكثر قوة تلقى على
عاتق المهني اتجاه المستهلك الدي يعتبر الحلقة الضعيفة في هذه العالقة وهو ما يصطلح
عليه بااللتزام ،هذا ما سنتطرق له في ثانيا.
-2االلتزام بالنصيحة
يعد االلتزام بالنصيحة من االلتزامات التي بدأت تستأثر باالهتمام ضمن بعض العقود.
وإذا كان هذا االلتزام لم يشكل معه بعد مضوعا لدراسة عامة .فانه مع ذلك لم يصبح اقل
مألوف في اللغة القانونية.16
أ -مفهوم االلتزام بالنصيحة
االلتزام بالنصح يعني ان يتدخل المدين بالتوجيه تدخال إيجابيا من شانه ان يحمل
المستهلك على إتيان امر معين او يحمله على االمتناع عنه .17من خالل التعريف المقدم أعاله
يتضح ان االلتزام بالنصيحة يكون من خالله الطراف المدين ملزم بتنوير وتقديم النصح
للمستهلك .حيث مان هذا للمتصفح ان يدفعه للقيام بفعل معين او االمتناع عن اتيانه كما ان
هناك توجهات فقهية حاولت إعطاء تعريف لاللتزام بالنصيحة من منظورات مختلفة.
إذ نجد من بين هذه االتجاهات االتجاه الموضوعي الذي يعتبر ان االلتزام ال يشمل أي
حث او تحريض على فعل شيء معين او االمتناع عن اتيانه .فهو ينظر الى لاللتزامات الثالثة
وهي تحذير اخبار والنصيحة كجزء ال يتجزأ فهو اتجاه ينكر ذاتيه االلتزام بالنصيح عن
االلتزامين االخرين ويعتبر انها مترادفات لها نفس المعنى .اذ حسب هذا االتجاه تعتبر
النصيحة انها عنصر المعرفة المقدم من االطراف العالقة العقدية بالتقابل .يفرض تحقيق هدف
عام يخدم الموائمة بين مصلحه الجميع.
االتجاه الشخصي يعتبر االلتزام بالنصيح هو حث المتعاقد االخر على فعل شيء او
االمتناع عن اقامته ومن رواد هذا االتجاه نذكر الباحث ساطيه حسب هذا االتجاه تتطلب من
المدين بها فهما لما من تدخل االيجابي في شؤون الدائن وتحريضه على االقدام على فعل امر
معين او االمتناع او االحجام عنه
11
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
ما يالحظ على المفاهيم الفقهية التي حاولت اعطاء تعريف بالنصيحة انها استعملت
مفاهيم ومصطلحات مختلفة بما ادت الى اختالف بالمعنى لكن اجماال يمكن اعطاء تعريف
مبسط انطالقا مما سبق حيث يمكن تعريف االلتزام بالنصيحة على عتيق الصانع او البائع
باعتباره هو الملزم او المدين بالنصيحة .بما يفيد ان البائع ملزم بتقديم النصح حول المنتوج
حيث يبين طريقه استعماله والمعلومات المتعلقة بذلك اما بحفته بالقيم بعمل او االمتناع عليه
ب -األساس القانوني اللتزام بالنصيحة
بالرجوع الى قانون االلتزامات والعقود المغربي نجد المشرع ينطلق االلتزام بالنصيحة
بشكل عاجز من خالل الفصل 32من قانون التزامات والعقود التي جاء فيه مجرد النصيحة
والتوصية ال تترتب عليها مسؤوليه صاحبها اال في الحاالت التالية:
-إذا كان سبب تدخله في المعاملة بحكم وظيفته ،قد ارتكب خطأ جسيما أي خطأ ما
ينبغي ان يرتكبه شخص في مركزه ونتج عن هذا الخطأ ضرر للطرف اآلخر؛ كان
انما يصيب الدائن من جراء النصيحة او التوصية التي اسداها له المدين من األضرار
ترتب مسؤوليه هذا االخير في الحاالت المنصوص عليها في المادة 32من قانون االلتزامات
والعقود وهي واردة على سبيل الحصر ال المثال .وفي غير هذه الحاالت ال تترتب مسؤوليه
المدين بها .وهذا ما يعاب على هذا النص حيث يمكن للمدين ان يقدم النصيحة في بعض
الحاالت وال ترتب مسؤوليه حتى ولو كان قد أخطأ في اعطائها .كما يعاب على هذه المادة
ايضا ألنها لم تجعل االلتزام بالنصيحة ملزم للمدين بها.
نظرا لعدم دقه االلتزام بالنصيحة في ظل القانون المدني المغربي سيتم البحث عنه في
.18
إطار بعض القوانين الخاصة ادماجه من بينها قانون الزجر الغش في البضائع رقم 22.32
إذ نص فصله االول ان البائع يعد مرتكبا للغش إذا استعما الخداع والتزييف وانصب
19
على العناصر األساسية والجوهرية للبضاعة او على نوعها
18ظهير شريف رقم 12.32.213صادر في 1.محرم 5( 2,15اكتوبر )2.35بتنفيد القانون رقم 22.32المتعلق
بالزجر عن الغش في البضائع ،صدر بالجريدة الرسمية عددؤ2777ؤبتاريخ جمادى )53.2.11( 1ص2.5.
12
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وفي إطار اخر وضمان حماية أكثر للمشترين من المخاطر المنتجات الصانع بأداء
باإلدالء بالبيانات المتعلقة بالشيء المبيع وكذا بيان كيفية استعماله .20
وايضا نجد القانون المتعلق بحريه األسعار والمنافسة 21الذي ينص في المادة ,7على
ما يلي يجب على كل من يبيع المنتوجات او يقدم خدمات ان يعلم المستهلك عن طريق وضع
عالمة او ملحق او اعالن او باي طريقه مناسبه اخرى باألسعار والشروط الخاصة للبيع او
االنجاز الخدمة والبين من هذه المادة ان المشرع الزم كل من يبيع منتجات او يقدم خدمات ان
يعلم المستهلك عن طريقه وضع عالمه او ملصقه واعالن او باي طريقه مناسبه أخرى.
ثانيا :االلتزام بالتحذير وااللتزام بضمان السالمة
-1االلتزام بالتحذير
أ-ماهية االلتزام بالتحذير:
مفهومه:
التحذير لغة :مصدر الفعل حذر ،يقال حذره أي نبهه وحرزه ،أو خوفه ،ويقال ايضا ً على
حذر من ،اي على احتراس من ،وكونوا على حذر اي كونوا علـى احتـراس ،والمحـذور هو ما
يحتـرس منـه ،ويقـال التحـذير اي التنبيـه والتخويف.
أما المعنى االصطالحي أو القانوني لاللتزام بالتحذير فقد آثار نقاشا ً وتباينا ً في اآلراء بين
الفقهاء ويرجع هذا التباين اساسا ً الى تعدد األلفاظ والمسميات الفقهية التي تم استخدامها من قبل
فقهاء القانون للداللة على ما يقدمه أحد المتعاقدين لآلخر من معلومات ،فتارة يتم استخدام لفظ
اإلخبار ،وتارة لفظ اإلفصاح وت ارة النصيحة وبالتالي أدى هذا التعدد في المسميات الى وجود
خالف فقهي ،فظهر من ينادي بوحدة هذه االلفاظ وانها تعبر عن التزام واحد حيث ان
االلتزامات بالتحذير واإلخبار واإلفصاح والنصيحة تعتبر من وجهة نظر هذا االتجاه الفقهي كل
ال يتجزأ وبالتالي إنكار ذاتية هذه االلتزامات والنظر إليها على انها مترادفات لها نفس المعنى
وصعوبة وضع حدود فاصلة ويقينية بين كل التزام من هذه االلتزامات فهي ترتبط برابط
13
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
مشترك وهدفها هو حماية الدائن سواء كان ذلك عن طريق التحذير أو االفصاح او االخبار أو
النصيحة.22
أما االتجاه الفقهي اآلخر -وهو ما نؤيده -فقد ذهب الى ان كتابات الفقها لحديثة قد أثبتت
ذاتية واستقاللية هذه االلتزامات عن بعضها البعض وإن هذه االلتزامات تتدرج تنازليا ً من حيث
الشدة بحسب التدخلية و الحيادية ،فالنصيحة هي االكثر شدة أو تدخلية ثم يليها التحذير ثم
االخبار الذي يعد أقلها شدة ،وان هذا االلتزامات على الرغم من وحدة هدفها وهو حماية
المشتري إ ال انها التزامات متعددة لها ذاتيتها وعناصرها المستقلة وبالتالي فإن هناك درجات
متفاوتة للمعلومات التي يلتزم بها البائع في عقد البيع تتحدد وفقا ً لمضمونها وتكون متدرجة
وتصلح كل درجة منها ان تكون محالً اللتزام مستقل ،فقط تكون تارة اخبار او مجرد اعالم
بسيط وتارة اخرى تحذير وقد تتضمن نصيحة ،األمر الذي يؤدي الى ضرورة عدم الخلط بينها
فااللتزام بالتحذير يمثل خطورة ابعد من مجرد االخبار أو االعالم ،اذ انه يفترض مخاطر
معينة تكتنف استعمال المبيع ويجب التحذير منها .
أما فيما يتعلق بااللتزام بالنصيحة فهو التزام مستقبل وأشد من االلتزام بالتحذير وإنه قد
يشكل الموضوع الرئيس في العقد بحيث يكون الغرض من العقد هو تقديم النصيحة من جانب
أ حد أطراف العقد كما هو الحال في تقديم االستشارات وعلية يتضح لنا من خالل ما تقدم بأن
الخطر هو مناط االلتزام بالتحذير وال بد من تنبيه المتعاقد اآلخر إزاء هذه المخاطر وحاطته
علما ً بها .وكذلك يتضح لدينا ان االلتزام بالنصيحة هو التزام مشدد بالتحذير اي ان النصيحة
تستغرق كل من التحذير واالختبار وأن التحذير يستغرق االخبار فقط .وعليه فان االلتزام
بالتحذير هو التزام وسط بين االخبار والنصيحة.23
الطبيعة القانونية لاللتزام بالتحذير:
شكلت الطبيعة القانونية لاللتزام بالتحذير مرتع نقاش بين من اعتبره التزاما دو طبيعة
عقدية وبين من اعتبره سابق عن التعاقد حيت نجد موقفا ثالثا أقر بالطبيعة المختلطة لهذا
االلتزام.
22إبراهيم عنتر فتحي الحياني" .االلتزام بالتحذير من مخاطر المبيع في عقد البيع" ،مجلة جامعة تكريت القانونية ،السنة ،7
العدد 15مارس ،1125ص .,.
23إبراهيم عنتر فتحي الحياني .م.س .ص .51
14
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
24محمد العروصي" ،االلتزام باإلعالم في مرحلة تكوين العقد" .الطبعة الثالثة .مطبعة مرجان .ص .22
25نفسه ،ص .,.
26نفسه ،ص .,.
15
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
الشيء وخطورته لذلك أوجب القضاء أن تكون التحذيرات من جهة ولصيقة بالشيء المبيع من
جهة أخرى.
وانطالقا مما سبق يتبين لنا أن هذا الرأي هو الراجح واألقرب إلى الصواب إذ يكون من
األنسب الجمع بين الموقفين أعاله وبالتالي اإلقرار بالطبيعة المختلطة االلتزام بالتحذير ،ألنه
يساهم من جهة في حماية رضا المشتري أثناء إبرام العقد ،ويضمن من جهة أخرى حسن
انتفاعه بالشيء المبيع وتجنيب مخاطره أثناء مرحلة التنفيذ.
ب -مظاهر االلتزام بالتحذير في القانون رقم 81.13و:20.12
مظاهر االلتزام بالتحذير في القانون 81.13
لقد نص المشرع على هذا االلتزام المستحدث في القانون رقم 22.13المتعلق بتدابير حماية
المستهلك من خالل اإلشارة اليه في المادة "2يجب على كل مورد أن يمكن المستهلك بأي
وسيلة مالئمة من معرفة المميزات األساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة وكذا مصدر المنتوج
أو السلعة وتاريخ الصالحية إن اقتضى الحال ،وأن يقدم إليه المعلومات التي من شأنها مساعدته
27
على القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته وإمكانياته"...
من نفس القانون التي نصت على ضرورة بيان التركيبة المنتوج 28
وأيضا في المادة 12
ومميزاته األساسية ومحتواه من العناصر ونوعها ومنشأها وكميتها وطريقة وتاريخ صنعها
وخصائصها وسعرها أو تعريفتها وشروط بيعها وشروط استخدامها ونتائج استخدامها وأساليب
أو أسباب البيع وتقديم الخدمات ونطاق التزام المعلن وهوية الصانع.
27المادة 2من القانون رقم 22.13القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 2.22.12
الصادر في 2,من ربيع األول 23( 2,21فبراير )1122والتي تنص على" يجب على كل مورد أن يمكن المستهلك بأي
وسيلة مالئمة من معرفة المميزات األساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة وكذا مصدر المنتوج أو السلعة وتاريخ الصالحية إن
اقتضى الحال ،وأن يقدم إليه المعلومات التي من شأنها مساعدته على القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته وإمكانياته.
ولهذه الغاية ،يجب على كل مورد أن يعلم المستهلك بوجه خاص عن طريق وضع العالمة أو العنونة أو اإلعالن أو بأي
طريقة مناسبة أخرى بأسعار المنتوجات والسلع وبتعريفات الخدمات وطريقة االستخدام أو دليل االستعمال ومدة الضمان
وشروطه والشروط الخاصة بالبيع أو تقديم الخدمة ،وعند االقتضاء ،القيود المحتملة للمسؤولية التعاقدية.
تحدد إجراءات اإلعالم بنص تنظيمي"
22.13 28نفس القانون المادة " 12دون المساس بمقتضيات المادتين 1و 17من القانون رقم 77.12المتعلق باالتصال
السمعي البصري ،يمنع كل إشهار يتضمن ،بأي شكل من األشكال ،ادعاء أو بيانا أو عرضا كاذبا.
كما يمنع كل إشهار من شأنه أن يوقع في الغلط بأي وجه من الوجوه ،إذا كان ذلك يتعلق بواحد أو أكثر من العناصر التالية:
حقيقة وجود السلع أو المنتوجات أو الخدمات محل اإلشهار وطبيعتها وتركيبتها ومميزاتها األساسية ومحتواها من العناصر
المفيدة ونوعها ومنشأها وكميتها وطريقة وتاريخ صنعها وخصائصها وسعرها أو تعريفتها وشروط بيعها وكذا شروط أو نتائج
استخدامها وأسباب أو أساليب البيع أو تقديم الخدمات ونطاق التزامات المعلن وهوية الصناع والباعة والمنعشين ومقدمي
الخدمات أو صفتهم أو مؤهالتهم".
16
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
29القانون رقم 1,.1.المتعلق بسالمة المنتوجات والخدمات وتتميم قانون االلتزامات والعقود والصادر بتنفيذه الظهير
الشريف رقم 21 2.22.2,1رمضان 27(2,21أغسطس .)1122
30المادة 17من القانون " 1,.1.يقدم منتج مستورد منتوجات أو مقدم خدمات إلى المستعمل ،المعلومات المفيدة التي
تمكنه من تقييم األخطار المرتبطة بالخدمة أو بالمنتوج ،خالل مدة استعماله العادية ،أو المعقول توقعها ،والوقاية منها،
عندما يتعذر على المستعمل إدراك هذه األخطار في الحال دون تحذير مالئم.
ال يعفي وجود مثل هذا التحذير من التقيد بااللتزامات األخرى المنصوص عليها في هذا القسم.
يلزم منتج أو مستورد المنتوجات أو مقدم الخدمات ،بالنظر إلى مميزات المنتوجات أو الخدمات التي يعرضها في السوق،
باتخاذ تدابير تمكنه من معرفة األخطار التي قد تشكلها المنتوجات أو الخدمات المذكورة والقيام باإلجراءات الالزمة للتحكم في
هذه األخطار بما في ذلك السحب من السوق وتحذير المستعملين بشكل مالئم وفعال واسترجاع المنتوجات المعروضة في
السوق من المستعملين أو وقف الخدمة.
تشمل التدابير المذكورة على سبيل المثال:
• إنجاز تجارب عن طريق استطالع الرأي حول المنتوجات التي تم تسويقها؛
• اإلشارة على المنتوج أو على تلفيفه إلى هوية المسؤول عن عرض المنتوج في
السوق وعنوانه ،وإلى مرجع المنتوج أو مجموع المنتوجات التي ينتمي إليها؛
• دراسة شكايات المستعملين ،وإن اقتضى الحال ،مسك سجل للشكايات؛
• وكذا إخبار الموزعين عن تتبع المنتوجات المذكورة"
17
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
ال من منظور تجاري بحث .فإذا أخل البائع أو المنتج بواجب الصدق ،إال وتحملوا نتيجة
اإلضرار التي تترتب عن ذلك استنادا إلى المادة 211من قانون.311,.1.
-2االلتزام بضمان السالمة
بالرغم من كون مصطلح اإللتزام بالسالمة من المفاهيم غير المتداولة إال أن مضمونه هو
الذي يبرز مدى أهميته ،خاصة في هاته المرحلة أي مرحلة التطور العلمي المتميز بكثرة
المخاطر ،ويعود أصل السالمة الى السالم ،يقال سلم يسلم سالما وسالمة ،وتعني في بعض
المعاجم البراءة من العيوب واآلفات واألمراض ،وإدراج هذا اإللتزام ضمن التشريعات العالمية
لم يتأت إال في منتصف القرن العشرين.32
وقبل الحديث عن االلتزام بالسالمة كمستحدث يحمي الطرف الضعيف في العالقة التعاقدية
وجب تعريفه أوال وبدءا بالسالمة ،والتي أمكن تحديد المقصود بها بأنها الحالة التي يكون منها
الكيان الجسدي والصحي للمتعاقد محفوظا من أي اعتداء يسببه له تنفيذ االلتزامات التعاقدية في
االتفاق المبرم بين هذا األخير وبين مهني محترف ،فالناقل على سبيل المثال يلتزم بتوصيل
المسافر سالما معافى إلى الجهة التي يقصدها ويشمل هذا االلتزام الوقت من اللحظة التي يركب
هذا المسافر السيارة أو القطار أو غير ذلك من وسائل النقل على لحظة نزوله منها ،والسالمة
بهذا المعنى مفهوم أحادي monolithiqueال يختمل التدرج أو التنوع ،وبهذا من اجل الوفاء
بها يجب أن تغطي السالمة كل مدة تنفيذ االلتزامات المتولدة عن العقد الذي أنشأها و أن تكون
مطلقة ال يشوبها نقص وال تعتريها حادثة ،33ولكن قد يطرح التساؤل حول تحديد العقود التي
تتضمن التزاما بالسالمة ،أي بمعنى ماهي العقود التي تتضمن االلتزام بالسالمة.
لقد حاول الفقهاء وضع معيار شامل بتحديد العقود التي تتضمن االلتزام بالسالمة فذهب
البعض إلى أن االلتزام بضمان السالمة يوجد في العقود التي تضع شخص الدائن تحت الحراسة
المؤقتة للمدين بااللتزام الرئيسي الناشئ عن العقد ،في حين اعتد البعض األخر في تحديد معيار
االلتزام بضمان السالمة في كل حالة ينفذ المدين التزامه الرئيسي في مكان أو بأداة تخضع
لسيطرته ،و واالتجاه ال الثالث – وهو السائد في الفقه -إلى أن معيار االلتزام بضمان السالمة
18
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
يتظمن ثالث عناصر وتعد بمثابة شروط لوجود هذا االلتزام وهي وجود خطر يهدد السالمة
الجسدية ألحد المتعاقدين وأن يعهد أحد المتعاقدين بنفسه إلى المتعاقد االخر و أخيرا أن يكون
المتعاقد المدين بااللتزام بالضمان بالسالمة مهنيا.34
ويمكن تصنيف العقود التي أدرج فيها الضمان بالسالمة إلى طائفتين :العقود الواردة على
الخدمات والعقود الواردة على المنتجات ،وسنقتصر على االلتزام بضمان السالمة في عقد
النقل.
االلتزام بضمان السالمة في عقود الخدمات:
االلتزام بضمان السالمة في عقود الخدمات يتضمن باألساس ضمان السالمة في عقد نقل
األشخاص وااللتزام بضمان السالمة في المجال الطبي ،وسنقتصر على االلتزام بضمان
السالمة في عقد النقل خاصة عقد نقل األشخاص دون البضائع.
إن مقتضى االلتزام بضمان السالمة هو التزام الناقل بإيصال الراكب أو المسافر إلى مكانه
المقصود سالما معافى دون أن تلحقه أية إصابة أثناء النقل وذلك تحت طائلة اثارة مسؤوليته
العقدية وهي مسؤولية مفترضة ال يجوز له بأي حال من األحوال دفعها بفعل كل ما هو
ضروري لتجنب الضرر الالحق بالراكب وأنه لم يصدر منه أي تقصير بل عليه أن يثبت القوة
القاهرة أو خطأ الضحية ،وهذا هو الطرح الذي تبناه المشرع المغربي 35في الفصل ,3536من
.
القانون التجاري
وقد عرف المشرع المصري عقد النقل بانه" اتفاق يلتزم بمقتضاه الناقل بأن يقوم بوسائله
الخاصة بنقل شخص أو شيء إلى مكان معين مقابل أجرة"
أما المشرع الجزائري فقد عرفه في القانون لتجاري" بأنه اتفاق يلتزم بمقتضاه متعهد النقل
مقابل ثمن بأن يتولى بنفسه نقل شخص أو شيء إلى مكان معين ،فالعنصر األساسي في النقل
هو تغير المكان déplacementحيث تكون نقطة الوصول Arrivéeمختلفة عن نقطة القيام
Départفالنقل ال يتحقق إال بإيصال الشخص من مكان الى مكان اخر.37
19
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وااللتزام بضمان السالمة كالتزام رئيس للناقل في طبيعته اختلف الفقه فيه هل هو التزام
ببذل عناية أو التزام بتحقيق نتيجة ،فتوجه فقهي يرى أن محل االلتزام بضمان السالمة هو
مجرد بذل عناية أساسه اتخاذ جميع التدابير الالزمة لتفادي الحوادث التي تصيب المسافرين
خالل النقل وبالتالي يقع على عاتق الركاب إثبات قصور الناقل أو خطأه إن أراد الحصول على
تعويض ،والفقه الفرنسي انتقد هذا الموقف مؤكدا أن عقد نقل األشخاص يفرض على الناقل
التزاما بإيصال المسافر سالما معافى إلى وجهته المقصودة أي أن محل التزام الناقل هنا هو
التزام بتحقيق نتيجة و بالتالي متى أصيب الراكب بضرر أثناء السفر يكون الناقل قد أخل
بالتزامه العقدي و يلتزم بال تعويض و ال يمكنه دفع المسؤولية عنه إال بأثبات خطأ السبب
األجنبي الذي ال يد له فيه وهو نفس الموقف الذي سلكه القضاء الفرنسي.38
وبالتالي كان توجه القضاء الفرنسي إلى اعتبار االلتزام بضمان السالمة في عقد النقل هو
التزام بتحقيق نتيجة وليس التزام ببذل عناية.
وفي المغرب يالحظ أن المادة ,35من القانون التجاري لم تفصح بشكل دقيق (عن طبيعة
التزام الناقل ورغم ذلك يمكن تحديد طبيعة التزام الناقل من خالل نفس المادة والقول بأن التزام
الناقل هو التزام بتحقيق نتيجة ألن المادة المذكورة لم تفرض على الراكب عبئ إثبات خطأ
النا قل غذ أن مسؤولية هذا األخير مفترضة وال يمكنه التخلص منها أال بإثبات القوة القاهرة أو
خطأ المضرور وتبعا لذلك يلزم الناقل بإيصال المسافر إلى مكانه المقصود سالما معافى دون
أية إصابة.39
وهنا أيضا تجدر االشارة إلى أنه قد تقوم وكالة سياحية بالنقل فتكون ناقال إذا تم النقل
بوسائل نقل مملوكة لها أو تم النقل بوسائل نقل مستأجرة من قبلها وكان لها حق اإلشراف
والرقابة على وسيلة النقل وحتى يكون للوكالة وصف ناقل بالتطبيق لنظرية األوضاع الظاهرة
فإنه ي لزم أن تتوافر شروط تطبيق هذه النظرية وأولها أن يكون لدى العميل الذي يتمسك بالزاهر
38البكاي المعزوز :االلتزام بضمان السالمة في مجال نقل األشخاص ،مرجع سابق ،ص..:
39البكاي المعزوز :االلتزام بضمان السالمة في مجال نقل األشخاص ،مرجع سابق ص.21:
ولقد أكد المجلس األعلى في احدى قراراته حيث قضى " أن المحكمة وهي تطبق مقتضيات الفصل 211من القانون
التجاري لم تكن ملزمة أن تذكر األخطاء المرتكبة من طرف الناقل ذلك أن مسؤولية هذا األخير مفترضة حسب الفصل
المذكور ،ومن جهة أخرى حيث إن المحكمة عندما حملت الضحية جزءا من المسؤولية بعلة أنها لم تتخذ االحتياطات الالزمة
دون أن توضح المحكمة ماهي االحتياطات الالزمة تكون بصنيعها قد اضرت بمصالح الضحية ال بمصالح الطاعن"
وفي نفس اإلطار قضت محكمة االستئناف أن الناقل ملزم باتخاذ كل االحتياطات الضرورية لضمان سالمة ركابه وال يمكن
أن يعفى من المسؤولية إال إذا اثبت وجود حدث فجائي أو قوة قاهرة" :المعزوز البكاي :نفس المرجع أعاله ،ص.22:
20
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
حسن النية أن يعتقد بحن النية أن والوكالة السياحية ناقل ويقع عليه إثبات حسن نيته ويكتفي منه
إلثبات حسن نيته إثبات المظهر الخارجي المنسوب إلى وكالة السياحة وأن المظهر الخارجي
للوكالة دفع العميل إلى االعتقاد بأن الوكالة ناقل.40
40عبد القادر أقصاصي :االلتزام بضمان السالمة في العقود ،مرجع سابق ،ص ، 21وفي هذا اإلطار قضت محكمة
النقض الفرنسية بذلك بمناسبة تحطم طائرة تابعة لشركة جنوب فرنسا مونبلييه في أثناء رحلتها من باريس إلى كازا بالنكا
بالمغرب وتبين أن تذكرة أحد المسافرين قد سلمت له من قبل إحدى الوكاالت السياحية فطالب ورثة المسافر الحكم لهم
بمسؤولية الوكالة المذكورة وقد استجابت محكمة الدرجة األولى والثانية إلى طلبهم استنادا لنظرية األوضاع الظاهرة ألن
ا لوكالة تركت لدى المدعي اعتقادا جازما بأنها الناقل الحقيقي حيث سلمته تذكرة نقل وظهر اسمها بالمكان المخصص السم
الناقل وقد أيدت محكمة النقض هذا الحكم في دعوى النقض.
21
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
41راجع احكام الباب الثاني من القسم الثاني من القانون رقم 22.13القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك حيث يتناول في
الباب المذكور االلتزام العام باإلعالم
22
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
المورد باإلدالء بالمعلومات المتعلقة بكل المميزات األساسية المنتوج او السلعة والخدمة محل
العقد وكذا مصدر هذا المنتوج او السلعة ثم تاريخ الصالحية 42باإلضافة الى إلزام المورد بان
يسلم الفاتورة او المخالصة او تذكره صندوق او اي وثيقة اخرى تقوم مقامها 43وكذلك االعالم
عن االسعار والتعريفات 44كما الزمه بإعالم المستهلك بخصوص اجل التسليم وذلك في المواد
2, 22 21من قانون ح ماية المستهلك وامام هذا االلزام فقد أقرنه المشرع بجزاء قانوني في
حالة االخالل به سواء في القواعد العامة او في القواعد الخاصة
باإلضافة الى تنظيم االلتزام باإلعالم في القانون 22.13نجد ايضا بعض القوانين الخاصة
االخرى قامت بتنظيمه من قبيل القانون 22..1المتعلق بالنظام االساسي لوكاالت األسفار
45حيث من االكيد ان ضرورة انارة الطريق المستهلك ودعم مركزه التفاوضي يجعله في حاجة
ماسه الى كل المعلومات الضرورية التي تمد ازره وتساعده على اتخاذ القرار السليم فيما يريد
ان يقدم عليه وال يتأثر له ذلك في نظرنا اال بالزام المحترفين بتزويده بكافه المعلومات الالزمة
و الكفيلة بجعله يتعاقد وهو على بينة من امره وتجعله في وضعيه تسمح له بتقدير مدى مالئمه
العقد الذي يريد الدخول فيه .46
هذا ما يبرز دور االلتزام باإلعالم باعتباره التزام مستحدث يقع على عاتق المهني ،الذي
يعتبر ملم بكل المعل ومات المتعلقة بالعقد وعلى درأيه بمضمونها وغاياتها ،حيث يكون ملزم
بإعالم المستهلك بها بحسن النية وذلك تحت طائلة الجزاء.
:2التعبير عن إلرادة في التعاقد االلكتروني
ان المشرع المغربي واقتناعا منه باألهمية التي أصبح يحتلها التبادل االلكتروني للمعطيات،
ومواكبة منه لمختلف التحوالت التي يعرفها هذا المجال ،بادر على اصدار القانون 52.1547
الذي ينظم تبادل المعطيات بشكل الكتروني.48
23
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
يعتبر العقد المبرم على الطريقة اإللكترونية من النماذج العقدية التي يتم فيها تسخير
التكنولوجيا الحديثة إلبرام الصفقات والعقود على نحو أسرع وأضمن لمصالح األطراف
المستعملة لهذه التقنية الجديدة لتبادل المعطيات بشكل إلكتروني ،وهذا النموذج العقدي ما هو في
الواقع إال صورة من صور التعاقد بين غائبين عن مجلس العقد باستعمال وسائل حديثة لم تكن
معروفة من قبل ،لذلك يمكن القول بأن العقد المبرم بشكل إلكتروني هو الذي يتم فيه استغالل
التقنيات المتطورة في ميدان التواصل المعرفي بدءا بالمفاوضات التمهيدية إلى طرح العـرض
بشكل جدي على الجهة التي ينوي العارض التعاقد معها ،49ولذلك يطرح السؤال حول مظاهر
تأثر النظرية العامة للعقد بمقتضيات القانون رقم .52.15
أول ما يمكن تسجيله بهذا الخصوص هو أن المشرع قد بادر منذ البداية الى االعتراف
بالمحررات المحمولة على دعامة الكترونية كوسيلة لإلثبات مقبولة إلثبات الحقوق وااللتزامات
شأنها في ذلك شأن المحررات العرفية غير أن هذا االعتراف مشروط بضرورة التعرف على
هوية الجهة التي ساهمت في إصداره والتوقيع عليه.50
اضافة الى ذلك فانه بنظر لطبيعة هذا النوع من التعاقد فقد أصبح معها تطبيق المقتضيات
العامة لإلجاب و قبول غير قابلية الستيعاب التقنيات الحديثة للتعاقد لذا نص المشرع لذا نص
صراحة في الفصل 15-1من قانون االلتزامات والعقود كما تم تتميمه على استبعادها وعدم
تطبيقها على العقد المبرم بشكل الكتروني أو الموجه بطريقة الكترونية الشيء الذي دفعه إلى
وضع قواعد خاصه تنظم اإليجاب والقبول في التعاقد اإللكترونية.51
اضافة الى ذلك فإنه بنظر لطبيعة هذا النوع من التعاقد فقد أصبح معها تطبيق المقتضيات
العامة لإلجاب و قبول غير قابلية الستيعاب التقنيات الحديثة للتعاقد لذا نص المشرع صراحة في
الفصل 15-1من قانون االلتزامات والعقود كما تم تتميمه على استبعادها وعدم تطبيقها على
العقد المبرم بشكل الكتروني أو الموجه بطريقة الكترونية الشيء الذي دفعه إلى وضع قواعد
خاصه تنظم اإليجاب والقبول في التعاقد اإللكتروني.
49عبد القادر العرعاري .مصادر االلتزام الكتاب االول نظرية العقد .ط .1122ص .211 215
50عبد القادر العرعاري .م س.ص22,
51يونس غالمي .أثر التحوالت االقتصادية على العقد في التشريع المغربي .رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون المنازعات.
كلية العلوم القانونية واالجتماعية واالقتصادية بمكناس .س .112.ص .2.
24
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
خالصة القول أن توافق اإلرادتين في العقود المبرمة إلكترونيا تعد من التجارب الجديدة التي
اقتحم بها العنصر البشري سوق المعامالت التجارية والمدنية على حد سواء ،مستعمال في ذلك
أحدث المستجدات التي عرفها نظام التواصل التكنولوجي وهذا النموذج التعاقدي ما هو إال
النموذج البارز لصور التعاقد عن بعد ،يتقاطع مع قانون االلتزامات والعقود في الكثير من
المحطات المشتركة بينهما ،إال أنه في مقابل ذلك يمتاز بعدة خصائص ذاتية تباعد بينه وبين ما
هو منصوص عليه في هذه المدونة ،األمر الذي دفع بالمشرع إلى تعطيل العمل بجملة من
الفصول التي لم تعد مناسبة لهذا النمط التعاقدي الجديد المنظم بمقتضى القانون (.52)52.15
:8الشكلية في التصرفات العقارية
إ ن المعامالت العقارية بكل انواعها من بيع او شراء او غير ذلك فهي من المعامالت التي
تلعب دورا اساسيا ومن األ همية بمكان في حياه االفراد والجماعات فهي تعمل على نقل االموال
والحقوق بين االفراد داخل المجتمع واعتبارا لهذه األهمية ظهرت الحاجة الى قواعد واحكام
قانونيه تعمل على ضبط انتقالها في جو تسوده الثقة واالمان تحقيقا للتوازن االقتصادي
واالجتماعي واالصل في المبادئ العامة لنظرية العقد ان توافق ارادتين يرتب اثرا قانونيا
لكن استثناء لهذا تدخل المشرع في الفصل ,3.من قانون االلتزامات والعقود الى ضرورة
الكتابة في البيوعات العقارية اذا كان المبيع عقارا او حقوقا عقاريه او اشياء اخرى يمكن رهنها
رهن رس ميا وجب ان يجري البيع كتابه في محرر ثابت التاريخ وليكون له اثر في مواجهه
الغير اال اذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون لكن هذا الفصل لم يشرط نوعا محددا
للكتابة والذي يمكن تقديمه لألثبات في مواجهه الكافة االمر الذي جعل مجموعة من االشكاالت
العملية تطفو على السطح ومنها انتشار العقود العرفية المعيبة الى غيرها من االشكاالت والتي
والتي جاءت لتوحد 53
تداركها بإصدار القانون رقم 2..13المتعلق بمدونه الحقوق العينية
االجتهاد القضائي في باب المعامالت العقارية والتي نصت المادة الرابعة يجب ان تحرر تحت
طائلة البطالن جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية او بإنشاء الحقوق العينية االخرى او
نقل ها او تعديلها او اسقاطها بموجب محرر رسمي او بمحرر ثابت تاريخ يتم تحريرها من
طرف محامي مقبول للترافع امام محكمة النقض ما لم ينص القانون على خالف ذلك
25
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وكذلك القانون رقم 217.21والمتمم والمغير للقانون رقم ,,.11المتعلق ببيع العقارات
في طور اإلنجاز 54الذي سار على نفس منهج القانون ,,.11واشترط الطابع الشكلي في المادة
2/123منها عقد التخصيص وهو عقد اختياري مدته ال تتجاوز 1أشهر غير قابلة للتجديد
وكرر المشرع الفصل 123ثالث مرات ليستوعب مضامين المستجدات المتعلقة بهذا اإلطار
األولي لمشروع ما قبل التعاقد.
ثانيا :التأثير على مستوى القوة الملزمة للعقد:
لم يقتصر التأثير القانوني على مبدأ الحرية التعاقدية فقط ،بل استمر إلى المبادئ األصيلة
للنظرية العامة للعقد ،ومبدأ القوة الملزمة للعقد مبدأ أصيل في هده النظرية ،حيث ينص الفصل
121من قانون االلتزامات والعقود على " االلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم
مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ،وال يجوز إلغائها إال برضاهما معا أو في الحاالت
المنصوص عليها في القانو ن " فالعقد شريعة المتعاقدين فال يجوز نقضه أو تعديله إال باتفاق
الطرفين أو لألسباب التي يقررها القانون ،وهذا ما يقضي به مبدأ سلطان اإلرادة.55
وأدخلت تعديالت قانونية كثيرة سواء من داخل بنية قانون االلتزامات والعقود أو من
خارجها ،والتي حملت التزامات كانت استثناء على القواعد العامة للعقد ،منها مبدأ القوة الملزمة
للعقد وهذه القوانين هي:
* القانون رقم 22.13القاضي بتدابير حماية المستهلك الصادر بتنفيذه الظهير الشريف
رقم 12.22.2بتاريخ 3فبراير .1122
* والقانون رقم 15...المتعلق بمدونة الشغل المنفذ بظهير 22سبتمبر .1112
* ظهير 21يونيو 112,الصادر بتنفيذه القانون رقم 11.22المتعلق بمجلس المنافسة.
ففيما يتعلق بالقانون رقم 22.13المتعلق بتدابير حماية المستهلك ،فمبدأ القوة الملزمة للعقد
يعد أولى ال عقبات التي تواجه المستهلك والتي بمقتضاها ال يجوز له أن يستقل بإنهاء العقد أو
تعديل أحكامه إال في حدود ما يسمح به االتفاق أو نص القانون ،وبما أن المستهلك ضعيف في
54قانون رقم ,,.11بشأن بيع العقارات في طور االنجاز المتمم بموجبه الظهير الشريف الصدر في .
رمضان 21(22221اغسطس )2.22بمثابة قانون االلتزامات العقود كما تم تغيير بالقانون رقم 2( 217.21فبراير )1121
55المعزوز البكاي :اضطراب نظرية العقد ،مرجع سابق ،ص.21:
26
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
عقد االستهالك تنقصه الخبرة القانونية والفنية في هذا المجال في مقابل طرف قوي يستطيع
56
تطويع مفاصل العقد خدمة لمصالحه الخاصة ولو كان ذلك على حساب المستهلك
تظهر الحماية المقررة للمستهلك في االلتزامات المقررة للمستهلك ،أولها الحق في
التراجع ،فصحيح أن لهذا الحق مساس ببعض المبادئ الراسخة والتي لها من الثقل القانوني ما
ال ينبغي معه إهمالها أو التقليل من قيمتها كالعقد شريعة المتعاقدين والقوة الملزمة للعقد والحق
المكتسب ،واستقرار المعامالت وغيرها ،ولقد جاء في ديباجة القانون 22.13المتعلق بحماية
المستهلك باعتبار هذا القانون إطارا مكمال للمنظومة القانونية في مجال حماية المستهلك ،وقد
عرف لنا البعض الحق في ال تراجع بأنه إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد
ّ
ويكون بأن يرد المستهلك المنتوج الذي تم تسليمه إليه ما دام أن ثمة مبررات معقولة فهو سلطة
أحد المتعاقدين باالنفراد بنقض العقد والتحلل منه دون توقف ذلك على إرادة الطرف اآلخر
وهذا ما نصت عليه المادة 21من قانون حماية المستهلك.57
وذلك دون الحاجة إلى تبرير ذلك أو دفع غرامة باستثناء مصاريف اإلرجاع إن اقتضى
الحال وتسري اآلجال المشار إليها في الفقرة السابقة ابتداء من تاريخ تسلم السلعة وقبول
العرض فيما يتعلق بتقديم الخدمات ،والمشرع في قانون حماية المستهلك جعل جميع أحكامه من
النظام العام وجعلها قواعد آمرة.
أما بخصوص مدونة الشغل فقد جاءت بخرق للمبدأ القاضي بالقوة الملزمة للعقد
بدورها ،وذلك على وجه الخصوص في نطاق المادتين 2,7و 11من هذه المدونة ،حيث
نصت المادة 2,7بأنه " يؤدى لألجير عن المدة التي يقضيها في مكان الشغل ،في حالة ضياع
الوقت لسبب خارج عن إرادته....أجر يحتسب بناءا على نفس األسس التي يحسب عليها األجر
العادي"
ويستفاد من ذلك أن المشرع ميز بخصوص تأثير االنقطاع المؤقت للشغل عن األجرة
المحددة بالوحدة الزمنية (مثل اليوم أو الساعة) بين مجالين:
* األول في المجال الصناعي :يستحق العامل أجره العادي حتى عن الوقت الضائع
الذي قضاه في أماكن العمل ،دون أن يستطيع االشتغال وذلك ألسباب خارجة عن إرادته.
56عبد الرزاق العمري ،مدى تأثير القانون على النظرية العامة للعقد ،مرجع سابق ،ص ..5
57عبد الرزاق العمري ،مرجع سابق ،ص 21,
27
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
* الثاني في المجال الفالحي :إذا استعصى على رب العمل تمكين األجير من مزاولة
عمله بسبب ظروف مناخية استثنائية (جراد كاسح ،أمطار غير معتادة ،حرارة شديدة جدا.
فإن أجرة هدا األخير تح ُ
ط بحسب حالتين :األولى ،تخول له نصف األجرة اليومية عند
تعطله اليوم بكامله ،والثانية تخول له ثلتي األجرة اليومية إذا استمر عاطال خالل نصف اليوم
فقط.58
*-إنهاء عقود الشغل ألسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية:
يحق لصاحب المؤسسة أن يفصل أحد عماله أو بعضهم إذا اضطر لذلك نظرا لتعرض
السير العادي لمؤسسته لظروف اقتصادية خانقة تتعلق مثال بعوامل الكساد ،ارتفاع فاحش لسعر
المواد األولي ة أو مواد الطاقة ،أو لظروف تقنية ملحة تهم التغيرات التي تلحق وسائل اإلنتاج.
لكن يتعين أن يحصل إنهاء عقود الشغل كال أو بعضا وفق اإلجراءات والشروط المنصوص في
مدونة الشغل.
فبموجب المادة 11من هذه المدونة( :يجب على المشغل في المقاوالت التجارية ،أو
الصناعية ،أو في االستغالليات الفالحية أو الغابوية وتوابعها ،أو في مقاوالت الصناعة التقليدية
الذي يشغل اعتياديا عشرة أجراء أو أكثر ،والذي يعتزم يعتزم فصل االجراء كال أو بعضا
ألسباب تكنولوجية أو هيكلية أو ما يماثلها أو ألسباب اقتصادية
وتجذر اإلشارة إلى أن المشرع أخذ بنظرية الظروف الطارئة في المجال الفالحي لتقليص
أجرة العامل في الميدان الفالحي احتراما لخصوصياته ولم يأخد بها في المجال الصناعي
متمسك بالقوة الملزمة للعقد وموجبات حماية األجراء ،وأيضا في القانون 21,.21المتعلق
بحرية األسعار والمنافسة ،فاألصل أنه يعين المتابعين الثمن في البيع بالمفاوضة فيما بينهم ،
كما يتفاوضان بشأن باقي شروط العقد ،ولكن على سبيل االستثناء تستطيع اإلدارة بعد أخذ رأي
مجلس المنافسة أن تتصدى مؤقتا لظاهرة األسعار أو انخفاضا بصورة فاحشة نظرا لظروف
استثنائية غير متوقعة ،حيث جاء في المادة ,من هذا القانون ":ال تحول أحكام المادتين 1و2
أعاله دون إمكانية قيام اإلدارة بعد استشارة مجلس المنافسة ،اتخاذ تدابير مؤقتة ضد ارتفاع أو
انخفاض فاحش في األسعار ،تعلله ظروف استثنائية أو كارثة عامة أو وضعية غير عادية
58عبد الحق الصافي :الوجيز في القانون المدني ،الطبعة األولى ،1111مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص-1.1 :
.1.2
28
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
،بشكل واضح في السوق بقطاع معين ،وال يجوز أن تزيد مدة تطبيق التدابير المذكورة على
59
ستة أشهر قابلة للتمديد مرة واحدة من طرف اإلدارة"
وهذا الفصل يظهر اإلمكانية المتاحة لإلدارة بإمكانية خرق القوة الملزمة للعقد التي تفرض
أن طرفا العقد هما المعنيان بتعديل بنوده ولكن نظرا ً لظروف محددة تتدخل اإلدارة في تعديل
هذه الشروط.
الفقرة الثانية :التوجيهية القضائية للعالقة التعاقدية
إلى جانب الدور الذي يلعبه التشريع من خالل تدخله في العقد لحماية المتعاقد الضعيف،
يوجد متدخل آخر ال يقل أهمية عن األول ،الحديث هنا عن دور القضاء في إعادة التوازن
العقدي ،فكما ال يخفى على الجميع الدور األساسي الذي يلعبه االجتهاد القضائي في تطوير
والمشرع منح القاضي آليات إلعادة التوازن 60
قواعد التشريع وسد ما لهذا األخير من نقص.
العقدي من خالل أوال(:تفسير العبارات المبهمة) وثانيا (سلطة القاضي في تعديل التعويض
االتفاقي ومنح مهلة الميسرة)
أوال :تفسير العبارات المبهمة:
وقبل استعراض الحاالت التي يتخل فيها القاضي لتفسير العقد يجب تعريف التفسير
-1تعريف التفسير:
يقصد بالتفسير تلك العملية الذهنية التي يقوم بها القاضي من اجل الوقوف على االرادة
الحقيقية للمتعاقدين ،وله الحق في ان يستعمل كل األساليب القانونية التي من شأنها ان تساعده
على معرفة قصد المتعاقدين وال يكون للتفسير موجب من الناحية العملية اال إذا كانت ألفاظ
العقد غامضة أو مبهمة تحتمل أكثر من معنى اال ان ذلك ال يمنع من تفسير بعض العقود حتى
ولو كانت العبارات المستعملة واضحة متى تطلب األمر ذلك.61
-2التفسير القضائي للعقود المبهمة بين قانون ق.ل.ع وقانون رقم 81.13
29
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
ولقد نظم المشرع المغربي مسألة التدخل القضائي لتفسير العقد من خالل الفصول من ,12
إلى ,72وباستقراء هذه الفصول يتبين أن القاضي في تفسيره للعقد يبقى رهين ببنوده
وعباراته .إال أنه في ظل التحوالت االقتصادية واالجتماعية التي عرفها العالم ،وما ترتب ذلك
التعاقدية ،إذ أصبح لزاما على القضاء من أجل تطوير القواعد التقليدية التي تحكم العقود تطور
المجتمع .إذ نجد المشرع المغربي أعطى صالحية واسعة للقضاء للتخفيف من حدة الشروط
التعسفية من خالل تفسير مضمون العقد من جهة والتوافق بين حقوق المورد والمستهلك من
جهة ثانية ،ومن هنا فسلطة القاضي تختلف في مواجهة الشروط التعسفية تحت ستار التفسير
بحسب ما إذا كانت شروط العقد غامضة أو واضحة.62
وفي هذا الصدد نصت المادة .من القانون " 22.13فيما يتعلق بالعقود التي يحرر جميع
أو بعض شروطها المقترحة على المستهلك كتابة ،يجب تقديم هذه الشروط وتحريرها بصورة
واضحة ومفهومة .وفي حالة الشك حول مدلول أحد الشروط ،يرجح التأويل األكثر فائدة بالنسبة
إلى المستهلك ".والتي اشترطت على القاضي في تفسيره للعقد ان يرجح الكفة دائما لفائدة
المستهلك.
كما أن المادة 21من نفس القانون قد نصت على ما يلي" :دون اإلخالل بقواعد التأويل
المنصوص عليها في الفصول من ,12إلى ...... ,72ويقدر كذلك بالنظر إلى الشروط الواردة
في عقد آخر عندما يكون إبرام أو تنفيذ العقدين المذكورين مرتبطين بعضهما ببعض من الوجهة
القانونية" ،والتي يتضح منها توسع نطاق التفسير العقد من طرف القاضي في العقود
االستهالكية.
ثانيا :سلطة القاضي في تعديل التعويض االتفاقي وفي منح مهلة الميسرة:
-1سلطة القاضي في تعديل التعويض االتفاقي:
جاء في إطار الفصل 11,من قانون االلتزامات والعقود بأنه ":يجوز للمتعاقدين أن
يتفقا على التعويض عن األضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بااللتزام األصلي
كليا أو جزئيا أو التأخير عن تنفيذه " والقضاء عرف التعويض االتفاقي من خالل عدة اجتهادات
قضائية صادرة عن المجلس األعلى (محكمة النقض حاليا) إذ جاء في قرار لها أن ' الشرط
30
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
الجزائي هو اتفاق مسبق للتعويض عن األضرار التي قد تلحق الدائن من جرائم عدم الوفاء
بااللتزام األصلي كليا أو جزئيا أو عن التأخير عن تنفيذه.63
والتعويض االتفاقي هو التزام جزئي تابع لاللتزام الرئيسي ويقضي بتعويض مقدر في
حالة عدم الوفاء كليا أو جزئيا بمضامين العقد.
ومن هذا المنطلق يالحظ إن المشرع المغربي ومن خالل تبنيه للقانون رقم 17..5
وذهب إلى تأييد االتجاه القضائي المؤيد لمراجعة الشروط التعسفية 64
المتمم للفصل .11,
الجزائية ،اعتقادا منه إلى أن ذلك يصب في تحقيق التوازن العقدي والحد من الشروط.
هكذا فالقاضي له الصالحية للتدخل لتخفيض التعويض إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من
قيمته إذا كان زهيدا.
-2سلطة القاضي في منح مهلة الميسرة
في الكثير من األحيان قد يصبح االلتزام مراهقا للمدين ومؤدية به إلى خسارة فادحة
فيتدخل القاضي بما له من سلطة لمنح المدين أجال أو مهلة استرحامية يستطيع من خاللها الوفاء
بالتزامه ،وهذه السلطة الممنوحة والمخولة للقاضي تشكل استثناء وخروجا عن مبدأ سلطان
65
اإلرادة والقوة الملزمة للعقد.
وبالتالي فهي " إعفاء المدين من الوفاء بااللتزام في األجل المضروب للوفاء ومنحه أجال
جديدا آخر يسدد فيه الدين إن اقتضت ظروفه ذلك ولم يلحق الدائن ضررا من جراء هذا
التأجيل"
وجاء في الفصل 1,2من قانون االلتزامات والعقود ما يلي ..." :ومع ذلك يسوغ
للقضاة ،مراعاة منهم لمركز المدين ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق أن يمنحوه آجاال
معتدلة للوفاء ،وأن يوقفوا إجراءات المطالبة مع إبقاء األشياء على حالها".66
وهذا يعني بأن القاضي له سلطة في أن يمنح مهلة استرحامية للمدين لكي يفي بالتزاماته،
ولكن هذه السلطة مقيدة بمجموعة من الشروط وهي خمسة شروط:
63يونس غالمي :أثر التحوالت االقتصادية على العقد :مرجع سابق ،ص .3
64أضيفت مقتضيات في الفقرة الثانية والثالثة إلى الفصل ( )11,أعاله بمقتضى القانون رقم 17..5الصادر بتنفيذه الظهير
الشريف رقم 2.5.227بتاريخ 22من ربيع االول 22( 2,21أغسطس )2..5الجريدة الرسمية عدد ,212بتاريخ 21
ربيع االول ( 1سبتمبر )2..5
65يونس غالمي" ،أثر التحوالت االقتصادية على العقد في التشريع المغربي “ ،مرجع سابق ،ص212 :
66ظهير 23مارس ،2.27المعدل والمتمم لظهير االلتزامات والعقود المغربي.
31
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
-1 -أال يصيب الدائنين بسبب منح مهلة الميسرة ضرر جسيم.
-2 -حسن نية المدين.
- 8 -أن تستدعي حالة المدين منحه مهلة الميسرة.
-0 -عدم وجود نص قانوني يمنع من منح نظرة الميسرة.
- 5 -أن يكون األجل معقوال.
وبا لتالي فالقاضي له سلطة تقديرية وعليه مراعاة الشروط السالفة في منح المدين
مهلة الميسرة ألداء ما بدمته وبالوفاء بما عليه تجاه الدائن الذي يفترض عدم تضرره من هذه
المهلة.
الخاتمة:
32
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
وختاما يمكن القول بأنه في صدد مقاربة موضوع العرض تأثير االلتزامات المستحدثة على
النظرية العامة للعقد و محاولة اإلجابة عن كل اإلشكاليات الفرعية التي سبق طرحها ،بأنه وأمام
هذا التغير الذي حدث في مختلف مشارب الحياة االقتصادية منها واالجتماعية تولدت عنها
مشاكل أدت إلى توسيع الهوة بين القانون واإلرادة ،وزاد معه االختالل في التوازن بين
األطراف المتعاقدة .وأن مجموع القوانين الترميمية التي استهدفت النظرية العامة للعقد من داخل
بنية قانون االلتزامات والعقود المغربي أو من خارجه جاءت كمكمل لهذه المبادئ لتكون في
مستوى تطلعات المتعاقد الحديث بما يتناسب مع العصر وهذه القوانين الخاصة جاءت بضمانات
قانونية لصالح المتعاقدين حناية لهم كااللتزام باإلعالم وااللتزام بالنصيحة وااللتزام بالتحذير
وااللتزام بضمان السالمة.
وهكذا إذن أظهرت أحكام هذه االلتزامات أنها صمام أمان في العالقات التعاقدية ولم تقف
عند هذا الحد بل خرقت المبادئ العامة للعقد فاشترطت شروطا شكلية ضربت مبدأ الحرية
التعاقدية واعتبرت استثناءا على مبدأ القوة الملزمة للعقد سواء في العقود االستهالكية أو في
العقود االجتماعية حتى وصل األمر الى تدخل قضائي الختالل التوازن العقدي وتوجيه العقد
من خالل الوقوف الى جانب الطرف الضعيف في العقد بتفسير الشروط الغامضة لصالحه في
العقد اإلستهالكي أو بالتدخل في تعديل بنود العقد لحمايته فشملت حماية العالقة التعاقدية ما قبل
التعاقد ومرحلة التعاقد و مرحلة تنفيذه وما بعدها .وهذا ال يمتع من اإلفصاح عن أن هذه
الضمانات عرفت انتشارا واسعا في العقود وتوسع التعامل بها ومعه تحولت في كثير من
األحيان إلى وسيلة لالثراء بال سبب.
المصادر:
ظهير شريف رقم 2.22.12صادر في 2,من ربيع االول 23( 2,21فبراير )1122بتنفيذ
القانون رقم 22.13القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك ،المنشور في الجريدة الرسمية عدد
5.21بتاريخ جمادى األولى 7(2,21ابريل ،)1122ص2171
القانون رقم 217.21بتغيير وتتميم القانون رقم ,,.11بشأن بيع العقار في طور اإلنجاز
الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 2.21.15بتاريخ 12ربيع االخر(2فبراير ،)1121
الجريدة الرسمية عدد 1,,1بتاريخ 23فبرار 1121ص..21 :
القانون رقم 17..5الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 2.5.227بتاريخ 22من ربيع
االول 22( 2,21أغسطس )2..5الجريدة الرسمية عدد ,212بتاريخ 21ربيع االول (1
سبتمبر )2..5
القانون رقم 52.15المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية الصادر بتنفيذه الظهير
الشريف رقم 2.17.21.صادر في 2.من ذي القعدة 21( 2,13نوفمبر .)1117
المراجع:
34
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
عبد القادر العرعاري .مصادر االلتزام .الكتاب االول (نظرية العقد) الطبعة الثالثة .1122
مطبعة األمنية الرباط.
أحمد ادريوش .مناهج القانون المدني المعمق .الطبعة االولى .1121منشورات سلسله
المعرفة القانونية
عبد القادر العرعاري :وجهة نظر في مادة القانون المعمق بين الفقه والقضاء ،الطبعة
األولى ،1121مكتبة دار األمان بالرباط.
محمد العروصي" ،االلتزام باإلعالم في مرحلة تكوين العقد" .الطبعة الثالثة .مطبعة
مرجان .السنة ،1121
تحدد إجراءات اإلعالم بنص تنظيمي"
عبد القادر أقصاصي ،االلتزام بضمان السالمة في العقود نحو نظرية عامة -الطبعة
األولى ،1121دار الفكر العربي،
عبد الحق صافي| ،الوجيز في القانون المدني ،الطبعة األولى ،1111مطبعة النجاح
الجديدة ،الدار البيضاء.
أبحاث جامعية:
يونس غالمي .أثر التحوالت االقتصادية على العقد في التشريع المغربي .رسالة لنيل دبلوم
الماستر في قانون المنازاعات .كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية جامعة موالي
إسماعيل مكناس.112..
مقاالت:
35
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
البكاي المعزوز :االلتزام بضمان السالمة في مجال نقل األشخاص ،المجلة المغربية
لألنظمة القانونية والسياسية ،عدد .1111 ،7
المعزوز البكاي.،بعض مظاهر اضطراب النظرية العامة للعقد .مجلة القانون المدني .العدد
الثالث .س .1121
شرف جابر :اإلصالح التشريعي الفرنسي لنظرية العقد صنيعة قضائية وصياغة تشريعية-
لمحات في بعض المستحدثات ،ملحق خاص ،منشورات المؤتمر السنوي الرابع" ،القانون أداة
لإلصالح والتطوير" العدد ،1مصر ،الجزء الثاني .1127
عبد القادر قرموش ،قراءة ميتودولوجية في مبررات التعديل ومنهجية االصالح ،مجلة
القضاء المدني ،العدد 1111-11/12
بوبكر مهم" .التزام وكالت االسفار بإعالم المستهلك" ،قراءة في القانون رقم 22..1
المتعلق بالنظام األساسي لوكاالت االسفار .مقال منشور بمجلة المنارة للدراسات القانونية
واإلدارية .عدد .1123.12
األستاذ المصطفى الغشام الشعيبي ،آليات حماية المستهلك :اإللتزام باإلعالم دراسة على
ضوء قانون 22.13القاض ي بتحديد تدابير حماية المستهلك مقال منشور بمجلة المتوسط
للدراسات القانونية والقضائية ،العدد .1121 ،1
إبراهيم عنتر فتحي الحياني" .االلتزام بالتحذير من مخاطر المبيع في عقد البيع" ،مجلة
جامعة تكريت القانونية ،السنة ،7العدد 15مارس .1125
إبراهيم عنتر فتحي الحياني" .االلتزام بالتحذير من مخاطر المبيع في عقد البيع" ،مجلة
جامعة تكريت القانونية ،السنة ،7العدد 15مارس .1125
36
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
الفهرس:
مقدمة2 ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ :
المطلب األول بعض االلتزامات المستحدثة في الميدان التعاقدي وسياقها القانوني واالقتصادي 5 ..............................................
الفقرة األولى :السياق القانوني واالقتصادي لبروز االلتزامات المستحدثة في الميدان التعاقدي 5 ................. ................................
الفقرة الثانية :بعض االلتزامات المستحدثة في الميدان التعاقدي المغربي 7 ................... ................................ ................................
ثانيا :االلتزام بالتحذير وااللتزام بضمان السالمة 13 .......................... ................................ ................................ ................................
المطلب الثاني :تأثير االلتزامات المستحدثة على النظرية العامة للعقد22 ..................... ................................ ................................ .
الفقرة األولى :تراجع مبدأ س ـ ــلطان اإلرادة 22 ...................................... ................................ ................................ ................................
أوال :التأثير على الحرية التعاقدية22 .................. ................................ ................................ ................................ ................................ .
ثانيا :التأثير على مستوى القوة الملزمة للعقد26 .............................. ................................ ................................ ................................ :
الفقرة الثانية :التوجيهية القضائية للعالقة التعاقدية 29 ................. ................................ ................................ ................................
أوال :تفسير العبارات المبهمة29 .......................... ................................ ................................ ................................ ................................ :
ثانيا :سلطة القاض ي في تعديل التعويض االتفاقي وفي منح مهلة الميسرة30 .................... ................................ ................................ :
الئحة منابع العرض 33 ...................................... ................................ ................................ ................................ ................................ :
37
أثر االلتزامات المستحدثة على نظرية العقد
38