Professional Documents
Culture Documents
وه و التشري ع الص ادرعن الس لطة التنفيذي ة بموج ب االختص اص
المخول له ا ف ي الدس تور .ويمك ن أ ن يتناول هذا التشري ع حس ب الدس تور
أن المغربي كل المسائل التي ال يختص البرلمان بالتشريع فيها .ذلك
اختصاص البرلمان كما هو معلوم ،محدد على سبيل الحصر وما عداه من
مجاالت التشريع يبقى من اختصاص الحكومة.
ويس مى م ا يت م تشريع ه ف ي هذا المجال بالالئح ة أ و النص وص
التنظيمي ة ،Règlementتمييزا ل ه ع ن التشري ع العادي الص ادر ع ن
البرلمان والذي يسمى بالقانون.
والسبب في إسناد التشريع الفرعي للسلطة التنفيذية يكم ن مبدئيا ،إما
في قربها واحتكاكها بالمشاكل التي يثيرها تنفيذ القانون العادي ،وإما في
كون األمور المراد تنظيمها تتسم بالتقنية وتقتضي التفصيل فيها .
التقــنيــــــن
يقصد بالتقنين العملية التي تقوم بها الدولة بعد تجميع أغلب القواعد
التشريعي ة المتعلق ة بفرع م ن فروع القانون ،وإص دارها ف ي وثيق ة أ و
مجموع ة واحدة م ن النص وص ،حي ث يطل ق عليه ا آنذاك اس م المدون ة
أ و مدون ة مث ل مدون ة االلتزامات والعقود أومدون ة األس رة
التجارة...
ومن مزايا التقنين أو تجميع النصوص وتبويبها وترقيمها أنه يسهل
البحث عن النصوص التي توالها التقنين بالتنظيم...
كم ا أ ن التقني ن يس اعد عل ى تالف ي التضارب الذي ق د يوج د بي ن
النصوص القانونية المبعثرة ،والذي يمكن أن ينتج مع كثرة التعديالت
واإلضافات واإللغاءات...
تدرج التشريع
سبق أن رأينا بأن التشريع ثالثة أنواع ...وهذا التنوع يطرح إشكاالت
في حالة التعارض بينها.
ولحل هذا التعارض ذهب الفقه والقضاء إلى ضرورة تصنيف أنواع
التشريع ،وجعلها تتدرج من التشريع الأساسي في القمة ،بحيث ال يجوز
للتشري ع العادي وال الفرع ي أ ن يتضم ن مقتضيات تعارض أحكام أ و
مقتضيات الدستور.
وف ي حال ة التعارض ،فإن ه ينبغ ي تط بيق أحكام الدس تور ،ويأت ي
التشريع العادي في المرتبة الثانية ،بحيث يجب تغليب أحكامه في حالة
تعارضه ا م ع التشري ع الفرعي .وعل ى القضاء أ ن يكف ل احترام هذا
التدرج ،وبالتالي رفع التعارض وفق إحدى الحالتين :
رقابة دستورية التشريع الفرعي :
ف ي حال ة تعارض التشري ع الفرع ي م ع التشريعات الت ي
تعلوه ،فإ ن اإلجراء الواج ب اتباع ه يختل ف حس ب م ا إذا كان
النزاع معروضا على القضاء العادي أوعلى القضاء اإلداري:
فإذا كان النزاع معروض ا عل ى القضاء العادي ،فإ ن
المحكمة تكون ملزمة بعدم تطبيق هذه التشريعات.
أما إذا كان التنازع معروضا على أنظار القضاء اإلداري
ف ي إطار دعاوى اإللغاء ،فإ ن المحكم ة يح ق له ا إلغاء القرار
اإلداري الوارد خالفا للتشريعات األعلى منها.
رقابة القضاء الدستوري للتشريع العادي:
أمام غياب النص وص ،فإ ن الفق ه يرى بأ ن القضاء ال يمل ك
س لطة إلغاء التشري ع العادي إذا ورد مخالف ا لمقتضيات
الدس تور ،وبناء عل ى ذل ك ،فإن ه ف ي حال ة تعارض هذي ن
التشريعي ن تمتن ع المحكم ة الدس تورية ع ن تط بيق التشري ع
العادي المخال ف للدس تور ،ول و ل م يطل ب منه ا ذل ك مراعاة
لمبدأ دستورية القوانين.
وإذا تعلق األمر بمشاريع القوانين التي لم تستكمل مراحل
إصدارها أو لم يصدر بعد األمر بتنفيذها ،فإنها يمكن أن تحال
على المجلس الدستوري ليبحث في مطابقتها للقوانين األعلى
درجة.
إلغاء التشريع
اإللغاء ه و إنهاء العم ل بالقاعدة القانوني ة ” أ و مجموع ة القواع د
القانونية“وذلك باستبدالها بنص آخر ،أو االستغناء عنها نهائيا دون تعويضها
بقاعدة أخرى.
ولم ا كان ت المص ادر التشريعي ة للقاعدة القانوني ة كثيرة ،وتتدرج م ن حي ث
قوته ا ،فإن ه يشترط ف ي إلغاء القانون بأ ن يت م بواس طة قاعدة قانوني ة م ن نف س
درج ة القاعدة المراد إلغاؤه ا أ و أعل ى درج ة منه ا :فالدس تور مثال يمكن ه أ ن
يلغ ي القواع د المس تمدة م ن جمي ع مص ادر القاعدة القانوني ة ،حي ث يمكن ه أ ن
يلغي أو يغير القانون الدستوري والتشريع العادي والتشريع الفرعي.
وبالتالي يج ب أ ن يراع ى مبدأ التدرج ف ي اإللغاء ،بحيث ال يمك ن للتشريع
الفرعي مثال أن يغير أو يلغي الدستور ألنه أدنى درجة من هذا األخير.
ويتـــم اإللغاء بأحـــد الطريقتيـــن :إلغاء صـــرـيح وإلغاء ضمنـــي
اإللغاء الصريح :
يكون اإللغاء صريحا في حالة ورود نص تشريعي الحق
يقضي صراحة بإلغاء قاعدة قانونية سابقة عليه.
وهناك بع ض القواني ن تص در لتحك م وقائ ع معين ة ،خالل
مدة م ن الزم ن أ و لتطب ق عل ى أوضاع خاص ة ،كالقواني ن
المؤقت ة الت ي تص در عن د وقوع أزمات أ و حروب أ و فت ن
شعبي ة ،فإنه ا عادة م ا تذك ر ضم ن نص وصها تاري خ انتهاء
العم ل به ا ،أ و ترب ط انتهائه ا بزوال الظروف الت ي اقتض ت
إصدارها.
اإللغاء الضمني:
يكون اإللغاء ضمني ا إذا أت ت القاعدة القانوني ة الجديدة بحك م يتعارض م ع
ما تقضي به سابقتها ،حيث يفهم منه إلغاء العمل بالحكم السابق ضمنيا.
ونكون أمام إلغاء ضمني عندما يستحيل الجمع بين حكمي القاعدتين في
وقت واحد .وهذا اإللغاء يأتي في إحدى صورتين :
-إما تعارض أحكام القاعدتين
-وإم ا إعادة تنظي م القاعدة القانوني ة الجديدة ألمور س بق أ ن نظمته ا
سابقتها.
فف ي حال ة تعارض أحكام القاعدتي ن ،فإ ن التعارض ق د يكون كلي ا
أوجزئيا ،فإذا كان التعارض كليا بحيث يستحيل معه التوفيق بين القاعدتين
ف ي التط بيق ،فإنن ا نكون أمام إلغاء كل ي ألحكام القاعدة الس ابقة ،فنطب ق
القانون الجديد.
أم ا إذا كان التعارض جزئي ا ،بحي ث ال يم س إال بع ض
مقتضيات القاعدة الس ابقة ،فإ ن اإللغاء يقتص رعلى األحكام
المتعارضة وحدها فيكون اإللغاء الضمني جزئيا.
والص ورة الثاني ة لإللغاء الضمن ي ،ه ي أ ن تتول ى
القاعدة القانونية الجديدة تنظيم موضوعات سبق أن نظمتها
قاعدة قانونية قديمة :فإعادة تنظيم موضوع سبق أن نظمه
ل بالقانون األول ابق ،معناه إلغاء العم قانون س
والاستعاضة عنه بالقانون الجديد.
التشريع المدرسي
قد ال يجد القاضي نصا في التشريع وال في العرف وال في مبادئ الشريعة
اإلس المية ،وف ي هذه الحال ة يج ب علي ه أ ن يرج ع إل ى مبادئ العدال ة
والقانون الط بيعي ،ليس تلهم منه ا الحك م الواج ب تط بيقه عل ى النازل ة
المعروضة عليه ،وإال اعتبر منكرا للعدالة وتعرض للجزاءات القانونية.
إال أن هذا ال يعني إحالة القاضي على نصوص أو قواعد قانونية بالمعنى
الصحيح ،كما هو الشأن عند إحالته على التشريع أو العرف أو مبادئ
الشريع ة اإلس المية ،ب ل يجته د برأي ه معتمدا ف ي ذل ك عل ى االعتبارات
العامة والمثل العليا في المجتمع كالعدالة واإلنصاف والمساواة ،....بهدف
الوصول إلى إيجاد حل للنزاع المعروض عليه.
الفقه والقضاء
قد ال يجد القاضي في المصادر السابق ذكرها قواعد قانونية تنطبق على النزاع
المعروض عليه أو يجدها ناقصة أو غامضة ...ويكون عليه أن يفصل في النزاع
عن طريق االجتهاد.
فف ي هذه الحال ة يمكن ه أ ن يس تعين باألحكام الس ابقة ف ي النوازل المماثل ة ،خاص ة
عندما تتواتر األحكام في نفس االتجاه (االجتهاد القضائي) .
كما يمكنه أن يعتمد على آراء فقهاء القانون أو الشرع الستخالص الرأي السديد
الذي يمكن األخذ به لحل النزاع.
على أن هذا ال يعني بأن القاضي ملزما باألخذ بما استقر عليه االجتهاد القضائي
أو برأي فقهي معين ،وإنما يستأنس فقط بهذه المصادر ،للوصول إلى حل عادل
للنزاع المطروح على أنظار المحكمة ،وله أن يأخذ بما يخالفها ،إذا ظهر له من
خالل وقائع النازلة وظروفها أن هناك مبررات قوية تستدعي هذه المخالفة.
االتفاقيات والمعاهدات الدولية