Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước

tiếp nhận đầu tư (Investor – State Dispute Settlement – ISDS):

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp
nhận đầu tư (Investor-State Dispute Settlement – ISDS) là một cơ chế pháp lý giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước
tiếp nhận đầu tư. Đây là một trong những cơ chế quan trọng để đảm bảo rằng các
nhà đầu tư có được sự bảo vệ và đảm bảo quyền lợi của mình khi đầu tư ở một
quốc gia nước ngoài.
Các cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS thường được đưa vào trong các hiệp định
thương mại và đầu tư hai chiều, ví dụ như Hiệp định đầu tư giữa các quốc gia
(Bilateral Investment Treaty – BIT) hoặc trong các thỏa thuận thương mại tự do
(Free Trade Agreement – FTA).
Cơ chế ISDS trong hàng nghìn các IIAs và các văn bản pháp lý quốc tế khác đều
mang ba đặc tính cơ bản như sau:
Thứ nhất, cơ sở pháp lý của ISDS phức tạp và đa dạng, trong khi các cơ chế giải
quyết tranh chấp khác đều dựa trên các mô hình hiệp ước nhất định. Cơ sở pháp lý
của ISDS trong các điều khoản giải quyết tranh chấp tại 3000 điều ước về đầu tư,
trong các công ước quốc tế (Công ước ICSID và Công ước New York) và các quy
tắc trọng tài. Phần lớn các Hiệp định đầu tư song phương đều quy định về ISDS và
gần đây các tranh chấp ISDS cũng được khởi kiện dựa trên các BITs này.
Thứ hai, ISDS cho phép các bên tư nhân được khởi kiện chính phủ (chủ thể thường
được hưởng quyền miễn trừ tư pháp) và có thể yêu cầu bồi thường một khoản tiền
lớn.
Thứ ba, các thủ tục được áp dụng trong tố tụng trọng tài ISDS thường dựa trên cơ
chế trọng tài thương mại.

Các cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS thường bao gồm các phương thức sau:
1. Giải quyết tranh chấp thông qua các phương thức tham vấn và thương
lượng:
 hương thức giải quyết tranh chấp này thường được quy định tại trong
các Hiệp định thương mại, mặc dù trên thực tế có rất ít tranh chấp
được giải quyết trong gia đoạn này, nhưng đây cũng là giai đoạn giúp
cho nước tiếp nhận đầu tư có thời gian để chuẩn bị cho các thủ tục tố
tụng sau này.
  Tham vấn, thương lượng trong ISDS là việc nhà đầu tư và nhà nước
tiếp nhận đầu tư tiến hành trao đổi, thỏa thuận với nhau để hóa giải
những bất đồng trong mối quan hệ đầu tư quốc tế, hướng đến kết quả
thỏa mãn các lợi ích khác nhau của hai bên bằng con đường ngoại
giao, hữu nghị.
 Biện pháp tham vấn, thương lượng thường được thực hiện trong một
khoảng thời gian tầm từ 3-6 tháng kể từ khi phát sinh bất đồng hoặc
tranh chấp. Nếu kết thúc thời gian đó mà hai bên chưa được giải quyết
tranh chấp thì có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài quốc tế
hoặc cơ quan tài phán có thẩm quyền theo quy định tại các Hiệp đihnh
đầu tư.
2. Giải quyết tranh chấp tại tòa án hay cơ quan có thẩm quyền của của
nước tiếp nhận đầu tư (cơ quan tài phán trong nước)
 Nếu Vấn đề lạm dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao và áp lực quân sự
từ các quốc gia của nhà đầu tư, đã dẫn tới việc các quốc gia tiếp nhận
đầu tư thể hiện quan điểm đó là người nước ngoài không được quyền
cao hơn so với công dân của nước tiếp nhận đầu tư. Quan điểm trên
được ghi nhận trong Học thuyết Calvo, theo đó các tranh chấp đầu tư
quốc tế phải được giải quyết tại toà án hay cơ quan có thẩm quyền của
nước tiếp nhận đầu tư. Một số hiệp định hiện nay vẫn duy trì các quy
định về phương thức này. Bên cạnh đó, một số hiệp định đầu tư để
thúc đẩy cơ chế này và hạn chế khiếu nại nhiều lần cùng một vấn đề
đã quy định trường hợp nhà đầu tư đã lựa chọn một cơ chế giải quyết
tranh chấp thì mặc nhiên từ bỏ quyền sử dụng các cơ chế giải quyết
tranh chấp khác.
 Tuy nhiên, phương thức này cũng tồn tại khá nhiều vấn đề có thể gọi
tên như tạo ra sự không công bằng giữa các bên trong tranh chấp, hệ
thống tư pháp và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư không đủ năng
lực và chưa hoàn thiện. Một số hiệp định khác lại cho phép sau khi đã
khởi kiện tại toà án có thẩm quyền trong nước, nhà đầu tư vẫn có thể
đệ trình đơn kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế miễn là
nhà đầu tư đã rút đơn kiện tại toà án trong nước trước khi có phán
quyết cuối cùng. Quy định này có thể dẫn tới hiện tượng nhà đầu tư
khởi kiện nhiều lần, gây khó khăn về thời gian, tài chính và thủ tục
theo kiện cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Hiện nay, các Hiệp
định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên có xu
 hướng không bao gồm phương thức này cũng như quy định các điều
khoản tránh khởi kiện hai lần về một vấn đề pháp lý.
3. Giải quyết bằng trọng tài quốc tế:
 Đây là phương thức thông dụng nhất để giải quyết tranh chấp ISDS.
Trong đó, một bên có thể yêu cầu một tòa trọng tài độc lập và khách
quan giải quyết tranh chấp.
 Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án. Nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước sẽ đưa tranh chấp về đầu tư ra trọng
tài (‘trọng tài viên’, ‘người phân xử’ hoặc ‘hội đồng trọng tài’) và
đồng ý ràng buộc bởi quyết định trọng tài (‘phán quyết’). Bên thứ ba
(trọng tài) đánh giá các bằng chứng trong vụ án và đưa ra quyết định
pháp lý bắt buộc đối cả hai bên và được thi hành tại tòa án. Việc lựa
chọn trọng tài quốc tế cho ISDS được quy định bởi các hiệp định đầu
tưquốc tế mà Việt Nam là thành viên rất đa dạng. Theo đó, đa số các
hiệp định cho phép các bên trong tranh chấp lựa chọn.
Tùy vào sự lựa chọn của các bên trong hiệp định thì sẽ lựa chọn giải quyết trọng
tài gồm nhiều phương thức khác nhau:
1. ISDS tại ICSID:
ICSID là trọng tài quy chế được thiết lập trên cơ sở Công ước ICSID. Đây là
một cơ chế hòa giải và trọng tài thường trực bên cạnh ngân hàng Thế Giới.
ICSID có trụ sở tại Washington, là tổ chức trọng tài quốc tế hàng đầu về
quản lý trọng tài đầu tư.
Thẩm quyền: Có ba điều kiện để ICSID có thẩm quyền thụ lý vụ tranh chấp
và áp dụng quy chế trọng tài để giải quyết: (i) tranh chấp đó phải phát sinh
trực tiếp từ một hoạt động đầu tư; (ii) một bên tranh chấp phải là một quốc
gia thành viên Công ước và bên kia là công dân của một quốc gia thành viên
khác; (iii) các bên tranh chấp phải thể hiện sự chấp thuận bằng văn bản về
việc đưa vụ việc ra giải quyết tại ICSID. Đối với điều kiện thứ hai, tuy Việt
Nam chưa tham gia Công ước nhưng ICSID vẫn có ảnh hưởng nhất định đối
với Việt Nam theo cơ chế phụ trợ. Vì vậy, vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư từ
quốc gia thành viên của Công ước và chính phủ Việt Nam có thể được giải
quyết theo quy chế cơ chế phụ trợ.
Quy trình, thủ tục: (i) Gửi yêu cầu trọng tài tới Tổng Thư ký của ICSID;
(ii) Tổng Thư Ký xem xét thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID; (iii)
Xác định số lượng và cách thức bổ nhiệm trọng tài; (iv) Bổ nhiệm thành
viên hội đồng trọng tài; (v) Thành lập hội đồng trọng tài; (vi) Phiên họp đầu
 tiên; (vii) Tố tụng viết: thường bao gồm 2 vòng biện hộ. Trong đó, ở vòng
thứ nhất, Nguyên đơn sẽ nộp bản biện hộ (Memorial) và sau đó, Bị đơn sẽ
nộp bản phản biện lại (Counter Memorial). Sang vòng thứ hai, Nguyên đơn
sẽ nộp một bản Hồi Đáp (Reply) và Bị đơn, theo đó, sẽ nộp một bản Phản
biện lần 2 (Rejoinder); (viii) Phiên điều trần (Oral Hearing); (ix) Các thành
viên của Hội đồng trọng tài thảo luận và cân nhắc các vấn đề sau mỗibuổi
xét xử; (x) Ra phán quyết.
Hội đồng trọng tài chỉ đưa ra một phán quyết duy nhất cho mỗi vụ tranh
chấp, đó là quyết định cuối cùng và ràng buộc, có thể được công nhận và thi
hành tại bất kỳ quốc gia thành viên nào của ICSID. Không có thủ tục phúc
thẩm phán quyết, tuy nhiên có những biện pháp khắc phục hậu phán quyết
theo Công ước ICSID; (xi) Công nhận và thực thi phán quyết và các biện
pháp khắc phục hậu phán quyết; (xii) Riêng đối với cơ chế phụ trợ ICSID,
việc công nhận và thi hành phán quyếtsẽ áp dụng như Công ước ICSID. Do
đó, Quy tắc trọng tài áp dụng cho các trường hợp cơ chế phụ trợ ICSID quy
định rằng địa điểm trọng tài phải ở trong một quốc gia là thành viên của
Công ước New York 1958. Việc công nhận và thi hành phán quyết theo cơ
chế phụ trợ ICSID được điều chỉnh bởi luật của nơi phân xử, bao gồm mọi
điều ước hiện hành.
Các biện pháp khắc phục hậu phán quyết chỉ áp dụng với các phán quyết
đưa ra theo Cơ chế phụ trợ ICSID. Các biện pháp này bao gồm: Giải thích
phán quyết, sửa lỗi, quyết định bổ sung.
2. ISDS tại UNCITRAL:
Phần nhiều các hiệp định đầu tư quốc tế lựa chọn phương thức ISDS theo
Quy tắc trọng tài UNCITRAL - trọng tài theo vụ việc (ad hoc). Nếu hiệp
định đầu tư không quy định hoặc không áp dụng được hiệp định nào, các
bên vẫn có thể thỏa thuận bằng văn bản để lựa chọn áp dụng quy tắc trọng
tài UNCITRAL trước hoặc sau khi phát sinh tranh chấp. Phán quyết trọng tài
UNCITRAL là chung thẩm và có thể được công nhận cho thi hành theo
Công ước New York 1958 tại các nước thành viên của Công ước.
Trình tự, thủ tục tố tụng: Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định các bước
tố tụng bao gồm: (i) Nguyên đơn gửi thông báo ý định khởi kiện cho Bị
đơn6 ; (ii) Bị đơn trả lời thông báo khởi kiện cho Nguyên đơn trong vòng 30
ngày7 ; (iii) Trong trường hợp hai bên đã có thỏa thuận trước về trọng tài,
tiến tới thành lập Hội đồng trọng tài theo điều kiện đã thỏa thuận, trong
trường hợp không có thỏa thuận trước về trọng tài thì hai bên vẫn có thể
thành lập Hội đồng trọng tài theo thỏa thuận hoặc áp dụng phương pháp lựa
chọn vắng mặt; (iv) Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra thời gian biểu cho quy trình
xét xử.
Trường hợp tách riêng việc xem xét thẩm quyền của Hội đồng trọng tài
(Bifurcation), sẽ thực hiện riêng quy trình xem xét thẩm quyền trước.
Trường hợp Hội đồng trọng tài từ chối thẩm quyền thì sẽ kết thúc vụ việc.
Ngược lại, nếu Hội đồng trọng tài có thẩm quyền thì sẽ thực hiện các bước
xét xử tiếp theo (merits stage).
Trường hợp không phản đối thẩm quyền của trọng tài hoặc trọng tài có thẩm
quyền, sẽ thực hiện tiếp các bước xét xử, bao gồm: (i) yêu cầu tài liệu; (ii)
nộp các văn kiện; (iii) phiên điều trần; (iv) đệ trình sau phiên điều trần; (v)
phán quyết; (vi) kết thúc quy trình tố tụng; (vii) sửa chữa, bổ sung, giải
thích, hủy bỏ phán quyết; và (viii) công nhận và thi hành Phán quyết/Quyết
định của trọng tài.