Professional Documents
Culture Documents
التوثيق العصري المغربي
التوثيق العصري المغربي
الطبعة الثانية
0491هـ 9101م
طبعة مزيدة ومحينة
1
الكتاب :التوثيق العصري المغربي
المؤلف :الدكتور عبد المجيد بوكير
رقم اإليداع القانوني2009MO2875 :
ر د مك 079-0099-22-060-0 :
الطبعة الثانية2000 :
نشر :دار السالم
جميع الحقوق محفوظة
2
مقدمــــة
الطبعة الثانية
بسم هللا الرحمن الرحيم وصلى هللا وسلم وبارك على سيدنا محمد وعلى آله
وصحبه ،وبعد...فقد يسر هللا إتمام الطبعة الثانية من كتابنا "التوثيق العصري
المغربي" التي نقدم لها ،وهي الطبعة التي استدعاها استغناء وزارة العدل بصفتها
الوصي على قطاع التوثيق في بالدنا عن مشروع القانون رقم 28.30الذي سبق لها
أن أعدته لضبط وإعادة تنظيم مؤسسة التوثيق "العصري" (النوطاريا) ألسباب متعددة
ال يسم المقام هنا باالسترسال في ذكرها بعد أن أعدت مؤخرا مشروع قانون جديد
تحت رقم 23.80وهو المشروع الذي لم يبتعد في خطوطه العريضة عما سبق أن
سطر في سالفه.
وقد رام عملي في هذه الطبعة تجديد مضامين الكتاب بما يتوافق وتوجهات
الوزارة الوصية في مشروعها الجديد ،وقد اقتضت مني بعض اإلشكاالت العلمية
والواقعية والعملية المثارة أثناء الدراسة استحداث تقسيمات وتفريعات جديدة لعل
أهمها ما تعلق بإشكالية تمتع الموثق العصري بصفة الموظف العمومي ،وما يثيره
دخول التوثيق اإللكتروني للخدمة بموجب القانون 25.58من صعوبات قانونية وتقنية
في آن واحد عند ممارسة الموثق العصري اختصاصه القانوني في إصدار هذا
الصنف من المحررات االلكترونية.
وقد كانت لنا وقفة خاصة عند القضايا التي تثيرها المحررات العرفية سواء
من جهة حجيتها أو من ناحية ثبوت تاريخها ،وفي هذا الصدد كان ال بد من التطرق
للنقاش الفقهي القانوني المنصب حول مدى حجية محررات المحامين الدالة على
التصرفات العقارية المشمولة بالنظم القانونية 22.03و 22.00و .22.50
أيضا استوقفتنا الدراسة عند المرتكزات القانونية التي تقوم عليها مسؤولية
الموثقين "العصريين" سواء في شقها التأديبي أو في جانبها الجنائي والمدني ،وكان ال
بد بعد ذلك من استتباع هذا األمر بمختلف االلتزامات التي تقع على عاتق الموثق تجاه
األطراف ،فتوقفنا عند الجيل الجديد من هذه االلتزامات وأخص منها بالذكر التزامه
بتبصير زبائن ديوانه ونصحهم ثم التزامه بكتمان أسرارهم.
ومما تجدر اإلشارة إليه هنا تطرقنا ـ باإلضافة لما سبق ـ للمعيقات العامة
والخاصة التي تحول دون تعريب قطاع التوثيق العصري مع إردافها باألسس القانونية
والحضارية والتاريخية المكرسة لهذا التعريب.
وفي األخير أضفنا تفريعا خصصناه لتوثيق بيع عقار خاضع لألحكام العامة
مع تبيان طبيعة الكتابة المتطلبة لتمام هذا النمط البيعي ،وما يجب القيام به من
إجراءات واتباع للمساطر حتى ينتج آثاره القانونية كاملة.
في ضوء كل ما سبق جاءت دراستنا وفق الخطة التالية:
3
الفصل التمهيدي :أصول التوثيق المغربي.
الباب األول:النظرية العامة للتوثيق العصري المغربي.
الباب الثاني:الموثق العصري وتحرير العقود العقارية.
وحرر بفاس يوم األربعاء لعشر خلون من شهر شوال سنة 0082هـ الموافق ل
82شتنبر سنة 0223م ،والحمد هلل رب العالمين.
وكتبه األستاذ:
عبد المجيد ابن الحاج العربي بوكير.
4
مقدمــــة
الطبعة األولى
الحمد هلل رب العالمين ،والصالة والسالم على المصطفى األمين ،المبعوث
رحمة للعالمين وعلى آله وصحابته أجمعين ومن سار على هديهم واستن بسنتهم إلى
يوم الدين.
أما بعد...فإنه إلى وقت قريب لم يكن يتصور وجود قوانين وضعية تحكم
العالقات القانونية بين أفراد المجتمع المغربي ،ذلك أن المغرب منذ أن من هللا عليه
بدين اإلسالم وهو يطبقه شريعة وعقيدة ،فلم يكن في حاجة القتباس القوانين والنظم
الوضعية الغريبة عن جسم األمة اإلسالمية جمعاء .إال أنه والعتبارات تاريخية معينة
خضعت على إثرها معظم دول العالم اإلسالمي لالحتالل ،حيث كان المغرب من
جهته عرضة لهذه الحملة اإلمبريالية الرعناء حين خضع الستعمار سياسي واقتصادي
واجتماعي وقانوني بموجب معاهدة الحماية بتاريخ 82مارس 0300م.
ويمكن اعتبار مرحلة االستعمار الفرنسي ـ اإلسباني ـ الدولي هاته معلم التحول
في تاريخ المغرب ،حيث تعرضت أحكام الشريعة اإلسالمية لالجتثاث في محاولة
يائسة لتجريد المغاربة من هويتهم ومقومات شخصيتهم وذلك من خالل إصدار العديد
من القوانين الوضعية اعتمادا على مضمون المادة األولى لمعاهدة الحماية التي جاء
فيها " :إن جاللة السلطان ودولة الجمهورية الفرنسية قد اتفقا على تأسيس نظام جديد
بالمغرب مشتمل على اإلصالحات اإلدارية والتعليمية واالقتصادية والمالية
والعسكرية .1"...وفي هذا اإلطار جاء الظهير المنظم لمهنة/وظيفة التوثيق
"العصري" الصادر في 0مايو 0305م 2وهو الظهير الذي كانت والدته الحقيقية في
فرنسا بتاريخ 01مارس 0328م من خالل ما صار يعرف في أوساط الباحثين
القانونيين بقانون 05فانتوز للسنة 00من التقويم الجمهوري ،حيث راح يزاحم نظام
التوثيق العدلي الذي ما فتئ يبرهن عن قابليته للتطور خاصة بعد أن صار للعدول
قانون منظم لخطتهم.
والواقع أن فصول ومضامين ظهير 0مايو لم تعد تساير الواقع االجتماعي
واالقتصادي والقانوني المغربي بعد أن تقادمت نصوصه ،وصارت تتعارض مع
5
النظام العام القانوني لبلدنا سواء كان دستورا ،أو قانون وظيفة عمومية ،أو قانون
توحيد وتعريب ومغربة ،أو غير ذلك.
وألجل استطالع هذا الجانب القانوني المسكوت عنه ارتأينا أن تكون دراستنا
لنصوص الظهير المنظم للتوثيق العصري دراسة عمودية من خالل تتبع مضامين
النصوص وفحص مدى مسايرتها للتطور الذي ما فتئ المغرب يحققه في كل
المجاالت سواء االقتصادية أو القانونية أو االجتماعية؛ وألن فرع التوثيق العصري
المغربي مما لم تأخذه الكتابة المغربية بالتحليل ،فقد كان لزاما العودة إلى أحكام
النصوص واستنطاقها ألجل تجلية مظاهر التقاطع بينها وبين النظم القانونية األخرى
المعمول بها ،مع االستئناس طبعا بمضامين مشروع القانون 30-28الذي أعدته
وزارة العدل لضبط قطاع التوثيق العصري وهو اآلن في كواليس البرلمان لم يفرج
عنه بعد.
وسوف تكون لنا وقفة خاصة عند شروط ولوج مهنة التوثيق العصري وكيفيته
مع تسجيل حاالت التنافي التي يتوجب على الممارس للتوثيق مراعاتها قبل أن ننطلق
في استعراض اختصاصات الموثقين من الناحيتين النوعية والمكانية وكذا المهام التي
يضطلعون بها وأهم حقوقهم وواجباتهم وطرق الرقابة على عملهم وكيفية تأديبهم
ومسطرته.
بعد ذلك ،تبينا منهجية التوثيق العصري من خالل تعرضنا لمسطرة التلقي
واإلشهاد التي يسلكها الموثق العصري في عمله مع اإلتيان على ذكر أنواع البيانات
والدفاتر والفهارس واللوائ التي يفترض القانون عليه مسكها بانتظام ،مع التمثيل
بنماذج لهذه الوثائق مع تحليل بياناتها وكشف أسلوبها ومضامينها.
وإمعانا في اإلفادة ،سقنا أحكام توثيق التصرفات العقارية المحكومة
بالقوانين 03-22و 00-22و 50-22وقد جاءت الدراسة وفق المنهاج التالي:
6
7
الفصل التمهيدي :أصول التوثيق
المغربي.
تطورت مؤسسة التوثيق العصري المغربي أساسا عن النظام التوثيقي
الفرنسي الذي كان معموال به إبان فترة الحماية ،والذي انبثق بدوره عن قانون فنطوز
ذي األصول الرومانية ،غير أن هذا لم يمنع من التأثر ببعض أحكام التوثيق الشرعي
الذي عرف وسع انتشاره بالمغرب منذ عهود الفت اإلسالمي األولى ،وخاصة من ذلك
مباحث التوثيق المالكي التي عرف المغاربة واألندلسيون بالريادة فيها؛ ألجل ذلك ال
مندوحة من اإلقرار بأن تبلور وتطور التوثيق العصري مرتبط في جانب منه بالمسار
التاريخي للتوثيق الشرعي اإلسالمي بما يفرض علينا العودة إلى هذه األصول لمقاربة
هذه النشأة واستشراف معالمها.
وبناء على ما ذكر ،نكون ملزمين بالتطرق للجذور اإلسالمية للتوثيق المغربي
قبل الحماية الفرنسية ،على أن نتحول بعد ذلك للحديث عن األصول الرومانية لظهير
التوثيق العصري المغربي لرابع ماي 0305م.
إذن ،ترتيب الكالم يكون في نقطتين كما يلي:
* الجذور اإلسالمية للتوثيق المغربي.
* انبثاق التوثيق العصري المغربي.
8
المطلب األول :طور التوثيق الفقهي.
قبل دخوله مرحلة التوثيق القانوني المنظم بظهائر ومراسيم قوانين ،مر
المغرب بمرحلة توثيق فقهي اضطلع فيها علماء المالكية بضبط أصول وأحكام تحرير
الوثائق ،ذلك أن المذهب المالكي ازدهرت مدرسته في المناطق االقتصادية اإلسالمية
الحيوية ،وخاصة من ذلك مناطق شمال إفريقيا واألندلس ،مع امتدادات أخرى في
العراق والحجاز؛ األمر الذي جعله ينال الحظوة الكبرى في التأليف لعلم الشروط
والوثائق.
ويمكن تقسيم فترة التوثيق الفقهي التي عرفها المغرب إلى مرحلتين أساسيتين:
األولى كانت الريادة فيها للموثقين األندلسيين ،بينما سطع في الثانية نجم نظرائهم
المغاربة.
إذن فالحديث هنا سيكون في النقطتين التاليتين:
* مرحلة النهضة األندلسية.
* مرحلة النبوغ المغربي.
9
-0طريقة جمع الوثائق النموذجية حسب أبواب الفقه بال قواعد وال أحكام.
وهذه طريقة اتبعها أغلب أهل التوثيق المالكيين ما بين القرنين الثالث والثامن
الهجريين ،حيث كانوا يجمعون الوثائق النموذجية حسب كل باب فقهي مع تجريدها
من األحكام الفقهية النظرية أو التطبيقية القضائية تسهيال على الموثقين وإمدادا لهم
بنماذج جاهزة للوثائق ،ويعد العالمة أبو إسحاق الغرناطي (ت 513هـ) راسم هذا
المنهج حيث جرد كتابه " الوثائق المختصرة " عن أي تعليق أو مقدمة تقعيدية.
-2طريقة عرض الوثائق النموذجية محالة بأحكامها الفقهية.
يرجع الفضل في إرساء طريقة عرض الوثائق النموذجية مذيلة بأحكامها
الفقهية إلى الفقيه أحمد بن مغيث الطليطلي (ت 053هـ) الذي يعد بحق رائد التأليف
في الوثائق وفق هذا المنهج ،وقد رتب كتابه " المقنع في علم الشروط " حسب
األبواب الفقهية ،حيث أورد الوثائق النموذجية في كل باب فقهي وذيلها بأحكامها
الفقهية ومذاهب العلماء وأقوالهم فيها.1
-1د .عبد الرزاق وورقية ،مدخل إلى علم التوثيق في المذهب المالكي ،ط ،0225مطبعة آنفوبرانت ،فاس ،ص-.51 :
د .مرزوق آيت الحاج ،الوجيز في التوثيق العدلي بين النظر والتطبيق ،ط 0001 /0هـ 0225م ،طوب بريس ،ص.32 :
10
* وثائق محمد بن عبد هللا بن مزين القرطبي ( ت 080هـ).
* المقنع في الوثائق البن مغيث ( ت 053هـ).
* الوثائق المجموعة لعبد هللا بن فتوح ( ت 010هـ).
* وثائق محمد بن فرج األندلسي ( ت 031هـ).
* وثائق ابن فتحون ( ت 525هـ).
* النهاية والتمام في معرفة الوثائق واألحكام " المتيطيـة " لعلي بن
عبدهللا األندلسي المتيطي ( ت 515هـ).
* شرح أبو محمد ابن عات الشاطبي ( ت 530هـ).
* الطرر على الوثائق المجموعة البن عات النفزي ( ت 123هـ).
وغير هذا من المؤلفات النفيسة في علم التوثيق التي يطول المقام بذكرها وهي
التي ستؤسس لظهور المدرسة المغربية فيما بعد.
-1محمد الحياني ،في نظام التحفيظ العقاري المغربي ،ط0005/0.هـ0220م ،مؤسسة النخلة للكتاب ،وجدة ،ج /0ص:
.00
-2العلمي الحراق ،التوثيق العدلي بين الفقه المالكي والتقنين المغربي وتطبيقاته في مدونة األسرة ،ط ،0225/0مطبعة
دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع ،ج 35/0وما بعدها.
11
والذي سيسفر الحقا عن ظهور التوثيق العصري لتلبية حاجة الفرنسيين المقيمين
بالمغرب.1
-1د .عبد السالم العسري ،شهادة الشهود في القضاء اإلسالمي :دراسة تاريخية فقهية مقارنة مع بيان ما جرى به العمل
لدى الشهود العدول الموثقين وقضاة التوثيق بالمغرب ،ط0221/0م ،دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع ،الرباط،
ج/0ص.128
-2تضمن مؤلف التدريب على تحرير الوثائق العدلية أربع مائة وثيقة منها مائة وستون من جمع العالمة بناني وهي
المسماة الوثائق الفرعونية ومنها مائتين وأربعين من جمع العالمة أبي الشتاء الصنهاجي ،يراجع مقدمة كتاب التدريب
على تحرير الوثائق العدلية ،ألحمد الغازي الحسيني ،ط ،0313/0.مطبعة األمنية ،الرباط ،المغرب ،ج /0ص .0
12
ونظام التوثيق العدلي في المغرب وإن كان يقوم على أساس نظام العدلين
بخالف ما عليه التوثيق العصري من التلقي االنفرادي ،فهو يتأسس على ازدواجية
الجمع بين أحكام الشهادة وأحكام الكتابة ،كما يخضع لرقابة القضاء الصارمة وإشرافه
المباشر ،وال تصير الوثيقة العدلية رسمية إال إذا خاطب عليها القاضي المكلف
بالتوثيق باإلعالم بأداءها ومراقبتها ،وفي هذا ما فيه من مغازي االنضباط ألحكام
الفقه اإلسالمي في هذا الجانب.
13
ما لم تقع المصادقة على ذلك ،ومن لم يحسن ضبط كنانيشه أو أضاعها فتجري عليه
العقوبة".
وألجل مراقبة الموثق العبري افترض الفصل 100من ظهير 0303م عليه
إحضار كناشه آخر كل شهر لرئيس المحكمة العبرية أو للحاخام النائب عنه ليمضي
عليها بعد التحقق من صحتها ،ويبين الموثق ما سلم من الوثائق والنسخ وما بقي من
الرسوم في صدد المباشرة ،وتعرض الكنانيش عند تمامها على رئيس المحكمة العبرية
أو نائبه ليمضي عليها ويختمها وتحفظ ،كما يجب على الموثقين إحضار كنانيشهم كلما
طلب منهم ذلك وهذا نظام شبيه إلى حد كبير بنظام التوثيق العدلي.2
غير أن مما يالحظ أن المحاكم العبرية التي أسند إليها ظهير 0303مراقبة
الموثق العبري ألغيت بظهير التوحيد والمغربة والتعريب لسنة 0315مما يعني أن
أمر الرقابة أصبحت في عهدة المحاكم المغربية الموحدة وبالضبط في يد قضاة قسم
التوثيق بها .كما أن بعض األبحاث والدراسات الحديثة تشير إلى أن التوثيق العبري
يتم بواسطة موثق عبري منفرد يسمى بلغتهم " الصوفيرم " أي ممثل السلطة الربية
في عقود الزواج –حسب عقيدتهم -وبمحضر شاهدين آخرين يشهدان على أطراف
العقد ومضمونه .3وإزاء التوثيق العدلي والتوثيق العبري نجد أيضا التوثيق العرفي
والتوثيق العصري.
العرفي التوثيق الثاني: الفرع
والتوثيق العصري.
إذا كانت حاجة الفرنسيين في المغرب أوائل الحماية لتأمين مصالحهم
االقتصادية قد دفعتهم إلى أحداث توثيق عصري (ثانيا) فإن هذه المصال نفسها
هي التي كانت وراء إهمالهم تقنين قواعد تحكم التوثيق العرفي(أوال).
أوال :التوثيق العرفي.
التوثيق العرفي حسب فهمه المتداول هو ما يقوم به المتعاقدون أو غيرهم
من أعمال توثيقية دون أن يشهدوا على صحتها من لهم الصالحية في اإلشهاد
والتوثيق ،وهو رغم وسع انتشاره لم يحظ من المشرع بتنظيم خاص اللهم بعض
-1يقول الفصل 00المذكور":يحضر الموثقون كنانيشهم في آخر كل شهر لرئيس المحكمة اإلسرائيلية أو للحاخام
النائب عنه ليمضي عليها بعد التحقق من صحتها ويبين الموثقون في ذلك الوقت نفسه ما سلم من النسخ وما بقي من
الرسوم في صدد المباشرة وتعرض الكنانيش عند تمامها على رئيس المحكمة اإلسرائيلية أو الحاخام النائب عنه ليمضي
عليها ثم تختم وتحفظ ويجب على الموثقين أن يحضروا هذه الكنانيش كلما احتيج إلى مراجعتها".
-2العلمي الحراق ،مرجع سابق ،ج /0ص .021
-3حاييم الزعفراني ،ألف سنة من حياة اليهود بالمغرب ،ط ،0331/0ترجمة :أحمد شحالن وعبدالغني أبو العزم،
مطبعة دار قرطبة ،الدار البيضاء ،ص .38
14
النصوص الواردة في ظهير االلتزامات .فإذا كان التوثيق العدلي يجمع بين الكتابة
واإلشهاد عكس التوثيق العصري فإن التوثيق العرفي يفتقد جميع هذه الخصائص،
والورقة العرفية هي التي تصدر من ذوي الشأن بوصفهم أشخاصا عاديين ويوقع
عليها الملتزم لكي تكون دليال كتابيا حيث ال يشترط فيها لتصل لإلثبات سوى
1
الكتابة والتوقيع.
فالورقة العرفية 2إذن هي التي يقوم بتحريرها من لهم مصلحة فيها من غير تدخل
موظف عمومي وإن كان ظهير التوثيق العصري قد جعل من وظائف الموثق العصري
إصدار المحررات العرفية على ما سنعرف في محله ،وبذلك فالمحرر العرفي ال يخرج
عن كونه كل محرر غير رسمي لم يتدخل في تحريره موظف عمومي ما بحكم وظيفته ما
لم يكن موثقا عصريا؛ إذ ال مانع من أن يحرر هذا األخير الوثائق العرفية ويدخل أيضا
ضمن األوراق العرفية تلكم التي يحررها الموظف العمومي بحكم وظيفته لكنه حررها
خارج حدود السلطة المخولة له أو أنه حررها بغير الكيفية المتطلبة منه قانونا ،واألوراق
العرفية نوعان:
* أوراق معدة لإلثبات سلفا ويشترط أن تكون موقعة ممن هي حجة عليه ألن
التوقيع هو أساس نسبة الكتابة إلى موقعها ولو لم تكن مكتوبة بخطه ،كما أنه هو الذي
يدل على اعتماده إياها وإرادته االلتزام بفحواها.
* أوراق غير معدة سلفا لإلثبات ولكن القانون يجعل لها حجية في اإلثبات إلى
مدى معين ،فهي أدلة عارضة ،وأكثر هذه األوراق ال يكون موقعا عليه ممن هي حجة
- 1إدريس العلوي العبدالوي ،وسائل اإلثبات في التشريع المدني المغربي ،ط 0020هـ 0330م ،منشورات كلية العلوم
القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،مراكش ،ص.30
-2يعتبر بعض الفقه أن التوثيق العرفي يعتبر نشازا في قوانين االستعمار الفرنسي وظاهرة ارتبطت على الخصوص
باالستعمار الفرنسي للمغرب ،ألن الفقه اإلسالمي والقانون الروماني الجرماني اعتمدا دائما على تدخل العدول والموثقين
(يراجع :محمد شيل ،قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني لغرض السكنى في ضوء القانون رقم
50-22المتعلق باإليجار المفضي إلى تملك العقار ،مقال شارك به في ندوة توثيق التصرفات العقارية بمراكش بتاريخ 00و
00فبراير 0225م ،منشورات كلية الحقوق ،مراكش ،ص .)081 :غير أن مثل هذا الرأي إذا صدق بخصوص القانون
الروماني الجرماني فإنه يصعب التسليم به في الفقه اإلسالمي الذي عرف إلى جانب التوثيق الرسمي (العدول) توثيقا آخر عرفيا
تصدر عنه محررات عرفية وهي قسمان:
أ -محررات موقعة من أطرافها وهي حجة على من وقعها ما لم ينكرها وال يتعدى أثرها إلى غير أطرافها ومن هذا
القبيل الصكوك التي تجري بين الناس في بياعاتهم ومعامالتهم األخرى وتصدر موقعه من لدنهم ،وأيضا الوصية
المكتوبة بخط يد الميت ما لم ينكرها الورثة ،والوديعة المكتوبة بخط يد المودع لديه ،ومن هذا الصنف ما يعرف بالزمام
عند فقهاء المالكية.
ب -محررات غير موقعة من ذوي الشأن سواء كانت بخط يد الملتزم أو بخط غيره ومن أمثلتها الرسائل غير الموقعة
التي تجري بين الناس حيث تعتبر حجة على المقر بها دون غيره.
يراجع:
*شرح ميارة للتحفة ،ط 0002 /0هـ 0222م ،دار الكتب العلمية ،بيروت – لبنان ،ج 025-22/0
*د .أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،مرجع سابق ،ص.30-32 :
*ذ .سعيد كوكبي ،اإلثبات وسلطة القاضي في الميدان المدني :دراسة بين الفقه اإلسالمي والقانون المغربي،
ط0225م ،دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع ،الرباط ،ص.08-00 :
15
عليه كدفاتر التجار والدفاتر واألوراق المنزلية ،على أن بعضها قد يكون موقعا وإن لم
يعد لإلثبات في أصله كالرسائل وأصول البرقيات.1
ولشرط التوقيع بالغ األهمية في اإلثبات حتى تصير الورقة العرفية دليال
كتابيا ،بحيث يجب أن يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه وأن يرد في أسفل الورقة وال
يقوم الطابع أو الختم مقامه بحيث يكون وجود ذلك كعدمه طبقا لمقتضى الفصل
2001ق .ل .ع ،كما ال قيمة إثباتية ألي ورقة عرفية تضمنت التزامات أشخاص
أميين كما هو منطوق الفصل 3001ق .ل .ع .وستكون لنا وقفة خاصة عند مفهوم
األمي في التشريع والعمل القضائي المغربيين.4
والواقع أن لجوء الناس للتوثيق العرفي في الوقت الحاضر محكوم بعدة أسباب
ودوافع تتلخص أهمها فيما يلي:5
* اعتقاد الناس أن الوثائق العرفية المصادق على اإلمضاءات فيها من لدن
مصال اإلشهاد اإلدارية هي بمثابة الوثيقة الرسمية.
* سرعة إجراءات إنجاز الوثيقة العرفية.
* التهرب الضريبي من واجبات التسجيل والتمبر.
* تعقد مسطرة الوثيقة العدلية أحيانا وبخس نفقات نظيرتها العرفية.
والجدير بالذكر أن الجهة المختصة بالمصادقة على التوقيع الذي يذيل به
المحرر العرفي وتصحي نسبته للملتزم كانت هي السلطات المحلية في ظل ظهير 05
يوليوز 0305م قبل أن يقع نقل هذا االختصاص إلى رؤساء الجماعات المحلية
بموجب القانون رقم 33/82الصادر بتاريخ 01يونيو 0333م ،فإن كان المحرر
العرفي معدا من المحامي فإن جهة المصادقة تصير هي رئاسة كتابة الضبط للمحكمة
االبتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها .على أن هناك ثالث بلديات في المغرب
تخضع لنظام إداري خاص وهي بلديات الرباط حسان ،وبلدية مشور الدار البيضاء،
وبلدية التواركة حيث يختص باإلشهاد على صحة التوقيع رجال السلطة اإلدارية
ويرجع االختصاص أيضا لألعوان الديبلوماسيين والقناصل بالنسبة لتصحي
إمضاءات المغاربة المقيمين بالخارج.6
-1إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص 38 :وما بعدها -،ذ.عبد الكريم شهبون،مرجع سابق ،ج/8ص.800:
-2جاء في الفصل 001من ق.ل.ع .كما عدل وتمم أنه" :يسوغ أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص
الملتزم بها بشرط أن تكون موقعة منه .ويلزم أن يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه وأن يرد في أسفل الورقة .وال يقوم
الطابع أو الختم مقام التوقيع ويعتبر وجوده كعدمه .وإذا تعلق األمر بتوقيع إلكتروني مؤمن وجب تضمينه في الوثيقة
وفق الشروط المحددة في النصوص التشريعية والتنظيمية المطبقة في هذا المجال".
-3يقول الفصل " :001المحررات المتضمنة اللتزامات أشخاص أميين ال تكون لها قيمة إال إذا تلقاها موثقون أو
موظفون عموميون مأذون لهم بذلك".
-4انظر الفرع الثاني من المطلب الثاني من المبحث األول من الفصل الثاني من الباب األول في "إصدار الوثائق
العرفية".
-5العلمي الحراق ،المرجع السابق ،ج /0 :ص.003 :
-6ذ.محمد بوجيدة ،ممارسة اختصاصي اإلشهاد على صحة اإلمضاءات ومطابقة النسخ ألصولها ،سلسلة المرشد
اإلداري ،وراقة مكتبة مدغشقر ،ص 01 :وما بعدها( ،بدون).
16
ثانيا :التوثيق العصري.
ظهرت معالم نظام التوثيق العصري في التبلور مع دخول االستعمار الفرنسي
وراح يتطور إلى أن قنن بظهير 0ماي 0305م وكان يعرف آنئذ بالتوثيق الفرنسي
حيث لقي مقاومة وردة فعل عنيفة من طرف العدول المغاربة .وقد ابتدأ وظيفة
عمومية كما ينص على ذلك الفصل األول من الظهير الذي جاء فيه " يعين كموظفين
عموميين فرنسيين بصفتهم موثقين في الدوائر القضائية "...قبل أن يصير مهنة حرة
حسب ما جرى به العرف .ويعين الموثقون لمهامهم بظهير شريف حسب الفصل
السادس من طرف جاللة الملك بعد أخذ رأي لجنة مختصة ،وللتوثيق العصري
مرجعية وضعية صرفة تجد أساسها في قانون فنطوز الفرنسي ذي األصول الرومانية
يتجلى ذلك بوضوح في انبنائه على أساس التلقي الفردي وصدور الوثائق ممهورة
بتوقيع الموثق فقط إضافة إلى اإلحاالت الكثيرة في قانونه المنظم على القانون
الفرنسي مما يستدعي إعادة النظر فيه وتنظيمه وفق قواعد حديثة ترجع به إلى
مغربيته ،وستكون لنا عودة مفصلة لمحاوره في هذه الدراسة قطنا التوقف هنا عند
انبثاقه.
17
العصري التوثيق جذور األول: المطلب
المغربي.
امتدت يد االستعمار الفرنسي أثناء الحماية إلى القوانين المعمول بها
بالمغرب والتي كانت مستقاة في مجملها من الشريعة اإلسالمية والفقه المالكي على
الخصوص ،حيث عمد المعمرون تحت ذريعة تحديث النظم القانونية المغربية إلى
إصدار مجموعة من القوانين المتتالية في ظرف وجيز وبشكل متتالي ابتداء من سنة
0308م ،توجت بصدور ظهير 0ماي 0305م المنظم لشؤون محرري الوثائق
الفرنسيين؛ وألن الذي كان وراء صدور هذا الظهير هو االستعمار من جهة؛ وألنه
كان متعلقا بتنظيم شؤون محرري الوثائق الفرنسيين من جهة أخرى؛ فقد كان طبيعيا
أن يكون ذا جذور أوروبية رومانية بمرجعية فرنسية خالصة تتمثل في قانون 05
شهر فنطوز السنة الحادية عشرة من التقويم الجمهوري لفرنسا.1
وعليه سيكون الكالم هنا على الشاكلة التالية:
-الجذور الرومانية للتوثيق العصري.
-مرجعية قانون 05فنطوز.
18
األطراف في شكل وثائق مع إحالتها على القاضي للتوقيع عليها وإكسابها طابع
الرسمية والقوة الثبوتية الالزمة.
وفي عز ازدهار الحضارة الرومانية ،كان للمغرب المعروف يومئذ
بموريتانيا الطنجية عالقات تجارية مع فينيسيا (لبنان حاليا) باب الحضارة الشرقية
آنداك ومع قرطاجنة قلب الشمال اإلفريقي ،األمر الذي ساهم في تطوير توثيق
أمازيغي/مغربي تمتزج فيه أصول الحضارات الفاعلة يومئذ من رومانية وفينيقية
وقرطاجية ووندالية وأمازيغية وفينيسية وغيرها.1
وبعد مرحلة من التطور تبلور مفهوم التوثيق الحديث عبر توسيع
اختصاصات الموثقين وربط عملهم بالقضاء الذي لم يعد قضاء مختصرا دوره في
فض المنازعات بل صار مهتما بإضفاء طابع الرسمية على المواثيق والعقود
والمعامالت .2وقد أدى هذا التزاوج بين مهمة التوثيق ومهمة القضاء طيلة العصور
الوسيطة في الشمال األفريقي وأوربا وخاصة في فرنسا وإيطاليا وإسبانيا وباقي دول
جنوب أوربا التي كانت تعتمد في أنظمتها على القانون الروماني خالف دول الشمال
التي اعتدت قوانينها باألعراف المحلية؛ قلت بعد هذا التزاوج أصب التوثيق من
اختصاص شخص واحد هو الموثق الذي يحتكر العقود وتحريرها ثم التوقيع عليها
دونما مشاركة من رجال القضاء أو كتاب الضبط أو غيرهم؛ ومعنى هذا أن الموثق
أصب حائزا للصفة التي تؤهله للتأشير على العقود والرسوم وإضفاء طابع الرسمية
عليها في استقالل تام عن مرافق الدولة األخرى اإلدارية والقضائية.
وبهذه االستقاللية ترسخت مهنة التوثيق وانتظمت مسالكها وشعبها وأصب
ولوج المهنة مقننا ومراقبا من القضاء ،وأصب الموثق محكوما بعدة قواعد إجرائية
أهمها تسجيل العقود في سجل يسمى برتوكول ثم قراءتها على األطراف المتعاقدة ،مع
ضرورة توقيعها من طرفهم على أن يحتفظ بأصول العقود داخل مكاتب التوثيق مع
حرص القضاء الشديد على ضرورة ممارسة الموثقين مهامهم في حدود دائرة
اختصاصاتهم المحددة قانونا.
وبانبثاق الثورة الفرنسية لسنة 0133م دخل التوثيق منعطفا تاريخيا جديدا
وعلى الخصوص في فرنسا ،حيث حاول منظروا الثورة إلغاء هذه المهنة عن طريق
تعويضها بموظفين عموميين ،رغم الحاجة الماسة إليها في ظل مجتمع برجوازي يقوم
على التعاقد.3
-1د.حسين الصفريوي ،الوجيز في القانون الخاص التوثيقي بالمغرب ،ط ،0333/مطبعة النجاح الجديدة ،الدار
البيضاء ،ص00:
-2ذ.محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم دراسة على ضوء التوثيق العدلي والتوثيق
العصري ،ط0223/0.م ،المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش،ص.82 :
-3ذ.محمد الربيعي ،المرجع السابق ،ص.80-80 :
19
والواقع أن محاولة التأميم هاته التي أقدمت عليها السلطة الفرنسية في ظل
الثورة لسنة 0133م قد فشلت بعد أن اضطربت البنيات االجتماعية واختل االستقرار
واشتدت الحاجة إلى تثبيت الدعائم الجديدة للثورة والمتمثلة في:
*الملكية الفردية :حيث ظهر قانون الملكية كضرورة اجتماعية لحماية
األراضي الفالحية والحفاظ عليها كونها أساس عناصر اإلنتاج.
*الحريات المدنية التي شكلت عناوين الثورة وشعارها العام ،حيث خول
المواطن حق ممارسة حقوقه.
*األسرة بصفتها الخلية البنيوية األولى للمجتمع وأساس كل استقرار فيه.
وفي هذا الخضم العام ،ظهرت أهمية الموثق والحاجة إليه في ضبط
األوضاع الجديدة المترتبة عن الثورة ،إذ هو من يحفظ على الناس ملكياتهم وحقوقهم
المدنية وهو ما يرتب تعامالتهم ويضبط تصرفاتهم ،وهو أخيرا من يحفظ على األسرة
حقوقها ويضمن استقرارها ،إنه المثبت لدعائم الدولة الجديدة بصفة عامة .وبمجيء
عهد نابليون بونابرت عرفت حركة التقنين انتعاشا مهما ،تكلل سنة 0328م بظهور
نظام التوثيق الذي يعرف بقانون 05فنطوز السنة الحادية عشرة من التقويم
الجمهوري لفرنسا والذي يعد بحق المصدر المباشر لظهير 0ماي 0305م.1
-1غذاة الحماية الفرنسية للمغرب توالت سلسلة القوانين في الصدور في فترات متقاربة وفي شتى المجاالت المدنية
والتجارية والتوثيقية وغيرها مع أنها من القوانين التي يتطلب تحضيرها زمنا ليس باليسير ،وهذا األمر يستحق الوقوف
عنده مليا .ثم إن اعتماد التوثيق الفرنسي عوضا عن التوثيق اإلسالمي الذي يعد المغرب رائدا فيه يطرح استفهاما حول
االستعمار القانوني والتشريعي الذي نرزح تحته رغم استقاللنا السياسي.
20
ويعتبر قانون التوثيق العصري بالمغرب من القوانين التي دخل بها
المستعمر لحماية مصالحه ووجوده إن على مستوى المصال العقارية ،أو على
المستوى التجاري ،األمر الذي يؤكد على الجانب السياسي لالستعمار إضافة إلى
جانبه االقتصادي والقانوني التشريعي.
فقانون فنطوز السالف الذكر الذي دخل للمغرب من خالل ظهير رابع ماي
0305م المنظم لشؤون محرري الوثائق الفرنسيين أو ما صار يعرف بالتوثيق
العصري بعد صدور قانون التعريب والتوحيد والمغربة لسنة 0315م ،مكن الموثقين
من صالحيات واختصاصات كبيرة كممارسة قانونية تظاهي المحاماة بل وتتجاوز
المحامين الذين غالبا ما يكون مجال تدخلهم كممارسين قانونيين فيما يخص الجانب
النزاعي في عالقات األفراد ،أما الموثقون حسب المذكرة التوضيحية لقانون فنطوز
فهم « :باإلضافة إلى الموظفين الذين عهد إليهم بأمر المصالحة بين األطراف وحل
المنازعات القائمة بينهم ،هناك مجموعة أخرى من هؤالء الموظفين اقتضت ضرورة
األمن والسكينة العامين تدخلهم كمستشارين لألطراف ،وكمحايدين من أجل توثيق
إرادتهم وإرشادهم وتوضي كل االلتزامات الذين هم بصدد التعاقد من أجلها وكذا
محتواها ومداها بكل وضوح ،وإضفاء طابع الرسمية عليها وإعطائها قوة األحكام
النهائية القابلة للتنفيذ ،وكذا الحفاظ عليها بكل أمانة من أجل تالفي وقوع النزاع بين
األطراف حسني النية ،ومنع الطرف سيء النية من االلتجاء إلى منازعة تعسفية.
هؤالء المستشارين الذين ال مصلحة لهم في األمر ،هؤالء المحررون المحايدون الذين
يعتبرون بمثابة قضاة إداريون والذين يلزمون دون رجعة األطراف المتعاقدة هم
الموثقون وهذه المؤسسة هي التوثيق».1
وبهذا يعتبر عقد الحماية المؤذن بدخول االستعمار الفرنسي إلى المغرب
بداية التحول في التوثيق المغربي األصيل في اتجاه ظهور معالم نظام التوثيق الفرنسي
بالمغرب والذي أصب يحمل اسم التوثيق العصري ابتداء من خامس يناير 0315م
تاريخ صدور قانون التوحيد والتعريب والمغربة للقضاء.2
-1ذ.عبد الكريم كريش ،محاضرات أعدها لطلبة اإلجازة في القانون الخاص ،جامعة عبد الملك السعدي ،كلية العلوم
القانونية واالجتماعية واالقتصادية ،طنجة ،ص( 8 :بدون).
-2د.مرزوق آيت الحاج،مرجع سابق ،ص.31 :
21
المذكور االستجابة للحاجيات الملحة للمعمرين الفرنسيين بالمغرب وعليه سيكون
الكالم هنا في نقطتين كما يلي:
-ظروف صدور قانون التوثيق لسنة 0305م.
-وصف مضامين القانون بشكل عام.
-1د.عبد الرحمن بلعكيد ،وثيقة البيع بين النظر والعمل ،ط ،0220/ III :ص 01 :مع الهامش رقم.020:
-2نفسه ،ص ،805:الهامش.030 :
-3د.حسين الصفريوي ،الوجيز في قانون وظيفة التوثيق العصري-العدلي بالمغرب ،سلسلة الدراسات
التوثيقية/00سلسلة الدراسات القانونية ،00ط ،0333:مطبعة النجاح الجديدة،الدار البيضاء،ص.0:
22
سيكون هذا الفصل( )103/8مدعاة لتبرير تدخل الموثقين العصريين في تحريرهذه
العقود.1
ونفس األمر يصدق مع المادة الرابعة من القانون 50-22المنظم لإليجار
المفضي لتملك العقار 2والتي لم تميز بدورها بين أنواع العقار حين استعراضها
للمؤهلين لتحرير العقد االبتدائي لإليجار المفضي لتملك العقار.
والواقع أن مهنة التوثيق مهنة ليبرالية الطابع وقانونها قانون ليبرالي يترك أوسع
المجاالت لإلرادة الفردية وحرية التعاقد ،3األمر الذي يفسر ظهوره بالمغرب بشكل
متزامن مع المد االستعماري والخضوع االضطراري للبيرالية التي تكرست بانتصار
الحلفاء في الحرب العالمية األولى وانبثقت عنها المهن ذات الطابع البرجوازي.
-1د.محمد بونبات ،بيع العقارات في طور اإلنجاز ،ط ،0228/0سلسلة آفاق القانون 3سنة ،0220المطبعة والوراقة
الوطنية ،مراكش ،ص.021-025:
-2والمنفذ بالظهير الشريف رقم 0-28-020الصادر بتاريخ 01رمضان 0000هـ موافق 00نونبر 0228م منشور
بالجريدة الرسمية عدد 5010بتاريخ فات ذي القعدة 0000هـ موافق 05ديسمبر 0228ص.0815
-3حسين الصفريوي ،مرجع سابق ،ص.00 :
-4تجدر اإلشارة إلى أن ظهير 0ماي 0305م اعتبر التوثيق العصري وظيفة عمومية كما جاء ذلك واضحا في مطلع
الفصل األول منه" :يعين كموظفين عموميين ،"...غير أن الواقع العملي أفرز التوثيق في صورة مهنة حرة خاضعة
لألعراف المهنية المتداولة بين الموثقين أكثر من خضوعه لقواعد القانون المومأ له بسبب تهالكه وتقادمه ،وهذا ما دفع
واضعي المشروع 23.80إلى النص في المادة األولى منه على أن " :التوثيق مهنة حرة تمارس حسب الشروط
واالختصاصات المقررة في هذا القانون والنصوص الخاصة".
23
مهامه ،مع إيذاع توقيعهم وشكلهم ونسخة مشهود بصحتها من اليمين لدى كتابة الضبط
لدى المحكمة التي يباشرون بها مهامهم.
وقد جاء ظهير 0305م في ست وأربعين فصال تعرضت للتعديل في محال
كثيرة ،1بل وألغيت بعض الفصول كاملة كالفصل السادس عشر والفصل السابع عشر
الملغيان بموجب ظهير فات ماي 0350م .ويحيل ظهير التوثيق في عدة فصول منه
على القانون المدني الفرنسي كما في الفصل السادس وعشرين ويحيل أيضا على
قانون فنطوز في عدة فصول منها الفصل العاشر والفصل العشرين والفصل الواحد
وعشرين والفصل السادس وعشرين والفصل الثامن وعشرين والفصل التاسع
وعشرين وغيرها.
وعلى هذا األساس نستطيع أن نسجل هنا أن التوثيق العصري ذو مرجعية
وضعية حيث يستمد أغلب أحكامه من القوانين الوضعية الغربية ،بل إنه ينص في
ديباجته أنه موضوع لتنظيم شؤون محرري الوثائق الفرنسيين .2وهو ذو أصول غير
وطنية البتة حيث يحيل بصراحة على القانون المدني الفرنسي وقانون فنطوز ،وأخيرا
هو ذو طابع مغاير لقواعد التوثيق اإلسالمي سواء من حيث الشكل أو من حيث
المضمون.
فالموثق العصري يشهد ويتلقى بانفراد كما ينص على ذلك الفصل 00من ظهير
0ماي 0305م ويجري دون رقابة القضاء وخطابه على الوثائق كما هو الشأن عند
العدول ،وتصدر الوثائق العصرية دون أن تحمل توقيع األطراف التي تظل محفوظة
في األصول بمكتب الموثق ،وفي هذا ما فيه من مخالفة صريحة لجوهر اإلثبات في
الشريعة اإلسالمية المحكوم بقوله تعالى« :وأشهدوا ذوي عدل منكم» ،3وقوله:
«واستشهدوا شهيدين من رجالكم».4
ثم إن الموثق العصري يحرر رسوم الحالل إلى جانب رسوم الحرام وباللغة
الفرنسية غالبا ،حيث يوثق شهادات االعتراف باألوالد غير الشرعيين كما هو مقتضى
الفصل 500من ظهير التوثيق العصري.
-1كالتعديل الذي لحق الفصل األول بظهير 03ماي ،0380والفصل الخامس بظهير 02يناير 0305والفصول 08و
00و 05بظهير فات ماي ،0350والفصل 03بظهير 01فبراير 0381والفصل 03بظهير= = 01فباير ،0303
وغير ذلك حيث بلغت عدد الظهائر التي عدلت تسعة كلها في عهد االستعمار ،اللهم ما تعلق بالتعديل الذي لحق الفصل
05بظهير 0351م وهو التعديل الوحيد في عهد االستقالل.
-2تراجع هذه الديباجة مثال في :مجموعة التشريع المغربي ،جمعها يوسف نسيب عبود ومن معه ،وراقبها أحمد مجيد
بنجلون ،مؤسسة خليفة للطباعة ،لبنان ،ص.0:
-3سورة الطالق ،من اآلية.0 :
-4سورة البقرة ،من اآلية.030 :
-5جاء في الفصل " :00يمكن كذلك لرئيس كتابة الضبط لدى المحكمة االبتدائية المسندة إليه مهام التوثيق أن يتلقى وفق
الشروط المتطلبة قانونا الوصايا واالعترافات باألوالد غير الشرعيين ،إال أن هذه الوصايا =
=واالعترافات تصبحان باطلة وعديمة األثر أذا بقي الموصي أو صاحب االعتراف على قيد الحياة ولم تجدد تلك الرسوم
في ظرف ستة أشهر لدى الموثق أو الموظف العمومي المختص وفق الشروط المتطلبة قانونا.
ويجب إعالم األطراف بهذه المقتضيات عند تلقي الرسم ويشار إلى هذا اإلجراء في الرسم نفسه".
24
وبوجه عام نقتصر هنا بالتنويه إلى أن ظهير التوثيق العصري جاء في ست
وأربعين فصال مقسمة على ثمانية أبواب كما يلي:
oالباب األول منه تطرق المشرع فيه لمهام الموثقين واختصاصاتهم من
خالل خمسة فصول كاملة قاربت مهام الموثق العصري واختصاصه المكاني
والنوعي.
oالباب الثاني منه قارب مسائل إقامة الموثقين العصريين وتعيينهم
ومسطرته مع تحديد مرتباتهم وأجرتهم ونظام معاشهم في اثني عشر فصال متتاليا.
oالباب الثالث منه نظم الرسوم التوثيقية العصرية التي يصدرها الموثق
العصري من خالل تحديد حجيتها وأنواعها والمسطرة التي تمرمنها قبل أن تصدر في
صيغتها النهائية وقد تم ذلك في عشرة فصول من الفصل 02إلى الفصل .03
oالباب الرابع منه تعرض فيه الواضع للموانع التي يمنع على الموثق
العصري إتيانها والعمليات الحسابية التي يجريها ولبعض حاالت التنافي ،كما تطرق
لمسطرة المراقبة التي يتعرض لها الموثق أثناء أداء مهامه وذلك في فصلين هما 82و
.80
oالباب الخامس منه قارب فيه الواضع العقوبات التي يتعرض لها
المخالفون من الموثقين ومسطرة تأديبهم ومسؤوليتهم في الفصول من 80إلى .83
oالباب السادس منه نظم فيه المشرع المهام التوثيقية المسندة لرؤساء كتابة
الضبط لدى المحاكم االبتدائية في فصلين متتاليين هما 02و.00
oالباب السابع منه جاءت مقتضياته عامة وهو فصل وحيد رقمه .00
oوجاء الباب الثامن واألخير بمقتضيات انتقالية في أربعة فصول من
الفصل 08إلى الفصل .01
غير أن ظهير التوثيق العصري لرابع مايو 0305م بفصوله الموصوفة أعاله
يتناقض كليا مع النظام العام المغربي بمفهومه الواسع الذي يظم الشريعة اإلسالمية
وباقي القوانين الجاري بها العمل في المملكة ويمكن رصد مظاهر هذا التناقض على
عدة مستويات:
* تناقض ظهير 9مايو مع الشريعة اإلسالمية.
يعتبر التوافق بين أحكام الشريعة اإلسالمية والقوانين المغربية األخرى شرطا
ال محيد عنه ،غير أنه وبالرجوع إلى نصوص ظهير 0ماي 0305م ،نصطدم بفقدان
هذا التوافق ،يتجلى ذلك بوضوح في الفصل 00الذي ينص على أنه ال يشترط لصحة
الوثائق في أي حال كانت مساعدة موثق ثان ،وفي هذا ما فيه من المخالفة لقواعد
اإلشهاد في الفقه اإلسالمي الذي يقوم على أساس التلقي الثنائي لقوله تعالى:
واستشهدوا شهيدين من رجالكم).1
25
أيضا نالمس التناقض في نفس الفصل 00الذي يحظر على النساء المغربيات
المسلمات أن يكن شاهدات في العقود التوثيقية وهو ما يتعارض مع أحكام الشريعة
اإلسالمية المعتبرة من النظام العام في المغرب حيث جاء في قوله تعالى :فإن لم
يكونا رجلين فرجل وامرأتان.1
واألدهى من كل هذا وذاك أن الفصل 00من ظهير 0ماي 0305م سم
بتوثيق رسوم التبني واالعتراف باألوالد غير الشرعيين ،وهي مناقضة صريحة
ألحكام الشريعة اإلسالمية في هذا الجانب ،وفعال حصل أن تلقى أحد الموثقين
العصريين المغاربة إشهادا أثبت فيه أن مواطنا مغربيا حضر لديه رفقة زوجته
الحاملة بدورها للجنسية المغربية وصرحا لديه أنهما سلما ابنتهما القاصرة على وجه
التبني ألحد المواطنين الفرنسيين ،وبمقتضى هذا العقد تقدم هذا المواطن الفرنسي
إلحدى المحاكم االبتدائية الفرنسية بمقال يرمي إلى الحكم بإقرار هذا التبني واإلذن
بتقييد منطوقه في دفتر حالته المدنية ليحدث آثاره وفقا لمقتضيات القانون المدني
الفرنسي ،وفعال استجابت المحكمة الفرنسية للطلب لتوفر شروطه المقررة في القانون
الفرنسي ،وقضت بأن تحمل البنت المتبناة اسم متبنيها ،وأن يسجل هذا االسم بهامش
عقد والدتها إضافة إلى اسمها األصلي.
وال يخفى أن تلقي الموثقين لمثل هذه العقود واإلشهادات يشكل خرقا سافرا
ألحكام النظام العام المغربي متمثال باألساس في الشريعة اإلسالمية التي ال تجيز
التبني بين المسلمين فأحرى بينهم وبين غيرهم ممن هم على غير دين اإلسالم.
ويبدو أن حيثيات هذه النازلة لم تمر بردا وسالما على المسئولين بوزارة
العدل ،حيث سارع السيد وزير العدل إلى إصدار رسالة دورية إلى السادة الوكالء
العامين للملك لدى محاكم االستئناف تحت رقم 0/8001بتاريخ 0جمادى األولى
0025هـ( 08يناير 0335م) تحضهم على تذكير الموثقين العصريين بضرورة
االقتصار في نشاطهم على المهام المحددة لهم بمقتضى النص التشريعي المنظم
لمهنتهم والتي ال تتنافى مع القواعد اآلمرة المنصوص عليها في الشريعة اإلسالمية.
* تناقض ظهير 9مايو مع الدستور المغربي.
جاء في ديباجة الدستور المغربي لسنة 0331م أن " المملكة المغربية دولة
2
إسالمية ذات سيادة كاملة ،لغتها الرسمية هي اللغة العربية وهي جزء من المغرب
العربي الكبير" ،فرغم أن الدستور ينص على أن اللغة العربية لغة رسمية ،فإن ظهير
التوثيق العصري ينص في فصله 00على أن اللغة الفرنسية هي لغة التوثيق ،زد على
26
ذلك أن القواعد الدستورية تفترض أن تصدر القوانين عن البرلمان وهو ما ليس
متحققا بالنسبة لظهير 0مايو 0305م المستوحى من البيئة الفرنسية.1
* تناقض ظهير 9مايو 0029م مع قانون الوظيفة العمومية.
رغم أن المشرع في الفصل األول من ظهير 0ماي 0305م اعتبر الموثق
موظفا عموميا فإن هذا الوصف يتعارض مع مقتضيات الفصل الثاني من ظهير
الوظيفة العمومية ل 0353/20/20م التي تعتبر الموظف العمومي كل شخص معين
في وظيفة قارة ومرسم في إحدى رتب السلم الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة،
وهذا ما ال ينطبق على حالة الموثق العصري الذي ال يترتب في سلم خاص لإلدارة
وال يتقاضى أجرا ويشغل معه موظفين يدفع لهم أجرهم ويؤدي للدولة ضرائب إضافية
وهي الضريبة المهنية والضريبة على القيمة المضافة عالوة على ضريبة الدخل التي
يؤديها باقي الموظفين العموميين دون سواها.2
* تناقض ظهير 9مايو مع التنظيم القضائي للمملكة.
جاء في الفصل األول من ظهير التوثيق العصري":يعين كموظفين عموميين
فرنسيين بصفتهم موثقين في الدائرة القضائية لمحكمة االستئناف بالرباط "...فهذا
النص يتحدث عن مرحلة تاريخية كان المغرب فيها ال يعرف إال محكمة استئناف
واحدة هي محكمة الرباط التي كان يتم الطعن في قراراتها أمام محكمة النقض
الفرنسية ،وهي مرحلة تجاوزها المغرب بمقتضى ظهير 05يوليوز 0310م المتعلق
بالتنظيم القضائي للمملكة حيث أضحت محاكم االستئناف بالمغرب أربعة وعشرين
محكمة استئنافية ،والواقع أن هذه التناقضات بين ظهير رابع مايو 0305م وبين باقي
قوانين المملكة تفضي إلى نتائج سلبية أهمها:
* تشوه الجسم القانوني المغربي واختالل انسجامه؛
* عدم مسايرة ظهير التوثيق العصري للواقع القانوني المغربي؛
* استعارة القوانين األجنبية بشكل ال يراعي خصوصية المغرب وتقاليده.
ووعيا منها بخطورة ما يثيره تقادم نصوص ظهير التوثيق العصري من
مشاكل على مستوى الواقع العملي للتوثيق عملت وزارة العدل مؤخرا مراعاة منها
لمتطلبات المهنيين على إعداد مشروع قانون للتوثيق تحت رقم 80.23حاول تجاوز
عيوب ظهير رابع مايو 0305م كما وتخطى كثيرا من أوجه القصور التي انتابت
مشروع القانون السابق 28.30الذي لم يكتب له أن يصير قانونا.
27
حرصت وزارة العدل وهي تعد مشروع قانون التوثيق 123.80وتحديث
آلياته على االنفتاح على المهنيين الفاعلين وإشراكهم في صياغة مقتضياته ومناقشتها
بهدف اإلحاطة باإلشكاالت الواقعية للقطاع مع االعتماد على منهجية تحليلية للمشاكل
العملية التي تفرزها ممارسة مهنة التوثيق.
وقد تم مراعاة عدة اختيارات وتوجهات أثناء صياغة مواد المشروع حيث تم
2
التأكيد على معيار جودة التكوين من خالل إحداث معهد للتكوين المهني للتوثيق
وتنظيم مباراة االنخراط في المهنة التي أعفي منها المحافظون على األمالك العقارية
ومفتشو الضرائب المكلفون بالتسجيل ،كما وتم تحديد اختصاصات وحقوق وواجبات
الموثقين مع تدقيق وتحديث مسطرة االنتقال والمتابعات التأديبية ،وصار تعيين
الموثقين وتحديد مقر عملهم يتم بقرار للوزير األول 3بعد اقتراح من وزير العدل،
وإبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 00رأيها في الموضوع وهي اللجنة التي
أصبحت تتألف من:
* ممثل لوزير العدل بصفته رئيسا.
* ممثل للوزير المكلف بالمالية.
* ممثل لألمين العام للحكومة.
* رئيس أول لمحكمة استئناف ووكيل عام للملك لدى محكمة استئناف وقاض
باإلدارة المركزية لوزارة العدل من الدرجة األولى على األقل يعينون من طرف وزير
العدل.
* رئيس المجلس الوطني للموثقين أو من ينوب عنه.
كما نصت المادة األولى 4من المشروع 23.80على أن التوثيق مهنة حرة
ومنظمة قانونا بدال من اعتبارها وظيفة عمومية كما تقضي به نصوص ظهير 0ماي
0305م.
ورغم أن المشروع ضبط مسؤولية الموثقين عن األضرار الناتجة عن
أخطائهم المهنية وأخطاء المتمرنين لديهم وأخطاء مستخدميهم وألزمهم التأمين عن
المسؤولية المدنية ،5فإن تنظيم المشاركة بين الموثقين المنتمين لنفس الدائرة الترابية
28
للمحكمة االستئنافية يعد من أهم المستجدات التي جاء بها المشروع 23.80في قسمه
الثالث من المادة 53إلى غاية المادة .10
وقد تم أيضا إسناد الرقابة على عمل الموثق وتأديبه بموجب أحكام القسم
الرابع من المشروع 23.80المتضمن للمواد من 15وإلى غاية 33للوكيل العام
لمحكمة االستئناف التابع لها مكتب الموثق ولوزارة المالية وذلك بتعاون مع المجلس
الوطني للموثقين ،على أن تتولى وزارة المالية المراقبة المالية بينما تتولى لجنة
المادة 00مهمة التأديب وقراراتها قابلة للطعن أمام القضاء اإلداري.
وتم تجديد صندوق التأمين في القسم السادس من المشروع وأصب يحمل اسم
"صندوق الضمان" .ثم أخيرا أتى المشروع 23.80بالجديد على صعيد تنظيم القطاع
حيث أفرد القسم السابع لهذا الغرض فأحدث المجلس الوطني للموثقين بمقتضى المادة
131ومتعه بالشخصية المعنوية واحتكار تمثيل المهنة بشمول عضوية جميع الموثقين
وجوبا ،كما تمت هيكلة المجالس الجهوية للموثقين وتنظيمها .بعد ذلك ألزم الموثق
وأجرائه والمتمرنين لديه بكتمان السر المهني ،وقد جاء المشروع 23.80في 088
مادة موزعة على ثمانية أقسام كما يلي:
*القسم األول :ويتضمن التعريف بمهنة التوثيق وتحديد شروط االنخراط
وحقوق وواجبات الموثق ،وقد عولجت هذه المسائل في ثالثة أبواب شملت المواد من
0وإلى غاية .80
*القسم الثاني :ويتناول اختصاصات الموثق وتحرير العقود وحجيتها وحفظها
وتسليم النظائر والنسخ ،وكل هذه المهام طرقت في ثالثة أبواب ضمت المواد من 85
وإلى غاية .53
*القسم الثالث :ويعالج مشاركة الموثقين في ست مواد وهي 53و 12و 10
و 10و 18و .10
* القسم الرابع :ويتطرق لمراقبة الموثقين وتأديبهم على مدى بابين تضمنا
المواد من 15وإلى غاية .33
*القسم الخامس :ويتطرق للمقتضيات الزجرية في أربع مواد وهي 32و 30
و 30و .38
*القسم السادس :وينظم صندوق الضمان في ثالث مواد هي 30و 35و .31
*القسم السابع :ويهم تنظيم الهيئة الوطنية للموثقين ،وقد بسط أحكامها في
ثالثة أبواب تضمنت المواد من 31وإلى غاية .001
*القسم الثامن :وهو األخير وعالج بصفة خاصة بعض المقتضيات الختامية
في سبع مواد من 001وإلى غاية .088
-1جاء في المادة 31من مشروع القانون 23.80بهذا الخصوص" :تحدث بمقتضى هذا القانون هيئة وطنية للموثقين
تتمتع بالشخصية المعنوية وتضم وجوبا جميع الموثقين".
29
تلك أهم المستجدات التي أتى بها مشروع قانون التوثيق رقم 23-80التي أراد
الواضعون بها معالجة مشاكل القطاع وحفظ حقوق الناس واستقرار معامالتهم وسوف
نعود لهذه المقتضيات أثناء بسط النظرية العامة للتوثيق العصري.
ونحن إذ نثمن للوزارة صنيعها في هذا المشروع الذي جاء في إطار المقاربة
الشمولية إلصالح القضاء وتطوير المؤسسات القانونية ،1ال يسعنا إال دعوتها إلعادة
النظر فيه في اتجاه إيجاد قانون موحد للتوثيق العصري والعدلي يراعي خصوصية
المغرب الثقافية والقانونية والحضارية ويستجيب لتطلعات الفاعلين في القطاع عوضا
عن االحتفاظ بثنائية العصري/التقليدي التي كان االستعمار وراء بلورتها لبث التناقض
والفرقة بين المغاربة حتى يسهل عليه حكمهم وإخضاعهم.
-1مما جاء في مذكرة تقديم هذا المشروع..." :ولعل تحيين وتطوير ظهير 0ماي 0305م في هذا الوقت أصب حاجة
ملحة بالنظر ألهمية التوثيق من الناحية القانونية واالقتصادية .فمن الناحية القانونية يساهم التوثيق في استقرار المعامالت
وحفظ األموال والتخفيف من المنازعات بإثبات الحقوق؛ ومن الناحية االقتصادية فإن متطلبات العولمة وضرورة
االندماج داخل المحيط اإلقليمي والدولي ،خاصة بعد انضمام المغرب منذ سنة 0331م إلى المنظمة العالمية للتوثيق
الالتيني ،كلها عوامل تفرض مالئمة تشريعاتنا وتنظيماتنا مع قوانين الدول المتواجدة بهذا المحيط".
30
الباب األول:النظرية العامة
للتوثيق العصري المغربي.
31
يقتضي ضبط أحكام النظرية العامة للتوثيق العصري المغربي االنخراط في
مقاربة شروط ولوج المهنة (الوظيفة) انطالقا من مضامين ظهير رابع ماي 0305م
مع المقارنة بأحكام مشروع القانون 23-80بتنظيم مهنة التوثيق الذي أعدته وزارة
العدل الوصية على القطاع بتنسيق مع الجهات الفاعلة األخرى كما مر معنا ،حتى
يتسنى الوقوف على مظاهر تهالك وتقادم النظام القانوني الذي يؤطر الميدان التوثيقي
الموصوف بالعصري.
وال بد من الوقوف عند اختصاصات الموثقين والمهام الموكلة لهم قبل
استعراض حقوقهم وواجباتهم ومسطرة الرقابة عليهم وتأديبهم ،على أن يتم التطرق
في األخير لمنهجية التوثيق التي يسلكها الموثق العصري في عمله ،وألجل اإلجابة
عن مجمل األسئلة التي تطرحها هذه المحاور سوف نلتزم دراسة عمودية تتوخى تتبع
مضامين النصوص وفحص مدى مسايرتها للتطور الذي ما فتئ المغرب يحققه إن
على الصعيد االجتماعي أو على الصعيد القانوني أو على الصعيد االقتصادي.
في ضوء كل هذا يصير لزاما علينا التطرق للمحاور التالية:
* ولوج مهنة التوثيق العصري.
* تنظيم قطاع التوثيق العصري.
* منهجية التوثيق العصري.
وسوف نخصص لكل محور من هذه المحاور فصال دراسيا خاصا.
32
الفصل األول :ولوج مهنة التوثيق
العصري.
يتلقى الموثق العصري في إطار تصديه للمهام المنوطة به قانونا مجموعة من
الرسوم والعقود التي يرغب األطراف في إضفاء صبغة الرسمية عليها وذلك في نطاق
اختصاصه المكاني والنوعي كما هو منصوص عليه في ظهير 0ماي 0305م،
ويتوجب على المرش الكتساب صفة موثق عصري استيفاء مجموعة من الشروط مع
أداء فترة تمرينية تكلل باجتياز امتحان التخرج كما سيأتي في المبحث األول ،وعند
أداء الموثق الذي اكتسب الصفة مهامه يتعين عليه التقيد أثناء ممارسة عمله بحاالت
التنافي المنصوص عليها في القانون المنظم للمهنة مع سلوك مسطرة التعيين وأداء
اليمين كما سنتعرف في المبحث الثاني.
33
بعد أن حصل المغرب على استقالله السياسي ،وما عرفه المجتمع المغربي من
تحوالت اقتصادية واجتماعية.
وبالعودة لمقتضيات الفصل السابع المذكور نجده يشترط سبعة شروط في
المرش لمهنة التوثيق "العصري" كما يلي:
أوال :أن يكون فرنسيا.
ثانيا :أن يكون متمتعا بحقوقه المدنية.
ثالثا :أن يكون في وضعية سليمة إزاء قوانين الخدمة العسكرية .
1
-1يتحقق عادة من صحة الوضعية تجاه القوانين المتعلقة بالتجنيد العسكري والخدمة المدنية بواسطة شهادة مسلمة من
إدارة الدفاع الوطني تثبت أن المرش أدى الخدمة المدنية أو التجنيد اإلجباري أو أنه أعفي منهما.
-2في إطار المقاربة والمقارنة بالقانون األجنبي نشير إلى أن القانون الجزائري اشترط فيمن يترش لمباراة االلتحاق
بمهنة الموثقين أن يكون قد مارس مهنة قاض أو محام مدة عشر سنوات على األقل أو أن يكون موظفا وقضي نفس المدة
في االشتغال بمهام قانونية على أن تخفض هذه المدة لسبع سنوات إذا تعلق األمر بموظف عمل في مصلحة المحافظة
العقارية والتسجيل والدمغة باإلضافة إلى شروط أخرى أهمها اإلجازة في الحقوق أو ما يعادلها ،وقد سار القانون
الروسي على نفس المنوال حين اشترط الممارسة القضائية (قضاء -محاماة -توكيل) مدة خمس سنوات لقبول الترش
لمهنة موثق .يراجع بهذا الخصوص* :ذ.محمد النجاري ،قراءة في بعض جوانب مشروع القانون 28.30المتعلق بتنظيم
مهنة التوثيق العصري ،مقال منشور بمجلة المحامي الصادرة عن هيئة المحامين بمراكش ،العدد ،52ص.00 :
34
فمهنة التوثيق العصري بهذا االعتبار ممنوعة على المواطنين المغاربة ولو
توافرت فيهم باقي الشروط األخرى التي نص عليها الفصل السابع اآلنف الذكر ،بل
البد أن يكون المرش فرنسيا ليمارس التوثيق بين المغاربة وفوق تراب المغرب،
وبهذا المعنى يتبين أن الظهير المنظم للتوثيق العصري إنما جاء للحفاظ على مصال
الفرنسيين بالمغرب ،1وليس هذا كالم تنظير وحسب ،وإنما الحقيقة الملتمسة من تتبع
فصول هذا الظهير ،فالفصل الحادي وعشرون 2مثال تحدث عن الشهادة في الوثائق
التي يحررها الموثق الفرنسي ،حيث يالحظ على هذا الفصل أمور:
* إنه اكتفى بموثق واحد بقوله ":ال يشترط لصحة الوثائق في أي حال كانت
مساعدة موثق ثان" وفي هذا مخالفتان شرعيتان األولى كون الموثق غير مسلم
واألخرى كون الشاهد واحدا وال يقبل في عقود التوثيق إال شاهدان ،أما القول إن
الموثق مجرد كاتب فهو غير كاف أيضا في عقود التوثيق.
* إنه أعطى حق الشهادة في الوثيقة لكل بالغ عاقل متمتع بالحقوق المدنية بقطع النظر
عن جنسيته فيص أن يشهد المسلم أو المسيحي أو اليهودي.
* إنه لم يعتد بشهادة النساء المغربيات المسلمات أو اليهوديات في الوثائق
بخالف الفرنسيات المسيحيات ،ولم تظهر حكمة لهذا الميز إال أن تكون حفظ مصال
الفرنسيين واختراق جسم الشعب المغربي وفرض سيادة الحماية الفرنسية عليه.
وعليه فنصوص الظهير المنظم للتوثيق العصري ال تخرج عن التداعيات
القانونية لعهد الحماية التي فرضت االستعمار على المغرب منذ 0300م ،وقد كان
العذر مع أهله إبان هذه الفترة ،أما وقد انجلى ظالم الحماية وانكسر قيد االستعمار ،فقد
آن األوان إللغاء مثل هذه النظم واستبدالها ،بعد أن مر أزيد من نصف قرن على
االستقالل ،إذ؛ ونحن مغاربة معتزون بإسالمنا ومالكيتنا ،ومتمسكون بانفتاحنا،
يتوجب علينا استجابة للتطورات الجديدة في مجال التوثيق تحديث هذا القانون
ومالءمته مع أحكام الشريعة اإلسالمية والسيادة الوطنية ريثما يهيئ هللا لنا من يعمل
على توحيد تشريع التوثيق العدلي منه والعصري مع التوثيق العرفي في نظام واحد
متوافق مع أحكام الفقه اإلسالمي ومستوعب للتطورات المعاصرة.
-1د.محمد جميل بن مبارك ،المرجع السابق ،ص - .033 :د.أحمد أبو العال ،مبادئ التوثيق العصري ،ط0001 /0 :هـ
0221م ،مطبعة الخليج العربي ،تطوان ،ص.3 :
-2جاء في الفصل 00من ظهير 0ماي 0305م " :ال يشترط لصحة الوثائق في أي حال كانت مساعدة موثق ثان.
باستثناء النساء المغربيات المسلمات أو اإلسرائيليات يمكن لكل شخص بالغ سن الرشد يتمتع بحقوقه المدنية ،ومهما
كانت جنسيته أن يكون شاهدا عند تحرير الرسوم شريطة أن يكون يحسن التوقيع وأن ال تكون له قرابة أو مصاهرة مع
الموثق أو مع أحد األطراف المتعاقدة إلى غاية الدرجة الممنوعة طبقا للفصلين 3و 02من القانون الفرنسي المؤرخ في
05من الشهر السادس سنة .00وال يمكن أن تكون المرأة شاهدة في رسم واحد إلى جانب زوجها.
وخالفا للمقتضيات الواردة أعاله ،فإذا كان أحد المتعاقدين امرأة مسلمة فيمكن قبول أقاربها أو أصهارها كشهود إلثبات
هويتها".
35
وال مجال هنا لالعتذار بأن اشتراط الجنسية الفرنسية في قانون مغربي إنما هو
ثغرة يكفي لسدها كون المهنيين المكلفين بالتوثيق العصري كلهم يعينون بظهير 1حسب
مقتضيات الفصل السادس من ظهير 0ماي 0305م فنكون أمام تناقض ظهيرين مما
يستدعي جعل ظهير التسمية ـ وهو المتأخرـ ناسخا لمقتضيات الفصل السادس المتعلقة
على الخصوص بمناط الجنسية سيما وأن المغرب بعد أن أصب دولة مستقلة ـ يمارس
سيادته على ترابه ـ صار موظفو إدارته كلهم مغاربة بموجب قانون التعريب والمغربة
والتوحيد لعام 0315م؛ ألنه حتى بإعمال قواعد الترجي بين الظهيرين المتناقضين
سنكون أمام ظهير تشريعي عام ومجرد وهو ظهير 0305/5/0م وآخر إداري يتعلق
بتدابير فردية محضة وهي تطبيق أحد جوانب الظهير األول فهو امتداد له ،وبذلك ال نكون
أمام حالة تمايز بين قانونين مستقلين يجب ترجي أحدهما عن اآلخر.2
ولعل هذا ما حدا بوزارة العدل الوصية على قطاع التوثيق لتعديل الفقرة
األولى من الفصل السابع أعاله في مشروع القانون 23-80الذي أعدته والذي نص
في مادته الثالثة 3على شرط الجنسية بالقول:
" يشترط في المرش لمهنة التوثيق أن يكون:
-0مغربيا مع مراعاة قيود األهلية المشار إليها في قانون الجنسية المغربية؛"...
وهكذا تدارك المشروع ما فات في قانون 0ماي 0305م ونص على أن
"التوثيق" بدل "التوثيق العصري" مهنة حرة وليس وظيفة حيث أزاح ذلكم التناقض
-1تساءل الباحث محمد متزعم عن الوضعية القانونية للموثقين(العصريين) المغاربة الذين يستمدون اختصاصهم من
ظهير 0ماي 0305م هل تثبت لهم والية الموظف العمومي وبالتالي صالحية التوثيق أم أنه ال مناص من الدفع بعدم
صالحيتهم لذلك وأن وثائقهم تبقى عرفية في آخر المطاف إذا وقعت من األطراف نظرا لتعيينهم المخالف لمقتضيات
ظهير 0305م وخاصة من ذلك شرط الجنسية المسطر في الفصل األول والسابع ،وخلص الباحث إلى أنه ال مناص من
اإلقرار للموثق العصري بالصالحية والوالية لعدة أمور ليس أقلها استمداده الوالية من ظهير التسمية نفسه ما دام القضاء
المغربي يصدق على عقوده ويسلم رسميتها دون أي تمحيص في مدى تحقق المظاهر الخارجية المتحكمة في توثيقها
ودون بحث أو رقابة على األوضاع القانونية المنصوص عليها في ظهير 0305م والتي من المستحيل تحققها في مغرب
االستقالل ،أيضا ال مفر من اإلقرار للنوطير بالصالحية يقول الباحث حتى نضفي على عمله المشروعية درءا ألي فراغ
في مجال حيوي يتوقف عليه النهوض بروافع التنمية .ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب،
رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص /وحدة القانون المدني ،جامعة القاضي عياض /كلية العلوم
القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،مراكش ،السنة الجامعية0333م ،ص.010 -018 :
-2محمد متزعم ،المرجع المذكور قبال ،ص.010 :
-3جاء في المادة 8من مشروع القانون 23.80ما يلي " :يشترط في المترش لمهنة التوثيق أن يكون=:
= -0مغربيا مع مراعاة قيود األهلية المشار إليها في قانون الجنسية المغربية؛
-0بالغا من العمر خمسا وعشرين سنة ميالدية كاملة؛
-8حاصال على شهادة اإلجازة في الحقوق من إحدى كليات الحقوق المغربية أو ما يعادلها؛
-0متمتعا بحقوقه الوطنية والمدنية وذا مروءة وسلوك حسن؛
-5متمتعا بالقدرة البدنية لممارسة المهنة مثبتة بشهادة طبية صادرة عن مصال الصحة العمومية؛
-1غير محكوم عليه من أجل جناية أو جنحة باستثناء الجن غير العمدية إال إذا رد إليه اعتباره؛
-1غير صادرة في حقه في إطار الوظيفة العمومية أو المهن الحرة عقوبة نهائية تأديبية أو إدارية باإلقالة أو التشطيب أو
العزل أو سحب اإلذن أو الرخصة؛
-3غير محكوم عليه بإحدى العقوبات المتخذة ضد مسيري المقاولة المنصوص عليها في القسم الخامس من مدونة
التجارة ما لم يرد إليه اعتباره؛
-3قد أدى بنجاح مباراة االنخراط في مهنة التوثيق ".
36
الذي كان جليا بين أحكام ظهير التوثيق وقانون الوظيفة العمومية 1وخاصة مقتضيات
الفصل الثاني منه كما سنعرف في النقطة الموالية.
ثانيا :من حيث الصفة.
اعتبر ظهير "التوثيق العصري" في فصله األول الموثق العصري موظفا
عموميا ،وهذه الصفة تتناقض واألحكام المسطرة في الفصل الثاني 2من قانون الوظيفة
العمومية لسنة 0353م والتي تنص على أن كل شخص يعين في وظيفة قارة ويرسم
في إحدى رتب السلك الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة هو موظف عمومي.
غير أن هذه المقتضيات ال تنطبق على حالة الموثق من عدة وجوه:
* فالموثق ال يخضع عند تعيينه ألية رتبة إدارية حسبما هو معمول به في
أسالك اإلدارة العمومية ،3علما أنه من الشروط األساسية العتبار الشخص موظفا
عموميا 4بمعناه المضبوط في قانون الوظيفة العمومية هو الترسيم في إحدى درجات
السلم الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة.
-1الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 0.53.223الصادر بتاريخ 00فبراير 0353م ،يحتوي على النظام األساسي
للوظيفة العمومية ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد 0810بتاريخ 00أبريل 0353م ،ص 180 :وما بعدها حسب ما وقع
تعديله وتتميمه.
-2جاء في الفصل الثاني من قانون الوظيفة العمومية" :يعد موظفا كل شخص يعين في وظيفة قارة ويرسم في إحدى رتب
السلم الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة" .وقريب من هذا التحديد ما جاء في الفصل األول من المرسوم رقم 0.11.183
بتاريخ 01شتنبر 0311م بمثابة النظام األساسي لموظفي الجماعات المحلية من أنه" :يخول صفة موظف بالجماعة كل شخص
يعين في منصب دائم ويرسم بإحدى تسلسل أسالك الجماعات".
-3د.محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعددية والوحدة في القانون المغربي ،رسالة لنيل دكتوراه الدولة في القانون
الخاص ،كلية الحقوق مراكش ،السنة الجامعية ،0221-0221ص( .010 :رسالة مرقونة).
-4صنفت الدكتورة مليكة الصروخ الموظفين العموميين إلى ثالثة أصناف وهي:
أ-الموظفون العموميون الخاضعون لقانون الوظيفة العمومية.
ب -الموظفون العموميون الخاضعون بصفة أساسية لقانون الوظيفة العمومية ما لم تتعارض مع أحكام قوانينهم األساسية
الخاصة ،كأعضاء السلك الديبلوماسي والقنصلي والهيئات المكلفة بالتفتيش العام للمالية ورجال التعليم وأعوان الشرطة وإدارة
السجون ورجال المطافئ وأعوان المصلحة بإدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة والمفتشون والمراقبون والحراس
بالبحرية التجارية وضباط الموانئ وموظفو المنارات وموظفو المياه والغابات ممن ورد التنصيص عليهم في الفقرة الثانية من
الفصل الرابع من قانون الوظيفة العمومية.
ج -الموظفون العموميون الذين ال يخضعون للنظام األساسي للوظيفة العمومية طبقا للفصل الرابع من قانون الوظيفة
العمومية وهم رجال القضاء والعسكريون التابعون للقوات المسلحة الملكية وهيئة المتصرفين بوزارة الداخلية.
واستبعدت من فئة الموظفين العموميين بعض العاملين باإلدارات العمومية الخاضعين ألحكام القانون الخاص ومنهم
األعوان العموميون والعمال المؤقتون والمتعاقدون مع اإلدارة بموجب عقد من عقود القانون الخاص واألجانب
المتعاقدون مع اإلدارة المغربية أو مع منظمة دولية متعاقدة مع المغرب.
-د .مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،دراسة مقارنة ،ط0221/1،م ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء،
ص.830 :
-د .مليكة الصروخ ،النظام القانوني للموظف العمومي ،ط0330 / 0م ،مطبعة النجاح الجديدة ،ص.13 :
37
* والموثق ال يتقاضى راتبه من الخزينة العامة التابعة للدولة كباقي الموظفين
العموميين وإنما يأخذ أتعابه من حيث المبدأ من األطراف المتعاقدة في تناقض صارخ
مع أحكام الفصل 108من ظهير 0ماي 0305م.
* والموثق قد يستخدم معه العديد من األشخاص اآلخرين ويدفع أجورهم
واألصل أنه يمنع على الموظف العمومي أن يشغل الغير في إطار وظيفته.
* من الناحية الضريبية ،فإن صفة موظف عمومي التي يوصف بها الموثقون
من خالل الفصل األول من الظهير المنظم من شأنها أن تجعلهم يقتصرون على تأدية
الضريبة على الدخل فقط ،مع أن مهمة التوثيق في حقيقتها تدخل في إطار األنشطة
التجارية نظرا لما يشوبها أحيانا من مضاربات وأعمال ربحية يفرض إخضاعها
للضريبة التجارية(2الضريبة المهنية والضريبة على القيمة المضافة).
وقد أثارت صفة الموظف العمومي التي أعطيت للموثق العصري جدال واسعا
في أوساط فقهاء القانون العام ،فبالنسبة للفقهاء الفيريير" ،"Laferrièreوأندري
هوريو" ،"A.Hauriouوبرثلمي" "Berthelmyفإن الموثق موظف عمومي خالفا
للفقيهين ريبير وبوالنجي اللذين ارتأيا أن الموثق إنما هو مأمور رسمي 3ليس إال.4
غير أن بعض المجموعات القانونية وعلى رأسها المجموعات اإلدارية بيكي
" "Béquetاعتبرت أن الموثق يمارس مهامه في إطار المنافع الخاصة ،وأن الدولة
حينما تتدخل في تعيينه إنما تفعل ذلك للتأكد من أهليته وكفاءته.5
ويعد تمتيع الموثق في فرنسا بصفة الموظف العمومي تمثال لالعتبارات
التاريخية القديمة حيث كان التوثيق أحد فروع السلطة القضائية ،يضفي الرسمية على
عقود األطراف ،ويمكنهم من نسخ تنفيذية ،وهذا ما نقله االستعمار الفرنسي للمغرب
إبان الحماية.
ورغم أن المشرع المغربي قد حسم في الفصل األول المار بنا من ظهير 0
ماي 0305م أي نقاش حول صفة الموثق "العصري" لفائدة اعتباره موظفا عموميا،
فقد اعتبر األستاذ بيرج " "Bergeـ وهو الذي تولى تحرير مشروع قانون المسطرة
المدنية لسنة 0308م ،وأحد أعضاء اللجنة التي أشرفت على صياغة مشروع ظهير
التوثيق العصري ـ أن المشروع وعلى الرغم من احتفاظه للموثق بصفة الموثق
العمومي فإن كل ذلك مجرد خيال تشريعي يحملنا على اعتقاد وإقرار المبدأ الذي
اعتمده قانون المسطرة المدنية ،6لكنه في الحقيقة يجعل من الموثق ضابطا عموميا
-1مما جاء في الفصل 08المعدل بالظهير الشريف المؤرخ في فات ماي " :0350ال يجوز للموثقين أن يتسلموا من
األطراف المتعاقدة أو أن يقتطعوا ألنفسهم مباشرة أي مبلغ ما لم يتعلق األمر بمصاريف النقل أو بمبالغ التسبيق الثابتة
تحت طائلة المتابعة بجريمة االختالس".
-2ذ .عز الدين الماحي ،مرجع سابق ،ص.051 :
-3المأمور الرسمي كل شخص يتصف بالطابع العام ويقدم للجمهور خدمة عمومية من غير أن يمارس أية سلطة عامة.
-4محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ،مرجع سابق ،ص.05-00 :
-5المرجع نفسه ،ص.00 :
-6المبدأ المومأ له هو مبدأ استبعاد إدخال فئة الضباط العموميين للنظام القانوني الفرنسي بالمغرب.
38
شبيها بالموثق في الجزائر وفرنسا .1أما األستاذ سوربيي " "Sorbierوهو أحد
أعضاء اللجنة أعاله أيضا ،فاعتبر أن الموثق موظف من نوع خاص ألنه يمارس
اختصاصات الضباط العموميين ويختلف في هذا الجانب عن بقية الموظفين.2
بل إن األستاذ محمد الكشبور ذهب أبعد من ذلك حين اعتبر استعمال لفظة
موظف عمومي في الفصل األول من ظهير 0ماي 0305م خطأ من المشرع المغربي
في " تكييف عمل الموثق وصفته ألن الواقع العملي من جهة والنصوص التي تعرف
الموظف وتحكم عالقته بالدولة ال تجعالن من الموثق موظفا عموميا من جهة أخرى.
فمن الناحية الواقعية فكل شيء في عمل الموثق وفي عالقته بزبنائه وفي الرقابة التي
تمارس عليه يوحي بأنه يمارس عمال حرا ،ومن الناحية القانونية ،فإن النصوص التي
تعرف الموظف وتحدد عالقته بالدولة ال تطبق على الموثق".3
ورغم هذا االختالف بين الفقهاء ،فقد عملت سلطات الحماية الفرنسية على
احترام صفة الموظف العمومي التي خولها القانون للموثق في البداية ،4إال أنه وابتداء
من خمسينات القرن الماضي بدأت التعديالت المدخلة على ظهير 0305م توحي
بخطوات نحو التمييز بين مهام الموثق وصفة الموظف العمومي.5
ومن جهته ،فقد عمل قضاء عهد الحماية على تكريس صفة الموظف العمومي
بالموثق ،واعتبر في قضية معروضة على ابتدائية فاس 6أن الموثق يخضع لقانون
خاص ،ويتوصل براتب محدد وبمكافأة تتناسب ومردودية ديوانه.
وفي نفس االتجاه احترمت السلطات المغربية بعد االستقالل المبدأ المذكور
وأخضعت الموثقين العصريين للنظام األساسي للوظيفة العمومية ،7كما أن المجلس
األعلى ساير هذا المنحى واستبعد في قرار 8له تطبيق مقتضيات ظهير االلتزامات
-1محمد هومير ،المرجع السابق ،ص.010 :
-2المرجع نفسه .وأيضا :د .عبد القادر لشقر ،إشكالية تمتع الموثق العصري بصفة الموظف العمومي ،مقال شارك به
في أعمال الندوة الوطنية حول "التوثيق المغربي :واقع وآفاق" نظمها مسلك القانون الخاص بالكلية متعددة التخصصات
بتازة ،يومي 00و 05أبريل 0223م( ،أعمال الندوة في طور النشر).
-3محمد الكشبور ،تقديم رسالة ،المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية ،عدد 03سنة 0333م ،تصدرها جامعة الحسن
الثاني كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،الدار البيضاء ،ص.00 :
-4وهكذا صدر قرار وزيري بتاريخ 05ماي 0301م يتعلق بانضمام الموثقين بنظام المعاشات المدنية المحدث بالظهير
الشريف المؤرخ في فات مارس 0382م ،كما صدر الظهير الشريف المؤرخ في 08ماي 0303م بمن الموثقين نفس
التعويضات المخولة للموظفين العموميين .وبناء عليه استفاد عدد من الموثقين من المعاش بعد تقاعدهم.
-5يتجلى ذلك بالخصوص في إلغاء الفصل 01سنة 0350م ،وهو الفصل الذي كان يخول الموثقين تعويضا سنويا
مساهمة من الدولة في مصاريف مكاتب التوثيق .كما يتجلى أيضا في إلغاء الفصل 01في نفس السنة ،وهو الفصل الذي
كان ينظم االقتطاعات التي تخضع لها رواتب الموثقين ألدائها للصندوق االحتياطي المخصص لموظفي اإلدارات
الشريفة.
-6حكم صادر عن ابتدائية فاس بتاريخ 0300/25/02م ،ذكره األستاذ محمد هومير في مرجعه السابق ،ص.010 :
-7وفي هذا اإلطار صدرت عدة ظهائر بمن الموثقين العصريين بعد انتهاء مهامهم رتبا شرفية استنادا على الفصل 31
من النظام األساسي للوظيفة العمومية لسنة 0353م ،ومن هذا القبيل يمكن الرجوع للظهير الشريف الصادر بتاريخ 5
غشت 0310م ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد 8005بتاريخ 00غشت ،0310ص.0838 :
-8قرار المجلس األعلى في الملف االجتماعي 31/003بتاريخ 0333/21/03م ،منشور بمجلة اإلشعاع ،عدد،03
السنة ،00يونيو 0333م ،ص .080 :ومما جاء في حيثيات هذا القرار أن مجرد حيازة موثق لمحفوظات سلفه "ال يشكل
تحويل المشروع ألن هذه الحيازة من مستلزمات قانون 0305/5/0م الذي ينظم عمل الموثقين."...
39
والعقود على قضية شغل بين كاتبة موثق انتهت مهامه وبين خلف هذا الموثق الذي
رفض تشغيلها اعتبارا لكون التوثيق العصري يخضع ألحكام خاصة به.
والجدير بالذكر أن الواقع المغربي أفرز التوثيق العصري مهنة حرة ،تحتكم
في أداء مهامها ألعراف طورتها الممارسة المهنية للسادة الموثقين العصريين ،بعيدا
عن أحكام القانون الذي يفترض أنه يؤطر المهنة .وهذه مناسبة نغتنمها ،لدعوة
المشرع المغربي لمراجعة ظهير 0ماي 0305م في اتجاه تحرير 1مهنة/وظيفة
التوثيق العصري الستيعاب التطورات التي ما فتئ القطاع يراكمها ،ويبدو أن
المشروع 23.80قد خطا على هذا الدرب فنص في مادته األولى على أن التوثيق
مهنة حرة.
-1رغم أن تحرير المهن من أكثر االصطالحات الملفوظة على شفاه المسؤولين الحكوميين المغاربة هذه األيام ،فإن
أحدا منهم لم يجرؤ على الدعوة صراحة لتخلي الدولة عن ممارسة سلطتها العمومية في مجال التوثيق العصري؛ ولعل
السبب يرجع في ذلك إلى التكاليف المالية التي من شأن هذه العملية أن تتطلبها للنهوض بأوضاع هذا القطاع وتنظيمه.
40
دفع واضعي مشروع قانون التوثيق 23.80إلى تعديل هذه الفقرة المومأ لها أعاله
بالفقرة الثالثة من المادة الثالثة التي افترضت أن يكون المرش " :حاصال على شهادة
اإلجازة في الحقوق من إحدى كليات الحقوق المغربية أو ما يعادلها".
وقد حاول القضاء المغربي 1تكريس مفهوم واسع لحامل شهادة اإلجازة في
الحقوق إلى الدرجة التي يشمل فيها حتى الموجز في العلوم االقتصادية ،وبالفعل تمكن
2
عدد من حملة اإلجازات في القانون العام واالقتصاد من االلتحاق بالتوثيق العصري
رغم أن تكوينهم العلمي ال يستجيب لحاجات هذه المهنة/الوظيفة إن لم نقل إنه بعيد
عنها كلية.
ثم إن اشتراط اإلجازة في الحقوق بصيغة المادة الثالثة من المشروع 23.80
المارة بنا أعاله فيه إجحاف بحق عدة أطراف وإقصاء لهم من غير سبب رغم أن
تكوينهم العلمي أقرب استجابة لحاجيات التوثيق وأنسب ومنهم:
* خريجو مسالك القانون بالكليات متعددة التخصصات المغربية لذلك فإن
األمل معقود على مجلس النواب لتدارك هذا الحيف وإزاحته.
* خريجو كليتي الشريعة التابعتين لجامعة القرويين ،وعليه لو عدلت الفقرة
أعاله على الشكل التالي " :أن يكون حاصال على اإلجازة في القانون الخاص من
إحدى الكليات المغربية أو اإلجازة في الشريعة من إحدى الكليات التابعة لجامعة
القرويين أو ما يعادلهما" لكان أعدل وأشمل.
-1فقد جاء في حيثيات قرار لمحكمة االستئناف بطنجة وهي تبث في استئناف أحد المترشحين الحاملين لإلجازة في
االقتصاد لقرار هيئة المحامين بطنجة رفض طلبه..." :وحيث إنه من الثابت والمعلوم أن اإلجازة في= =الحقوق تندرج
تحتها شعب وفروع هي شعبة العلوم القانونية وشعبة العلوم السياسية وشعبة العلوم االقتصادية...وحيث إن الظهير
المنظم لمهنة المحاماة المشار إليها وخاصة الفصلين الثامن والعاشر منه اللذين ينصان على الشروط التي يجب توافرها
لم يوردا أي شرط يتعلق بالكفاءة والتكوين "...وهكذا قضت المحكمة في قرارها بإلغاء قرار الهيئة وأمرت بتسجيل
المترش * .قرار الستئنافية طنجة رقم 008بتاريخ 05مارس 0333م ،أورده :البشير الباجي ،االجتهاد القضائي في
ميدان المحاماة ،ط ،0330/0مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص.1 :
-2محمد هومير ،المرجع السابق ،ص.013 :
-3مما جاء في الفصل 01من مجموعة القانون الجنائي المغربي" :التجريد من الحقوق الوطنية يشمل=:
= -0عزل المحكوم عليه وطرده من جميع الوظائف العمومية وكل الخدمات واألعمال العمومية؛
41
ونصوص القانون الجنائي المغربي حافلة بالجرائم المعاقب عليها بالحرمان من
كل الحقوق الوطنية أو بعضها ،فإن وقع وحكم على شخص بالتجريد من حقوقه
الوطنية كلها أو بالتجريد من حق أداء الشهادة أو العزل من الوظائف العمومية مثال
فال يمكنه أن يقبل في التوثيق إال إذا مضت المدة المحكوم فيها عليه بالحرمان من هذه
الحقوق ورد إليه اعتباره طبقا للقانون.1
ومما جاء في الفقرة السادسة من المادة الثالثة من مشروع قانون التوثيق 23.80
ضمن ما يشترط في المرش أن يكون " :غير محكوم عليه من أجل جناية أو جنحة
باستثناء الجن غير العمدية إال إذا رد إليه اعتباره" حيث يستفاد من هذا المتضمن أن
المشروع ميز بين الجرائم العمدية التي جعلها حائلة بين المرش وبين مهنة التوثيق إال
إذا رد اعتباره وبين الجرائم غير العمدية التي ال تأثير لها وال تمنع مرتكبها من ولوج
المهنة .ورد االعتبار تنظمه فصول المسطرة الجنائية بنوعيه فرد االعتبار القانوني أو
بحكم القانون يحكمه الفصالن 133و 133بينما تنظم الفصول من 132إلى غاية
128مسطرة رد االعتبار القضائي.
كما اشترطت الفقرة السابعة من المادة الثالثة من المشروع 23.80أن يكون
المرش لمهام التوثيق " غير صادرة في حقه في إطار الوظيفة العمومية أو المهن
الحرة عقوبة نهائية تأديبية أو إدارية باإلقالة أو التشطيب أو العزل أو سحب اإلذن أو
الرخصة" ،والواقع أن هذا الشرط في حاجة للتعديل في اتجاه إضفاء مرونة أكبر
تسم بإعادة إدماج مرتكبي المخالفات التأديبية الماسة بشرف المهنة في المجتمع؛ إذ
ال يستقيم تمكين صاحب السوابق الجنائية والجنحية من رد اعتباره ومنع ذلك عن
مرتكب مجرد المخالفة التأديبية.2
أما الحقوق المدنية فهي الحقوق التي يلزم ثبوتها للمواطنين كي يمارسوا
نشاط هم العادي في الجماعة ،ومن هذا القبيل حق الشخص في الحياة وحقه في حرية
العقيدة وحقه في العمل وحقه في التقاعد وهكذا .وهذه الحقوق تختلف جذريا عن
الحقوق السياسية في كونها ثابتة لجميع األشخاص دون تمييز بسبب جنسيتهم ،وهي
أنواع مختلفة تتفق جميعا في أنها ال تتصف بالصبغة السياسية وتنقسم إلى حقوق عامة
وأخرى خاصة.
-0حرمان المحكوم عليه من أن يكون ناخبا أو منتخبا وحرمانه بصفة عامة من سائر الحقوق الوطنية والسياسية ومن
حق التحلي بأي وسام؛
-8عدم األهلية للقيام بمهمة عضو محلف أو خبير ،وعدم األهلية ألداء الشهادة في أي رسم من الرسوم أو الشهادة أمام
القضاء إال على سبيل اإلخبار فقط؛
-0عدم أهلية المحكوم عليه ألن يكون وصيا أو مشرفا على غير أوالده؛
-5الحرمان من حق حمل السالح ومن الخدمة في الجيش ،والقيام بالتعليم أو إدارة مدرسة أو العمل في مؤسسة للتعليم
كأستاذ أو مدرس أو مراقب"...
-1محمد ابن معجوز ،وسائل اإلثبات في الفقه اإلسالمي ،ط0001.هـ 0335م ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء،
ص.852 :
-2د .أحمد أبو العالء ،مرجع سابق ،ص.05 :
42
فالحقوق العامة هي الحقوق األساسية للمواطن أو ما يعبر عنه بحقوق الحرية،
وهي التي تثبت لإلنسان باعتبارها ضرورية للمحافظة على شخصيته ،وتتميز بأنها ال
تقيم بمال وال تفوت بأي وجه من وجوه التصرف فهي لصيقة بشخص اإلنسان،
وبالنظر لهذه األهمية فقد درجت النظم السياسية على حمايتها بقواعد دستورية ،ولم
يخرج الدستور المغربي لسنة 0331م عن هذا السياق ،حين خصص بابه األول لكفالة
هذه الحقوق.1
أما الحقوق الخاصة فهي التي ال تثبت إال لألشخاص الذين تتوفر فيهم أسباب
اكتسابها بمقتضى القانون ،فهي ال تثبت للناس جميعا ،ومن هذا القبيل حق الشخص
في ملكية شيء أو االنتفاع بعقار ،ومنه أيضا حق االبن إزاء أبيه وحق األب على ابنه،
فهي حقوق تمكن األفراد من حماية مصالحهم الخاصة تجاه اآلخرين ،وهي تنقسم
بدورها إلى حقوق أسرة وحقوق مالية.2
فحقوق األسرة هي التي تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة معينة،
وتتميز بكونها مقررة لمصلحة الشخص المتمتع بها ولفائدة األسرة والمجتمع في نفس
اآلن ،كما تتميز بأنها حقوق غير مالية لذلك ال تخضع للتصرف فيها بالتفويت وال
يملك الدائنون توقيع الحجز عليها ،وهي تقرر ألصحابها سلطات بقدر ما تجعل على
كاهلهم من الواجبات .ومن هذا القبيل الحقوق المتبادلة بين الزوجين ،وحق النسب
المقرر لألوالد على آبائهم ،وحق األم في حضانة األبناء وهكذا.
أما الحقوق المالية فهي الحقوق التي يمكن تقييم محلها بالنقود وتنتج عن
المعامالت المالية بين األفراد ،وهي من حيث المبدأ تنتقل من شخص آلخر وتكتسب
وتسقط بالتقادم وهي جماع ثالثة أقسام :حقوق الدائنية(الحقوق الشخصية) والحقوق
العينية ثم الحقوق الذهنية أو المعنوية.3
-1فقد جاء في الفصل التاسع من الدستور المغربي لسنة 0331م" :يضمن الدستور لجميع المواطنين :حرية التجول
وحرية االستقرار بجميع أرجاء المملكة؛ حرية الرأي وحرية التعبير بجميع أشكاله وحرية االجتماع؛ حرية تأسيس
الجمعيات وحرية االنخراط في أية منظمة نقابية وسياسية حسب اختيارهم .وال يمكن أن يوضع حد لممارسة هذه
الحريات إال بمقتضى القانون" .كما نص في الفصل العاشر على أنه" :ال يلقى القبض على أحد وال يعتقل وال يعاقب إال
في األحوال وحسب اإلجراءات المنصوص عليها في القانون ،المنزل ال تنتهك حرمته وال تفتيش وال تحقيق إال طبق
الشروط واإلجراءات المنصوص عليها في القانون" ،ونص في الفصل الحادي عشر على أنه" :ال تنتهك سرية
المراسالت" ،ونص في الفصل الثاني عشر على أنه" :يمكن لجميع المواطنين أن يتقلدوا الوظائف والمناصب العمومية
وهم سواء فيما يرجع للشروط المطلوبة لنيلها" ،ونص في الفصل الثالث عشر على أن" :التربية والشغل حق للمواطنين
على السواء" ،ونص في الفصل الرابع عشر على أن" :حق اإلضراب مضمون .وسيبين قانون تنظيمي الشروط
واإلجراءات التي يمكن معها ممارسة هذا الحق" ،ونص في الفصل الخامس عشر على أن" :حق الملكية وحرية المبادرة
الخاصة مضمونان .للقانون أن يحد من مداهما وممارستهما إذا دعت إلى ذلك ضرورة النمو االقتصادي واالجتماعي
للبالد".
-2علي الصقلي ،المدخل لدراسة القانون ،ط0333-0333/0م،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص 001:وما
بعدها.
-3للمزيد من التوسع بهذا الخصوص يراجع :إدريس العلوي العبدالوي ،أصول القانون ،ط0830/0هـ 0310م،
ج/0ص 10:وما يليها.
43
وعليه فكل شخص حجر عليه قانونا في ممارسة حقوقه ـ الوطنية منها
والمدنية كما مرت بنا ـ يفقد أهليته لمزاولة مهنة/وظيفة التوثيق؛ ألن ذلك يعتبر طعنا
في مروءته وقدحا في سيرته وسلوكه وانتقاصا من كفاءته.
والواض أن مشروع القانون 23.80وإن حاول تالفي الثغرات التي يعانيها
ظهير 0ماي 0305م في اتجاه أقلمة نصوصه مع الواقع المغربي الجديد في ظل
االستقالل ،فإنه بقي عاجزا عن االستجابة لالنتظارات الكبرى للمهنة التي تعد بحق
أساس التنمية وركن النهضة باالستثمار ،وهو ما يقتضي بالطبع إعادة النظر في
شروط االنخراط في مهنة/وظيفة التوثيق حتى توجب على المرش اجتياز فترة تمرين
محددة مدتها في القانون وهذا نقاش آخر بطبيعة الحال.
44
إصدارها .1وبوجه عام فالمرش المتمرن يجوز له في إطار التمرين مساعدة الموثق
الممرن خالل جميع المراحل التي تجتازها الوثيقة منذ بدء المفاوضات بشأنها إلى حين
اإلشهاد عليها والتوقيع على صحتها وانبثاق رسميتها ،وهو اإلجراء الذي يختص به
الموثق صاحب المكتب وحده دون غيره.
45
الموثق الممرن يكون مصادقا عليها من طرف السيد وكيل الملك لدى المحكمة
االبتدائية المختصة ،على أن يكون قد قضى مدة التمرين القانونية بصفة فعلية ودون
انقطاع.
غير أن الواقع العملي يشهد حصول مرشحين على هذه الشهادات واجتيازهم
االمتحان المهني دون مراعاة للمقتضيات القانونية المنظمة ،األمر الذي دفع وزارة
العدل الوصية على القطاع إلى تعميم منشور على السادة الوكالء العامين للملك لدى
محاكم االستئناف بتاريخ 01أبريل 0333م يحضهم فيها على إشعار وكالء الملك لدى
المحاكم االبتدائية للتأكد من ممارسة المرشحين الجتياز االمتحان المهني التمرين فعليا
وقضاء مدته القانونية قبل المصادقة على شواهدهم.
* بالنسبة للمرشحين الحاصلين على شهادات الدراسات العليا القانونية
واإلدارية المغربية المسلمة من معهد الدراسات العليا القانونية بالرباط ،تتحدد مدة
تمرينهم في ست سنوات ،وقد سبق أن المعهد المذكور لم يعد له وجود بما يعني أن
مدة التمرين هي األربع سنوات.
ونظرا لتجاوز الواقع التوثيقي المغربي لمقتضيات الظهير أعاله ،فقد تدخل
مشروع القانون 23.80في مادته السادسة 1لتنظيم فترة التمرين التي جعلها أربع
سنوات على أن يقضي المرش السنة األولى منها في معهد التكوين المهني للتوثيق
الذي سيحدث وسيسير بموجب نص تنظيمي بينما يقضي الثالث سنوات المتبقية في
مكتب موثق .غير أن هذا التمرين المنصوص عليه في الظهير ومشروع القانون ليس
إلزاميا بالنسبة لبعض الفئات المعفية منه.
-1تقول المادة السادسة من مشروع القانون " : 23.80يقضي الناج في المباراة المنصوص عليها في المادة الثالثة فترة
تمرين مدتها أربع سنوات .يتم قضاء السنة األولى بمعهد التكوين المهني للتوثيق الذي يحدث ويسير بمقتضى نص
تنظيمي ،وثالث سنوات بمكتب موثق .يؤدي المتمرن قصد تعيينه اختبارات وامتحانا مهنيا .يحدد بنص تنظيمي نظام
المباراة ،وتنظيم وقضاء فترة التمرين ،ونظام االختبارات ،ونظام االمتحان المهني".
-2جاء في الفصل 00المذكور" :يعفى من التمرين ومن االمتحان المشار إليهما في الفصول السابقة المفتشون
الممتازون بإدارة التسجيل بفرنسا والمفتشون المساعدون والقباض المنتمون لنفس اإلدارة الذين قضوا في الخدمة عشر
سنوات على األقل ،وكذا المحافظون المساعدون على األمالك العقارية الذين ينتمون إلى اإلطار المحلي الخاص؛
ويشترط في هؤالء الموظفين أن يكونوا قد زاولوا مهامهم بالمغرب لمدة سنتين على األقل؛
ويتعين على المرشحين من خارج المغرب وغير المدرجين في إحدى الفئات الواردة في الفقرة األولى أعاله أن يقوموا
قبل الشروع في عملهم ،بتمرين مستمر لمدة ستة أشهر لدى موثق بالدار البيضاء أو بالرباط يعينه وكيل الدولة العام،
ويتقاضون أثناء هذا التمرين ضعف المرتب المقرر في الفصل 00اآلتي بعده وبدون أي تعويض آخر أو تسليم جزئي،
ويجري التمرين تحت مراقبة وكيل الدولة".
46
وتضم هذه الفئة األشخاص التاليين:
* المفتشون الممتازون لدى وزارة المالية.
* المفتشون بوزارة المالية.
* المفتشون المساعدون لدى وزارة المالية.
* القباض التابعون إلدارة المالية الذين قضوا في الخدمة بهذه الصفة عشر
سنوات على األقل.
* المحافظون على األمالك العقارية.
* المحافظون المساعدون على األمالك العقارية المنتمون لإلطار المحلي
الخاص.
وقد اشترط الفصل أعاله في هؤالء األشخاص أن يكونوا قد زاولوا مهامهم
بالمغرب لمدة سنتين على األقل لما كانوا في األصل موظفين فرنسيين ،أما وقد صار
هؤالء مغاربة بمقتضى قانون المغربة والتوحيد والتعريب لسنة 0315م فال وجه لمثل
هذا المقتضى الذي يتعين حذفه عند أول مراجعة لهذا الظهير ،وحسنا فعل معدو
مشروع التوثيق 23.80حين ألغوا اإلعفاء النهائي من التمرين ونصوا بدال من ذلك
عن اإلعفاء الجزئي لبعض الفئات كما سنرى.
-2صنف المعفيين من التمرين جزئيا.
تضم هذه الفئة المرشحين الوافدين من خارج المغرب مهما كانت جنسيتهم
وغير المدرجين في الصنف السابق أعاله ،حيث يتعين على هؤالء طبقا للفقرة الثانية
من الفصل 00المار بنا أداء فترة تمرين لمدة ستة أشهر فقط لدى موثق بالرباط أو
البيضاء يعينه وكيل الدولة العام.
غير أن هذا المقتضى بدوره يعد عديم األثر والجدوى بالنظر لقانون التعريب
والمغربة والتوحيد األمر الذي حذا بواضعي مشروع القانون رقم 23.80إلى تعديله
بالمادة الثامنة 1التي أعفت من المباراة الجهات التالية:
* المحافظون على األمالك العقارية الحاصلون على اإلجازة في الحقوق
والذين زاولوا مهامهم بهذه الصفة لمدة ال تقل عن خمس سنوات ،بعد قبول استقالتهم
أو إحالتهم على التقاعد؛
47
* مفتشو إدارة الضرائب المكلفون بالتسجيل الحاصلون على اإلجازة في
الحقوق والذين زاولوا مهامهم بهذه الصفة لمدة ال تقل عن عشر سنوات ،بعد قبول
استقالتهم أو إحالتهم على التقاعد؛
وقد فرضت المادة الثامنة المذكورة على هؤالء المحافظين على األمالك
العقارية ومفتشي إدارة الضرائب المكلفين بالتسجيل قضاء فترة تمرين تطبيقي بأحد
مكاتب التوثيق مدته سنة كاملة وذلك بعد اجتيازهم اختبارا تحدد كيفيته بنص تنظيمي.
لكن لنا على مضامين هذه المادة بعض المالحظات نجملها في اآلتي:
األولى :تخصيصها المحافظين على األمالك العقارية الحاصلين على اإلجازة
في الحقوق دون غيرهم من المحافظين على األمالك العقارية 1ممن هم حاصلون على
اإلجازة من كليات أخرى موازية ككليتي الشريعة التابعتين لجامعة القرويين.
الثانية :كون إعفاء المحافظين على األمالك العقارية الحاصلين على اإلجازة
في الحقوق ومفتشي إدارة الضرائب المكلفين بالتسجيل الحاصلين على اإلجازة في
الحقوق ال ينسجم مع مهامهم المهنية التي مارسوها في األصل قبل التحاقهم بقطاع
التوثيق لعدم تصديهم مبدئيا أثناء ممارسة مهامهم األصلية لتحرير العقود نهائيا.2
الثالثة :اقتصار المادة على من ذكر من المعفيين والحق أن هناك جهات
أخرى أحق باإلعفاء الجزئي من قبيل أساتذة الجامعات الذين قضوا فترة طويلة في
تدريس القانون الخاص وأشرفوا على إعطاء محاضرات للطلبة في التوثيق ،والقضاة،
والمحامين ،وأطر مديرية أمالك الدولة المكلفين بقسم االقتناءات وقسم البيوعات 3ممن
يضطلعون أساسا بتحرير العقود المتعلقة باالقتناءات العقارية لفائدة الدولة سواء
-1يخفض القانون الجزائري المدة المشترطة لقبول الموظفين المنتسبين لمصلحة المحافظة العقارية والتسجيل والدمغة
في مهنة التوثيق من عشر سنوات إلى سبع فقط .يراجع*:ذ.محمد النجاري ،قراءة في بعض جوانب مشروع القانون
28.30المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق العصري ،مقاله المذكور سابقا ،ص.00 :
-2يقول األستاذ محمد أوزيان بهذا الخصوص " :فالمحافظ على الملكية العقارية يقوم بإجراء التقييدات والتشطيبات
الالزمة على الرسم العقاري ،وهو ملزم بمراقبة العقود والوثائق المطالب بتسجيلها في سجل الصك العقاري تحت
مسؤوليته ،وذلك باإلضافة الى مهامه المواكبة لمسطرة التحفيظ العقاري .أما مفتشي الضرائب المكلفين بالتسجيل،
فمهامهم في األصل ترتبط بتحصيل العوائد الضريبية المرتبطة= =بتوثيق العقود لفائدة المديرية العامة للضرائب ،لذلك
يتض جليا أن هاتين الفئتين ال عالقة لهما بتحرير العقود ،والقول بأنهما على إلمام ومعرفة وإطالع بالعقود قول مردود
عليه ،إذ أن هذا اإللمام متوفر لدى القاضي ،المحامي واألستاذ الجامعي المهتم بمجال توثيق التصرفات ،ثم إن أبرز
صورة لممارسة مهنة التوثيق هي تحرير و صياغة العقود ال اإلطالع عليها ومعرفتها .اللهم إذا رغب المشرع في إحقاق
نوع التميز لهاتين الفئتين ،آنذاك سوف نناقش ذلك من منظور ضغط لوبي مهني معين ،وليس من منظور قانوني ذي
عالقة بالممارسة التوثيقية ،على أن ال يفهم قولنا هذا بأنه دعوة إلقصاء هؤالء" .ذ.محمد أوزيان ،لماذا اإلصرار على
إقصاء مفتشي األمالك المخزنية من ممارسة مهنة التوثيق ؟ مقال منشور بجريدة العلم ليوم األربعاء 05أبريل 0223م.
-3ذهب األستاذ محمد أوزيان إلى آخر مدى واعتبر أن إقصاء أطر مديرية أمالك الدولة المكلفين بقسم االقتناءات وقسم
البيوعات غير دستوري لعدة أمور ليس أقلها ما يلي :أنها ال تراعي الصلة الوثيقة بين ممارسة العقود التوثيقية وبين
اإلعفاء من المباراة بالنسبة لفئتين فقط ،وأنها طبقت مبدأ الحرمان ،عندما لم تمتع أطر مديرية أمالك الدولة بنفس
االمتياز رغم أنهم يمارسون تحرير وصياغة العقود ،وأنها خرقت مبدأ المساواة بين الجميع بإقرارها المتياز فئوي غير
مبرر تماما على مستوى الناحية القانونية؛ ألننا قد نتفهم أسباب إعفاء القاضي من مباراة المحاماة نظرا لوحدة مجال
االشتغال إال أننا ال نتفهم لماذا يعفى المحافظ العقاري ومفتش الضرائب المكلف بالتسجيل من مباراة ولوج قطاع التوثيق
رغم أنهما ال يحرران العقود ؟ .وخلص األستاذ إلى أنه ليس من المنطقي والمقبول استبعاد من يحرر العقود ويٌقصد
بطبيعة الحال أطر مديرية أمالك الدولة ،واإلبقاء على من هم على معرفة واطالع بها فقط .محمد أوزيان ،مقاله السابق.
48
بالتراضي أو عن طريق إعمال مسطرة نزع الملكية ألجل المنفعة العامة ،وتحرير
عقود الكراء المتعلقة باألراضي الفالحية والعقارات الحضرية ذات الصلة بالسكنى
وممارسة األنشطة الحرفية والتجارية ،وعقود البيع المتعلقة بتفويت األراضي إلنجاز
مشاريع استثمارية وعقود القسمة وعقود تفويت وبيع المنقوالت.
ومن جهتها أعفت المادة التاسعة 1من المشروع 23.80عن حق الموثقين
العصريين الذين انقطعوا عن الممارسة ألسباب ال تتعلق بشرف المهنة من المباراة
والتمرين واالختبارات واالمتحان المهني.
إزاء هذا يتعين على المرش المتمرن اجتياز االمتحانات بنجاح إال في حالة
اإلعفاء منه.
-1تقول المادة 3من مشروع القانون " :23.80يعفى من المباراة والتمرين واالختبارات واالمتحان المهني قدماء
الموثقين الذين انقطعوا عن ممارسة المهنة بسبب ال عالقة له بما يمس شرفها".
-2يقول الفصل " :02ال يمكن تسجيل المرش بصفته كاتبا أول لدى موثق بالمغرب إال إذا أثبت أنه قام بتمرين لمدة
سنتين على األقل بمكتب أحد الموثقين بالمغرب ،ونج في امتحان الكفاءة المهنية طبقا للشروط المحددة في الفقرة
األخيرة من هذا الفصل ،أو أنه حصل على شهادة النجاح في االمتحان المنصوص عليه في الفصل 00من القانون
الفرنسي الصادر في 05شهر (فنطوز) للسنة الحادية عشرة من التقويم السنوي الجمهوري المعدل بالقانون الصادر في
49
غير أن المرش وقبل أداء امتحان الكفاءة ،يلزمه أن يكون مسجال في السجل
الخاص المعد لذلك والممسوك بكتابة ضبط المحكمة االبتدائية الواقع في دائرة نفوذها
مكان إجراء التمرين ،على أن تتولى النيابة العامة مراقبة إجراء التمرين بصفة فعلية
طبقا للفصل التاسع 1من الظهير المنظم ،كما يلزمه لقبول تسجيله أن يثبت بلوغه من
العمر سبعة عشر سنة كاملة على األقل مع موافقة وكيل الملك على طلبه طبقا
لمضامين الفقرة األولى من نفس الفصل.
وواض أن سن السابعة عشرة المنصوص عليه كحد أدنى ،ربما كان مسايرا
لظروف المغرب إبان االستعمار لما كان يوجد بالرباط معهد الدراسات العليا القانونية
أما بعد انبثاق كليات العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،فالطالب ال يستطيع
الحصول على اإلجازة إال في سن حدها األدنى 00سنة مما يفرض رفع سن السابعة
عشرة إلى هذا الحد.
ويجري امتحان الكفاءة المهنية أمام لجنة تتألف من قاض بمحكمة االستئناف
يعينه وكيل الدولة العام بعد موافقة الرئيس األول ومن موثقين يباشران مهامهما
بالدائرة القضائية التابعة للرباط والدار البيضاء ،وفي حالة تغيب الموثقين أو حصل
مانع منعهما من الحضور يتم استبدالهما بموثقين آخرين يعينهما الوكيل العام للملك
طبقا لما هو منصوص في الفصل العاشر المار بنا من ظهير التوثيق العصري.
ويشتمل االمتحان طبقا للفصل المذكور على اختبار كتابي وآخر شفوي في
مختلف المعارف القانونية وكذا في تقنية تحرير العقود وتأسيس الشركات وقضايا
القانون الدولي الخاص وتشريع التسجيل والتنبر والتحفيظ العقاري وغير ذلك،2
ويشترط حصول الممتحن على نقطة ال تقل عن ،02/5وتصدر لجنة االمتحان بعد
المداولة قرارا معلال في شأن كفاءة المرش وسيرته.3
ثانيا :االمتحان المهني.
بعد أن يقضي المتمرن المرش لمزاولة مهنة/وظيفة التوثيق العصري أربع
سنوات في التمرين كحد أدنى منهما سنتان على األقل بدرجة كاتب أول ،يجتاز
امتحان التخرج الذي يخول للناج فيه لقب موثق يؤهله لفت مكتبه ومزاولة التوثيق
00غشت 0320م ،وأنه قام بتمرين لمدة سنتين بمكتب موثق بالجزائر ،وحصل على شهادة التشريع الجزائري والفقه
اإلسالمي واألعراف المحلية .ويجري االمتحان المنصوص عليه في الفقرة الثانية من هذا الفصل أمام لجنة تتألف من
قاض بمحكمة االستئناف يعينه وكيل الدولة العام بعد موافقة الرئيس األول ومن موثقين يباشرون مهامهم بالدائرة
القضائية التابعة للرباط والدار البيضاء .وفي حالة تغيب الموثقين أو حصل مانع يمنعهما من الحضور ،فيتم استبدالهما
بموثقين آخرين يعينهما وكيل الدولة العام".
-1يقول الفصل 3المذكور" :ال يقبل تسجيل أي شخص كمتمرن لدى موثق بالمغرب إال إذا أثبت أنه بلغ من العمر
سبعة عشر سنة كاملة ،وبعد موافقة وكيل الدولة على طلبه.
ويتم التسجيل في سجل خاص ممسوك بكتابة المحكمة االبتدائية الواقع في دائرتها مكان إجراء التمرين .وتتولى النيابة
العامة مراقبة إجراء هذا التمرين بصفة فعلية".
-2محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ،مرجع سابق ،ص.58 :
-3د .حسين الصفريوي ،مرجع سابق ،ص.1 :
50
العصري ،وقد نص الفصل الحادي عشر 1على االمتحان المهني بقوله ..." :فيجب
عليه أن يكون قد اجتاز بنجاح االمتحان المهني بعد أن يرخص له بذلك وكيل الدولة
العام".
ويشتمل االمتحان المهني على اختبارين :أولهما كتابي ويعتبر الرسوب فيه
مانعا من اجتياز االختبارات الشفوية ،ويحرر فيه المرش صيغتين من العقود،
وموضوعا حول التنظيم القضائي واإلداري للمملكة والتشريع المتعلق بالتنبر
والتسجيل والقانون العقاري وغيره.
والثاني شفوي يتناول مجمل المعارف القانونية الالزمة لمزاولة مهنة التوثيق
بالمغرب ونظمه .ويجري االمتحان بالرباط أمام اللجنة المنصوص عليها في الفصل
العاشر ،2ويتم االختبار الشفوي علنيا ،ويسلم وكيل الدولة العام للمرش الذي نج في
االمتحان شهادة الكفاءة لمزاولة المهام التوثيقية بالمغرب وال يمكن ألي مرش رسب
في هذا االمتحان أن يتقدم الجتياز امتحان آخر قبل مضي سنة حسب الفصل الحادي
عشر من ظهير التوثيق العصري.
واجتياز االمتحان المهني بنجاح عالمة على أن المتمرن المرش أصب أهال
لمزاولة التوثيق العصري بعد أن يكون قد اكتسب معلومات نظرية وعملية مكنته من
تقنيات وآليات الممارسة المهنية.
ونظرا لتعقد إجراءات االمتحانات وطولها ،فقد تدخل مشروع القانون 23.80
لضبط هذا الجانب وإضفاء نوع من المرونة على مسطرته ،حيث نص في المادة
الثالثة على مباراة االنخراط في مهنة التوثيق قبل أن يتطرق في المادة السادسة
الختبارات الترسيم واالمتحان المهني حيث أحالت هذه المادة على صدور نص
تنظيمي يبين كيفية إجراء مباراة االمتحان المهني ومدة االختبارات وغيره ،وفي حالة
-1يقول الفصل " :00باستثناء األشخاص المنصوص عليهم في الفصل اآلتي بعده ،يتعين على كل مرش لمنصب
الموثق أن يدلي رفقة شهادة الكفاءة للقيام بمهام كاتب أول لدى موثق والمسلمة بفرنسا أو بالجزائر أو بالمغرب إما
بشهادة التمرين المسلمة بفرنسا أو بالجزائر طبقا للقانون الفرنسي ،وإما بشهادة مسلمة بالمغرب من طرف الموثقين
الذين جرى التمرين لديهم وموقعة من طرف وكيل الدولة لدى المحاكم الموجودة بمختلف الدوائر القضائية التي يقيم فيها
هؤالء الموثقون.
وإذا كان المرش غير حاصل على شهادة الكفاءة للمهام التوثيقية المسلمة بفرنسا أو بالجزائر طبقا للقانون الفرنسي ،أو
إذا لم يكن ممن تنطبق عليه االستثناءات المنصوص عليها في الفصل اآلتي بعده ،فيجب عليه أن يكون قد اجتاز بنجاح
االمتحان المهني بعد أن يرخص له بذلك وكيل الدولة العام.
ويشتمل هذا االمتحان على اختبارين :أولهما كتابي ،ويعتبر الرسوب فيه مانعا من اجتياز االختبارات الشفوية ،ويحرر
فيه المرش صيغتين من صيغ العقود ،وموضوعا حول التنظيم القضائي واإلداري للحماية والتشريع المتعلق بالتنبر
والتسجيل ،أو القانون العقاري أو قوانين اإلجراءات الجاري بها العمل في المغرب .وثانيهما شفوي ،يتناول مجمل
المعارف القانونية الالزمة لمزاولة مهنة التوثيق بالمغرب .ويجري االمتحان بالرباط أمام اللجنة المنصوص عليها في
الفصل ،02ويتم االختبار الشفوي علنيا .يسلم وكيل الدولة العام للمرش الذي نج في االمتحان شهادة الكفاءة لمزاولة
المهام التوثيقية بالمغرب .وال يمكن ألي مرش رسب في هذا االمتحان ،أن يتقدم الجتياز امتحان آخر قبل مضي سنة".
-2حسب مقتضيات الفصل 02من ظهير التوثيق ،تتألف لجنة االمتحان ممن يلي:
* قاض بمحكمة االستئناف يعينه وكيل الدولة العام بعد موافقة الرئيس األول؛
* موثقين اثنين يباشران مهامهما بالدائرة القضائية التابعة للرباط والدار البيضاء ،وفي حالة تغيبهما عن الحضور
يستبدالن بآخرين يعينهما وكيل الدولة العام.
51
الرسوب في االمتحان المهني نصت المادة السابعة 1على إمكانية تجديد فترة التمرين
لثالث فترات ال تتجاوز كل واحدة منها سنة واحدة تكلل في نهايتها باالمتحان المهني.
وقد أعفى القانون فئة من الموظفين من االمتحان المهني (امتحان التخرج)
بالنظر لمؤهالتهم التي اكتسبوها من طبيعة وظائفهم المتصلة بعالم التوثيق.
االمتحان من المعفون الثاني: الفرع
المهني.
حدد الفصل 00من ظهير التوثيق العصري فئة المعفين من االمتحان المهني
بحكم طبيعة وظائفهم المتصلة بعمل التوثيق كما يلي:
* المفتشون الممتازون بإدارة المالية.
* المفتشون بإدارة المالية المساعدون.
* القباض بإدارة المالية الذين مارسوا هذه المهام عشر سنوات على األقل.
* المحافظون على األمالك العقارية.
* المحافظون المساعدون على األمالك العقارية الذين ينتمون لإلطار المحلي
الخاص.
وقد ارتأى معدو المشروع 23.80تعديل فئة المعفيين من االمتحان
المهني(امتحان التخرج) وقصروها في المادة التاسعة على قدماء الموثقين الذين
انقطعوا عن ممارسة المهنة لسبب ال يتعلق بشرفها .والذي يظهر من صياغة المادة
الثامنة أن المحافظين على األمالك العقارية ومفتشي إدارة الضرائب المكلفين
بالتسجيل معفون أيضا من هذا االمتحان.
نكتفي هنا باإلشارة إلى أن تخصيص المشروع لهذه الفئة وحصر الالئحة
فيمن ذكر ،دون إتيان على ذكر قدماء األساتذة الجامعيين والمحامين وغيرهم ممن
سبق التنبيه عليهم أمر فيه نظر.
ومهما يكن من أمر ،فإنه يتوجب على من تأهل لمزاولة مهام التوثيق
العصري ،أن يستكمل اإلجراءات الالزمة لذلك من جهة ،وأن يراعي أتناء ممارسة
وظيفته حاالت التنافي كما ورد التنصيص عليها قانونا.
المبحث الثاني :اإلجراءات التي تسبق
مزاولة مهنة التوثيق وحاالت التنافي.
يكتسب المترش المتمرن صفة موثق التي تؤهله لفت مكتب للتوثيق فور
النجاح في االمتحان المهني ،غير أنه ال يستطيع مباشرة مهامه إال بعد أن يحوز ظهير
تسميته موثقا ،وبعد أن يؤدي اليمين القانونية المنصوص عليها في الفصل السادس من
-1تقول المادة 1من المشروع ": 23.80ال يمكن في حالة الرسوب في االمتحان المهني تمديد فترة التمرين ألكثر من
ثالث مرات تستغرق كل منها سنة واحدة يؤدي المتمرن في نهايتها االمتحان المهني المشار إليه في المادة 1أعاله".
52
ظهير 0ماي 0305م ،وبعد أن يضع شكله وتوقيعه لدى كتابة ضبط المحكمة التي
يزاول في دائرة نفوذها اختصاصه ،كما يتوجب عليه بعد االنطالق في ممارسة مهامه
مراعاة حاالت التنافي المنصوص عليها قانونا.
إذن الكالم هنا سيكون في محورين كما يلي:
* اإلجراءات التي تسبق مزاولة الموثق العصري مهامه.
* مراعاة الموثق العصري حاالت التنافي المنصوص عليها قانونا.
-1جاء في الفصل السادس" :يعين الموثقون بظهير شريف بعد استشارة اللجنة المشار إليها في الفصل 05والتي يمكنها
أن تعرض الئحة تتضمن أسماء المرشحين بعد ترتيبهم بحسب األفضلية في التقديم .ويعين محل إقامتهم بظهير شريف.
ويتعين عليهم قبل مباشرتهم لمهامهم أن اليمين المنصوص عليها في الفصل 832من الظهير الشريف المتعلق بالمسطرة
المدنية أمام المحكمة االبتدائية الكائن بدائرتها محل إقامتهم.
ويتعين عليهم حينا إيداع توقيعهم وشكلهم وكذا نسخة مشهود بصحتها من محضر أداء اليمين لدى كتابات محكمة
االستئناف والمحاكم االبتدائية والصلحية التي يباشرون فيها خطتهم".
53
نصت المادة 108من مشروع القانون 23.80على الصيغة التالية" :أقسم باهلل العظيم
أن أؤدي بأمانة وإخالص المهام المنوطة بي ،وأن أحافظ على السر المهني ،وأحترم
كل الواجبات التي تتطلبها المهنة".
نشير هنا فقط إلى أن ظهير التوثيق العصري يجعل أداء اليمين أمام المحكمة
االبتدائية بينما جعلته المادة 08من مشروع القانون 23.80أمام محكمة االستئناف
المعين بدائرتها الموثق تماشيا مع مقتضيات المادة 200من المشروع التي خولت
الموثقين ممارسة مهامهم على صعيد استئنافي.
والمالحظ أن الفصل السادس من ظهير 0305م لم يحدد جزاء من تخلف من
الموثقين عن االلتحاق بمقر عمله هل يتعرض للشطب واإلقصاء كما هو شأن العدول
أم ال؟ كما لم ينص على فترة االلتحاق وإنما اكتفى بالقول إنه " يتعين عليهم حينا إيداع
توقيعهم وشكلهم وكذا نسخة مشهود بصحتها من محضر أداء اليمين لدى كتابات
محكمة االستئناف والمحاكم االبتدائية والصلحية التي يباشرون فيها خطتهم" حيث
يظهر من سياق هذا الفصل أن مدة االلتحاق وجيزة كما تدل على ذلك عبارة "حينا".
أيضا ،نصت المادة 08من المشروع 23.80على أن كتابة الضبط بالمحكمة
االستئنافية التي أدى الموثق اليمين أمامها تتولى أتوماتيكيا وفورا توجيه نسخة مطابقة
من محضر أداء اليمين إلى المحاكم االبتدائية التي سيزاول الموثق مهامه بدائرة
نفوذها ،خالفا لمقتضيات الفصل السادس من الظهير التي تقضى بأن وكيل الملك
يدون في محضر اليمين القانونية ويسلم نسخة أصلية منه للموثق ليضع هذا األخير
نسخة مشهودا بصحتها لدى كتابة ضبط المحكمة االبتدائية التي يوجد مقر مكتبه في
نفوذها.
وفور أداء الموثق اليمين يتوجب عليه وضع توقيعه الكامل بكتابة ضبط
محكمة االستئناف التي سيعمل بدائرة نفوذها ،وقد ألزمت المادة 300من المشروع
23.80كل موثق باتخاذ طابع يحمل اسمه وصفته وفق نموذج موحد يقترحه المجلس
الوطني للموثقين على أال يعمل به إال بعد موافقة وزير العدل عليه.
إزاء هذا ،يتوجب على الموثق قبل مباشرة عمله مسك ظهير بتسميته وبتعيين
مقر عمله.
-1تقول المادة 08من المشروع " :23.80يؤدي الموثق بعد تعيينه وقبل الشروع في مهامه أمام محكمة االستئناف
المعين بدائرتها اليمين التالية(( :أقسم باهلل العظيم أن أؤدي بأمانة وإخالص المهام المنوطة بي ،وأن أحافظ على السر
المهني وأحترم كل الواجبات التي تتطلبها المهنة)).
تحيل كتابة الضبط بمحكمة االستئناف فورا نسخة مطابقة من محضر أداء اليمين إلى المحاكم االبتدائية التي سيزاول
الموثق مهامه بدائرة نفوذها".
-2تقول المادة 00من المشروع " :23.80يمارس الموثق مهامه داخل دائرة محكمة االستئناف الموجود مقر عمله
بها".
-3تقول المادة 00من المشروع " :23.80يضع الموثق بمجرد أدائه اليمين توقيعه الكامل بكتابة الضبط لدى محكمة
االستئناف التي سيعمل بدائرة نفوذها .يكون لكل موثق طابع يحمل اسمه وصفته وفق نموذج موحد يقترحه المجلس
الوطني للموثقين ويعمل به بعد موافقة وزير العدل".
54
الفرع الثاني :مسك الظهير.
أوجب الفصل السادس من ظهير 0ماي 0305على الموثق الذي نج في
االمتحان المهني أن يمسك ظهيرا شريفا بتعيينه 1موثقا وتحديد مقر عمله ،جاء في
الفقرة األولى من الفصل المذكور" :يعين الموثقون بظهير شريف بعد استشارة اللجنة
المشار إليها في الفصل 05والتي يمكنها أن تعرض الئحة تتضمن أسماء المرشحين
بعد ترتيبهم بحسب األفضلية في التقديم".
من تأمل هذا المقتضى يتبين أن اللجنة المشار إليها في الفصل 05ذات
2
-1نصت المادة 01من قانون التوثيق الروماني على أن الموثق يعين بقرار من وزير العدل باقتراح من المجلس
الوطني االتحادي للموثقين العموميين بناء على طلب من المعني باألمر بعد استجماع الشروط المنصوص عليها في
المادة 01من نفس القانون والتي من أبرزها الحصول على اإلجازة في الحقوق الشعبة القضائية أو الدكتوراه في القانون
وأن يكون مارس القضاء أو المحاماة لمدة خمس سنوات .ذ.محمد النجاري ،قراءة في بعض جوانب مشروع القانون رقم
28.30المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق العصري ،مقال سابق ،ص.00 :
-2جاء في الفقرة الرابعة من الفصل 05من ظهير 0ماي 0305م..." :رأي لجنة تتألف من:
* ممثل عن وزير العدل بصفته رئيسا.
* الرئيس األول لمحكمة االستئناف بالرباط.
* وكيل الدولة العام لدى محكمة االستئناف بالرباط.
* ممثل عن الكاتب العام للحكومة.
* ممثل عن وزارة المالية"...
-3د .محمد خيري ،مهنة تحرير العقود بين التنظيم واإلطالق ،مقال شارك به في ندوة "المهن القانونية الحرة" التي
نظمتها كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية /جامعة الحسن الثاني ،الدار البيضاء ،بتاريخ 00-08نوفمبر
0332م ،منشور ضمن أعمال الندوة بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية ،عدد 05سنة 0330م ،ص.30 :
-4تقول المادة 02من المشروع " :23.80يعين الموثق ويحدد مقر عمله بقرار للوزير األول باقتراح من وزير العدل،
بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 00بعده رأيها في الموضوع".
-5التنصيص هنا على أن الموثق يتعين لعمله بقرار للوزير األول مفهوم في سياقه ذلك أن الموثقين يرفضون التنازل
عن تعيينهم بظهير كحق مكتسب لهم لما في ذلك من الحظوة والمكانة ،لذلك تراهم يضغطون لبقاء هذا التمايز بينهم وبين
العدول ممن يشاركونهم إضفاء الرسمية على عقود األطراف.
55
الطبيعي بعد أن كان المشروع السابق رقم 28.30ينص في مادته العاشرة 1على أن
الموثق يتعين لمهامه بظهير من وزير العدل وهو سبق قلم من محرري هذا المشروع،
ولعل المقصود هو قرار وزير العدل بصفته وصيا على القطاع ما دام إصدار
الظهائر من اختصاص الملك وإن كان للوزير األول توقيعها بالعطف طبقا للفصل
203من الدستور وذلك في حدود سلطاته التنظيمية.3
واللجنة المشار إليها في الفصل 05المذكور سلفا تتألف من:
* ممثل عن وزير العدل بصفته رئيسا.
* الرئيس األول لمحكمة االستئناف بالرباط.
* وكيل الدولة العام لدى محكمة االستئناف بالرباط.
* ممثل عن الكاتب العام للحكومة.
* ممثل عن وزارة المالية.
وحيث إن تركيبة هذه اللجنة لم تعد مسايرة للواقع القانوني المغربي فقد تولت
المادة 400من المشروع 23.80إعادة تأهيلها فأصبحت تتألف من:
* ممثل لوزير العدل بصفته رئيسا؛
* ممثل للوزير المكلف بالمالية؛
* ممثل لألمين العام للحكومة؛
* رئيس أول لمحكمة استئناف ووكيل عام للملك لدى محكمة استئناف وقاض
باإلدارة المركزية من الدرجة األولى على األقل يعينهم وزير العدل.
* رئيس المجلس الوطني للموثقين أو من ينوب عنه.
والمالحظ أن مشروع القانون 23.80لم يبين هل رأي لجنة المادة 00
استشاريا فقط أم تقريريا؟ كما لم يتطرق للمعايير التي يمكن لهذه اللجنة اعتمادها في
تعيين الموثقين؟ وكان عليه أن يفعل رفعا لكل لبس ،وقد رج األستاذ أحمد أبو العالء
أن يكون رأي اللجنة تقريريا تماشيا مع موجبات النزاهة والشفافية ،كما ذهب إلى
وجوب اعتماد المصلحة العامة كضابط أساسي في تعيين الموثقين حتى تتمكن كل
أقاليم المملكة من نيل نصيبها في التنمية والتطوير.5
-1تقول المادة 02من المشروع " :28.30يعين الموثق بظهير من وزير العدل بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في
المادة 00رأيها في الموضوع".
-2جاء في الفصل 03من الدستور" :يمارس الملك بمقتضى ظهائر السلطات المخولة له صراحة بنص الدستور.
الظهائر الشريفة توقع بالعطف من لدن الوزير األول ما عدا الظهائر المنصوص عليها في الفصول ( 00الفقرة الثانية)
و ( 00الفقرات األولى والثالثة والرابعة) و 85و 13و 10و 13و 30و 30و .025
-3مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،مرجع سابق ،ص.002 :
دة .رجاء ناجي ،مدخل للعلوم القانونية (نظرية القانون) ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،ج/0ص.001 :
-4تقول المادة 00من المشروع " :23.80تتكون اللجنة المكلفة بإبداء الرأي في تعيين الموثقين ونقلهم وإعفائهم ،وبالبث
في المتابعات التأديبية للموثقين والمتمرنين من * :ممثل لوزير العدل بصفته رئيسا؛ * ممثل للوزير المكلف بالمالية؛
*ممثل لألمين العام للحكومة؛ * رئيس أول لمحكمة استئناف ووكيل عام للملك لدى محكمة استئناف ،وقاض باإلدارة
المركزية من الدرجة األولى على األقل ،يعينون من طرف وزير العدل؛ * رئيس المجلس الوطني للموثقين أو من ينوب
عنه".
-5ذ .أحمد أبو العالء ،مرجع سابق ،ص.00 :
56
والواقع أن مسألة تعيين الموثقين بظهير شريف كما هو مقتضى ظهير 0ماي
0305م كانت تنسجم مع الظروف التي وضع فيها الظهير ،فما دام النص يشترط
الجنسية الفرنسية للحصول على صفة موثق كان البد من أن يتم التعيين بالظهير ،وهذا
التعيين فيه ترخيص لممارسة وظيفة التوثيق من طرف الفرنسيين لتوثيق المعامالت
التي تجري بين األجانب بالمغرب وتسهيلها طبقا لمعاهدة الحماية .غير أن معظم هذه
الظروف تغيرت لما حصل المغرب على استقالله فصارت وظيفة التوثيق مهنة
قانونية حرة 1من الناحية الواقعية ال يلتحق بها إال المغاربة ضمنيا ،ولم يجرؤ أحد على
القول بأنه يجب أن يلغى تعيين الموثق بظهير على اعتبار أن األمر يدخل في
اختصاص الملك.
ولإلشارة فالملك يمارس مبدئيا سلطة واسعة في التعيين ،إذ طبقا للفصل 1من
ظهير 0353/20/00المتعلق بتنظيم الوظيفة العمومية فإن الملك هو الذي يعين في
بعض المناصب العليا بناء على اقتراح من الوزير المعني.
ويمكن تصنيف التعيينات التي تتم من طرف الملك إلى ثالثة أنواع:
-0تعيينات دستورية.2
-0تعيينات بمقتضى نصوص عامة تقتضي بتفويض سلطة التعيين إلى
سلطات إدارية معينة مع االحتفاظ لجاللته بالتعيين في مناصب محددة بمقتضى ظهير
شريف.3
-8تعيينات بمقتضى نصوص خاصة 1ومن هذا القبيل تعيين الموثقين
الفرنسيين "العصريين" طبقا للفصل السادس من ظهير 0ماي 0305م.
-1يقصد بالمهنة الحرة المهنة التي يمارسها صاحبها بكل استقالل دون أن يكون في ممارستها تابعا أو مرؤوسا ألي
شخص ،والمهنة القانونية الحرة تتطلب إلى جانب ذلك أن يتصل جوهر النشاط المهني للممارس بالمادة القانونية ،سواء
في شكلها الشمولي كنشاط المحامي والمستشار القانوني ،أو في جانب من جوانبها فقط كنشاط الموثق العصري والعدل،
وال يعني هذا أن المهنة القانونية الحرة ال تخضع ألي إشراف أو رقابة من طرف السلطات العمومية ،إنما يفيد فقط أن
الممارس لمهنة قانونية حرة ال يخضع أثناء تأدية مهامه لتبعيتها وال لتبعية الزبون المستفيد من ذلك النشاط* .د.موسى
عبود ،دروس في القانون االجتماعي ،ط0331.م ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص* .013 :د.محمد الكشبور،
المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال شارك به في الندوة التي نظمتها كلية العلوم القانونية
واالقتصادية واالجتماعية/جامعة الحسن الثاني بالدر البيضاء ،يومي 00-08نوفمبر 0332م ،في موضوع" :المهن
القانونية الحرة" ،منشور ضمن أعمال الندوة بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية التي تصدرها نفس الكلية ،العدد
،05السنة 0330م ،ص.005 :
-2ترجع تعيينات الملك الدستورية إلى الحاالت التالية:
* تعيين عشر شخصيات في مجلس الوصاية بناء على الفصل 00من الدستور.
* تعيين الوزير األول والوزراء بناء على الفصل 00من الدستور=.
=* تعيين ست أعضاء من المجلس الدستوري بما في ذلك رئيسه بناء على الفصل 13من الدستور.
* تعيين القضاة باقتراح من المجلس األعلى للقضاء بناء على الفصل 30من الدستور.
* تعيين رئيس المحكمة العليا بناء على الفصل 30من الدستور.
-3تشمل هذه التعيينات درجات ومناصب اإلدارات العمومية والمكاتب والمؤسسات العمومية والمصال ذات االمتياز
وكذا المناصب العليا التالية* :الكتاب العامون للوزارات؛ * المديرون العامون ومديرو اإلدارة المركزية؛ *المفتشون
العامون؛ * المكلفون بالمهام؛ *المهندسون العامون * ،المفتش العام للمالية؛ * المراقبون العامون للشرطة ورؤساء
األمن اإلقليمي وعمداء الشرطة ومديرو المكاتب والمؤسسات العمومية؛ * األطباء المفتشون العامون؛ * البياطرة
المفتشون العامون .تراجع :مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،مرجع سابق ،ص.000 :
57
وتنبني مجمل التعيينات الملكية على مبررات وأسباب تتحدد في مجملها في
رعاية المصلحة العليا للبالد ،أما تعيين الموثقين العصريين فله مبررات تاريخية
أخرى لم تعد قائمة مما يفرض إعادة النظر فيه وإسناد االختصاص فيه لوزير العدل،
وليس هذا تجريد الختصاصات الملك وإنما هو إرجاع األمور إلى نصابها.
نعم يتشبث الموثقون العصريون بتعيينهم بظهير لما في ذلك من حظوة رمزية
ومكانة معنوية ،ألجل ذلك تراهم حريصين على مسك الظهير ،وهذا موقف على ما
يرى األستاذ محمد خيري ال يستقيم خصوصا حينما يرتكب بعض الموثقين إخالالت
مهنية خطيرة تعرضهم للمساءلة والمتابعة ،وفي هذا ما فيه من المس غير المباشر
بالجهة التي عينتهم أو اقترحت ذلك .2ولما كان التعيين بظهير عبارة عن إضفاء
الشرعية على رجل الدولة والموظفين السامين الذين يستمدونها من تولية الملك لهم،
فإن الموثقين العصريين ال يمكن اعتبارهم بحال رجال دولة وال موظفين سامين،
األمر الذي يفرض إسناد اختصاص تعيينهم لوزير العدل ولو اقتضى الحال عرض
األمر على الديوان الملكي ليبدي وجهة نظره في الموضوع تالفيا لكل تأويل أو
مبعث.3
ثم إن تعيين الموثقين العصريين بظهير شريف يترتب عنه آثار مهمة سواء
في مواجهة الموثقين أنفسهم ،أو في مواجهة الجهة التي عينتهم.
فبالنسبة لآلثار التي تلحق الموثقين ،فإنه ال يحق لهم الطعن في الظهائر
4
الملكية ،وتبقى بأيديهم وسيلة وحيدة للدفاع عن مصالحهم وهي اتباع مسطرة التظلم
االستعطافي غير مضمونة النتائج ،ثم إن الموثقين العصريين وفي حالة تأخر صدور
-1تشمل التعيينات الملكية بمقتضى نصوص خاصة عدة مجاالت منها على الخصوص:
* مجال الدفاع الوطني :حيث يعين الملك في جميع المناصب األعلى درجة من "كابتن" بظهير شريف.
* مجال األمن والداخلية :ومن ذلك مناصب المدير العام لألمن الوطني؛ ومدير اإلدارة العامة لمراقبة التراب الوطني؛
والمفتشون العامون والمساعدون للقوات المساعدة؛ وكل رجال السلطة (بمن فيهم الوالي ،والعامل ،والكاتب العام للعمالة
أو اإلقليم ،ورئيس ديوان العامل ،ورئيس القسم اإلقليمي للشؤون العامة ،ورئيس قسم الشؤون االقتصادية واالجتماعية،
ورئيس مكتب الدائرة ،ورئيس القيادة القروية أو الحضرية ،وكذا رئيس المجلس الجماعي لجماعة المشور)؛ ويتسلم
رؤساء الجماعات المحلية بعد انتخابهم بصفة نهائية ظهائر ثقة تعتبر شرطا ضروريا الستكمال شرعية الرئيس
المنتخب.
* مجال التعليم العالي :كمناصب رؤساء الجامعات؛ وعمداء ومديري المعاهد العليا.
* المجال الديبلوماسي :مثل المناصب الخاصة بالسفراء.
تراجع :دة .مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،المرجع السابق،ص.008 :
-2د .محمد خيري ،تعميم رسمية التصرفات العقارية رهين بتحديث القوانين المنظمة للتوثيق ،مقال شارك به في ندوة
"توثيق التصرفات العقارية" ،منشور بسلسلة الندوات واأليام الدراسية العدد ،08منشورات كلية الحقوق ،جامعة
القاضي عياض ،مراكش ،ط ،0225/0 :ص.80 :
-3نفسه ،ص.80 :
-4أثارت مسألة مدى قابلية الظهائر الملكية للطعن جدال واسعا بين فقهاء القانون منذ الستينات من القرن الماضي بين
من يرى إمكانية ذلك مطلقا ومن يرى استحالة ذلك مطلقا وفريق وسط بينهما يميز في هذه الظهائر نفسها بين ما يعتبر
تشريعيا فال يجوز الطعن فيه أبدا وبين ما يعتبر تنظيميا ويجوز الطعن فيه أمام القضاء .غير أن العمل القضائي المغربي
وخاصة من ذلك اجتهادات المجلس األعلى تضافرت على رفض الطعون في الظهائر الملكية إلى درجة استبعدت معها
أية إمكانية للتعرض لها باإللغاء .يراجع مثال* :دة مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،مرجع سابق ،ص 000 :وما بعدها.
*د .علي صقلي حسيني ،المدخل للقانون ،مرجع سابق ،ص 005 :وما بعدها.
58
ظهير تسميتهم يضطرون لممارسة مهامهم بناء على مجرد ترخيص وزارة العدل
وفي هذا من المساس بحقوق الموثقين أوال وبحقوق األطراف المتعاقدة بعد ذلك
وخصوصا إذا أثيرت دعاوى ضد حجية وثائق من لم يحز ظهير التسمية بعد .على أن
جهة التعيين يلحقها ضرر غير مباشر في حالة ممارسة الموثقين العصريين لخروقات
مهنية تستوجب المتابعة.
المطلب الثاني :مراعاة حاالت التنافي.
بعد أن يحصل الموثق المتأهل الناج على ظهير تسميته في سلك التوثيق
العصري ،وبعد تعيين مقر عمله بذات الظهير ،وبعد أدائه اليمين القانونية أمام
المحكمة التي تعين للعمل بدائرة نفوذها ،وبعد إيداعه توقيعه وشكله ونسخة مشهود
بصحتها من محضر أداء اليمين لدى كتابة ضبط المحكمة التابع لها مكتبه ،ينطلق
الموثق المعين مزاوال مهامه في مراعاة تامة لحاالت التنافي المنصوص عليها في
الظهير المنظم للتوثيق العصري (الفرع األول) على أن هناك حاالت يجوز فيها
للموثق الجمع بين التوثيق العصري وبعض المهام القضائية (الفرع الثاني).
-1تقول المادة 0من المشروع " :23.80تتنافى مهنة التوثيق مع جميع الوظائف اإلدارية والقضائية ،ومع مهام ومهن
المحامي ،والخبير المحاسب ،والترجمان المقبول لدى المحاكم ،والمفوض القضائي ،ووكيل األعمال ،ومع كل نوع من
أنواع التجارة .تتنافى مهنة التوثيق مع مهام رئيس مجلس إداري أو مسير لشركة تجارية ،كما تتنافى بصفة عامة مع كل
عمل يؤدى عنه أجر ،باستثناء النشاطات العلمية واألدبية والفنية".
-2تقول المادة 5من المشروع " :23.80ال يحق للموثق أن يزاول مهنة التوثيق إذا أسندت إليه وظيفة عمومية ،أو مهمة
بمرتب أو بدونه ،كعضو في الديوان الملكي ،أو وزير ،أو سفير ،أو مدير مؤسسة عامة ،أو عضو في ديوان وزير ،أو أي مهمة
أخرى تكتسي نفس الصبغة ،باستثناء المهام االنتخابية على الصعيد الداخلي أو الجهوي أو الوطني".
59
-0الوظائف اإلدارية :تتنافى مهنة التوثيق العصري مع الوظائف اإلدارية في
أسالك الوظيفة العمومية بكل أنواعها سواء في التعليم أو الداخلية أو المالية وهكذا،
جاء في المادة 0من المشروع " :23.80تتنافى مهنة التوثيق مع جميع الوظائف
اإلدارية."...
-8الوظائف المأجورة :تتنافى مهنة التوثيق العصري مع كل عمل مؤدى عنه
أجر سواء كان في القطاع العام أو في القطاع الخاص كالوكيل باألعمال أو المستشار
القانوني أو الوسيط أو السمسار وغيرهم ،جاء في المادة 5من المشروع " :23.80ال
يحق للموثق أن يزاول مهنة التوثيق إذا أسندت إليه وظيفة عمومية ،أو مهمة بمرتب
أو بدونه ،كعضو في الديوان الملكي ،أو وزير ،أو سفير ،أو مدير مؤسسة عامة ،أو
عضو في ديوان وزير ،أو أي مهمة أخرى تكتسي نفس الصبغة ،باستثناء المهام
االنتخابية على الصعيد الداخلي أو الجهوي أو الوطني".
فالموثق العصري ال يحق له أن يزاول مهنة التوثيق إن أسندت له وظيفة
أخرى عمومية بمرتب أو بدونه خالفا للمحامي إذا أسندت إليه مهمة عضو في الديوان
الملكي ،أو وزير أو كاتب للدولة أو نائب كاتب للدولة أو سفير أو عضو في ديوان
وزير فإنه يبقى مقيدا في جدول الهيئة حسب أقدميته دون أن يكون له الحق في
ممارسة مهام المهنة طيلة توليه تلك المهنة ،وكان المفروض عمال بقاعدة المساواة بين
المواطنين في تقلد المناصب والوظائف وفي التمتع بالحقوق والتحمل بالواجبات أن
ينطبق على الموثق ما ينطبق على المحامي ،بحيث يبقى موثقا دون أن يمارس مهام
التوثيق طيلة المدة التي يتولى فيها المهام الوظيفة المسندة إليه ،وأن يعود للتوثيق بعد
االنتهاء من الوظيفة المسند له.1
-0األعمال التجارية :إذ يمنع على الموثق مزاولة أي نوع من أنواع التجارة
يتعاطاه لتنافي ذلك مع طبيعة مهامه وقد نصت المادة 0من المشروع 23.80على
هذا المقتضى بقولها " تتنافى مهنة التوثيق مع...ومع كل نوع من أنواع التجارة".
غير أن واضع المشروع شأنه في ذلك شأن واضع ظهير 0ماي 0305لم
يميز بين مباشرة الموثق لألعمال التجارية بصفة شخصية وبين ممارستها بطريقة
غير مباشرة كما فعل قانون التوثيق العدلي 01-28حيث كان دقيقا في صياغته عندما
منع العدل من مباشرة األعمال التجارية بصفة شخصية ولم يمنع مزاولتها بصفة غير
مباشرة ،وكان الجدير بالمشروع أن يمنع الموثق من تعاطي األعمال التجارية بصفة
شخصية فقط دون ما عداها .وقد منعت المادة 0من المشروع 23.80في فقرتها
األخيرة الموثق من ممارسة مهام رئيس مجلس إداري أو مسير لشركة تجارية وكل
عمل مذر ألجر باستثناء النشاطات العلمية واألدبية والفنية.
60
التوثيق الفرع الثاني :الجمع بين
العصري وبعض مهن المنافاة.
استثنى الفصل 02من ظهير التوثيق العصري من مبدأ التنافي إمكانية
جمع رئيس كتابة الضبط لدى المحكمة االبتدائية -التي ال يوجد بها موثق عصري-
بين مهامه وبين مهام التوثيق العصري وخاصة ما تعلق باتفاقات األطراف وعقود
الوكاالت والشهادات المتعلقة بالحياة .يقول هذا الفصل ":يمكن لرئيس كتابة الضبط
لدى المحكمة االبتدائية التي ال يوجد بها موثق أن يتلقى على شكل عقود توثيقية
اتفاقات األطراف عندما يطلبون منه ذلك دون الرسوم التي يتوقف تلقيها على الموثق
وحده .وخالفا للمقتضيات السابقة يمكن لرئيس كتابة الضبط بالمحكمة االبتدائية الذي
يزاول المهام التوثيقية أن يتلقى وفق الكيفيات المقررة للعقود التوثيقية الوكاالت
والشهادات المتعلقة بالحياة ،وتكون لها نفس الحجية كما لو تلقاها وحررها موثق".
كما سم الفصل 100من ظهير التوثيق العصري أيضا لرئيس كتابة الضبط
لدى المحكمة االبتدائية المسندة إليه مهام التوثيق بإمكانية الجمع بين مهامه وبين مهام
التوثيق العصري بحيث يمكنه أن يتلقى وفق الشروط المتطلبة قانونا الوصايا
واالعترافات باألوالد غير الشرعيين على أن تجدد رسومها في ظرف ستة أشهر لدى
موثق أو موظف عمومي مختص.
وقد نقل الباحث هشام سيبوس عن أحد الموثقين المتمرنين بفاس أن كاتب
2
الضبط بابتدائية صفرو كان إلى وقت قريب وفي غياب موثق عصري بالمدينة
يضطلع بمهام التوثيق العصري حماية لحقوق األطراف.
غير أن ظهير المسطرة المدنية 3لسنة 0310وفق ما جري تعديله لم يسند أية
اختصاصات أو مهام توثيقية لكتاب الضبط ،وهو المسلك نفسه الذي سلكه النظام
األساسي لكتاب الضبط 4الذي صدر مؤخرا ،وهذا ما يطرح سؤاال مشروعا حول
-1يقول الفصل " :00يمكن كذلك لرئيس كتابة الضبط لدى المحكمة االبتدائية المسندة إليه مهام التوثيق ،أن يتلقى وفق
الشروط المتطلبة قانونا الوصايا ،واالعترافات باألوالد غير الشرعيين ،إال أن هذه الوصايا واالعترافات تصب باطلة
وعديمة األثر إذا بقي الموصي أو صاحب االعتراف على قيد الحياة ولم تجدد تلك الرسوم في ظرف ستة أشهر لدى
الموثق أو الموظف العمومي المختص ،وفق الشروط المتطلبة قانونا.
ويجب إعالم األطراف بهذه المقتضيات عند تلقي الرسم ويشار إلى هذا اإلجراء في الرسم نفسه".
-2هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،بحث استكمل به الباحث الوحدات الواجب استيفاؤها
لنيل دبلوم الماستر في الدراسة الميتودولوجية المطبقة على القانون المدني "االلتزام التعاقدي والعقار" ،كلية العلوم
القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،فاس ،السنة الجامعية 0223-0221م ،ص( ،00 :رسالة مرقونة).
-3الظهير الشريف رقم 0.10.001بمثابة قانون ،الصادر بتاريخ 00رمضان 0830هـ(03شتنبر0310م) بالمصادقة
على نص قانون المسطرة المدنية ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد 80.82مكرر بتاريخ 82شتنبر 0310م،
ص ،0100:وفق ما جرى تغييره وتتميمه.
-4المرسوم رقم 0.23.10الصادر في 5رجب 0003هـ(3يوليو0223م) بمثابة النظام األساسي الخاص بموظفي هيئة
كتابة الضبط ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 5101بتاريخ 1رجب 0003هـ (02يوليو0223م)،
ص.0023 :
61
مدى قدرة كاتب الضبط على جمع اختصاص التوثيق العصري إلى جانب
اختصاصاته الواسعة أصال.1
وفي هذا السياق ننوه إلى أن مشروع القانون 23.80لم يبق على أية
اختصاصات توثيقية لكتاب الضبط في مراعاة تامة لالختصاصات األصيلة لهذه الجهة
كما بينتها أحكام المسطرة المدنية والقانون األساسي لكتاب الضبط.
-1للمزيد من االطالع والتوسع بخصوص مختلف االختصاصات المسندة لكتاب الضبط يراجع:
* د .إدريس العلوي العبدالوي ،الوسيط في شرح المسطرة المدنية (القانون القضائي الخاص وفق آخر التعديالت)،
مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ج/0ص 013:وما يليها.
* د .عبد الكريم الطالب ،التنظيم القضائي المغربي دراسة عملية ،...ط0221/0.م ،المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش،
ص 05 :وما يليها.
* تراجع أيضا نصوص النظام األساسي الخاص بموظفي هيئة كتابة الضبط المشار لها سلفا.
62
الفصل الثاني :تنظيم "مهنة" التوثيق
العصري.
يزاول الموثقون العصريون مهامهم في نطاق اختصاصهم النوعي والمحلي
كما حددته فصول ظهير 0ماي 0305م ،ووفق ما وقع التواضع عليه بعد أن صدر
ظهير التوحيد والتعريب والمغربة لسنة 0315وما استجد بعد ذلك إلى غاية إعداد
مشروع القانون 23.80الذي تطرق للموضوع في مادته الخامسة والثالثين.1
وأثناء ممارسة هذه االختصاصات يتمتع الموثقون العصريون بحقوق
وواجبات في إطار رقابة من طرف وكالء الملك ومراقبي المالية من أطر وأعوان
مصلحة التسجيل الذين يقومون بتفقد مكاتب التوثيق ،وعند ثبوت المخالفة يتابع
أصحابها طبقا لمقتضيات الفصل 80من ظهير 0305م وما بعده.
إذن ترتيب الكالم بخصوص تنظيم مهنة التوثيق العصري تقتضي منا الحديث
في محورين كما يلي:
اختصاص ومهام الموثق العصري.
حقوق الموثق العصري وواجباته والرقابة على عمله.
63
المطلب األول :اختصاص الموثق العصري.
يختص الموثق العصري بتلقي اإلشهادات وإضفاء الرسمية على عقود
األطراف وتعامالتهم في نطاق مكاني محدد بحكم القانون وال يحق له مجاوزته ،كما
يزاول مهامه في حدود اختصاص نوعي منصوص عليه في فصول ظهير 0ماي
0305م المنظم للتوثيق العصري المغربي وإال تعرضت محرراته للبطالن كمحررات
رسمية وال يبقى لها من قيمة ثبوتية إال في درجة الورقة العرفية إذا تضمنت توقيعات
األطراف داللة على رضاهم بمضمنها.
إذن سيكون الكالم هنا في فرعين من خالل التطرق للنقطتين التاليتين:
*االختصاص المكاني للموثق العصري.
*االختصاص النوعي للموثق العصري.
64
مؤسسة التوثيق في فرنسا مما ال داعي لإلبقاء عليه ،وفعال تدخل المشرع الفرنسي
وأقر بموجب مرسوم رقم 31.103بتاريخ 03أبريل سنة 0331م المعدل لمرسوم
0310/00/01م حق الموثق في مزاولة مهامه على صعيد كامل التراب الفرنسي.1
ومعلوم أن مقتضى النطاق المكاني هذا إنما يتعلق بالموثقين فقط دون ذوي
المصلحة من المتعاقدين الذين يبقى من حقهم توثيق تصرفاتهم أنى شاءوا بال أي قيد
يحد من حريتهم على هذا الصعيد .وهكذا بإمكان األطراف الساكنة بتازة مثال أن
يوثقوا معامالتهم بفاس أو غيرها خالفا للموثق المقيم بتازة ال يجوز له االنتقال لفاس
قصد تلقي اإلشهادات فيها ،2وفي هذا ما فيه من إلزام الموثقين بالخضوع للنطاق
الوالئي لعملهم.
* يزاول الموثقون العصريون على صعيد غير الرباط مهامهم ابتدائيا في نطاق
اختصاص المحكمة االبتدائية التي يتواجد في ترابها مقر عملهم.
* يمارس الموثقون العصريون على صعيد محاكم الصل مهامهم إذا كانت
مكاتبهم تتواجد في نطاق الوالية القضائية لهذه المحاكم الصلحية ،وهذا المقتضى
بدوره أصب متجاوزا بعد أن لم يعد للمحاكم الصلحية وجود في التنظيم القضائي
للمملكة ،وهي مناسبة للدعوة إلى تحديث هذا القانون وأقلمته مع الظروف االقتصادية
واالجتماعية والقانونية الجديدة للدولة المغربية .وقد تنبه واضعو مشروع القانون
23.80لهذا القصور ،فتولت المادة الثانية عشرة حسم المسألة في اتجاه إقرار مبدأ
استئنافية اإلشهاد بالقول" :يمارس الموثق مهامه داخل دائرة محكمة االستئناف
الموجود مقر عمله بها".
-1د .محمد الربيعي ،مرجع سابق ،ص .11 -15:محمد متزعم ،مرجع سابق ،ص 011 :مع الهامش.
-2هشام سيبوس ،مرجع سابق ،ص.88 :
-3لمياء الفركاتي ،توثيق المعامالت العقارية في المحررات الرسمية ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في
القانون الخاص ،جامعة محمد األول/كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية بوجدة ،السنة الجامعية:
0221/0221م ،ص.3 :
65
سبيل الذكر فقط ،1وإال فإن هناك عدة مهام لم ينص عليها وهي تدخل في صلب عمل
الموثق العصري.
2
ومن تحليل مضامين هذه الفصول نستنتج أن الموثق العصري يختص نوعيا
باإلشهاد فيما يلي:
-0العقود التي تتعلق بفرنسي أو بغيره من األشخاص الخاضعين لسلطة
المحاكم الفرنسية سواء كان طرفا في العقد أو مستفيدا منه أو مكلفا بتنفيذ مقتضياته،
فبمجرد أن يكون أحد طرفي العقد فرنسيا يمكن أن يتلقى الرسم المكتوب الموثق
العصري ولو كان الطرف الثاني مغربيا بمقتضى الفصل الثالث من الظهير.
-0العقود المراد اإلدالء بها في فرنسا أو في الخارج أو أمام سلطة إدارية أو
قضائية فرنسية أو أجنبية ولو كان أطرافها مغاربة على أن يشير الموثق العصري إلى
ذلك صراحة في العقد طبقا لمقتضيات الفصل الثالث.
-8عقد الوكالة الصادر من طرف أحد المغاربة إلى أحد األشخاص الخاضعين
للمحاكم الفرنسية بعد إذن المحكمة االبتدائية أو قاضي الصل طبقا للفصل الثالث.
-0تحرير الرسوم المتعلقة بشركات المسلمين واإلسرائيليين إذا كانوا من
الرعايا الفرنسيين أو من غير المغاربة وخاضعين للحماية الفرنسية ،وذلك طبقا
ألحكام الشريعة اإلسالمية أو العبرية مع اشتراط وجود عدول أو موثقين أهليين كما
نص على ذلك الفصل الرابع.
-5العقود المشتملة على إقرار بالملكية العقارية أو على تفويتها أو تفويت
حقوق عقارية وكذا جميع العقود المنشئة أو المعدلة أو المنقضية لاللتزامات المضمونة
بضمانات عينية شريطة أن يكون العقار موضوع العقود محفظا أو في طور التحفيظ،
أما غير المحفظ فال طبقا للفصل الخامس إال في بعض األحوال االستثنائية وبشروط
سنقف عليها الحقا.
-1المهام التي يختص نوعيا بها الموثقون بفرنسا باستثناء توقيع شهادات عدم
الوفاء والعروض أو غيرها من الرسوم غير القضائية ،وهذا المقتضى ورد النص
عليه في الفقرة األولى من الفصل األول من ظهير التوثيق العصري.
-1البيوعات العمومية للمنقوالت كما هو مقتضى الفصل األول.
-3تحرير العقود العرفية المثبتة لالتفاقات المبرمة بين األطراف والتي ال
يشترط القانون بشأنها أي إجراء خاص لصحتها ،شريطة أن يكون طلب المتعاقدين
صريحا ومكتوبا وبعد أن يبين الموثقون العصريون لألطراف مزايا صيغة التوثيق
66
الرسمية ،1وهذا المقتضى ورد النص عليه في الفقرة الثانية من الفصل األول من
ظهير 0ماي 0305م.
-3رسوم الصداق والهبات في عقد النكاح .
2
-1محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات
العليا المعمقة في القانون الخاص/وحدة قانون العقود والعقار ،جامعة محمد األول/كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية ،وجدة ،السنة الجامعية 0220-0228م ،ص.01-05 :
-2لمياء الفركاتي ،مرجع سابق ،ص.02 :
-3عبد الرحمان بلعكيد ،مرجع سابق ،ص 805الهامش رقم .030
-4جيهان بونبات ،اإليجار المفضي إلى تملك العقار ،دراسة في ضوء القانون 50.22طـ ،0221-0221/0المطبعة
والوراقة الوطنية ،مراكش ص .00
67
وهو في األخير رأي يتناقض وأحكام ظهير 8أكتوبر 0220المنظم للملكية
المشتركة للعقارات المبنية وخاصة الفقرة األخيرة من مادتـه األولـى التي جـاء فيهـا:
"وتسري هذه األحكام على العقارات سواء أكانت محفظة أو في طور التحفيظ أو غير
محفظة" حيث وسع المشرع مجال تطبيق الملكية المشتركة ليشمل حتى العقارات غير
المحفظة أي التي ال تخضع لنظام التحفيظ العقاري وال تتوفر على رسوم عقارية
تمسكها وتنظمها المحافظة العقارية ،بل هي تخضع باألساس لقانون االلتزامات
والعقود وألحكام الفقه المالكي ،1بما يعني أن الموثق العصري يختص بتوثيق العقود
الواردة على العقارات الخاضعة لنظام الملكية المشتركة وإن كانت عقارات غير
محفظة.
في ضوء ما سبق ،نستخلص أن الموثق العصري يختص نوعيا طبقا لنصوص
ظهير 0ماي 0305مضافا إليها فصول ظهير التوحيد والتعريب والمغربة لسنة
0315م ومقتضيات القانون 00-22والقانون 03-22والقانون 50-22باإلشهاد فيما
يلي:
* العقود الخاضعة ألحكام القانون الدولي الخاص ،ومنها إمكانية توثيق عقود
األحوال الشخصية لألجانب إذا لم تكن قائمة على طقوس دينية كإجراءات جوهرية
فيها ،فمثال يختص الموثق العصري في توثيق عقود الزواج والطالق للفرنسيين
واإلسبان دون اليونانيين على اعتبار الطابع الديني المحض الذي يميز زواجهم.2
* تأسيس التسيير القانوني للشركات وتغييرها.
* التصرفات الواقعة على العقار المحفظ أو الذي في طور التحفيظ.
* التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ إذا كان خاضعا ألحكام القانون
03-22أو القانون 00-22أو القانون ،50-22وكذا عقود الوصايا واألكرية والقسمة
والتصفية المتعلقة بالعقار غير المحفظ عموما والتي رخص استثناء للموثقين
العصريين بتلقيها طبقا للفقرة الثالثة من الفصل الخامس من ظهير التوثيق العصري
في إطار اضطالعهم بالمهام المنوطة بهم قانونا.
المطلب الثاني :مهام الموثق العصري.
تتلخص المهام األساسية للموثق العصري (النوطير) في إضفاء الرسمية على
عقود األطراف الذين يرغبون في ذلك باإلضافة إلى تلقي اإلشهاد على عقودهم
العرفية وتحصيل الرسوم المستوجبة للدولة إثر ذلك.
والواقع أن األوراق التي تصل لإلثبات إما أن تكون رسمية أو عرفية؛
فاألوراق الرسمية هي التي تكون محررة بمعرفة شخص ذي صفة رسمية سواء كان
موظفا من موظفي الدولة أو شخصا مكلفا بخدمة عامة له صالحية التوثيق ،أما
-1د .عبد الحق صافي ،الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محالت ،شرح لنصوص
ظهير 8أكتوبر ،0220طـ 0001 /0هـ 0225م ،مطبعة النجاح الجديدة ،البيضاء ،ص .00 - 00
-2ذ .هشام سيبوس ،مرجع سابق ،ص.80-80 :
68
األوراق العرفية فهي التي تكون محررة بمعرفة أشخاص عاديين ليست لهم هذه
الصفة أو من طرف موثق عصري في حدود اختصاصه ،ولكل من هذين القسمين من
األوراق شروط وقوة في اإلثبات وفي التنفيذ.1
وقد نظم ظهير االلتزامات والعقود المغربي أحكام الوثيقة الرسمية في الفصول
من 003إلى ،008بينما خصص الفصول من 000إلى 080ألحكام الوثيقة العرفية.
في ضوء هذا نقسم الحديث إلى محورين كما يلي:
* إضفاء الرسمية على عقود األطراف.
* إصدار الوثائق العرفية.
69
ومعلوم أن مصطل "الرسمية" العربي لم يستعمل في القانون المغربي إال بعد
تعريب قانون االلتزامات والعقود سنة 0315م ،1وكانت تستعمل قبله تعابير أخرى
تدل على نفس المفهوم من ذلك الصحة والثبوت والخطاب وغيره.2
غير أن إعمال المقارنة بين مفهومي "الرسمية" في النصين العربي والفرنسي
للفصل 003يدلل على أن الصيغة الفرنسية له تضمنت أخطاء عديدة نتيجة سوء فهم
للتوثيق الشرعي (العدلي) بالمغرب ،وهو األمر الذي حاولت الترجمة العربية تالفيه
فإذا هي تقع في المحظور فأصبحنا أمام مفهومين متمايزين للرسمية تبعا الختالف
لغة النص 003.
-0مفهوم الرسمية في الصيغة الفرنسية للفصل .909
يتكون الفصل 003في أصل صيغته الفرنسية من فقرتين:
*الفقرة األولى وتقول:
"l’acte authentique est celui qui a été reçu avec les solennités
requises par des officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le
lieu ou l’acte a été rédigé ".
وهذه الفقرة منقولة رأسا عن المادة 0801من القانون المدني الفرنسي التي
تسند التوثيق للضباط العموميين " " les officiers publicsالذين يزاولون مهامهم
بمكاتب عمومية ،حيث كان الضباط العموميون في األصل يمنحون سلطة التعيين من
طرف الملك أو البابا أو اإلقطاعي...
وتتميز صفة الضابط العمومي في التشريع الفرنسي بخاصيتين أساسيتين:
األولى :إن الضابط العمومي هو الشخص المؤهل إلضفاء الرسمية على
المحررات التي يتلقاها من المتعاقدين.
الثانية :إن الضابط العمومي هو المؤهل لتعيين موثق إذا توفر على الشروط
المطلوبة واقتنى مكتبا للتوثيق من مالكه الذي له حق تقديمه للجهة المكلفة بالتعيين.3
وتعتبر المادة 0801مدني فرنسي األصل المباشر الذي عمدت لجنة تعريب
قانون االلتزامات والعقود المغربي إلى ترجمته فجاءت صيغة الفصل 003ق.ل.ع
مطابقة لها ،غير أن لجنة إقرار ظهير االلتزامات المغربي كانت قد عارضت بشدة
إدخال فئة الضباط العموميين إلى المغرب سنة 0308م وأسندت مهامهم إلى كتاب
-1عين وزير العدل تنفيذا لمقتضيات القانون رقم 10.8الصادر بتاريخ 00رمضان 0830هـ 01يناير 0315المتعلق
بتوحيد القضاء وتعريبه ومغربته لجنة لتعريب القوانين الجاري بها العمل وهو منشور بالجريدة الرسمية عدد 0101
بتاريخ فات شوال 0830هـ 08أبريل 0315م.
-2د .محمد هومير ،رسمية المحررات التوثيقية :الواقع واآلفاق ،مداخلة ضمن ندوة "توثيق التصرفات العقارية" التي
نظمتها كلية الحقوق بمراكش يومي 00 – 00فبراير ،0225ص 05مع الهامش .0
-3ذ .محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعددية والوحدة في القانون المغربي ،مرجع سابق ،ص.801 :
70
الضبط بالمحاكم الفرنسية السابقة كونهم موظفين عموميين وهو ما يتوافق مع
1
مقتضيات ظهير 0ماي 0305الذي أناط التوثيق الفرنسي بموظفين عموميين.
مكمن خطأ الفقرة األولى من الفصل 003إذن في إسناده التوثيق إلى الضباط
العموميين ،وهي فئة غير معروفة في القانون المغربي وخاصة ظهير 0ماي 0305
الذي أسند هذه المهنة للموظفين العموميين كما سبق.
*الفقرة الثانية وتقول:
"Sont également authentiques :
1- les actes reçus officiellement par les cadis au leur tribunal,
"…2- les jugement rendus pat les tribunaux marocains et étrangers
وهذه الفقرة ال مثيل لها في القانون المدني الفرنسي على اعتبار أن بالمغرب
توثيق عدلي مراقب من قضاة التوثيق ،وهو ما يستشف من مصطل قاضي المكتوب
بالحروف الالتينية والمقصود به طبعا القاضي الشرعي (قاضي التوثيق).
وقد جعلت الفقرة المذكورة رسمية " كل األوراق التي يتلقاها القاضي الشرعي
وهذا خطأ فادح إذ تلقي هذه األوراق من اختصاص العدول بينما يقتصر دور قاضي
التوثيق على الخطاب عليها بالثبوت واإلعمال إذا استوفت شروطها.
وقد حاولت لجنة تعريب القانون المدني المغربي تجاوز هذين الخطأين عبر
اختيار مصطلحات عربية تتوافق مع حقائق التوثيق المغربي ،فإلى أي حد كانت
صائبة في اختيارها؟
-2مفهوم الرسمية في الصيغة العربية للفصل .909
بعد تعيين وزير العدل للجنة تعريب القانون لسنة 0315م ،تفرعت هذه اللجنة
إلى عدة لجينات لتسهيل مأموريتها مما أدى إلى ظهور صياغتين مختلفتين للنص
العربي للقانون المدني المغربي .ولم تقتصر مهمة اللجنة المذكورة على التعريب فقط؛
بل عمدت في عدة أحيان إلى إصالح ومراجعة النص الفرنسي وتقويم أخطائه حتى
يتماشى مع الواقع القانوني المغربي ،فوقعت ترجمة لفظ الضباط العموميين الوارد في
النص الفرنسي بالموظفين العموميين وهي ترجمة وإن كانت منسجمة مع ظهير 0
ماي 0305م فإنها زادت صفة الممارسين غموضا لتناقض ذلك مع تعريف الموظف
العمومي كما سبق.2
أيضا ،عربت اللجنة مصطل " "Reçuفي الفقرة األولى من الفصل 003
بمصطل التلقي الذي يفيد في التوثيق الفرنسي المراحل األربعة التي يمر بها المحرر
لكي يكتسب الصفة الرسمية وهي المناقشة والتحرير والقراءة والتوقيع ،وهذا التعريب
ال يتناقض مع مبادئ التوثيق العصري ،غير أن هذه اللجنة وجدت نفسها مضطرة
بخصوص الفقرة الثانية من الفصل 003التي نسبت إلى القضاة التلقي خطأ ،فعمدت
71
إلى ترجمة مصطل " "Reçusبلفظ الخطاب بدال من التلقي ،مع أن للخطاب في الفقه
اإلسالمي دالالت متغايرة ال عالقة لها بما استعمل له هنا ،فهو يقصد به إما الحكم أو
الثبوت أو أداء الشهود لشهادتهم أمام القضاء .1وهكذا أصل الخطأ الوارد في النص
الفرنسي بخطأ أشنع منه حيث أصب التلقي بمراحله األربعة عبارة عن مرحلة واحدة
هي خطاب القاضي وكأنها كافية إلضفاء الرسمية على الوثيقة العدلية وهذا غير
صحي .
من كل ما سبق نستخلص أن الرسمية وصف يضفيه القانون على عقود
األطراف واتفاقاتهم متى أنجزت بمعرفة أشخاص لهم صالحية التوثيق وفق إجراءات
شكلية محددة تجعل البيانات والوقائع الواردة فيها والتي شهد الموثقون تحت
مسؤوليتهم بحصولها أمامهم ذات حجية قوية في اإلثبات ال يجوز الطعن فيها إال
بسلوك مسطرة الزور.
-1ذ .محمد الشتوي ،المعين في التوثيق وفق الضوابط المنظمة لخطة العدالة ،ط ،0220/0المطبعة والوراقة الوطنية،
مراكش ،ص 050وما بعدها.
ذ .مرزوق آيت الحاج ،مرجع سابق ،ص .030- 038
ذ .عبد السالم العسري ،إتحاف الطالب والعدل الموثق بالصيغ وفقه الوثائق ،ط0223/0م ،دار القلم للطباعة والنشر
والتوزيع ،الرباط ،المغرب ،ص 51:وما يليها.
-2د .إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص - .13ذ .عبد الكريم شهبون ،الشافي ،الكتاب األول ،ج /8ص
- .821 -821د .السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،ط ،0351دار النشر ،ج / 0ص 000وما بعدها.
72
وتعتبر رسمية كل األوراق التي حررها موظف منقول أو موقوف عن العمل
أو صدر قرار بعزله طالما لم يخطر بذلك ،وكذلك إذا غلبت الحكومة الشرعية على
أمرها وغيبت السلطة الغاصبة موظفا ،فإن محرراته تعتبر رسمية ألنه موظف في
الواقع ،وإذا صرنا إلى بطالن أعماله ،فإن ذلك من شأنه تعطيل مصال الناس وإيقاف
حركة دوالب األعمال لعدم وجود غيره ،وعليه يتوجب احترام تصرفاته التي أداها
بموجب عمله ضمانا لحقوق الناس ،1وإعماال لنظرية الموظف الفعلي بشروطها
المضبوطة في القانون اإلداري.
وإن عينت الحكومة موظفا غير حائز على الشروط القانونية ،فإن محرراته تقع
رسمية ألنه ال يستمد حق التحرير من شروط التوظيف وإنما من قرار التعيين.2
الشرط الثاني :اختصاص الموظف بتحرير الوثيقة.
يجب أن يكون الموظف الذي حرر الورقة مختصا بتحريرها وله صالحية
التوثيق؛ إذ ال يكفي لصحة الورقة الرسمية أن يقوم بتحريرها موظف عمومي ،بل
يجب فوق ذلك أن يكون هذا الموظف مختصا بكتابتها وله صالحية التوثيق ،ويكون
الموظف مختصا بكتابة الورقة إذا كان ذلك مما يدخل في عمله من حيث طبيعة
الورقة ومن حيث مكانها.3
ففيما يتعلق بصالحية التوثيق أو سلطته ،فإنه يجب أن يكون الموظف مختصا
بتحرير الورقة وال يوجد مانع يحول دون مباشرته هذه المهام بحيث تكون عالقته
الوظيفية بالجهة التي يعمل بها قائمة وقتئذ ،فإذا زالت واليته وقت تحرير الورقة وهو
عالم بذلك ،فإن الورقة التي يحررها والحالة هذه باطلة ،أما إن كان يجهل ذلك وكان
ذوو الشأن حسني النية ال يعلمون بشيء من ذلك أيضا فإن توثيقه يكون صحيحا
وطابع الرسمية ثابتا عمال بالوضع الظاهر المصحوب بحسن النية.4
أما ما يتعلق بطبيعة الورقة ،فيجب أن يكون الموظف العام أو الشخص الذي له
صالحية التوثيق مختصا بتحرير الورقة وأن يكون هذا التحرير مما يدخل في عمله
من حيث نوع الورقة ،ذلك أن كل نوع من األوراق الرسمية إنما يختص بتوثيقه طائفة
معينة من ا ألشخاص والموظفين ،فاألحكام يصدرها القضاة ومحاضر الجلسات يوثقها
كتاب الضبط ،والزواج والطالق يوثقه العدالن بعد إذن قاضي األسرة ،واألوراق
الرسمية الخاصة بالمعامالت والتصرفات المدنية والتجارية يختص بتحريرها
الموثقون العصريون والعدول وهكذا.
73
وأما فيما يتعلق بمكان تحرير الورقة فيرجع إلى أن الموظف المختص بتحرير
الورقة ال يعتبر كذلك إال إذا كان ذا اختصاص مكاني في تحريرها ،والمقصود بذلك
الجهة التي يعمل فيها الموظف ال الجهة التي يقيم فيها المتعاقدان أو التي يقع فيها
موضوع العقد ،إذ لكل من الموظفين واألشخاص الذين لهم صالحية التوثيق نطاق
إقليمي في عملهم ال يجوز لهم تخطيه وإال عدت وثائقهم غير رسمية ويكون حكم
الموظف بالنسبة لها حكم أي فرد من غير الموظفين.1
الشرط الثالث :تحرير الورقة في الشكل المحدد قانونا.
جاء في الفقرة األولى من الفصل 003من ق.ل.ع " :الورقة الرسمية هي التي
يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صالحية التوثيق في مكان تحرير العقد وذلك
في الشكل الذي يحدده القانون" .ومؤدى هذا أنه يتوجب على الورقة حتى تصير
رسمية أن تكون مستكملة لكل البيانات واألشكال التي أوجب القانون توافرها في
أمثالها ،حيث قرر القانون لكل نوع من األوراق الرسمية أوضاعا وقواعد يلزمها
الموظف العام المختص في كتابة الورقة الرسمية ،2وتظهر أهمية هذا الشرط في
األوراق الصادرة عن الموثقين إذ تتطلب شكال خاصا وتتضمن بيانات معينة حتى
تصب حجة على الكافة .3وهكذا نجد المشرع أوجب على العدول اتباع منهجية خاصة
في تحرير عقودهم كما فرض عليهم تضمين شهاداتهم مجموعة من الضوابط
األساسية التي يترتب على تخلفها بطالن الوثيقة وذلك من قبيل التاريخ والتعريف
بهوية األطراف والمشهود فيه وتحديد مستند علم الشاهد واإلشارة إلى األتمية وتوقيع
العدول وخطاب القاضي وغير ذلك ،كما أوجب في العقود التي يصدرها الموثقون
العصريون مجموعة من البيانات.
بطبيعة الحال ليس من اليسير رصد كافة القواعد واألوضاع التي يتوجب على
الموثق العصري مراعاتها بمناسبة توثيق تصرفات المتعاقدين ،ولنرجئ التفصيل فيها
-1د .أحمد نشأت ،مرجع سابق ،ج / 0ص .033إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .12
-2ذ .سعيد كوكبي ،اإلثبات وسلطة القاضي في الميدان المدني،ط0225/م ،دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع ،الرباط،
ص.01 :
-3د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ط3002 ،م ،منشورات الحلبي الحقوقية ،بيروت
لبنان ص .68:ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ط ،3000منشورات الحلبي
الحقوقية ،بيروت لبنان ،ج /3ص 931 :وما بعدها .ذ .سمير عبد السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ط 3002م،
منشأة المعارف ،اإلسكندرية ،مصر ،ص 940 :وما بعدها .ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد المدنية
والتجارية ،ط ،3002منشورات الحلبي الحقوقية ،بيروت ،لبنان ،ص 932 :وما بعدها .د .عبد الحميد الشواربي،
التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ط ،3003 .منشأة المعارف اإلسكندرية ،مصر ،ص 13 :وما بعدها .د .أنور
سلطان ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ط ،3002دار الجامعة الجديدة للنشر ،اإلسكندرية ،مصر ،ص:
. 46د.أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية للمحررات الموثقة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،ط،3002 .
دار الجامعة الجديدة للنشر ،اإلسكندرية :مصر ،ص 903:وما بعدها .د .أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة
لاللتزام :أحكام االلتزام واإلثبات في الفقه وقضاء النقض ،ط 3004منشأة المعارف ،مصر ،اإلسكندرية ،ص.224 :
ذ.عبد الكريم شهبون ،مرجع سابق ،ج / 8ص .823
74
إلى محل آخر بمناسبة التطرق لبيانات الوثيقة العصرية ،قطنا هنا اإلشارة إلى أن هذه
األوضاع ترتد في آخر المطاف إلى ثالث مجموعات كما يلي:1
*أوضاع مرحلة ما قبل التوثيق :حيث يتوجب على الموثق العصري وقبل
االنطالق في اإلشهاد على معامالت األطراف التأكد من مجموعة من الحقائق ليس
أقلها التأكد من أداء المستحقات لفائدة الدولة ورسوم التسجيل عند االقتضاء ،ثم التثبت
من أهلية المتعاقدين وتمام رضاهم ،ومن هوياتهم طبقا ألوراقهم الرسمية تجنبا
للتالعب والتزوير ،وإذا كان التعاقد بوكيل تأكد الموثق من صحة وكالته وحدودها
وصالحيتها إلجراء التصرف ،فإن كان أحد األطراف أميا تأكد الموثق من أهلية
الشهود وهكذا.
* أوضاع مرحلة التوثيق :ويتوجب فيها على الموثق مراعاة القواعد المنظمة
لتحرير الصك من تجنب التحشير والتشطيب واإللحاق والكشط إال أن يقع االعتذار
عن ذلك طبقا للقانون كما ستأتي ،ثم بعد كل ذلك يجب على الموثق أن يأتي على كل
البيانات الجوهرية في الوثيقة وقراءتها على األطراف وبيان مقدار التزامهم قبل
توقيعهم عليها وخطابه على ذلك.
*أوضاع مرحلة ما بعد التوثيق :فور فراغ الموثق من المرحلة السابقة ينتقل
إلى حفظ أصل الرسم وتمكين أصحاب الشأن من نسخهم.
-1ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص 920 :وما بعدها .ذ.محمد حسن قاسم،
أصول اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 934 :وما بعدها.
-2د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،مرجع سابق ،ص 62:وما يليها .ذ .عبد الرزاق
السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص 922 :وما بعدها .ذ .سمير عبد السيد تناغو ،أحكام
75
كان باطال أيا كان سبب بطالنه وكان موقعا من ذوي الشأن تص أن تكون له قيمة
الورقة العرفية ،ومن باب أحرى يصل أن يكون بداية حجة بالكتابة 1إذا لم يكن
صالحا ألن يكون دليال كتابيا كامال من أصله .أما إذا كان السند الرسمي الباطل غير
موقع من ذوي الشأن وكان عدم التوقيع راجعا إلى جهل ذي الشأن بالكتابة أو عدم
استطاعته إياها أو رفضه التوقيع ،فإنه يصل كذلك أن يكون مجرد بداية حجة بالكتابة
وال يرقى إلى مصاف الورقة العرفية وال يغني عن التوقيع أن يكون الموظف الذي قام
بتحريره قد ذكر فيه عجز بعض ذوي الشأن عن التوقيع أو امتناعهم عن ذلك ولو أن
ذكره في الورقة الرسمية يغني ،ألن ما يصدر عن الموظف من هذا ومثله ،ال يختلف
عن قيمة ما يصدر عن أي فرد عادي آخر.
االلتزام واإلثبات ،ص 943 :وما بعدها .ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص920 :
وما بعدها .د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ص 13 :وما بعدها .د .أنور سلطان،
قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص .41-46 :د.أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية للمحررات
الموثقة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،ص 904:وما بعدها .د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة
لاللتزام ،مرجع سابق ،ص .222 :د.إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .10
-1بداية الحجة بالكتابة وتسميها بعض التشريعات العربية مبدأ الثبوت بالكتابة حيث استعملت مصطل "مبدأ" بمعنى
بداية وليس قاعدة ،وقد عرف الفصل 001ق.ل.ع بداية الحجة بالكتابة بالقول "وتسمى بداية حجة بالكتابة كل كتابة من
شأنها أن تجعل الواقعة المدعاة قريبة االحتمال إذا كانت صادرة ممن يحتج بها عليه أو ممن أنجر إليه الحق عنه أو ممن
ينوب عنه".
76
من مجموع هذه الفقرات يتض أن الورقة الرسمية الجامعة لشروطها المستكملة
لبياناتها القانونية تتمتع في أصلها وفي صورتها ونسختها التنفيذية بحجية قوية في
اإلثبات وتوجد بالنسبة إليها قرينة الرسمية التي تصيرها حجة بذاتها دون حاجة إلى
اإلقرار بها ،فهي تنقل عبء اإلثبات حتى إذا نازع الخصم في صحتها ال يكون على
من يتمسك بها إقامة الدليل على صحتها ،وإنما يقع عبء نقضها على الخصم الذي
أنكر صحتها وال يتيسر له هذا إال بادعاء الزور.1
وعليه فالورقة الرسمية تنطوي في مظهرها على قرينتين :قرينة بسالمتها
المادية وأخرى بصدورها من األشخاص الذين وقعوا عليها من موظف عام وأطراف
متعاقدة ،وال يشترط في ذلك إال سالمة مظهرها الخارجي وعدم ظهور بواعث الشك
والريبة في مصدرها ،فإن بدا منها ما يدل على أنها زورت كوجود كشط فيها أو حبر
مختلف أو محو أو تحشير أو نحو ذلك من العيوب المادية صار للمحكمة أن تقدر ما
يترتب على ذلك من إسقاط قيمة الورقة أو نقصها في اإلثبات.2
-0حجية الورقة الرسمية بالنسبة للطرفين.
تعتبر الورقة الرسمية حجة ودليال قاطعا على حصول التعاقد بحيث ال يستطيع
أحد األطراف إنكار ما جاء فيها من جهة التوقيعات أو المحتويات إال أن يدعي
التزوير في البيانات التي قام بها الموثق في حدود مهمته أو التي وقعت من ذوي الشأن
في حضوره.
وتتلخص األمور التي يقوم بها الموثق في حدود مهمته في تأكده من هوية
المتعاقدين وتمام رضائهما وكمال أهليتهما ،وفي تضمينه البيانات العامة للوثيقة من
تاريخ واسم للموثق ومكان توثيق التعامل وحضور الشهود والمترجم عند االقتضاء،
ثم إشارته إلى قراءة العقد وتوقيعه.
أما البيانات عن األمور التي تقع من ذوي الشأن في حضور الموثق فأكثرها
يتعلق بموضوع العقد الرسمي الذي قام بتوثيقه ،فإذا كانت المعاملة بيعا مثال فإن
الموثق يثبت في الوثيقة صيغة التبايع وطريقة دفع الثمن وشروطه ،كل هذه البيانات
وشبهها التي يدركها الموثق بالسمع أو بالبصر ويضمنها وثيقته تكون لها حجية في
اإلثبات إلى أن يطعن فيها بالتزوير.3
77
-2حجية الورقة الرسمية بالنسبة لألغيار.
القاعدة العامة أن الورقة الرسمية حجة على الناس كافة سواء كانوا أصحاب
الشأن أو غيرهم إلى أن يطعن فيها بالزور ،وقد نص على هذا المقتضى الفصل 003
في مستهله بالقول إن "الورقة الرسمية حجة قاطعة حتى على الغير" ،وعليه ال
يستطيع هذا الغير أن يكذب ما تضمنه المحرر من بيانات رسمية دون أن يتبع نفس
الطريق الذي يلزم األطراف اتباعه للوصول إلى هذا التكذيب وهو مسطرة الزور
الفرعي.
إال أنه إذا وقع الطعن في الورقة الرسمية بسبب إكراه أو احتيال أو تدليس أو
صورية أو خطأ مادي ،فإنه يمكن إثبات ذلك بواسطة شهادة الشهود وحتى بواسطة
القرائن القوية المنضبطة المتالئمة .فإذا باع مدين دارا بورقة رسمية ،وادعى الدائن
أن هذا البيع الرسمي لم يصدر من مدينه ليتمكن بذلك من تنفيذ حقه على الدار المبيعة،
فإنه والحالة هاته ال يستطيع إنكار ما ورد بالوثيقة الرسمية من أمور قام بها الموثق
في حدود مهمته أو بيانات وقعت من ذوي الشأن في حضرته كصدور البيع من المدين
إال أن يدعي الزور ،ألن حجية وثيقة البيع الرسمية هاته حجة على الغير الذي هو
الدائن هنا في الفرض مثلما هي حجة على المدين (البائع) وعلى المشتري .غير أن
الدائن (الغير) يستطيع في هذا الفرض إنكار البيع في ذاته الذي أثبته الموثق دون
مساس أو تعرض ألمانة هذا الموثق أو صدقه وذلك بادعاء صورية البيع الصادر من
مدينه وله عندئذ أن يثبت ما يدعيه من الصورية بجميع الطرق الممكنة ومنها البينة
والقرائن المنضبطة المتالئمة .1على أنه يجدر التنويه هنا إلى أن تاريخ الورقة
الرسمية يعتبر رسميا من يوم تلقيها وحتى قبل أن تقيد في الدفاتر الخاصة لذلك.
الفرع الثاني :إصدار الوثائق العرفية.
خولت الفقرة الثانية من الفصل األول من ظهير 0ماي 0305م للموثق
العصري حق تحرير العقود العرفية المثبتة لالتفاقات المبرمة بين األطراف والتي ال
يشترط القانون بشأنها أي إجراء شكلي خاص لصحتها ،شريطة أن يكون طلب
المتعاقدين صريحا ومكتوبا بهذا الخصوص من جهة ،وبعد أن يبين الموثق العصري
لألطراف الراغبة في ذلك مزايا العقود الرسمية وهذا أحد صور التزام الموثق
العصري بإعالم األطراف ،تقول الفقرة المذكورة بهذا الخصوص " :كما يرخص
للموثقين الفرنسيين بالمغرب تحرير العقود العرفية المثبتة لالتفاقات المبرمة بين
-1إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .15د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية،
مرجع سابق ،ص 14:وما يليها .ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص924 :
وما بعدها .ذ .سمير عبد السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ص 946 :وما بعدها .ذ.محمد حسن قاسم ،أصول
اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 944 :وما بعدها .د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون
اإلثبات ،ص 14 :وما بعدها .د .أنور سلطان ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 23 :وما يليها .د.أحمد
شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام ،مرجع سابق ،ص 222 :وما يليها.
78
األطراف والتي ال يشترط القانون بشأنها أي إجراء خاص لصحتها ،شريطة أن يكون
طلب المتعاقدين صريحا ومكتوبا ،وذلك بعد أن يبينوا لهم مزايا صيغة التوثيق
الرسمية ".
ومعلوم أن المحررات الرسمية الصادرة عن الموثق العصري أو غيره والتي
تكون فاقدة لشرط من شروطها الجوهرية أو أكثر كما سبق البيان ،تصير أوراقا
عرفية كلما كانت موقعا عليها من األطراف طبقا لمقتضيات الفصل 03من ظهير 0
ماي 0305الذي جاء فيه " :كل عقد تم تلقيه في الصيغة الرسمية مخالفا للمقتضيات
المنصوص عليها في الفصول 3و 3و 02و 00و 02من القانون الفرنسي الصادر
في 05من الشهر السادس سنة 00من التقويم السنوي الجمهوري ،والفصل 00من
ظهيرنا الشريف هذا ،يعتبر باطال إذا لم يكن موقعا عليه من طرف أطراف العالقة
التعاقدية وإذا كان العقد يشتمل على توقيع األطراف فال تكون له إال قيمة للمكتوب
الخاص وكذلك الشأن في الحالة التي يتلقى فيها موثق عقدا خارج دائرة اختصاصه أو
كان الموثق موقوفا عن العمل أو معزوال" وهو نفس المضمون الذي أشـار إليه
الفصـل 008ق ل ع بقولـه " :الورقة التي ال تصل لتكون رسمية بسبب عدم
اختصاص أو عدم أهلية الموظف ،أو بسبب عيب في الشكل ،تصل العتبارها محررا
عرفيا إذا كان موقعا عليها من األطراف الذين يلزم رضاهم لصحة الورقة".
في ضوء هذا ،نتولى دراسة الورقة العرفية من خالل التطرق لمفهومها
وأقسامها (أوال) ولشروطها كنوع من الوثائق التي يصدرها الموثق العصري بصفتها
محررا عرفيا معدا لإلثبات (ثانيا) على أن نتطرق لمدى حجية مقتضياتها بعد ذلك
(ثالثا) وأخيرا سنفرد بندا خاصا لحجية تاريخها(رابعا).
79
غير أن مثل هذا الفهم المار بنا للوثيقة العرفية مما يلفظه المنظور القانوني
المغربي الراسخ على األقل في ظهير 0ماي 0305م ،الذي خولت الفقرة الثانية من فصله
األول الموثق العصري حق تحرير العقود العرفية بصفته موظفا عموميا ،شريطة أن يقدم
له األطراف طلبا كتابيا بهذا الخصوص ،وأن يتولى الموثق عالوة على ذلك إطالعهم
على مزايا وضمانات الوثيقة الرسمية ،هذا مع العلم أن المشروع 23.80خلى من
التنصيص على أي مقتضى مشابه ما يعني توجه نية المشرع خطوة أخرى نحو االستغناء
عن التوثيق العرفي.
وبناء على ما سبق يمكن تعريف الوثيقة العرفية طبقا للتشريع المغربي بأنها
كل محرر يكتب من قبل أصحاب الشأن أو موثق عصري أو غيرهم مما ال يعد كتابة
رسمية.1
ورغم أن من شأن تمتع الموثق العصري بصالحية تحرير الوثائق العرفية أن
يخل بوحدة النسق القانوني وتالؤم منهجه الضروري لكفالة الحقوق ،فإن هذا الصنيع
محمود لما يوفره من ضمانات للوثائق العرفية التي ستكون أأمن وال شك مقارنة
بمثيالتها الصادرة عن غير المتخصصين ،وسيضمنها الموثق العصري كل البيانات
الالزمة مثلما سيمنع عدم أداء واجبات التسجيل عنها .واألوراق العرفية بهذا المعنى
العام المنصوص نوعان :إما أوراق عرفية معدة لإلثبات سلفا أو أوراق عرفية غير
معدة لإلثبات أصال.
فاألوراق العرفية المعدة لإلثبات سلفا هي األوراق التي يكتبها األفراد بوصفهم
أشخاصا عاديين وكذلك الموثقون بحكم القانون ووفق اختصاصهم ،وتوقع ممن هي حجة
عليه حتى تكون أداة إثبات فيما عساه يثور من منازعات حول مضمونها ،وعندئذ تكون
أدلة إثبات معدة مقدما لهذا الغرض.
أما األوراق العرفية غير المعدة لإلثبات أصال ولكن القانون جعل لها حجية إلى
مدى معين في اإلثبات ،فهي األوراق التي يغلب فيها أال تكون موقعة ممن هي حجة
عليه لكونها عند كتابتها لم تهيأ لالستخدام في اإلثبات ،وهي تكون تارة أدلة كاملة
الحجية ،وتارة أخرى تكون أدنى من ذلك ،ويدخل في هذا اإلطار دفاتر التجار
والرسائل وأصول البرقيات واألوراق المنزلية وغيرها .2وبناء عليه فإن األوراق
العرفية التي من شأن الموثق العصري إصدارها طبقا للفصل 03من ظهير 0ماي
اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 22 :وما يليها .د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام،
مرجع سابق ،ص 289 :وما يليها.
-1قريب من هذا :د.محمد الربيعي ،بعض تجليات القصور التشريعي في المحررات العرفية ،مقال منشور في مجلة
الملف ،مغربية قانونية نصف سنوية ،العدد ،00مارس 0223م ،ص.05 :
-2إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .30د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية،
مرجع سابق ،ص .909:ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص .922 :ذ .سمير
عبد السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ص .922 :ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد المدنية والتجارية،
ص .922 :د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ص .933 :د .أنور سلطان ،قواعد
اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 22 :وما يليها .د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام،
مرجع سابق ،ص 289 :وما يليها.
80
0305والفصل 008ق.ل.ع تدخل ضمن الطائفة األولى أي الوثائق العرفية المعدة
لإلثبات سلفا ألجله سيتم االقتصار على دراستها دون الطائفة الثانية من الوثائق
العرفية غير المعدة لإلثبات والتي ال يتصور صدورها عن الموثق العصري.
81
اعتماده إياها وإجازته مضمونها طبقا لمقتضيات الفصل 03من ظهير 0ماي
0305م.
والتوقيع هو األثر الذي يطبع به الشخص المتعاقد هويته في أسفل المحرر بخط
يده للداللة على العلم بمضمون الرضا وإمضائه (أي إجازته) وهذا التوقيع كأثر أو
عالمة ال يضعه المتعاقد إال مرة واحدة في آخر المحرر العرفي ،لكن عندما يكون هذا
المحرر كتابا يضم عدة صفحات ،فإن تفادي ما قد يحصل من نزاع حول المضمون
األصلي لكل صفحة وما يمكن أن يحشر فيها من التزامات دون علم من أحد المتعاقدين
2
يقتضي أن يتعدد بتعدد الصفحات ،1وهذا هو رأي الفقيه المصري سليمان مرقس
وعليه سارت محكمة النقض المصرية 3خالفا لبعض الفقه الفرنسي الذي ارتأى أن ال
حاجة لتوقيع كل الصفحات إذا ارتبطت بينها برابط مادي أو معنوي يجعل منها وثيقة
واحدة ،على أن أمر وجود الرابط هو من مسائل الواقع الموكول للسلطة التقديرية
للقاضي ،4وهو ما سارت عليه محكمة النقض الفرنسية في قرار صادر عنها بتاريخ
0310/20/03م.5
وإذا خلت الورقة العرفية من توقيع من تنسب إليه فهي ال تعد دليال كتابيا كامال
وإن كانت مكتوبة بخط يده لكونها ال تعدو أن تكون مشروع التزام يحتمل االعتماد
مثلما يحتمل اإللغاء والتحلل منه مادامت الكتابة بذاتها ال تفيد قبول االلتزام بالمكتوب،
هذا رغم أن المجلس األعلى اعتبر في قرار أصدره مؤخرا بأن "الورقة العرفية ال
يشترط فيها التوقيع إال إذا كانت محررة بيد غير الملتزم بها كما ال يشترط أن يكون
التوقيع ـ في حالة وجوده ـ مصادقا عليه" .6غير أن المشرع المغربي وخالفا لهذا
التوجه للمجلس األعلى اشترط توقيع المحررات العرفية في عدة حاالت ،بل وألزم
فيها المتعاقدين بالمصادقة على صحة نسبة توقيعاتهم لدى الجهات المختصة كما في
حالة تقييد العقود العرفية بالسجالت العقارية طبقا للفصلين 10و 18من ظهير
التحفيظ العقاري ،وأيضا التصرفات المحكومة بالقوانين 22.03و 22.00و 22.50
والتي يتولى المحامون توثيقها وغير ذلك.
ومعلوم أن المصادقة على التوقيع كإجراء قانوني ال يفيد كثيرا في إثبات
مطابقة إرادة المتعاقد لما هو مثبت في العقد ،ما دام الموظف المكلف بإجرائه ملزما
فقط بالتأكد من هوية األطراف ومعاينة التوقيع دون إطالع المتعاقدين على محتوياته
ومضمونه ،لذلك فهدف المشرع المغربي من تنظيم هذا المقتضى في ظهير 05
-1قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني لغرض السكنى في ضوء القانون 50-22المتعلق باإليجار
المفضي إلى تملك العقار د .محمد شيل ،منشور ضمن أشغال ندوة مراكش ،مرجع سابق ،ص .085
-2سليمان مرقس ،الوافي في شرح القانون المدني،ط ،0330/5القاهرة ،م/0ج/5ص.080:
-3نقض مدني مصري ،بتاريخ 0318/00/01م ،منشور بمجموعة أحكام النقض .085-0810-00
-4محمد الربيعي ،مقاله المذكور قبال ،ص.03 :
5
- Cass. Civ. 111 19 fevrier 1971. bull. Civ. 111 N° :932.
-6القرار رقم 8033بتاريخ 0221/02/28م ،الملف المدني عدد ،0221/0/0/332منشور بمجلة الملف ،العدد ،00
بتاريخ :مارس ،0223ص 012 :وما يليها.
82
يوليوز 0305م إنما كان دائما هو من المحرر العرفي تاريخا ثابتا مع إضفاء الرسمية
على توقيع األطراف.
ويشترط في التوقيع أن يكون أسفل الورقة وأن يكون بخط يد الموقع وأن
يشتمل على اسمه ولقبه كاملين بكل حروفهما وال يجزئ عن ذلك الختم أو تأشيرة
الطابع أو بصمة اليد طبقا لمقتضيات الفصل 001ق.ل.ع حيث جاء في قرار للمجلس
األعلى بهذا الخصوص" :إن التوقيع بالبصمة ال يعتبر إمضاء وال تلزم صاحبها طالما
أن المشرع لم ينص عليها".1
-1القرار رقم 0131بتاريخ 0333/8/1الملف المدني عدد 30 / 0113قضاء المجلس األعلى عدد 05نونبر 0330
ص .55
-2إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .31د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية،
مرجع سابق ،ص .901:ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص 966 :وما
يليها .ذ .سمير عبد السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ص .983 :ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد
المدنية والتجارية ،ص .982 :د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ص .934 :د .أنور
سلطان ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 89 :وما يليها .د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية
العامة لاللتزام ،مرجع سابق ،ص 284 :وما يليها.
-3إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .31ذ.عبد الكريم شهبون ،مرجع سابق ج / 8ص 801وما بعدها.
83
واإلنكار خصيصة إنا ترد على األوراق العرفية خالفا للزور الذي يمكن
إدعاؤه على جميع األوراق الرسمية والعرفية؛ ومعنى ذلك أن الورقة العرفية الصادرة
عن الموثق العصري تحتمل الطعن بالتزوير واإلنكار ،فلصاحب التوقيع أن يكون هو
المهاجم فيطعن في الورقة العرفية الصادرة عن الموثق العصري بالتزوير فيقع عليه
حينئذ عبء اإلثبات وله أن يقتصر على إنكارها ليتحمل المحتج بها عبء إثباتها.1
وثبوت صحة التوقيع ال يعني أكثر من نسبة التوقيع لصاحبه ،ألجل ذلك ليس
هناك ما يمنع الموقع من تكذيب مضمون الورقة العرفية الصادرة عن الموثق
العصري وإثبات عدم جدية الوقائع التي تضمنتها ،وله حينئذ إثبات خالف ما هو
مكتوب عن طريق الكتابة أو البينة أو القرائن دون سلوك مسطرة الطعن بالزور فإذا
كانت الورقة العرفية مثال تثبت صدور بيع من شخص آلخر فلصاحب التوقيع دحض
هذا البيع من خالل ادعاء صوريته وإثبات ذلك بكل الوسائل.
-1إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص 31وما يليها .د .توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية
والتجارية ،مرجع سابق ،ص 990:وما يليها .ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3
ص 966 :وما يليها .ذ .سمير عبد السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ص .983 :ذ.محمد حسن قاسم ،أصول
اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص .988-982 :د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون
اإلثبات ،ص .934 :د .أنور سلطان ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص 89 :وما يليها .د.أحمد شوقي
محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام ،مرجع سابق ،ص 282 :وما يليها.
-2إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق ،ص .33ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في
المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص .30 :ذ.عبد الكريم شهبون ،مرجع سابق ،ج / 8ص 881-880وما بعدهما.
-3يقول الفصل 432من ق ل ع "" :األوراق العرفية دليل على تاريخها بين المتعاقدين وورثتهم وخلفهم الخاص حينما
يعمل كل منهم باسم مدينه وال تكون دليال على تاريخها في مواجهة الغير إال:
-9من يوم تسجيلها ،سواء كان ذلك في المغرب أم في الخارج.
-3من يوم إيداع الورقة بين يدي موظف عمومي.
-2من يوم الوفاة أو من يوم العجز الثابت إذا كان الذي وقع على الورقة بصفته متعاقدا أو شاهدا قد توفي أو أصب
عاجزا عن الكتابة عجزا بدنيا.
-4من يوم التأشير أو المصادقة على الورقة من طرف موظف مأذون له بذلك ،أو من طرف قاض ،سواء في المغرب
أو في الخارج.
84
يتبين أن المشرع المغربي نظم حجية تاريخ الورقة العرفية 1من خالل قاعدة ذات
شطرين ،2أحدهما يفيد أن تاريخ الورقة العرفية حجة بين المتعاقدين وثانيهما أن هذا
التاريخ ال يكون حجة على الغير إال إذا كان ثابتا.
-0حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للمتعاقدين.
إن التاريخ الذي تحملهه الكتابهة العرفيهة المعتهرف بهها أو التهي تثبهت صهحتها بعهد
إنكارها ،ذو حجة قوية بهين المتعاقهدين كمها ههو شهأن بهاقي البيانهات األخهرى الموجهودة
التي تحملها هذه الورقة وال يسهتطيع األطهراف نقضهه إال باعتمهاد الكتابهة طبقها للقواعهد
العامة ،بحيث ال يجهوز إثبهات مها يخهالف كتابهة أو مها يجاوزهها إال بهدليل كتهابي ،إال أن
يتعلههق األمههر بغههش أو احتيههال 3أو صههورية أو شههبهه فيجههوز إثبههات ذلههك بكههل وسههائل
اإلثبههات الممكنههة .4وإذا كههان المتعاقههد نائبهها 5عههن األصههيل فههإن جميههع التصههرفات التههي
يجريههها فههي حههدود نيابتههه تنههتج آثارههها مباشههرة فههي حههق األصههيل 6ألن النائههب ال يعتبههر
"غيههرا" مهها دام يمثههل األصههيل فههي التصههرفات التههي أبرمههها ويتصههرف لحسههابه ،فيكههون
تاريخ الوثهائق العرفيهة سهاريا فهي حقهه ولهو لهم يكهن ثابتها « ،إال إذا أثبهت األصهيل عهدم
صحة التهاريخ وأنهه قهدم مهثال حتهى ال ينكشهف أن التصهرف صهدر فهي وقهت كانهت فيهه
-2إذا كان التاريخ ناتجا عن أدلة أخرى لها نفس القوة القاطعة.
ويعتبر الخلف الخاص من الغير ،في حكم هذا الفصل إذا كان ال يعمل باسـم مدينـه ".
-1إن الورقة الرسمية التي استوفت جميع شرائط صحتها هي حجة على الطرفين وعلى الكافة ،في كل ما تضمنته
بالكيفية التي حددها المشرع في الفصلين 491و 430من ق ل ع .ومن البديهي أن التاريخ الموضوع على الورقة
الرسمية ،والذي يعد تاريخا لها ،يلحقه بدوره طابع الرسمية أيضا فيصير من ثمة حجة على الطرفين وحجة على األغيار
إلى أن يثبت العكس بإثبات التزوير.
-2محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة ،العدد ،0ط0331/0م،
مطبعة النجاح الجديدة ،البيضاء ،ص.13 :
-3جاء في قرار صادر عن محكمة النقض المصرية في هذا الصدد ما يلي « :تقديم تاريخ العقد إلخفاء صدوره أثناء
عته البائع هو تحايل على القانون ،يجوز إثباته فيما بين المتعاقدين بالبينة وبالقرائن ،وحكم الورثة في هذا الخصوص
هو حكم مورثهم ،وإذا كان يتبين من اإلطالع على المذكرة التي قدمها الطاعنان أمام محكمة االستئناف أنهما تمسكا
بدفاع أصلي يقوم على أن عقد البيع موضوع النزاع لم يصدر من مورثهما في 9142/90/90كما أثبت به ،وإنما
صدر في تاريخ الحق إلصابته بالعته وإدخاله المستشفى ،وأن المقصود بتقديم تاريخ العقد هو تفادي أثر الحجر على
المورث واستدال على ذلك بعدة قرائن .ثم انتهيا إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق إلثبات دفاعهما إذا لم تكتف المحكمة
بالقرائن المقدمة منهما ،وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل الرد على دفاع الطاعنين سالفي البيان ،ولم يشر إليه مع أنه
دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون قد شابه قصور التسبيب » ...ـ نقض مدني صادر في 33
يونيو .9129طعن 482س 28ق ،ذكره األستاذ الكشبور في مرجعه السابق ،هامش الصفحة.21 :
4ـ د.محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص .13 :إدريس العلوي العبدالوي ،مرجع سابق،
ص .33ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،ج /3ص .912 :ذ .سمير عبد السيد
تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،ص .986 :ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ص:
.929د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ص .938 :د .أنور سلطان ،قواعد اإلثبات في
المواد المدنية والتجارية ،ص .88 :د.أحمد شوقي محمد عبد الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام ،مرجع سابق ،ص282 :
وما يليها .عبد المنعم فرج الصدة ،اإلثبات في المواد المدنية ،ط9112م ،مصر ،ص.938 :
-5سواء كانت النيابة اتفاقية كالوكالة ،أو قضائية كالحراسة القضائية ،أو قانونية كالوالية والوصاية والقيام.
-6ينص الفصل 132من قانون االلتزامات والعقود على ما يلي« :التصرفات التي يجريها الوكيل على وجه صحي
باسم الموكل وفي حدود وكالته تنتج آثارها في حق الموكل فيما له وعليه ،كما لو كان هو الذي أجراها بنفسه».
85
النيابههة قهد انقضههت ،ولههه أن يثبههت ذلههك بجميههع الطههرق ومنههها البينههة والقههرائن بسههبب مهها
انطوى عليه تقديم التاريخ من الغش» 1فيكون التاريخ العرفي لهذا التصرف حجة علهى
األصيل إلى أن يثبت أنه غير صحي .
-2حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للخلف العام.
الخلف العام هو من يخلف الشخص في ذمته المالية كلها أو حصة منها،
والخالفة العامة تكون بعد الموت وتتحقق بأحد أمرين الميراث أو الوصية.2
لذلك فالخلف العام بالنسبة للشخص الطبيعي أي اإلنسان ،هو أحد اثنين :
0ـ الوارث سواء كان وحيدا أو مع غيره.
0ـ الموصى له من مجموع التركة ،كثلثها أو ربعها أو خمسها.
وسريان التاريخ الموضوع على الورقهة العرفيهة علهى الخلهف العهام مسهألة جهد
بديهية ،ذلك أن هذا األخير يعد امتدادا لسلفه ،بل ويعتبر ممثال من جانهب سهلفه فهي كهل
العقود التي يبرمها هذا األخير ،وإن كانت هذه القاعدة 3غيهر مطلقهة فيمها يتعلهق بتهاريخ
تلك الورقة.4
-9حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للخلف الخاص.
الخلف الخاص هو من يتلقى من سلفه حقا كان قائما في ذمة هذا السلف سهواء كهان
هذا الحق عينيا أو شخصهيا كالمشهتري والموههوب لهه وصهاحب حهق االنتفهاع والهدائن
المرتهن والمحال له .5وطبقا لهذا التعريهف فهإن الخالفهة فهي الحهق الشخصهي ال تتحقهق
إال إذا كان هذا الحق قائما في ذمة السلف ثم انتقل بعد ذلك إلى الخلهف كمها فهي الحوالهة
والنزول عن اإليجار ،فالمحال لهه خلهف خهاص للمحيهل فهي الحهق المحهال بهه؛ ألن ههذا
الحق كان موجودا في ذمة المحيل ثم انتقل إلهى المحهال لهه ،والمتنهازل لهه عهن اإليجهار
خلف خاص للمستأجر؛ ألن الحقوق الناشئة عن عقد اإليجهار كانهت فهي ذمهة المسهتأجر
ثم انتقلت إلى المتنازل له .أما إنشاء حق شخصي ابتهداء فهال ينطهوي علهى خالفهة وإنمها
يخلق عالقة دائنية بين دائن ومدين ،كمن ترتب له حهق شخصهي فهي ذمهة شهخص آخهر
86
ال يكون خلفا خاصا له بل يكون دائنا ،فالمستأجر ليس خلفا للمؤجر بل هو دائن لهه ألن
العالقة بينهما تقتصر على إنشاء حقوق شخصية.1
فمههن يشههتري مههثال أرضهها أو منههزال يعتبههر خلفهها خاصهها للبههائع بالنسههبة للحههق الههذي
انتقل إليه ،إال أن استرداد البائع لألرض المبيعة أو المنزل من المشتري إثر فسخ البيهع
أو إبطال هه ال ينطههوي علههى خالفههة مادامههت فكههرة األثههر الرجعههي فههي هههذين الفرضههين
مقتضاها أن الملكية لم تنتقل أصال.2
وبالنسبة لسريان تاريخ الوثيقهة العرفيهة فهي حهق الخلهف الخهاص ،البهد مهن التمييهز
بين فرضين:3
* الفرض األول :ويكون فيه الخلف الخاص عالما بالتهاريخ ،وهنها يسهري فهي حقهه
ولو لم يكن ثابتا ،مع أن األصل هو جهل الخلف الخاص بهذا التاريخ ،وعلى من يدعي
أنه عالم به أن يثبت ذلك طبقا للمبادئ العامة.
* الفههرض الثههاني :ويكههون فيههه الخلههف الخههاص عالمهها بتههاريخ الوثيقههة العرفي هة ولههم
يستطع من يدعي خالف ذلك أن يثبت ما يدعيه ،ففي ههذه الحالهة ال يكهون ذلهك التهاريخ
منتجا في حقه إال إذا كان ثابتا.
-9حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للدائنين.
يرى غالبية الفقهاء أن الدائن العادي ال يعتبر من الغير وإن لهم يكهن خلفها عامها
وال خاصا لمدينه ،لذلك يسري في حقه التاريخ المبثوث في الوثيقة العرفية وإن لم يكهن
ثابتا بالكيفية المقررة قانونا .أما الدائن الذي تصير حقوقهه متعلقهة بهأموال معينهة بالهذات
مههن أمههوال المههدين فإنههه خالفهها لههألول ال يحههتج عليههه بتههاريخ الوثيقههة العرفيههة إال إذا كههان
ثابتا ،4ويعتبر دائنا غير سار في حقه تاريخ الوثيقة العرفية إال إذا كان ثابتا من يلي من
األفراد:5
-الدائن العادي الذي تعلق حقهه بالمهال موضهوع التصهرف الهذي أعهد المحهرر
إلثباته ،ويدخل في هذا القبيل الدائن الحاجز والذي يتدخل في إجراءات التنفيذ.
-الدائنون المقيدون التالون في المرتبة للدائن الذي حل محله من قام بالوفاء له
بالنسبة لتاريخ االتفاق على الوفاء مع الحلول.
-الههدائن المههرتهن وصههاحب الحقههوق المقيههدة األخههرى مههن وقههت تسههجيل نههزع
الملكية بالنسبة للمحررات العرفية المثبتة لتصرفات تتعلق باستغالل العقار الهذي سهجل
نزع ملكيته.
-1د .عبد المنعم فرج الصده ،نظرية العقد في قوانين البالد العربية ،مرجع سابق ،ص.580:
-2د .عبد المنعم فرج الصده ،نظرية العقد في قوانين البالد العربية ،مرجع سابق ،ص* .585:د.محمد الكشبور ،بيع
العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص.30 :
-3د.محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص.38-30 :
-4ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص.30 :
-5ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص.35 :
87
1
وعليه متى كان للدائن ضمان عام علهى أمهوال المهدين بمفههوم الفصهل 0000
من ق ل ع فإن تهاريخ الوثيقهة العرفيهة يسهري فهي حقهه ،بينمها يتغيهر الوضهع كلمها كهان
حقههه فههي الضههمان متعلقهها بمههال معههين فههال يسههري فههي حقههه التههاريخ المبث هوث بههالمحرر
العرفي.
-9حجية تاريخ الوثيقة العرفية إزاء األغيار.
انطالقا من الفصل 005مهن ق ل ع فهإن تهاريخ الورقهة العرفيهة ال يسهري فهي
حق الغير 2إال إذا كان ثابتا إمعانا من المشرع في حمايتهه .فهإذا لهم يكهن للورقهة العرفيهة
تاريخ ثابت فال تكون له حجة على الغير الذي يعتبر ذلك التهاريخ غيهر موجهود بالنسهبة
إليههه مههن أساسههه .وثب هوت تههاريخ الورقههة العرفيههة حههدد كيفيتههه الفصههل 005مههن ق ل ع
المومأ له من خالل خمسة وقائع كما يلي:
أ -ثبوت تاريخ الوثيقة العرفية من يوم تسجيلها سواء كان ذلك فيي المغيرب
أو في الخارج.
يتحدد تاريخ الوثيقة العرفية فهي ههذه الحالهة عنهد تقهديمها إلدارة التسهجيل ألداء
الرسوم الواجبة للدولة على التصرف القانوني الذي تثبتهه أو تتضهمنه ،وعنهد ذلهك تقهوم
اإلدارة المعنية باستخالص الرسوم المتوجبة لها وتضع طابعها على المحرر مصهحوبا
بالتههاريخ الههذي تههم فيههه ذلههك التسههجيل ،3وهههذا التههاريخ يعتبههر ثابتهها ورسههميا وال يمكههن
لألطراف واألغيار التحلل منه إال بالطعن فيه بالزور.4
ب -ثبوت تاريخ الوثيقة العرفية من يوم إيداعها بين يدي موظف
عمومي.
كلما أودع األفراد وثائقهم أمام موظف عمومي لسبب ما مهما كان إال وأكسهب
هذا التصرف وثائقهم تاريخا ثابتا بغض النظر عن اإلدارة التي يعمل بها الموظف ،بهل
وإن كان موثقا عصريا فليس هناك ما يمنعه قانونا مهن إكسهاب الوثهائق العرفيهة تاريخها
ثابتهها ،وإن كههان لههيس مههن مهامههه المصههادقة علههى نسههبة التوقيههع لصههاحبه التههي أناطههها
المشرع بجهات محصورة قانونا كما مر بنا.5
-1يقول الفصل 0000من ق ل ع" :أموال المدين ضمان عام لدائنيه ،ويوزع ثمنها عليهم بنسبة كل واحد منهم ما لم
توجد بينهم أسباب قانونية لألولوية".
-2الغير هو كل شخص عدا العاقدين وخلفائهما ودائنيهما ممن يسري تاريخ الورقة العرفية عليهم بالشكل المار بنا.
-3ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص.31 :
-4د.محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص.33 :
-5خالفا لما ذهب إليه األستاذ محمد الكشبور الذي رأى أن ال مانع يمنع الموثق العصري من اإلشهاد على صحة نسبة
التوقيع لصاحبه .انظر مرجعه المذكور ،ص.33:
88
ج -ثبوت تاريخ الوثيقة العرفية من يوم الوفاة أو من يوم العجز الثابت
إذا كان الذي وقع عليها بصفته متعاقدا أو شاهدا قد توفي أو
أصبح عاج از عن الكتابة بدنيا.
طبقههها للفصهههل 005مهههن ق ل ع فهههإن المتعاقهههدين ـ أو المتعاقهههد الهههذي يتمسهههك
بالتههاريخ الموضههوع علههى الوثيقهة العرفيههة ـ إذا صههاروا فههي وضههع مههادي يسههتحيل معههه
عليهما فيه ممارسة الغش لعجز أصابهم ،فإن تاريخ ذلك العجز يعتبر تاريخا ثابتا.
وقد ذهب األستاذ محمد الكشبور إلى أن القرينة التي أخذ بها المشرع هنا تبقهى
قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها بخصوص العجز البدني دون الوفاة خاصة وأن هناك
أشخاصا تقطع أيديهم إلصابتهم في حهوادث السهير وغيرهها ومهع ذلهك تعهودوا بسهرعة
علههى مسههك القلههم بههالفم أو بأصههابع إحههدى الههرجلين واسههتطاعوا الكتابههة والتوقيههع بتلههك
الكيفية ولهذا السبب قرر أن العجهز البهدني فقهط يعتبهر قرينهة بسهيطة علهى عهدم إمكانيهة
الكتابههة والتوقيههع ،خالف ها للمههوت الههذي يعههدم وجههود اإلنسههان بحيههث مههن غيههر المتصههور
تدخله في عملية تعاقد ما بعده.1
د -ثبييوت تيياريخ الوثيقيية العرفييية ميين يييوم التأشييير عل ي الورقيية ميين طييرف
موظف مأذون له أو من طرف قاض سواء في المغرب أو في الخارج.
يتجه المتعاقدان بموجب عقد عرفي إلهى مصهلحة تصهحي اإلمضهاءات التابعهة
للجماعة المحلية البلدية أو القرويهة قصهد اإلشههاد علهى صهحة نسهبة توقيعهمها وإكسهاب
وثيقتهما تاريخا ثابتا طبقا للفصل 005من ق ل ع.
فالموظف العمومي الذي أناط به المشرع اإلشهاد علهى صهحة نسهبة التوقيعهات
ال يكتفي بهذلك اإلشههاد ،وإنمها يضهع إلهى جانبهه التهاريخ الهذي أجهري فيهه ،وههو تهاريخ
ثابت بطبيعة الحال ال يمكن التحلل منه إال بادعاء الزور.
ويمكن أن يتم التأشير أو المصادقة على الورقة العرفية من طرف قاض سهواء
داخل المغرب أو خارجه .ومن ههذا القبيهل أن تكهون دعهوى جاريهة أمهام القضهاء فيبهرم
المتنازعههان صههلحا لفههض النههزاع بينهمهها ،فيحررانهه فههي ورقههة عرفيههة ثههم يههدليا بههها أمههام
القاضي الذي يقوم بالمصادقة على مضمونها ،ومنه أيضها تقهديم ورقهة عرفيهة للمحهافظ
علههى األمههالك العقاريههة الههذي قههد يؤشههر عليههها أو يصههادق عليههها فتصههير مههن ثمههة ثابتههة
التاريخ.2
ه -ثبوت تاريخ الوثيقة العرفية الناتج عن أدلة أخرى قاطعة.
-1د.محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص.32 :
-2د.محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص .30 :ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت
الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص.33 :
89
جعل المشرع المغربي تاريخ الوثيقة العرفية تاريخا ثابتا وساريا في حق الغير
كلما نتج عن أدلة أخهرى لهها قهوة قاطعهة كهأن يهرد ذكهر ههذه الوثيقهة العرفيهة فهي وثيقهة
رسمية أو على األقل في وثيقة أخرى عرفية ثابتة التاريخ ففي مثل هذه الحهاالت يكهون
تاريخ الوثيقة العرفية األولى ثابت وهو نفس تاريخ الوثيقهة الرسهمية أو الوثيقهة العرفيهة
الثابتههة التههاريخ التههي ذكرتههها وأشههارت إليههها .1كمهها إذا أشههارت وثيقههة تثبههت عقههد بيههع ـه
رسمية كانهت أو عرفيهة ثابتهة التهاريخ ـ إلهى عقهد وكالهة عرفيهة صهادرة مهن البهائع إلهى
وكيل يبيع بالنيابة عنه ،فهنا إذا كان التوكيهل غيهر ثابهت التهاريخ يصهب ذا تهاريخ ثابهت
هو تاريخ الورقة التي ذكرته.
ولإلشارة فهإن المشهرع الفرنسهي اقتصهر علهى ثالثهة إجهراءات إلثبهات التهاريخ
وهي * :تسجيل الورقة العرفية وفقا إلجراءات معينة؛
* ذكر مضمون الورقة العرفية في ورقة رسمية؛
* توقيع معترف به من شخص متوفى طرفا كان أو شاهدا.
غير أن مجمل هذه المهام المارة بنا والتي يضطلع بها الموثق العصري لم تعهد
وحدها تشكل جميع االختصاصات التي أسندها إليه المشهرع المغربهي ،بعهد أن ظههرت
في اآلونة األخيرة مجموعة من التشريعات التي أضافت للموثق العصهري مههام جديهدة
وعلههى الخصههوص مههن ذلههك القههانون 225.58المتعلههق بالتبههادل االلكترونههي للمعطيههات
القانونية الصادر مؤخرا والذي خوله من ضمن المخولين بإصدار الوثائق االلكترونية.
90
وقههد أثههارت مههدى قابليههة قواعههد اإلثبههات التقليديههة للتطبيههق علههى المعههامالت
اإللكترونية نقاشات واسعة في وسط البهاحثين والدارسهين القهانونيين ،نجهم عنهها ظههور
ما يص نعته بالفروع والموضهوعات القانونيهة التهي اسهتلزمت بلهورة تشهريعات دوليهة
تعالج مستجداتها.1
وقههد سههار المشههرع المغربههي علههى هههذا الههنهج حههين أحههدث بموجههب التشههريع
المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية رقم 28.58ثورة حقيقية علهى المفههوم
الكالسيكي للدليل الكتهابي الراسهخ فهي منظومهة اإلثبهات المغربهي ،حيهث كانهت الوثهائق
اإللكترونية قبل هذا القانون تخضع كلية للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع ،شأنها فهي
ذلك شأن كافة وسائل اإلثبات الحر العاملة فهي الميهادين الجنائيهة والتجاريهة واإلداريهة،
حيث قناعة القاضي هي الحكم والفيصهل ،غيهر أن مها كرسهه القهانون 25.58مهن قيمهة
ثبوتيههة للوثههائق والمحههررات اإللكترونيههة ،سههيؤرخ لمرحلههة جديههدة مههن تعههاطي المشههرع
المغربي مع وسائل االتصال والتعاقد الحديثة .وفي هذا السياق أصب الموثق العصري
مخههوال صههالحية إصههدار المحههررات اإللكترونيههة الموثقههة لتصههرفات األطههراف بغههض
النظر عن طبيعتها أهي رسمية أم عرفية.
فههي ضههوء مهها سههبق نقسههم العمههل هنهها مههن خههالل الحههديث فههي النظريههة العامههة
للمحررات اإللكترونية(أوال) ثم في توثيقها من طرف الموثق العصري(ثانيا).
1
- http://www.eastlaws.com/iglc/research/research-
show.php?id=383&myuser=&PHPSESSID=56c63d865ffce47f0cbc37968c64d6dd
2
-http://www.eastlaws.com/iglc/research/research-
show.php?id=383&myuser=&PHPSESSID=56c63d865ffce47f0cbc37968c64d6dd
91
نجد المشرع المغربهي عهدل مهن بعهض الفصهول الهواردة فهي ق.ل.ع وخاصهة مهن ذلهك
الفصول 001و 005و 002و 008كي تتالءم مع هذا التطور.
ــررات
ــدلول المحـ
ــى :مـ
ــرة األولـ
الفقـ
اإللكترونية.
لم يتطرق المشرع المغربي لتعريف الكتابة اإللكترونيهة وحسهنا فعهل مها دامهت
التعريفات شأن الفقه والقضاء ،لكن بهالرجوع للتشهريع المصهري نجهده نهص فهي المهادة
0/0مههن قههانون التوقيههع اإللكترونههي رقههم 05لسههنة 0220م علههى أنههه يقصههد بالكتابههة
اإللكترونية "كهل حهروف أو أرقهام أو رمهوز أو أي عالمهات أخهرى تثبهت علهى دعامهة
إلكترونيهههة أو رقميهههة أو ضهههوئية أو أيهههة وسهههيلة أخهههرى مشهههابهة وتعطهههي داللهههة قابلهههة
لهههإلدراك" ،علهههى أن المحهههرر اإللكترونهههي حسهههب المهههادة 0/0ههههو "رسهههالة تتضهههمن
معلومات تنشأ أو تدمج أو تخهزن أو ترسهل أو تسهتقبل كليها أو جزئيها بوسهيلة إلكترونيهة
أو رقمية أو ضوئية أو بأية وسيلة أخرى مشابهة".1
وقد تناول المشرع الفرنسهي الكتابهة اإللكترونيهة فهي المهادة 0801مهن القهانون
المدني الفرنسي والتي تنص علهى أن" :اإلثبهات الخطهي ،أو اإلثبهات بالكتابهة ينهتج عهن
كهههل تتهههابع للحهههروف أو الخصهههائص أو األرقهههام أو أي رمهههوز أو إشهههارات ذات داللهههة
تعبيرية مفهومة وواضحة أيا ما كانت دعامتها أو وسيلة نقلها".2
أما المشرع األردني فارتأى تعريف الكتابة اإللكترونيهة بأنهها مجمهل "البيانهات
والنصهههوص والصهههور واألشهههكال واألصهههوات والرمهههوز وقواعهههد البيانهههات وبهههرامج
الحاسوب وما شابه ذلك".3
ويتضههه مهههن ههههذه النصهههوص المهههارة بنههها أن كهههال مهههن المشهههرعين المصهههري
والفرنسههي واألردنههي قههد تبن هوا مفهومهها موسههعا للكتابههة ،واعترف هوا بالكتابههة اإللكترونيههة
ومنحوها نفس الحجية القانونية المقررة للكتابة التقليدية لإلثبات.
وال ريب في أن إصدار التشريعات التي تعترف بالكتابة اإللكترونيهة مهن شهأنه
أن يضع حدا للغموض والجدل الذي كان يكتنف هذا النوع من الكتابة ويواكهب التطهور
الفني الهائل في مجال تقنيات االتصال ،4حتى تضطلع الكتابة اإللكترونيهة بهنفس الهدور
الذي قامت به الكتابة التقليدية ،طالمها أنهه يمكهن قراءتهها وتهدل بوضهوح علهى مضهمون
التصرف القانوني ،وطالما كانت مدونة على دعامة إلكترونية تضمن لهها االسهتمرارية
-1خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني في ضوء التشريعات العربية واالتفاقيات الدولية ،ط،0221.
دار الجامعة الجديدة-اإلسكندرية ،مصر ،ص .053 - 83 :
-2د إيمان مامون أحمد سليمان،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،ط،0223/دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية،ص.033 :
-3د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،ط/0.اإلصدار الثاني0082،هـ0223م ،دار الثقافة للنشر
والتوزيع ،مصر ،ص( ،32 :رسالة دكتوراه من معهد البحوث والدراسات العربية ،مصر).
-4د .خالد حمدي عبد الرحمن ،التعبير عن اإلرادة في العقد اإللكتروني ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،مصر،
ط0225.م ،ص .083
92
وتخول لألطهراف الرجهوع إليهها عنهد الضهرورة دون أن يلحقهها أي تعهديل فهي بياناتهها
على نحو يوفر للمتعاملين األمان والثقة.
والمشرع المغربي بعدما عدل النظام القانوني للدليل الكتابي ،اعتبره فهي آخهر
المطهههاف كهههل "إشهههارات أو رمهههوز أخهههرى ذات داللهههة واضهههحة كيفمههها كانهههت دعامتهههها
وطريقة إرسالها" ،ونتيجة لههذا لهم يعهد الهدليل الكتهابي مرتبطها أو منحصهرا فهي الهورق
وال في طريقة تبادله ،حيث إن الدعامة الحاملة لم يعد لها دور مؤثر؛ إذ يمكن أن تكون
دعامههة افتراضههية – أي ال ماديههة – شههريطة أن يبقههى الههدليل قههابال لالستحضههار فههي أي
لحظة ما يعني أن الدليل الكتابي من الناحية التقنية يتميز بالحياد.1
وعلههى كههل حههال ،فكلههي المحههررين اإللكترونههي والههورقي يتمههاثالن فههي كونهمهها
ينطويان معا على رموز تعبر عن حقيقة التصرف المبرم بين المتعاقدين ،كما يتماثالن
أيضهها فههي إمكانيههة اتصههافهما معهها بالطههابع الرسههمي وكههذا العرفههي ،غيههر أنهمهها يختلفههان
جوهريهها مههن جهههة كههون مضههمون المحههرر الكتههابي يمكههن التوصههل إليههه بمجههرد النظههر،
بينمهها المحههرر االلكترونههي ال يههتم تعههرف محتههواه إال بعههد أن يههدخل فههي نظههام تشههغيل
إلكتروني.2
-1د .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية (القانون المغربي رقم :)25.58دراسة تحليلية نقدية،
ط0223/0م ،المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش ،المغرب ،ص.05 -00 :
-2دة .ايمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص 032و ما بعدها .
-3د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 13 :وما بعدها.
93
والكتابههة بصههفة عامههة وحتههى تكههون دلههيال فههي اإلثبههات يشههترط فيههها أن تكههون
مقروءة ،وأن تكون واضحة حتى يمكن فهمهها وإدراك محتواهها ،ويسهتوي فهي ذلهك أن
تكون على دعامة ورقية أو إلكترونية ،أو أن يكون قد تم تدوينها بحهروف أو بيانهات أو
رموز ،ولهيس يشهترط أن تهتم قهراءة المحهرر مهن اإلنسهان مباشهرة ،وإنمها يكفهي أن تهتم
القراءة ولو بطريقة غير مباشرة باستخدام وسيط آلي.1
-2استمرار الكتابة ودوامها.
يشترط لالعتهداد بالكتابهة فهي اإلثبهات ـ باإلضهافة إلهى كونهها مقهروءة ـ أن يهتم
التدوين على وسهيط يسهم بثبهات الكتابهة عليهه واسهتمرارها بحيهث يمكهن الرجهوع إلهى
المحرر كلما كان ذلك الزما لمراجعة بنود العقهد أو لعرضهه علهى القضهاء عنهد حهدوث
خالف بين أطرافه.
فإذا كانت الدعامات الورقية بحكم تكوينها المادي تسم بتحقيق ههذه الشهروط،
فإن استخدام الدعامات االلكترونية يثير التساؤل عن مدى تحقق ههذا الشهرط فيهها حتهى
يمكن اعتبارها من قبيل المحررات الكتابيهة ،وفهي ههذا الصهدد فهإن الخصهائص الماديهة
للوسيط االلكتروني قد تمثل عقبة في سبيل تحقق ههذا الشهرط ،ذلهك أن التكهوين المهادي
والميكهانيكي للشههرائ الممغنطهة وأقههراص التسهجيل المسههتخدمة فهي التعاقههد عهن طريههق
االنترنت ،تتميز بقدر من الحساسية بما يعرضها للتلف السريع عند اختالف قهوة التيهار
الكهربائي أو االختالف الشديد في درجة حرارة تخزين ههذه الوسهائط ،وههي بهذلك تعهد
أقههل قههدرة مههن األوراق علههى االحتفههاظ بالمعلومههات لمههدة طويلههة ،لكههن رغههم هههذا تبقههى
للكتابة اإللكترونية قوتها اإلثباتية المعتبرة .2
والهههدف األسههاس مههن حفههظ المحههررات بكههل صههنوفها هههو إمكانيههة قراءتههها
والرجوع إليها عند الحاجة الستخراج نسخة عنها قصهد اإلدالء بهها لهدى مهن لهه النظهر
أو االستظهار بها في نزاع قضائي ،وهذا الجانب هو عنصر مشترك بهين حفهظ الوثيقهة
اإللكترونية وحفظ الوثائق العادية .
ولعل أهم هدف للحفظ هو تأمين سالمة الوثيقة اإللكترونية من كل تحريف أو
تغيير أو إتالف عفوي أو قصدي؛ إذ أن طبيعة الوثيقة اإللكترونية وخاصياتها تجعلها
عرضة لمثل تلك المخاطر ولو نتيجة لخطإ غير مقصود في استعمال األجهزة
اإلعالمية؛ لذلك فإن وسيلة الحفظ يجب أن تؤمن بقاء الوثيقة على شكلها النهائي
وتحميها من األخطار السالفة الذكر .3
وتبعا لهذا الهدف األساسي من الحفظ فقد اشترطت الفقرة الثانية من الفصل
001-0مكرر أن تكون الوثيقة "محفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها"،
وهي عبارة عامة في فحواها تسم باستيعاب أي تطور يلحق وسائل الحفظ والتخزين
-1د .إيمان مامون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص.030 :
-2د .إيمان مامون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق،ص.030 :
3
- http://poenes.maktoobblog.com/828866
94
للمعطيات .وعليه فوسائل حفظ الوثيقة اإللكترونية أو الحامل اإللكتروني المعد للحفظ
بهذا المعنى ،يجب دون شك أن يؤمن إمكانية الرجوع للوثيقة طيلة المدة المطلوبة
لحفظها ،والتساؤل المطروح هنا بالنظر إلى أن بعض الوثائق كالمحررات الدالة على
العقود اإللكترونية قياسا على المحررات الدالة على العقود الكتابية يحتفظ بها لمدة
غير محدودة قد تبلغ عشرات بل مئات السنوات ،فهل إن الوسائل الفنية المتاحة حاليا
لحفظ الوثائق اإللكترونية تؤمن ذلك لمدة غير محدودة؟
تبقههى اإلجابههة علههى هههذا التسههاؤل غيههر متيسههرة فههي ظههل تفههاوت تقنيههات الحفههظ
اإللكتروني المتوفرة حاليها مهن حيهث درجهة بقائهها صهالحة للتخهزين ،فمهدة الحفهظ علهى
األقراص اللينة مثال ال تتجاوز بضهع سهنوات ،وههي ال تهؤمن الوثوقيهة المطلوبهة لحفهظ
الوثائق اإللكترونية ،ومن ناحيهة أخهرى فهإن مصهنعي بقيهة الحوامهل اإللكترونيهة بشهتى
أنواعها وإن كانوا يعلنون عن مدة صالحية ووثوقية قد تتجاوز العشرين سنة وقهد تبلهغ
مائة سنة بالنسبة لبعض األقراص المضغوطة ،فإن ال أحد منهم يجرؤ على ضمان تلك
الحوامل لمدة غير محدودة أو على األقل لمدة طويلة كما وصفنا.
ومهن ناحيهة ثانيهة مهن يضهمن أن الوسهائل الفنيهة المتهوفرة اليهوم لقهراءة فحهوى
الحوامههل اإللكترونيههة سههوف تبقههى متههوفرة بعههد عشههرات أو مئههات السههنوات؟ ال شههك أن
طور التقنيات اإلعالمية مبني علهى التناسهق والتجهانس ،والوسهائل األكثهر حداثهة قهادرة
على التعامهل مهع المنظومهات القديمهة إال أن تهاريخ تطهور الوسهائل اإلعالميهة يثبهت أن
بعههض المنظومههات للحفههظ ظهههرت واضههمحلت ،وبالتههالي ال يمكههن اعتمههاد مثههل ههههذه
الحوامهل المههددة بهالزوال أو المههددة وسهائل الولهوج إليهها باالضهمحالل مها دامهت ال
توفر الدرجهة المطلوبهة مهن الوثوقيهة ،وههذه مهن جملهة اإلشهكاليات التهي يطرحهها حفهظ
الوثيقة اإللكترونية وهي ال تقل أهمية عن اإلشهكاليات التهي يطرحهها مبهدأ وجهوب عهدم
قابلية الكتابة للتعديل.
-9عدم قابلية الكتابة للتعديل.
يشترط في الكتابة حتى تصب دلهيال فهي اإلثبهات أن تكهون خاليهة مهن أي عيهب
يؤثر في صحتها كالكشهط والمحهو والتحشهير ،فهإذا كانهت هنهاك أيهة عالمهات تهدل علهى
التعديل في بيانهات المحهرر فهإن ذلهك ممها ينهال مهن قوتهه فهي اإلثبهات ،وبهالرغم مهن أن
الكتابهة اإللكترونيهة تكهون علهى وسهيط غيهر مهادي ،إال أن نظهم المعلومهات الحديثهة بمهها
تتيحه من أساليب متطورة يمكن لها أن تكشهف عهن أي تعهديل فهي البيانهات اإللكترونيهة
وأن تحههدد بدقههة البيانههات المعدلههة وتههاريخ تعههديلها ،كمهها أن االسههتعانة بجهههات التصههديق
اإللكتروني يمكن أن يحل هذه المشكلة عند ادعاء أي طرف من األطهراف المتعاقهدة أن
هناك عبثا أو تعديال في بيانات المحرر اإللكتروني.
-9التحقق من هوية الشخص مصدر الوثيقة.
95
لعل الغاية من اشتراط سماح الوثيقهة اإللكترونيهة بهالتحقق مهن هويهة مصهدرها
هههو ربههط المسههؤولية عههن هههذه الوثيقههة االلكترونيههة بمههن صههدرت عنههه واقعهها وقانونهها،
والمالحظ أن المشرع لم يستعمل عبهارة "مهن نسهبت إليهه" فهي الفصهل 001-0ق.ل.ع
وإنما استعمل بدلها عبارة "صدرت عنه" وقد أحسهن صهنعا ،مها دامهت الوثيقهة والحالهة
هاته قد تصدر عن شخص وتنسب لشخص آخر كما في حالة التزوير وهكذا ،فالمشهكل
قد يطرح عندما يقوم صاحب مفتهاح التشهفير بتسهليمه لغيهره فيصهدر ههذا األخيهر وثيقهة
إلكترونية بواسطة ههذا المفتهاح ،فتنسهب مهن الناحيهة القانونيهة لصهاحب التوقيهع ولهو أن
غيره هو الهذي أصهدرها مهن الناحيهة الواقعيهة ،غيهر أنهه فهي ههذه الحالهة وشهبهها يمكهن
القهههول إن صهههاحب التوقيهههع القهههانوني يعتبهههر مصهههدرا للوثيقهههة مههها لهههم تسهههتقر آراء الفقهههه
واجتهادات القضاء على خالفه.1
وإذا كان التوقيع اإللكترونهي ههو رائهز نسهبة مضهمون المحهررات اإللكترونيهة
للملتزم بها فإن تعرف قواعد وضوابط هذا التوقيع يبقى مع ذلك أمرا جوهريا.
-1ذ .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص .00
96
لقد أفرز التقدم العلمي هذا النوع المستحدث من التوقيع ،والذي يختلف بال شك
عن التوقيع التقليدي في معناه ومبناه ،وههو فهي كهل األحهوال ينهتج عهن اتبهاع إجهراءات
تقنيهههة محهههددة تهههؤدي فهههي آخهههر المطهههاف إلهههى نتيجهههة معروفهههة مقهههدما ،ومجمهههوع ههههذه
اإلجراءات يكون هو البديل الحديث للتوقيع بمفهومه التقليدي .
وقههد اختلفههت تعههاريف 1التوقيههع اإللكترونههي فههي ألفاظههها واتحههدت فههي مصههدقها
ومضههمونها معتبههرة إيههاه كههل إشههارات أو رمههوز أو حههروف مههرخص بههها مههن الجهههة
المختصههة باعتمههاد التوقيههع ،ومرتبطههة ارتباطهها وثيقهها بالتصههرف اإللكترونههي ،وتسههم
بتميي هز صههاحبها وتحديههد هويتههه وتنطههوي دون غمههوض عههن رضههائه بهههذا التصههرف
القانوني ،أو هو عبارة عن مجموعة من األرقام التي تنهتج عهن عمليهة حسهابية مفتوحهة
باستخدام الكود السري الخاص.
والتوقيع اإللكتروني بهذا المفهوم ال بد أن يكون شخصهيا؛ لهذلك ففكهرة التوقيهع
الشخصي" "signature privéeال تقتصر فقط على التوقيع الممهور بخط يهد الملتهزم
" "signature manuscriteإنما كل توقيع أو عالمة شخصية تسم بتمييهز صهاحبها
تستحق وصفها بالتوقيع الشخصي.
ويعتبهههر صهههدور القهههانون النمهههوذجي اليونيسهههترال للتجهههارة اإللكترونيهههة لسهههنة
0331م الخطوة الفعلية لميالد التوقيع اإللكتروني تشريعيا ،وهو القانون الذي لم يحهدد
معنى معينا للتوقيع اإللكتروني ،وهو نفس الموقف الذي التزمه المشرع المغربي الهذي
اقتصر ـ من خالل الفصهل 001 -0ق.ل.ع كلمها تعلهق األمهر بتوقيهع إلكترونهي ـ علهى
اشتراط أن يتم استعمال وسيلة تعريف موثوق بها تضهمن ارتبهاط ذلهك التوقيهع بالوثيقهة
المتصلة به ،وهذا أحد الشروط الجوهرية لالعتداد بأي توقيع إلكتروني.
-2-0شروط التوقيع اإللكتروني.
انطالقا مهن الفصهل ،001-8يمكهن القهول إن التوقيهع اإللكترونهي يكهون مؤمنها
متى أنشيء وفقا للنصوص التشريعية والتنظيمية المعمول بها في ههذا المجهال ،وكانهت
هوية الموقهع مؤكهدة وكانهت تماميهة الوثيقهة القانونيهة مضهمونة ،وقهد أورد المشهرع فهي
المادة 1من القانون 25-58مجموعة من الشروط التهي يتعهين توافرهها فهي ههذا النهوع
من التوقيع اإللكتروني وهي:2
* -1د .عالء محمد نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،ط0225/0.م ،اإلصدار األول ،دار
الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان ،األردن ،ص 82 :وما يليها( ،رسالة ماجستير)* .ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة ،حجية
التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،ط0003/0هـ0223م ،دار الراية للنشر والتوزيع ،عمان ،األردن ،ص83 :
وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،ط0082/0هـ0223م ،اإلصدار األول ،دار الثقافة
للنشر والتوزيع ،عمان ،األردن ،ص 01:وما بعدها(رسالة دكتوراه) * .د .لورنس محمد= =عبيدات ،إثبات المحرر
اإللكتروني ،ص 005 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص
001وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 83 :وما يليها.
* -2د.نور الدين الناصري ،المعامالت واإلثبات في مجال االتصاالت الحديثة ،سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة،
العدد ،00ط0003/0هـ0221م ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص 01 :وما بعدها* .د.العربي جنان ،التبادل
اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 52 :وما يليها*.د .عالء محمد نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني
في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص 10 :وما يليها* .ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني
97
أ -أن يكههون التوقيههع اإللكترونههي خاصهها بههالموقع كشههخص طبيعههي يعمههل إمهها
لحسههابه الخههاص أو لحسههاب الشههخص الطبيعههي أو المعنههوي الههذي يمثلههه والههذي يسهتخدم
آلية إنشاء التوقيع.
ب -أن تكهههون وسهههائل إنشهههاء التوقيهههع اإللكترونهههي تحهههت المراقبهههة الحصهههرية
للموقع ،ذلك أن وسائل إنشاء التوقيع اإللكتروني المهؤمن ههي عبهارة عهن معطيهات فهي
شكل أرقهام أو حهروف أو رمهوز أو إشهارات تتضهمن عناصهر مميهزة خاصهة بصهاحب
التوقيهههع ،كمفتهههاح الشهههفرة ممههها يجهههب أن يحهههتفظ بهههه صهههاحب التوقيهههع تحهههت عهدتهههه
ومسؤوليته.
ج-أن يكهههون التوقيهههع اإللكترونهههي وسهههيلة لكشهههف كهههل تغييهههر لحهههق بالوثيقهههة
اإللكترونية ،ومعنهى ههذا أن تتهي العالقهة بهين التوقيهع والمحهرر اإللكتهرونيين للمرسهل
إليههه إمكانيههة كشههف أي مسههاس بمضههمون الوثيقههة وسههالمتها أثنههاء نقلههها إليههه ،وذلههك مههن
خالل استعمال هذا األخير مفاتي التشفير الالمتماثلة على وجه الخصوص.
د-أن تثبت صالحية آليات إنشاء التوقيهع اإللكترونهي بشههادة المطابقهة ،وآليهات
التوقيهههع اإللكترونهههي حسهههب المهههادة 3مهههن القهههانون 25.58إمههها أن تكهههون معهههدات أو
برمجيات أو هما معا كلما ثبتت صالحيتها بمقتضى شهادة المطابقة.
ه -أن تتضهههمن شههههادة المصهههادقة اإللكترونيهههة المؤمنهههة إشهههارة إلهههى معطيهههات
التحقق من التوقيع المؤمن ،وهذه المعطيات حسب المادة 00من القانون 58-25هي:
*اإلشارة إلى أن هذه الشهادة مسلمة باعتبارها شهادة اإللكترونية مؤمنة.
*هوية مقدم خدمات المصادقة اإللكترونية وكذا اسهم الدولهة التهي يوجهد مقرهها
بها.
*إسههم الموقههع صههاحب الشهههادة اإللكترونيههة المؤمنههة أو اسههمه المسههتعار عن هد
وجوده ،وفي هذه الحالة األخيرة يتعين التعريف به بهذه الصفة.
*اإلشارة عند االقتضاء إلى صفة الموقع حسب االسهتعمال الهذي خصصهت لهه
الشهادة اإللكترونية.
*المعطيات التي تمكن من التحقق من التوقيع اإللكتروني المؤمن.
*تحديد بداية ونهاية مدة صالحية الشهادة اإللكترونية.
*الرقم السري للشهادة اإللكترونية.
*التوقيع اإللكترونهي المهؤمن لمقهدم خهدمات المصهادقة اإللكترونيهة الهذي يسهلم
الشهادة اإللكترونية.
*شروط استخدام الشهادة اإللكترونية عند االقتضاء ،والسهيما المبلهغ األقصهى
للمعامالت التي يمكن أن تستخدم فيها الشهادة المذكورة.
في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 083 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع
اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 000:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق،
ص 003 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص 010وما
بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 30 :وما يليها.
98
وباستقراء المادة 00مهن القهانون 25.58يتبهين أن المعطيهات عنهدما يهدلي بهها
صههاحب التوقيههع لمقههدم الخدمههة فإنههها تشههكل معطيههات إنشههاء التوقيههع ،لكههن بمجههرد أن
يضمنها في الشهادة اإللكترونية المؤمنة تصب معطيات للتحقق من التوقيع.1
والتوقيههع اإللكترونههي متههى اسههتجمع الشههروط السههابق ذكرههها ،أصههب توقيعهها
إلكترونيا مؤمنا من كل تعديل أو تغيير أو تزويهر ،وبالتهالي متهوفرا والحالهة هاتهه علهى
الثقههة واألمههان فههي مجههال االتصههاالت والمعههامالت اإللكترونيههة ،ومههن تههم يمكههن اعتمههاده
واعتباره حجة قانونية في اإلثبات عند االقتضاء.
-9-0صور التوقيع اإللكتروني.
أوج هدت التقنيههات الحديثههة صههورا كثيههرة مههن التوقيعههات االلكترونيههة لمحاولههة
اسههتيفاء الشههروط الههالزم توافرههها فههي التوقيههع التقليههدي ،وبالتههالي اعتمههاده واالعتههداد بههه
قانونهها ،وهههذه الصههور ترتههد إلههى أربعههة وهههي :التوقيههع اليههدوي الم هرقم ،واالسههتعمال
المركب من البطاقة والكود السري ،والتوقيع البيوميتري ثم التوقيع الرقمي.
أ -التوقيع اليدوي الرقمي.
يتم التوقيع اليدوي الرقمي عن طريهق أخهد نسهخة مهن التوقيهع اليهدوي بواسهطة
جهههاز الماس ه الضههوئي (السههكانير) ثههم تحويههل هههذه النسههخة إلههى ملههف معلومههاتي ،مههع
تسجيل الصورة الرقمية المتوصل إليها في ذاكرة الحاسهوب أو أيهة دعامهة مغناطيسهية
محمولههة ،وهكههذا يمكههن نقههل ذلههك التوقي هع وطبعههه علههى أيههة وثيقههة كلمهها دعههت إلههى ذلههك
الحاجههة ،فتكههون النتيجههة المتحصههلة هههي أن التوقيههع اليههدوي الرقمههي يههأتي مطابق ها تمههام
التطابق مع التوقيع األصلي المحفوظ في الذاكرة.
غير أن التوقيع اليهدوي الرقمهي بههذا المفههوم المهار بنها ال يتمتهع بدرجهة كبيهرة
مههن األمههان الههالزم إعطههاؤه للعمليههات التعاقديههة الموثقههة إلكترونيهها؛ ألن المرسههل إليههه
يستطيع االحتفاظ لنفسه بنسخة مهن صهورة التوقيهع ويعيهد لصهقها متهى شهاء ،علهى أيهة
وثيقة من الوثائق محررة إلكترونيا.2
ب -التوقيع عن طريق البطاقة المقترنة بالرقم السري.
البطاقهات والكهودات السهرية " "carte et code secretههي التهي يسهتخدمها
عموم الناس في السحب النقهدي مهن خهالل أجههزة الصهراف اآللهي المعتمهد فهي المجهال
-1العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص.51 :
* -2د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص* .80 :د .عالء محمد نصيرات ،حجية
التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص* .80-88 :ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة ،حجية
التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 51 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي ،القواعد الخاصة
بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 11:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع
سابق ،ص 000 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص 011
وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص.53-53 :
99
البنكي ،وعند أداء ثمن السلع والخدمات في المحهال التجاريهة ،وأيضها عنهد الهدفع عبهر
اإلنترنيت.
وتههتم عمليههة التوقيههع عههن طريههق الطاقههة المقترنههة بههالرقم السههري عنههدما يقههوم
العميههل بإدخههال البطاقههة فههي الجهههاز المالئههم ،فيطلههب إليههه إدخههال الههرقم السههري الخههاص
ببطاقته للتأكد من أن حامل البطاقة ههو الشهخص المخهول الهدخول إلهى الحسهاب البنكهي
وبالتالي يسم له بالقيام بالعملية المصرفية التي يريدها.
وهذا النوع من التوقيع باإلضافة إلى دقته يتميهز باألمهان والثقهة نظهرا لسههولته
وبسههاطته ،فهههو يههتم باجتمههاع البطاقههة مههع الههرقم السههري علههى الجهههاز فههال يسههتطيع أي
شخص حصهل علهى بطاقهة غيهره اسهتخدامها إال أن يكهون عارفها برقمهها السهري وههذا
نادر الوقوع وإن حصل فهو بال شك نتيجة إلهمال صاحب البطاقهة؛ لهذلك ففقهد البطاقهة
أو رقمها السري على انفراد يوقف جميع التعامالت ،وفقدهما معا وإخطهار البنهك فهورا
يفقدهما إمكانية السحب والتعامل.1
وتتم إجراءات التوقيع بالموافقة على عمليات السحب النقدي أو السداد بالبطاقة
عبر اتباع المراحل التالية:2
*إدخههال البطاقههة المحتويهة علههى البيانههات الخاصههة بالعمههل فههي جهههاز الصههرف
اآللي.
*إدخال الرقم السري " "code confidentielالخاص بالعميل والذي ال يعلهم
به سواه.
*إصدار األمهر بالسهحب أو بالسهداد بالموافقهة علهى العمليهة المطلوبهة بالضهغط
علههى المفتههاح تعبيههرا عههن اإلرادة وقبههوال للعمليههة حيههث يههتم صههرف المبلههغ المطلههوب أو
سداد معين ثم تعاد البطاقة للعميل.
وقههد أقههر الفقههه الفرنسههي مبكههرا التوقيههع اإللكترونههي المقتههرن بههالرقم السههري
واعترف لهه بالحجيهة الكاملهة فهي اإلثبهات كمها لهو تمهت بتوقيهع خطهي علهى أسهاس أنهها
تحههاط بههذات الضههمانات الموجههودة بههالتوقيع التقليههدي ،3وفههي نفههس االتجههاه سههار العمههل
5
القضائي حيث أقرت محكمة النقض الفرنسية في أحد قراراتهها المبدئيهة 4سهنة 0333م
* -1د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 80 :وما يليها* .د .عالء محمد
نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص 81 :وما يليها* .ذ.عبدهللا أحمد
عبدهللا غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 50 :وما يليها* .د.عيسى غسان
ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 53:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات
المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 001 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني
وإثباته ،مرجع سابق ،ص 012وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق،
ص.12 :
-2دة .ايمان مأمون سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص .010
-3دة .ايمان مأمون سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص .015
4 er
- C , cass. 1 civ, 8 nov, 1989 (2arrese) : Bull. Civ I. No.342 ; JCP G 1990, II, note
virassamy (G) ; RTD. 1990, P :78.
-5ومجريات هذا القرار المبدئي ابتدأت لما ارتأت محكمة Seteالفرنسية أن التوقيع باستخدام رقم سري ال يصدر عن
العميل المستخدم لجهاز الصراف اآللي ،وإنما يصدر عن هذا األخير ،وبالتالي فهو ال يعبر عن شخصيته كما في التوقيع
100
صراحة بصحة التوقيع االلكتروني معتبهرة أنهه يتهألف مهن عنصهرين همها إبهراز بطاقهة
االئتمان وإدخال رقم حامل البطاقة السري.1
غيههر أن بعههض الفقههه ارتههأى أن االسههتعمال المههزدوج للبطاقههة والكههود ال يمكههن
اعتبههاره توقيعهها إلكترونيهها بههالمعنى الههدقيق الههذي يهههدف لههيس فقههط إلههى تحقيههق وظههائف
التوقيع التقليدي ،وإنما أيضا إلى نقل تلك الوظائف على شهبكات اإلنترنيهت – علهى حهد
سواء -ألن ههذا االسهتعمال ال يحقهق الوظهائف األساسهية المتواخهاة مهن التوقيهع بصهفة
عامة.2
ج -التوقيع بواسطة الخواص الفيزيائية والطبيعية لإلنسان (التوقيع
البيوميتري).
أدى تالحههق التطههورات التكنولوجيههة المسههتخدمة فههي التعاقههدات التههي تههتم عبههر
الوسههائط اإللكترونيههة إلههى الركههون للخههواص الفيزيائيههة والطبيعيههة والسههلوكية لإلنسههان
كرائز للتعريف بأطراف التصهرفات القانونيهة ،وهكهذا تطهور توقيهع يرتكهز فهي تشهغيله
على جزء من جسم اإلنسان أطلق عليه التوقيع البيومتري.3
والعلم البيومتري كفرع علمي بيولوجي حديث إنما يههتم بالصهفات والمميهزات
الجسمانية الخاصة باإلنسان ،والتي تمكن من التعريهف بالشهخص أو األشهخاص بصهفة
انفراديهههة ومهههن ههههذه المميهههزات والصهههفات الجسهههمانية نهههذكر فهههي ههههذا المقهههام بصهههمات
األصههابع ،واألوردة الدمويههة ،وشههبكة العههين ،واألصههوات ،وحركههات اليههد عنههد وضههع
التوقيع من حيث السرعة والضغط على الشاشة وغيره.4
والخههواص الفيزيائيههة لإلنسههان وإن كانههت قههادرة علههى القيههام بوظههائف التوقيههع
الكالسههيكي فهههي مههع ذلههك تسههتعمل فعههال فههي تطبيقههات مختلفههة كمراقبههة الولههوج إلههى
التقليدي؛ لذا ال يجوز استعمال الشريط الورقي المستخرج من الجهاز كدليل إلثبات العملية التي قام بها العميل ،ألن
الجهاز الذي استخرج منه الشريط يخضع إلرادة مالكه .غير أن= =محكمة استئناف مونبلييه Montepllierوبتاريخ 3
أبريل 0331م ستلغي حكم محكمة Seteالسابق وستأخذ بالتوقيع باستخدام الرقم السري كدليل إثبات كامل ،وهذا الموقف
هو الذي ستؤيده محكمة النقض (الدائرة األولى) في 3نوفمبر 0333م بقرار مبدئي يحيل على اعتماده وتكريسه كتوجه
قضائي اجتهادي جديد .للمزيد يراجع :د.عيسى غسان ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق،
ص .10:ومراجع الحكم االبتدائي ل Seteواالستئنافي لمنبلييه Montepllierهي على التوالي:
- Trib, Inst. 9 Mai 1984, D. 1985, P. 359, note A. Berebent.
- CA Montepllier, 9 Avr., 1987, JCP ed, G 1988, II, P. 20984.
-1د .محمد أخياط ،بعض التحديات التي تثيرها التجارة اإللكترونية ،مقال منشور في مجلة اإلشعاع الصادرة عن هيئة
المحامين بالقنيطرة ،العدد ،05السنة 0220م ،ص.01
- 2د .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص .85
-3د.عيسى غسان ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص.10:
-4د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص.81 :
101
األنترنيت وإلى األمهاكن السهرية شهديدة الحساسهية الموضهوعة تحهت الحراسهة المشهددة
كاألبناك والشركات الكبرى وبعض المواقع والمرافق العامة الحساسة.1
ويعههاب علههى هههذا التوقيههع ـ باإلضههافة إلههى ارتفههاع تكلفههة التجهيههزات والمههواد
المخبرية التي يتوقف عليها نظام عمله ال سيما القارئ ad hocالذي يعمل على رقمنة
المقياس الجسماني ـ أنه بالرغم من توفره على الدقة واألمان والثقة ،إال أنهه لهيس ببعيهد
عن التزوير ،فيمكن تسجيل بصمة الصوت ثم إعادة بثها ،كما يمكن طالء الشهفاه بمهادة
معينههة تجعلههها مطابقههة للبصههمة األصههلية ،بههل أكثههر مههن هههذا ،هنههاك إمكانيههة خضههوع
الذبذبات الحاملة للصوت أو الصورة للنسخ وإعهادة االسهتعمال ممها يهؤدي إلهى افتقادهها
للسرية.2
غير أن مجمل هذه النقائص مما يمكن تجاوزها إذا توفرت تكنولوجيها متطهورة
تههؤمن االسههتخدام اآلمههن للتوقيههع البيههومتري ،وعنههدها فقههط يمكههن االعتههراف بحجيتههه
القانونيههة ولههو بعههد المههرور بههإجراء التصههديق عليههه مههن جهههات معتمههدة مههرخص لههها
بممارسة هذا العمل.
د -التوقيع الرقمي" signature numérique ":
يسههتند التوقيههع الرقمههي إلههى تقنيههات التشههفير 3التههي تعتبههر فههي الوقههت الههراهن
الوسههيلة الوحيههدة لضههمان المراسههالت التههي تمههر عبههر الشههبكات كلمهها اقتضههت طبيعتههها
المحافظة على سريتها ،لذلك فالتشفير ال يقتصر على التوقيع وإنما يضمن كهذلك سهرية
المراسهههالت مهههن خهههالل تهههأمين سهههالمة المحمهههول أي المضهههمون وسهههالمة الحامهههل أي
الوثيقة نفسها.4
والتوقيههع الرقمههي هههو عبههارة عههن رقههم سههري أو رمههز ينشههئه صههاحبه باسههتخدام
برنههامج الترميههز الههذي يقههوم بتحويههل الرسههالة إلههى صههيغ غيههر مفهومههة ثههم إعادتههها إلههى
سيرتها األولى ،حيث يقوم التوقيع الرقمي على استخدام مفتاح الترميز العمومي والذي
* -1د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 81 :وما يليها* .ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا
غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 52 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي،
القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 10:وما بعدها.
-2دة .ايمان أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق،ص .051
- 3التشفير عملية تحول بموجبها المعلومات إلى شفرات غير مفهومة (غير ذات معنى) لمنع األشخاص غير المرخص
لهم من االطالع عليها أو فهمها؛ لذا تنطوي عملية التشفير على تحويل النصوص العادية إلى نصوص مشفرة .تقول
المادة 5/0من قانون المبادالت والتجارة اإللكترونية التونسي بأن التشفير هو"استعمال رموز وإشارات غير متداولة
تصب بمقتضاها النعلومات المرغوب تحريرها أو إرسالها غير قابلة للفهم من قبل الغير ،أو استعمال رموز وإشارات ال
يمكن وصول المعلومة بدونها" .وفي نفس السياق اعتبر مشروع قانون التجارة اإللكترونية المصري في فصله األول
التشفير عبارة عن "تغير في شكل البيانات عن طريق تحويلها إلى رموز أو إشارات لحماية هذه البيانات من اطالع
الغير عليها أو تعديلها أو تغييرها" .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص.001:
- 4ذ .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص .83
102
ينشهههئ مفتهههاحين مختلفهههين ولكنهمههها مترابطهههان رياضهههيا ،حيهههث يهههتم الحصهههول عليهمههها
باستخدام سلسلة من الصيغ الرياضية أو الخواريزميات غير المتناظرة.1
وفكرة التوقيع الرقمي تقوم أساسا علهى التراكمهات العلميهة التهي مها فتهئ علمهي
التشفير والكوبتولوجيا يحققانها ،والتشفير بصفة مبدئية إنما يتم باستخدام نظهام مفتهاحي
أحدهما إلعمال التشفير ويسمي المفتاح الخاص ويكون سريا لدى صاحبه ،والثاني لفك
التشفير ويسمى المفتاح العام clé publiqueوهو مرتبط بسابقه.
والتشفير في آخر المطاف يقوم على نظامين أولهما هو نظهام التشهفير المتماثهل
" "cryptographieذو المفتهههاح السهههري الوحيهههد وههههو عبهههارة عهههن خوارزميهههة يهههتم
اعتمادها إما لتشفير الخطاب وإما لفك شفرته استنادا إلى مفتاح واحد يكون متبادال بهين
الطهههرفين المتعاقهههدين ،وههههو يعمهههل فهههي بيئهههة منعزلهههة ومهههن أمثلتهههه الهههتلكس والبطاقهههات
البالستيكية.2
أما النظام اآلخر فهو نظام التشهفير الالمتماثهل المتطهور تقنيها وفنيها مقارنهة مهع
نظام اإلغالق والفهت الموحهد (نظهام التشهفير المتماثهل) الرتكهازه أساسها علهى مفتهاحين
أحههدهما إلغههالق المحههرر اإللكترونههي ويسههمى "المفتههاح العههام" واآلخههر لفههت المحههرر
واسترجاعه لحالته األصلية ويسمى "المفتاح الخاص".
ويتم التشفير الالمتماثل وفق الخطوتين التاليتين:
األولى :يعمل المرسل على تشفير الرسالة بواسطة المفتاح الخهاص وتوجهيهها
إلى المرسل إليه ،وهذا األخير ال يمكنه فك شفرة الرسالة إال بواسطة المفتهاح العمهومي
الذي يكون دوره به المرسل وعليه يكون المرسل إليه متأكد من الرسهالة الهواردة فعهال
من مؤلفها المعروف إليه.
الثانية :يقهوم المرسهل بتشهفير الرسهالة لكهن ههذه المهرة بواسهطة المفتهاح العمهومي
للمرسل إليهه وههذا األخيهر يحمهل مفتاحهه السهري الخهاص لفهك شهفرتها وبهذلك يضهمن أنهه
وحده من يستطيع االطالع على مضمون الخطاب.3
* -1د .عالء محمد نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص 81 :وما يليها.
*ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص* .51 :د.عيسى
غسان ربضي ،القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 11:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات،
إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص* .000 :دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته،
مرجع سابق ،ص * .011د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص.10 :
* -2د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 83 :وما يليها* .د .عالء محمد
نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص* .81 :ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة،
حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 53 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي ،القواعد
الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 11:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني،
مرجع سابق ،ص 000 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص
011وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 10 :وما بعدها.
* -3د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 83 :وما يليها* .د .عالء محمد
نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص* .81 :ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة،
حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 53 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي= ،القواعد
الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 11:وما بعدها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني،
103
-9-0وظائف التوقيع اإللكتروني.
تتلخص وظائف التوقيع اإللكتروني بمفهومه المار معنا في األمور التالية:
أ -تحديد هوية الشخص الموقع.
إذا كههان التوقيههع التقليههدي يميههز أطههراف التعاقههد ويههدل علههى شخصههيتهم ،فيميههز
القائم بالتوقيع ويظهر دوره في التصرف القانوني والرضا بمضمونه ،حيث يتم التعاقهد
في مجلس العقد ومن تم يتمكن كل طرف من تحديد الطرف اآلخر والتعرف عليه ،فإن
التوقيع اإللكتروني من جهته قهادر علهى تحقيهق ههذه الغايهة بفضهل التطهور التكنولهوجي
الذي ما فتئ يسهم في تهأمين التوثهق مهن شخصهية أصهحاب التوقيهع ،وبالتهالي بهث الثقهة
باسهههتخدام التعاقهههد عهههن طريهههق الوسهههائط اإللكترونيهههة سهههواء مهههن طهههرف الشهههركات
والمؤسسات أو من طرف كافة المتعاملين اآلخرين ،وليس مهن قبيهل المبالغهة القهول إن
التوقيههع اإللكترونههي أصههب يتفههوق علههى نظيههره الكالسههيكي بههالنظر إلههى القههدرة علههى
االستيثاق من شخصية صاحب التوقيع.1
ب -انضمام صاحب التوقيع لمضمون المحرر االلكتروني.
يعد وضع الموقع توقيعه الخطي أسفل الوثيقة ،رضاء من جانبه وموافقة على
مضمونها ،أما في المجال اإللكتروني ،فإنه في اللحظة التي يستعمل فيها العميهل مفتهاح
التشفير بشكل إرادي يكون عندها موافقا على كامل مضمون الوثيقة اإللكترونيهة شهرط
أن يكون التوقيع مرتبطا بتلك الوثيقة.2
ج -المحافظة عل تمامية وسالمة المضمون.
تعني هذه الوظيفة أن التصرف في شموليته إنما يصير مضهمونا بهنفس التوقيهع
الذي يجريهه المتعامهل ،وههذه الوظيفهة تهتم تلقائيها عنهدما يتعلهق األمهر بهالتوقيع اليهدوي،
مرجع سابق ،ص 000 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص:
011وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 10 :وما بعدها.
*-1د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 00 :وما يليها* .د .عالء محمد نصيرات،
حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص 11 :وما بعدها* .ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة،
حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 11 :وما يليها * .د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات
المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 052 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني
وإثباته ،مرجع سابق ،ص 030وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق،
ص 50 :وما بعدها.
*-2د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 00 :وما يليها* .د .عالء محمد
نصيرات ،حجية التوقيع اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص 11 :وما بعدها* .ذ.عبدهللا أحمد
عبدهللا غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 11 :وما يليها * .د .لورنس محمد
عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 052 :وما بعدها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد
اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص 030وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني،
مرجع سابق ،ص 50 :وما بعدها.
104
لكههن لههيس بفعههل التوقيههع ،وإنمهها بفعههل الدعامههة الورقيهة التههي تحمههل مضههمون التصههرف
بكامله ،إال أنه في المجال اإللكتروني ،فإن التوقيع اإللكتروني يضهطلع بوظيفهة الحفهاظ
على محتوى الوثيقة العقدية وتكاملها بعيدا عن أي غش أو تشهطيب أو إقحهام أو تزويهر
أو تدليس أو شبهه ،ويتم كل هذا من خالل التحرك على مستويين:
المستوى األول :يتعين توفير سالمة المضامين المتبادلة ،نظهرا لغيهاب األمهن،
سيما على الشبكة المفتوحة.
المستوى الثاني :تلك السالمة تتحقق عن طريف التوقيهع اإللكترونهي المرتكهز
على التشفير الالمتماثل الذي يوفر المراقبة اليقينية والمالئمة لسالمة المضمون.1
وحسب بعض الفقه 2فإن وظيفة المحافظة على سهالمة المحهررات اإللكترونيهة
وتماميتها إنما تتحقق في التوقيع الرقمي دون ما سواه من أنواع التوقيعهات اإللكترونيهة
األخرى المارة بنا.
د -إضفاء صفة األصل عل الوثيقة اإل لكترونية.
عندما يضع الموقع توقعية في نهاية المحرر فإنهه ينسهحب علهى كافهة البيانهات
المضمنة بالمحرر ،وهذا التوقيع هو الهذي يضهفي علهى الوثيقهة نظهام الوثيقهة األصهلية،
غير أن التفرقة بين الوثيقة ونسختها فهي مجهال المعلومهات أصهبحت غيهر ذات جهدوى
فههي ظههل ظهههور ال هدعامات المعلوماتيههة وسهههولة إعههادة إنتههاج المعطيههات الرقميههة التههي
تحتههوي عليههها؛ لههذلك ال عجههب أن وحههدة الوثيقههة وسههالمتها ال يعههد شههرطا العتبارههها
أصلية في المجال المعلوماتي ،وإنما التوقيع اإللكتروني هو الهذي يرفعهها إلهى مصهاف
األصل ،أما النسخة فتبقى نموذجا منقوال.
وعليههه ،إذا كانههت التقنيههة المعلوماتيههة لههها ميههزة إنتههاج أصههل الوثيقههة أو النسههخة
بحسب األحوال ،فإنه كل وثيقهة مسهتخرجة تكهون لهها قيمهة األصهل إلهى جانهب الوثيقهة
األصهههلية نفسهههها متهههى كهههان توقيهههع المرسهههل مرتبطههها بالوثيقهههة وكانهههت إمكانيهههة مراقبهههة
المصادقة عليه ممكنة.3
-2السلطة المكلفة بالمصادقة اإللكترونية.
أوصت لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ـ بوصهفها الهيئهة المسهؤولة
عهن تحقيههق تنسههيق وتوحيههد القههانون التجههاري الههدولي والتههي قامههت بتهيههئ تصههور حههول
الجوانب القانونية للتجارة اإللكترونية ـ الحكومات بإعادة النظر في المتطلبات القانونيهة
فيما يتعلق باشتراط أن تكون المستندات ذات الصهلة مرفقهة بتوضهي خهط اليهد أو بغيهر
-1د :العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 05وما بعدها.
-2د .لورنس محمد عبيدات ،إثبات المحرر اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص.050 :
-3د .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 01وما بعدها.
105
ذلك من وسائل التوثيهق الورقيهة بحيهث يسهم عنهد االقتضهاء باسهتخدام وسهائل التوثيهق
اإللكتروني كأدلة إثبات.1
وتشههجيعا مههن المغههرب لالسههتثمار األجنبههي ومهها يقتضههيه ذلههك مههن مالءمههة
التشريع الوطني وخاصة من ذلك قواعد اإلثبات مع التشهريعات الدوليهة ،عمهد المشهرع
المغربي بموجب القانون 58-25إلى إنشهاء سهلطة مكلفهة بالمصهادقة علهى التوقيعهات
اإللكترونية ،وكذا تنظيم إصدار شهادات التوثيق وفق شروط وضوابط خاصة.
وقد سبق هذه الخطوة المغربية علهى الصهعيد العربهي خطهوات مماثلهة مهن قبهل
بعض الدول العربية ،2ومن ذلك مها قهام بهه المشهرعون فهي مصهر واألردن واإلمهارات
العربيههة المتحههدة وتههونس وغيرههها ،وهكههذا فقههد تنشههأ هههذه الجهههة الموثقههة إنمهها بنههاء علههى
تنظيم خاص بهين مسهتخدمي الشهركة وهنها تكهون جههة التوثيهق هيئهة خاصهة ،وإمها مهن
خالل تدخل الدولة بإنشاء هيئة عامة تتولى مههام التوثيهق وههذا بهدوره يهؤدي إلهى الثقهة
بين المتعاملين من خالل شبكة اإلنترنيت.
والمشهههرع المغربهههي أسهههند "للسهههلطة الوطنيهههة" مهامههها حهههددها فهههي المهههواد مهههن
05إلى 03من قانون 58-25وهي:
* اقتراح معاير نظهام االعتمهاد علهى الحكومهة ،وكيفيهة اتخهاذ التهدابير الالزمهة
لتفعيله.
* اعتماد مقدمي خدمات المصادقة االلكترونية ومراقبة نشاطهم.
* نشر مستخرج من قرار االعتماد في الجريدة الرسمية.
* مسك سجل بأسماء مقدمي خدمات المصادقة االلكترونية المعتمهدين علهى أن
ينشر نهاية كل سنة في الجريدة الرسمية.
* التأكههد مههن احتهههرام مقههدمي خههدمات المصهههادقة اإللكترونيههة الههذين يسهههلمون
شهههادات إلكترونيههة مؤمنههة لاللتزامههات المنصههوص عليههها فههي القههانون 25.58وفههي
نصوصه التطبيقية.
* إمكانية التحقق إما تلقائيا ،أو بطلب مهن أي شهخص يهمهه األمهر ،بنفسهها أو
بواسههطة خبههراء ،مههن مطابقههة نشههاط مقههدم خدمههة المصههادقة اإللكترونيههة الههذي يسههلم
شهههادات إلكترونيههة مؤمنههة طبقهها ألحكههام القههانون 25.85ونصوصههه التطبيقيههة ،ولههو
اقتضى األمر ولوج أي مؤسسة واالطهالع علهى كهل اآلليهات والوسهائل التقنيهة المتعلقهة
* -1د.نور الدين الناصري ،المعامالت واإلثبات في مجال االتصاالت الحديثة ،مرجع سابق ،ص52وما بعدها* .ذان.
محمد محبوبي وهشام العبودي ،التجارة االلكترونية ،مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون األعمال والمقاوالت ،عدد،3 :
شتنبر0225م ،ص .00
* -2د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص 12 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي،
القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 000:وما بعدها *د .عالء محمد نصيرات ،حجية التوقيع
اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص* .000 :ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا غرايبة ،حجية التوقيع
اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 080 :وما يليها* .دة .إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد
اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص 823وما بعدها* .د.خالد مصطفى فهمي ،النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني،
مرجع سابق ،ص 000 :وما بعدها.
106
بخدمات المصادقة اإللكترونية المؤمنة إذا تبين أن ذلك مفيدا أو ضروريا إلنجهاز مههام
التحقيق.
فالسلطة الوطنية بههذه المههام الموسهعة إنمها تبتغهي إنشهاء كافهة الضهوابط الفنيهة
والتقنيههههة لتههههأمين التصههههرفات اإللكترونيههههة ووضههههع المقومههههات األساسههههية للتصههههديق
اإللكتروني.
-9نظام مقدمي خدمات المصادقة اإللكترونية.
يضهههطلع مقهههدمو خهههدمات المصهههادقة اإللكترونيهههة بإصهههدار وتسهههليم الشههههادات
المؤمنة ،وتدبير الخدمات المتعلقة بها وفق الشروط المحددة في المهادة 00مهن القهانون
رقم 58-25والنصوص التطبيقية المحهال عليهها ،وههي الشهروط الواجهب توافرهها فهي
طالب االعتماد حتى يتأهل للقيام بااللتزامات المتوجبة عليه بموجب القانون .
-0-9شروط اكتساب صفة مقدم خدمات المصادقة اإللكترونية.
مقههدم خدمههة المصههادقة أو التصههديق هههو الجهههة أو المنظمههة العامههة أو الخاصههة
المسههتقلة والمحايههدة التههي تقههوم بههدور الوسههيط بههين المتعههاملين لتوثيههق تصههرفاتهم عبههر
الوسائط اإللكترونية من خالل إصهدار الشههادات اإللكترونيهة ،أمها الغيهر الهذين يتولهون
عمليهة التصهديق فيطلهق علهيهم مقهدمي خهدمات المصهادقة prestataire de service
de certificationويرمهز لههم اختصهارا ب .PSCويهتم تهدخل الموثهق اإللكترونهي
بنههاء علههى طلههب شخصههين أو أكثههر بهههدف إنشههاء وحفههظ وإثبههات الرسههائل االلكترونيههة،
وعليه فشهادة التصديق تشكل في حد ذاتها بطاقهة هويهة إلكترونيهة تهم وضهعها مهن قبهل
طرف مستقل عن أطراف المعاملة حتى يعطهى التوقيهع الرقمهي فعاليتهه الكاملهة التزامها
بصحتها وإثباتا لمضمونها.1
وحسب المادة 00من القانون رقم ،58-25يتوجب الكتساب صفة مقدم خدمهة
المصادقة اإللكترونية أن يتوافر في طالب االعتماد الشروط التالية:
*أن يكون شخصا معنويا في شكل شركة مقرها بالتراب المغربي.
*أن يكون متوفرا على شروط ذات طابع مزدوج قانوني وتقني معا وذلهك مهن
خالل توفره على معطيات إنشاء التوقيع اإللكتروني التي يقدمها لصاحب ذلك التوقيهع،
وعلى مستخدمين لهم كفاءة الزمة لتقديم خدمات المصادقة اإللكترونية ،وعلهى إمكانيهة
تتههي للشههخص الههذي سههلمت إليههه هههذه الشهههادة بههأن يلغيههها وبكههل يقههين فههي الحههال ،كمهها
يتوجههب أن يكههون متههوفرا علههى التحديههد الههدقيق لتههاريخ وسههاعة إنشههاء وإلغههاء الشهههادة
االلكترونية ،وعلى نظام أمني للوقاية مهن تزويهر الشهواهد اإللكترونيهة ،والتأكهد مهن أن
* -1دة.إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق،ص* .823ذ.عبدهللا أحمد عبدهللا
غرايبة ،حجية التوقيع اإللكتروني في التشريع المعاصر ،مرجع سابق ،ص 080 :وما يليها* .د.عيسى غسان ربضي،
القواعد الخاصة بالتوقيع اإللكتروني ،مرجع سابق ،ص 000:وما بعدها *د .عالء محمد نصيرات ،حجية التوقيع
اإللكتروني في اإلثبات(دراسة مقارنة) ،مرجع سابق ،ص.005-000 :
107
معطيات إنشاء التوقيع اإللكتروني مطابقة لمعطيات التحقق في حالهة مها إذا قهدمت تلهك
المعطيههات فههي وقههت واحههد ،وأن يكههون قههادرا عنههد االقتضههاء علههى المحافظههة ،بشههكل
إلكترونههي علههى كههل المعطيههات المتعلقههة بالشهههادة اإللكترونيههة ،والتههي يمكههن أن تكههون
ضرورية في إثبات المصادقة االلكترونية أمام القضاء.
وإذا تحققت شروط اكتساب صهفة مقهدم خدمهة المصهادقة وفهق القهانون 25.58
فيمن يرغب فهي ممارسهة ههذه الخدمهة العامهة ،تأههل لمزاولهة مهامهه المنوطهة بهه بحكهم
القانون وهذا حديث آخر بطبيعة الحال.
-2-9مهام مقدم خدمات المصادقة اإللكترونية.
يضطلع مقدم خدمة المصادقة اإللكترونية بالمهام المنصوص عليهها فهي المهادة
01مههن القههانون رقههم 58-25وهههي ترتههد فههي آخههر المطههاف إلههى االلتزامههات القانونيههة
التالية:
*التحقههق مههن هويههة الشههخص الههذي سههلمت لههه الشهههادة اإللكترونيههة عههن طريههق
مطالبتههه بههاإلدالء بوثيقههة هويههة رسههمية تؤكههد أنههه يتههوفر علههى األهليههة القانونيههة لاللتههزام
وعلى الصفة التي يتظاهر بها مع المحافظة التامهة علهى مميهزات ومراجهع ههذه الوثيقهة
إلثبات تلك الهوية أو الصفة المدعاة.
*التأكههد وقههت تسههليم الشهههادة مههن أن المعلومههات المضههمنة بههها صههحيحة وأن
صاحب التوقيع المحددة هويته يتوفر علهى معطيهات إنشهاء التوقيهع االلكترونهي مطابقهة
لمعطيات التحقق منه المضمنة في الشهادة.
*إبرام تأمين لتغطية األضرار الناتجة عن أخطائهم المهنية.
*القيام بإخبار الشخص طالب الشهادة االلكترونية ،بكيفيات وشروط استعمالها
وكههذا كيفيههات المنازعههة وطههرق تسههوية الخالفههات ،وذلههك قبههل إبههرام عقههد تقههديم خدمههة
المصادقة اإللكترونية.
*تقديم عناصر اإلخبار المذكورة إلهى األشهخاص الهذين يعتمهدون تلهك الشههادة
إذا كانت مفيدة لهم انضباطا لواجبات التبصير الملقاة على عاتق مقدمي الخدمة.
*إلغاء الشهادة االلكترونية في حالتين :األولى عندما يأمر القضهاء بالقيهام حهاال
بإخبار أصحاب الشهادات المؤمنة بعدم مطابقتها للقانون 25.58ونصوصهه التطبيقيهة.
والثانيههة متههى مهها تبههين أن تسههليمها كههان بنههاء علههى بيانههات مغلوطههة أو مههزورة أو أن
المعلومات المضمنة بها لم تعد مطابقة للحقيقة أو إذا تم خرق سرية المعطيهات المتعلقهة
بإنشاء التوقيع.
والجدير بالذكر أن التوجه األوربي لهم يجعهل التوثيهق اإللكترونهي إلزاميها ،وإنمها
ترك حرية اللجوء إليه ،وهو الظهاهر مهن الصهياغة العامهة للقهانون المغربهي ،أمها القهانون
األمريكي فقد أعطى سلطة تنظيم تقنيات التوثيق ألطراف المعاملة.1
-1ذة.إيمان مأمون أحمد سليمان ،إبرام العقد اإللكتروني وإثباته ،مرجع سابق ،ص.803
108
ثانيا :توثيق المحررات اإللكترونيةمن طرف
الموثق العصري.
إن االرتبههاط بههين الكتابههة والههورق لههيس ارتباطهها عضههويا ،فالكتابههة باعتبارههها
ضربا من ضروب الرموز المتفق عليها في إطار اجتماعي معين قهد ظههرت قبهل عهدة
قرون من ظهور الورق واتخذت لها عدة سندات مادية مثل جدران الكههوف والحجهارة
وجلود الحيوانات وخشب األشهجار وسهعيف النخهل ومها تهاله ،وفهي خضهم ههذا التطهور
كههان الههورق آخههر هههذه السههندات ،إال أن تطههوره وتدعيمههه بأسههاليب الطباعههة جعههل مههن
الفحههوى المتمثههل فههي الكتابههة يههرتبط ارتباطهها وثيقهها بشههكله المههادي الههورقي إلههى درجههة
التمازج واالنصههار وإلهى درجهة أصهبحت فيهها عبارتها الك وتهب أو الوثيقهة تحمهالن فهي
طياتهما معنى ضمنيا بأن األمر يتعلق بكتب ورقي أو بوثيقة ورقية.1
لكن تطور الوسائل الحديثة لالتصال والثورة التكنولوجية التهي أصهبحت تمكهن
األشهههخاص مهههن تبهههادل النصهههوص والصهههور واألصهههوات وكهههذلك تبهههادل الرضههها عبهههر
الشبكات اإللكترونيهة أرجهع األمهور إلهى نصهابها مهذكرا بعنصهرين أساسهيين وهمها :أن
الكتابة مستقلة عن الورق من ناحية ومؤكدا أنه ال بد من التمييهز بهين المحتهوى واإلنهاء
الذي يحويه من ناحية أخرى ،ومن هنا يتض أن مفهوم الكتابة اإللكترونية يختلف عهن
مفههوم الكتابهة التقليديهة .وبعهد أن أتهى علهى االنسهان حهين مهن الهدهر تطهورت فيهه نظههم
حياته وقواعد معامالته ،أصبحت الكتابة اإللكترونية إلى جانب الكتابهة الورقيهة العاديهة
تشهههكالن مهههدار توثيهههق التصهههرفات العقديهههة لألفهههراد والجماعهههات فبهههدأت فكهههرة شهههمول
اصطالح المحرر للوثيقة الورقية إلى جانب أختها اإللكترونية تتكرس في األذههان بعهد
أن ارتبط المحرر الكتابي بالورق لقرون خلت.
وفي خضم هذه القطيعة الهائلة أصب من المتوجب على التشريعات المدنية أن
تعدل من أحكام قوانينها حتى تتالءم مهع التطهور التقنهي لوسهائل االتصهال الحديثهة ومهع
المفهههوم الجديد/األصههيل للكتابههة ،وفههي هههذا الصههدد جههاءت مبههادرة المشههرع المغربههي
بتعديل الفصول 001و 005و 002و 008من ق ل ع حتى تتالءم مع التطور الحديث
لنظم التعاقد واإلثبات ،وبموجب هذه التعديالت أصب بإمكان الموثق العصهري بصهفته
صهههاحب الصهههالحية فهههي إضهههفاء الرسهههمية علهههى وثهههائق األطهههراف أن يصهههدر الوثهههائق
اإللكترونية العرفية منها والرسمية.
ـري
الفقرة األولى :إصـدار الموثـق العصـ
المحررات اإللكترونية العرفية.
1
- afkar@afkaronline.org
109
بغض النظر عن المفهوم المار بنا للوثيقهة العرفيهة العاديهة فهإن الوثيقهة العرفيهة
االلكترونية هي التي تستوفي الشروط المنصوص عليها تحديدا في الفصهلين 001-0و
001-0من قانون االلتزامات والعقود وهي الشهروط التهي ترتهد فهي آخهر المطهاف إلهى
العناصر التالية:
* أن تعرف الوثيقة العرفية اإللكترونية بالشخص الذي صدرت عنه.
*أن تكون الوثيقة العرفيهة اإللكترونيهة معهدة ومحفوظهة ضهمن شهروط تضهمن
تماميتها.
*أن تحمل الوثيقة العرفية اإللكترونية توقيعا مؤمنا.
*أن تحمههل الوثيقههة العرفيههة اإللكترونيههة تاريخهها تابثهها عههن التوقيههع االلكترونههي
المؤمن.
فكلمها تحققهت هههذه الشهروط مجتمعههة فهي الوثيقهة العرفيههة اإللكترونيهة الصههادرة
عههن الموثههق العصههري فههي حههدود اختصاصههه المحههدد فههي ظهيههر 0مههاي 0305م إال
وتمتعت بحجيتها وقوتها الثبوتية.
وقد سبق معنا أن الموثق العصري يلزمه طبقا للفقرة الثانيهة مهن الفصهل األول
من ظهيهر 0مهاي 0305م وقبهل توثيهق المحهررات العرفيهة لألطهراف ،أن يتلقهى مهنهم
طلبا كتابيا بهذا الخصوص ،وأن يبين لهم مزايا التوثيق الرسمي وفوائده.
فههإذا وقههع احتههرام هههذه الشههروط جميعهها صههارت الوثههائق اإللكترونيههة للموثههق
العصري نظامية وعاملة وذات حجية معادلهة لنظيرتهها الوثيقهة العرفيهة المحهررة علهى
دعامة ورقية.
111
والظاهر أن المشرع المغربي أتهاح الولهوج إلهى أصهل المحهرر ألطهراف العقهد
دون سواهم ،وهو المستفاد من صيغة الفصل 002ق ل ع كما تم تعديله وتتميمه التهي
تقول...":تقبل لإلثبات نسخ الوثيقة القانونية المعدة بشهكل الكترونهي متهى كانهت الوثيقهة
مسههتوفية للشههروط المشههار إليههها فههي الفصههلين 001-0و ،001-0وكانههت وسههيلة حفههظ
الوثيقة تتي لكل طرف الحصول على نسخة منها أو الولوج إليها".
ومهما استوفت محررات الموثقين العصريين مجمهل ههذه الشهروط المهارة بنها،
سههواء المتعلقههة بههالمحررات العرفيههة اإللكترونيههة أم بههالمحررات الرسههمية اإللكترونيههة،
فإنها ال تعمل إال إذا انصبت على غير المعامالت المستثناة من اإلثبات اإللكتروني.
ـن
الفقرة الثالثة :العقود المسـتثناة مـ
اإلثبات بالكتابة اإللكترونية.
استثنى المشرع المغربي بعض العقود والمعامالت من اإلثبات بالكتابة
اإللكترونية ونظرا الرتباطها الوثيق بأحكام الشريعة وأعراف المجتمع ونظامه العام،
ومن هذه العقود عقد الزواج ،وعقد الطالق ،ومسائل اإلرث والنسب وكل ما يتعلق
باألسرة ،فمثال ال يمكن استعمال اإلنترنيت إلبرام عقد الزواج ،لما يحظى به هذا العقد
من قدسية ومنزلة خاصة في نفوس الناس ،كما ال يجوز إيقاع الطالق وال إعداد
اإلراثه وال إقرار النسب وال نفيه بالوسائل اإللكترونية.
ومعلوم أن االختصاص النوعي في هذه العقود والتصرفات ال ينعقد من أصله
للموثق العصري ،إنما ينعقد للعدول طبقا ألحكام القانون 28.01المنظم لخطة العدالة.
كما أن هناك استثناءات متعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية في الميدانين
المدني والتجاري وذلك لما تنطوي عليها هذه التصرفات من خطورة تتعلق بنوع
األموال ،أو قيمتها ،أو مدة العقود التي تكون في الغالب طويلة األمد ،مما يستوجب
مفاوضات مباشرة بحضور األطراف في مجلس العقد وهذا ماال نجده في التعاقد
بالوسائل اإللكترونية حيث ال يكون األطراف متواجدين في مجلس العقد ،والهدف من
هذا اإلستثناء حماية الطرف الضعيف في العقد كما هو الظاهر.1
-1د.العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص.00 :
112
وتنظيميا .وقد واكب المشرع المغربي هذا التطور من خالل إصداره للقانون رقهم -25
58المتعلههق بالمعطيههات القانونيههة لتمكههين هههذا القطههاع مههن كسههب ثقههة مختلههف الفههاعلين.
ويعد االعتراف بحجية الوثيقة اإللكترونية على غرار إلزامية المحهرر الهورقي وإقهرار
المعادلة بينهما أحد أهم أهداف هذا القانون ،وعلهى ههذا األسهاس يمكهن القهول إن الهدليل
اإللكتروني في القانون المغربي يحظى بأهمية خاصة ضمن أدلة اإلثبات.1
غيههر أنههه يبقههى السههؤال مطروحهها حههول مههدى حجيههة هههذه المحههررات وقوتههها
اإلثباتية مقارنة مع بقية وسائل اإلثبات األخرى المقررة في القهانون المهدني؟ ومها ههي
قيمة نسهخها؟ ومها ههو موقهف القاضهي عنهد تنهازع الحجهج بهين المحهرر اإللكترونهي و
المحرر الورقي؟
-0التسوية في الحجية بين الوثيقة اإللكترونية والوثيقة الورقية.
لقههد أقههر المشههرع المغربههي بحجيههة المحههررات االلكترونيههة بنوعيههها العرفيههة
والرسمية في اإلثبات متى كانت مستوفية لشروطها القانونية كما مرت بنا ،بهل واعتبهر
في مجال المعلوميات أال فرق بين أصل الوثيقة االلكترونية ونسختها ،واألمهر فهي ذلهك
يرجههع فههي آخههر المطههاف إلههى أن التقنيههات المعلوماتيههة لههها خاصههية إعههادة نفههس الوثيقههة
وبالتالي صعوبة التمييز بين األصل والنسخة.
فالتمييز بين األصل والنسهخة يبقهى غيهر مستسهاغ فهي العهالم اإللكترونهي غيهر
المههادي الههذي يتعههذر فيههه التفرقههة بههين نسههخ الحجههج وأصههولها ،لههذلك اعتههرف المشههرع
للمحررات اإللكترونية ونسهخها بهنفس الحجيهة والقيمهة الثبوتيهة متهى اسهتوفت للشهروط
المشار إليها في الفصلين 417-1و 417-2من القانون 25.58وهو االعتهراف الهذي
حافظ على ثنائية األصل والنسخة المعمول بها في مجال المحررات الورقية.2
وفههي القههانون المقههارن ،نجههد المشههرع الفرنسههي الههذي كانههت لههه وقفههة مبكههرة
بخصوص موقفه من وسهائل االتصهال الحديثهة وذلهك مهن خهالل القهانون رقهم 505/32
الصادر في 00يوليوز 0332م ،الذي عدل المادة 0803قانون مدني فرنسي في اتجاه
استيعاب مختلف نظم وسائل إثبات التصهرفات القانونيهة بوجهه عهام وذلهك بتبنهي مفههوم
حديث للصورة يعترف بالمحررات المدونة على الوسهائط اإللكترونيهة فهي اإلثبهات فهي
مواجهة جهات الربط الضريبي ومنحها الحجية المقررة للمحررات الورقية.3
وفي نفس السياق ،جاء القانون الفرنسي رقهم 0222/082الصهادر 08مهارس
سهنة 0222المتعلهق بتطويههع قهانون اإلثبههات السهتيعاب تكنولوجيهها المعلومهات والتوقيههع
اإللكترونههي ،وهكههذا نجههد المههادة 0801منههه فههي فقرتههها الثالثههة تهنص علههى أنههه" :يكههون
للكتابة على دعامة إلكترونية نفس القوة في اإلثبات التي للكتابة على الورق.
-1د.عبد الحميد أخريف ،عقود االستهالك :البيع في الموطن -التعاقد عن بعد -العقد اإللكتروني ،ط0221/م ،مطبعة
أميمة ،ص.53-51:
-2ذ .العربي جنان ،التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،مرجع سابق ،ص .80
- 3د .نور الدين الناصري المعامالت واإلثبات في مجال االتصاالت الحديثة ،مرجع سابق ،ص 15وما بعدها.
113
وتماشيا مهع اتجاههات االعتهراف بحجيهة مسهتخرجات الحاسهوب والمراسهالت
اإللكترونية ظهرت التجربة التونسية التي تعد تجربة رائدة في هذا المجال ،وعليه ،من
خالل الفصل 058مكرر من المجلة التونسية لقانون االلتزامهات والعقهود أقهام المشهرع
التونسي نوعا من التكافؤ بين المحررات اإللكترونية والمحررات العرفيهة ،وغنهي عهن
البيههان أن تههونس هههي أول دولههة عربيههة تسههن قههوانين خاصههة وصههريحة لتنظههيم أعمههال
التجارة االلكترونية ،فقد صدر عن المشرع التونسي القانون رقهم 38المتعلهق بالتجهارة
والمبادالت اإللكترونية منذ سنة 0222م.1
-2التنازع بين المحرر اإللكتروني والمحرر الورقي.
قد تعترض القاضي بعض الصعوبات المتعلقة بتنازع الحجج ،فما هو الحل
عند التضارب بين وثيقة ورقية ووثيقة إلكترونية؟ وما العمل حين التنازع بين وثيقتين
إلكترونيتين ،وما القواعد القانونية والقرائن المادية التي تمكن القاضي من الترجي بين
هذه الحجج المتضاربة؟
إذا كان المشرع المغربي قهد سهكت عهن الجهواب عهن ههذه اإلشهكاليات وشهبهها
رغههم أهميتههها الملحههة ،فههإن المشههرع الفرنسههي تههولى اإلفههادة بهههذا الخصههوص مههن خههالل
نص الفصل 0801-0من القانون المدني والذي خول القاضي البهت فهي تنهازع الحجهج
الكتابية من خالل الترجي بينها واعتماد الوثيقة التهي يهرى أنهها أكثهر مصهداقية ،بغهض
النظر أهي الورقية أم اإللكترونية أم غير ذلك.2
وبطريق القياس إذا عرضت على القاضي المغربي حالة تنازع بين الحجج
الورقية واإللكترونية أو بين الحجج اإللكترونية نفسها ،فإنه ال يرج بين الحجج
المتنازعة اعتمادا على شكلها أو وسيلة حفظها ،فال فرق والحالة هاته بين الكتب
الورقي والكتب اإللكتروني ،وإنما المعيار الوحيد هو مدى المصداقية التي تتوفر لكل
وسيلة ،وعلى القضاء المغربي أن يجتهد في هذا االتجاه خاصة مع غياب قاعدة في
القانون المغربي مماثلة لنظيرتها المكرسة في الفصل 0801-0مدني فرنسي.
وبناء عليه ،فإذا قدمت للقاضي وثائق متكافئة من حيث الحجية ولكنها مع ذلك
متعارضة ـ كحالة اإلدالء بكتب خطي ورقي يتعارض مع كتب إلكتروني أو اإلدالء
بكتب إلكتروني يتعارض مع كتب إلكتروني آخر ـ فإنه يبحث عن عناصر المصداقية
قانونية كانت ـ مثل اشتراط الكتب كشرط صحة أو وجود اتفاق بين األطراف حول
اإلثبات ـ أم واقعية ،فإذا تعلق األمر بعناصر ترجي واقعية فيجب أن تتمثل في جملة
من القرائن القوية المتالئمة والمنضبطة والمتضافرة .أما إذا قدمت للقاضي وثائق غير
متكافئة من حيث الحجية كحالة اإلدالء بكتب رسمي يتضارب مع كتب إلكتروني فإن
القاضي سيرج الكتب الرسمي تماشيا مع مبدأ توازي الشكليات الذي يحقق احترام
-1د .نور الدين الناصري ،المعامالت واإلثبات في مجال االتصاالت الحديثة ،مرجع سابق ،ص .30
-2د.عبد الحميد أخريف ،عقود االستهالك ،مرجع سابق ،ص.10 -10:
114
نية المشرع وإن جعل من الكتب اإللكتروني حجة من درجة ثانية وهو انتقاد ال يوجه
للقاضي الذي ينظر في مسألة التنازع بين الحجج بقدر ما يوجه للمشرع نفسه.1
ومهما كان من أمر فإنه بعد تنقي " 82نوفمبر "0221لم يعد بوسع القاضي
أن يرفض حجة لمجرد أنها في شكل إلكتروني ،إال أنه لكي يعتمدها عليه أن يتحقق
من توافر شروطها ،فإذا وجد أنها مستجمعة للشروط اعتمدها وأصب من الواجب
عليه القضاء طبقا لفحواها.
العصري الموثق المبحث الثاني :حقوق
عمله على والرقابة وواجباته
ومسؤوليته.
يتمتع الموثق العصري أثناء ممارسة مهامه القانونية في اإلشهاد على رسوم
األطراف وضبط تصرفاتهم وعقودهم ومختلف تعامالتهم ،بمجموعة من الحقوق
المستوجبة والمكفولة له قانونا ،ويلتزم في المقابل بإتيان الواجبات المفترضة عليه
وفق ما يتطلبه قانونه تحت طائلة الرقابة والمسؤولية.
وحقوق الموثق العصري التي يتمتع بها أثناء ممارسة مسؤولياته التوثيقية ترتد
في آخر المطاف إما إلى الحق في األجرة واألتعاب ،أو إلى الحق في تنظيم قطاع
التوثيق العصري وطنيا وجهويا ودوليا ،أو إلى الحق في التوقف عن العمل أو التغيب
أو االنتقال ،أو إلى الحق في التعويض عند االستبدال ،أو إلى حق المشاركة بين
الموثقين.
بينما تتلخص الواجبات المفروض على الموثق العصري إتيانها قانونا أثناء
مزاولة اختصاصه في واجبات يلزمه إتيانها قبل بدء عمله ،وأخرى يلزمه االضطالع
بها بعد انطالقه في مهامه.
أما بخصوص مسؤولية الموثق العصري عن أعماله فإما أن تكون مسؤولية
تأديبية ناتجة عن خروقات مهنية ،أو مسؤولية مدنية مترتبة عن خطأه أو خطأ أجرائه
أو المتمرنين لديه ،أو مسؤولية جنائية ناجمة عن أفعاله الجنائية.
إذن يقتضي منا ترتيب الحديث هنا التركيز على المحورين التاليين:
ـ حقوق الموثق العصري وواجباته.
ـ الرقابة على عمل الموثق العصري ومسؤوليته.
العصري الموثق حقوق المطلب األول:
وواجباته.
أثناء مزاولة الموثق العصري مهامه القانونية في اإلشهاد على رسوم األطراف
وضبط تصرفاتهم وعقودهم ومختلف تعامالتهم ،يتمتع بمجموعة من الحقوق
- http://poenes.maktoobblog.com/82886
1
115
المستوجبة له ،ويلتزم بإتيان الواجبات المفترضة عليه وفق ما يتطلبه قانونه ،وهذه
الواجبات الملقاة على عاتقه تنقسم إلى طائفتين :طائفة الواجبات التي يلزمه إتيانها قبل
بدء عمله ،والطائفة األخرى تتعلق بالواجبات التي تلزمه بعد انطالقه في مهامه.
في ضوء هذا نتطرق هنا للموضوعين التاليين:
ـ حقوق الموثق العصري.
ـ واجبات الموثق العصري.
-1عملت سلطات الحماية الفرنسية ـ ورغم االختالف بين الفقهاء حول صفة الموثق العصري أهو موظف عمومي أم
ضابط عمومي أم مأمور أم مهني ـ على احترام صفة الموظف العمومي التي خولها القانون للموثق في البداية ،وجعلت
من حقوقه األساسية التمتع بالتقاعد وهكذا صدر قرار وزيري بتاريخ 05ماي 0301م يتعلق بانضمام الموثقين لنظام
المعاشات المدنية المحدث بالظهير الشريف المؤرخ في فات مارس 0382م ،كما صدر الظهير الشريف المؤرخ في 08
ماي 0303م بمن الموثقين نفس التعويضات المخولة للموظفين العموميين وبناء عليه استفاد عدد من الموثقين من
المعاش بعد تقاعدهم ،وهذا ما كرسه قضاء عهد الحماية الذي عمل على تثبيت صفة الموظف العمومي بالموثق واعتبر
في قضية معروضة على ابتدائية فاس أن الموثق يخضع لقانون خاص ،ويتوصل براتب محدد وبمكافأة تتناسب
ومردودية ديوانه (حكم صادر عن ابتدائية فاس بتاريخ 0300/25/02م ،ذكره األستاذ محمد هومير في مرجعه السابق
الذكر ،ص ،)010 :إال أنه وابتداء من خمسينات القرن الماضي بدأت التعديالت المدخلة على ظهير 0305م توحي
بخطوات نحو التمييز بين مهام الموثق وصفة الموظف العمومي ،يتجلى ذلك بالخصوص في إلغاء الفصل 01سنة
0350م ،وهو الفصل الذي كان يخول الموثقين تعويضا سنويا مساهمة من الدولة في مصاريف مكاتب التوثيق .كما
يتجلى أيضا في إلغاء الفصل 01في نفس السنة ،وهو الفصل الذي كان ينظم االقتطاعات التي تخضع لها رواتب
الموثقين ألدائها للصندوق االحتياطي المخصص لموظفي اإلدارات الشريفة .لكن رغم ذلك احترمت السلطات المغربية
بعد االستقالل المبدأ المذكور وأخضعت الموثقين العصريين للنظام األساسي للوظيفة= =العمومية ،وفي هذا اإلطار
صدرت عدة ظهائر بمن الموثقين العصريين بعد انتهاء مهامهم رتبا شرفية استنادا على الفصل 31من النظام األساسي
للوظيفة العمومية لسنة 0353م ،ومن هذا القبيل يمكن الرجوع للظهير الشريف الصادر بتاريخ 5غشت 0310م،
المنشور بالجريدة الرسمية عدد 8005بتاريخ 00غشت ،0310ص .0838 :كما أن المجلس األعلى ساير هذا المنحى
واستبعد في قرار له تطبيق مقتضيات ظهير االلتزامات والعقود على قضية شغل بين كاتبة موثق انتهت مهامه وبين
خلف هذا الموثق الذي رفض تشغيلها اعتبارا لكون التوثيق العصري يخضع ألحكام خاصة به (انظر قرار المجلس
األعلى في الملف االجتماعي 31/003بتاريخ 0333/21/03م ،منشور بمجلة اإلشعاع ،عدد ،03السنة ،00يونيو
0333م ،ص ،080 :ومما جاء في حيثيات هذا القرار أن مجرد حيازة موثق لمحفوظات سلفه "ال يشكل تحويل
المشروع ألن هذه الحيازة من مستلزمات قانون 0305/5/0م الذي ينظم عمل الموثقين .)"...ونحن إذ نعتقد أن مصلحة
التوثيق العصري تقتضي التصري بوجوب تحريره في صورة مهنة قانونية حرة ومنظمة كما هي توجهات المشروع
،23.80سوف لن نتطرق هنا لحق الموثق العصري في التقاعد ما دام الواقع العملي أفرز عمله في صورة مهنة حرة
خاضعة لألعراف أكثر من خضوعها للقانون.
116
نظم ظهير التوثيق العصري لرابع ماي 0305م األجرة المستحقة للموثق في
الفصول 08و 00و ،05كما تولى المشروع 23.80ضبط هذه المسألة في المادتين
05و ،01ومن تتبع هذه الفصول والمواد يتبين أن للموثق الحق في راتب سنوي(أ)،
واقتطاعات نسبية(ب).
أ -الحق في الراتب السنوي.
حدد الفصل 00من ظهير 0ماي 0305المرتب السنوي للموثق العصري في
60 000فرنك مجردة من جميع االمتيازات أو التعويضات التي ينص عليها النظام
المطبق عليهم ،وقد منع الفصل 08من نفس الظهير الموثقين من تسلم أي مبلغ من
األطراف المتعاقدة أو أي اقتطاع ألنفسهم ما لم يتعلق األمر بمصاريف النقل أو بمبالغ
التسبيق الثابتة.
ونظرا لتقادم مضامين هذه الفصول وإحالتها على زمن كان فيه التوثيق
العصري وظيفة عمومية معنى ومبنى ،فقد تدخل مشروع القانون 23.80بتعديل هذه
المقتضيات في اتجاه أقلمتها مع الواقع القانوني المغربي الذي أصب التوثيق فيه من
الناحية العملية مهنة حرة ،وهكذا أشارت المادة 105لحق الموثق في استخالص أتعابه
وأحالت على صدور نص تنظيمي يحدد طريقة ذلك ،فيما قررت المادة 201المتابعة
التأديبية بحق كل موثق يتقاضى أكثر من أتعابه وما أداه من صوائر لفائدة الزبون،
وقد كان حريا بالواضع هنا أن ينص على المساءلة الجنحية فضال عن المتابعة
التأديبية خصوصا إذا وصل األمر إلى حد النصب على الزبون تماشيا مع قواعد
المسؤولية الجنائية وحماية لحقوق الزبناء وشرف المهنة والمهنيين.3
ب -الحق في االقتطاعات النسبية.
نص الفصل 00من ظهير 0ماي 0305م على أحقية الموثق العصري في
استرداد االقتطاعات النسبية عما يدفعه من المبالغ المترتبة عن تحرير العقود الرسمية
منها والعرفية ،وتطرق الفصل 05منه لبيان كيفية تحديد هذه االقتطاعات وكيفية
تصفيتها ،ويمكن تلخيص مجمل أحكام هذا الفصل في النقط التالية:
* تحديد االقتطاعات النسبية المستحقة للموثق العصري اعتمادا على عدد كتاب
الموثق الملحقين بمكتب التوثيق.
* مراعاة الشواهد العلمية التي حصل عليها كتاب الموثق في تحديد
االقتطاعات.
-1تقول المادة 05من المشروع " :23.80للموثق الحق في أتعاب يحدد مبلغها وطريقة استيفائها بنص تنظيمي".
-2تقول المادة 01من المشروع " :23.80ال يحق للموثق ـ تحت طائلة المتابعة التأديبية ـ أن يتقاضى أكثر من أتعابه،
وما أداه عن األطراف من صوائر مثبتة".
-3أحمد أبو العالء ،مرجع سابق ،ص .05-00
117
* مراعاة درجات الكتاب بين ما إذا كانوا كتابا أولين أم ال ،وما إذا كانوا موافقا
عليهم من طرف الوكيل العام للملك ومقبول تقييدهم بالتمرين أم ال.
* مراعاة مدة التمرين التي قضاها الكتاب.
التوثيق ثانيا :الحق في تنظيم قطاع
العصري وطنيا وجهويا ودوليا.
لم يتطرق ظهير 0ماي 0305م ألحقية الموثقين العصريين في هيكلة قطاعهم
وتنظيمه ،لكن رغم ذلك أفرز الواقع العملي بذور تنظيمات تحتكر تمثيليتهم في صورة
غرفة وطنية للتوثيق العصري وغرف جهوية ،ونظرا للقصور التشريعي على هذا
المستوى فقد تدخل المشروع 23.80فمتع الموثقين العصريين على غرار العدول
بأحقية تنظيم قطاعهم إن على الصعيد الوطني أو المحلي أو الدولي.
أ -وطنيا
ال يوجد في المغرب هيئة للموثقين بالمعنى التأسيسي والقانوني مثلما هو األمر
بالنسبة للمحامين أو األطباء أو العدول المعدودة نشاطاتهم مهنا حرة عكس ظهير
التوثيق الذي يعتبر الموثق العصري موظفا عموميا .غير أن التطور الذي ما فتئ
قطاع التوثيق العصري يراكمه أفرز هيئة وطنية تحتكر مهمة تمثيل المهنة أمام
األغيار وتتولى تأطيرها والدفاع عن حقوق المنتسبين إليها وتعرف باسم "الغرفة
الوطنية للتوثيق العصري" .1ونظرا للظروف االنتقالية التي تمر منها المهنة فقد تدخل
مشروع القانون 23.80لضبط هذا الجانب المهني في القسم السابع منه والذي
خصصه لهذا الغرض حيث تطرق في الباب األول منه الذي عنونه بأحكام عامة
إلحداث الهيئة الوطنية للموثقين من المادة 31وإلى غاية المادة ،020وخصص الباب
الثاني منه لتسطير األحكام المؤطرة لسير عمل المجلس الوطني من المادة 025وإلى
غاية المادة ،001فيما تولى الباب الثالث منه تأطير هياكل المجالس الجهوية للموثقين
من المادة 003وإلى غاية المادة .001
-0الهيئة الوطنية للموثقين.
نص المشروع 23.80على إحداث الهيئة الوطنية للموثقين بمقتضى المادة
231تحتكر تمثيل القطاع وتهدف صيانة مبادئ مزاولة المهنة ،وتحرص على تقاليد
المروءة واالستقامة الواجب االتصاف بها أثناء العمل ،مع اإلسهام في تأطير العاملين
118
ودفعهم للتقيد بموجبات القوانين واألنظمة واألعراف الجاري بها العمل ،مع ما
يقتضيه ذلك من سن للضوابط المهنية.1
وتختص الهيئة الوطنية للموثقين أيضا بالدفاع عن مصال الموثقين وإدارة
مشاريع التقاعد لفائدتهم ،وتمثيل مهنتهم أمام األغيار.
0-0مهام الهيئة الوطنية للموثقين.
حددت المادتين 33المارة بنا و 33من المشروع 23.80مهام الهيئة الوطنية
للموثقين فيما يلي:
* صيانة مبادئ وأعراف مهنة التوثيق وتكريس واجباتها وأخالقياتها.
* تأطير الموثقين وتكوينهم.
* تنظيم النشاطات العلمية من لقاءات وندوات من شأنها الرفع من مستوى أداء
الموثقين في أفق تطوير المهنة وتحديث أساليب العمل.
* إبداء النظر في الشكايات الموجهة ضد الموثقين ورفع التقرير بشأنها إلى
الوكيل العام للملك.
* وضع النظام الداخلي وتعديله ،وتنسيق عمل المجالس الجهوية.
* وضع النظام الداخلي وتعديله وتحديد مبالغ اشتراكات األعضاء وكيفية
استيفائها ونصيب المجالس الجهوية منها.
* إنشاء وإدارة المشاريع االجتماعية لفائدة الموثقين.
* إحداث مشاريع االحتياط االجتماعي أو التقاعد الخاصة بالمهنة.
* تمثيل المهنة أمام األغيار.
غير أن االضطالع بهذه المهام واألعباء مما يحتاج مصاريف بين المشروع
23.80وجوه استحصالها وتدبيرها.
2-0مالية الهيئة الوطنية للموثقين.
تولت عدة مواد من المشروع 23.80تبيان وجوه تدبير مالية الهيئة الوطنية
للموثقين ،وهكذا فرضت المادة 2022على الموثقين أداء اشتراك سنوي إجباري لفائدة
-1تقول المادة 33من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :تهدف الهيئة الوطنية للموثقين إلى صيانة المبادئ والتقاليد
المرتبطة بالمروءة والكرامة وصفات االستقامة التي يقوم عليها شرف مهنة التوثيق ،وإلى الحرص على تقيد أعضائها
بما تقضي به القوانين واألنظمة واألعراف الجارية على ممارسة مهنة التوثيق.
ولها أن تسن أي نظام تستلزمه مزاولة المهمة المنوطة بها وتضع مدونة الواجبات المهنية التي تصير نافذة بعد صدور
مرسوم بذلك.
وتتولى الهيئة أيضا ،الدفاع عن مصال الموثقين المعنوية وتنظيم وإدارة مشاريع التقاعد المؤسسة لفائدة أعضائها.
وتمثل الهيئة مهنة التوثيق إزاء اإلدارة.
يحظر عليها أن تتدخل في الميادين الدينية أو الفلسفية أو السياسية".
-2تقول المادة 022من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يفرض لفائدة الهيئة الوطنية للموثقين اشتراك سنوي
إجباري يجب على كل عضو أن يقوم بأدائه .يجوز للهيئة أيضا أن تحصل من أعضائها األموال الالزمة إلدارة المشاريع
المنصوص عليها في المادتين 33و 33أعاله .يترتب عن عدم األداء تعرض الموثق لعقوبات تأديبية".
119
هيئتهم التي خولتها نفس المادة أحقية اقتضاء المبالغ الالزمة من األعضاء إلدارة
مشاريعهم االجتماعية تحت طائلة التعرض للعقوبات التأديبية.
ونصت المادة 1020من المشروع 23.80أيضا على بعض الموارد التي
تستقي منها الهيئة ميزانيتها ومن ذلك واجبات االشتراك ،وواجبات الدمغة عن كل عقد
يوثق ،ثم عائدات المطبوعات والكتب والدوريات والبطاقات المهنية والشارات.
ويجوز للهيئة الوطنية للموثقين طبقا للمادة 2020من المشروع الحصول على
المساعدات العينية والنقدية من الدولة والمؤسسات العامة .ولها أن تتلقى التبرعات من
األشخاص الذاتيين والمعنويين شريطة أن يكون نظاميا وقانونيا وأال يكون مشروطا
بما من شأنه المس باستقاللية الهيئة.
ولمالية الهيئة مصروفات محددة أشارت لها المادة 028من المشروع وتتمثل
3
تحديدا في تجهيز المجلس الوطني والمجالس الجهوية للهيئة وتسيير شؤونها ومرافقها
والعاملين لديها ،وكذا تدبير المشاريع االجتماعية والعلمية ألعضائها.
والهيئة الوطنية للموثقين تمارس اختصاصاتها القانونية بواسطة مجلس
وطني ومجالس جهوية.
-2المجلس الوطني للموثقين.
حدد المشروع 23.80تشكيلة مضبوطة للمجلس الوطني للموثقين على غرار
ما فعل القانون 28.01مع العدول ،وخصه بصالحيات معينة تهدف خدمة الصال
العام لقطاع التوثيق مثلما فعل مع رئيسه الذي نص المشروع بوضوح على مجال
عمله ،مع ضبط تام لموارد المجلس الوطني ومصروفاته.
0-2تشكيلة المجلس الوطني للموثقين.
قررت المادة 4025من المشروع 23.80إحداث مجلس وطني للموثقين يوجد
مقره بالرباط وهو يتشكل من:
-1تقول المادة 020من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :تتكون مالية الهيئة الوطنية للموثقين من الموارد التي ال
يمنعها القانون وال سيما -:واجبات االشتراك؛ -واجب يؤديه الموثق عن كل عقد تلقاه يحدد مبلغه المجلس الوطني؛ -
عائدات المطبوعات والكتب والدوريات؛ -عائدات البطاقات المهنية والشارات".
-2تقول المادة 020من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يجوز للهيئة الوطنية للموثقين أن تحصل على مساعدات
نقدية أو عينية من الدولة والمؤسسات العامة .يجوز لها كذلك أن تتلقى من األشخاص الذاتيين أو المعنويين أي تبرع،
على أال يكون مقيدا بأي شرط من شأنه المساس باستقاللها وكرامتها أو يعرقل المهام المنوطة بها أو يخالف القوانين
واألنظمة المعمول بها".
-3تقول المادة 028من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :تنفق الموارد في تجهيز المجلس الوطني والمجالس
الجهوية للهيئة وتسيير شؤونها وما يتعلق بمقارها وأداء أجور العاملين بها والوفاء بكل التزاماتها وتحمالتها ،وفي إنشاء
وإدارة مشاريع اجتماعية وتنظيم تظاهرات ثقافية".
-4تقول المادة 025من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يكون مقر المجلس الوطني للموثقين بالرباط .يتكون
المجلس الوطني للموثقين من :رئيس؛ نائب للرئيس؛ كاتب عام؛ نائب الكاتب العام؛ أمين الصندوق؛ نائب ألمين
الصندوق؛ رؤساء المجالس الجهوية".
120
*رئيس؛ *نائب للرئيس؛ *كاتب عام؛ *نائب الكاتب العام؛ *أمين الصندوق؛
*نائب ألمين الصندوق؛ *رؤساء المجالس الجهوية.
وحسب المادة 1021من المشروع 23.80فإنه يجوز للموثق أن يجمع بين
عضوية المجلس الجهوي وعضوية المجلس الوطني ،على أنه ال يمكن الجمع بين
رئاسة مجلس جهوي ورئاسة المجلس الوطني .ويشترط في المرش لعضوية المجلس
الوطني للموثقين حسب المادة 2021الشروط التالية:
-0أن تكون له صفة ناخب؛
-0أن تكون له أقدمية عشر سنوات في ممارسة المهنة ما لم يتعلق األمر بمنصب
الرئيس الذي يشترط فيه أقدمية خمس عشرة سنة على األقل؛
-8أال يكون قد صدرت في حقه عقوبة تأديبية باستثناء عقوبة اإلنذار؛
-0أال يكون محكوما عليه أو متابعا في قضية تمس بالشرف والمروءة.
وحسب المادة 3023فالتمتع بصفة ناخب مشروط بممارسة المهنة فعليا مع
أداء الموثق لواجبات االنخراط .ونصت المادة 4023على أنه خالل األسبوع األول
من مارس من السنة التي تجري فيها االنتخابات يصدر المجلس الوطني مقررا
بتحديد أسماء الموثقين الذين لهم حق الترشي لمنصب الرئيس ولعضوية المجلس،
ولكل موثق تضرر من عدم ورود اسمه في المقرر الطعن لدى القضاء اإلداري داخل
أجل ثمانية أيام من تعليق المقرر بكتابة المجلس ،على أن يصدر البث داخل أجل
خمسة عشر يوما من تاريخ الطعن بحكم غير قابل ألي طعن .ويتولى رئيس المجلس
الوطني للموثقين تحديد تاريخ االنتخابات ،ويوجه دعوة لكل الموثقين بهذا الخصوص
طبقا لمقتضيات المادة 5002من المشروع التي جعلت النصف األول من شهر يونيو
وقتا النتخاب رئيس المجلس الوطني للموثقين وباقي أعضائه باستثناء رؤساء
-1تقول المادة 021من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يجوز للموثق أن يجمع بين العضوية في مجلس جهوي
والعضوية في المجلس الوطني .ال يمكن الجمع بين رئاسة مجلس جهوي ورئاسة المجلس الوطني.
-2تقول المادة 021من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :يشترط في المرش لعضوية المجلس الوطني للموثقين
الشروط التالية -0 :أن تكون له صفة ناخب؛ -0أن تكون له أقدمية عشر سنوات في ممارسة المهنة ما لم يتعلق األمر
بمنصب الرئيس الذي يشترط فيه أقدمية خمس عشرة سنة على األقل؛ -8أال يكون قد صدرت في حقه عقوبة تأديبية
باستثناء عقوبة اإلنذار؛ -0أال يكون محكوما عليه أو متابعا في قضية تمس بالشرف والمروءة".
-3تقول المادة 023من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :ال يشارك في االنتخاب إال الموثق الذي يمارس بصورة
فعلية وأدى كل ما عليه من واجبات االشتراك".
-4تقول المادة 023من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يصدر المجلس الوطني خالل األسبوع األول من شهر
مارس من السنة التي تجري فيها االنتخابات مقررا بتحديد أسماء الموثقين الذين لهم حق الترشي لمنصب الرئيس
ولعضوية المجلس ،مع مراعاة توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 021أعاله .يحق لكل موثق لم يرد اسمه في
مقرر المجلس الطعن فيه داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ التعليق بكتابة المجلس أمام المحكمة اإلدارية المختصة التي
تبث داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ إيداع الطعن بكتابة ضبط المحكمة ،وذلك بحكم غير قابل ألي طعن".
-5تقول المادة 002من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يحدد رئيس المجلس الوطني تاريخ االنتخابات ويوجه
دعوة لهذه الغاية إلي كافة الموثقين .توجه الترشيحات ألى رئيس المجلس الوطني قبل التاريخ المقرر إلجراء االنتخابات
بما ال يقل عن شهرين .ينتخب رئيس المجلس الوطني للموثقين وباقي أعضائه باستثناء رؤساء المجالس الجهويةخالل
النصف األول من شهر يونيو عن طريق االقتراع الفردي السري وباألغلبية النسبية لألعضاء الحاضرين على أال يقل
عددهم عن نصف المقيدين في الهيئة .يرج في االنتخاب عند تعادل األصوات الموثق األقدم ممارسة في المهنة".
121
المجالس الجهوية .ويكون انتخاب من ذكر باالقتراع الفردي السري وباألغلبية
النسبية للحاضرين الذين يشترط أال يقل عددهم عن نصف المقيدين في الهيئة.
وقد قدرت المادة 1000من المشروع 23.80فترة والية الرئيس وأعضاء
المجلس الوطني للموثقين في سنتين قابلة للتجديد مرة واحدة على األكثر ،وال يمكن
إعادة انتخابهم إذا استمرت مهمتهم فترتين متواليتين إال بعد انصرام مدة سنتين على
آخر فترة.
2-2صالحيات المجلس الوطني للموثقين.
حددت المادة 2008من المشروع 23.80التي أحالت على المهام المسندة
للهيئة الوطنية صالحيات المجلس الوطني للموثقين في صيانة مبادئ وأعراف مهنة
التوثيق وتكريس واجباتها وأخالقياتها ،وتأطير الموثقين وتكوينهم ،وتنظيم النشاطات
العلمية من لقاءات وندوات من شأنها الرفع من مستوى أداء الموثقين في أفق تطوير
المهنة وتحديث أساليب العمل ،وإبداء النظر في الشكايات الموجهة ضد الموثقين
ورفع التقرير بشأنها إلى الوكيل العام للملك ،ووضع النظام الداخلي وتعديله ،وتنسيق
عمل المجالس الجهوية ،ووضع النظام الداخلي وتعديله وتحديد مبالغ اشتراكات
األعضاء وكيفية استيفائها ونصيب المجالس الجهوية منها ،وإنشاء وإدارة المشاريع
االجتماعية لفائدة الموثقين ،وإحداث مشاريع االحتياط االجتماعي أو التقاعد الخاصة
بالمهنة ،ثم تمثيل المهنة أمام األغيار.
وأكدت المادة 3000من نفس المشروع على أن المجلس الوطني للموثقين
مخول إبداء الرأي في مشاريع النصوص القانونية المتعلقة بالتوثيق وفي كل القضايا
التي تحيلها اإلدارة عليه.
9-2اختصاص الرئيس.
يختص رئيس المجلس الوطني للموثقين طبقا للمادتين 4005و 1001فيما يلي:
-1تقول المادة 000من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :ينتخب رئيس وأعضاء المجلس الوطني لمدة سنتين قابلة
للتجديد مرة واحدة على األكثر .ال يمكن إعادة انتخاب رئيس أو أعضاء المجلس الوطني للموثقين الذين استمرت
مهمتهم فترتين متواليتين إال بعد انصرام مدة سنتين كاملتين على األقل على آخر فترة".
-2تقول المادة 008من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :يمارس المجلس الوطني للموثقين المهام المسندة للهيئة
الوطنية بمقتضى هذا القانون".
-3تقول المادة 000من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :يمثل المجلس الوطني للموثقين المهنة تجاه اإلدارة ،ويبدي
رأيه فيما تعرضه عليه من مسائل تتعلق بالممارسة العامة للمهنة .يعين أو يقترح المجلس الوطني للموثقين ممثليه لدى
اللجان اإلدارية وفق النصوص المعمول بها ويبدي رأيه في مشاريع النصوص المتعلقة بالتوثيق أو ممارستها وفيما
يرجع لذلك من قضايا أخرى تحيلها اإلدارة عليه".
-4تقول المادة 005من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :لرئيس المجلس الوطني للموثقين جميع الصالحيات الالزمة
لضمان سير المجلس على أحسن وجه ،والقيام بالمهام المسندة إليه .يمثل الهيئة الوطنية في الحياة المدنية تجاه اإلدارات
والغير .يوجه الدعوة النعقاد المجلس الوطني للموثقين ويضع جدول أعماله مع مراعاة مقتضيات المادة 001بعده .يقاضي
بعد موافقة المجلس أو يصال أو يقبل التحكيم في النزاعات التي تكون الهيئة طرفا فيها ويقبل الهبات والوصايا واإلعانات
المقدمة للهيئة .يحق له أن يفوض إلى نائبه أو إلى رؤساء المجالس الجهوية ممارسة بعض صالحياته .ينوب نائب الرئيس
أثناء غيابه أو عند حدوث مانع يمنعه من مزاولة مهامه".
122
*تمثيل المجلس الوطني في الحياة المدنية أمام اإلدارات وباقي األغيار.
*ممارسة كافة الصالحيات الالزمة لضمان سير المجلس الوطني على أفضل
وجه ،والقيام بالمهام المسندة إليه.
* الدعوة النعقاد المجلس الوطني للموثقين كلما لزم األمر على أال يقل انعقاده
عن مرة واحدة كل ثالثة أشهر.
*التقاضي والتصال وقبول التحكيم في النزاعات التي يكون المجلس طرفا فيها
شريطة قبول المجلس الوطني.
*قبول الهبات والوصايا واإلعانات المقدمة للمجلس الوطني.
*تفويض بعض الصالحيات لنائبه أو ألحد رؤساء المجالس الجهوية.
إزاء هذه الهياكل الوطنية لهيئة الموثقين ،تشتغل هياكل أخرى جهوية تنتظم على
شاكلة مجالس جهوية.
ب -جهوييا.
ينتظم الموثقون جهويا في إطار مجالس جهوية تمثل الموثقين على صعيد دائرة
محكمة استئناف أو أكثر متى لم يتجاوز عددهم ثالثين موثقا ،وقد تولى المشروع
23.80هيكلة هذه المجالس الجهوية في بابه الثالث من القسم السابع انطالقا من
المادة 003وإلى غاية المادة 001منه.
-0تشكيلة المجلس الجهوي للموثقين.
طبقا للمادة 2003من مشروع القانون 23.80فإن المجلس الجهوي للموثقين
يتكون من:
*رئيس المجلس الجهوي.
*أربعة أعضاء إذا كان عدد الموثقين يترواح بين 82و .12
*ستة أعضاء إذا كان عدد الموثقين يترواح بين 12و .32
*ثمانية أعضاء إذا كان عدد الموثقين يتراوح بين 32و .002
*عشرة أعضاء كلما تجاوز عدد الموثقين .002
-1تقول المادة 001من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يجتمع المجلس الوطني للموثقين بدعوة من رئيسه كلما
استلزم األمر ذلك ،ومرة كل ثالثة أشهر على األقل .يمكن لثلثي أعضاء المجلس الوطني للموثقين الدعوة إلى عقد
اجتماع استثنائي للمجلس .تتضمن الدعوة تاريخ وجدول أعمال االجتماع".
-2تقول المادة 003من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :يتكون كل مجلس جهوي باإلضافة إلى رئيسه من:
* أربعة أعضاء إذا كان عدد الموثقين يترواح بين 82و .12
* ستة أعضاء إذا كان عدد الموثقين يترواح بين 12و .32
* ثمانية أعضاء إذا كان عدد الموثقين يتراوح بين 32و .002
* عشرة أعضاء إذا كان عدد الموثقين يتجاوز ."002
123
ويتم انتخاب المجلس الجهوي للموثقين خالل النصف األول من شهر أبريل
عبر االقتراع الفردي السري وباألغلبية النسبية لألعضاء الحاضرين على أال يقل
عددهم عن نصف المقيدين بالمجلس.
ويشترط في المرش للعضوية حسب المادة 002و المادتان 021و 023
1
المحال عليهما:
*مزاولة مهام التوثيق بمنطقة اختصاص المجلس الجهوي المراد عضويته.
*التمتع بصفة ناخب.
*أقدمية خمس سنوات في المهنة وإال فعشر على األقل بالنسبة لمنصب
الرئيس.
*عدم صدور أي عقوبة تأديبية في حق المرش ما لم تكن إنذارا.
*عدم الحكم أو المتابعة في قضية تمس بالشرف والمروءة.
*الممارسة الفعلية للمهنة واألداء التام لواجبات االشتراك.
ويصدر المجلس الوطني للموثقين خالل األسبوع األول من شهر يناير من
السنة التي تجري فيها االنتخابات ،مقررا بتحديد أسماء الموثقين المتوفرة فيهم
الشروط المسطرة في المادة 021والذين لهم حق الترش لمنصب الرئيس ولعضوية
المجالس الجهوية طبقا للمادة 2000من المشروع ،حيث يحق لمن لم يرد اسمه في
المقرر الطعن أمام المحكمة اإلدارية خالل ثمانية أيام من تاريخ اإلعالن ،على أن
تصدر هذه المحكمة حكمها في أجل 05يوما من تاريخ إيداع الطعن بكتابة ضبطها
وهو الحكم الذي ال يقبل الطعن.
وتستمر فترة والية رئيس المجلس الجهوي للموثقين وأعضائه سنتين قابلة
للتجديد مرتين على األكثر طبقا للمادة 3008من المشروع 23.80.
-2اختصاصات رئيس المجلس الجهوي للموثقين.
تتحدد اختصاصات رئيس المجلس الجهوي للموثقين حسب المادة 1005من المشروع
23.80في ممارسة الصالحيات الكفيلة بالسهر على سير أعمال المجلس الجهوي للموثقين،
-1تقول المادة 002من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يتمتع بصفة ناخب الموثق الذي يزاول مهامه بدائرة اختصاص
المجلس الجهوي للموثقين ،باإلضافة إلى الشرطين المشار إليهما في المادة 023أعاله .يحق للموثق الذي تتوفر فيه الشروط
المنصوص عليها في المادة 021أعاله الترشي لالنتخاب ،على أن تكون له أقدمية خمس سنوات على األقل في ممارسة المهنة ما
لم يتعلق األمر بمنصب الرئيس الذي تشترط فيه أقدمية عشر سنوات على األقل".
-2تقول المادة 000من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :يصدر المجلس الوطني للموثقين خالل األسبوع األول من
شهر يناير من السنة التي تجري فيها االنتخابات ،مقررا بتحديد أسماء الموثقين الذين لهم حق الترش لمنصب الرئيس
ولعضوية المجالس الجهوية مع مراعاة توفر الشروط المنصوص عليها في المادة 021أعاله .يحق لكل موثق لم يرد
اسمه في مقرر المجلس الطعن فيه وفق ما هو منصوص عليه في الفقرة األخيرة من المادة 023أعاله أمام المحكمة
اإلدارية المختصة".
-3تقول المادة 008من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :ينتخب رئيس وأعضاء المجلس الجهوي للموثقين لمدة
سنتين قابلة للتجديد مرتين على األكثر .تبلغ محاضر انتخاب رئيس وأعضاء المجلس الجهوي للموثقين إلى الوكيل العام
للملك لدى محكمة االستئناف الواقع بدائرتها مقر المجلس ،وإلى المجلس الوطني للموثقين داخل أجل 05يوما الموالية
لهذه االنتخابات".
124
وتوجيه الدعوة النعقاد المجلس الجهوي الذي يرأسه وضبط جدول أعماله وتنفيذ مقرراته ،ثم
تفويض بعض الصالحيات ألحد أعضاء المجلس الجهوي.
ويمكن للمجلس الجهوي للموثقين االنعقاد بناء على دعوة ثلثي أعضائه إلى
اجتماع استثنائي ،كما ينعقد بناء على دعوة من رئيسه حسب الحاجة والضرورة
ومرة كل ثالثة أشهر على األقل طبقا لمقتضيات المادة 2001والمادة 001المحال
عليها في المشروع 23.80.
9صالحيات المجلس الجهوي للموثقين.
حصرت المادة 3000من مشروع القانون 23.80صالحيات المجلس الوطني
للموثقين في النقاط التالية:
*السهر على تطبيق مقررات المجلس الوطني للموثقين؛
*بحث المشاكل الجهوية التي تعترض المهنة وإحالتها إن اقتضى األمر على
المجلس الوطني لدراستها؛
*تأطير المهنة وتمثيلها على المستوى الجهوي؛
*تنظيم النشاطات الثقافية والندوات العلمية المطورة للمهنة؛
*إدارة ممتلكات المجلس الجهوي للموثقين،
*إنشاء وإدارة المشاريع االجتماعية لفائدة الموثقين.
ج -دولييا.
إن وظيفة التوثيق منظمة على الصعيد العالمي ،األمر الذي يدفعنا إلى الحديث
عن أعلى هيئة توثيقية دولية في االتحاد الدولي للتوثيق الالتيني المحدث سنة 0303
ومقره الدائم بمدينة بوينس أريس عاصمة األرجنتين فيما مقره اإلداري بروما عاصمة
إيطاليا.
-1تقول المادة 005من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :لرئيس المجلس الجهوي للموثقين الصالحيات الالزمة لسير هذا
المجلس على أحسن وجه ،والقيام بالمهام المسندة إليه .يوجه الدعوة النعقاد المجلس الذي يرأسه ،ويحدد جدول أعماله ،ويتولى
تنفيذ المقررات الصادرة عنه .له أن يفوض بعض صالحياته إلى أحد أعضاء المجلس".
-2تقول المادة 001من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يجتمع المجلس الجهوي للموثقين طبق المسطرة
المنصوص عليها في المادة 001أعاله كما تتم مداوالته وفق مقتضيات المادة 001أعاله".
-3تقول المادة 000من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يزاول المجلس الجهوي للموثقين المهام التالية:
* السهر على تطبيق مقررات المجلس الوطني؛
* بحث المشاكل الجهوية التي تعترض المهنة وإحالتها إن اقتضى األمر على المجلس الوطني لتدارسها؛
* تأطير وتمثيل المهنة على المستوى الجهوي؛
* تنظيم تظاهرات ثقافية لها عالقة بالمهنة؛
* إدارة ممتلكات المجلس؛
* إنشاء وإدارة مشاريع اجتماعية لفائدة الموثقين".
125
وقد نظمت الوثائقية الدولية وفرضت نفسها منذ أواخر الثالثينات ،واكتسبت
حجما عالميا بعقد أول مؤتمر عالمي للوثائقية في باريس سنة 0381م تاله سنة 0383م
تأسيس االتحاد الدولي للوثائقية بالهاي على أنقاض"المؤسسة الدولية للوثائقية".1
يضم االتحاد الدولي هذا مجموع الدول التي تفوض المؤسسة التوثيقية السلطة
العمومية في تلقي اإلشهاد وإضفاء الرسمية على عقود األطراف ،وقد قبلت عضوية
المغرب في هيئاته انطالقا من 01شتنبر 0331م ،2وهي أول مرة تدخل دولة إفريقية
هذه المؤسسة الدولية .واالتحاد حسب قانونه األساسي منظمة غير حكومية تهدف
إنعاش وتنسيق وتنمية النشاط التوثيقي على الصعيد الدولي وهو ذو هيكلة إدارية كما
يلي * :مجلس دائم ذو دور تنفيذي.
* جمعية عامة تضم مكونات وهيئات التوثيق للدول األعضاء.
* لجن قارية للشؤون اإلفريقية ،واألمريكية ،واألوربية ،والمتوسطية.
* لجن بين القارات منها لجنة حقوق اإلنسان ،ولجنة القانون المهني ،ولجنة
العالقات الدولية ،ولجنة التعاون التوثيقي الدولي ،3ثم لجنة اإلعالميات والتقنيات
الحديثة.4
ولالتحاد الدولي للتوثيق الالتيني صدى عالمي حيث يمثل في حضيرة األمم
المتحدة/اليونسكو ،والمنظمة العالمية للتجارة الحرة ،ومؤتمر الهاي ،والبرلمان
األوربي و ...وهو بهذا النفوذ الواسع يحرص على تحفيز الدول األعضاء فيه على
مالئمة قوانينها التوثيقية للمعايير العالمية وتنظيمها وفق المستجدات المتتالية في ميدان
التوثيق الالتيني ،وهو بهذا الطريق يتدخل في توجيه القطاع داخل هذه الدول وممارسة
نوع من الرقابة التنظيمية وإن كانت مخففة جدا في أغلب األحيان .كما تلتزم الدول
األعضاء بتحديث نظمها التوثيقية في اتجاه تالؤمها مع المعاهدات التي توقعها بهذا
الخصوص واالتفاقيات التي تصادق عليها.
-1أصول التوثيق ،جاك شومييه ،ترجمة أنطوان عبده ،ط0333/8م ،منشورات عويدات ،ص.00.
-2جاء في المذكرة التقديمية للمشروع ..." :23.80فمن الناحية القانونية يساهم التوثيق في استقرار المعامالت وحفظ
األموال والتخفيف من المنازعات بإثبات الحقوق؛ ومن الناحية االقتصادية فإن متطلبات العولمة وضرورة االندماج
داخل المحيط اإلقليمي والدولي ،خاصة بعد انضمام المغرب منذ سنة 0331م إلى المنظمة العالمية للتوثيق الالتيني ،كلها
عوامل تفرض مالئمة تشريعاتنا وتنظيماتنا مع قوانين الدول المتواجدة بهذا المحيط".
-3عقدت هذه اللجنة اجتماعا لها بمراكش سنة .0333
-4حسين الصفريوي ،مرجع سابق ،ص.82 :
126
-0حق الموثق العصري في التوقف عن العمل.
إذا تعذر على الموثق العصري مواصلة مهامه إثر إصابته بعاهة بدنية مانعة أو
بخلل عقلي ،فإنه يحق له التوقف عن عمله بعد أن تثبت اللجنة المنصوص عليها في
الفصل 05من ظهير 0ماي 0305عجزه عن مسايرة مهامه بناء على طلب من
الوكيل العام للملك ،وقد نص على هذا المقتضى الفصل 83من ظهير التوثيق العصري
بقوله " :يعوض الموثق الذي يتعذر عليه االستمرار في مزاولة عمله على إثر إصابته
بعاهة بدنية أو بخلل عقلي ،"...وهو نفس ما نصت عليه المادة 103من المشروع
23.80على أن يلتمس الراغب في الراحة المرضية ذلك من الرئيس األول لمحكمة
االستئناف التي يعمل بدائرتها حيث يصدر هذا األخير قراره بعد أخذ رأي الوكيل العام
للملك ،وفي حالة موافقة الرئيس األول على الطلب عين موثقا آخر للنيابة عن المعني
باألمر .وأعطت المادة 200من المشروع للموثق العصري حق طلب إعفائه من مزاولة
المهنة على أن يتم إعفاؤه بقرار للوزير األول باقتراح من وزير العدل وإبداء لجنة
المادة 00رأيها في الموضوع ،ويتم إرجاعه لمهامه بنفس الكيفية عمال بقاعدة توازي
األشكال.
-2حق الموثق العصري في التغيب.
أجاز الفصل 05من ظهير 0ماي 0305للموثق العصري إذا اقتضت ظروفه
التغيب عن العمل مؤقتا على أن يتولى الرئيس األول لمحكمة االستئناف إصدار أمر
استبداله أو تعويضه أو النيابة عنه مدة التغيب بناء على ملتمس من الوكيل العام للملك،
على أن يعين بموجب هذا األمر موثق من نفس الدائرة أو من أخرى أو من قدماء
الموثقين أو الكاتب األول للموثق المتغيب أو كاتب الضبط أو أي شخصية أخرى
متخصصة تقترحها المحكمة االبتدائية لمحل التوثيق في غرفة المشورة طبقا لما هو
منصوص عليه في الفصل 03من ظهير التوثيق العصري لسنة .0305
-1تقول المادة 03من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يمكن للموثق إذا انتابه عارض او مرض حال دون ممارسته
مهنته أن يلتمس من الرئيس األول لمحكمة االستئناف التي يعمل بدائرة نفوذها ،انقطاعه مؤقتا عن ممارسة المهنة.
يصدر الرئيس األول قراره بعد أخذ رأي الوكيل العام للملك .بعين الرئيس األول ـ في حالة الموافقة ـ موثقا آخر للنيابة
عن المعني باألمر".
-2تقول المادة 00من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يمكن للموثق أن يطلب إعفاءه من مزاولة مهامه .يمكن
إعفاء كل موثق انتابته عوارض مرضية تمنعه كليا من ممارسة مهامه ،ويتم إرجاعه إليها عند زوال سبب اإلعفاء بناء
على طلبه ،وبعد اإلدالء بشهادة طبية صادرة عن مصال الصحة العمومية تثبت زوال العوارض المرضية .يتعين على
كل موثق بلغ سبعين سنة من العمر ،أن يدلي خالل ثالثة أشهر األولى من كل سنة بشهادة طبية صادرة عن مصال
الصحة العمومية تثبت قدرته على االستمرار في ممارسة المهنة بكيفية عادية ،توجه إلى وزير العدل تحت إشراف
الوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف التي يمارس الموثق مهامه بدائرة نفوذها ،وذلك تحت طائلة إعفائه إذا لم يدل
بها في األجل المحدد .يعفى الموثق بقرار للوزير األول باقتراح من وزير العدل بعد إبداء اللجنة المشار إليها في المادة
00من هذا القانون رأيها في اإلعفاء ،ويتم إرجاعه بنفس الكيفية".
127
وقد نصت المادة 101من المشروع 23.80على أنه يمكن للموثق التغيب عن
مكتبه لمدة ال تتجاوز خمسة عشر يوما شريطة إشعار المجلس الجهوي للموثقين بذلك،
وإذا كان الموثق مضطرا للتغيب أكثر من خمسة عشر يوما ،عين الرئيس األول
لمحكمة االستئناف بناء على ملتمسه موثقا آخر للنيابة عنه بصفة مؤقتة.
لكن يبدو أن تغيب الموثقين العصريين عن مقرات عملهم دون ترخيص وفق
الكيفية المومأ لها قبال صار أمرا راسخا ،األمر الذي اضطر معه وزارة العدل الوصية
على القطاع إلى تعميم رسالة دورية تحت عدد 0/0022بتاريخ 05جمادى األولى
0021هـ( 01يناير 0331م) على السادة الوكالء العامين للملك لدى محاكم االستئناف
تحضهم فيها على إثارة انتباه الموثقين العصريين إلى ضرورة احترام مسطرة
الترخيص وتعيين من يخلفهم قبل التغيب طبقا لمقتضيات الفصل 03من ظهير 0ماي
0305م المار بنا.
-9حق الموثق العصري في االنتقال.
نصت المادة 200من المشروع 23.80على حق الموثق العصري في طلب
االنتقال وتغيير مقر عمله ،حيث يتم ذلك بقرار للوزير األول بناء على اقتراح من وزير
العدل بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 00رأيها في الموضوع ،وقد أحالت
نفس المادة 00على صدور نص تنظيمي في تحديد شروط االنتقال .وكان الفصل 03
من ظهير 0305يرهن إمكانية انتقال الموثق من مركز إلى آخر بتقديم طلب وانتظار
رأي اللجنة المنصوصة في الفصل 05من نفس الظهير.
-1تقول المادة 01من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يمكن للموثق أن يتغيب عن مكتبه لمدة ال تتعدى خمسة عشر
يوما ،على أن يقوم بإشعار المجلس الجهوي للموثقين بهذا التغيب .إذ كان الموثق مضطرا للتغيب ألكثر من خمسة عشر
يوما ،عين الرئيس األول لمحكمة االستئناف بناء على ملتمسه موثقا آخر للنيابة عنه".
-2تقول المادة 00من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :للموثق الحق في طلب االنتقال .ينقل الموثق بقرار للوزير
األول باقتراح من وزير العدل بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 00رأيها في الموضوع .تحدد شروط االنتقال
بنص تنظيمي".
128
* راتب ستة أشهر من المرتب األساسي الذي كان يتحمل االقتطاعات منه
لفائدة صندوق االحتياط وذلك وفق المرتب المحدد في الفصل 01فيما زاد عن سنة
عمل1؛
* راتب ثالثة أشهر إذا قضى الموثق مدة خدمة تتراوح بين تسعة أشهر وسنة؛
* راتب شهرين إذا قضى الموثق من ستة إلى تسعة أشهر في الخدمة؛
* راتب شهر واحد فقط إذا كانت مدة الخدمة ال تتجاوز ستة أشهر.2
ولم تشر مواد المشروع 23.80ألية مقتضيات مماثلة وهو أمر طبيعي ما دام
التوثيق سيصير مهنة ،أما مثل هذه المقتضيات الواردة هنا فتتوافق مع اعتبار القطاع
وظيفة عمومية.
-2التعويض عن االستبدال الناتج عن التغيب عن العمل مؤقتا.
حسب الفصل 03فإن الموثق المتغيب يستحق نصف المستحقات المتعلقة
بالعقود المتلقاة أثناء مدة النيابة ،كما له الحق في اقتسام األتعاب بكيفية مناسبة مع
الكاتب األول الذي ناب عنه مدة غيابه .جاء في الفصل 03بهذا الخصوص" :يستحق
الموثق ،أو الموثق القديم أو الشخصية المختصة المعينة مؤقتا نصف المستحقات
المتعلقة بالعقود المتلقاة أثناء مدة النيابة .خالفا للمنع المنصوص عليه في الفقرة 01من
الفصل 82اآلتي بعده ،يقتسم الموثق الغائب أو الذي عاقه عائق مع الكاتب األول
األتعاب بكيفية مناسبة ".
وتمنع الفقرة 01من الفصل 82المذكورة على الموثق " :أن يتفاوض أو يتفق
مع الغير ألي سبب كان في أمر استقالته أو تعويضه بشخص آخر وذلك بمقابل".
وقد ورد في المادة 303من المشروع 23.80النص على حق الموثق النائب
في االستفادة من نصف األتعاب الواجبة عن العقود التي أنجزها أو تلقاها مدة نيابته.
129
المشار لها في المادة .00وقد اشترطت المادة 153من المشروع أال تكتسي المشاركة
بين الموثقين شكل شركة تجارية خالفا للمشرع الفرنسي الذي يقر شركة الموثقين سواء
اتخذت الطابع المدني أو التجاري ،وأقرت نفس المادة المومأ لها شكلية عقد المشاركة
حين ألزمت المتشاركين بتحرير وثيقة رسمية بشركتهم تراعي القواعد المسطرة في
هذا المشروع/القانون على أن ينص فيها وجوبا على ضمان االستقالل المهني للموثق
وتقيده بالسر المهني ،والظاهر أن الشكلية المنصوص عليها هنا هي شكلية انعقاد
وإثبات ،خاصة وأن الفصل 210علق نفوذ هذا العقد على مصادقة وزير العدل بعد
استشارة لجنة المادة ،00لذلك أوجبت المادة 312من المشروع 23.80على
المتشاركين أن يسلموا نظائر من وثيقة عقد المشاركة لكل من وزارة العدل والمجلس
الوطني للموثقين وللرئيس األول لمحكمة االستئناف التي يمارسوا مهامهم في دائرة
نفوذها وللوكيل العام للملك لديها.
ويسأل كل موثق متشارك مسؤولية شخصية عن المحررات والعقود التي
ينجزها أو يتلقاها ،كما يسأل شخصيا عن حفظ أصول العقود والوثائق التي بحوزته
وعن مسك سجالته وحفظها طبقا للمادة ،410وتنتهي مشاركتهم حسب المادة 518إما
بانتهاء المدة التي حددوها لها في عقد المشاركة ،أو بوفاة أحد المتشاركين ولم يبق إال
شريك واحد ،أو باتفاق الشركاء على إنهاء مشاركتهم ،أو بصدور حكم قضائي باإلنهاء.
على أن يتم تصفية المشاركة بحضور المتشاركين أو من يمثلهم تحت رقابة
الوكيل العام للملك لمحكمة االستئناف التي يزاولون بدائرتها مع حضور ممثل عن
الوزير المكلف بالمالية ورئيس المجلس الجهوي للموثقين أو من ينوب عنه ويضمن
ذلك في محضر ويمكن االستعانة بخبير حيسوبي عند االقتضاء طبقا لمقتضيات المادة
610من المشروع .23.80
-1تقول المادة 53من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يمكن لموثقين أو أكثر إبرام عقد مشاركة في الوسائل الالزمة
لممارسة مهنتهم وإدارة وتسيير المكتب إذا كانوا معينين في نفس الدائرة الترابية للمحكمة االستئنافية .ال يجوز أن تكتسي هذه
المشاركة شكل شركة تجارية ويجب أن تكون المشاركة محل عقد محرر تراعى فيه قواعد هذا القانون ،وينص فيه خاصة على
ضمان االستقالل المهني للموثق وتقيده بالسر المهني".
-2تقول المادة 10من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :ال يصب العقد نافذا إال بعد المصادقة عليه من طرف وزير
العدل بعد استشارة اللجنة المشار إليها في المادة 00أعاله".
-3تقول المادة 12من المشروع 23.80بهذا الخصوص " :تسلم نظائر عقد المشاركة لكل من وزارة العدل والمجلس
الوطني للموثقين والرئيس األول لمحكمة االستئناف التي يمارس الموثقون المتشاركون مهامهم بدائرة نفوذها والوكيل
العام للملك لديها .يمكن لوزير العدل داخل أجل 12يوما من هذا التسليم أن يطلب من الموثقين تغيير اتفاقهم إذا اعتبره
متناقضا مع قواعد المهنة".
-4تقول المادة 10من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يسأل كل موثق متشارك مسؤولية شخصية عن المحررات
والعقود التي ينجزها أو يتلقاها .يسأل أيضا مسؤولية شخصية عن حفظ أصول العقود والوثائق التي بحوزته ،وعن مسك
سجالته وحفظها".
-5تقول المادة 18من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :تنتهي المشاركة بأحد األسباب التالية :انتهاء المدة التي حددت
لها في عقد المشاركة ،وفاة الشركاء ولم يبق إال شريك واحد ،اتفاق الشركاء ،حكم قضائي".
-6تقول المادة 10من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :تضمن جميع عمليات تصفية المشاركة في محضر بحضور
الموثقين المتشاركين أو من يمثلهم تحت مراقبة الوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف التي يمارس الموثقون
130
الموثقين واجبات الثاني: الفرع
العصريين والتزاماتهم.
تنقسم الواجبات وااللتزامات الملقاة على عاتق الموثقين العصريين إلى
طائفتين ،طائفة الواجبات التي يلزمهم إتيانها قبل بدء عملهم ،والطائفة األخرى تتعلق
بالواجبات وااللتزامات التي تلزمهم بعد انطالقهم في مهامهم.
قبل العصريين أوال :واجبات الموثقين
البدء بمهامهم.
تتحدد الواجبات الملقاة على عاتق الموثق العصري والتي يلزمه إتيانها قبل بدء
مهامه في العناصر اآلتية:
-0أداء اليمين القانونية أمام وكيل الملك بالمحكمة االبتدائية التي عين مكتبه
بدائرة نفوذها وقد سبق بيان هذا المقتضى بما يغني عن اإلعادة هنا.
-0مسك ظهير التسمية بعد النجاح في االمتحان المهني طبقا لظهير 0ماي
0305م ،الذي سيصير مسكا لقرار الوزير األول إذا اعتمد مشروع القانون
23.80؛ إذ الناج الذي لم يعين لعمل التوثيق بالظهير ال يعتبر موثقا تام األهلية
رغم أن الوزارة المكلفة تأذن له في الممارسة كما مر بنا.
-8وضع الشكل والتوقيع وكذا نسخة مشهود بصحتها من محضر أداء اليمين
لدى كتابة ضبط محكمة االستئناف التابع لها مكتب الموثق ،وقد مر بما يغني عن
البيان هنا.
-0اتخاذ دمغة تحمل االسم والصفة وفق نموذج موحد يقترحه المجلس
الوطني للموثقين على أال يعمل به إال بعد موافقة وزير العدل عليه.
إزاء هذه الواجبات القبلية نجد الموثق العصري ملزما بعدة واجبات أثناء أداءه
لمهامه.
المتشاركون مهامهم بدائرة نفوذها ،وممثل عن الوزير المكلف بالمالية وكذا رئيس المجلس الجهوي للموثقين أو من
ينوب عنه .يمكن عند االقتضاء االستعانة بخبير محاسب".
131
يراعي الموثقون العصريون أثناء اضطالعهم بمهامهم القانونية عدة واجبات
يفترض القانون عليهم إتيانها ومن ذلك:
-0مراعاة حاالت التنافي المنصوص عليها في الفصل 00وقد سبق بسطها
وشرحها بما يعني عن اإلعادة هنا.
-0مسك الدفاتر والمستندات وملفات الدراسة والتسيير والمفاوضات والبطائق
والنماذج والصيغ التي تشكل محور العمل التوثيقي طبقا للقانون ،مع وجوب صياغة
العقود وفق الضوابط المطلوبة وباللغة المفترضة قانونا وسيأتي مزيد بيان لهذه
األمور في الفصل الموالي عند تعرضنا لمنهجية التوثيق العصري.
-8تمويل صندوق التأمين المخصص لضمان أداء المبالغ المحكوم بها لفائدة
األطراف المتضررة في حالة إعسار الموثق أو نائبه وعدم كفاية المبلغ المؤدى من
شركة التأمين للتعويض عن الضرر الذي ترتبت مسؤوليته الشخصية والمالية عن
الخطأ المدني الذي من شأنه أن يرتكبه الموثق شخصيا أو بواسطة كتابه ومستخدميه
والمتمرنين لديه.1
وقد نص الفصل 05والفصل 83على هذا الصندوق ،وألزم الفصل 83كل
موثق باقتطاع نسبته 5%من المبالغ المدفوعة للخزينة من طرفه برسم الضريبة
التوثيقية.
ويمكن حسب الفصل 83دائما تمويل صندوق التأمين عند االقتضاء بمقدار
الفائدة المتحصلة من الحسابات الخصوصية المفتوحة للموثقين بالخزينة العامة أو
بقباضات الخزينة .وليس للموثقين الذين يكفون عن مزاولة مهامهم أي حق في
استرجاع المبالغ المدفوعة لصندوق التأمين.
وقد تولى المشروع ضبط أحكام صندوق التأمين والذي أسماه "صندوق
الضمان" في القسم السادس من ضمن مقتضيات المواد 230و 335و .431
-0مراعاة الموانع المنصوص عليها في الفصل 82من الظهير المنظم ،حيث
يمنع على الموثقين العصريين منعا كليا ما يلي:
* تسلم أموال أو االحتفاظ بها قصد الحصول على الفائدة عنها.
* استعمال األموال التي في عهدته في غير وجهها المطلوب ولو مؤقتا.
132
* االحتفاظ بالمالغ التي يتعين عليه تأمينها قانونا ولو في حالة التعرض.
* حمل الغير على إمضاء السندات أو االعترافات على بياض.
* االحتفاظ أكثر من شهر بالمبالغ المودعة لديه لحساب الغير إال بترخيص
قضائي.
* الحصول على فوائد مباشرة أو غير مباشرة من العمليات التي يتدخل فيها
بصفته موثقا.
* ضمان السلفات أو كفالتها المطلوب منه إثباتها بموجب عقد عمومي أو
خصوصي.
* أن يدفع كتابة ليكون وكيال عن أحد المتعاقدين الذين يتعاقدون أمامه.
* التنازل عن التعويضات المخولة للدولة أو عن القضايا أو الحقوق المتنازع
حولها.
* مباشرة المضاربات وأعمال التنافي شخصيا أو بواسطة.
* اشتراط الفوائد لنفسه أو للغير في الرسوم التي يشهد عليها.
* استغالل الوظيفة في بيع أمالك يعلم أنها غير قابلة للتفويت نهائيا أو إال بعد
استيفاء إجراءات معينة.
* النيابة عن موثق آخر موقوف في تحرير العقود التي تدخل في عمله أو أن
ينوب عنه ،باستثناء ما ورد في الفصل 01وستأتي قريبا.
* سمسرة الزبناء وما إلى ذلك.
* ممارسة المهام خارج دائرة االختصاص المكاني أو النوعي.
* التفاوض أو االتفاق مع الغير في أمر االستقالة أو االستبدال.
* التغيب عن مقرالعمل من غير تصري أو رخصة قانونية.
وكل هذه الموانع ورد التنصيص عليها في مشروع القانون رقم 23.80الذي
أعدته وزارة العدل مؤخرا وباألخص ما سطر في المادة 188منه وأيضا في المادة
280؛ ونظرا لكثرة الشكايات التي ترد على وزارة العدل بسبب إخالالت الموثقين
العصريين بواجباتهم على هذا الصعيد ،فقد عمم السيد وزير العدل دورية على السادة
-1تقول المادة 88بهذا الصدد" :يمنع على كل موثق:
*أن يتسلم أمواال أو يحتفظ بها مقابل فوائد؛
*أن يستعمل ولو مؤقتا مبالغ أو قيما توجد في عهدته بأي صفة كانت فيما لم تخصص له؛
*أن يحتفظ بالمبالغ التي في عهدته لحساب الغير بأي صفة كانت ،ويجب عليه وضعها بصندوق اإليداع والتدبير داخل
أجل ال يتجاوز شهرا من تاريخ تسلمها".
-2جاء في المادة 80بهذا الخصوص " :يمنع على كل موثق *:أن يقبل توقيعا على أوراق تتضمن التزامات أو
اعترافات مع ترك بياض في مكان اسم المستفيد أو الدائن؛ * أن يستعير لشؤونه الخاصة اسم الغير في القضايا التي
يتلقاها؛ * أن يعرض نفسه ضامنا أو كفيال بأي صفة كانت في القروض التي قد يطلب منه إثباتها في العقد؛ * أن يبرم
عقودا تنصب على أموال يعلم أنها غير قابلة للتفويت ،أو أن تفويتها يتوقف على إجراءات غير مستوفاة؛ * أن يبرم
عقودا لحساب موثق أوقف عن عمله ،أو أن يحل محله بأي صفة كانت ،ما عدا إذا تم تعيينه بمقتضى المادة 02من هذا
القانون؛ *أن يقوم بتضمين العقود مقتضيات تترتب عنها منفعة شخصية له أو يشترط فيها منفعة لصال غيره؛ * أن
يلجأ إلى سماسرة لجلب الزبناء ،أو أن يشترك مع الغير في اقتسام األتعاب والمستحقات التي يخولها القانون؛ * أن يقوم
بالمهام الموكولة إليه خارج نفوذ دائرة اختصاصه ومقره المعهود؛ * أن يحتفظ بأصول العقود في غير مقره المعهود".
133
وكالء الملك لدى المحاكم االبتدائية تحت رقم 00011يذكرهم فيها بما عليهم من
واجب الرقابة السنوية على مكاتب الموثقين العصريين ،ويحضهم بصفة خاصة على
توجيههم نحو التقيد بموجبات الفصل 82من ظهير 0ماي 0305م التي تمنع استعمال
األموال المودعة لدى الموثقين ألغراض تدر عليهم الرب والفوائد الشخصية،
والفصل 3من ظهير 0353/20/02م المؤسس لصندوق اإليداع والتدبير والذي يمنع
على الموثق أن يحتفظ لديه بالمبالغ التي يتسلمها من زبائنه ويحتم عليه إيداعها
بصندوق اإليداع والتدبير خالل أجل شهر على األكثر.
لكن يبدو أن هذه الصرخة الوزارية تمت في وادي ،ولم تطرق آذان من يهمهم
األمر ،حيث سجل تراجع المبالغ المودعة من طرف الموثقين العصريين سنة 0331م
إلى حدود 01,8مليون درهم بعد أن بلغت سنة 0335م ما مجموعه 03,0مليون
درهم ،األمر الذي سيدفع وزارة العدل من جديد إلى تعميم رسالة دورية أخرى تحت
عدد 0/00033بتاريخ 0شعبان 0021هـ( 0أبريل 0331م) موجهة للسادة الوكالء
العامين للملك لدى محاكم االستئناف تحضهم من جديد على إثارة انتباه الموثقين
العصريين إلى ضرورة إيداع المبالغ التي يتسلمونها من زبائنهم بصندوق اإليداع
والتدبير طبقا للقانون.
-5التقيد بالضوابط التي يفرضها قانون التسجيل وتتلخص في ما يلي:
* تقديم سجالت التحصين للمفتش للتأشير عليها واستيفاء إجراءات تسجيل
العقود وأداء الواجبات عليها في اآلجال المحددة لذلك قانونا طبقا للفقرة الثالثة من
المادة 002من كتاب الوعاء والتحصيل.1
* إيداع العقود العرفية غير المسجلة التي تؤسس عليها العقود الرسمية موازاة
مع إيداع العقود الرسمية قصد األداء عنها بمكتب التسجيل طبقا للفقرة األخيرة من
المادة 002المذكورة.
* إلزامية تسجيل العقود قبل القيام بإجراءات التحفيظ والتقييد طبقا لمقتضيات
الفقرة األولى من المادة 000من كتاب الوعاء والتحصيل ،وفي هذا اإلطار اعتبر
قرار لمحكمة االستئناف 2بالدار البيضاء أن الموثق العصري ملزم بالقيام بكل
اإلجراءات الالزمة لنقل ملكية المبيع للمشتري ،وإنجاز كل التسجيالت الضرورية
لذلك ما لم يعفه األطراف صراحة من ذلك استنادا للمقتضيات األخيرة من الفصل
األول من الظهير المنظم لمهنة التوثيق العصري ،وال مجال هنا الحتجاج الموثق بعدم
التوصل بمستحقات هذه اإلجراءات منفصلة.
-1الظهير الشريف رقم 0.25.031الصادر بتنفيذ كتاب الوعاء والتحصيل المحدث بقانون المالية لسنة 0221م ،بتاريخ
01دجنبر 0225م ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5830بتاريخ 03دجنبر 0225م ،ص 8530 :وما يليها.
-2القرار رقم 08و 25/51بتاريخ 0225/00/05م ،صادر عن استئنافية البيضاء ،منشور بمجلة المحاكم المغربية
التي تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ،العدد ،020بتاريخ شتنبر – أكتوبر 0221م ،ص 35 :وما يليها.
134
* عدم تسليم أية نسخة لألطراف ال تتضمن مراجع وصل األداءات مبين فيها
تلك الواجبات بالحروف وبكيفية واضحة وتامة تحت طائلة أداء غرامة قدرها مائة
022درهم طبقا للفقرة األولى من المادة 023من كتاب الوعاء والتحصيل.
* عدم تسليم أية نسخة تنفيذية أو صورة أو نسخة رسمية لألطراف قبل تسجيل
النسخة األصلية تحت طائلة التعرض لغرامة قدرها 052درهم عن كل مخالفة طبقا
للفقرة الثانية من المادة 023من كتاب الوعاء والتحصيل.
* وجوب اإلدالء بالوثائق اإلدارية لبعض التصرفات ومنها تلك المنصوص
عليها في المادة 000من كتاب الوعاء والتحصيل وتتمثل في ما يلي:
-العقود المثبتة للعمليات المشار إليها في الظهير الشريف 0.18.033المؤرخ
في 0318/23/01والمتعلق بمراقبة العمليات العقارية التي يقوم بإنجازها بعض
األشخاص والواقعة على األمالك الفالحية القروية ،أو المنصوص عليها في المادة 02
من الظهير الشريف 0.18.033الصادر في نفس التاريخ والمتعلق بتحديد الشروط
التي تسترجع الدولة بموجبها أراضي االستعمار وذلك ما لم تكن تلك العقود مشفوعة
برخصة إدارية مسلمة من طرف السلطات المختصة.1
-العقود المتعلقة بعمليات البيع أو اإليجار أو القسمة المشار إليها في المادتين 0
و 53من القانون رقم 05-32المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية
وتقسيم العقارات؛ فتسجيل مثل هذه العقود مشروط بتقديم نسخ مشهود بمطابقتها
لألصل إما من محضر التسلم المؤقت أو بيان اإلذن الصادر بالتقسيم المشار إليهما
بالمادتين 85و 10من القانون ،05-32وإما من شهادة إدارية مسلمة من طرف رئيس
المجلس البلدي أو الجماعي يشهد فيها بأن التصرف غير مشمول بمقتضيات القانون
السالف الذكر.2
-العقود المخالفة لمقتضيات القانون رقم 80/30الرامي إلى الحد من تقسيم
األراضي الفالحية الواقعة داخل المناطق السقوية أو تنمية األراضي غير المسقية،
فتسجيل هذا النوع من التصرفات يستلزم إدالء ذي الشأن بشهادة إدارية مسلمة من
وزير الفالحة تثبت أن التصرف المراد تسجيله ال يعتبر مخالفا لمقتضيات القانون رقم
.380/30
-العقود التي تتعلق بنقل ملكية عقار خاضع للضريبة الحضرية ما لم يقدم ذو
المصلحة شهادة مسلمة من مصلحة تحصيل الضرائب تثبت دفع مبلغ الضرائب
الحضرية التي حل أجل استحقاقها ومبلغ الضريبة المستحقة على السنة الجارية إلى تاريخ
نقل الملكية تحت طائلة إلزام الموثق العصري بأداء هذه الضرائب على وجه التضامن مع
-1ذ .إبراهيم أحطاب ،التزامات العدول والموثقين في قانون التسجيل الجديد ،ضمن ندوة مراكش حول توثيق
التصرفات العقارية ،مرجع سابق ،ص 855وما بعدها.
-2عبد الرحمان بلعكيد ،مرجع سابق ،ص .008 – 000
-3ذ .إبراهيم أحطاب ،مرجع سابق ،ص .853
135
ذوي الشأن إن خالف هذا المقتضى وذلك طبقا للمادة 01من القانون 33/81المتعلق
بالضريبة الحضرية.1
وإزاء هذه الواجبات ال يسع الموثقين العصريين إال الخضوع لبعض
االلتزامات القانونية التي من شأن مخالفتهم لها التعرض للجزاء.
ب -التزامات الموثقين العصريين أثناء مزاولة مهامهم.
يلتزم الموثق العصري أثناء مزاولة مهامه بنص األطراف (الفقرة األولى) ،ثم
كتمان السر المهني (الفقرة الثانية).
136
العقدي العادل ،وهو ملزم أيضا بإطالعهما على خطورة الشروط المضمنة في عقدهما
ومقدار النتائج المترتبة عليها بالنسبة لكل طرف .1فإذا كان التصرف واردا على عقار
مثال توجب على الموثق التأكد من وضعيته القانونية من حيث سالمته من الرهون
وباقي الموانع والتحمالت ،كما يتوجب عليه القيام بمجموعة من التحريات
واالحتياطات قبل اإلقدام على توثيق هذه المعاملة ،ومن هذا القبيل يمكن أن نشير إلى
ضرورة اطالع الموثق على الوثائق والبيانات المتعلقة بالعقار موضوع التصرف
والتثبت من صدقيتها ،لذلك فهو معني بدرجة أولى بنص األطراف كأن ينص
والحالة هاته المشتري بخطورة أداء الثمن قبل االستيثاق من الوضعية القانونية للعقار،
أو أن ينبه الدائن إلى عدم كفاية الشيء المرهون للضمان وهكذا ،أما إذا كان التصرف
المراد توثيقه وعدا بالبيع تأكد الموثق العصري من جدية االتفاق بين المتعاملين قبل
تحريره ،وتيقن من تحقق الشروط القانونية واالتفاقية في الشيء محل التعاقد ،ثم بعد
ذلك نبه المستفيد من الوعد إلى ضرورة التعبير عن رغبته واستعمال خياره داخل
األجل المضروب في العقد التمهيدي أو التماس تمديد األجل من قبل الواعد ،وبعد
الفراغ من تحرير الوعد يتوجب على الموثق العصري أن يعين لألطراف موعدا
يحضرا فيه فيقرأ عليهما صيغة الوعد ويشرح لهما مقدار التحمالت والواجبات ليوقعا
عليه داللة على إمضائه.2
والمشرع المغربي رغم نسخه ألحكام قانون 05فانتوز السنة 00الفرنسي،3
فإنه اختلف معه في مسألة التزام الموثق بإسداء النص لألطراف حين ألزم الموثق
صراحة في الفقرة الثالثة من الفصل األول بتقديم اإلرشادات والنصائ الضرورية
الكفيلة بإطالعهم على آثار العقود التي يودون إضفاء الرسمية عليها لديه .وقد أصدر
المجلس األعلى قرارا مبدئيا بغرفتيه اإلدارية والمدنية بتاريخ 08فبراير 0225م،
* -1ذ .محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغربن مرجع سابق ،ص 015 :وما يليها* .د .محمد
الربيعي ،التزام الموثق بإرشاد الزبون ونصحه ،مقال منشور بمجلة أمالك ،العدد الثاني ،السنة 0221م ،ص 32 :وما
يليها* .ذ .محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات العرفية ،مرجع سابق ،ص.01 :
-2ذ.محمد العربي لعبيدي ،العقود التمهيدية بين القانون والممارسة ،رسالة لنيل دبلوم ماستر القضاء والتوثيق ،كلية
الشريعة/فاس ،جامعة القرويين ،السنة الجامعية 0082-0003هـ 0223-0223م ،ص( ،30 :رسالة مرقونة) - .ذ .هشام
سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،مرجع سابق ،ص.01-01 :
-3رغم أن القانون الفرنسي لم ينص صراحة على التزام الموثق بتبصير زبائنه فإن الفقه والقضاء الفرنسيين مطبقان على
وجوب تقديم الموثق الفرنسي نصائحه لألطراف ،فقد حمل القضاء في فرنسا الموثق المسؤولية عن اإلخالل بواجب النص
في عدة أحكام وقرارات صادرة عنه ،وهو ما سايره الفقه عليه حين اعتبر أن الموثق ملزم بتزويد األطراف بكافة
المعلومات الضرورية لتأتي تعاقداتهم منتجة آلثارها ،فهو ملزم بإسداء النصيحة لألطراف مثلما هو مكلف بإضفاء الرسمية
على تعاقداتهم .بخصوص هذا الموضوع يراجع:
* Jean-Louis Margnan , le notariat et le monde moderne prèface jean Derrupè, L.G.D.J
1979 Paris, P172.
وبخصوص العمل القضائي نورد التالي:
* Cass civ 29 novembre 1909 , S1909. I.504
* Civ 1er 22 avril 1980 Bull civ, I, n° 120.
* Civ 1er, 12 novembre 1987 Bull civ, I, n° 288 P207.
* Civ 1er 12 juin 1990 Bull civ, I, n° 160, P114.
137
اعتبر فيه أن الموثق يكون "قد أخل بااللتزام المفروض عليه بنص الفصل األول من
ظهير 0305لما لم يخبر أطراف العقد بالرهن على األسهم ،ولم يبصرهم بمدى نتائج
التعاقد بالشكل الذي عليه األسهم" ،1وهذا القرار يتعلق بدعوى مرفوعة ضد موثقة
بشأن بيع أسهم في شركة بتاريخ 0338/0/0م ،حيث كانت هذه األسهم مرهونة لفائدة
البنك الوطني لإلنماء االقتصادي ،غير أن الموثقة لم تبصر المشتري بذلك خالفا
لواجبها ،وقد أيد قرار المجلس األعلى هذا القرار االستئنافي الذي أيد بدوره الحكم
االبتدائي.
وعلى كل حال يتوجب على الموثقين العصريين شأنهم شأن باقي المؤهلين
للتوثيق 2ـ في إطار واجب النص الملقى على عاتقهم والتزاما بمقتضيات الفقرة
السادسة من المادة 000من كتاب الوعاء والتحصيل ـ أن يطلعوا األطراف المتعاقدة
على بنود العقد مع تذكيرهم بمقتضيات المواد 033و 033و 002من كتاب الوعاء
والتحصيل وبمقتضى المادة 3من كتاب المساطر الجبائية 3وتتعلق هذه المواد أساسا
بما يلي:
أ -حق المراقبة المخول لإلدارة لمراجعة األثمان والتصريحات التقديرية المعبر
عنها في العقود واالتفاقات متى تبين أنها ال تطابق القيمة التجارية الحقيقية لألمالك
المفوتة في تاريخ التفويت.
ب -الجزاءات التي يمكن أن تفرض عند ثبوت مخالفة نقصان الثمن إما عن
طريق دراسة معدل األثمان باالرتكاز إلى عناصر مقارنة وإما باالستناد إلى إجمالي
الدخول الناتجة عن استغالل العقار موضوع التصرف.
ج -الجزاءات التي يمكن المطالبة بها عند إثبات التهرب أو الغش أو محاولة
التملص الضريبي.
ومعلوم أن العمل القضائي الفرنسي متضافر على توسيع نطاق واجب الموثق
4
-1قرار المجلس األعلى عدد ،531ملف مدني عدد ،0220/1/0/0030 :منشور ضمن قرارات المجلس األعلى
بغرفتين أو بجميع الغرف ،ط ،0221مطبعة األمنية ،الرباط ،ج/0ص 35:وما بعدها.
-2كالعدلين طبقا لقانونهم 28.01والصوفريم(الموثق العبري) طبقا لظهير 0303م ،لمزيد من االطالع يراجع :ذة.نائلة
حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون
المدني ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،جامعة القاضي عياض ،مراكش ،السنة الجامعية-0333 :
0222م ،ص 003 :وما يليها.
-3المحدث بقانون المالية لسنة 0225م ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد ،5013بتاريخ 82دجنبر 0220م ،ص.0010 :
-4رغم أن بعض الفقه الفرنسي كان يدعو إلى تقصير نطاق واجب النص الملقى على عاتق الموثق في الحاالت التي ال
يكون فيها لألطراف خبرة ودراية بمجال التعاقد ،وهو ما سارت عليه محكمة النقض الفرنسية في بعض قراراتها ،فقد
صدرت عدة قرارات قضائية فرنسية حديثا تقرر مسؤولية الموثق إزاء نص األطراف ولو كانوا على دراية وخبرة
بالمسائل القانونية ومنها:
* Civ 1er, 28 novembre 1995 Répertoires Defrènois 1996-361.
* Civ 1er, 3 mars 1998 Bull civ, I, n° 93.
* Civ 1er, 13 novembre 1997 Bull civ, I, n° 308.
* Civ 1er, 10 juillet 1995 Bull civ, I, n° 329.
138
تضمين المحررات التي يوثقونها عبارات قد يفهم منها أنها تروم التضييق من هذا
النطاق ،ومن هذا القبيل قولهم" :حضر الطرفان لدينا وطلبا منا اإلشهاد على االتفاق
اآلتي بعده والذي تم مباشرة بينهما دون مشاركة منا ولذلك شهدنا عليهم بذلك".
غير أننا نعتقد أن تنصيص الموثقين على مثل هذا المقتضي أساسي للتدليل على
أنهم يمارسون مهامهم في انضباط تام ألصول عملهم التي يوجد على رأسها وجوب عدم
سمسرة الزبناء ،وليس فيه ما يدفع لالعتقاد أن غاية الموثقين من التنصيص عليه هي
1
التهرب من االلتزام بنص األطراف ،والذي يشهد لما نراه هنا من استبعاد لمثل هذا الفهم
المار بنا هو باألساس واقع القاعدة اآلمرة المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من الفصل
األول من ظهير 0305م ،وأيضا وبصفة أساسية مقتضيات الفصل الثامن من قانون 05
فانتوز المحال عليه بالفصل 02من ظهير 0ماي 0305م والذي يمنع مطلقا على الموثق
تضمين أي مقتضى يحقق له منافع ،وال شك أن إعفاء الموثق من واجب النص هو
مقتضى يهدف تحقيق فوائد تدخل تحت طائلة المنع الوارد في هذا الفصل.2
وقد سار مشروع القانون 23.80على هدي ظهير 0305فقرر مسؤولية
الموثق في إسداء النص لألطراف بخصوص موضوع عقدهم وما يقتضيه من آثار
على مراكزهم القانونية وذلك بموجب المادة السابعة والثالثين 3منه ،فالموثق هنا
مفروض عليه تجاه زبائنه دراسة العمل المعروض عليه وتحليل الوسائل القانونية
المحتمل استعمالها لتحقيق األهداف التي يبتغونها من ورائه ،فهو ال يقوم بتوثيق
التصرفات وفقط وإنما يقوم قبل ذلك بدراستها دراسة تجعلها تحقق أغراض الزبناء
منها في إطار القانون والمشروعية.4
إزاء التزام الموثق بتبصير األطراف يتوجب عليه قانونا الحفاظ على أسرار
المتعاقدين وعدم إفشائها إال في الحاالت المستثناة.
-1حتى محكمة النقض الفرنسية درجت في العديد من القرارات الصادرة عنها مؤخرا على إلزام الموثق بواجب نص
األطراف ورفض تحلله منه ولو ادعى أن دوره اقتصر على إضفاء الرسمية على تصريحات األطراف فقط ،ومن
القرارات التي أصدرتها في هذا الصدد نذكر:
* Civ 1er, 26 novembre 1996 Bull civ,1996, I.
* Civ 1er, 13 novembre 1997 Bull civ, I, n° 309.
-2د.محمد الربيعي ،التزام الموثق بإرشاد الزبون ونصحه ،مرجع سابق ،ص 30 :وما يليها.
-3تقول المادة 81من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يتحقق الموثق تحت مسؤوليته من هوية األطراف وأهليتهم
للتصرف ومطابقة الوثائق المدلى بها إليه للقانون .يجب على الموثق إسداء النص لألطراف ،كما يجب عليه أن يبين لهم
ما يعلمه بخصوص موضوع عقودهم ،وأن يوض لهم األبعاد واآلثار التي قد تترتب عن العقود التي يتلقاها".
-4ذ .محمد متزعم مرجع سابق ،ص.011 :
139
عن تقرير التزام الموثق العصري بكتمان األسرار المهنية للمتعاقدين ،فإن هذا االلتزام
يجد أساسه في اليمين القانونية التي يؤديها الموثقون قبل مباشرة مهامهم ،وفي بعض
النصوص القانونية األخرى.
وباستقراء مختلف النصوص التشريعية سواء قانون الوظيفة العمومية أو
القانون الجنائي أو قوانين باقي المهن المنظمة الحرة أو باقي القوانين ذات الصلة
يتض أن مجمل هذه النظم القانونية أحجمت عن الخوض في تعريف السر المهني،
وحسنا فعلت ما دام وضع التعريفات شأنا يخص الفقه والقضاء ،ويرى بعض الفقه
المغربي أن "السر المهني هو كل ما يتوصل إليه المؤتمن على األسرار ،سواء كان
ذلك بواسطة صاحب السر ،أو من خالل مزاولة هذا المؤتمن لنشاطه المهني".1
والفقه القانوني مختلف حول األصل في التزام الموثق بحفظ السر المهني بين قائل
بنظرية العقد ،وقائل بنظرية النظام العام ،ثم قائل بنظرية المصلحة؛
فالفريق الفقهي األول يكيف التزام الموثق بكتمان السر المهني على أساس العقد
المبرم بينه وبين المتعاقدين ،مع االختالف بطبيعة الحال بين من جعل من هؤالء هذا
العقد هو عقد وديعة ومن جعله عقد وكالة ومن جعله عقد إجارة خدمة.2
أما الفريق الثاني فكيف التزام الموثق بكتمان السر المهني للعاقدين على أساس
النظام العام ،لكن نقطة ضعف هذا الرأي تعود باألساس الختالف مفهوم النظام العام
حسب التطورات االجتماعية واالقتصادية والثقافية والسياسية والدينية للمجتمعات ،بل
ويختلف في نفس المجتمع من مكان آلخر ومن زمان آلخر.3
ويرى الفريق الفقهي األخير أن األصل في التزام الموثق بحفظ أسرار
المتعاقدين هو المصلحة ،فكلما اقتضت هذه المصلحة الكتمان وجب ذلك وكلما
اقتضت البوح وجب ذلك أيضا ،فالضابط المعياري في كل ذلك إنما هو المفاضلة بين
المصال وتقديم أرجحها.4
وبالرجوع لصيغة اليمين القانونية التي يؤديها الموثق قبل مزاولة مهامه وهي:
"أقسم باهلل العظيم أن أؤدي وظيفتي بإتقان وإخالص وأن أراعي في جميع األحوال ما
تفرضه علي من واجبات" نجد أنها تنطوي على وجوب مراعاة الموثق لضرورة
كتمان السر المهني كأحد أبرز موجبات مهنته على الرغم من عدم تصريحها بذلك.
وتالفيا ألي تأويل أو مبعث وتماشيا مع هذه الروح ،عمد معدو مشروع القانون
23.80إلى النص في المادة الرابعة والعشرين 5بوضوح على واجب الموثقين
وأجرائهم والمتمرنين لديهم في كتمان السر المهني للمتعاقدين ما عدا إذا نص القانون
-1د.محمد الربيعي ،حماية السر المهني في مجال التوثيق ،مقال منشور بمجلة اإلشعاع الصادرة عن هيئة المحامين
بالقنيطرة ،العدد ،88السنة ،0223ص.30 :
-2ذة.نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،مرجع سابق ،ص.081:
-3د.محمد الربيعي ،حماية السر المهني في مجال التوثيق ،مرجع سابق ،ص.31-35 :
-4د.محمد الربيعي ،حماية السر المهني في مجال التوثيق ،مرجع سابق ،ص.31-31 :
-5تقول المادة 00من المشروع 23.80بهذا الخصوص" :يكون الموثق ملزما بالمحافظة على السر المهني ،ما عدا إذا
نص القانون على خالف ذلك ،ويقع نفس اإللزام على المتمرنين لديه وأجرائه".
140
على خالف ذلك ،فضال عن أن صيغة اليمين القانونية المضمنة في نص المادة الثالثة
عشرة من نفس المشروع ألزمت بوضوح الموثق بالحفاظ على السر المهني
للمتعاقدين.
ولما كان الموثق العصري موظفا عموميا على األقل من الناحية النظرية وفق
منطوق الفصل األول من ظهير 0ماي 0305م ،فإن النظام األساسي للوظيفة العمومية
الصادر بتاريخ 0353/0/00م يلزمه كباقي الموظفين وبموجب فصله الثامن عشر 1بكتمان
السر المهني2؛ وحيث إن الحفاظ على السر المهني لألطراف مما تقتضيه المصلحة العامة
متمثلة في الثقة الواجبة في ممارسة مهنة التوثيق قبل المصلحة الخاصة للمتعاقدين الذين
يضطرون للبوح بأسرارهم للموثق ،فقد تدخل المشرع الجنائي المغربي بمقتضى الفصل
3001معاقبا على إفشاء السر المهني بعقوبة تتراوح ما بين شهر وستة أشهر مع غرامة
مالية من ألف ومائتين إلى عشرين ألف درهم ،على أن األشخاص المذكورين في هذا
الفصل جاءوا على سبيل التمثيل ال الحصر كما هو ظاهر عباراته.
5
وقد ألزم القانون 421.01المتعلق بجبايات الجماعات المحلية في مادته 015
بكتمان السر المهني كال من الموثق وغيره ممن يشارك بمناسبة مزاولة مهامه في
تحديد الرسوم ومراقبتها واستيفائها أو المنازعات المتعلقة بها وغيرهم ممن ذكر.
غير أن هناك بعض الحاالت مستثناة من واجب كتمان السر المهني وهي:6
*الحالة المنصوص عليها في الفصل 813من القانون الجنائي والمتعلقة
بالشخص الذي يكون بحوزته دليل براءة محبوس احتياطيا أو مقدم للمحاكمة من أجل
-1مما جاء في الفصل 03من قانون الوظيفة العمومية" :بقطع النظر عن القواعد المقررة في القانون الجنائي فيما
يخص السر المهني ،فإن كل موظف يكون ملزما بكتم سر المهنة في كل ما يخص األعمال واألخبار التي يعلمها أثناء
تأدية مهامه أو بمناسبة مزاولتها"...
-2د.محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ،مرجع سابق ،ص.35 :
-3يقول الفصل 001من القانون الجنائي المغربي" :األطباء والجراحون ومالحظو الصحة وكذلك الصيادلة والمولدات
وكل شخص يعتبر من األمناء على األسرار بحكم مهنته أو وظيفته الدائمة أو المؤقتة ،إذا أفشى سرا أودع لديه ،وذلك في
غير األحوال التي يجيز له فيها القانون أو يوجب عليه فيها التبليغ عنه ،يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وغرامة
من ألف ومائتين إلى عشرين ألف درهم .غير أن األشخاص المذكورين أعاله ال يعاقبون بالعقوبات المقررة في الفقرة
السابقة:
-0إذا بلغوا عن إجهاض علموا به بمناسبة ممارستهم مهنتهم أو وظيفتهم وإن كانوا غير ملزمين بهذا التبليغ؛
-0إذا بلغوا السلطات القضائية أو اإلدارية المختصة عن ارتكاب أفعال إجرامية أو سوء المعاملة أو الحرمان في حق
أطفال دون الثامنة عشرة أو من طرف أحد الزوجين في حق الزوج اآلخر أو في حق امرأة ،علموا بها بمناسبة
ممارستهم مهنتهم أو وظيفتهم.
إذا استدعي األشخاص المذكورون للشهادة أمام القضاء في قضية متعلقة بالجرائم المشار إليها في الفقرة أعاله ،فإنهم
أحرار في اإلدالء بشهادتهم أو عند اإلدالء بها".
-4الصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 0.21.035بتاريخ 03من ذي القعدة 0003هـ( 82نوفمبر ،)0221
المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 8ديسمبر 0221م.
-5تقول المادة 015المذكورة" :يلزم بكتمان السر المهني وفق أحكام التشريع الجنائي الجاري به العمل كل شخص
يشارك بمناسبة مزاولة مهامه أو اختصاصه في تحديد الرسوم ومراقبتها واستيفائها أو المنازعات المتعلقة بها وكذا
أعضاء اللجان المنصوص عليها في المادة 051أعاله .غير أنه ال يجوز لهؤالء األشخاص أن يسلموا المعلومات أو نسخ
من العقود أو الوثائق أو السجالت التي في حوزتهم ألشخاص غير المتعاقدين أو الملزمين المعنيين أو خلفهم العام ،إال
بموجب أمر صادر عن القاضي المختص".
-6د.محمد الربيعي ،حماية السر المهني في مجال التوثيق ،مرجع سابق ،ص 020 :وما يليها.
141
جنحة أو جناية ،فإذا كان بحوزة الموثق مثل هذا الدليل وجب عليه تقديمه وال مجال
الحتجاجه بموجبات حفظ أسرار الزبناء.
*الحالة المنصوص عليها في الفصل 082من القانون الجنائي والمتعلقة
بالشخص الذي يمتنع عمدا عن التدخل المباشر لمنع وقوع جناية أو جنحة تمس
السالمة البدنية لألشخاص رغم قدرته على ذلك دون تعريض نفسه أو غيره للخطر.
*الحالة المنصوص عليها في الفصل 080من القانون الجنائي والمتعلقة
بالشخص الذي يمتنع عمدا عن تقديم المساعدة لشخص في خطر بتدخله أو بطلب
اإلغاثة رغم قدرته على ذلك دون تعريض نفسه أو غيره للخطر.
*حالة أداء الشهادة أمام المحكمة حيث قررت المادة 880من قانون المسطرة
المدنية إمكانية االستماع لألشخاص الملزمين بكتمان السر المهني وفق شروط خاصة،
فهذه المادة أقامت نوعا من التوازن بين واجب الكتمان المقرر بالفصل 001جنائي
المار بنا وبين المادة 003مسطرة جنائية التي توجب أداء الشهادة ،فالموثق إذا
استدعته المحكمة لإلدالء بشهادته يكون ملزما بتلبية الدعوة وال مجال لالحتجاج
بموجبات كتمان السر المهني للمتعاقدين تحت طائلة التعرض لمقتضيات المادة 003
مسطرة جنائية والتي تعاقب على االمتناع عن أداء الشهادة.
*حالة الدفاع عن النفس أمام المحكمة ،حيث يحق للموثق الدفاع عن مراكزه
القانونية قضاء وإن اقتضى األمر التعرض لبعض األسرار المهنية شريطة ممارسة
هذا الحق في حدود المعقول والحاجة ودون تعسف.
* حالة تفتيش مكاتب الموثقين ،سواء من طرف سلطة الرقابة اإلدارية ممثلة
في مفتشي وزارة المالية المكلفين طبقا للفصل 80من ظهير 0ماي 0305م ،أو من
طرف الجهات القضائية في إطار البحث التمهيدي طبقا للمادة 53مسطرة جنائية ،أو
في إطار التحقيق اإلعدادي وفق األصول المسطرية المنظمة لهذا الجانب ،وهو ما
يقتضي منا أن نقف وقفة خاصة مع جميع أشكال الرقابة التي تمارس على الموثق
أثناء ممارسة مهامه.
143
يخضع الموثق العصري أثناء مزاولة نشاطه التوثيقي لرقابة قضائية روتينية
وإن لم تكن صارمة بالشكل الذي هي عليه مع العدول الموثقين ،حيث كان من األجدر
أن تكون هنا أكثر تشديدا ما دام التلقي فيها انفراديا واإلشهاد كذلك.
وقد خول المشرع في ظهير 0ماي 0305السلطة القضائية االختصاص في
مراقبة سير العمل بالمكاتب التوثيقية إلى جانب موظفي وزارة المالية ،يقول الفصل
180في فقرته الثانية بهذا الخصوص«:يخضع الموثقون لمراقبة مزدوجة من طرف
موظفي إدارة المالية وقضاة النيابة العامة في شأن محاسبتهم وفي األموال والقيم
المودعة لديهم أو التي يتولون أمر محاسبتها وفي صحة الرسوم التي يحررونها
ولسائر أعمالهم».
ويتوجب على أعضاء النيابة العامة تفتيش صندوق الموثقين مرة واحدة على األقل
في السنة لالطالع على حالة األمانات المودعة لديهم والتأشير على السجالت النظامية
مع بيان اليوم الذي أجروا فيه المراجعة ،ويمكن للنيابة العامة تفويض هذا االختصاص
للقضاة أو لموظف من إدارة المالية أو لموثق مزاول للوظيفة مقابل تعويضات تخصص
له عن النقل واإلقامة.
وقد ورد النص على هذه المقتضيات في الفصل 80من الظهير المنظم الذي جاء
فيه«:ويراجع وكالء الدولة مندوبو الحكومة مرة واحدة في السنة على األقل صندوق
الموثقين وحالة األمانات المودعة لديهم ،ويؤشرون على السجالت النظامية مع بيان
اليوم الذي أجروا فيه المراجعة ولهم أن يفوضوا لقضاة الصل بإجراء هذه المراجعة
إذا كان الموثق ال يقيم في مقر المحكمة االبتدائية.
ويمكن لوكيل الدولة مندوب الحكومة أو قاضي الصل أن يستعين في المراجعة،
إن رأى مصلحة في ذلك ،بموظف من وزارة المالية أو بموثق مزاول للخطة يعينه وكيل
الدولة العام ،وتخصص له تعويضات عن النقل واإلقامة».
بعد جولة التفتيش السنوية هذه يوجه وكيل الملك تقريرا للوكيل العام للملك
بخالصات البحث والمراجعة لكل موثق مشفوعا بآرائه في الموضوع مع التعليل
والتسبيب ،جاء في الفصل 80بهذا الخصوص «:ويوجه وكالء الدولة ومندوبي
الحكومة تقريرا لوكيل الدولة العام يتضمن نتائج المراجعة بالنسبة لكل موثق مشفوعا
بآرائهم في الموضوع مدعما باألسباب».
وقد حافظ مشروع القانون 23.80على نفس هذه المضامين تقريبا في القسم
الرابع الذي عنونه ب" :المراقبة والتأديب" والذي تضمن المواد 215و 311و 111و
144
213و 313و 412و 510إقرارا منه بأهمية الرقابة التي يمارسها القضاء على الموثق
العصري أثناء مزاولة مهامه.
غير أن الواقع العملي لمهنة التوثيق العصري ينبئ بغياب هذه المراقبة
القضائية المسطرة أحكامها في القوانين ذات الصلة ،فتضخم الجسم القانوني وازدياد
وثيرة إصدار النصوص من جهة ،وتوالي ارتفاع عدد الموثقين المنخرطين حديثا في
المهنة من جهة أخرى ،جعل الرقابة القضائية شكلية تنحصر في مراقبة تاريخ تسليم
األموال وتاريخ تحويلها إلى صندوق اإليداع والتدبير ،وفي أحسن األحوال ال تتجاوز
مراقبة سجالت وأرشيف الموثقين ومدى االنضباط لآلجال القانونية ،مما ساهم في
حدوث انزالقات خطيرة لبعض الموثقين على الصعيد الوطني.6
وال أدل على عدم فعالية الرقابة القضائية على العمل التوثيقي العصري من
تتابع صدور الدوريات عن وزارة العدل والموجهة للوكالء العامين للملك تحضهم
على تفتيش مكاتب الموثقين دوريا ،ومجابهة تصرفات بعضهم ممن "يتهاونون في
القيام بالواجبات الملقاة على عاتقهم ويقومون بتصرفات تضر بحقوق المتعاقدين الذين
يلتجئون إليهم لتوثيق عقودهم" ،7وفي نفس السياق سبق سرد واقعة تلقي موثق
عصري إلشهاد موضوعه عقد تبني والذي اضطر وزارة العدل الوصية إلى تعميم
الرسالة الدورية رقم ،0/8001كما وسبق التنويه بالرسالة الدورية التي أصدرتها
وزارة العدل أيضا تحت رقم 0/0022في شأن تغيب الموثقين العصريين عن مقرات
عملهم بدون ترخيص وال تعويض.
-1تقول المادة 11من المشروع " :23.80للوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف أو من ينوب عنه حق مراقبة
المحفوظات والسجالت النظامية وسجالت المحاسبة والتأشير عليها ،مع بيان تاريخ إجراء المراقبة".
-2تقول المادة 13من المشروع " :23.80يراجع الوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف مرة في السنة على األقل
صناديق الموثقين وحالة اإليداعات لديهم ،ويضع تأشيرته على السجالت الخاصة بذلك مع اإلشارة إلى التاريخ الذي قام
فيه بالمراجعة".
-3تقول المادة 13من المشروع " :23.80يمكن للوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف أن يقوم بمراقبة أي مكتب
للتوثيق بكيفية مفاجئة ،وله أن يختار من يساعده في ذلك .للوكيل العام للملك وممثلي الوزارة المكلفة بالمالية حق البحث
والتفتيش واالطالع الواسع على أصول العقود والسجالت والسندات والقيم والمبالغ النقدية والحسابات البنكية والبريدية
ووثائق المحاسبة وكافة الوثائق التي يكون تقديمها مفيدا لمهمته .يلزم الموثق بالرد على األسئلة الموجهة له ،واالستجابة
لما يقتضيه التفتيش".
-4تقول المادة 12من المشروع " :23.80يمكن أن تخضع مكاتب الموثقين لعمليات تفتيش تتعلق إما بموضوع معين،
أو بمجموع النشاط المهني للموثق".
-5تقول المادة 10من المشروع " :23.80يجب ـ عند نهاية كل عملية ـ رفع تقرير إلى الوكيل العام للملك ما لم يكن هو الذي
قام بالعملية ،وإلى رئيس المجلس الوطني للموثقين ،وإذا تبين أثناء التفتيش وجود مخالفات خطيرة ووضعيات من شأنها المساس
بأمن المحفوظات والودائع وجب القيام فورا بإشعار الوكيل العام للملك".
-6بلغ معدل المتابعات في حق الموثقين العصريين الذين يتورطون في القضايا والمخالفات 052متابعة سنويا يتم تبرئة
%33منهم .خديجة عليموسي ،الموثقون متخوفون من الصالحيات الممنوحة للنيابة العامة في مشروعهم الجديد ،جريدة
المساء المغربية ،العدد ،310بتاريخ 0223/21/23م ،ص.5 :
-7مقتطف من دورية صادرة عن وزارة العدل ،رقم الملف ،00011منشورة ضمن كتاب :مهنة موثق ،منشورات
المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية ( ،)REMALDسلسلة "نصوص ووثائق" ،ط0223/0م ،ص.081:
145
وبذلك يتوض أن التوثيق العصري يبقى دون رقابة فعلية وموضوعية من
الجهات القضائية التي يجب أن تمكن أيضا من صالحية مراقبة الوثائق العصرية عند
تلقيها إذا أريد فعال لقطاع التوثيق أن يتطور في اتجاه الضبط القانوني الفعلي.
146
وبناء على التقرير الذي يتضمن نتائج المراجعة بالنسبة لكل موثق والشفوع باآلراء
واالستنتاجات المدعمة باألسباب ،يقرر الوكيل العام للملك المتابعة إذا كان لها محل
وهو األمر الذي نتطرق له في محور مسؤولية الموثق العصري.
-1د.أحمد الخمليشي ،المسؤولية المدنية لألبوين عن أبنائهما القاصرين ،ط0020/0هـ0330م ،مكتبة المعارف ،الرباط،
ص 1 :وما يليها.
-2دة.رجاء ناجي ،مدخل للعلوم القانونية /الجزء األول :نظرية القانون ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،ص 83 :وما
يليها.
-3تعتبر الوجودية رائدة على هذا الصعيد في دعوتها الفرد إلى تحقيق ذاته عن طريق االختيار المحض المتحرر عن
أي تأثير للقيم والتقاليد الموروثة.
147
بالغير ،وينبني على كل هذا أن المسؤولية األدبية أوسع نطاقا من نظيرتها القانونية،
فهي تتصل بعالقة اإلنسان بربه ،وعالقته بنفسه ،وعالقته بغيره.1
والمسؤولية األدبية للموثق العصري كممارس مهني حر تتمثل في اإلخالل
بواجب أخالقي تفرضه عوائد وأعراف مهنته ،كالتحلي بالصدق والجدية في العمل
والتزام الظهور بمظهر الوقار واالحترام مع تجنب مواضع الشبه أمام الناس.2
ورغم األهمية المحورية التي تمثلها المسؤولية األدبية في العالقة بين الموثق
والمتعاقدين ،فإن جانبا مهما من الفقه القانوني ارتأى أنها ال تنتظم بأي نص قانوني
ف ال يص أن تكون محل دعوى قضائية ،ما دامت ناشئة في األساس عن خرق بعض
التقاليد المهنية التي ال تدخل في دائرة القانون وال يترتب عليها جزاء قانوني وأمرها
موكول في آخر المطاف لتأنيب الضمير ليس إال.3
ونظرا للطابع الخاص لنشاط الممارس القانوني الحر ـ ومن ضمنه الموثق
بطبيعة الحال ـ فقد حاول جانب مهم من الفقه في فرنسا هدم الحدود الفاصلة بين
المسؤوليتين األدبية والقانونية ،ودعا إلى االعتداد بالطابع األخالقي في المجال
القانوني حتى تتمكن عدالة القضاء من الوصول إلى هذا الممارس حماية للمهنة من
جهة وحماية للزبائن واألغيار من جهة أخرى.4
والمسؤولية األخالقية بصفة عامة يتصور تحققها حتى ولو كان الفرد يعيش
منفردا دون جماعة؛ إذ بعقله يدرك قبي تصرفه وفاسده فيؤنبه ضميره عليه ،خالفا
للمسؤولية القانونية التي ال يتصور وجودها إال بوجود جماعة منظمة.
أما المسؤولية القانونية فهي الجزاء الذي يترتب عن مخالفة القواعد القانونية
التي يضعها المشرع لتنظيم سلوك الفرد ونشاطه داخل المجموع ،وهي إما:
*مسؤولية تأديبية تتلخص في اإلجراءات المترتبة عن اإلخالل بواجب مهني
أو أكثر ،والتي تنتهي بثبوت خطأ المخالف وتوقيع جزاء تأديبي عليه من قبل السلطة
التأديبية المختصة ،والمخالفة التأديبية ال يمكن تصورها إال إذا كان الشخص منتميا
لهيئة مهنية أو طائفة معينة كالموظفين العموميين ،ووقع إخالله بالواجبات التي
تفرضها قوانين الوظيفة أو المهنة كالموثقين العصريين أو العدول أو المحامين أو
األطباء أو غيرهم ،5وبناء عليه فالمخالفة التأديبية هي اعتداء باألساس على الطائفة
المهنية للمخالف قبل أن تكون اعتداء على الغير خالفا للجريمة الجنائية التي يكون
الجاني فيها معتديا على مجموع المجتمع وليس على طائفة محددة.6
-1د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.300 :
2
- Omar Azziman, La profession libérale au Maroc, Edition de la faculté des sciences
juridiques, économiques et sociales de Rabat, 1980, P : 157 et suite.
-3د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.300 :
-4د.محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال سابق ،ص.088 :
-5ذة.نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،مرجع سابق ،ص.38-30 :
-6د.عبد الواحد العلمي ،المبادئ العامة للقانون الجنائي ،ط0333.م ،مطبعة النجاح الجديدة ،ص.13 :
148
*مسؤولية جنائية غايتها حماية الكيان االجتماعي وبنياته االقتصادية والسياسية
بحيث يعتبر مخالفتها اعتداء على المجتمع بصفة مباشرة ،والجزاء فيها هو العقوبة
والذي يتولى المطالبة بإنزالها هي النيابة العامة ،والمبدأ فيها أال عقوبة بال جريمة وال
جريمة بال نص ،وال يجوز التنازل أو التصال في المسؤولية الجنائية ألن الحق فيها
عام للمجتمع ،والنية ركنها األساس شريطة أن يكون لها مظهر خارجي يصل إلى حد
معين من الجسامة ،فال عقاب على التصميم واألعمال التحضيرية ما لم ترق للشروع
أو الفعل التام ،خالفا للمسؤولية التأديبية التي يكفي فيها محض النية ،وخالفا
للمسؤولية المدنية التي ال تشترط فيها النية من أساسها.1
*مسؤولية مدنية تهدف حماية مصال األفراد التي يترتب على المساس بها
ضرر فردي ،لذلك كان الجزاء فيها مقصورا على التعويض المادي أو المعنوي الذي
يؤديه المسئول للضحية ،2وهي إما عقدية أو تقصيرية ،فالمسؤولية العقدية تنشأ عن
اإلخالل بالتزام عقدي ،بينما تنشأ المسؤولية التقصيرية عن اإلخالل بالتزام قانوني.
وتقتضي ممارسة الموثق العصري مهنته في إطار من الوقار واالستقامة
والنزاهة والشرف واألخالق الحميدة ،أن يعمل على تبصير زبائنه وحفظ كيان
حقوقهم ومراكزهم القانونية ،وهو ما يفرض عليه في آخر المطاف أن يتحمل
المسؤولية التأديبية (أوال) والجنائية (ثانيا) والمدنية (ثالثا) لتصرفاته أثناء مزاولة
مهامه.
للموثق التأديبية المسؤولية أوال:
العصري.
يهدف النظام التأديبي إلى معاقبة السلوكات التي تسيء إلى القواعد المفروضة
على الشخص باعتباره ممارسا لمهنة معينة ،والمسؤولية التأديبية للموثق العصري،
إنما شرعت للحفاظ على األمانة والثقة والشرف والنزاهة المفروض اتصاف مهنة
التوثيق العصري بها حتى يستفيد المرتادون من خدماتها على أكمل وجه.
والنصوص التشريعية 3هي المصدر الوحيد للمخالفات التأديبية ،فإذا أخل
الموثق العصري بواجباته المهنية وأصدر عقودا غير قانونية أو أهمل أو أغفل
إغفاالت خطيرة فإنه يتعرض للعقوبات التأديبية المنصوص عليها قانونا ،وهي
العقوبات التي تكون إما من الدرجة األولى أو من الدرجة الثانية.
-1د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.308 :
-2بناء على ما سطر أعاله فالمسؤولية الجنائية تنشأ عن االعتداء على المجتمع والجزاء فيها يكون العقوبة التي هي حق
للمجتمع ،بينما المسؤولية المدنية تنشأ عن اإلضرار بالمصال الفردية نتيجة خطأ يرتكبه المسئول ،ويكون الجزاء فيها
مقتصرا على التعويض الذي هو حق كامل للمتضرر له التنازل عنه أو التصال بشأنه.
-3التشريع كمصدر رسمي للقانون هو وضع القواعد القانونية في صورة مكتوبة من طرف السلطة التي يمنحها
الدستور االختصاص بذلك ،ويطلق أيضا على القواعد القانونية التي تصدر عن السلطة التشريعية المختصة.
يراجع*:د.إدريس العلوي العبدالوي ،أصول القانون ،مرجع سابق ،ج/0ص * .580:دة .رجاء ناجي ،مدخل للعلوم
القانونية ،مرجع سابق ،ج/0ص * .005 :د.علي الصقلي ،المدخل لدراسة القانون ،مرجع سابق ،ص.30 :
149
في ضوء هذا نناقش الموضوع في فقرتين اثنتين كما يلي:
-العقوبات من الدرجة األولى ومسطرتها.
-العقوبات من الدرجة الثانية ومسطرتها.
-1ذة.نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،مرجع سابق ،ص.30 :
-2جعل مشروع القانون 23.80العقوبات التأديبية درجة واحدة ،جاء في المادة " :15العقوبات التأديبية هي :اإلنذار؛
التوبيخ ،اإليقاف عن ممارسة المهنة لمدة ال تزيد عن اثني عشر شهرا؛ العزل.يمكن أن تكون العقوبات التأديبية الثالث
األولى مقرونة بعقوبات إضافية كانعدام األهلية للترش لعضوية المجلس الوطني والمجالس الجهوية للموثقين أو
التصويت في االنتخابات المتعلقة بها وذلك لمدة ال تتجاوز 02سنوات" .وهذه المادة تتطابق في مقتضياتها مع مقتضيات
المادة 08من القانون 01-28المنظم لخطة العدالة.
150
110من المشروع 23.80أسندت اختصاص النظر في المتابعات التأديبية المثارة من
الوكيل العام للملك للجنة المادة 00كما سبق التعريف بأعضائها ،على أن يتم الطعن
في مقررات هذه اللجنة أمام القضاء اإلداري وفق اإلجراءات المنصوصة في القانون
32-00المحدث للمحاكم اإلدارية وذلك طبقا للمادة 230من نفس المشروع.
-1تقول المادة 10من المشروع " :23.80تنظر اللجنة المشار إليها في المادة 00من هذا القانون في المتابعات التأديبية
المثارة من طرف الوكيل العام للملك لدى محكمة االستئناف التي يمارس الموثق مهنته بدائرة نفوذها".
-2تقول المادة 30من المشروع " :23.80يمكن الطعن في مقررات التأديب أو المطالبة بإيقاف تنفيذها طبقا للقواعد
واإلجراءات المنصوص عليها في القانون رقم 32.00المحدثة بموجبه المحاكم اإلدارية".
-3ذ.هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،مرجع سابق ،ص.03-03 :
151
بمجرد تصري من الموثق المتهم أو من محاميه إلى كاتب الضبط بالمحكمة التي
أصدرت الحكم ،وللوكيل العام للملك استئناف جميع األحكام التأديبية ،1غير أن
الموثق ال يستأنف سوى العقوبات من الدرجة األولى ،ويبث في االستئناف أمام غرفة
المشورة 2لدى محكمة االستئناف وفق األحكام المقررة في الفصل 80أعاله ،على أنه
يجب على الموثق الموقوف عن الخطة مؤقتا أو المعزول أن يتخلى على مهامه
بمجرد أن يصب الحكم القاضي بالعقوبة مكتسبا لقوة الشيء المحكوم فيه.3
وقد ألزمت المادة 435من المشروع 23.80الموثق الذي صدرت في حقه
عقوبة اإليقاف بالتخلي عن ممارسة أي عمل من أعمال المهنة ،كما يتعين على من
صدرت في حقه عقوبة العزل أن يتخلى عن ممارسة أي عمل من أعمال المهنة وعن
وصف نفسه بصفة موثق.
-1يثير الطعن باالستئناف هنا من طرف الوكيل العام للملك طبقا للفصل 85من ظهير 0ماي 0305م بعض
الصعوبات سواء على مستوى األطراف أو على مستوى التبليغ ما دام الحكم االبتدائي يصدر بين الموثق ووكيل الملك،
غير أنه إذا اعتبرنا أن النيابة العامة وحدة ال تتجزأ أمكن القول بأن استئناف وكيل الملك للحكم االبتدائي بمناسبة تأديب
الموثقين يكون مقبوال متى تبناه الوكيل العام للملك ،وهذا ظاهر ما سارت عليه محكمة االستئناف بمراكش حين قبلت
استئناف وكيل الملك للحكم االبتدائي في قرارها عدد 0520بتاريخ 01يونيو 0220م ،وهو المستفاد أيضا من قرار
المجلس األعلى عدد 0332الصادر بتاريخ 0225/1/1م في الملف المدني عدد 0220/1/0/8033علما أن هذا القرار
كان مداره على حكم ابتدائي استأنفه السيد وكيل الملك ومع ذلك تم قبوله شكال ولم تثر مسألة استئنافه من طرف وكيل
الملك كوسيلة للنقض .أما من ناحية التبليغ فإن بداية أجل الطعن تعتريه في هذه الحالة بعض الصعوبات؛ ألنه من المعلوم
أن األحكام إنما تبلغ ألطراف القضية ،والحكم االبتدائي هنا طرفاه هما الموثق ووكيل الملك وال يتصور تبليغه للوكيل
العام للملك الذي ال يعتبر طرفا فيه مما يعني أن أجل الطعن بالنسبة له سيبقى مفتوحا ،على أن بعض المحاكم المغربية
تعمد إلى تبليغ هذه األحكام للوكيل العام قصد معرفة موقفه منها وتمرير أجل الطعن عليه ،وفي هذا اإلطار اعتبرت
محكمة االستئناف بمراكش في قرارها عدد 00الصادر بتاريخ 0221/0/0م في الملف عدد 5/0/33أن رفض السيد
الوكيل العام للملك توصله بالحكم االبتدائي ينتج أثره في ميعاد الطعن ورتبت جزاء لذلك عدم قبول استئناف هذا األخير
النصرام أجله.
-2في هذا السياق سبق لغرفة المشورة بمحكمة االستئناف بالدار البيضاء أن قضت في قرارها رقم 08و 25/51
بتاريخ 0225/00/05م على موثق بالتوقيف عن مزاولة المهنة لمدة شهرين بسبب عدم قيامه بإجراءات التسجيل الكفيلة
بنقل ملكية المبيع للمشتري ،ومما جاء في حيثيات ما قضت به..." :وحيث انصبت المتابعة على ارتكاب الموثق
المستأنف عليه ـ والذي هو مستأنف كذلك ـ لمخالفة ترك مبالغ مالية مودعة لديه أكثر من شهر ،وعدم تقييده البيع
بالمحافظة العقارية وذلك طبقا لمقتضيات الفقرتين 8و 5من الفصل 82والفصلين 80و 80من الظهير المنظم للتوثيق
العصري الصادر في 0305/25/20م ،ولم يجن الحكم المستأنف ألبعد مما ورد في ملتمس المتابعة لما أسس قضاءه
على عدم قيام هذا الموثق بتقييد البيع= =بالمحافظة العقارية ،فهذا اإلجراء يعتبر من اإلجراءات التي يلزم الموثق
بإنجازها في إطار مهمته لتأمين نقل ملكية المبيع الذي هو عقار محفظ للمشتري المشتكي ،عمال بمقتضيات ظهير 20
ماي 0305م المنظم لمهنة التوثيق العصري في فصله األول ."...
-3األحكام الحائزة لقوة الشيء المحكوم فيه هي األحكام التي ال تقبل الطعن فيها بطرق الطعن العادية وهي التعرض
واالستئناف ،ولو كان الحكم قابال للطعن فيه بطرق الطعن غير العادية وهي إعادة المحاكمة أو التماس إعادة النظر،
واعتراض الغير أو تعرض الخارج عن الخصومة ،والنقض بل حتى ولو طعن فيه بالفعل بأحد هذه الطرق .ويجدر
التفرقة بين حجية الشيء المحكوم به وقوة الشيء المحكوم فيه ،فاألولى قرينة قانونية ال تقبل إثبات العكس مقتضاها أن
الحكم صدر صحيحا من ناحية الشكل وعلى حق من ناحية الموضوع .أما قوة الشيء المحكوم فيه فهي وصف للحكم
الذي ال يقبل الطعن فيه بالمعارضة واالستئناف ولو كان قابال للطعن فيه بطريق طعن غير عادي بل ولو طعن فيه
بالفعل بأحد طرق الطعن غير العادية- .د.إدريس العلوي العبدالوي ،القانون القضائي الخاص،منشورات كلية العلوم
القانونية واالقتصادية واالجتماعية بمراكش ط 0021/0هـ ،ج/0ص 031 :وما بعدها.
-4تقول المادة 35من المشروع " :23.80يجب على الموثق الذي صدرت في حقه عقوبة اإليقاف أن يتخلى عن
ممارسة أي عمل من أعمال المهنة ،كما يجب على الموثق الذي صدرت في حقه عقوبة العزل أن يتخلى عن ممارسة أي
عمل من أعمال المهنة وعن وصف نفسه بصفة موثق".
152
وحسب المشروع دائما فإنه إذا قرر الوكيل العام للملك تحريك المتابعة
الجنائية ضد الموثق ألسباب مهنية فإنه يمكن للوكيل العام وقفه مؤقتا 1بعد استشارة
اللجنة المنصوص عليها في المادة ،00على أن ينتهي مفعول هذا اإليقاف المؤقت
بمجرد صدور حكم بالبراءة حائز قوة الشيء المقضي به أو بمرور شهر على تاريخ
اإليقاف المؤقت دون أن يتم تحريك أي متابعة ضد الموثق طبقا للمادة 213من
المشروع ،23.80علما أن قانون التوثيق العدلي 01-28في الفقرة الثالثة من المادة
303جعل أقصى مدة اإليقاف المؤقت ثالثة أشهر.
وقد أثارت هذه المقتضيات المسطرة في المشروع تخوف الموثقين
العصريين 4من الصالحيات التي خولت للنيابة العامة في إطار رقابتها على عملهم،
وخاصة صالحية توقيف الموثق مؤقتا عن عمله إذا كان موضوع متابعة جنائية
ألسباب مهنية ،والذي نصت عليه المادة 13المارة بنا ،غير أن هذا التخوف ال مبرر
له ما دام الفصل 581من ظهير 0ماي 0305م نفسه كان أعطى الوكيل العام للملك
صالحية توقيف الموثق مؤقتا عن العمل إذا اقتضت المصلحة اإلدارية ذلك ،وعالوة
على ذلك له أن يطالب بوقف حتى المرتب الذي يتقاضاه الموثق من خالل استصدار
أمر خاص من الرئيس األول لمحكمة االستئناف بهذا الخصوص.
-1هذا على الرغم من أن القاعدة تقضي بأن المتهم بريء حتى تثبت إدانته بحكم قضائي.
-2تقول المادة 13من المشروع " :23.80يمكن للوكيل العام للملك أن يوقف الموثق مؤقتا عند فت متابعة جنائية ضده
ألسباب مهنية بعد استشارة اللجنة المشار إليها في المادة 00من هذا القانون .يمكن األمر باإليقاف المؤقت ولو قبل
إجراء المتابعات الجنائية أو التأديبية إذا تبين من أي مراقبة أو تفتيش وجود خطورة على أصول العقود والمحفوظات
واألمو ال والسندات والقيم المؤتمن عليها .تطبق على اإليقاف المؤقت نفس المقتضيات المتعلقة بعقوبتي العزل واإليقاف
وتسليم أصول العقود والوثائق والسجالت إلى الموثق المعين في محل الموثق الموقف ،وفيما يخص الطعون .يقوم الكيل
العام للملك بتبليغ األمر باإليقاف المؤقت إلى المعني باألمر والسهر على تنفيذه .يشعر الوكيل العام للملك باإليقاف
المؤقت كال من رئيس اللجنة المشار إليها في المادة 00أعاله والوزير المكلف بالمالية والمحافظ العام على الملكية
العقارية ورئيس المجلس الوطني للموثقين .ال يجوز للموثق الموقف مؤقتا المشاركة بأي صفة في نشاط المجلس الوطني
أو المجلس الجهوي للموثقين .ينتهي مفعول اإليقاف المؤقت بقوة القانون بمجرد صدور حكم بالبراءة حاز قوة الشيء
المقضي به أو بمرور شهر على تاريخ اإليقاف المؤقت دون أن يتم تحريك أي متابعة ضد الموثق".
-3تقول المادة 03من القانون 28.01النظم لخطة العدالة بهذا الخصوص" :إذا لم يصدر قرار المتابعة التأديبية عند
انتهاء مدة ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ اإليقاف يستأنف العدل مهامه تلقائيا وبقوة القانون بعد إدالئه بشهادة موقعة من
قبل رئيس كتابة الضبط تفيد ذلك".
-4عبر الموثقون صراحة عن هذا الموقف في اليوم الدراسي الذي نظمه الفريق النيابي لحزب العدالة والتنمية بالرباط
بتاريخ 0223/21/21م ،واعتبروا أن النيابة العامة ال تتوفر على اإلمكانات البشرية والتقنية التي تؤهلها لهذه المراقبة،
وطالبوا بإسناد مراقبة الموثقين وتفتيشهم كليا للمجالس الجهوية للتوثيق كونها األقرب للمهنة ،يقول الموثق الهاشمي
الخريصي من مراكش بهذا الخصوص" :مشروع القانون وضع الموثق تحت الوصاية كمحجور عليه وأعطى الحق
للنيابة العامة في توقيفه كأنها سلطة قضائية وقرارها مشمول بالنفاذ المعجل ،أما المراقبة والتأديب فليس للموثقين الحق
فيهما نهائيا" .خديجة عليموسي ،الموثقون متخوفون من الصالحيات الممنوحة للنيابة العامة في مشروعهم الجديد،
جريدة المساء المغربية ،العدد 310بتاريخ 0223/21/23م ،ص.5 :
-5يقول الفصل 81من ظهير 0ماي 0305م" :يمكن لوكيل الدولة العام أن يوقف مؤقتا أحد الموثقين عن مباشرة
خطته إذا رأى ذلك الزما لمصلحة إدارية .وإذا رأى أيضا وكيل الدولة العام ما يدعو لتوقيف المرتب عن الموثق فإنه
يعرض األمر على الرئيس األول ليبت فيه بموجب أمر خاص .ويظل التوقيف ساريا إلى أن يصدر حكم نهائي في
الموضوع".
153
للموثق الجنائية المسؤولية ثانيا:
العصري.
المسئولية الجنائية في معناها األعم الكامل تعبير عن ثبوت الوضع اإلجرامي
للواقعة المادية التي يجرمها القانون في حق شخص معين متهم بها ،بحيث يضاف هذا
الوضع إلى حسابه فيتحمل تبعته ويصب مستحقا للمؤاخذة عنه بالعقاب.
فالمسؤولية الجنائية بمفهومها الصادر هذا وببنائها النظري المكتمل ال تقوم إال
على أساس تحقق ضرر أصاب المجتمع ،على أن يكون هذا الضرر ناتجا عن القيام
بعمل أو االمتناع عنه خالفا للواجب القانوني المنصوص صراحة ،وجزاؤها هو
العقوبة الثابتة كحق للمجتمع والتي تتمثل في الغالب في المساس بذات الجاني كضربه
أو إعدامه ،أو في النيل من حريته كحبسه أو سجنه ،أو في التصرف بذمته المالية عن
طريق تغريمه ،وربما اجتمعت بعض هذه العقوبات أو كلها في آن واحد.1
وقد أخذت معظم التشريعات الجنائية العصرية بالمذهب التقليدي الذي يرى بأن
الشخص الملزم بتحمل العقاب وبالتالي المسئولية الجنائية هو اآلدمي الذي تتوافر له
عالوة على آدميته الصالحية أو األهلية التي تقوم أساسا على عنصري اإلدراك
واإلرادة.
فاإلدراك باعتباره عنصرا من عناصر األهلية للمسئولية الجنائية هو تلكم
الملكة العقلية التي تؤهل اإلنسان وتجعله قادرا على أن يعلم باألشياء وطبيعتها
ويعرفها ويتوقع اآلثار التي من شأنها إحداثها ،وبالتالي اإلحاطة باألمور واألحداث
وتفهم الماهيات الحسية والمفهومات الذهنية بحيث يستطيع التمييز بينها والعلم
بعواقبها وقدر نتائجها ،ويصير اإلنسان مالكا لهذا اإلدراك من الناحية المبدئية كلما
اكتمل نضجه العضوي والعقلي وهو ما يتم في سن معينة تتولى التشريعات تحديدها
بموجب نصوص قانونية.
أما اإلرادة بوصفها عنصرا أيضا من عناصر األهلية للمسئولية الجنائية،
فيقصد بها القوة أو القدرة النفسية التي يستطيع الشخص من خاللها أن يتحكم في
نشاطه العضوي أو الذهني وأن يسيطر عليه بحيث يسلك سلوكا إيجابيا معينا أو يمتنع
عنه أو يعدل فيه فهي قدرته على تحديد الوجهة التي تتخذها إرادته.2
وما وصفناه بالقوة أو القدرة النفسية هنا ال تتوافر للشخص إال إذا كان قد بلغ
سن النضج العضوي والنفسي الذي يحدده المشرع في نصوصه القانونية.
وإثبات المسئولية الجنائية تحكمه قاعدة حرية اإلثبات الراسخة في المسائل
الجنائية ،والقاضي الجنائي حر في االستعانة بكافة طرق البحث ووسائل التحري التي
يراها كفيلة بكشف الحقيقة وبلورة قناعاته إزاء الوقائع المعروضة عليه.
-1ذ.عزالدين الديناصوري ود .عبد الحميد الشواربي ،المسئولية الجنائية في قانون العقوبات واإلجراءات الجنائية ،دار
المطبوعات الجامعية ،مصر ،ص( ،0:بدون).
-2ذ.عزالدين الديناصوري ود .عبد الحميد الشواربي ،المرجع السابق ،ص 13 :وما يليها.
154
غير أن االدعاء في الميدان الجنائي يكون ملزما بإثبات ما يدعيه من وقائع
إجرامية بالنظر لقرينة البراءة التي تجعل على عاتقه عبء إثبات ما يزعمه ،على أن
للمتهم من جهته أن يقيم كل دليل على براءته لدحض أدلة إدانته أو على األقل إللقاء
ضالل الشك المعقول على أدلة خصومه.1
والموثق العصري ،وبحكم مهامه في تحرير عقود األطراف وتوثيقها ،قد
يتعرض للمساءلة الجنائية نتيجة جرم يكون اقترفه أثناء ممارسة عمله ،كتزوير
وثائق أو توقيعات أو حقائق معينة في عالقته بزبائنه ،على أنه في مثل هذه الحاالت
وشبهها ،تشدد في حقه العقوبة شأنه في ذلك شأن باقي الموظفين والممارسين
المهنيين المشمولين بالعبارة الواسعة للفصل 000من القانون الجنائي الذي جاء فيه:
" يعد موظفا عموميا في تطبيق أحكام التشريع الجنائي ،كل شخص كيفما كانت
صفته ،يعهد إليه ،في حدود معينة بمباشرة وظيفة أو مهمة ولو مؤقتة بأجر أو بدون
أجر ويساهم بذلك في خدمة الدولة أو المصال العمومية أو الهيئات البلدية أو
المؤسسات العمومية أو مصلحة ذات نفع عام ،وتراعي صفة الموظف العمومي في
وقت ارتكاب الجريمة ومع ذلك فإن هذه الصفة تعتبر باقية له بعد انتهاء خدمته ،إذا
كانت هي التي سهلت له ارتكاب الجريمة أو مكنته من تنفيذها".
فالموثق العصري ،وباإلضافة لصفة الموظف العمومي التي أضفاها عليه
الفصل األول من ظهير 0ماي 0305م ولو من الناحية النظرية على األقل ،فالفصل
000جنائي المار بنا يؤطره ضمن طائفة الموظفين العموميين الذين تسري في حقهم
ظروف التشديد كلما ارتكبوا جرما أثناء قيامهم بوظيفتهم ،أو حتى بعد زوال صفة
الموظف العمومي عنهم إذا كانت هذه الصفة هي التي سهلت لهم ارتكاب الجريمة أو
تنفيذها.
وقد كان النص الجنائي أوض في إلحاق الموثقين بطائفة الموظفين العموميين
عند تطرقه ألحكام تزوير األوراق الرسمية في الفصلين 2850و.3858
والذي يتحصل من كل ما مر بنا أن تمتع الموثق بصفة الموظف العمومي،
سواء بموجب قانونه أو بموجب القانون الجنائي ،هو في حقيقته ظرف تشديد 4عندما
-1ذ.عزالدين الديناصوري ود .عبد الحميد الشواربي ،المرجع السابق ،ص 350 :وما يليها.
-2يقول الفصل 850جنائي مغربي" :يعاقب بالسجن المؤبد كل قاض أو موظف عمومي وكل موثق أو عدل ارتكب
أثناء قيامه بوظيفته ،تزويرا بإحدى الوسائل اآلتية:
-وضع توقيعات مزورة؛
-تغيير المحرر أو الكتابة أو التوقيع؛
-وضع أشخاص موهومين أو استبدال أشخاص بآخرين؛
-كتابة إضافية أو مقحمة في السجالت أو المحررات العمومية بعد تمام تحريرها أو اختتامها".
-3يقول الفصل 858جنائي مغربي" :يعاقب بالسجن المؤبد كل واحد من رجال القضاء أو الموظفين العموميين أو
الموثقين أو العدول ،ارتكب بسوء نية ،أثناء تحريره ورقة متعلقة بوظيفته ،تغييرا في جوهرها أو في ظروف تحريرها،
وذلك إما بكتابة اتفاقات تخالف ما رسمه أو أماله األطراف المعنيون ،وإما بإثبات صحة وقائع يعلم أنها غير صحيحة،
وإما بإثبات وقائع على أنها اعترف بها لديه ،أو حدثت أمامه بالرغم من عدم حصول ذلك ،وإما بحذف أو تغيير عمدي
في التصريحات التي يتلقاها".
-4انظر في هذا المعنى :ذ.هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،مرجع سابق ،ص.03 :
155
يقارف التزوير في المحررات التي أسند له المشرع صالحية تلقيها وإضفاء الرسمية
عليها ،وما وصفناه من التشديد في حق الموثق إنما هو مسلك محمود من المشرع،
غايته حماية حقوق المتعاقدين وبث الطمأنينة في سريرتهم تجاه من استؤمن على
أسرارهم وتصرفاتهم.
وحسب المادة 13من المشروع 23.80المارة بنا سلفا ،فإنه إذا قرر الوكيل
العام للملك تحريك المتابعة الجنائية ضد الموثق ألسباب مهنية ،فإنه يمكن للوكيل
العام وقفه مؤقتا عن مباشرة مهامه ،بعد استشارة اللجنة المنصوص عليها في المادة
،00على أن ينتهي مفعول هذا اإليقاف المؤقت بمجرد صدور حكم بالبراءة حائز
على قوة الشيء المقضي به ،أو بمرور شهر على تاريخ اإليقاف المؤقت دون أن يتم
تحريك أي متابعة ضد الموثق.
وإذا كانت النيابة العامة هي من يطالب بالجزاء في المسؤولية الجنائية
باعتبارها ممثلة للحق العام ،فإن األمر في المسؤولية المدنية على النقيض من ذلك
تماما حيث يتولى المضرور بنفسه المطالبة بالجزاء تعويضا عن حقه المهدور.
الموثق العصري وزبونه ،على الرغم من تقرير ظهير 0ماي 0305لصفة الوظيفة
العمومية التي يتمتع بها التوثيق العصري.
-1د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.308 :
-2د.محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال سابق ،ص.000 :
-3د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.301 :
-4يقصد بتكييف العقد إعطاءه الوصف القانوني المالئم ،وهو أمر موكول أصالة للنص القانوني ،غير أنه وفي حالة
التنازع حول طبيعة عقد ما فإن القول الفصل يرجع للقضاء على اعتبار أن التكييف مسألة قانون ال واقع .د.محمد
156
فالدكتور محمد خيري 1يرى أن عالقة الموثق العصري ـ كمحرر للعقد ـ
بزبونه يجب أن تبعد تماما عن العقد وأن تخضع لقواعد المسؤولية التقصيرية ،وهذا
رأي تعضده الفكرة المنقولة عن الفقيه الفرنسي دوما ،والتي يرى من خاللها أن
"مبادئ المسؤولية تطبق في التشريع المدني تطبيقا عاما وشامال لما يقع من األفعال
في الحياة العادية ،ولما يقع منها في مزاولة المهن المختلفة ،بل ولما يقع من الموظفين
العموميين" ،2كما يرجحه كون االلتزامات التي تقع على كاهل الموثق العصري تجد
أساسها في القانون من خالل الفصل 383من ظهير 0ماي 0305م وال دخل
لألطراف في تقريرها ،علما أن الموثق العصري إذا ارتكب جريمة أثناء مزاولة
4
مهامه فإنه يترتب عنها من الناحية المدنية مسؤولية تقصيرية طبقا للفصل السابع
وما يليه من قانون المسطرة الجنائية ،وعليه يخلص هذا الرأي إلى أن القانون هو
الذي نظم االلتزامات الملقاة على عاتق الموثق العصري ،وأن العالقة التي تربطه
بزبونه ما هي إال تطبيق لهذه المقتضيات وال دخل إلرادة األطراف فيها.
غير أن جانبا آخر من الفقه القانوني المغربي 5ارتأى خالف هذا حين ذهب إلى
أن عالقة الموثقين بزبائنهم هي عالقة تعاقدية أخذا بعين االعتبار أن المشرع 6نفسه
كيف العالقة بين أرباب المهن الحرة والزبائن على أساس العقد ،ناهيك عن أن
الكشبور ،رقابة المجلس األعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية :محاولة للتمييز بين الواقع والقانون،
ط0000/0هـ0220م ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء ،ص 031 :وما يليها.
-1د .محمد خيري ،مهنة تحرير العقود بين التنظيم واإلطالق ،مقال مذكور سلفا ،ص.30 :
-2ذة.نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،مرجع سابق ،ص.30 :
-3يقول الفصل 83من ظهير 0ماي 0305م حسبما وقع تعديله بظهير 05يوليوز " :0301إن الموثقين ونوابهم
مسئولين شخصيا وماليا عن األضرار التي تنشأ عن أخطائهم المدنية ،أو عن أخطاء كتابهم أو عن مستخدميهم .ويؤسس
صندوق للتأمين يخصص لضمان أداء المبالغ المحكوم بها لفائدة األطراف المتضررة في حالة إعسار الموثق أو نائبه.
ويمول هذا الصندوق باقتطاع نسبة %5من المبالغ المدفوعة للخزينة من طرف الموثقين برسم الضريبة التوثيقية ،كما
يمول عند االقتضاء بمقدار الفائدة المتحصلة من الحسابات الخصوصية المفتوحة للموثقين بالخزينة العامة أو بقباضات
الخزينة .وليس للموثقين الذين يكفون عن= =مزاولة عملهم أي حق في استرجاع المبالغ المدفوعة لصندوق التأمين .إن
دعاوى التعويض المقامة على صندوق التأمين تقام في مواجهة مدير إدارة المالية وتعرض أمام المحكمة االبتدائية
التابعة لمقر إقامة الموثق ،وال تكون مقبولة إال إذا كان المدعي قد طالب الموثق المعترف بمسؤوليته وثبت إعساره أو
إعسار نائبه .وال تؤدى التعويضات التي تحكم بها المحكمة إال في حدود المبالغ الموجودة لدى صندوق التأمين يوم
صدور األحكام .وإذا صدرت عدة أحكام في اليوم نفسه وكان مجموع التعويضات الناشئة عنها متجاوزا لما في مالية
صندوق التأمين ،فإن الدائنين يتسلمون حصة معينة بنسبة الدين (قسمة الغرماء{المحاصصة}) من المبلغ المتعين
توزيعه .وتسقط دعوى الضمان إذا لم تقم داخل أجل خمس سنوات من تاريخ ثبوت مسؤولية الموثق .وتسقط دعوى
استيفاء دين صدر بشأنه حكم لفائدة صندوق التأمين إذا لم تقع المطالبة بأدائه في اآلجال المحددة في الظهير الشريف
الصادر في 03شعبان 0885هـ (3يونيو )0301المتعلق بنظام الحسابات العمومية في األيالة الشريفة .تقدم التعرضات
والحجز لدى الغير على أداء التعويضات وفق مقتضيات الظهير الشريف الصادر بتاريخ 03جمادى األولى 0812هـ
( 00يوليو .)0300وللخزينة أجل خمس عشرة سنة للقيام بالمتابعة المتعلقة باسترجاع صندوق التأمين المبالغ المقتطعة
منه ،وذلك في حالة ما إذا أصب المسئول عن الضرر أو نائبه في حالة يسر".
-4يقول الفصل 1من قانون المسطرة الجنائية" :إن الدعوى المدنية للمطالبة بتعويض الضرر الناجم عن جناية أو جنحة
أو مخالفة يرجع الحق في إقامتها إلى كل من لحقه شخصيا ضرر ذاتي مادي أو معنوي تسببت فيه الجريمة مباشرة".
5
- Omar Azziman, thèse précitée, P :279.
-6يقول الفصل 100ظ.ا.ع.م" :يعتبر القانون بمثابة إجارة الصنعة ،العقد الذي يلتزم بمقتضاه األشخاص الذين
يباشرون المهن والفنون الحرة بتقديم خدماتهم لزبنائهم ،وكذلك الشأن بالنسبة إلى األساتذة وأرباب العلوم والفنون
والحرف".
157
الزبون لما يتوجه لمكتب الموثق العصري يعتبر قابال لإليجاب الموجه من طرف هذا
الموثق للجمهور ،وبانعقاد هذا القبول يتم العقد كامل الشروط واألركان ،محدد
االلتزامات سلفا من قبل المشرع ،وهكذا يخلص هذا الرأي الفقهي إلى أن عالقة
الموثق باألطراف هي عالقة تعاقدية ال مجال لتطبيق مقتضيات المسؤولية التقصيرية
عليها.1
وأيا ما كان الموقف من هذين االتجاهين اللذين لكل منهما وجه من الصحة،
فإن مسؤولية الموثق العصري المغربي تجد سندها باألساس في القواعد العامة
المسطرة في أحكام ظهير االلتزامات والعقود المغربي ،وخاصة فصله السابع
والسبعين 2الذي يوجب التعويض لكل متضرر من فعل غيره إذا كان هذا الغير هو
المتسبب المباشر للضرر ،كما وتجد أساسها في القواعد القانونية الخاصة المسطرة
في الفصل 83من ظهير 0ماي 0305م ،والذي قرر أن الموثقين ونوابهم مسئولين
شخصيا وماليا عن األضرار التي تنشأ عن أخطائهم وأخطاء كتابهم ومستخدميهم
المدنية ،واستوجب عليهم اقتطاعات بنسبة %5من المبالغ التي يدفعونها لفائدة
الخزينة لتمويل صندوق للتأمين يخصص لضمان أداء المبالغ المحكوم بها لفائدة
األطراف المتضررة كلما أعسر الموثق أو نائبه ،وهذا ما يجعل صندوق التأمين
المذكور ذا طابع احتياطي 3ال يتدخل في مجال ضمان المسؤولية المدنية إال بعد ثبوت
إعسار الموثقين.
ونظرا لعدم فعالية هذا الصندوق رغم الماليير التي استحصلها في حسابه ،دون
أن يسبق له أداء أي تعويض رغم األضرار الفادحة التي أصابت كثيرا من المتعاملين
مع الموثقين العصريين ،4فقد اتجه رأي وزارة العدل الوصية على القطاع ومن خالل
مشروع القانون 23.80إلى إعادة هيكلة وتأهيل هذا الصندوق والذي أصب يحمل
اسم "صندوق الضمان" بموجب مقتضيات المواد 30و 35و 31من المشروع
المذكور.
وإمعانا في حماية المتعاقدين من األضرار التي عساها تلحقهم من عبث بعض
الموثقين ،ألزم مشروع القانون 23.80في الفقرة الثانية من المادة 01كل موثق
- -1ذة.نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،مرجع سابق ،ص.30 :
-2يقول الفصل 11من ظ.ا.ع.م" :كل فعل ارتكبه اإلنسان عن بينة واختيار ،ومن غير أن يسم له به القانون ،فأحدث
ضررا ماديا أو معنويا للغير ،ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول
الضرر .وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم األثر".
-3وتماشيا مع هذا الوضع تماما سبق لمحكمة االستئناف بالدار البيضاء في قرار لها تحت رقم 0.8101بتاريخ
0221/02/01م ،منشور بمجلة الملف ،العدد ،02شهر أبريل 0221م،ص 032 :وما بعدها ،أن اعتبرت أن األصل في
مسؤولية الموثقين أنها شخصية يلتزم الموثقون بموجبها بأداء التعويض جبرا للضرر الذي ألحقوه بالغير والناتج عن
أخطائهم المهنية ،على أنه يجوز بصفة احتياطية إحالل صندوق التأمين والخازن العام للمملكة محل الموثق بشرطين
هما -0 :ارتكاب الموثق خطأ مهنيا؛ -0عسر هذا األخير وعدم قدرته على األداء ،وكان حريا بالمحكمة هنا التنصيص
على الشرطين اآلخرين لثبوت مسؤولية الموثق العصري وهما حصول الضرر وتحقق عالقة السببية بين الخطأ
والضرر .ومما جاء في حيثيات القرار...":وحيث تكون دعوى اإلحالل دعوى احتياطية رهينة بتوفر عنصرين اثنين
هما* :ارتكاب الموثق لخطأ مهني؛ *عسر هذا األخير وعدم قدرته على األداء"...
-4د.محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال سابق ،ص.055 :
158
بالتأمين عن مسؤوليته المدنية ،واشترطت الفقرة الثالثة من نفس المادة أن يبرم
الموثق عقد التأمين قبل الشروع في ممارسة مهامه.
ورغم سكوت المشروع 23.80عن تحديد نطاق التأمين عن األخطاء التي
يلزم الموثق العصري بالتأمين عليها ،تبعا لصنيع المشرع في ظهير التوثيق
العصري ،فإن بعض الفقه القانوني المغربي 1تولى سد هذا الفراغ حين ميز بين
3
الخطأ المهني 2الذي جعله ضمن نطاق التأمين ،وبين الخطأ غير المهني أو العادي
والذي يخرج بطبيعة الحال عن مجال هذا التأمين ،وعليه فالموثق الذي يشتم زبونه
يعد مرتكبا لخطأ عادي ال عالقة بأصول مهنته وبالتالي ال يدخل ضمن نطاق التأمين
عن المسؤولية ،خالفا للموثق الذي ال يقوم بإجراءات التسجيل الكفيلة بنقل ملكية
المبيع للمشتري يعد مرتكبا لخطأ مهني من صميم أصول مهنته يدخل ضمن مجال
التأمين عن المسؤولية المدنية للموثق العصري.
والجدير بالذكر أن المشرع نفسه تولى إخراج بعض األخطاء من نطاق التأمين
ومن ذلك األخطاء المهنية المشوبة بالغش أو التدليس ،وفي هذا السياق سبق لمحكمة
النقض الفرنسية أن قررت بأن الموثق الذي يدلس خدمة لمصال أحد زبائنه على
حساب آخر يفقد حقه في االستفادة من التأمين عن المسؤولية.4
وعقد التأمين الذي من شأن الموثق العصري أن يبرمه يغطي أخطاء الموثق
المكتتب ومستخدميه والمتمرنين لديه ،وال مانع بعد ذلك من الناحية القانونية أن يكون
لسنة أو لمدد أطول من ذلك أو أقصر.
-1د.محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال سابق ،ص.051 :
-2الخطأ المهني هو خطأ يتعلق باألصول الفنية للمهنة وال يسأل صاحب المهنة عنه إال إذا كان جسيما حتى ال يقعد به
الخ وف من المسؤولية عن أن يزاول مهنته بما ينبغي له من الحرية في العمل ومن الطمأنينة والثقة في فنه وفي كفايته
الشخصية .د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.380 :
-3الخطأ غير المهني أو العادي هو ما يرتكبه صاحب المهنة عند مزاولته مهنته دون أن يكون لهذا الخطأ عالقة
باألصول الفنية لهذه المهنة ،ومعيار الخطأ العادي هو االنحراف عن السلوك المألوف للرجل العادي .د.عبد الرزاق
السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،مرجع سابق ،ج/0ص.380 :
4
- Cour de cassation, 1er chambre civile, 24 Octobre 1973, Rec. Dalloz, Sirey, 1974, Jurisp.
P:90.
ذكره :د.محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال سابق ،ص.053 :
159
الفصل الثالث :منهجية التوثيق
العصري.
خالفا لما عليه نظام التوثيق العدلي من التلقي الثنائي للعقود ،يؤدي الموثقون
العصريون مهامهم اإلشهادية على انفراد ،ودونما حاجة إلى خطاب القاضي المكلف
بالتوثيق على العقود التوثيقية التي يصدرونها مثلما هو معمول به بالنسبة للوثائق
العدلية.
ويسلك هؤالء في عملهم مسطرة خاصة نظمتها فصول ظهير التوثيق العصري
لسنة ،0305تبتدئ بإجبارية مسك دفاتر المكتب ومستنداته ،وتنتهي بضرورة
حضور األطراف مجلس العقد وقراءة بنود االتفاق عليهم وإجازتهم إياه بالتوقيع عليه
داللة على إمضائه وقبوله على ما سنعرف عند تطرقنا لبيانات أصل الرسم التوثيقي
ونماذجه.
ونظرا لخضوع المغرب أوائل القرن العشرين للسيطرة االستعمارية التي كان
التدخل التشريعي أحد أبرز وجوهها ،وما استتبع ذلك من إقصاء للغة العربية من
التواصل اإلداري وإحالل اللغة الفرنسية محلها ،فقد وجدت قطاعات اقتصادية
واجتماعية وظيفية ومهنية تعتمد لغة المستعمر أداة لعملها ،وفي هذا السياق نفهم
سيادة اللغة الفرنسية في العمل التوثيقي العصري طيلة فترة الحماية ولحد اآلن رغم
حصول المغرب على استقالله منذ ما يزيد عن نصف قرن.
ورغم انخراط المغرب في سياسة التعريب والمغربة والتوحيد منذ أوائل
االستقالل ،إال أن قطاع التوثيق العصري ونظرا لظروف وأسباب ذاتية وموضوعية،
بقي مغردا خارج سرب هذه السياسة ،لم يتطور لمسايرة التحول االقتصادي
واالجتماعي والقانوني المغربي الجديد لما بعد االستقالل ،مما أفرزه مهنة مرتبطة
بواقع عاشته بالدنا في مرحلة من تاريخها.
في ضوء ذلك سنكون مقيدين بخطة الدراسة التالية:
* تلقي الوثيقة العصرية.
* بنية الوثيقة العصرية وبياناتها.
المبحث األول :تلقي الوثيقة العصرية.
يتلقى الموثق العصري إشهاداته على العقود والرسوم بشكل انفرادي دون
توقف على غيره كما نصت على ذلك مضامين الفصل 00من الظهير المنظم لرابع
ماي 0305غير أنه يفترض حضور األطراف جميعا إلى جانب الموثق في مجلس
العقد ،حيث يتولى هذا األخير تسيير المفاوضات وتوثيق مراحلها في مستنداته مع
الحرص على الحياد رغبة في الخروج بعقد مرضي للجانبين سمته األساسية التوازن
ورعاية مصال األطراف جميعا.
160
وبخصوص لغة تحرير المحررات الصادرة عن الموثقين العصريين تبقى اللغة
الفرنسية هي السائدة كما يفهم ذلك من الفصل ،00وفي هذا مخالفة صريحة
لنصوص دستور الدولة التي تنص على أن العربية هي لغتنا الرسمية ،ومازالت
أغلب العقود التوثيقية إلى اليوم تصدر بالفرنسية.
والتعريب كقضية شغلت بال المغاربة سياسيين وقانونيين بل وحتى معظم
المواطنين الغيورين ،إنما تعبر عن العمق الحضاري الذي تمثله اللغة العربية ضمن
مكونات الشخصية المغربية األصيلة ،وبالتالي تبقى سيدتها كلغة للتعامل في المرافق
العامة مطلبا ضروريا للكثيرين حتى يتم االستقالل بمضمونه األشمل.
وعليه سيكون الحديث هنا من خالل التطرق للعنصرين التاليين:
* قواعد تلقي الوثيقة العصرية.
* مسطرة التلقي واإلشهاد.
161
وتوقيعهما إذ تعتبر هذه البايانات من أهم الضوابط التوثيقية األساسية 1التي يؤدي
إغفالها إلى المس بالقوة اإلثباتية للوثيقة فإذا هي باطلة .وقد نص الفصل 05من
المرسوم التطبيقي للقانون المنظم لخطة العدالة على أنـه « تشتمل الوثيقة في طليعتها
على اسمي عدلي التلقي ودائرة انتصابهما والمكتب المعينين فيه.2»...
أما في التوثيق العصري فالتلقي ال يتم إال بموثق واحد 3وال يتوقف على آخر
كما نصت على ذلك الفقرة األولى من الفصل 00بالقول« :ال يشترط لصحة الرسوم،
وفي كافة األحوال مساعدة موثق ثان».
وغريب حقا أن نجد التوثيق العصري ال يعتد بشهادة النساء المغربيات أو
اليهوديات في الوثائق ،ومفهوم هذا القيد أن المرأة غير المغربية وغير المسلمة وغير
اليهودية تشهد بال إشكال ،جاء في الفقرة الثانية من الفصل 00بهذا الخصوص
«:باستثناء النساء المغربيات المسلمات أو اإلسرائيليات يمكن لكل شخص بالغ سن
الرشد يتمتع بحقوقه المدنية ومهما كانت جنسيته أن يكون شاهدا عند تحرير
المرسوم».
ولعل مستند هذا الميز الذي يحصر حق الشهادة في الوثائق بالنسبة للنساء في
المسيحيات والكوافير هو الحفاظ على مصال االستعمار الفرنسي وإطالق يد
المستعمرين في المغرب ليس إال ،غير أن هذا المقتضى مما تجاوزه الواقع العملي
لمهنة التوثيق العصري بعد أن تمغربت أطره وولجته المرأة المغربية بال أدنى
إشكال ،حيث لم يتطلب األمر أكثر من استشارة الدوائر العليا المختصة ألحد الموثقين
الذي تولى يوما ما رئاسة الغرفة الوطنية للموثقين العصريين ومثل المغرب في
الهيئات الدولية للتوثيق ،وبعد أن أفتى بعدم المانع التحقت أولى النساء بالمهنة في
الثمانينات من القرن الماضي.4
وال تستساغ في القانون المغربي هذه االزدواجية في الموقف إزاء الفاعلين في
نفس الحقل المهني؛ إذ كيف بالمشرع يسم بصدور محررات الموثقين العصريين
المتلقاة انفراديا دون رقابة من قاضي التوثيق ،بينما يوجب هذه الرقابة على وثائق
العدول رغم أن التلقي فيها يتم ثنائيا إال في الحاالت االستثنائية قانونا ،لذلك فوثائق
ورسوم الموثقين العصريين ال تحمل سوى توقيع الموثق رغم أنها وثائق رسمية ال
يطعن فيها إال بسلوك مسطرة الزور.5
-1الالئق لمعلم الوثائق ،أحمد ابن عرضون الشفشاوني .11/0طبعة تطوان .بدون.
-2من الفصل 00من المرسوم رقم ، 2.08.378 :الصادر في 28من شوال 1429هـ ( 03أكتوبر0223م) بتطبيق
أحكام القانون رقم 16.03المتعلق بخطة العدالة ،والمنشور بالجريدة الرسمية عدد ،5131الصادرة بتاريخ 0ذو الحجة
1429هـ ( فات ديسمبر ،) 2008ص.0028 :
-3ذ.لمياء الفركاتي ،توثيق المعامالت العقارية في المحررات الرسمية ،مرجع سابق ،ص 01 :وما يليها .ذ.محمد
متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص 011 :وما يليها.
-4د.محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعددية والوحدة في القانون المغربي ،مرجع سابق ،ص.033 :
-5د .عبد الرحمان بلعكيد ،مرجع سابق ،ص.800 :
162
والتوثيق العصري إذ يعتمد التلقي االنفرادي مبدأ للعمل ،يخالف بذلك مجموعة
من القواعد الصريحة المنظمة لإلثبات في الشرع اإلسالمي ،يقول تعالى:
﴿واستشهدوا شهيدين من رجالكم﴾ 1وقال سبحانه﴿ :وأشهدوا ذوي عدل منكم﴾ ،2قال
القاضي أبو بكر ابن العربي المعافري « :رتب هللا تعالى الشهادات بحكمته في
الحقوق المالية والبدنية والحدود ،فجعلها في كل فن شهيدين إال في الزنا فإنه قرن
ثبوتها بأربعة شهداء تأكيدا في الستر».3
وليس معنى هذا التنقيص من قدر الموثق العصري أو ازدراءه أو النيل من
شرفه ،ال ليس ذلك إطالقا ،فحسن الظن بالناس وتعظيم أقدارهم والرفع من منزلتهم
خلق في اإلسالم أصيل وبالمؤمنين الصادقين حري أثيل ،غير أن المسألة أرفع من
ذلك بكثير وتتعلق بجوهر اإلثبات المرتبط بأسس المجتمع المسلم الذي الحاكمية فيه
هلل وحده ،وفي االكتفاء بموثق واحد في تلقي الشهادة محاذير شرعية؛ إذ ونحن
مالكيون متمسكون بمالكيتنا المعتدلة في المغرب ،ال يضرنا أن نخرج عن مذهبنا إلى
باقي مذاهب اإلسالم األخرى التي تتقيد في اجتهاداتها بالشرع ،فالكل مسلمون ،لكن
أن نمدد لقانون والئيته علينا وهو موضوع في األصل لتنظيم وظيفة للفرنسيين
اقتضاها الظرف التاريخي فذلك ما يمس ويخدش مكونات شخصيتنا.
وعليه ،ففي االكتفاء بموثق واحد ارتكاب محاذير شرعية ،فإذا اعتبرنا الموثق
شاهدا ففي التلقي االنفرادي مخالفتين شرعيتين:
*األولى :كون الموثق غير مسلم وهللا يقول﴿ :ولن يجعل هللا للكافرين على
المومنين سبيال﴾.
*الثانية :كون الشاهد واحدا وال يقبل في عقود التوثيق إال شاهدين شرعا.
أما إذا اعتبرنا الموثق مجرد كاتب فقط كما رام ذلك بعض الموثقين الفاسيين
الذين أسعفت الظروف استفسارهم في هذا الجانب ،فإن مثل هذا التعليل ال يقنع إال أن
تزاح حينئذ صفة الرسمية عن وثائق النوطير ويفرض لتتمتع بهذه الصفة أن يأتي
المتعاقدان بالشهود معهم لتستمد الوثيقة حجيتها من شهادتهم ويبقى عمل النوطير
منحصرا في الكتابة وهذا بعيد جدا عن التوجهات التشريعية للمقنن بطبيعة الحال.
ورغم أن الفصلين 02و 03من ظهير 0ماي 0305م أحاال على الفصل
التاسع من قانون التوثيق الفرنسي المؤرخ ب 05فنطوز للسنة الحادية عشرة للتقويم
الجمهوري ،وهو الفصل الذي ألزم أن تتم العملية التوثيقية بواسطة موثقين اثنين،
أوموثق واحد أو موثقة واحدة مع شاهدين اثنين من عامة الناس ،في حالة تلقي رسوم
الوصايا ورسوم الهبات بين األحياء أو التي تتم بين األزواج وتكون غير مضمنة في
163
عقد الزواج ،وكذا تلقي المحررات التي يكون أطرافها أو أحدهم ال يعرفون أو ال
يقدرون على التوقيع ،1فإن هذه اإلحالة غير منتجة من أصلها لعدة أمور:
* فالحاالت الواردة في الفصل التاسع من قانون التوثيق الفرنسي المؤرخ
ب 05فنطوز للسنة الحادية عشرة للتقويم الجمهوري ال تمثل سوى االستثناء من
القاعدة العامة التي هي التلقي االنفرادي.
* تنصيص الفصل 00من ظهير 0ماي 0305م على أنه ال يشترط لصحة
الوثائق في أي حال كانت مساعدة موثق ثان ،وفي هذا ما فيه من المخالفة لقواعد
اإلشهاد في الفقه اإلسالمي الذي يقوم على أساس التلقي الثنائي ،وليت المشرع اقتدى
هنا بالتشريع الروماني في أصله حيث كان يوجب اإلشهاد الثنائي على الرسوم
والوثائق ،بل إن قانون فانتوز نفسه والمحال عليه من القانون المغربي اشترط في
مادته التاسعة المعدلة بموجب قانون 00غشت 0320م على أنه ال يجوز توثيق
المحرر في عدة حاالت إال من قبل موثقين اثنين أو من قبل موثق بحضور شاهدين
كاملي األهلية ومن بين هذه الحاالت تلك التي يكون فيها األطراف غير قادرين على
التوقيع أو أميون ال يعرفون ذلك.2
إزاء التلقي االنفرادي ،يحرر الموثق محرراته بلغة اقتضتها الظروف
التاريخية الحساسة التي واكبت ظهور القانون المنظم.
-1ذ .محمد الربيعي ،محررات الموثقين وحجيتها في اإلثبات في التشريع المغربي ،رسالة جامعية لنيل دبلوم الدراسات
الجامعية العليا في القانون الخاص-كلية الحقوق بالدار البيضاء -السنة الجامعية ،0333/0331ص.13:
-2ذ .محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم :دراسة على ضوء التوثيق العدلي والتوثيق
العصري ،ط0223/0م ،المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش ،ص.021 :
ذ .عبد السالم العسري ،شهادة الشهود في القضاء اإلسالمي ،ط0221/0.م ،دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع ،الرباط،
ج/0ص.125 :
164
إن لغة عقود الموثقين العصريين هي الفرنسية ،طبقا لما نص عليه الفصل 00
من ظهير 0305الذي يقول« :إذا كان أحد المتعاقدين أو أحد الشهود ال يحسن الكالم
باللغة الفرنسية فإنه يجب على الموثق أن يستعين بترجمان قضائي أو بترجمان
محلف ،وإذا لم يكن هناك ترجمان قضائي أو ترجمان محلف في المدينة التي يباشر
فيها الموثق أعماله :فيمكن له أن ينتدب ترجمانا يؤدي اليمين أمامه لهذا الغرض»،
فإن وجد الموثق أن أحد األطراف ال يحسنها استعان بترجمان قضائي أو بترجمان
محلف ،وإن لم يوجد فبترجمان يؤدي اليمين أمامه لهذا الغرض.
وبعد أن يشرح الترجمان مضامين العقد لمن ال يتقن الفرنسية ،يمضي عليه
كشاهد إضافي ،وتترجم للفرنسية حروف التوقيع المكتوبة باألحرف غير الالتينية
ويوقع الترجمان على صحة ترجمتها أسفل الرسم.
وال يجوز ألقرباء الموثق أو أصهاره أو أقرباء األطراف في خط القرابة
المباشر على جميع مستوياته وفي خط القرابة المنحرف إلى درجة العم والخال أو ابن
األخ أو ابن األخت أن يتولوا مهام الترجمة ،كما ال يجوز أن يتوالها في الوصية
الموصى لهم وأقرباؤهم أو أصهارهم إلى درجة تشمل ابن العمومة أو الخؤولة
بمقتضى الفصل 00من ظهير التوثيق العصري.
ومن الطريف حقا أن تعاكس هذه المضامين نص المادة 00من الالئحة
التنفيذية لقانون التوثيق المصري 1التي تقول «:توثيق المحررات باللغة العربية فإذا
كان أحد المتعاقدين يجهل هذه اللغة أو ال يجيدها استعان بمترجم يقدمه المتعاقدون،
ويكون محل ثقتهم ».2
يقول األستاذ أحمد نشأت شارحا مضامين هذه المادة «:إن المحررات توثق
باللغة العربية فإذا كان أحد المتعاقدين يجهل هذه اللغة أو ال يجيدها استعان بمترجم
بالغ يقدمه المتعاقدان ،ويجب أن يوقع المترجم العقد مع المتعاقدين والشهود
والموثق» ،وأضاف « وتحرير العقد بغير اللغة العربية لغة البالد الرسمية يبطله
وتوقيع المترجم الزم كتوقيع الشاهد وإال كان العقد باطال إذا أنكره من يجهل اللغة
العربية».3
ورغبة من المشرع المغربي في تجاوز هذه األوضاع الشاذة المكرسة في
نصوص ظهير 0ماي 0305م ،فقد حرصت وزارة العدل أثناء إعدادها للمشروع
23.80على التدخل من خالل المادة 400التي أوجبت على الموثقين تحرير وثائقهم
باللغة العربية كقاعدة عامة ،على أنه يرخص لهم استثناء كتابتها بلغة أخرى غير
العربية إذا رغب األطراف في ذلك.
-1قانون التوثيق رقم 0301/13والئحته التنفيذية منشور في الوقائع المصرية العدد 53بتاريخ 8يوليو .0301
-2السيد عبد الوهاب عرفة ،الوسيط في التوثيق ،ط 0225/0دار المطبوعات الجامعية ،مصر .ص 038 :وما بعدها.
-3أحمد نشأت ،مرجع سابق ،ج/0ص 000 :مع الهامش.
-4تقول المادة 00من المشروع " :23.80تحرر العقود والمحررات باللغة العربية ،إال إذا اختار األطراف تحريرها
بلغة أخرى .تحرر أصول العقود والنسخ بكيفية مقروءة وغير قابلة للمحو على ورق يتميز بخاصية الضمان الكامل
للحفظ".
165
وبهذا يتبين حقا وصدقا أن ظهير 0ماي 0305من بقايا عهد االستعمار البائد
السيء الذكر ،الذي يحتاج إلى التجديد وإعادة التنظيم أوال بأول ،في ضوء النظام العام
القانوني المغربي ومن جملته قواعد الدستور ذات الصلة واألحكام العامة لإلثبات في
الشريعة اإلسالمية ،مع األخذ بعين االعتبار مستجدات التوثيق المعاصر وما راكمه
التوثيق العدلي على هذا الصعيد.
-1د.محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعدية والوحدة في القانون المغربي ،مرجع سابق ،ص.020 :
166
وبعد رحيل االستعمار وعودة األمور إلى نصابها ،كان ال بد من إرجاع الحالة
إلى ما كانت عليه ،فانطلق الرعيل األول من المغاربة الذين واكبوا استقالل البلد
وتحملوا مسؤولية إدارته تشريعا وتنفيذا وقضاء ،نحو تطبيق سياسة تعريبية تروم
العودة بالعربية إلى الواجهة كلغة وطنية تحكم الخطاب القانوني واإلداري المغربي.
ونظرا لتعثر هذا التحدي في كثير من مناحيه ألسباب ذاتية وموضوعية ال
يسم المقام باالسترسال في بسطها ،سيتكرس في الواقع القانوني المغربي الجديد لما
بعد االستقالل ما اصطل عليه الحقا باالزدواجية 1على صعيد لغة القانون الجاري به
3
العمل وما نتج عنه من مشاكل وآثار لحقت باألساس العمل القضائي 2اإلداري
لبالدنا .وقد كان التوثيق العصري في حمأة هذا الواقع المغربي بامتياز ،فحافظ تقريبا
على األسس التي قام عليها إبان المرحلة االستعمارية ومن ضمنها الكتابة باللغة
الفرنسية ،مع بعض الفارق طبعا والذي اقتضاه استقالل المغرب وسيادة القوى
السياسية الوطنية المناصرة لفلسفة التعريب والتوحيد والمغربة والتي ستتكرس
بقانون 0315م الشهير ،وهكذا بقيت الفرنسية لغة الوثائق العصرية من حيث المبدأ،
على أنه يص توثيقها بالعربية 4إذا عبر األطراف عن رغبتهم في ذلك بواسطة طلب
كتابي للموثق بهذا الخصوص ،5هذا على الرغم من أن لبعض المعيقات الخاصة دور
معتبر في عرقلة تحقيق هدف تعريب التوثيق.
-1د.محمد الكشبور ،ازواجية لغة النص التشريعي وأثرها على القضاء ،مداخلة في ندوة" :القضاء بالمغرب واقع وآفاق"،
نظمتها كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية بجامعة سيدي محمد بن عبد هللا بفاس ،يومي /05-00نوفمبر0333/م،
منشورة أعمالها بمجلة القانون واالقتصاد الصادرة عن كلية الحقوق بفاس ،العدد ،1السنة 0332م ،ص 821 :وما بعدها.
وللمزيد من االطالع يراجع * :ذ .أحمد باكو ،من األولويات المنسية في إصالح القضاء تعريب التشريع والتوثيق :ازدواج
النص القانوني خرق للسيادة الوطنية وتعويق لسير القضاء ،مداخلة في االيام الدراسية حول قانون االعمال التي نظمتها
هيئة المحامين بالدار البيضاء أيام 03-03-01أبريل 0333م(مقال خاص)* .ذ .طيب محمد عمر ،قراءة في التعديل الجديد
للفصل 11من قانون المسطرة الجنائية ،جريدة االتحاد االشتراكي ،بتاريخ 08فبراير 0330م *.ذ .المهدي سوبو ،الترجي
بين لغتي النص التشريعي والعمل القضائي المغربي ،جريدة العلم ،صفحة المجتمع والقانون ،العدد ،01103بتاريخ- 8-0 :
. 0335
-2فقد طرحت أمام المجلس األعلى مسألة ارتكاب خطأ في ترجمة الوثيقة من اللغة الفرنسية إلى اللغة العربية من أجل
اإلدالء بها أمام القضاء بكيفية أحدثت خلال في مفهوم تلك الوثيقة األصلية ،فردت الغرفة المدنية للمجلس األعلى الطعن
على أساس كونه أثير ألول مرة أمامها ولم يسبق إثارته أمام قضاء الموضوع ،ولكونه أيضا دفع يختلط فيه الواقع
بالقانون ،يقول القرار في حيثياته..." :لكن ،حيث إن مناقشة النص الفرنسي الذي هو أصل الوثيقة ومخالفته للنص
العربي فيما يخص كلمة الدار هل تعني أنها مخصصة للسكنى أو لشيء آخر هي نقطة تتعلق بالواقع ولم يسبق للطاعن
أن طرحها سواء أمام الدرجة األولى أو أمام محكمة االستئناف ،لهذا فإن إثارتها ألول مرة أمام المجلس األعلى يعتبر
غير مقبول ."...قرار المجلس األعلى صادر بتاريخ 0331/23/00م ،منشور بمجلة المحاكم المغربية ،تصدرها هيئة
المحامين بالدار البيضاء ،العدد ،52ص 12:وما بعدها.
-3فقد طرحت إشكالية التعريب أمام الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى بمناسبة طعن في قرار إداري صادر بالفرنسية،
فردت هذه الغرفة هذ ا الطعن على أساس أن الدستور المغربي ال يمانع في استعمال اللغة الفرنسية عند الضرورة ،يقول
القرار في حيثياته..." :لكن ،حيث لئن كانت اللغة العربية هي اللغة الرسمية للبالد ،فإن الدستور ال يمنع استعمال لغة
أجنبية إذا ما دعت الضرورة إلى ذلك ."...قرار المجلس األعلى الصادر عن الغرفة اإلدارية بتاريخ 0338/00/05م،
منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى ،العدد الزدوج ،81/85ص 018 :وما بعدها.
-4درج الموثقون العصريون أنفسهم على توثيق التصرفات التي يكون أطرافها أو أحدهم خليجيا باللغة العربية ،ومن
جهتها تصدر بعض المؤسسات الفاعلة في قطاع اإلسكان محرراتها باللغة العربية ،ومن ضمن هذه المؤسسات نشير
على سبيل الذكر للعمران التي تعتمد العربية في الوثائق التي توثقها لدى الموثقين ،وهناك البنك العربي لإلنماء الذي يعد
رائدا في تعريب عمل مرافقه.
-5ذ.هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،مرجع سابق ،ص.01 :
167
لتعريب الخاصة المعيقات ثانيا:
التوثيق العصري.
يعتبر التوثيق العصري مهنة في خدمة االقتصاد وإن كان من المهن القانونية
المساعدة للقضاء أيضا ،غير أن ارتباط االقتصاد المغربي في بنيته ومقوماته
باالقتصاد العالمي الليبيرالي بصفة عامة ،وباقتصاد فرنسا على وجه التخصيص،
فرض على مؤسساتنا االقتصادية التي هي في أكثريتها فرنسية األصل الحرص على
استخدام اللغة الفرنسية في تعامالتها؛ نظرا لكون أطرها مفرنسة التكوين.1
ويبقى الموثقون العصريون أشد الناس حرصا على الكتابة بالفرنسية رغبة
منهم في كسب رهان المنافسة مع العدول ،خاصة وأن القطاعات االقتصادية والمالية
الحيوية في البالد لم تمسسها خطوات التعريب بعد ،وأظهر مثال على ذلك البنوك
التي تحرص على أن تكون عقودها مع الزبائن بالفرنسية وعبر الموثقين العصريين،
بل وترفض عقود العدول من أصلها رغم تكرر شكاواهم واحتجاجاتهم ،وفي كل
األحوال بقي غياب إرادة سياسية واضحة تهدف إلى تعريب التوثيق كمرفق يساعد
القضاء حجر الزاوية على هذا الصعيد.
ثم إن انتهاج المغرب لسياسة االنفتاح االقتصادي والتي تهدف إلى جلب
االستثمارات األجنبية المعدودة من روافع التنمية ،استدعى من القيمين على بلورة
السياسات اإلنمائية عدم إغالق الباب أمام اللغات الموصوفة بالحية ـ وإن كانت الحياة
والموت من خصائص الكائنات البيولوجية الحية ال من خصائص اللغات التي هي من
أدوات التواصل ليس إال ـ وعلى رأس القائمة بطبيعة الحال اللغة الفرنسية.
وقد انعكس هذا الواقع على التوثيق العصري المرتبط عضويا بالمؤسسات
االقتصادية ورأس المال ،فراح الفاعلون في قطاعه يستميثون في الدفاع عن بقاء
اللغة الفرنسية أداة لتحرير عقودهم تحت عناوين الحاجة والضرورة واالستثمار
والتنمية وغيرها ،وقد انعكس هذا األمر جليا في المشروع 23.80والتي أباحت على
الخصوص مادته 00المارة بنا إمكانية تحرير الموثق وثائقه بغير العربية إذا اختار
األطراف ذلك ،وهذا من شأنه أن يؤثر في خطوات تعريب المهنة التي ال تعدم أسسا
تخدم هذا الهدف.
-1ذ.هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،مرجع سابق ،ص.03-01 :
168
بالهين ،ويستمد تعريب التوثيق مشروعيته من مجموعة من المقومات ترتد في آخر
المطاف إما إلى أسس ثقافية(أوال) ،أو إلى أسس قانونية صرفة(ثانيا).
169
إن اللغة الرسمية للبالد بمقتضى أحكام الدستور هي اللغة العربية ،والدستور
بصفته أسمى قانون في البالد ،نص في مقدمته التصديرية 1على أن المملكة المغربية
دولة إسالمية ذات سيادة كاملة ،وأن لغتها الرسمية هي اللغة العربية.
وبهذه المقتضيات يكون المشرع الدستوري المغربي قد جعل من اللغة العربية
أحد أكبر الجوامع التي توحد المغاربة ،وتصهرهم في بوثقة حضارية جامعة إلى
جانب ركن الدين اإلسالمي والتاريخ والمصير المشتركين.
غير أن هذا المبدأ الدستوري العام لم يكن ليمر دون أن يتعرض لالنتقاد من
طرف كثير من الدارسين ،2وفي هذا الصدد ذهب بعض معارضي التعريب إلى أن
هذا التصدير الدستوري يبقى مجرد مبدأ عام ال ينجر عنه أي التزام قانوني يفرض
تعريب القوانين واإلدارة إال أن يصدر المشرع قوانين تنظيمية تبين كيفية تطبيقه.
غير أنه يصعب التسليم بمثل هكذا موقف غير مؤسس على حجج قوية ،خاصة
إذا أخذنا بعين االعتبار مبدأ التراتبية القانونية الذي يفرض أن يكون القانون األدنى
مسايرا للقانون األعلى وغير متناقض معه ،وبإعمال هذا المبدأ ،نستطيع أن نقرر بال
أدنى تردد أن مقتضيات الفصل 00من ظهير التوثيق التي تفرض الكتابة بالفرنسية
تبقى غير عاملة لمنافاتها للدستور ،فتصير بذلك لغة محررات الموثقين العصريين
قانونا هي العربية ،خاصة وأن هناك مجموعة من األسس القانونية الخاصة التي
توصل لنفس النتيجة.
-2أسس القانون الخاص المكرسة لتعريب التوثيق العصري.
تصب اللغة العربية هي لغة كتابة محررات الموثقين العصرين إذا ما أعملنا
أحكام قانون التوحيد والمغربة والتعريب لسنة 0315م والذي هو في حقيقته األساس
الذي يمدد الوالية 3لظهير 0ماي 0305م ،خاصة وأن التوثيق العصري وبمعية خطة
-1جاء في تصدير الدستور المغربي لسنة 0331م " :المملكة المغربية دولة إسالمية ذات سيادة كاملة ،لغتها الرسمية
هي اللغة العربية ،وهي جزء من المغرب العربي الكبير .وبصفتها دولة إفريقية ،فإنها تجعل من بين أهدافها تحقيق
الوحدة اإلفريقية .وإدراكا منها لضرورة إدراج عملها في إطار المنظمات الدولية ،فإن المملكة المغربية ،العضو العامل
النشيط في هذه المنظمات ،تتعهد بالتزام ما تقتضيه مواثيقها من مبادئ وحقوق وواجبات وتؤكد تشبثها بحقوق اإلنسان
كما هي متعارف عليها عالميا .كما تؤكد عزمها على مواصلة العمل للمحافظة على السالم واألمن في العالم.
-2محمد أبو عبدة ،التعريب ومشاكله ،ط0330.م ،معهد الدراسات واألبحاث للتعريب ،الرباط ،ص.03 :
-3ذهب األستاذ عبد السالم العسري في كتابه :شهادة الشهود في القضاء اإلسالمي ،ص 125-120 :إلى أن مقتضيات
الفصل 010من ظهير االلتزامات والعقود المغربي تقضي بأنه" :ال تلغى القوانين إال بقوانين الحقة ،وذلك إذا نصت
هذه صراحة على اإللغاء أو كان القانون الجديد متعارضا مع قانون سابق أو منظما لكل الموضوع الذي ينظمه" ،وحيث
إن قانون خطة العدالة السابق الصادر بتاريخ 0330/5/1م قانون شامل لكل مواضيع التوثيق ،وحيث إن الفصل 03منه
يفيد أن العدول مؤهلين لإلشهاد في كل شيء إال ما يخرج عن دائرة التعامل ،فإن عمل الموثق "العصري" إذا كان داخال
في دائرة التعامل فإن قانون 0330م قد شمله ،وإذا كان خارجا عن دائرة التعامل فهو منسوخ بهذه العلة ،وال يص
االحتجاج باختالف التسميات بين النظامين "توثيق/عدالة"؛ ألن االختالف واقع في اللفظ ال في المعنى ،ما دام اصطالح
خطة العدالة يقابل اصطالح مهنة التوثيق؛ إذ الخطة هي المهنة والعدالة هي التوثيق مع الشهادة ،وحيث إن الفصل 80
من قانون خطة العدالة لسنة 0330م نص على أنه" :تنسخ جميع المقتضيات المخالفة" ،وحيث إن الفصل 80من
المرسوم التطبيقي لقانون خطة العدالة الصادر بتاريخ 08أبريل 0338م ينص على أنه" :تنسخ جميع األحكام المخالفة
لما ورد في هذ ا المرسوم"؛ فإن قانون التوثيق الفرنسي بالمغرب يعد ملغيا بهذا النص .غير أن الذي ذهب إليه أستاذنا
170
العدالة يعتبران من المهن القانونية التي تساعد القضاء على تحقيق العدالة؛ بل أكثر
من هذا وذاك ،نجد ظهير التوثيق العصري نفسه أسند لكتاب الضبط بالمحاكم
االبتدائية ،مهاما توثيقية بالشروط المسطرة في الفصلين 02و 00كما مرت معنا،
في إشارة بالغة الداللة على مدى ترابط مؤسستي القضاء والتوثيق العصري ،مثلما
هو الحال أيضا في التوثيق العدلي الذي يتولى فيه القاضي المكلف بالتوثيق بالخطاب
على وثائق العدول وإكسابها الصفة الرسمية.
وإلى جانب قانون التوحيد والتعريب والمغربة ،يستمد تعريب قطاع التوثيق
العصري كينونته وقانونيته من مجموعة من المناشير والدوريات التي تسهر وزارة
العدل بصفتها وصية على القطاع على تعميمها حاضة من خاللها على استخدام اللغة
العربية في التحرير إمعانا في تكريس استقالل المغرب التشريعي.
وفي هذا اإلطار نشير للدورية 1عدد 0/0081رقم ملفها 85338والتي وجهها
السيد وزير العدل إلى السادة الوكالء العامين للملك لدى محاكم االستئناف بتاريخ 3
من جمادى األولى 0021هـ(0331/21/02م) ،2يخبرهم فيها بما أقدمت عليه مصال
مديرية المحافظة العقارية واألشغال الطبوغرافية من تعريب لمرافقها ومصالحها
التابعة ،ويلتمس منهم إشعار الموثقين العصريين بذلك ،وحظهم على مسايرة هذه
الخطوات بتعريب عقودهم العقارية كخطوة أولى نحو تعريب باقي العقود التي
يصدرونها تماشيا مع المقومات التاريخية والحضارية للمغرب.
كما نشير للدورية 3عدد 0/05825التي وجهها السيد وزير العدل إلى السادة
الوكالء العامين للملك لدى محاكم االستئناف بتاريخ 08من ربيع اآلخر 0005
هـ(0330/20/82م) ،يخبرهم فيها بإشعار الموثقين العصريين بضرورة تحرير
الكريم يصعب التسليم به لعدة أمور :فللحديث عن إلغاء نص قانوني قديم بنص قانوني آخر جديد ال بد من تحقق عدة
شروط ومنها :أن السلطة التي تملك إلغاء قانون معين هي تلك التي تملك خلقه أو خلق قانون أعلى منه رتبة ،وأن يكون
القانون الناسخ الحقا للمنسوخ ،وأن يكون في درجته أو أقوى منه ،وأن يتعلقا معا بتنظيم نفس الموضوع .وبالعودة إلى
الحالة التي بين أيدينا نستطيع أن نسجل التالي :أوال بالنسبة للسلطة مصدرة القانونين ،فيما يخص ظهير 0ماي 0305م
نجده صادرا عن جاللة السلطان وهو قمة الهرم التشريعي في البالد في إطار صالحياته غير المحدودة آنئذ ،بينما نجد
قانون خطة العدالة لسنة 0330م صادرا عن البرلمان بعد مصادقة الملك عليه وإصدار األمر بتنفيذه ما يعني أن السلطة
المصدرة له وهي البرلمان في األساس ال تملك إصدار ما هو في درجة ظهير 0ماي 0305م فأحرى ما هو أعلى منه
فكيف بها تلغيه إذن ،ثانيا إن درجة ظهير 0ماي 0305م تبقى بالنظر لمن أصدره أعلى رتبة من قانون خطة العدالة
وبالتالي ال يتصور من هذا أن ينسخ ذاك ،ثالثا وبالنسبة للموضوع فالقانونان ال ينظمان نفس الموضوع كون خطة
العدالة جنس من نوع (النوع هنا هو التوثيق وأجناسه هي خطة العدالة والتوثيق العصري والتوثيق العبري والتوثيق
العرفي وهلم جرا ،)...بينما التوثيق العصري جنس آخر من نفس النوع ،وال يص بالتالي ابتسار المسألة في مجرد
انطباق للموضوع مع االختالف في التسميات؛ ألجل كل ما مر معنا نستطيع أن نقرر بال أدنى تردد وال حرج أن ظهير
التوثيق العصري وإن تقادمت نصوصه لم ينسخ ال بقانون خطة العدالة لسنة 0330م ،وال بمرسومه التطبيقي لسنة
0338م ،وال بعدم االستعمال ،وال بغير ذلك من الوسائل القانونية األخرى.
-1منشورة ضمن كتاب :مهنة موثق ،مرجع سابق ،ص.002 :
-2وردت هذه الدورية في كتاب "مهنة موثق" المنوه به مؤرخة ب 0331/20/02م بدال من 0331/21/02م وهو سبق
قلم والصحي ما أثبتناه في المتن ويشهد له نص الدورية الصادرة بتاريخ 0330/20/82م والذي أشار لتاريخها الصحي
ضمن حيثياته.
-3منشورة ضمن كتاب :مهنة موثق ،مرجع سابق ،ص.000 :
171
وثائقهم وشهاداتهم باللغة العربية تماشيا مع مقتضيات الدستور ومقومات الحضارة
المغربية وثقافته وتاريخه.
-1الفقرة األولى من الفصل 01وهي معدلة بموجب الظهير الشريف المؤرخ في .0301/1/05
172
-5بيان محل العقد (إذا كان أمالكا فموقعها وثمنها إذا كان األمر يتعلق بعقود
الملكية أو االنتفاع أو التصرف في الممتلكات).
-1تسجيل الرسم وبياناته.
ويتعين على الموثق العصري تقديم دفتر الفهرسة هذا كل شهر لقابض التسجيل
بمحل إقامة الموثق الذي يؤشر عليه ويذكر في تأشيرته عدد الرسوم المقيدة ،على أن
يتم هذا التقديم خالل العشرة أيام الموالية لنهاية كل شهر بمقتضى الفقرة الثالثة من
الفصل ،101وينص هذا الفصل على وجوب تقديم نفس الفهرس للمكلفين بالتسجيل
كلما طلب ذلك من الموثق العصري بقصد اإلطالع عليه بمقر عمله .2وعالوة على
ما سبق يجب على الموثقين مسك سجل خاص مرقم يؤشر ويوقع عليه باألحرف
األولى مثل الفهرس المشار إليه السابق ،ويقيد فيه تاريخ إيداع الوصية واألسماء
الكاملة والمهنة ومكان اإلقامة ومحل االزدياد لمن أودع لديهم هذه الوصية.
وعلى الموثق أن يجهز ديوانه بجملة من الملفات الدراسية والمستندات المكتبية
وملفات العمل والتسيير والمفاوضات ونماذج العقود ،وغير ذلك من البطائق التي
عليها المدار في العمل التوثيقي ،3حتى إذا ما تلقى إشهادا ضمنه في فهارسه ودفاتر
مكتبه ،بغية الرجوع إليه عند الحاجة أثناء تحرير الوثيقة العقدية.
-1كل مخالفة لمضامين وأحكام الفصل 01يترتب عنه مسؤولية جنائية طبقا للفصل 01من ظهير 0مايو ،0305حيث
يقع إثبات المخالفة في محضر يحرره موظفو إدارة التسجيل ويعاقب عليها بغرامة جنائية قدرها 052فرنكا تستخلص
من قائمة تصفية تصدر على الموثق وذلك بغض النظر عن العقوبات التأمينية الواردة في الفصل 80أيضا.
-2ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص.013-013 :
-3د .بلعكيد ،وثيقة البيع بين النظر العمل ،مرجع سابق ،ص 803 :مع الهامش.
-4الصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 0.21.51بتاريخ 05من محرم 0001هـ ( 00فبراير 0221م) المتعلق
بخطة العدالة ،والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5022بتاريخ 0مارس 0221م ،ص.511:
-5مما جاء في المادة 88من القانون 01.28بهذا الخصوص" :تكتب الشهادة تحت مسؤولية العدلين في وثيقة واحدة
دون انقطاع أو بياض أو بشر أو إصالح أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب أو استعمال حرف إضراب."...
173
المشرع أيضا في المرسوم التطبيقي 1لهذا القانون حين سم في ملخص الشهادة ـ
الذي يضمنه العدالن بمذكرة الحفظ ـ باإللحاق والبياض واإلصالح واإلقحام
والتشطيب إذا ما اعتذر عنه باستثناء البشر 2دون أن يسم بذلك في الوثيقة التي تسلم
لألطراف.
وألن المشرع في ظهير التوثيق العصري منع االعتذار في صلب الوثيقة دون
الطرة أو في األخير؛ فقد منع مشروع القانون 23.80ورود أي انقطاع أو بشر أو
إصالح في صلب الوثيقة ،أو أي إقحام أو كتابة بين السطور أو إلحاق أو تشطيب أو
ترك بياض باستثناء ما يفصل بين الفقرات والبنود شريطة وضع خط عليه ،فيما سم
باالعتذار وتصحي األخطاء واإلغفاالت بواسطة إحاالت تدون إما في الهامش أو في
أسفل الصفحة ،على أن يتم التنصيص في الصفحة األخيرة على الكلمات واألرقام
الملغاة وعدد اإلحاالت ،واإلشارة إلى الحيز الفارغ من الكتابة مع بيان عدد الخطوط
التي وضعت عليه وتوقيع الموثق على ذلك وختمه بطابعه ،طبقا للمادة 300التي
أوجبت أيضا ترقيم جميع صفحات المحرر واإلشارة إلى عددها في آخره وفاقا مع ما
عليه األمر بالنسبة لقانون التوثيق المصري 4وأيضا مع مقتضيات التشريع التوثيقي
الفرنسي.5
وإذا كان المشرع الفرنسي قد تشدد بادئ األمر ومنع التصحي واإلقحام فإنه ما
لبث أن راعى ظروف البشر في النسيان والغفلة وأخذ باللين في األمر وسم
بالتشطيب ،على شرط تعدد األلفاظ المشطب عليها ومعاينتها في الطرة أو آخر الرسم
مع اإلشهاد عليها ،كما أجاز اإلحالة واإللحاق على الطرة شرط التوقيع أو التأشير
عليهما من جميع األطراف وإال كانا باطلين ،وبالنسبة لإلحالة الطويلة فإنها تدون عند
نهاية الرسم شريطة توقيع أو تأشير األطراف عليها مع المصادقة على التوقيع تحت
طائلة البطالن طبقا للفصلين 05و 01من قانون 05فانتوز السنة.00
-1المرسوم رقم 0.23.813الصادر في 03من شوال 0003هـ ( 03أكتوبر 0223م) بتطبيق أحكام القانون 01.28
المتعلق بخطة العدالة ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5131بتاريخ 0ذو الحجة 0003هـ (فات ديسمبر 0223م)،
ص.0028 :
-2تقول المادة 03من المرسوم التطبيقي..." :يضمن العدالن في الشهادة فصولها الجوهرية التي ينتفي معها كل غموض أو
إبهام ويثبتان بها كل المعلومات والمستندات التي يتعين استيفاؤها دون بياض أو بشر أو إصالح أو إقحام أو إلحاق أو
تشطيب إال ما اعتذر عنه بالنسبة لغير البشر ،أما البشر فال يقبل االعتذار فيه"...
-3تقول المادة 00من المشروع " :23.80تتضمن العقود التي يتلقاها الموثق على الخصوص:
-األسماء الكاملة لألطراف وباقي الموقعين على العقد ،وال يسم باختصارها إال إذا سبق في العقد ما يوضحها مرة
واحدة على األقل ،وبيان موطنهم وتاريخ ومكان ازديادهم وجنسيتهم مهنتهم ونوع الوثيقة التي تثبت هويتهم ومراجعها
وحالتهم العائلية والنظام المالي للزواج بالنسبة لألطراف عند االقتضاء؛ -بيان أركان وشروط العقد مع تعيين محله
تعيينا كامال؛ -بيان مراجع الوثائق التي استند عليها في إبرام العقد؛ -كتابة المبالغ المالية بالحروف واألرقام".
-4مما جاء في المادة 02من الالئحة التنفيذية لقانون التوثيق المصري رقم " :0301/13وإذا كان المحرر مكونا من
عدة صفحات ،على الموثق أن يرقم صفحاته وأن يوقعها جميعا مع أصحاب الشأن".
-5مما جاء في الفصل السابع من المرسوم الفرنسي ل 0310/00/01م مايلي:
« Chaque page du texte doit etre numerotée et le nombre de pages indiqué à la fin de
l’acte ».
174
والبطالن ال يلحق في كل األحوال سوى اإلحالة أو اإللحاق المعيبين بينما يبقى
الرسم صالحا للعمل به ،وللقاضي تفسيره عند االقتضاء طبقا ألحكام التفسير الواردة
في الفصول من 010إلى 018من ق.ل.ع.م .غير أنه إذا تعلق العيب ببيان جوهري
في العقد فإنه يبطل.1
غير أنه ومراعاة للتطور الكبير الذي ما فتئت وسائل الكتابة تراكمه والذي
تكلل في السنوات األخيرة بإدخال أجهزة الحاسوب إلى الخدمة في المجال التوثيقي،
فقد أصب من المتجاوز الحديث عن التصحي واإلقحام واإللحاق وغيره ،نظرا لما
تتيحه هذه الوسائل المستجدة من إمكانات التصحي متى تطلب األمر ذلك؛ ولعل هذا
ما حذا بالمشرع المغربي إلى السماح للعدول باالعتذار في مذكرات الحفظ دون
الوثائق كون وسيلة الكتابة في األولى هو القلم فكان ال بد من مراعاة أحوال اإلنسان
في الغفلة والنسيان ،أما في الحالة الثانية فالمؤكد أن جهاز الحاسوب سيكون أداة
مفضلة ألغلب الموثقين في تحرير وثائقهم وهو يتي إمكانية التصحي القبلي دون
حاجة لالعتذار البعدي ،فكان حريا بواضعي المشروع 23.80مراعاة هذا المعطى،
ومنع أي تصحي أو إلحاق أنى كان ومهما أعتذر عنه.
175
والشهود عند االقتضاء ثم يوقع الموثق ويخاطب بدمغته على الرسم إيذانا برسميته،
وبذلك فمحررات الموثقين العصريين تمر من أربع مراحل قبل صيرورتها رسمية
وهي المناقشة والتحرير والقراءة ثم التوقيع.
-1د .محمد شيل ،تأويل العقود في قانون االلتزامات والعقود المغربي ،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص،
جامعة محمد الخامس ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،أكدال ،الرباط ،السنة الجامعية0331-0335 :م،
القسم األول/ص 32 :وما يليها.
176
* بنية الوثيقة العصرية.
* بيانات الوثيقة العصرية وجزاء تخلفها.
177
األطراف ال يتوفرون على بطائق رسمية تعرف بهم ،عرف بهم الموثق بواسطة
شاهدين طبقا للفصل 00من قانون فانتوز 00الذي يحيل عليه ظهير التوثيق
العصري ،وإذا كان أحد األطراف عاجزا عن التوقيع أو أميا شهد عليه الموثق
بحضور شاهدين أيضا طبقا للفصل 8من قانون فانتوز 00المعدل بالقانون الفرنسي
00غشت 0300م والفصل 02من ظهير 0مايو 0305م والفصل 001من ق.ل.ع،
وقد اشترطت المادة 83من مشروع القانون 23.80المتعلق بالتوثيق أن يكون الشاهد
في العقد بالغا سن الرشد أو تم ترشيده ،وأن يكون متمتعا بحقوقه المدنية غير زوج وال
زوجة ألحد أطراف العقد موضوع الوثيقة ،كما منعت المادة 81منه اختصار األسماء
إال إذا سبق في العقد ما يوضحها مرة واحدة على األقل.
* اإلشارة إلى أن األطراف حضروا لدى الموثق والتمسوا منه اإلشهاد عليهم
في االتفاق الحاصل بينهم مباشرة بال تدخل منه وال مشاركة وإنما كموثق رسمي
مكلف باإلشهاد ولذلك شهد عليهم ،ولهذا المقتضى داللة بالغة على انضباط الموثق
العصري ألصول عمله وعدم سمسرة زبائنه ،وليس فيه أي تحلل من واجب إسداء
النص لألطراف كما قد يتبادر.
* تعيين مجلس العقد إذ له دوره األساسي في ضبط االختصاص القضائي
والقانوني في حالة ما لم يتفق األطراف على مخالفة القواعد القانونية المكملة في هذا
الجانب.
178
بعضها أو كلها إلى عدم انعقاده من األساس ،وهي إما أساسية بحكم القانون أو أساسية
بحكم االتفاق.1
فأما العناصر األساسية بموجب القانون فتنصب بصفة مبدئية على أركان كل
عقد وخاصة من ذلك الرضا الذي يجب أن يتعلق بعناصر العقد األساسية واالحتياطية
وإن لزم األمر االختيارية أيضا ،والمحل الذي يجب أن يكون موجودا أو قابال للوجود،
معينا أو قابال للتعيين ،مشروعا ممكنا التعامل فيه ،ثم السبب الذي يجب أن يكون
مشروعا .بينما يقصد بالعناصر األساسية بحكم االتفاق ،كل العناصر الثانوية التي ال
تؤثر في التعاقد لوال أن إرادة المتعاقدين قصدت تصييرها عناصر أساسية يجب
الخضوع لها تحت طائلة البطالن ،وهي تتمثل أساسا في كل البنود التعاقدية الرامية
إلى مخالفة ما يتصل بالقواعد المكملة بصفتها عناصر اختيارية في العقود ال يؤثر
إغفالها على االنعقاد.
-1محمد شيل ،مرشد الحيران إلى الفهم المحمود بفك القيود عن نكت أحكام البيع المنضود في القانون المغربي
لاللتزامات والعقود ،ط ،0333 / 0مطبعة أنفو برانت ،ص 03وما بعدها.
179
تعرف به ،أو إشهاد شخصين في حالة التلقي الرسمي من األمي ،ومن هذا القبيل أيضا
يأتي ذكر اسم الترجمان القضائي عند االقتضاء طبقا للفصل 08من ظهير 0ماي
0305وقد يراد من إدخال الغير استفادته من العقد كحالة االشتراط لمصلحة الغير
وهكذا...
-1محمد شيل ،مرشد الحيران ،مرجع سابق ،ص - .58ذ .إبراهيم أحطاب ،التزامات العدول والموثقين في قانون
التسجيل الجديد ،مرجع سابق ،ص .853
180
الوثيقة بيانات الثاني: المطلب
العصرية وجزاء تخلفها.
اشترط القانون المنظم للتوثيق العصري في المحرر الرسمي تضمن مجموعة
من البيانات حتى يكتسب رسميته وقوته الحجية ،وهي البيانات التي تختلف بين ما إذا
كان الرسم أصال عنه إذا كان نسخة تنفيذية ،فإذا تخلف بيان جوهري من عناصر
الوثيقة ترتب عنه بطالن االحتجاج بها كوثيقة رسمية وانحدرت حجيتها إلى درجة
الوثيقة العرفية إذا كانت موقعة من ذوي الشأن والمصلحة وإال صارت مجرد بداية
حجة كتابية.
*بيانات الوثيقة العصرية.
*جزاء تخلف بيانات الوثيقة العصرية.
الوثيقة بيانات األول: الفرع
العصرية.
تتلخص بيانات أصل الرسم التي أوجب القانون توفرها فيه حتى يكتسب قوته
وحجية فيما يلي:
-0التاريخ والدائرة المنتصب فيها الموثق لإلشهاد حيث أوجب المشرع
اإلشارة لذلك في طليعة الرسم.
-0اإلشارة إلى مجلس العقد.
-8اإلشارة إلى أن األطراف حضروا لدى الموثق العصري والتمسوا منه
اإلشهاد عليهم في االتفاق الحاصل بينهم مباشرة دون تدخل منه وال مشاركة وإنما
كموثق رسمي مكلف باإلشهاد ،ولذلك شهد عليهم حتى ال يفهم أن الموثق يعمل على
سمسرة الزبناء أو جلبهم خالفا للقانون.
-0التعريف باألطراف من خالل وثائقهم الرسمية كالبطاقة الوطنية أو جواز
السفر أو جواز السياقة ،وذكر موطنهم وكل ما يتعلق بهوياتهم ،وفي حالة ما إذا كانوا
ال يتوفرون على بطاقة رسمية تعرف بهم ،عرف بهم الموثق بواسطة شاهدين طبقا
للفصل 00من قانون فانتوز 00الذي يحيل عليه ظهير التوثيق العصري .فإذا كان
أحد األطراف أميا أو عاجزا عن التوقيع شهد عليهم الموثق بحضور شاهدين طبقا
للفصل 8من قانون فانتوز 00المعدل بالقانون الفرنسي 00غشت 0300م والفصل
02من ظهير 0مايو 0305م والفصل 001من ق.ل.ع وال يص اإلشهاد عليهم
عندنا بموثقين كما هو الحال في فرنسا ،يقول الفصل 00بهذا الخصوص « :ال
يشترط لصحة الرسوم وفي كافة األحوال مساعدة موثق ثان».1
181
ومعلوم أن األمي حسب الفهم الراسخ في قانون االلتزامات والعقود المغربي
وخاصة ما كرس في الفصل 001هو كل شخص ال يحسن التوقيع الذي هو أساس
االلتزام بمضمن المحررات الكتابية ،غير أن النصوص القانونية تخلو من كل بيان
لمقدار ما يعتبر توقيعا سواء من حيث شكله أو من جهة طريقته.1
وقد رام كثير من الفقهاء تحديد بعض المعايير والضوابط المسعفة في بيان
ماهية التوقيع ،فكان رأي بعضهم 2أن التوقيع بيد الملتزم يجب أن يشمل اسم الموقع
ولقبه كاملين وال يجزئ عن ذلك العالمة المألوفة أو اإلمضاء المختصر ،فيما اعتبر
آخرون 3التوقيع كل رسم خطي يمثل اسم أو لقب الموقع بشكل معين كما تعود عليه
وال يمكن أن يكون مجرد عالمة أو شكل ال يفيد أي شيء ،وهذا رأي غير مقبول من
جانب فقهي معتبر 4ارتأى أن التوقيع هو مجرد األثر الذي يطبع به الشخص المتعاقد
هويته في أسفل المحرر بخط يده للداللة على العلم بمضمون الرضا وإجازته إياه،
وهذا التوقيع كأثر أو عالمة ال يضعه المتعاقد إال مرة واحدة في آخر المحرر العرفي،
لكن عندما يكون هذا المحرر كتابا يضم عدة صفحات ،فإن تفادي ما قد يحصل من
نزاع حول المضمون األصلي لكل صفحة وما يمكن أن يحشر فيها من التزامات دون
علم من أحد المتعاقدين يقتضي أن يتعدد بتعدد الصفحات.
وقد أثمر هذا االختالف الفقهي بخصوص مفهوم األمية في آخر المطاف
اتجاهين فقهيين ،يرى األول منهما عدم اعتماد مفهوم عام لألمية ليطبق على كل
النوازل ،وإنما يجب اعتماد مفاهيم مختلفة حسب المعطيات المادية لكل نازلة على
حدة ،فيما ارتأى االتجاه الفقهي الثاني ضبط مفهوم األمية انطالقا من التوقيع على
الوثيقة بخط اليد واعتباره قرينة بسيطة يمكن نقضها بإثبات عكسها.5
وقد كان لهذا التقلب في الرأي الفقهي صداه في العمل القضائي المغربي الذي
ما إن استقر على رأي بخصوص مفهوم األمي حتى تحول عنه الجتهاد مغاير ،وهكذا
بعد أن اعتبر المجلس األعلى في قرار 6له أن األمي هو مجرد الشخص الذي يجهل
اإلمضاء ،7هجر هذا التحديد في قرار 8آخر له اعتبر فيه أن األمي هو من ال يعرف
-1ذ.حسن البكري ،األمية وأثرها على االلتزام في التشريع المدني المغربي :نظرية وتطبيق ،ط0002/0هـ0222م،
مكتبة الرشاد ،سطات ،المغرب ،ص.00 :
-2د.توفيق حسن فرج ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،مرجع سابق ،ص.028 :
-3د.محمد بوجيدة ،ممارسة اختصاصي اإلشهاد على صحة اإلمضاءات ومطابقة النسخ ألصولها ،ط0338.م ،وراقة
مكتبة مدغشقر ،ص.80 :
-4قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني لغرض السكنى في ضوء القانون 50-22المتعلق
باإليجار المفضي إلى تملك العقار د .محمد شيل ،منشور ضمن أشغال ندوة مراكش ،مرجع سابق ،ص .085
-5ذ.حسن البكري ،األمية وأثرها على االلتزام في التشريع المدني المغربي ،مرجع سابق ،ص.12-51 :
-6قرار المجلس األعلى عدد ،033الصادر بتاريخ 3صفر 0832هـ 05/أبريل 0312م ،منشور ضمن مجموعة
قرارات المجلس األعلى ،المادة المدنية 0311م0330-م ،منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية،0335 ،
ص 081 :وما يليها.
-7المقصود هنا بطبيعة الحال التوقيع وليس القبول واإلجازة كما قد يتبادر من اصطالح اإلمضاء.
-8قرار المجلس األعلى عدد ،111الصادر بتاريخ 05دجنبر 0311م ،منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس
األعلى ،المادة المدنية 0311م0330-م ،مرجع سابق ،ص 011 :وما يليها.
182
اللغة التي حرر بها العقد وكان قد سبق هذا القرار اجتهاد معتبر للمحكمة اإلقليمية
بالرباط أخذتها الجرأة فيه إلى إصدار قرار 1اعتبرت فيه أن األمي هو من يجهل
مضمون الوثيقة التي وقع عليها.
وهكذا تظافر العمل القضائي المغربي على عدم االعتداد بالتزامات وعقود
2
-1قرار المحكمة اإلقليمية بالرباط عدد 50 503بتاريخ 03يناير 0310م ،الملف عدد ،80 823منشور بمجلة
المحاماة عدد ،01السنة ،08يونيو -يوليوز ،0332ص 12 :وما يليها.
-2مما جاء في حيثيات قرار المجلس األعلى عدد ،803الصادر بتاريخ 03ربيع الثاني 0833هـ 0/يوليوز 0313م،
منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس األعلى ،المادة المدنية 0311م0330-م ،مرجع سابق ،ص 50 :ما
يلي...":فااللتزام المحتج به ليست له أية قيمة قانونية ذلك أن االلتزامات الصادرة من األشخاص األميين الذين ال
يعترفون بمضمونها ال تكون لها قيمة إال إذا حررت بواسطة موثق أو موظف عمومي مختص ."...
-3عبد الرحمن بلعكيد ،وثيقة البيع ،مرجع سابق ،ص.803 :
-4من هذه التشريعات نذكر مثال:
183
الرسمية على وثائق عقودهم نسخا تنفيذية تخولهم اللجوء إلى مصلحة التنفيذ الستيفاء
حقوقهم عند النزاع دون حاجة الستصدار حكم قضائي بذلك شريطة أن تذيل بالصيغة
التنفيذية كالتي ترد في األحكام.1
ويرجع كثير من الفقه القانوني 2هذه القوة التنفيذية ألسباب تاريخية ترتبط بنشأة
مؤسسة التوثيق في فرنسا ،حيث كان للموثقين في القانون الفرنسي القديم الصفة
القضائية ،والتي كان من آثارها أن العقود التي توثق من لدنهم تكون واجبة التنفيذ
بذاتها كاألحكام ،وهو األمر الذي ما زال يسري حاليا في كثير من القوانين ،وهذا
التبرير يعرف في أوساط الباحثين بالتبرير بناء على معيار الطابع القضائي.
فيما فسر بعض الدارسين اآلخرين تمتع المحررات الموثقة بالقوة التنفيذية
بالركون إما لمعيار خضوع إرادة المدين 3أو لضابط تأكيد الحق.4
وأيا ما كان السبب وراء تمتع المحررات الموثقة بالقوة التنفيذية كما سلف،
ونظرا لخطورة هذه الحجية على المراكز القانونية لألطراف ،فقد درجت التشريعات
التي تعمل بهذا النظام على إخضاع مسألة تسليم النسخ التنفيذية ألحكام مشددة
وإجراءات صارمة من شأنها حماية حقوق المتعاملين ،سواء من جهة تحديد
األشخاص الذين يحق لهم تسليمها ،أو من ناحية عدد النسخ المسلمة ،أو من حيث
مسئولية الموثق عند عدم مراعاة المقتضيات الخاصة بها والتي ترتد في آخر المطاف
ألربع حاالت وهي:
*التشريع الفرنسي الذي نص في الفصل 520من قانون المسطرة المدنية على ما يلي:
« Nul jugement ; nul acte ne peut ètre mis à l’exécution que sur présentation d’une
éxpédition revétue de la formule exécutoire, à moins que la loi n’en dispose autrement ».
*التشريع المصري الذي نص في المادة 032من قانون المرافعات على ما يلي" :ال يجوز التنفيذ الجبري إال بسند
تنفيذي اقتضاء لحق محقق موجود ،ومعين المقدار ،وحال األداء .والسندات التنفيذية هي األحكام واألوامر والمحررات
الموثقة ،ومحاضر الصل التي تصدق عليها المحاكم أو مجالس الصل ،واألوراق األخرى التي يعطيها القانون هذه
الصفة" .والمحررات الموثقة في التشريع المصري كان يختص بتحريرها طبقا للقانون رقم 13لسنة 0301م جهتان
هما مكاتب التوثيق والمحاكم الشرعية ،غير أنه بعد أن تم إلغاء هذه المحاكم بمقتضى القانون رقم 103لسنة 0355م
زال ما كان لها من اختصاص ،وأصبحت مكاتب التوثيق تتفرد بإصدار جميع المحررات الموثقة ذات القوة التنفيذية على
اختالف أنواعها وأيا كانت جنسيات ذوي الشأن أو ديانتهم عدا عقود الزواج والطالق والرجعة والتصادق على ذلك
الخاصة بالمصريين المسلمين وغير المسلمين المتحدي= =الطائفة والملة .د.أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية
للمحررات الموثقة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،مرجع سابق ،ص.000 :
*التشريع العراقي الذي نصت المادة 5من قانون التنفيذ رقم 82لسنة 0351م على ما يلي..." :تنفذ دائرة التنفيذ سندات
التنفيذ وهي اآلتية...وما يعطيه القانون من قوة التنفيذ من قرارات وأوامر وعقود."...
-1ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص.031-031 :
-2د.أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية للمحررات الموثقة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،مرجع سابق،
ص - .008-000 :د.محمد خيري ،التعاقد في الميدان العقاري ،مقال منشور في المجلة المغربية لقانون واقتصاد
التنمية ،الصادرة عن كلية الحقوق/جامعة الحسن الثاني ،الدار البيضاء ،العدد ،00السنة 0331م ،ص.80 :
-3مفاد معيار خضوع إرادة المدين أن المدين لما يلتزم بدين أمام الموثق يكون في حكم من ارتضى بمن دائنه سندا
واجب التنفيذ بهذا الدين .د.أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية للمحررات الموثقة بين الفقه اإلسالمي والقانون
الوضعي ،مرجع سابق ،ص.008 :
-4ضابط تأكيد الحق مفاده أن القوة الثبوتية للمحرر الموثق من قبل موثق تجعل الدائن في غنى عن إثبات دينه بسلوك
طرق أخرى لإلثبات ما دام الموثق الذي حررها موظفا عموميا ميقونا من أمانته إلى أن يثبت العكس .د.محمد خيري،
التعاقد في الميدان العقاري ،مقال مذكور قبال ،ص.80 :
184
* مسئولية الموثق عند رفض من نسخة تنفيذية لمن له الحق فيها.
* مسئولية الموثق عند من نسخة تنفيذية لمن ال حق له فيها.
* مسئولية الموثق عند من نسخة تنفيذية غير مطابقة لألصل.
* مسئولية الموثق عند من نسخة تنفيذية معيبة.
وبناء عليه ،فالموثق في التشريعات العاملة بنظام تسليم نسخ المحررات الموثقة
ذات القوة التنفيذية يكون ملزما بعدم من هذه النسخ إال لمن له الحق فيها كأن يكون
المستفيد نفسه أو ورثته أو ذوو حقوقه ،وال يسلم لهم أكثر من نسخة واحدة ،وال
يمنحهم نسخة ثانية إال بناء على قرار صادر عن قاضي األمور المستعجلة بهذا
الصدد.1
وبالنسبة للمشرع المغربي ومن خالل إحالة الفصل 02من ظهير 0ماي
0305م على الفصول من 3إلى 82من القانون الفرنسي المؤرخ ب 05فانتوز السنة
00جمهوري نستطيع أن نستخلص من الفصلين 05و 01من القانون الفرنسي أن
الموثق العصري المغربي يختص بمن نسخ تنفيذية ألصحاب الشأن أو ورثتهم أو
ذوي حقوقهم ،إال أن هذه النسخ التنفيذية تبقى غير قابلة للتنفيذ الجبري إلى حين
استصدار حكم يصبغها بالصيغة التنفيذية بناء على طلب المستفيد أو من ينوب عنه.2
والمشرع المغربي وإن لم يشر لقابلية محررات الموثقين للتنفيذ الجبري فإنه
مع ذلك أعطى السندات الرسمية بصفة عامة قوة وامتيازا حين جعل األحكام الصادرة
بناء عليها مشمولة بالنفاذ المعجل رغم كل تعرض أو استئناف ،3غير أنه في هذه
الحالة ال يطبق التنفيذ المعجل بقوة القانون ،وإنما يبقى مرهونا بعدم الطعن في السند
الرسمي بالزور ،أو باإلكراه ،أو بالتدليس ،أو بالصورية ،أو بالخطأ المادي من قبل
أحد األطراف أو الغير الذي له مصلحة مشروعة ،فإن طعن فيه ألحد األسباب
المذكورة أوقف العمل به إلى أن تبث المحكمة في الطعن.4
أما بالنسبة للعقود الموثقة بالمغرب والمراد االحتجاج بها في الخارج فإنها ال
تخضع لمفاعيل الفصل 01من ظهير 0305/5/0م لتقادمها وإحالتها على ظروف
عهد الحماية ،لذلك فهي تبقى محكومة بإجراءات المصادقة علي صيغتها التنفيذية حتى
تصير نافذة بالخارج 5إال أن تكون هناك اتفاقات تعفي من هذا اإلجراء كما هو شأن
-1ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص.033 :
-2ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص.033 :
-3يقول الفصل 001مسطرة مدنية بهذا الخصوص" :يجب أن يؤمر بالتنفيذ المعجل رغم التعرض أو االستئناف دون
كفالة إذا كان هناك سند رسمي أو تعهد معترف به أو حكم سابق غير مستأنف"...
-4ذ.محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،مرجع سابق ،ص.033 :
-5نفس األمر بالنسبة للعقود الصادرة بالخارج والمراد االحتجاج بها في المغرب يجب أن تذيل بالصيغة التنفيذية من
طرف رئيس المحكمة االبتدائية بعد أن يتأكد من صحتها وعدم مساسها بالنظام العام المغربي ،ما لم يكن هناك اتفاق
ثنائي بين المغرب وبلد منشأ العقد يعفي من هذا اإلجراء ،يقول الفصل 080من قانون المسطرة المدنية المغربي بهذا
الخصوص" :تكون العقود المبرمة بالخارج أمام الضباط والموظفين العموميين المختصين أيضا قابلة للتنفيذ بالمغرب
بعد إعطائها الصيغة التنفيذية ضمن الشروط المقررة في الفصول السابقة".
185
البروتوكول الموقع بين المغرب وفرنسا بتاريخ 0330/3/02م ،والذي يجعل الوثائق
الصادرة بأحد البلدين والمراد االحتجاج بها في البلد اآلخر معفية من إجراء المصادقة.
-1تقول المادة 05المذكورة" :إذا توفي الموثق قبل أن يوقع على العقد الذي تلقاه وبعد توقيع األطراف والترجمان
والشهود إن وجدوا ،أمكن لرئيس المحكمة االبتدائية التي كان الموثق يزاول مهامه بدائرة نفوذها أن يأمر بناء على طلب
من المتعاقدين بتذييل العقد بتوقيع موثق آخر بحضورهم وموافقتهم على مضمونه بعد قراءته عليهم من جديد".
186
الـبـاب الـثـانـي:
المـوثـق العصري وتحرير العقود
العقارية
187
يتبين من قراءة الفصل 033من ظهير االلتزامات أنه لتمام البيع الواقع على
العقار يتعين تحقق مجموعة من الشروط منها أن يتم البيع في محرر كتابي ،وأن يكون
المحرر الكتابي ثابت التاريخ ،وأن يسجل هذا البيع لدى مديرية الضرائب قسم
التسجيل والتنبر حتى يكون نافذا في مواجهة األغيار .كما تطلب القانون لتمام بيع
العقار تحضير وصل اإلبراء من أداء الضرائب واستصدار ترخيص إداري في بعض
الحاالت ،وإذا كان محفظا وجب تقييد البيع على الرسم العقاري.1
وقد اقتضت ضرورة تلبية الحاجة الماسة إلى المباني المعدة لغرض السكنى
والتجارة والصناعة والسياحة والمهن تسريع وثيرة االستثمار في مجال البناء المعدود
كأهم رافع من روافع التنمية؛ وألجل تسهيل ذلك ،مد المشرع القطاعين العام
والخاص بإطار قانوني ينظم التعامالت في العقارات ويسهل توثيق التصرفات
بخصوصها وما يستتبع ذلك من توفير مصادر تمويل المشروعات بيسر خارج
القروض والرهون مع مراعاة مصال طرفي العالقة في مثل هذه العقود.
وفي هذا السياق جاء القانون 03-22المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات
المبنية 2المنفذ بالظهير الشريف رقم 0-20-033بتاريخ 05رجب 0008هـ28
أكتوبر 0220م وهو القانون الذي نسخ ظهير 01نونبر0301م ،كما جاء القانون
00-22المنظم لبيع العقارات في طور اإلنجاز 3والذي صدر بتنفيذه الظهير الشريف
رقم 0.20.823بتاريخ 05رجب 0008هـ( 28أكتوبر0220م) تتميما للظهير
الشريف الصادر في 3رمضان 0880هـ00غشت 0308م بمثابة قانون االلتزامات
والعقود ،ثم جاء القانون 50-22المتعلق باإليجار المفضي إلى تملك العقار 4المنفذ
بالظهير الشريف رقم 0-28-020والصادر بتاريخ 01رمضان 0000هـ موافق
00نونبر 0228م والبقية تأتي.
وسيكون مفيدا جدا االطالع على ماهية التصرفات التي نظمتها هذه القوانين
وما اشترطته من ضوابط وأحكام النعقادها ،على أن يتم التركيز بصفة مباشرة على
شكلية العقود التي تبرم في إطارها سواء من ناحية البيانات التي توجب هذه القوانين
تضمينها في المحررات التوثيقية أو بالنظر للمحررين الذين خولت لهم القوانين -22
03و 50-22و 00-22أحقية التوثيق ،لكن قبل ذلك يجد بنا التطرق لنموذج وثيقة
بيع عقاري خاضع لألحكام العامة.
وبناء عليه سوف نقسم الكالم هنا إلى أربعة فصول نخصص األول منها لتوثيق
البيع العقاري الخاضع لألحكام العامة ،والثاني لتوثيق التصرفات الواقعة على العقار
الخاضع لنظام الملكية المشتركة ،والثالث لتوثيق بيع العقارات في طور اإلنجاز،
والرابع األخير لتوثيق عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
-1عبد الحق صافي ،عقد البيع ،دراسة في قانون االلتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة ،طـ ،0333/0ص.018 :
-2الجريدة الرسمية عدد 5250بتاريخ 0رمضان 0008هـ موافق 1نونبر .0220
-3الجريدة الرسمية عدد 5250بتاريخ 0رمضان 0008هـ موافق 1نونبر 0220ص .8038
-4الجريدة الرسمية عدد 5010بتاريخ فات ذي القعدة 0000هـ موافق 05ديسمبر 0228ص.0815
188
الفصل األول :توثيق البيع العقاري
الخاضع لألحكام العامة.
ألزم المشرع المغربي بموجب الفصل 033من ظهير االلتزامات لتمام البيع
الواقع على العقار أن تتحقق فيه مجموعة من الشروط ليس أقلها أن يجري البيع في
محرر كتابي ،وأن يكون هذا المحرر الكتابي ثابت التاريخ ،وأن يسجل هذا البيع لدى
مديرية الضرائب قسم التسجيل والتنبر حتى يكون نافذا في مواجهة األغيار
وبالمحافظة العقارية إذا كان العقار المبيع محفظا .كما تطلب القانون لتمام بيع العقار
من البائع تحضير وصل اإلبراء من أداء الضرائب المستحقة لخزينة الدولة،
واستصدار ترخيص إداري في بعض الحاالت.
فإذا أدلى األطراف بالوثائق المشترطة قانونا لصحة البيع العقاري ،أصب
بمقدور الموثق العصري وفي إطار تصديه للمهام المنوطة به قانونا ،أن يتلقى منهم
إشهادهم وأن يضفي عليه صبغة الرسمية وذلك في نطاق اختصاصه المكاني والنوعي
كما هو منصوص عليه في ظهير 0ماي 0305م.
وبناء عليه سوف تكون لنا وقفة خاصة هنا عند وثيقة عصرية دالة عن بيع
عقار محفظ خاضع لألحكام العامة ،وغني عن البيان أن محررات الموثقين العصريين
اضطلعت بدور أساسي ومنذ انبثاقها في تطوير قانون العقود؛ ذلك أن األطراف
تدعوهم الحاجة في كثير من األحيان إلى إبرام عقود لم تنظمها التشريعات ،فتكون
بذلك هذه الوثائق مثلها مثل باقي المحررات العقدية حافز المشرع الستيعاب هذه
التعاقدات داخل القوانين ،ومن خاللها ينزل األحكام القانونية الخاصة بالعقود على
أرض الممارسة التعاقدية ،فيتم التأكد من مراعاة شروط التعاقد وإثبات الحقوق؛
الشيء الذي جعل المشرع ينصص على المكونات الجوهرية والفصول األساسية
للوثيقة العقدية في القوانين المنظمة ذات الصلة.
في ضوء كل هذا ترتسم أمامنا خطة الدراسة على الشاكلة التالية:
المبحث األول :مشتمالت كتابة وثيقة البيع العقاري.
المبحث الثاني :تحرير الموثق العصري لبيع عقار محفظ خاضع لألحكام العامة.
وثيقة كتابة مشتمالت المبحث األول:
البيع العقاري.
إن مقتضيات الفصل 033من ق.ل.ع صريحة في أن البيع الذي ينصب على
حق عيني عقاري يجب أن يصب في محرر ثابت التاريخ رسميا كان أم عرفيا ،وأن
يسجل في الشكل المحدد قانونا حتى ينتج آثاره في مواجهة األغيار.
189
ويقتضي منا الخوض في الطبيعة القانونية للكتابة في مجال البيع العقاري أهي
شرط صحة أم مجرد وسيلة إثبات ،التمييز بين مذاهب الفقه القانوني المغربي بهذا
الخصوص وتوجهات االجتهاد القضائي للمجلس األعلى.
وتجدر اإلشارة إلى أن بائع العقار وحتى يأتي الواجب عليه في القيام بكل ما
من شأنه نقل ملكية مبيعه يتوجب عليه تحضير وصل اإلبراء الضريبي الذي هو في
آخر المطاف عبارة عن وسيلة يثبت بواسطتها أداءه كافة التحمالت الضريبية
المتوجبة عليه كمالك للعقار لفائدة إدارة الضرائب.
وبالنظر إلى أن المشرع المغربي ضمن الفصل 033من ق.ل.ع حكمه الهام
في ضرورة تسجيل محررات العقود الدالة على البيوع العقارية ،فإنه من الحري بنا
أن نتعرف طبيعة هذا التسجيل والمقصود منه أهو التسجيل لدى مصلحة التسجيل
والتنبر بإدارة الضرائب؟ أم هو التسجيل لدى المحافظة العقارية؟
في ضوء هذا يقتضي ترتيب الكالم هنا أن نخصص لكل نقطة من النقط التالية
مطلبا خاصا:
* طبيعة الكتابة المتطلبة لتمام بيع العقار في القانون المغربي.
* تحضير وصل اإلبراء من الضريبة على العقار المبيع.
* تسجيل عقد البيع العقاري وتقييده.
المطلب األول :طبيعة الكتابة المتطلبة
لتمام بيع العقار في القانون المغربي.
إذا كان األصل في عقد البيع أنه يتم بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع
واآلخر بالشراء وفق ما هو منطوق الفصل 033من ق.ل.ع مع االتفاق على شروط
المبيع والثمن وباقي البنود ،فإن المشرع المغربي قد خرج على مبدأ الرضائية العام
هذا كلما تعلق األمر ببيع عقار أو حقوق عقارية ،حيث يتوجب والحالة هاته تضمين
هذه البيوع في محررات ثابتة التاريخ وتسجيلها طبقا للقانون كما هو مقتضى الفصل
033من ق.ل.ع.
وقد اختلف الفقه القانوني المغربي حول طبيعة الشكلية المنصوص عليها في
الفصل 033هل هي لالنعقاد أم لإلثبات فقط ،على أن األهمية العملية لهذا التمييز
تكمن بصفة أساسية في أنه عندما تكون الكتابة وسيلة إثبات فقط ال يتوقف وجود عقد
البيع عليها إذ ال تعدو أن تكون أداة إثبات ال أكثر ،بينما حين تكون الكتابة ركنا شكليا
في العقد فإن وجوده يتوقف على وجودها .وعليه فقد ذهب جانب مهم من الفقهاء
القانونيين المغاربة 1إلى أن الشكلية المفترضة بموجب الفصل 033من ق.ل.ع هي
-1د.عبدالحق صافي ،عقد البيع ،مرجع سابق ،ص 018 :وما يليها .د .محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية
والشكل ،مرجع سابق ،ص .53 :د.إبراهيم فكري ،تمام بيع العقار وما يترتب عليه من حقوق وأشياء في قانون
االلتزامات والعقود والتوثيق العصري والتوثيق العدلي والعقود العرفية في نظر قضاء األصل واالجتهاد القضائي وآراء
الفقه الحديث ،مقال منشور ضمن أعمال ندوة توثيق التصرفات العقارية ،مرجع سابق ،ص 032 :وما يليها.
190
لالنعقاد ال يقوم عقد البيع العقاري بدونها خروجا عن القاعدة العامة التي هي رضائية
البيع ،سواء في القانون المدني المغربي أو حتى في الفقه المالكي حسب فهم القضاء
المغربي لراجحه أو مشهوره أو ما جرى عليه عمله ،والمعدود مبدئيا أحد المصادر
األساسية للقانون المغربي.
وقد انقسم هذا الجانب الفقهي على نفسه بين من يتمسك بضرورة إثبات عقد
البيع العقاري بواسطة الحجة الكتابية الكاملة رسمية كانت أم عرفية ،1وبين من يقول
باالعتماد في ذلك استثناء على مجرد بداية الحجة الكتابية المعززة بوسائل اإلثبات
القانونية المقنعة للقاضي.2
غير أن مثل هذا الرأي المار بنا مما خالفه بعض الفقه الذي ارتأى أن الشكلية
المفترضة في الفصل 033من ق.ل.ع إنما هي شكلية إثبات فقط ال يترتب على تخلفها
تخلف عقد البيع العقاري ،بل إن من الفقه من ارتأى إمكانية االعتماد على مجرد
اإلقرار القضائي إلثبات البيع الواقع على العقار أو الحقوق العقارية.3
وقد سار العمل القضائي المغربي في أغلبه ومنذ عهد الحماية وحتى اآلن على
تأويل الفصل 033من ق.ل.ع وفق توجه الرأي الفقهي األول أعاله ،على أن هناك
بعض القرارات الصادرة عن المجلس األعلى ما وقع التمسك فيها بقاعدة رضائية عقد
البيع المنصوص عليها في الفصل 033من ق.ل.ع بما يفهم منه أن تخلف شكليات
الفصل 033ال يؤدي بالضرورة إلى بطالن البيع في آخر المطاف.
-1د.محمد خيري ،التعاقد في الميدان العقاري ،مقال منشور ضمن أعمال ندوة "النظام العقاري ،اإلنعاش العقاري
والتعمير" ،المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية ،العدد ،00السنة 0331م ،ص.80 :
-2ذ.نور الدين الجزولي ،بيع العقار المحفظ بين الشكلية والرضائية (الفصل 033من ق.ل.ع) ،مقال منشور بمجلة
المحامي ،تصدرها هيئة المحامين بمراكش ،العدد ،01السنة 0332م ،ص.05 :
-3عبد الرحمن بلعكيد ،وثيقة البيع بين النظر والعمل ،مرجع سابق ،ص.031 :
191
العقارية المترتبة على البيع الذي يتعين التصري بها خالل أجل شهرين من تاريخ
البيع.1
* وصل اإلبراء الضريبي المسلم من طرف الجماعة المحلية للدائرة التي يوجد
بها العقار المبيع بعد الوفاء بكامل الضرائب المستحقة لها.2
ولضمان حقوق الخزينة العامة في تحصيل الضرائب علق المشرع المغربي
تسجيل 3عقد بيع العقار على اإلدالء بوصل اإلبراء الضريبي ،كما منع كتاب الضبط
ووكالء اإلفالس والمصفين القضائيين والمؤتمنين كالموثقين والعدول والمستشارين
القانونيين ومؤسسات االئتمان والمحامين وغيرهم من أمناء األموال تسليم األموال
المودعة لديهم ألصحابها قبل استخالص حقوق الخزينة العامة المتوجبة عليهم.
192
وأيا ما كانت مبررات 1كل مذهب فقهي فإننا سوف نتطرق هنا تباعا لعمليتي
التسجيل سواء بإدارة الضرائب (الفرع األول) أو بإدارة المحافظة العقارية (الفرع
الثاني).
الفرع األول :تسجيل عقد البيع العقاري.
ينطوي التسجيل بحكم توفيره إلرادات مالية لخزينة الدولة على أهداف جبائية
واضحة ،لكن مع ذلك فهو يرتب آثارا قانونية مدنية مهمة ليس أقلها صيانة العقود
وإكسابها تاريخا ثابتا ،وهو في آخر المطاف عبارة عن نسخ حرفي لمضامين عقود
واتفاقات األطراف وتفويتاتهم أو على األقل قيد ألهم فصولها بسجل عمومي ممسوك
لدى قابض التسجيل ،يترتب عليه تحصيل ضريبة للخزينة العامة تعرف بواجب
التسجيل.
-1تتمثل مبررات المذهب الفقهي القانوني الذي يرى أن المقصود باصطالح التسجيل الوارد بالفصل 033من ق.ل.ع
هو التسجيل لدى إدارة الضرائب في ما يلي:
* إن أساس التسجيل وغرضه هو توفير الموارد الجبائية لخزينة الدولة واستخالصها مع مراقبة صحة العقود.
* إن تسجيل البيوع الواردة على العقارات المحفظة محكوم بظهير 00غشت 0308م وظهير 0يونيو 0305م وليس
بالفصل 033من ق.ل.ع.
*إن عدم تسجيل العقد في إطار مقتضيات الفصل 033يترتب عليه عدم سريان العقد في مواجهة الغير فقط ،خالفا لعدم
تسجيله في إطار الفصلين 15و 11من ظهير التحفيظ العقاري الذي يجعل العقد غير موجود بالنسبة لألطراف واألغيار
على حد سواء.
* إن التسجيل لذى إدارة الضرائب يمن العقود تاريخا تابثا.
* إن قانون االلتزامات والعقود أوجب التسجيل بالنسبة لعقود أخرى منها ما هو غير قابل للتسجيل بالمحافظة العقارية،
فمثال قانون االلتزامات والعقود يتحدث عن تسجيل كراء العقارات لما يزيد عن سنة فيما الفصل 15من ظهير التحفيظ ال
ينص على ضرورة تسجيله إال إذا زادت المدة عن ثالث سنوات ،فيكون المقصود هو التسجيل بإدارة الضرائب.
* إن صيغة الفصل 033ال تحمل هذا الخلط حين عبرت عن التسجيل ب Enregistréeومعلوم أن التسجيل لدى إدارة
الضرائب يعبر عنها ب Enregistrementولدى المحافظة العقارية ب .L’inscription
* إن اعتبار المقصود بالتسجيل هو التسجيل لدى إدارة الضرائب هو التفسير الذي يالئم ازدواجية التشريع العقاري
المغربي .أما المذهب الفقهي الذي يرى أن المقصود هو التسجيل لدى المحافظة العقارية فاحتج لرأيه بما يلي:
* إن التسجيل بالمحافظة العقارية هو وحده الكفيل بإشهار الحق العيني.
* إن فصول ظهير التحفيظ العقاري وخاصة الفصالن 15و 11أوجبت إشهار التصرفات العقارية بالتسجيل لدى
المحافظة العقارية ومنها البيع العقاري.
* إن تسجيل البيع العقاري بالمحافظة العقارية يكفي لمواجهة األغيار به ولو لم يسجل بإدارة الضرائب.
يراجع بهذا الخصوص:
* ذ.نور الدين الجزولي ،بيع العقار المحفظ بين الشكلية والرضائية (الفصل 033من ق.ل.ع) ،مقال مذكور ،ص00 :
وما يليها.
* د.محمد مومن ،مفهوم التسجيل الوارد في الفصل 033من قانون االلتزامات والعقود ،مقال مذكور ،ص 800 :وما
بعدها.
* د .محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،مرجع سابق ،ص 35:وما بعدها.
* د.محمد خيري ،حماية الملكية العقارية نظام التحفيظ العقاري بالمغرب ،ط0220م ،دار نشر المعرفة ،الرباط،
ص 802:وما يليها.
* د.محمد بونبات ،قوانين التحفيظ والتسجيل والتجزئة العقارية ،منشورات كلية الحقوق بمراكش ،العدد ،00السنة
0331م ،ص.001 :
193
وإذا كان المشتري هو الملتزم أصال برسوم التسجيل والتنبر عمال بمقتضى
الفصل 500من ق.ل.ع إال أن يتفق على خالفه ،فإن األطراف جميعا يبقون ملتزمين
بالتضامن بأداء هذه الرسوم لفائدة الخزينة العامة عمال بالمادة 81من مدونة التسجيل
مع حفظ كامل حقهم في رجوع بعضهم عن البعض.
وقد اعتبر المشرع المغربي التسجيل شرطا لنفاذ بعض العقود في مواجهة
الغير ومنها بيع العقارات والحقوق العقارية واألشياء التي يمكن رهنها رهنا رسميا،
ومنها المعاوضة التي محلها عقارات أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا ،ومنها
عقود كراء العقارات ألكثر من سنة ،ومنها عقود الصل المتعلقة بإنشاء أو نقل أو
تعديل حقوق واردة على عقارات أو غيرها من األشياء التي يمكن رهنها رهنا
رسميا .1وتقدر رسوم التسجيل مبدئيا في ضوء الثمن المصرح به ،فإن قدم لمصلحة
التسجيل رسم ال يتضمن بيانا بقيمة المبيع ،فاألطراف يلزمون بتقديم تصري موقع
منهم يتضمن القيمة الحقيقية للمبيع وإال فقابض التسجيل سيقدر قيمة الرسوم المتوجبة
طبقا لمقتضيات المادة 00من مدونة التسجيل.
وتبعا ألحكام الفصل 01من ظهير التوثيق والمادة 38من مدونة التسجيل
فالموثق العصري يؤدي رسوم التسجيل والتنبر ومعها الرسوم التوثيقية داخل أجل
شهر من تاريخ التعاقد ،وله عند االقتضاء استرجاعها من األطراف ،وفي حالة عدم
أدائه وفق الكيفية المشار لها وفي األجل المضروب يتحمل شخصيا بالغرامة .ويتوجب
على الموثق في ضوء أحكام الفصلين األول و الرابع والعشرين من ظهير التوثيق
ومعه المادة 30من مدونة التسجيل والتنبر أن يعرض على التسجيل جميع العقود
العرفية غير المسجلة التي تنبني عليها العقود الرسمية التي يقوم بتحريرها.
ومعلوم أن البيوع العقارية المتوقفة على الترخيص اإلداري ال تسجل إال بعد
اإلدالء به ،ومن هذا القبيل الترخيص اإلداري المفروض لتمام بيع أراضي التجزئات
العقارية واألراضي الفالحية داخل الدوائر السقوية ،ورخصة بيع األراضي المملوكة
على الشياع داخل المدار الحضري أو في الشركات التعاونية للسكنى ،ورخصة بيع
العقارات الموجودة بالمغرب لألجانب ،ورخصة شراء الشركات مجهولة اإلسم
للعقارات الفالحية.2
الفرع الثاني :تقييد عقد بيع العقار
المحفظ.
إن البيع الوارد على العقار المحفظ ال يكون ناقال للملكية بين المتعاقدين أو في
مواجهة الغير إال من وقت تقييده في الرسم العقاري طبقا لمقتضيات الفصلين 11و
11من ظهير التحفيظ العقاري ،وما دامت عقود بيع العقارات تشكل أهم وسيلة لنقل
-1د.عبدالحق صافي ،عقد البيع ،مرجع سابق ،ص.028 :
-2د.عبد الرحمن بلعكيد ،وثيقة البيع بين النظر والعمل ،مرجع سابق ،ص 013 :وما يليها - .د.عبدالحق صافي ،عقد
البيع ،مرجع سابق ،ص 035 :وما بعدها.
194
وتداول الملكيات العقارية ،فإن عدم تقييد هذه العقود يجردها من آثارها القانونية
ويضعها في مرتبة عدم االنعقاد.1
وقد درج المجلس األعلى على إصدار عدة قرارات 2أكدت على الطابع
المنشيء لتقييد البيع الوارد على العقار في الرسم العقاري ،وقد رددت مختلف هذه
القرارات عبارات من قبيل" :إلى أن يسجل على الرسم ،فإن شراء العقار المحفظ ال
ينتج أي أثر ولو بين األطراف وال يكتسب المشتري أي حق عيني على العقار كما ال
يعطيه حق المطالبة بوضع يده عليه وال المطالبة بثماره.3"...
وبناء على ما مر بنا فإن انتقال ملكية العقار المحفظ المبيع ال يتم إال من وقت
قيام المحافظ العقاري باإلمضاء على السجل العقاري.
المبحث الثاني :تحرير الموثق العصري
لوثيقة بيع عقار محفظ خاضع لألحكام
العامة.
يتلقى الموثق العصري في إطار تصديه للمهام المنوطة به قانونا مجموعة من
الرسوم والمحررات التي يرغب األطراف في إضفاء صبغة الرسمية عليها وذلك في
نطاق اختصاصه المكاني والنوعي كما هو منصوص عليه في ظهير 0ماي 0305م،
ومن ضمن هذه الرسوم نتوقف هنا على الخصوص عند الوثيقة العصرية الدالة عن
بيع العقار المحفظ الخاضع لألحكام العامة.
والجدير بالذكر أن الوثائق والمحررات بكل صنوفها ودرجاتها اعتبرت على
مر العصور وفي مختلف التشريعات ،أداة الثبات الحقوق وحمايتها من الضياع ،لذلك
تجد هذه التشريعات والقوانين على اختالف فلسفاتها تنص في غالب األحيان على
وجوب تضمين المعامالت في محررات مكتوبة ،بل وتعتبر هذا الشرط أحيانا عامل
قيام للمعاملة من أصلها ،يترتب على تخلفه بطالنها ،كما وجعلت منه في أحيان أخرى
وسيلة إثبات التصرف ليس إال.
ومع تطور الفكر القانوني بتطور التنظيمات االجتماعية التي حرص الناس
على ضبطها ،انتقلت الوثيقة الدالة على التصرفات الموثقة من أداة إثبات وحماية لها
إلى أداة لتطبيق القانون ،ذلك أن السياسات التشريعية في الدولة قد تستهدف أحيانا
-1د.مامون الكزبري ،التحفيظ العقاري والحقوق العينية األصلية والتبعية ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء،
ص 051:وما يليها(بدون) .د.محمد خيري ،حماية الملكية العقارية نظام التحفيظ العقاري بالمغرب ،مرجع سابق،
ص 003:وما يليها.
-2من هذه القرارات نذكر * :قرار المجلس األعلى عدد ،015بتاريخ 0313/21/00م ،منشور بمجلة قضاء المجلس
األعلى ،العدد ،8يناير 0313م ،ص 3 :وما يليها.
* قرار المجلس األعلى ،بتاريخ 0335/20/82م ،منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى ،العدد ،83-81يونيو 0331م،
ص 00:وما يليها.
-3قرار المجلس األعلى ،بتاريخ 0330/25/82م ،منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى ،العدد ،83-81يونيو 0331م،
ص 1 :وما يليها.
195
حماية طرف من أطراف العالقة العقدية ،أو إزاحة تعسف لحقه نتيجة مركزه
االقتصادي الضعيف ،1ولحسن سير العدالة بصفة عامة ،يتدخل المشرع أحيانا لتحديد
شكل الوثيقة وضبط بياناتها كأفضل وسيلة لالطمئنان على حماية حقوق األطراف.
وقد اضطلعت محررات الموثقين بدور أساسي في تطوير قانون العقود؛ ذلك
أن األطراف تدعوهم الحاجة في كثير من األحيان إلى إبرام عقود لم تنظمها
التشريعات ،فتكون بذلك هذه الوثائق العقدية حافز المشرع الستيعاب هذه التعاقدات
داخل القوانين ،ومن خاللها ينزل األحكام القانونية الخاصة بالعقود على أرض
الممارسة التعاقدية ،فيتم التأكد من مراعاة شروط التعاقد وإثبات الحقوق؛ الشيء الذي
جعل المشرع ينصص على المكونات الجوهرية والفصول األساسية للوثيقة العقدية في
القوانين المنظمة ذات الصلة.
في ضوء هذا ،نقسم الدراسة هنا إلى مطلبين ،نعرض في األول نموذج الوثيقة
العصرية لبيع العقار المحفظ الخاضع لألحكام العامة ،قبل أن نتطرق لتحليل
مضامينها واستنباط بياناتها في المطلب اآلخر.
196
باع السيد ...تحت جميع الضمانات القانونية والفعلية في هذا النوع من البيوع
إلى السيد ...الذي صرح بقبوله ،جميع العقار الذي يملكه ،الكائن بتازة زنقة ...رقم...
حي ...المسمى ...الحامل للرسم العقاري عدد ...عن محافظة الملكية العقارية والرهون
بتازة في جميع منافعه ومرافقه وكافة حقوقه.
الفصل الثاني :التعيين.
يشتمل العقار المبيع على أرض مبنية مساحتها كذا ...فوقها بناء متكون من
طابق سفلي به كذا ...من المحالت التجارية ،وأربع طوابق علوية بكل منها ثالث شقق
وبكل شقة كذا ...وال شيء في السط ماعدا مسكن صغير للبواب ،وجميع المحالت
التجارية والشقق مكراة.
الفصل الثالث :أصل الملكية.
يصرح البائع والمشتري بأن أصل الملكية يرجع فيه إلى الرسم العقاري المشار
إليه .وبالنسبة لمستلزمات التسجيل فإن البائع يقر بأنه تملك العقار بعقد رسمي للبيع
بتاريخ ...ومسجل بتازة بتاريخ ...مراجع التسجيل اآلتية...:
الفصل الرابع :التملك واالستغالل.
تنتقل الملكية في عقار المبيع إلى المشتري من يوم تقييد البيع بالرسم العقاري
تبعا للفصلين 11و 11من ظهير 00غشت 0308المتعلق بالتحفيظ العقاري .إال أنه
بالنسبة لبداية االستغالل فإن المشتري وباتفاق مع البائع سيشرع في استغالل العقار
المبيع منذ تاريخ هذا العقد بقبض الكراء فيه .وأنه يخلفه في قبض األكرية القديمة غير
المؤداة وفي الدعاوى المسجلة أمام المحاكم.
الفصل الخامس :التحمالت والشروط.
إن البيع الجاري تحت جميع التحمالت والشروط القانونية والواقعية المطلقة في
مثل هذا النوع من البيوع ويصرح المشتري على الخصوص أنه:
-0يتسلم العقار على الحالة التي هو عليها وأنه طاف به واطلع عليه وعلى
عيوبه الظاهرة وهي كذا ...وقبلها ورضي بالدخول عليها ،وارتضى حالة البناء
واألرض المبنية ،وأن ال رجوع له على البائع بأية دعوى على أساس الخطأ في البناء
أو العيوب الخفية وال بالخطأ في تعيين وتحديد مشتمالت المبيع بين ما هو ثابت بالعقد
مع ما هو بالواقع ولو تعدت النسبة خمسة بالمائة فالبيع على العقار في ذاته وحالته
الفعلية.
-0ويتحمل بجميع االرتفاقات والجدران المشتركة وحقوق الجوار التي يخضع
لها العقار المبيع حسب القانون أو االرتفاق أو حسب التحديد والمقاييس الهندسية الثابتة
بالرسم العقاري.
-8كما يتحمل من تاريخ العقد بجميع األعباء الضريبية والرسوم والتكاليف
المختلفة التي تثقل العقار المبيع ويبرىء منها ذمة البائع اتجاه المصال اإلدارية
المختصة.
197
-0ثم يلتزم بأداء جميع صوائر العقد والتسجيل والتمبر والتحفيظ في اآلجال
القانونية وبالمقابل يصرح البائع على أنه:
أ -يشهد على نفسه بأن العقار المبيع مطهر من أي ادعاء محتمل أو حجز أو
رهن أو حراسة أو أي تكليف كيفما كان وأنه يضمن االستحقاق الجامع المانع للعقار
ويمتنع عن القيام بأي فعل أو استفزاز من شأنه أن يؤثر على تملك المشتري للعقار
واستغالله إياه .وفي حالة ثبوت العكس فإنه يشهد بتطهير العقار للمشتري داخل أجل
شهر من تاريخ إعالمه وإال تحمل المسؤولية المترتبة عن ذلك.
ب -ويتحمل بأداء مختلف األعباء الضريبية والرسوم السابقة على تاريخ هذا
العقد والتي تثقل العقار المبيع ،وأداء الضريبة على األرباح العقارية وتهييء وصل
اإلبراء أو شهادة اإلعفاء.
ج -كما يلتزم بتمكين المشتري من استغالل العقار المبيع وقبض األكرية فيه
وتصفية الحسابات مع البواب وقابض الكراء وتسليم جذور تواصيل الكراء السابقة
وعقود الكراء.
الفصل السادس :الثمن.
اتفق البائع والمشتري على أن الثمن المستحق للعقار المبيع هو مبلغ كذا...
(بالحروف واألرقام) قام المشتري بأدائه إلى البائع عن طريق الموثق وفي نظام
محاسبته .ويقر البائع بأنه حاز الثمن بكامله وسلم وصال بحيازته إلى الموثق .وأبرأ
منه المشتري إبراء تاما.
الفصل السابع :التفويض.
إن البائع والمشتري يفوض كل منهما اآلخر ويفوضان كل حامل لنسخة من
هذا العقد أو مستخلص منه في القيام بمختلف اإلجراءات التي يتطلبها تنفيذ هذا العقد.
ويفوضان على وجه الخصوص الموثق في التوقيعات الالزمة إلجراءات التنفيذ وفي
أداء مختلف الضرائب والرسوم المفروضة على العقار وطلب جميع الرخص اإلدارية
التي قد يتوقف عليها تنفيذ العقد.
الفصل الثامن :التحفيظ.
إن األطراف الحاضرين يلتمسون من السيد المحافظ على الملكية العقارية
والرهون بتازة العمل على:
-0تقييد هذا البيع في الرسم العقاري المشار إليه في الفصل األول من هذا
العقد.
-0تسليم نسخة من الرسم العقاري إلى المشتري السيد ...أو من ينوب عنه.
الفصل التاسع :التصري لمصلحة التسجيل.
إن المشتري يصرح بأن:
-0العقار المشتري مخصص للكراء السكني كما هوموصوف في الفصل
الثاني من هذا العقد.
198
-0ويشهد باإلبقاء عليه كذلك لمدة ثالث سنوات من تاريخ التقييد بالرسم
العقاري.
-8ويلتمس من السيد القابض في مصلحة التسجيل بتازة تمتيعه بحق االستفادة
من التخفيض من رسوم التسجيل كما تنص عليه القوانين الجارية في الموضوع ،وأن
قيمة المحالت التجارية تشكل نسبة كذا ...من الثمن اإلجمالي.
الفصل العاشر :محل المخابرة والتقاضي.
من أجل ضمان تنفيذ هذه االتفاقات وتوابعها والتقاضي عند االقتضاء فإن
األطراف يصرحون بأن محل المخابرة معهم واالستدعاءات في مواطنهم المذكورة
بصدر هذه الوثيقة.
الفصل الحادي عشر :التذكير بالقوانين.
قبل ختم هذا العقد طبقا للقانون فإن الموثق ذكر البائع والمشتري بالقوانين
الجارية في مثل هذا النوع من البيوع وخاصة المواد 033و 033و 002من كتاب
الوعاء والتحصيل المحدث بقانون المالية لسنة 0221م والمادة 3من كتاب المساطر
الجبائية المحدث بقانون المالية لسنة 0225م وبالذعائر التي قد تفرض عليهم في حالة
إخفاء الثمن الحقيقي أو في حالة التملص من أداء الضرائب والرسوم الواجبة عليهم.
الفصل الثاني عشر :قراءة الوثيقة والتوقيع.
بعد االنتهاء من تحرير هذا العقد على يد الموثق السيد ...قام فضيلته بإعادة
قراءته على البائع والمشتري في جميع فصوله وبياناته فوافقا عليه الموافقة التامة في
اللفظ والمعنى وحمال القلم للتوقيع عليه ،فوقعا عليه وهما بأتمه وأكمله ،وحمل القلم
الموثق فوقع باإلشهاد والتوثيق على هذا العقد وذيله بذمغته ،وحرر ووقع في تازة
بتاريخ ...وسجل...
الوثيقة بيانات المطلب الثاني:
وتحليل مضامينها.
استهلت الوثيقة أعاله بذكر مجلس العقد بحضور الموثق والمتبايعين،
والتعريف بهما ،والتنصيص على هويتهما وأنهما التمسا من الموثق اإلشهاد عليهما
بالبيع ،فكان إشهاده دون تدخل وال مشاركة منه وإنما كموثق منتصب لإلشهاد ضمن
اختصاصاته.
وهكذا أشار الفصل األول من العقد إلى اقتران اإليجاب والقبول ،وركز الفصل
الثاني على تعيين المبيع ووصفه الوصف الجامع لذاته المانع لغيره ،وجاء الفصل
الثالث مشيرا إلى أصل الملكية ومراجع تسجيلها تمكينا لمصلحة التسجيل والضرائب
من حق الرقابة على العقود السابقة طبقا للقانون وتحديد الضريبة على األرباح
العقارية بين الثمن الحالي والثمن الذي وقع به الشراء.
199
وفي الفصل الرابع تم تحديد بدء التملك واالستغالل ووقع التخصيص على
تحمالت وشروط كل طرف في ضوء أحكام ضمان االستحقاق والعيوب والصوائر
والضرائب والتسجيل والتحفيظ وتبعات كل ذلك مما سطره الطرفان واتفقا عليه.
أما الفصل السادس فجاء مبينا للثمن بدقة متناهية وكيفية أدائه عن طريق
الموثق طبقا ألحكام ظهير 0ماي 0305كما غير وتمم ،وبسط الفصل السابع
إجراءات تنفيذ العقد حينما أخذ بالتفويض ،فيما أشار الفصل الثامن إلى مسطرة
التحفيظ.
وجاء الفصل التاسع مشتمال على تصري المشتري بأن العقار المشترى
الموصوف بالعقد مخصص للكراء من أجل السكنى وأنه باق على هذه الحال ثالث
سنوات ،والغاية من مثل هذا النص االستفادة من التخفيض في رسوم التسجيل.
أما الفصل العاشر فحدد محل المخابرة واالختصاص المحلي عند التقاضي،
بينما تولى الفصل الحادي عشر التذكير بالمواد القانونية التي تحكم البيع محل التعاقد.
وأخيرا اهتم الفصل الثاني عشر بإيراد التعبير عن التراضي على هذا البيع في
صورة التوقيع ،حيث ذكر أن الموثق أعاد قراءة جميع فصول العقد على المتبايعين
وأنهما وافقا عليه ورضياه رضاء تاما في اللفظ والمعنى بما يحقق اإلرادة الظاهرة
والباطنة للطرفين ،ثم صور في األخير طريقة التوقيع من خالل حمل القلم بكامل
اإلرادة وهي صورة بديعة لطيفة إن عبرت عن شيء فإنما تعبر عن ارتضاء
األطراف البيع والتزامهم إياه بقوة بعد أن وقعوا عليه وهما بأتمه وأكمله من الصحة
والطوع والرشد أي صحة العقل وعدم اإلكراه والرشد وهذا اقتباس من صناعة
الوثائق العدلية من باب االعتراف بالمنة والسبق ونسبة الفضل إلى ذويه وأهله بعد
هللا.
وأشار الفصل أيضا إلى توقيع الموثق كشاهد وموثق للعقد وهذا من البيانات
الالزمة للوثيقة العصرية إلى جانب ذكر المكان والتاريخ ومراجع التسجيل .والعقد بعد
توقيعه يصير هو األصل الذي يحفظ بسجل األصول ( )La minuteبديوان الموثق،
فيما يسلم لألطراف نسخة تنفيذية منه ( )La grosseيكون مشهودا عليها من طرفه
بمطابقتها لألصل وتكون موقعا عليها منه في األسفل مع التاريخ وبيان مراجع
التسجيل وموضع حفظ الوثيقة األصلية وال تحمل الوثيقة التنفيذية سوى توقيع ودمغة
الموثق.
200
الفصل الثاني :توثيق التصرفات الواقعة
على العقار الخاضع لنظام الملكية
المشتركة.
لم يكن نظام الملكية المشتركة معروفا بالمغرب وفق الشكل الذي نظمه ظهير
01نونبر 0301م ،ذلك أن العقار قبل الحماية كان خاضعا ألحكام الفقه المالكي الذي
وإن نظم الشياع فهو لم يبسط أحكام السكن الجماعي لظروف تاريخية واقتصادية
واجتماعية يطول المقام بتتبعها.
وقد جرب المغرب فعال السكن الجماعي بظهير 0301م المومأ له في محاولة
للتعاطي مع أزمة السكن العشوائي والهامشي الذي انتشر بعيد الحرب العالمية الثانية
وما واكبها من تدفق ألمواج الهجرة القروية على المدن ،غير أن حلول هذا الظهير
كانت جزئية وتحكمت فيها الظرفية بشكل كبير ،األمر الذي يفسر قصور نصوصه
وعدم فعاليتها في الحد من انتشار دور الصفي .
وهكذا ستتبنى الدولة إستراتيجية جديدة الستيعاب أزمة السكن ،فأحدثت الوكالة
الوطنية لمحاربة السكن غير الالئق بتاريخ 02يناير 0330تطبيقا للمخطط الخماسي
0330م – 0335م والمعتبرة بمثابة مقاولة وطنية ذات استقالل مالي وإداري وتتمتع
بالشخصية المعنوية ،ثم جاءت الشركة الوطنية للتجهيز والبناء ) (SNECبتاريخ 01
نونبر 0331م مضافا لهما مكتب السكن العسكري المحدث بظهير 1أبريل 0310م.
وبموازاة مع هذه المجهودات أطلقت الدولة برنامج مائتي ألف سكن اقتصادي
واجتماعي موجه لتلبية الحاجيات السكنية للفئات ذات الدخل المحدود في العالمين
القروي والحضري .وقد ترتب على تطبيق هذه اإلستراتيجية الجديدة للسكن انتشار
واسع للسكن الجماعي وباألخص في المدن الكبرى كالدار البيضاء وفاس والرباط
وطنجة وغيرها ،لتصب الضرورة ملحة لتحيين مقتضيات ظهير 0301المنظم
للملكية المشتركة والذي أصب متقادما ومتجاوزا ،وفي هذا السياق جاء قانون -22
03لسنة 0220م معززا للحقوق الفردية للمالك المشتركين وداعما لحقوقهم الجماعية
في إطار من التوازن والضبط .وقد تحكمت في مقتضيات القانون 03-22المذكور
عدة منطلقات أهمها:
* المنطلق القانوني ويتجلى بصفة أساسية في التحديث والتحيين حفاظا على
حقوق األطراف وتدبير مصال الناس على أكمل وجه.
* المنطلق االقتصادي ويقوم على األسس التالية:
.0إدماج العقار غير المحفظ في التنمية في أفق استثماره كمخزون ومورد
لمالية الدولة.
201
.0توفير فرص الشغل من خالل إحداث شركات متخصصة في صيانة
العمارات وتدبير المرافق المشتركة فيها (توفير ثالثة آالف فرصة شغل
في العمارات التي تبنى سنويا).
.8تقنين التسيير الجماعي للملكية المشتركة من خالل إحداث مؤسسة اتحاد
المالك المشتركين.1
وقد جاءت نصوص القانون 03-22مفصلة لنطاق تطبيقه وضابطة لنظام
اتحاد المالك مع تحديد حقوق المالك المشتركين والتزاماتهم ،وسوف يكون الهدف
من الدراسة هنا إبراز أحكام توثيق التصرفات الواقعة على العقار موضوع الملكية
المشتركة مع شرح مركز ومقتضب لمفهوم العقار الخاضع للملكية المشتركة وذلك
بالتطرق لنقطتين* :مشتمالت العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة.
*تحرير عقود التصرفات الواردة على العقار موضوع الملكية
المشتركة.
الخاضع العقار المبحث األول :مشتمالت
لنظام الملكية المشتركة.
يقتضي تحديد مفهوم العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة التطرق لتعريف
نظام الملكية المشتركة ،ونطاق تطبيقه (المطلب األول) ولتحديد األجزاء المشتركة
وغير المشتركة (المطلب الثاني).
202
لنظام الملكية المشتركة مقصوده في القانون 03-22هو كل بناء ولو غير محفظ
مشترك بين متعدد من المالك ،ينتفعون باألجزاء المفرزة منه فرادى وباألجزاء
المشتركة مجتمعين وفق نظام خاص.
انطالقا من هذا التعريف يظهر أن العقار ال يوصف بأنه خاضع لنظام الملكية
المشتركة إال إذا اتصف بالخصائص التالية:
الخاصية األول :وجود عقار مبني.
نصت المادة األولى من القانون 03-22أنه " :تسري أحكام هذا القانون على
العقارات المبنية ،"...إذن تطبيق النظام القانوني للملكية المشتركة يقتضي وجود عقار
مبني بأرض محفظة أو غير محفظة أو في طور التحفيظ ،وهذا ما نصت عليه المادة
األولى من قانون 02يوليوز 0315الفرنسي بالقول " ينظم هذا القانون كل عقار
مبني ومجموعة من العقارات المبنية ،1"...فاألساس هو وجود عقار مبني بوسائل
حديثة من إسمنت وحديد وفق تصاميم هندسية مرخصة طبقا للقانون وال ضير بعد
ذلك إن كان العقار المبني فاخرا يشتمل على مظاهر الزينة الحديثة أو من مستوى أقل
من ذلك شرط أن ال يكون صفيحيا أو طينيا تقليديا.
ويتوجب أن يتوفر البناء على عدة شقق أو محالت لمالك مختلفين على أن ال
يقل عن مستوى طبقة واحدة على األقل وسواء كانت هذه العقارات مقسمة إلى طبقات
أو شقق أو محالت .ولم يكتف المشرع بسريان نظام الملكية المشتركة على الطبقات
أو الشقق أو المحالت فقط بل مدد النظام ليشمل اإلقامات المتعددة والمستقلة عن
بعضها المشتركة في بعض الحدائق والمرائب والساحات والمالعب والممرات
وغيرها.2
الخاصية الثانية :تعدد أجزاء العقار المبني العائد لمالك مختلفين.
يقتضي تطبيق نظام الملكية المشتركة تعدد طبقات أو شقق أو محالت العقار
المبني وعودتها إلى مالك مختلفين ،وال يعقل سريانه على البناء المكون من طبقة
واحدة عائدة لمالك واحد ،تقول المادة األولى من القانون " :03-22تسري أحكام هذا
القانون على العقارات المبنية المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محالت والمشتركة
ملكيتها بين عدة أشخاص ."...وإلى نفس المقتضى أشارت المادة األولى من قانون
02يوليوز 0315الفرنسي حين قالت " :ينظم هذا القانون كل عقار مبني أو مجموعة
من العقارات المبنية التي تكون ملكيتها موزعة بين عدة أشخاص إلى أقسام يضم كل
واحد منها جزءا خاصا وحصة شائعة في األجزاء المشتركة.3"...
ويدخل العقار المبني تحت نطاق تطبيق النظام القانوني للملكية المشتركة كلما
تعدد بناؤه إلى محلين اثنين عائدين لمالكين مختلفين فما فوق ،رغم تعبير المادة األولى
203
بصيغة الجمع "العقارات المبنية "...مادام أقل الجمع في اللغة العربية اثنين وبداللة
مقتضيات المادتين 08و 00اللتين لم تحددا في تكوين اتحاد المالك عددا معينا من
الطبقات أو الشقق أو المحالت.
الخاصية الثالثة :ازدواج نظام الملكية.
يوجب تطبيق القانون 03-22على العقارات المبنية وجود مالك مختلفين
يتمتعون بنوعين من الملكية ،األول يندرج تحت أحكام الملكية الخاصة المفرزة
والثاني يعتبر من الملك الشائع وهو معد لالستعمال المشترك الشائع بين المالك
المشتركين.1
واألجزاء الشائعة بين المالك المشتركين يتميز شيوعها بميزتين أساسيتين:
* األولى :الشيوع الجبري والدائم :ومقتضى ذلك أن الفرد عندما يتملك شقة أو
أي محل في أحد العقارات الخاضعة للملكية المشتركة يصب مشتركا بصورة جبرية
في ملكية األجزاء الشائعة في البناء ،فال يستطيع طلب القسمة وال إفراز حصته فيها،
وإنما يلتزم باستعمالها اشتراكا مع باقي المالك المشتركين أو بعضهم.
* الثانية :الشيوع التبعي :ومقتضاه أن المالك على وجه االشتراك ال يجوز له
الفصل فيما يخص التصرفات القانونية بين األجزاء الشائعة والمفرزة ،فال يستطيع
مثال بيع األجزاء المشتركة وحدها دون األجزاء المفرزة وهكذا.2...
الخاصية الرابعة :وضع نظام الملكية المشتركة.
تولت المواد 3و 3و 02و 00من القانون 03-22ضبط كيفية وضع نظام
الملكية المشتركة الذي شكل ما يمكن وصفه ميثاقا جماعيا ينظم الحياة بين المالك في
إطار الملكية المشتركة ويحدد حقوقهم والتزاماتهم تحت طائلة احترام المقتضيات
القانونية اآلمرة ،وقد ألزمت المادة 3من القانون 03-22المالك بإنجاز هذا النظام،
وهو إما معد سلفا أو الحقا.
فنظام الملكية المشتركة المعد سلفا هو الذي يوضع بمبادرة من المنعش العقاري
الذي يعمد إلى بيع الطبقات أو الشقق أو المحالت فيحرر نظاما للملكية المشتركة يحدد
شروط اإلقامة في العمارة حتى إذا جاء المالكون الجدد وجدوه مهيأ والتزموه ،كما
يمكن أن يعده مالك عقار مبني قديما فيعمد إلى تقسيمه إلى شقق في سبيل بيعه لمالك
متعددين ،ويتصور أخيرا أن يعد هذا النظام من طرف المالكين المشتاعين لعمارة ما
ويرغبون في إخضاعها لقانون الملكية المشتركة.
أما نظام الملكية المشتركة المعد الحقا فيتصور طبقا للمادة 00من القانون -22
03حينما يعمد المالك على الشياع إلى عقد جمعهم العام لوضعه في حالة عدم وجوده
أو لتعديله عند االقتضاء وذلك بأغلبية ثالثة أرباع األصوات ،كما يمكن تصور وضع
204
نظام الملكية المشتركة الحقا عندما يصار إلى تطبيق النظام النموذجي للملكية
المشتركة.1
وبالرجوع ألحكام المادة 3من القانون 03-22يتضمن نظام الملكية المشتركة
ما يلي:
* الغرض المعدة له أجزاء العقار المفرزة والمشتركة وشروط استعمالها.
* قواعد إدارة األجزاء المشتركة وحق االنتفاع بها.
* قواعد تسيير اتحاد المالك وضبط عمله.
* توزيع الحصص الشائعة التي تنوب كل جزء مفرز في األجزاء المشتركة.
ويمكن لألطراف تضمين نظام الملكية المشتركة قواعدهم االتفاقية المنظمة
لكيفية تحديد التكاليف المشتركة وطريقة توزيعها وكذا كل الشروط التي يمكن أن تقيد
حقوق المالك في االنتفاع والتصرف في محالتهم شريطة عدم مخالفة النظام العام
كالحرمان من التصرف القانوني – كالبيع مثال – في الطبقات المفرزة أو اشتراط
تخصيص المحالت للعمل غير المشروع كالدعارة مثال.
وقد أوجبت المادة 00من القانون 03-22إشهار وثيقة نظام الملكية المشتركة
مرفوقة بالتصاميم المعمارية والطبوغرافية المصادق عليها والمحددة لألجزاء
المفرزة والمشتركة طبقا للمادة 02وذلك وفق الكيفية التالية:
أ -إذا كان العقار محفظا ،في هذه الحالة يجب أن يودع ويقيد نظام الملكية
المشتركة الخاص بالعقارات المحفظة بمرفقاته المشار لها بالمحافظة على األمالك
العقارية التي يوجد العقار بدائرة نفوذها.
ب -إذا كان العقار غير محفظ اكتفى بإيداع نظام الملكية المشتركة والتعديالت
التي تلحقه لدى كتابة الضبط بالمحكمة االبتدائية الواقع بدائرتها العقار طبقا للفقرة
الثالثة من المادة .00
205
-0اإلقامة الواحدة أو اإلقامات المستقلة بعضها عن بعض لكنها مشتركة
الملكية سواء كانت صغيرة الحجم أم متوسطة أم كبيرة وسواء كانت راقية الحالة أم
دون ذلك مادامت تتحقق فيها خصائص الملكية المشتركة السالفة الذكر.
-0المجموعة العقارية المبنية :وهي تضم في الغالب عدة عمارات متالصقة أو
منفصلة مكونة من عدة محالت ذات االستعماالت المختلفة من سكن ومهن وتجارة
وغيرها ،وتكون متوفرة على طرق وممرات ومواقف للسيارات ومالعب رياضية
وحدائق مشتركة ويقطن فيها غالبا عدد كبير من العائالت ،شريطة أن تتداخل حقوق
المالك المشتركين الذين يملك كل واحد منهم باإلضافة إلى جزئه الخاص حصتين
شائعتين :حصة شائعة في المصال والخدمات المشتركة التي تشتمل عليها المجموعة
السكنية ككل ،وحصة شائعة في األجزاء المشتركة للعمارة التي يوجد ضمنها محله.
فالضابط في تطبيق القانون 03-22هو أن يكون العقار المشتركة ملكيته مبنيا
وبه أجزاء مشتركة وشائعة بين المالك المشتركين وأخرى مفرزة تحت أحكام الملكية
الخاصة لكل مالك على حدة سواء كانت هذه العقارات محفظة أم في طور التحفيظ أم
غير محفظة ،وسواء كانت في صورة عمارات ذات طبقات أم إقامات أم مجمعات
عقارية موجودة في المدن أو في القرى ،وسيان في ذلك أن تكون هذه المباني قديمة أم
جديدة.1
ويمتد نطاق القانون 03-22ليشمل التعاونيات والجمعيات السكنية الراغبة في
بناء شقق أو محالت في إطار العقار مشترك الملكية وذلك طبقا ألحكام المادة 01من
القانون 03-22شريطة وضعها لنظام الملكية المشتركة وفق ما تنص عليه المادة 01
وباقي نصوص القانون المحال عليها.
206
الجزء المفرز هو الجزء العائد للمالك المشترك ،بحيث يمارس عليه حقوقه
بدون قيد أو شرط ويتصرف فيه بال وصاية أحد ،وقد اعتد المشرع في القانون03-22
بمعيار المنفعة الشخصية كضابط لتمييز هذه األجزاء المفرزة والتي جعلها تشمل كل
األجزاء المبنية أو العارية التي يستقل المالك المشترك باالنتفاع بها انتفاعا شخصيا
وخاصا.
فبعد أن كان ظهير 0301م يعتد بمعيار االستعمال الخاص والذي يتصف
بالضيق ،ركن قانون 03-22إلى معيار المنفعة الشخصية الذي يشمل حق مالك
الطبقة أو ال شقة أو المحل في استعماله لسكناه شخصيا أو لمزاولة نشاطه الحرفي أو
التجاري كما يشمل حق هذا المالك في استغالل جزئه المفرز عن طريق إكرائه للغير
أو تقديمه حصة في رأسمال شركة وهكذا ...وفقا لمقتضيات نظام الملكية المشتركة.
ويدخل في عداد الجزء المفرز:
*األجزاء الخاصة غير المادية الموجود ضمن الحدود الداخلية للمحل العائد
لكل مالك مشترك وتخضع لتصرفه ،ذلك أن تقسيم العمارة الحديثة إلى عدة أجزاء
مفرزة عائدة إلى مالك مختلفين هو في الحقيقة تقسيم لملكية أجزاء محددة من الهواء
بين هؤالء المالك.1
* األجزاء الخاصة المادية :وتتضمن حسب معظم نظم الملكية المشتركة
المحتويات المتواجدة ضمن الحدود الداخلية للمحل العائد للمالك المشترك أو تلك
األجزاء القابلة النتفاعه الشخصي ومنها:
أ -أرضية المحل المصنوعة من خشب أو بالط اإلسمنت أو الرخام أو غيره.
ب -الجدران الداخلية للمحل الفاصلة بين الغرف طالما ال تعتبر من األجزاء
الرئيسة للعمارة المشتركة.
ج -أبواب غرف المحل وبابه الخارجي ونوافذه الداخلية والخارجية ومقابضها.
د -السواتر الداخلية للمحل وشرفاته ودعامات هذه الشرف وغير هذا من أنابيب
المياه والغاز وأسالك الكهرباء والتلفون الخاصة بالمحل المفرز.
هـ -ما يتبع المحل من مخازن ومأوى للسيارة أو غرف للغسيل مخصصة
الستعمال مالك المحل لوحده ،وما يتبع المحل أيضا من قطع أرضية غير مبنية
مخصصة الستعمال مالك المحل لوحده وغير هذا.
207
إذن النص اعتد بمعيارين لتمييز األجزاء الشائعة وهما:
* معيار االستعمال المشترك بين مجموع المالك المشتركين أو بعضهم وهذا
ما ينطبق على األفنية واألرض والبساتين والحدائق والممرات والمصاعد والمرآب
المشترك وشبهه.
* معيار المنفعة المشتركة على اعتبار أن هناك من المرافق ما يعتبر ملكا
مشتركا في البناء ال على أساس أنها تصل الستعمال كل المالك المشتركين أو
بعضهم ،ولكن باعتبار فائدتها لهم فقط كبعض مظاهر الزينة الجماعية في البنايات
الحديثة (ورود ،نقوش ،مناظر جميلة على الجدران.)...
وحسب المادة 0من القانون 03-22فاألجزاء المشتركة األصلية قسمان:
القسم األول :وهو األجزاء المشتركة األصلية اآلمرة التي ال تحتاج إلى
التنصيص على صفتها في سندات الملكية ،بمعنى أن الشياع في استعمالها إجباري بين
مختلف المالك دون توقف على وصفها في وثائق تملك العقار ومنها:
*هيكل البناء وأرضياته األساسية والجدران الحاملة له والجدران الفاصلة بين
الشقق...؛
* واجهة البناء؛
* السطوح المعدة لالستعمال المشترك؛
* الدرج والممرات والدهاليز المعدة لالستعمال المشترك؛
* مساكن الحراس والبوابين؛
* المخازن والمداخن ومنافذ التهوية المعدة لالستعمال المشترك؛
* التجهيزات المشتركة.
القسم الثاني :وهو األجزاء المشتركة األصلية وهي التي تعتبر من حيث المبدأ
أجزاء مشتركة أصلية ما لم تقض رسوم الملكية بخالف ذلك ومنها الساحات والحدائق
وكثيرا من محالت الخدمات الجماعية كمرآب السيارات والمغسل المشترك،
والغماءات والشرفات غير المعدة لالستعمال الشخصي وقاعة اجتماع االتحاد وكل
المحالت المعدة لالستعمال الجماعي.
أما األجزاء المشتركة التبعية فورد النص عليها في المادة 5على سبيل التمثيل
ال الحصر ومنها :الحق في تعلية البناء ،الحق في الحفر ،الحق في إحداث أبنية جديدة
في الساحات والحدائق أو في السراديب وشبهه.
209
حددت المادة 00من القانون 03-22التصرفات التي من شأنها أن تقع على
العقار المشمول بنظام الملكية المشتركة بالقول " :يجب أن تحرر جميع لتصرفات
المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو
إسقاطها ."...انطالقا من هذا النص يمكن حصر التصرفات الواردة على العقار
الخاضع لنظام الملكية المشتركة في ما يلي:
210
الطرف اآلخر إللغاء هذه الحقوق وتشطبيها ووضع حد آلثارها وتخليص العقار من
ثقلها حتى يتمكن المالك المشترك من التصرف في ملكه كيف شاء ومتى شاء.
العملية اإلشكاالت الثاني: الفرع
الواردة على العقار الخاضع لنظام
الملكية المشتركة.
نجم عن تطبيق مقتضيات القانون 03-22عدة إشكاالت عملية منها ما يرجع
لتعذر استيفاء اإلجراءات المطلوبة (أوال) ومنها ما يرجع لصعوبات قانونية أخرى
(ثانيا).
211
* عدم تحديد تعريفة تحرير عقود التصرفات الواردة على العقار المشمول
بنظام الملكية المشتركة ،حيث لم يرد أي نص يحدد هذا المقتضى أو يحيل على
صدور نص تنظيمي بذلك.
* عدم إفادة كتابات الضبط بالمحاكم االبتدائية بأية نماذج لتصحي إمضاءات
المحامين الذين يتولون توثيق التصرفات الواقعة على العقار المشترك.
* ازدواجية اللغة التي تحرر بها العقود التي ترد على الملك الخاضع لقانون
،03-22فالموثقون العصريون يكتبون بالفرنسية مما ينال رضا واطمئنان األبناك
والمنعشين بينما يكتب المحامون والعدول بالعربية مما يجعلهم في وضع أقل منافسة
مع ما في التحرير بالفرنسية من مخالفة ألحكام الدستور.
212
يتم تصحي اإلمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس
كتابة الضبط للمحكمة االبتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها ".
انطالقا من هذا النص يمكن التمييز بين نوعين من الكتابة في خصوص توثيق
المعامالت الواقعة على العقار المشمول بنظام الملكية المشتركة.
-0الكتابة الرسمية أو المحرر الرسمي :وهي التي يحررها إما الموثق
العصري طبقا ألحكام ظهير 0ماي 0305م أو العدالن طبقا ألحكام القانون01-28
المنظم لخطة العدالة مع وجوب توقيع األطراف على العقد إلى جانب الموثق العصري
/العدلي كخروج عن األصل.
-0الكتابة العرفية ثابتة التاريخ :رغم أن الكتابة العرفية يحررها أي شخص
من غير الموثقين والعدول شرط توقيعها ممن هي حجة عليه طبقا ألحكام الفصل 001
من ق.ل.ع ،فإن المادة 00أعاله اشترطت في الكتابة العرفية التي توثق للتصرفات
الواردة على العقار لخاضع للقانون 03-22أن تكون ثابتة التاريخ بمفهوم الفصل
005من ق ل ع وأن تكون صادرة ممن يلي ذكرهم:
* ممتهنو تحرير العقود الذين ينتسبون إلحدى المهن القانونية المنظمة التي
يخولها القانون صالحية تحرير العقود والذين ترد أسماؤهم في الالئحة التي يحددها
وزير العدل سنويا .ولعل مهنة وكيل األعمال المنظمة بظهير 01محرم 0810هـ
موافق 00يناير 0305م الذي نظم أيضا تحرير هذه الفئة للعقود وتدخلها في عملية
تحفيظ العقارات وممارسة مهنة مستشار قانوني أهم المهن 1المرشحة للتأهل لتحرير
العقود الثابتة التاريخ طبقا للقوانين 03-22و 50-22و .00-22
* المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس األعلى طبقا للمادة 80من قانون
المحاماة ،أما غير المقبولين فيمكن إدراجهم ضمن باقي المهن القانونية المنظمة التي
تنتظر صدور القرار المشترك لوزير العدل ووزير الفالحة والتنمية القروية والوزير
المنتدب في اإلسكان (طبقا لمرسوم 1يونيو 0220المطبق للمادة )00في شأن الئحة
المهن والمؤهلين منها تحديدا.
والمالحظ أن المشرع وحماية منه لمصال األطراف أوجب على المحامين
المؤهلين للتوثيق توقيع العقد والتأشير على كل صفحاته مع تصحي اإلمضاء لدى
رئيس كتابة ضبط المحكمة االبتدائية التي يمارسون بترابها ،وهو خروج عن األصل
من وجوب تصحي اإلمضاءات أمام الجهات اإلدارية المختصة وهي من حيث المبدأ
رئيس الجماعة الحضرية بالمدينة والقروية بالبادية أو من ينتدب لهذا الغرض مع
االستثناءات الواردة في خصوص بلدية الرباط حسان وبلدية مشور الدار البيضاء
وبلدية التواركة وبلدية مشور فاس الجديد وبلدية مشور القصبة بمراكش وبلدية
-1من المهن القانونية المنظمة التي يخولها قانونها تحرير العقود نجد مهنة المهندسين العقاريين ومهنة الخبير المحاسبي
ومهنة المستشار القانوني ومحرري وزارة العدل وبعض صناديق اإلسكان والمؤسسات العمومية التي تتولى تحرير هذه
العقود بنفسها كمؤسسة ليراك ERACويمكن أن نضيف إليهم مهنة الكاتب العمومي رغم عدم تنظيمها.
213
الستينية حيث يتخصص في المصادقة على صحة التوقيع فيها رجل السلطة أو من
ينوب عنه.1
وقد ذهب األستاذ عبد السالم بلهاشمي التسولي إلى أن العقود التي يوثقها
المحامي طبقا للقوانين 03-22و 50-22و 00-22ذات طبيعة رسمية مادامت
صادرة منه في حدود االختصاص القانوني ووفق الشكل المتطلب.2
ومعلوم أن القانون 03 -22المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية قد
4
خول في مادته الثانية عشرة 3المحامين المقبولين للترافع أمام المجلس األعلى
صالحية توثيق التصرفات الواردة على العقار المشمول بنظام الملكية المشتركة ،أما
المحامين غير المقبولين للترافع أمام المجلس األعلى فيتعين إدراج أسمائهم ضمن باقي
المهن القانونية المنظمة المذكورة في المادة أعاله والتي يصدر بها القرار المشترك
لوزير العدل ووزير الفالحة والتنمية القروية والوزير المنتدب في اإلسكان تطبيقا
للمرسوم رقم 0.28.350الصادر في 03ربيع اآلخر 0005هـ(1يونيو)0220
والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5000بتاريخ 03ربيع اآلخر 0005هـ( 01يونيو
0220م) المطبق للمادة .00
أيضا فالقانون 00-22المنظم لبيع العقارات في طور اإلنجاز قد اختص في
فصليه 5103/8و 1103/01المطبقان بالمرسوم رقم 0.28.358الصادر في 03من
-1محمد بوجيدة ،مرجع سابق ،ص .03محمد الربيعي ،مرجع سابق.18 ،
-2عبد السالم بلهاشمي التسولي ،مرجع سابق ،ص 11وما بعدها.
-3تنص المادة 00من القانون 03-22على ما يلي" :يجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو
إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من
طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطالن.
يحدد وزير العدل سنويا الئحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود ،يقيد بالالئحة المحامون المقبولون للترافع
أمام المجلس األعلى طبقا للفصل 80من الظهير الشريف رقم 0-38- 010الصادر في 00من ربيع األول 0000هـ
( 02شتنبر 0338م) المعتبر بمثابة قانون يتعلق بتنظيم مهنة المحاماة.
يحدد نص تنظيمي شروط تقييد باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود.
يجب أن يتم توقيع العقد والتأشير على جميع صفحاته من األطراف ومن الجهة التي حررته.
يتم تصحي اإلمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط للمحكمة االبتدائية التي
يمارس المحامي بدائرتها".
-4جاء في المادة 88من القانون 03.23المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة والصادر األمر بتنفيذه الظهير
الشريف رقم 0.23.020بتاريخ 02من شوال 0003هـ( 02أكتوبر 0223م) المنشور بالجريدة الرسمية عدد 1-5132
بتاريخ 1ذو القعدة 0003هـ(1نونبر0223م) ،ص 0200 :وما بعدها ما يلي " :ال يقبل لمؤازرة األطراف وتمثيلهم أمام
المجلس األعلى ،مع مراعاة الحقوق المكتسبة إال:
-المحامون المسجلون بالجدول منذ خمس عشرة سنة كاملة على األقل،
-المحامون الذين كانوا مستشارين أو محامين عامين ،بصفة نظامية في المجلس األعلى،
-قدماء القضاة وقدماء أساتذة التعليم العالي المعفون من شهادة األهلية ومن التمرين ،بعد خمس سنوات من تاريخ
تسجيلهم بالجدول" .وجاء في المادة " :80يهيئ مجلس الهيئة في شهر أكتوبر من كل سنة قائمة بأسماء المحامين
المقبولين للترافع أمام المجلس األعلى .يتولى النقيب تبليغ القائمة خالل شهر نوفمبر الموالي إلى الرئيس األول للمجلس
األعلى .تنشر القائمة الكاملة للمحامين المقبولين للترافع أمام المجلس األعلى بالجريدة الرسمية".
-5مما جاء في الفصل " :103-8يجب أن يحرر عقد البيع االبتدائي للعقار في طور اإلنجاز إما في محرر رسمي أو
بموجب عقد ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة ويخول لها قانونها تحرير العقود
وذلك تحت طائلة البطالن .يحدد وزير العدل سنويا الئحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود .يقيد بالالئحة
214
ربيع اآلخر 0005هـ (1يونيو0220م) المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5000بتاريخ
03من ربيع اآلخر 0005هـ(01يونيو0220م)؛ المحامين بنفس الصالحية المارة بنا
في قانون الملكية المشتركة .وهو نفس المقتضى الذي نص عليه القانون 50-22
المتعلق باإليجار المفضي إلى تملك العقار في مادته الرابعة 2وفاقا مع ما جاء في
المرسوم رقم 0-20-151الصادر في 00من ذي القعدة 0005هـ ( 01ديسمبر
0220م) المتعلق بتطبيق أحكام المادتين 0و 01من القانون .50-22
ولعل الصياغة القانونية لهذه الفصول المومأ لها وعدم تصريحها بالقيمة
الثبوتية لوثيقة المحامي المحررة في نطاقها جعلت األستاذ عبد السالم بلهاشمي
التسولي 3يعتقد أنها ترقى إلى مصاف الورقة الرسمية وال يجوز بالتالي الطعن فيها إال
بسلوك مسطرة الزور المعقدة ما دامت صادرة عن المحامي في حدود اختصاصه
ووفق الشكل المتطلب قانونا.
غير أن غمامة هذا اللبس سرعان ما تنقشع كلما تم إنطاق األحكام العامة
المنظمة للورقة الرسمية وخاصة من ذلك المقتضيات المسطرة في الفصل 4003من
ظهير االلتزامات والعقود المغربي.
المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس األعلى طبقا للفصل 80من الظهير الشريف رقم 0-38-010الصادر في 00
من ربيع األول 0000هـ ( 02سبتمبر 0338م) المعتبر بمثابة قانون يتعلق بتنظيم مهنة المحاماة .يحدد نص تنظيمي
شروط تقييد باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود .يجب أن يتم توقيع العقد والتأشير على صفحاته من األطراف
ومن الجهة التي حررته .يتم تصحي اإلمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط
للمحكمة االبتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها."...
-1يقول الفصل " :103/01يبرم العقد النهائي طبقا لمقتضيات الفصل 103/8المشار إليه أعاله وذلك بعد أداء المبلغ
اإلجمالي للعقار أو للجزء المفرز من العقار محل عقد البيع االبتدائي".
-2تقول المادة 0من القانون " :50-22يجب أن يحرر عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار بموجب محرر رسمي أو
محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك
تحت طائلة البطالن .يحدد وزير العدل سنويا الئحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود .يقيد بالالئحة
المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس األعلى طبقا للفصل 80من الظهير الشريف رقم 0-38-010الصادر في 00
من ربيع األول 02( 0000سبتمبر )0338المعتبر بمثابة قانون يتعلق بتنظيم مهنة المحاماة .يحدد نص تنظيمي شروط
تقييد باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود .يجب أن يتم توقيع العقد والتأشير على جميع صفحاته من األطراف
ومن الجهة التي حررته .يتم تصحي اإلمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط
للمحكمة االبتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها .تحدد بنص تنظيمي تعريفة إبرام هذا المحرر .يحق للمكتري المتملك
االنتفاع من العقار بمجرد إبرام هذا العقد".
-3ذهب األستاذ عبد السالم بلهاشمي التسولي إلى أن العقود التي يوثقها المحامي طبقا للقوانين 03-22و 00-22و
50-22ذات حجية رسمية ما دامت صادرة منه في حدود االختصاص القانوني ووفق الشكل المتطلب مثلها في ذلك مثل
أي محرر صادر عن الموثق أو العدلين ،أما العقود المحررة من قبل المحامي استنادا إلى المادة 82من ظهير 02
سبتمبر 0338بمثابة قانون بتنظيم مهنة المحاماة فتبقى عقودا عرفية .ذ .عبد السالم بلهاشمي التسولي ،المحامي وتحرير
العقود ،ط 0001 – 0هـ 0221م ،سلسلة القانون في خدمة المجتمع ( ،)08المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش ،ص،
11وما بعدها.
-4يقول الفصل 003من ظ.ا.ع.م حسب ترجمته المتداولة" :الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون
الذين لهم صالحية التوثيق في مكان تحرير العقد ،وذلك في الشكل الذي يحدده القانون .وتكون رسمية أيضا:
-0األوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم.
-0األحكام الصادرة من المحاكم المغربية واألجنبية ،بمعنى أن هذه األحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن
تكون حجة على الوقائع التي تثبتها".
215
وبالرجوع إلى هذه المقتضيات نجد المشرع المغربي يعتبر الوثيقة رسمية إذا
توافرت على ثالثة شروط جوهرية وهي أن يقوم بتحريرها موظف عمومي ،وأن
يكون هذا الموظف العمومي مختصا في توثيقها ،وأن يحررها في الشكل المحدد
قانونا .فإلى أي حد تتحقق هذه الشروط الجوهرية في وثيقة المحامي الدالة على
التصرفات المحكومة بالقانون 22.03ومعه القانونين 22.00و 22.50؟
أ -بالنسبة لصفة الموظف العمومي.
إن الوثيقة الرسمية هي التي تحرر بمعرفة الموظف العمومي 1طبقا للفقرة
األولى من الفصل 003من ظ.ا.ع.م ،وليس من الضروري أن تكون مكتوبة بخط يده،
بل يكفي أن يكون تحريرها صادرا باسمه ،ويجب على كل حال أن يمضيها بتوقيعه،2
ذلك أن الوثائق الكتابية الرسمية لم تعد تقتصر على صيغتها التقليدية المحررة على
الورق ،وإنما استجدت لها صور عديدة بما فيها المحررة على دعامة إلكترونية والتي
تصدى المشرع المغربي لتنظيمها بالقانون 358-25المتعلق بالتبادل اإللكتروني
للمعطيات القانونية.
وقد عرف الفصل الثاني من قانون الوظيفة العمومية الموظف العمومي بأنه
4
"يعد موظفا عموميا كل شخص يعين في وظيفة قارة ويرسم في إحدى رتب السلم
الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة".5
وعليه فالترسيم في إحدى درجات السلم الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدولة
يعتبر رائزا أساسيا النطباق صفة الموظف العمومي على الشخص.
والمحامي من الناحية القانونية الصرفة يمارس مهنة حرة مستقلة تساعد
القضاء في تحقيق العدالة حسب ما تنص عليه المادة األولى 1من قانون المحاماة الذي
-1إن الفصل 003في صيغته الفرنسية لم يتحدث عن الموظف العمومي وإنما تحدث عن صفة الضابط العمومي ،تقول
الفقرة األولى منه:
« L’acte authentique est celui qui a été reçu avec les solennités requises par des officiers
publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte à été rédigé… ».
ويرجع هذا االختالف بين الصيغتين العربية والفرنسية إلى أن اللجينات التي تفرعت عن لجنة تعريب القوانين الجاري
بها العمل في المغرب والتي عينها وزير العدل تنفيذا للقانون 10-8المتعلق بتوحيد القضاء وتعريبه ومغربيته لم يقتصر
عملها في كثير من األحيان على التعريب فقط ،بل تدخلت عدة مرات باإلصالح والمراجعة والتقويم حتى تتماشى فصول
ظهير االلتزامات المعربة مع الواقع القانوني المغربي لما بعد االستقالل.
-2ذ .عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ،مرجع سابق ،ج /0ص - .005 :ذ .سمير عبد
السيد تناغو ،أحكام االلتزام واإلثبات ،مرجع سابق ،ص .080 :ذ.محمد حسن قاسم ،أصول اإلثبات في المواد المدنية
والتجارية ،مرجع سابق ،ص- .008 :د .إدريس العلوي العبدالوي ،وسائل اإلثبات في التشريع المغربي ،ط 0020هـ
0330م ،منشورات كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،مراكش ص 13 ،وما بعدها.
-3الصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف ،رقم 0-21-003الصادر بتاريخ 03من ذي القعدة 82( 0003نوفمبر
0221م) والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5530بتاريخ 05ذو القعدة 0003هـ ( 1ديسمبر 0221م) ص 8313 :وما
بعدها.
-4الصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 0-53-223المؤرخ في 00فبراير 0353م.
-5نص الفصل األول من المرسوم رقم 0-11-183بتاريخ 01شتنبر 0311بمثابة النظام األساسي لموظفي الجماعات
المحلية أنه" :يخول صفة موظف بالجماعة كل شخص يعين في منصب دائم ويرسم بإحدى تسلسل أسالك الجماعات".
216
نص أيضا في مادته السابعة 2على أن المحاماة تتنافى كليا مع ممارسة أي وظيفة
مأجورة ،وهو بهذا التحديد التشريعي لطبيعة مهنته ال يعتبر موظفا عموميا بالمعنى
االصطالحي المضبوط.3
وفي هذا اإلطار سبق لمحكمة الرباط أن قررت بتاريخ 0301/21/00م 4أنه
ليست هناك أية مقتضيات قانونية تقلد المحامين بالهيئات المغربية تفويضا أو سلطة
عمومية ،وأن تقديم مساعدتهم لألطراف ال يكون إال ألجل الدفاع عن المصال
الخاصة وبموجب الصالحيات التي تعطى لهم من قبل أفراد عاديين؛ وعليه فال يمكن
اعتبارهم مواطنين مكلفين بمصلحة عمومية.
فإن قيل إن العدلين بدورهما يضفيان الرسمية على عقود األطراف رغم أنهما
يمارسان مهامهما في إطار مهنة حرة كما هو مصرح به في المادة األولى من القانون
501-28التي تقول" :تمارس خطة العدالة بصفتها مهنة حرة حسب االختصاصات
والشروط المقررة في هذا القانون وفي النصوص الخاصة ،ويعتبر العدول من
مساعدي القضاء" ،فالجواب على مثل هذا االعتراض هو أن وثيقة العدلين تحظى
بصفة الرسمية بموجب الفقرة الثانية من الفصل 003ظ.ا.ع.م .والتي تقول" :وتكون
رسمية أيضا:
-0األوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم."...
-1تنص المادة األولى من القانون الجديد رقم 03.23المنظم لمهنة المحاماة على أن " المحاماة مهنة حرة مستقلة تساعد
القضاء وتساهم في تحقيق العدالة ،والمحامون بهذا االعتبار جزء من أسرة القضاء".
– -2تنص المادة السابعة على ما يلي " :تتنافى مهنة المحاماة مع كل نشاط من شأنه أن يمس باستقالل المحامي
والطبيعة الحرة للمهنة ،وخاصة:
-0كل نوع من أنواع التجارة ،سواء زاوله المحامي مباشرة أو بصفة غير مباشرة ،غير أنه يمكن للمحامي التوقيع على
األوراق التجارية ألغراضه المدنية؛
-0مهام مدير شركة تجارية وحيد ،أو عضو مجلس إدارتها المنتدب ،أو مسيرها ،أو شريك في شركة التضامن؛
-8مهنة وكيل األعمال وغيرها من المهن الحرة سواء زاولها المحامي مباشرة أو بصفة غير مباشرة؛
-0وظيفة محاسب وجميع الوظائف المأجورة؛
-5جميع الوظائف اإلدارية والقضائية.
يتعرض للعقوبات التأديبية كل محام يوجد في حالة تنافي".
-3ذهب الفقه المصري واللبناني إلى أن الموظف العمومي هو كل شخص عينته الدولة إلجراء عمل من األعمال
المتعلقة بها لتنفيذ أمر من أوامرها سواء آجرته على هذا العمل أو لم تؤاجره كالعمدة في مصر والمأذون وغيرهم،
وسواء أكانت الوظيفة دائمة أو مؤقتة ،وسواء أكان شاغلها يشغلها بمقتضى قرار إداري أو بمقتضى عقد * .د.
السنهوري ،مرجع سابق ،ج /0ص * .005 :د .محمد حسن قاسم ،مرجع سابق ،ص * .005 :د -توفيق حسن فرج،
قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ط0228 ،م ،منشورات الحلبي الحقوقية ،بيروت لبنان ص.30 ،
-4ذكره :إبراهيم زعيم ومحمد فركت ،وكالة الخصام ،المحاماة ،نصوص واجتهادات ،0353-0308ط0330.م،
مطبعة الفن التاسع ،الدار البيضاء ،ج/0ص ،30كما ذكره :الطيب بن لمقدم ،المحاماة في مبادئ األحكام والقرارات
القضائية ،ط0000/0هـ0330م ،الشركة المغربية للطباعة والنشر ،الرباط ،ص.33:
-5الصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 0-21-51بتاريخ 05من محرم 0001هـ ( 00فبراير 0221م)
والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5022الصادر بتاريخ 0مارس ،0221ص.511 :
217
ثم إن العدلين وحسب تكييف كثير من الفقهاء لمهامهم ليسوا إال نوابا عن
القاضي المكلف بالتوثيق في التلقي 1من األطراف فقط ،لذلك ال تحظى وثيقتهما بصفة
الرسمية إال بعد أن يخاطب عليها القاضي المكلف بالتوثيق وذلك باإلعالم بأدائها
ومراقبتها طبقا للمواد 80و 85من القانون ،01-28علما أن القضاة يتمتعون بصفة
الموظف العمومي طبقا للفصل الرابع من قانون الوظيفة العمومية كما سبق التنبيه.
2
وحتى إذا ما استصحبنا المفهوم الواسع الذي يعطيه القانون الجنائي المغربي
للموظف العمومي إلى الحد الذي يشمل كل شخص يقوم بخدمة عامة وإن لم يكن معينا
من قبل الدولة لكي يدخل في نطاقه المحامي كونه يقدم خدمة عامة 3للناس ،فإننا
سنصطدم حينئذ بواقع كون المحامي غير مختص قانونا بإضفاء الرسمية على عقود
األطراف وهذا بالطبع نقاش آخر نخصص له المحور الموالي.
ب -بالنسبة لالختصاص.
إذا ثبت أن المحامي ال يتمتع بوصف الموظف العمومي الذي من شأنه أن
يرفع وثيقته المحررة طبقا للقوانين 03-22و 00-22و 50-22إلى مصاف الوثائق
الرسمية بالشكل الذي مر معنا في المحور قبله ،وجب علينا التأكد من مدى أهلية
المحامي إلصدار الوثائق الرسمية ،وهذا طبعا يقودنا إلى النظر في مدى اختصاصه
نوعا ومكانا وزمانا في تحرير هذا الصنف من الوثائق ،وهو ما عبر عنه الفصل 003
من ظ.ا.ع.م ب" :صالحية التوثيق في مكان تحرير العقد".
فال يكفي في الوثيقة صدورها من "موظف عمومي" كي تعتبر رسمية ،وإنما
يجب ،باإلضافة إلى ذلك ،أن يكون هذا "الموظف" قد عمل أثناء إصدارها في حدود
سلطته واختصاصه؛ أي أن تكون له الوالية أثناء تحريرها من حيث الموضوع ،ومن
حيث المكان ،ومن حيث الزمان.4
-1باإلضافة إلى التلقي من األطراف يختص العدول بتحرير الشهادات وتسليم أصولها ألصحابها بعد خطاب القاضي
عليها ،وهذا ما أشارت إليه المواد 08و 00و 01وما يليها من القانون .28-01
-2جاء في الفصل 000من ق.ج.م " :يعد موظفا عموميا في تطبيق أحكام التشريع الجنائي ،كل شخص كيفما كانت
صفته ،يعهد إليه ،في حدود معينة بمباشرة وظيفة أو مهمة ولو مؤقتة بأجر أو بدون أجر ويساهم بذلك في خدمة الدولة
أو المصال العمومية أو الهيئات البلدية أو المؤسسات العمومية أو مصلحة ذات نفع عام ،وتراعي صفة الموظف
العمومي في وقت ارتكاب الجريمة ومع ذلك فإن هذه الصفة تعتبر باقية له بعد انتهاء خدمته ،إذا كانت هي التي سهلت له
ارتكاب الجريمة أو مكنته من تنفيذها".
-3اقتصر الفصل 003من ظ .ا.ع.م حسب ترجمته المتداولة على ربط وصف الرسمية للمحرر بصفة الموظف
العمومي خالفا للمشرع المصري الذي نص في المادة 02من قانون اإلثبات لسنة 0313على أن= ="المحررات
الرسمية هي التي يثبت فيها موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو تلقاه من ذوي الشأن "...حيث
أردف الموظف العام بشخص مكلف بخدمة عامة ليص إضفاء الرسمية على الوثائق حتى من غير الموظفين العموميين
الذين يخولهم القانون هذه الصالحية كالمشايخ والمأذونين والعمد وغيرهم ،وكان حريا بالمشرع المغربي أن يتخذ خطوة
مماثلة ليتالءم قانون العدالة مع ظهير االلتزامات والعقود ،وهذا أمل نتمسك به إلى أن يتحقق.
-4د.عبد الحميد الشواربي ،التعليق الموضوعي على قانون اإلثبات ،ط ،0220 .منشأة المعارف اإلسكندرية ،مصر،
ص - .30 :د.أنور سلطان ،قواعد اإلثبات في المواد المدنية والتجارية ،ط ،0225دار الجامعة الجديدة للنشر،
اإلسكندرية – مصر ،ص - .01 :د .أحمد خليفة شرقاوي أحمد ،القوة التنفيذية للمحررات الموثقة بين الفقه اإلسالمي
والقانون الوضعي ،ط ،0221 .دار الجامعة الجديدة للنشر ،اإلسكندرية :مصر ،ص - .33:د .أحمد شوقي محمد عبد
218
وإذا كانت الوالية من حيث المكان ومن حيث الزمان ال تثير أي إشكال عملي
بالنسبة للمحامي الذي يحرر وثائقه في إطار القوانين 03-22و 00-22و ،50-22
فإن واليته من حيث الموضوع تثير إشكاال حقيقيا ،ذلك أن كل نوع من الوثائق
الرسمية يختص بها طوائف معينة من الموظفين طبقا للقانون ،فاألحكام من اختصاص
القضاة ،ومحاضر الجلسات من اختصاص كتاب الضبط ،ووثائق الزواج والطالق
والرجعة من اختصاص العدول ،1ووثائق التأسيس القانوني للشركات من اختصاص
2
الموثقين العصريين ،ووثائق األحوال الشخصية للعبريين من اختصاص الصوفير
وهكذا.
أما المحامي ،وبالرجوع إلى القانون المنظم لمهنته نجد أن المادة 82وما
3
يليها 4قد حددت مهامه بكل ضبط ولم تخوله صالحية إضفاء الرسمية على عقود
األطراف ،وإنما أهلته حصرا لتحرير العقود وتمثيل األطراف بموجب توكيل خاص
فيها دون ما عداها.
وقد تتبع األستاذ محمد هومير في أطروحته الجامعية حول "مهن التوثيق بين
التعددية والوحدة في القانون المغربي" 5مختلف المتدخلين في إضفاء الرسمية على
عقود األطراف في التشريع المغربي فحصرهم في الطائفتين التاليتين:
الرحمن ،النظرية العامة لاللتزام :أحكام االلتزام واإلثبات في الفقه وقضاء النقض ،ط 0220منشأة المعارف ،مصر،
اإلسكندرية ،ص.858 :
-1د .العلمي الحراق ،التوثيق العدلي بين الفقه المالكي والتقنيين المغربي وتطبيقاته في مدونة األسرة ،ط 0225/0دار
السالم ،المغرب ،ج /0 :ص.018 :
-2إيلي مالكا ،تاريخ القضاء العبري والقضاء اإلسرائيلي بالمغرب ،مقال منشور بمجلة القضاء والقانون ،ع -01-05
،01ص 013 :وما بعدها.
-3جاء في المادة 82من قانون المحاماة الجديد " :يمارس المحامي مهامه بمجموع تراب المملكة ،مع مراعاة االستثناء
المنصوص عليه في المادة الثالثة والعشرين أعاله ،من غير اإلدالء بوكالة.
تشمل هذه المهام:
-0الترافع نيابة عن األطراف ومؤازرتهم والدفاع عنهم وتمثيلهم أمام محاكم المملكة والمؤسسات القضائية والتأديبية
إلدارات الدولة والجماعات والمؤسسات العمومية والهيئات المهنية وممارسة جميع أنواع الطعون في مواجهة كل ما
يصدر عن هذه الجهات في أي دعوى أو مسطرة من أوامر أو أحكام أو قرارات ،مع مراعاة المقتضيات الخاصة
بالترافع أمام المجلس األعلى؛
-0تمثيل الغير ومؤازرته أمام جميع اإلدارات العمومية؛
-8تقديم كل عرض أو قبوله ،وإعالن كل إقرار أو رضي ،ورفع اليد عن كل حجز ،والقيام بصفة عامة بكل األعمال
لفائدة موكله ولو كانت اعترافا بحق أو تنازال عنه ،ما لم يتعلق األمر بإنكار خط يد أو طلب يمين أو قلبها فإنه ال يص
إال بمقتضى وكالة مكتوبة؛
-0القيام في كتابات الضبط ومختلف مكاتب المحاكم وغيرها من جميع الجهات المعنية بكل مسطرة غير قضائية،
والحصول منها على كل البيانات والوثائق ومباشرة كل إجراء أمامها إثر صدور أي حكم أو أمر أو قرار أو إبرام صل ،
وإعطاء وصل بكل ما يتم قبضه؛
-5إعداد الدراسات واألبحاث ،وتقديم االستشارات ،وإعطاء فتاوى واإلرشادات في الميدان القانوني؛
-1تحرير العقود ،غير أنه يمنع على المحامي الذي حرر العقد أن يمثل أحد طرفيه في حالة حدوث نزاع بينهما بسبب
هذا العقد؛
-1تمثيل األطراف بتوكيل خاص في العقود".
-4باإلضافة للمادة 82نجد كذلك المواد 80و 80و 88و 80تبسط مختلف المهام المسنودة للمحامين.
-5د .محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعددية والوحدة في القانون المغربي ،أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص،
كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،مراكش ،ص 010 :وما بعدها( .رسالة مرقونة).
219
* طائفة الموثقين الموظفين العموميين وتظم فئتين:
-Iفئة الموظفين العموميين المتفق على صفتهم وتشمل:
-0قاضي التوثيق.
-0العون الدبلوماسي أو القنصلي.
-IIفئة الموظف العمومي المختلف في صفته وتشمل الموثق العصري حصرا.
* طائفة الموثقين غير الموظفين العموميين وتضم بدورها فئتين:
-Iفئة الممارس لمهنة حرة وتضم العدول بمفهوم القانون .01-28
-IIفئة الممارسين لمهنة غير موصوفة قانونا وتشمل:
-0الناسخ طبقا للقانون المنظم لمهنة النساخة .03-22
-0الصوفير طبقا لظهير 0303م.
إذن هذه قائمة بمختلف المتدخلين في مجال إضفاء الرسمية على عقود
األطراف وفقا للتشريع المغربي ،وليس من بينهم المحامي ،ما يقتضي أنه غير مخول
صالحية إصدار الوثائق الرسمية ،ثم إن القوانين 03-22و 50-22و 00-22في
المواد المارة بنا في أول الدراسة أومأت إلى مسألة أساسية وهي افتقار وثيقة المحامي
المحررة طبقا لهذه النظم القانونية إلى المصادقة على نسبة توقيع المحامي لدى رئيس
كتابة ضبط المحكمة التي يمارس بدائرتها حتى يثبت تاريخ هذه الوثيقة .فلو أن هذه
الوثيقة رسمية لما احتاجت لهذا اإلجراء ذلك أن البيان المتعلق بتاريخ المحرر الرسمي
والذي يتم تحت مسؤولية الموثق يلحقه وصف الرسمية دون حاجة لمصادقة أي جهة.1
وأما تمييز األستاذ محمد بلهاشمي التسولي 2في خصوص الوثائق المحررة
من طرف المحامي بين تلك المتلقاة في نطاق المادة 82من قانون المحاماة حيث
يجعلها مجرد وثائق عرفية لعدم حملها توقيع المحامي وبين الوثائق المحررة في نطاق
القوانين 03-22و 00-22و 50-22والتي تذيل بتوقيع المحامي مع المصادقة على
نسبة هذا التوقيع لدى كتابة ضبط المحكمة االبتدائية التي يزاول بترابها حيث اعتبر
هذه األخيرة محررات رسمية3؛ قلت إن هذا التمييز ال يسنده أي دليل ما دام قانون
المحاماة نفسه لم يخول المحامي صالحية إضفاء الرسمية على عقود األطراف.
-1ذ .محمد الربيعي ،محررات الموثقين وحجيتها في اإلثبات في التشريع المغربي ،رسالة جامعية مرقونة من كلية
الحقوق بالدار البيضاء ،ص.000-002 :
-2ذ .محمد بلهاشمي التسولي ،مرجع سابق ،ص 11 :وما بعدها.
-3يرى األستاذ محمد بلهاشمي التسولي أن الوثائق المحررة من المحامي في إطار قانون الملكية المشتركة 03-22
والكراء المفضي إلى تملك العقار 50-22وبيع العقار في طور اإلنجاز 00-22تدخل في نطاق المحررات الرسمية التي
لها قوة تبوتية ال يطعن فيها إال باتباع مسطرة الزور ،وقد بين األستاذ أن الداعي الذي حمله على الصدور عن هذا
الموقف يتلخص في األسباب التالية:
أ-إن المحامي ورد التنصيص عليه ضمن المؤهلين لتحرير العقود الرسمية وهم العدول والموثقون.
ب -إن المشرع اشترط في المؤهلين لتحرير العقود المشمولة بالنظم القانونية 03-22و 00-22و 50-22أن يكونوا
منتمين لمهنة قانونية منظمة تخولهم تحرير العقود ،وهذا شرط ينطبق على المحامي.
ج-إن النصوص القانونية 00-22و 50-22و 03-22اشترطت في المحامي أن يكون مؤهال للترافع أمام المجلس
األعلى ،وهذا ال يثير أي إشكال.
د -إن القوانين الثالثة اشترطت توقيع المحرر الدال على العقد في جميع صفحاته من طرف المحامي واألطراف.
220
ج – بالنسبة لألوضاع القانونية.
لم ينظم قانون المحاماة األوضاع القانونية التي يجب على المحامي مراعاتها
عند تحرير عقوده مثلما فعل ذلك قانون خطة العدالة 01-28ونضيره قانون التوثيق
"العصري" ل 0ماي 0305م فقانون المحاماة بهذا االعتبار ال يتضمن قواعد تنظم
كيفية تأسيس الوثيقة وتحريرها ،كما ال يضبط البيانات العامة الواجب على المحامي
إدراجها تحت طائلة البطالن كأسماء األطراف والشهود والترجمان عند االقتضاء،
وكيفيات اإللحاق عند النسيان ،وال توجد بهذا القانون أحكام تنظم البشر والبنز والكشط
وما إلى ذلك ،مثلما تنعدم فيه قواعد التلقي من األبكم واألمي والناطق بغير العربية وما
إليه.
وإذا كان بعض هذه األوضاع القانونية واألحكام قد ورد التنصيص عليها في
مواد القوانين 03-22و 00-22و ،50-22فإن أغلبها لم ينظم ال في هذه القوانين وال
في قانون المحاماة علما أن مراعاتها يشكل الركن الثالث لقيام الوثيقة الرسمية.1
إذا ثبت هذا الذي أشرنا إليه ،وجب التنبيه إلى أن وثائق المحامي الصادرة
عنه وفاقا للمادة 82من قانونه هي وثائق عرفية ،بينما يبقى التكييف المالئم لوثيقة
المحامي المحررة في ظل القوانين الثالثة المارة بنا واستنادا إلى منطق فصول ومواد
هذه القوانين هي أنها وثائق عرفية لكنها ثابتة التاريخ بحكم مصادقة األطراف
والمحامي على صحة نسبة توقيعهم.
وحتى إذا اعتبرنا المحررات الثابتة التاريخ صنفا ثالثا متميزا عن صنفي
الوثائق الرسمية والوثائق العرفية بمفهوم الفصل 2001من ظ.ا.ع.م فإن وثيقة
المحامي المحررة في ظل القوانين الثالثة المارة بنا ال ترقى إلى مصاف الورقة
الرسمية خاصة وأن المشرع المغربي لم يمتع المحامي بالثقة الكاملة التي تجعل
محرره ثابت التاريخ بنفسه وإنما افترض عليه اإلشهاد على نسبة التوقيعات ألصحابها
بما فيها توقيعه هو.
وعليه فإن الفهم الراشد لنصوص القوانين 03-22و 00-22و 50-22المارة
بنا أخذا بعين االعتبار مقاصد المشرع ومراميه ،ومع المحافظة التامة على مبدأ وحدة
النسق القانوني ،يقتضي منا التصري بأن وثيقة المحامي المحررة في ظل هذه النظم
التشريعية تبقى وثيقة عرفية لكنها ثابتة التاريخ هذه المرة ،وهذا تكييف أنسب لطبيعتها
هـ -إن القوانين الثالثة اشترطت تصحي نسبة إمضاء المحامي لدى رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة االبتدائية التي
يزاول المحامي بدائرتها.
و -إن القوانين الثالثة اشترطت ثبوت تاريخ المحرر.
ز -إن القوانين الثالثة حصرت المؤهلين لتوثيق المحرر الدال على العقود الصادر في نطاقها.
*محمد بلهاشمي التسولي ،مرجع سابق ،ص.11- 11 :
-1لمزيد من التفصيل بخصوص هذا الركن من أركان الوثيقة الرسمية يراجع *:ذ .أحمد نشأت ،رسالة اإلثبات ،مرجع
سابق ،ج /0ص 030 :وما بعدها * .ذ .توفيق حسن فرج ،مرجع سابق ،ص *.31 :ذ .محمد حسن قاسم ،مرجع سابق،
ص 008 :وما بعدها.
-2مما جاء في الفصل 001في ظ.ا.ع.م حسب ترجمته المتداولة" :الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية. "....
221
إلى أن يتدخل المشرع للتصري بغير ذلك وهو ما لم يتم لحد اآلن ،األمر الذي يخول
القاضي بما له من صالحيات ومسؤوليات سلطة التكييف واختيار الوصف الذي يراه
مناسبا كلما عرض عليه النزاع وله حينئذ التقرير في عرفية الورقة أو رسميتها أو
غير ذلك إن ارتآه.
222
-السيدة ...المزدادة بكذا ...بتاريخ ...مهنتها ...متزوجة طبقا للشريعة
اإلسالمية بالسيد ...المغربية الجنسية.
-اآلنسة ...المزدادة بكذا ...بتاريخ ...طالبة ...مغربية الجنسية.
-الشاب ...المزداد بكذا ...بتاريخ ...طالب ...مغربي الجنسية.
الذين وكلوه بالتضامن فيما بينهم في بيع عقارهم هذا بمقتضى وكالة خاصة
بتاريخ كذا ...مضمنة تحت عدد كذا ...عن مركز التوثيق بكذا ...ومسجلة بتاريخ ...
حسب مراجع التسجيل ...رفقته نسخة أصلية منها ( أو تقول :كما هي موضوعة
بالرسم العقاري عدد.)...
بائعون من جهة
-0السيد ...المزداد بكذا ...بتاريخ ...مهنته ...عازب المغربي الجنسية.
الحامل للبطاقة الوطنية عدد ...بتاريخ ...المستوطن بكذا...
مشتري من جهة أخرى
فالتمسوا من السيد ...بصفته موثقا اإلشهاد عليهم إشهادا رسميا باإلتفاق بالبيع
المحدد بينهم مباشرة ،فشهد بما يلي:
الفصل األول :بيع شقة بالملكية المشتركة:
باع السيد ...أصالة عن نفسه ونيابة عمن ذكر بصدر الوثيقة وتحت جميع
الضمانات القانونية والفعلية المطلقة في مثل هذا النوع من البيوع إلى السيد ...الذي
صرح بقبوله ،األموال العقارية بالملكية المشتركة تبعا لظهير 0-20-033بتاريخ 05
رجب 0008هـ موافق 8أكتوبر 0220م الصادر بتنفيذ القانون 03-22المتعلق
بالملكية المشتركة.
الفصل الثاني :الـتـعـيـيـن:
إن األموال العقارية المبيعة تشتمل على جزء مفرز يحمل رقم كذا ...وجزء
مشاع:
الجزء المفرز رقم:...
يقسم الجزء المفرز رقم ...جميع الشقة المخصصة للسكنى الموجودة بالطابق
كذا ...في العمارة الكائنة بـ ...المحتوية على ...مساحتها ...والمسماة ...والحاملة
للرسم العقاري رقم ...في جميع منافعها ومرافقها وكافة حقوقها كلها وكما هي
خاضعة لنظام الملكية المشتركة المبين في الفصل األول ومحددة فيه.
الجزء المشاع:
يضم الجزء المشاع نسبة كذا من كذا من مجموع االجزاء المشاعة في العمارة
الكائنة بكذا ...المسماة كذا ...والحاملة للرسم العقاري رقم ...الموصوفة والمحددة
هندسيا في نظام الملكية المشتركة المشار إليها في الفصل األول.
الفصل الثالث :تسلم الوثائق:
عمال بمقتضيات القانون 03-22المنظم للملكية المشتركة صرح المشتري بأنه
على علم بالنظام الخاص بالعمارة التي يوجد بها العقار موضوع البيع وأنه تسلم من
223
البائعين له نسخة من هذا األخير مرفقة بتصاميم الهندسة المعمارية النهائية والتصاميم
الطبوغرافية المصادق عليها والتي تم التوقيع من طرف المشتري بمحضر األستاذ
المحرر عليها .وإن هذه الوثائق إذ تحدد األجزاء المفرزة والمشاعة ،تعفي البائعين
ومحرر العقد من كل مسؤولية بخصوصها.
الفصل الرابع :أصل الملكية:
يصرح البائعون والمشتري بأن أصل الملكية يرجع فيه إلى الرسم العقاري
المشار إليه في الفصل الثاني ،وبالنسبة لمستلزمات التسجيل فإن البائعين يقرون بأنهم
تملكوا العمارة التي تتعلق بها األموال العقارية المبيعة عن طريق اإلرث كما تشهد به
اإلراثة المؤرخة في كذا ...والمضمنة كذا ...عن مركز التوثيق بكذا ،وأن الهالك سبق
أن تملكها على مرحلتين:
-0عند شراء القطعة األرضية بمقتضى عقد عرفي مؤرخ في كذا ...ومسجل
بتاريخ كذا حسب مراجع التسجيل...
-0عند قيامه طبقا للقانون ببناء هذه القطعة وإقامته فوقها العمارة المذكورة.
الفصل الخامس :التملك واالستغالل:
إن السيد ...يصير المالك الشرعي لألموال العقارية المبيعة بمجرد التقييد
بالرسم العقاري عمال بالفصلين 11و 11من ظهير 00غشت 0308المتعلق
بالتحفيظ العقاري ،إال أنه وباتفاق مع البائعين فإنه يحوز هذه األموال حيازة فعلية من
تاريخ هذا العقد.
الفصل السادس :التحمالت والشروط:
-0يلتزم المشتري بما يلي:
-حيازة األموال العقارية المبيعة على الحالة التي هي عليها دون حق له في
الرجوع على البائعين ألي سبب من األسباب سواء فيما يتعلق باألرض أو باطن
األرض أو طريقة البناء أو عيوبه الخفية والظاهرة.
-التحمل باالرتفاقات القانونية واالتفاقية الظاهرة والخفية ،المستمرة وغير
المستمرة الحالة والمستقبلية ،وبحقوق الجوار والجذران المشتركة ،مع حفظ حقه في
طلب رفعها عن االقتضاء ،والكل حسب ما هو ثابت بالرسم العقاري ...وما تقضي به
التشريعات الجارية.
-العمل بالشروط والقيود والوفاء بااللتزامات والمشاركة في النفقات العامة
حسب النسبة التي تلزمه ،وذلك طبقا لنظام الملكية المشتركة الذي تخضع له العمارة
بكاملها والمشار إليه في الفصل األول .وتبرئة البائعين من يوم التقييد بالرسم العقاري
من أي التزام أو تكليف.
-التحمل بالضرائب والرسوم من يوم التقييد بالرسم العقاري.
-أداء صوائر العقد والتسجيل والتحفيظ.
-0ويلتزم البائعون بما يلي:
224
-بأن األموال العقارية المبيعة مطهرة من أي ادعاء محتمل أو حجز أو رهن
أو حراسة أو أي تكليف كيفما كان وأنهم يضمنون االستحقاق الجامع المانع لها
ويمتنعون عن القيام بأي فعل أو استفزاز من شأنه أن يؤثر على تملك المشتري أو
استغالله .وفي حالة ثبوت العكس فإنهم يتعهدون بتطهير األموال العقارية المبيعة
للمشتري داخل أجل شهر من تاريخ إعالمهم في شخص السيد ...أصالة عن نفسه
ونيابة عنهم وإال تحملوا بالمسؤولية المترتبة عن ذلك.
-وبأداء مختلف األعباء الضريبية والرسوم السابقة على تاريخ هذا العقد والتي
تثقل األموال العقارية المبيعة وأداء الضريبة على األرباح العقارية وتهييء اإلبراء أو
شهادة اإلعفاء.
الفصل السابع :الــثـمـن:
إن الثمن المتفق عليه بين المتبايعين والمستحق لألموال العقارية المبيعة حدد
في مبلغ كذا ...وأنه وقع الوفاء به من طرف المشتري بالكيفية اآلتية:
-0مبلغ كذا ...تسلمه البائعون قبل تاريخ هذا العقد دون علم الموثق.
-0والباقي الذي هو مبلغ كذا ...تسلمه مبدئيا الموثق كما يشهد به نظام
المحاسبة عنده.
ثم أداه إلى السيد كذا ...أصالة عن نفسه ونيابة عن باقي البائعين المذكورين
بصدر هذه الوثيقة ،والذي أقر بحيازته كامال .وأبرأ المشتري من جميع الثمن .كما
يشهد به الوصل الذي أدلى به والموقع عليه من طرفه.
الفصل الثامن :التفويض
إن البائع والمشتري يفوض كل منهما اآلخر ويفوضان كل حامل لنسخة منه
هذا العقد أو مستخلص منه في القيام بمختلف اإلجراءات التي يتطلبها تنفيذ هذا العقد.
ويفوضان على وجه الخصوص الموثق في التوقيعات الالزمة إلجراءات التنفيذ وفي
أداء مختلف الضرائب والرسوم المفروضة على العقار وطلب جميع الرخص اإلدارية
التي قد يتوقف عليها تنفيذ العقد.
الفصل التاسع :التحفيظ:
إن األطراف الحاضرين يلتمسون من السيد المحافظ على الملكية العقارية
والرهون بتازة العمل على:
-0تقييد هذا البيع في الرسم العقاري المشار إليه في الفصل الثاني من هذا
العقد.
-0تسليم نسخة من الرسم العقاري إلى المشتري السيد ...أو من ينوب عنه.
الفصل العاشر :التصري لمصلحة التسجيل.
إن المشتري يصرح بأن:
-0العقار المشتري مخصص للسكنى وهو موصوف في الفصل الثاني من
هذا العقد.
225
-0يلتمس من السيد القابض في مصلحة التسجيل بتازة تمتيعه بحق االستفادة
من التخفيض من رسوم التسجيل كما تنص عليه القوانين الجارية في
الموضوع.
الفصل الحادي عشر :محل المخابرة والتقاضي
من أجل ضمان تنفيذ هذه االتفاقات وتوابعها والتقاضي عند االقتضاء فإن
األطراف يصرحون بأن محل المخابرة معهم واالستدعاءات في مواطنهم المذكورة
بصدر هذه الوثيقة.
الفصل الثاني عشر :التذكير بالقوانين
قبل ختم هذا العقد طبقا للقانون فإن الموثق ذكر البائع والمشتري بالقوانين
الجارية في مثل هذا النوع البيوع وخاصة المواد المواد 033و 033و 002من
كتاب الوعاء والتحصيل المحدث بقانون المالية لسنة 0221م والمادة 3من كتاب
المساطر الجبائية المحدث بقانون المالية لسنة 0225م وبالذعائر التي قد تفرض عليهم
في حالة إخفاء الثمن الحقيقي أو في حالة التملص من أداء الضرائب والرسوم الواجبة
عليهم ،كما ذكرهم بمقتضيات القانون 03-22المتعلق بالملكية المشتركة.
الفصل الثالث عشر :قراءة الوثيقة والتوقيع:
بعد االنتهاء من تحرير هذا العقد على يد الموثق السيد ...قام فضيلته بإعادة
قراءته على البائع والمشتري في جميع فصوله وبياناته فوافقا عليه الموافقة التامة في
اللفظ والمعنى وحمال القلم وحمال القلم للتوقيع عليه ،فوقعا عليه وهما بأتمه وأكمله،
وحمل القلم الموثق فوقع باإلشهاد والتوثيق على هذا العقد وذيله بدمغته.
وحرر ووقع في تازة بتاريخ ...وسجل ...إمضاء السادة:
الطرف المشتري: الطرف البائع :باسمه. السيد الموثق :باسمه
وتوقيعه باسمه وتوقيعه أصالة ونيابة. وتوقيعه ودمغته.
226
وهذا صحي طبقا لمقتضيات الفصل 330من ق .ل .ع ما دام األطراف أدلوا بوكالة
خاصة صحيحة .وقد ركز الفصل الثاني على تعيين المبيع الذي ينقسم إلى جزء مفرز
وقعت اإلشارة إلى مراجع صكه العقاري مع وصفه الوصف الدقيق الجامع لذاته
المانع لغيره ،ثم جزء مشاع وقع تحديده بمراجع رسمه العقاري وصفاته الهندسية
ونسبته وفق أحكام الملكية المشتركة .في حين نص الفصل الثالث على أن المشتري
اطلع على النظام الخاص بالعمارة التي يوجد بها العقار محل التعاقد وأنه تسلم من
البائعين نسخة منه مرفوقا بنسخة من تصاميم الهندسة المعمارية النهائية والتصاميم
الطبوغرافية عمال بمقتضيات القانون 03-22التي تفرض ذلك إبراء لذمة البائعين من
أي ضمان على هذا الصعيد ،أما الفصل الرابع فأشار إلى أصل الملكية ومراجع
تسجيلها وأنها متعددة فهناك اإلراثة وهناك وثيقة شراء القطعة األرضية ثم عملية
البناء ،وهذا كله تمكينا لمصلحة التسجيل والضرائب من حق الرقابة على العقود
السابقة وتحديد الضريبة على األرباح العقارية طبقا للقانون.
وقد تولى الفصل الخامس تحديد بدء التملك واالستغالل ووقع التنصيص على
تحمالت وشروط كل طرف في الفصل السادس على ضوء أحكام االستحقاق والعيوب
والصوائر والضرائب والتسجيل والتحفيظ مما اتفق عليه األطراف وشهد به الموثق،
بينما جرد الفصل السابع الثمن بدقة متناهية وأنه تم الوفاء به على دفعتين عمال بقواعد
اإليداع والمحاسبة التي تخضع لها أموال الغير بمكاتب الموثقين طبقا لظهير 0ماي
0305م وأن البائع حاز الثمن وأبرأ المشتري منه فبرئ بعد أن تسلم وصال موقعا منه
بذلك.
وجاء الفصل الثامن باسطا إجراءات تنفيذ العقد آخذا بالتفويض في ذلك فيما
عالج الفصل التاسع مسألة التحفيظ ،أما الفصل العاشر فاشتمل على تصري المشتري
بأن العقد محل التعامل مخصص للسكنى ملتماسا من قابض مصلحة التسجيل تمتيعه
من االستفادة من التخفيض في الرسوم.
ونص الفصل الحادي عشر على محل المخابرة واالختصاص المحلي عند
التقاضي على أن الفصل الثاني عشر ذكر بالمواد القانونية التي تحكم البيع محل التعاقد
سواء المنصوصة في كتاب الوعاء والتحصيل أو في كتاب المساطر الجبائية أو
المضمنة بالقانون 03-22وهذا من المقتضيات الجوهرية في الوثيقة العصرية تحت
طائلة البطالن .وفي األخير نص الفصل الثالث عشر على أن الموثق قرأ العقد على
األطراف وأنهم استوعبوا مقدار التزامهم فوافقوا عليه الموافقة التامة لفظا ومعنى
وقبلوه وارتضوه ووقعوا عليه إيذانا بإمضائه ،كما أشار الفصل إلى توقيع الموثق
كشاهد على األطراف وإضفاء للرسمية على تعاقدهم.
227
الفصل الثالث :توثيق بيع العقارات في
طور اإلنجــاز.
لقد أدى اختالل توازن اإلرادات في العالقات التعاقدية نتيجة العوامل
االقتصادية واالجتماعية والسياسية إلى ظهور طرف ضعيف مذعن وآخر قوي
يفرض شروطه ،ولما يكون محل التعاقد عقارا غير موجود وقت التعامل ،يتسع مجال
الغرر وتكبر دائرة اإلبهام والغموض فيزداد ضعف الطرف المذعن ويشتد بأس القوي
في فرض إرادته ويفت باب التأويالت لمصلحة سيئي النية والمتالعبين والمتعسفين.
وفي هذا اإلطار ظهرت النظرية الحديثة في توجيه العقد وحماية الطرف
الضعيف فيه ،وهي النظرية التي كانت هاجس المشرع المغربي وهو يتدخل بالقانون
00-22كنظام قانوني متكامل يحكم عملية بيع العقارات في طور اإلنجاز ،وهي
العملية المضافة إلى المستقبل كون محلها يبقى أمرا منتظر التحقق في االستقبال عكس
البيع المنجز الذي يبرم على شيء موجود في الحال بصيغة هاء هاء.
وقد كان بيع العقارات في طور اإلنجاز منتشرا على صعيد الواقع حتى واتت
الفرصة وكثر تداوله فتدخل المشرع إلدماجه ضمن قواعد قانون االلتزامات والعقود
كفرع رابع مضاف إلى آخر أحكام البيع في خطوة مشكورة كسرت طوق اإلهمال
الذي لحق المعامالت العقارية طيلة عقود خلت حتى أصبحت عائقا أمام التنمية
والتطور.
وقد كانت الكتابة في بيع العقارات في طور اإلنجاز محط اهتمام خاص من
لذن المشرع وكأني به أراد القطع مع ذلكم النقاش التقليدي بين فقهاء القانون المدني
المغربي حول شكلية الكتابة المشترطة لبيع العقار في الفصل 033من ق.ل.ع أهي
شكلية إثبات أم شكلية انعقاد؟ وهكذا جاءت نصوص القانون 00-22معبرة بصيغة "
الوجوب" ومرتبة البطالن في حال عدم توثيق العقد في الشكل المحدد قانونا سواء من
جهة كاتبه أو من جهة بياناته ،وهو األمر الذي انعكس إيجابا على أرض الواقع حين
قطع دابر من يستغلون تضارب موقف الفقه والقضاء للعبث بمصال الناس وإضاعة
حقوقهم.
وبناء كل هذا ،وحيث إن هذه الدراسة ال تهدف إلى اإلحاطة بأحكام بيع
العقارات في طور اإلنجاز وخاصة آثاره على طرفي المعاملة ،بقدر ما تروم تكريس
مفهومه وشكلية انعقاده فإننا سنقسم الحديث هنا إلى المحورين التاليين:
* مشتمالت بيع العقارات في طور اإلنجاز.
* تحرير وثيقة بيع العقارات في طور اإلنجاز.
وسوف نخصص لكل محور مبحثا خاصا.
228
المبحث األول :مشتمالت بيع العقارات في
طور اإلنجاز.
يثير ضبط مفهوم بيع العقارات في طور اإلنجاز مجموعة من اإلشكاالت
سواء على مستوى تعريفه أو على مستوى حصر خصائصه أو على مستوى تمييزه
عن باقي العقود المشابهة أو المقاربة ،والمالحظ من خالل نصوص القانون 00-22
أن بيع العقارات في طور اإلنجاز يمر في انعقاده بمرحلتين :األولى مرحلة البيع
االبتدائي واألخرى مرحلة البيع النهائي.
إذن فترتيب الكالم هنا سيكون في النقطتين التاليتين:
* مفهوم بيع العقارات في طور اإلنجاز.
* انعقاد بيع العقارات في طور اإلنجاز.
229
طور في العقارات بيع أوال :تعريف
اإلنجاز.
عرف الفصل 103/0بيع العقارات في طور اإلنجاز بالقول " :يعتبر بيعا
لعقار في طور اإلنجاز كل اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد
كما يلتزم فيه المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم األشغال ."...ويرى العديد من الباحثين
أن بيع العقارات في طور اإلنجاز بهذا المعنى ما هو إال ترجمة لما كان يتبناه العمل
القضائي المغربي وخاصة من ذلك مجموعة من األحكام الصادرة عن محاكم
االستئناف والتي اعتبرت عقد بيع العقارات في طور اإلنجاز عقدا ابتدائيا.1
ويثير مفهوم العقار الوارد في الفصل 103/0وما يليه عدة تساؤالت ،فرغم
أن وزارة السكنى ذهبت إلى اعتبار مفهوم العقار ينصرف في هذا القانون 00-22إلى
الطوابق والشقق والمحالت في البنايات أثناء اإلنجاز ،فإن من الفقه من ذهب إلى
تفسيره بأنه كل ما يعقر بالفأس فيتسع ليشمل كل شيء ثابت في حيزه ال يمكن نقله من
مكانه دون تلف ،فيدخل فيه األراضي واألشجار الثابتة في جذورها والعمارات
والمنشآت المبنية؛ بل حتى المناجم ومقالع األحجار والرمال تعتبر عقارات.2
وبما أن العمارات والمنشآت المبنية هي المقصودة في القانون بلفظ العقار
بداللة النصوص 103/0و 103/0و 103/8و 103/0و 103/5التي تحدثت عن
السكن والتجارة والصناعة والحرفة كأغراض للعقار وهي األغراض التي ال تتأتى إال
من المباني ،ثم إن أشغال األساسات والتصاميم المعمارية وتصاميم اإلسمنت المسل
ونظام الملكية المشتركة وغيرها من اإلشارات الواردة في الفصول أعاله ال تتصور
إال في البناء ،فقد كان حريا بالمشرع درء الغموض والتنصيص على مفهوم العقار
مثلما فعل نضيره الفرنسي في المواد 0120/0و 0120/0و 0120/8من القانون
المدني الفرنسي المعدودة أصال للفصل 103/0مغربي.
وبالنظر إلى هذا الغموض الوارد في الفصل 103/0بخصوص المقصود من
العقار فقد ارتأى األستاذ محمد شيل تعريف بيع العقار في طور اإلنجاز بأنه " :بيع
ابتدائي واقع على ربع ولو لم يكن محفظا أو معدا لالستعمال السكني ،غير منجز
بمقتضاه يلتزم البائع بعد الفراغ من إنجاز الربع خالل أجل محدد ،بنقل ملكية هذا
الربع للمشتري مقابل قيام هذا األخير بأداء الثمن تبعا لتقدم األشغال على أقساط معينة
في أعدادها ومقاديرها وآجال أدائها يتوج أداء قسطها األخير بإبرام البيع النهائي".3
-1ذ .جياللي بوحبص ،اإلشكاليات القانونية المتعلقة ببيع العقارات في طور اإلنجاز ،مقال منشور بمجلة القانون
المغربي ،REDMARالعدد 3دجنبر ،0225ص.00 :
-2د.محمد بونبات ،بيع العقارات في طور اإلنجاز ،مرجع سابق ،ص.02 :
-3د .محمد شيل ،المحاضرة الخاصة ببيع العقار في طور اإلنجاز المنظم بالقانون 00-22المضاف كفرع رابع إلى
آخر أحكام البيع في ق .ل .ع ،لطلبة الفصل الخامس من مسلك القانون الخاص بكلية الحقوق بفاس برسم سنة -0225
،0221ص( 0:بدون).
230
طور في العقارات بيع خصائص ثانيا:
اإلنجاز.
انطالقا من تعريف بيع العقارات في طور اإلنجاز المار بنا أعاله ،وباإلضافة
إلى كونه عقد إذعان فوري من أسرة العقود المسماة التي اختصها القانون بتنظيم
خاص ،يمكننا أن نحصر الخصائص الجوهرية لهذا البيع الذي توافقت إرادة طرفيه
على إحداث أثر قانوني يتجلى في نقل ملكية العقار المبيع إلى المشتري مقابل ثمن
نقدي مقسط يؤديه للبائع فيما يلي:
-0بيع العقارات في طور اإلنجاز عقد معاوضة ،ذلك أن الفصل 103/0
صرح بأن البائع مكلف بإنجاز عقار مقابل قيام المشتري بأداء الثمن إلى أن يصير
العقار ملكا تاما له عند انتهاء البناء وتحقق كامل الشروط المتطلبة في هذا النوع من
البيوع.
-0بيع العقارات في طور اإلنجاز هو بيع ابتدائي لتضمنه وعدا ملزما لجانب
البائع بالبيع ولجانب المشتري بالشراء.
-8بيع العقارات في طور اإلنجاز بيع واقع على ربع غير منجز سواء كان
محفظا أو غير محفظ أو في طور التحفيظ ،وسواء كان الغرض منه االستعمال السكني
أو المهني أو الحرفي أو السياحي أو الصناعي ،غير أنه يجب أن يكون غير منجز
بمفهوم الفصل 103/05الذي يجعل العقار المعد لغرض السكنى منجزا متى كان
حاصال على رخصة السكنى ،أما العقار المعد لغرض غير السكنى فيصير منجزا
بالحصول على شهادة المطابقة .ويشترط الفصل 103/5إلبرام البيع االبتدائي لبيع
العقارات في طور اإلنجاز االنتهاء من أشغال األساسات على مستوى الطابق
األرضي مع التوفر على شهادة مسلمة من المهندس المختص تثبت ذلك وفق ما تنص
عليه الفقرة األخيرة من الفصل .1103/8
-0بيع العقارات في طور اإلنجاز ال يلزم البائع بنقل ملكية الربع إال بعد
صيرورته منجزا ،حيث يبقى البائع هو رب العمل ولو كان مقاوال إلى حين االنتهاء
من جميع أشغال البناء والحصول على رخصة السكنى أو شهادة المطابقة حسب
الغرض الذي أعد له الربع ،وبيع العقارات في طور اإلنجاز بهذا المعنى ينطبق مع
الصيغة المنصوص عليها في الفصل 0120-0من القانون المدني الفرنسي المنظمة
للبيع المؤجل والتي تلزم البائع بتسليم المبنى المبيع عند نهاية األشغال وتلزم المشتري
بتسلم المبنى مع أداء الثمن عند حلول وقت التسليم .ويتم انتقال الملكية فيه عند تحرير
العقد الرسمي بانتهاء األشغال ويكون للعقد أثر رجعي يرتد إلى تاريخ انعقاد البيع
أصال.2
-1د.محمد شيل ،المحاضرة المشار لها قبال ،ص .5-0 :ذ.جياللي بوحبص ،مقاله السابق ،ص.00 :
-2د.محمد بونبات ،بيع العقارات في طور اإلنجاز ،مرجع سابق ،ص.00 :
231
وبيع العقارات في طور اإلنجاز بالنظر إلى خاصية تأخر نقل الملكية إلى حين
اإلنجاز يختلف جذريا عن بيع العقار على الحالة المستقبلية الذي نص عليه الفصل
0120/8مدني فرنسي ( )La vente en état futurوالذي يرتب انتقال الملكية
للمشتري بأثر فوري على أرض المبنى وعلى البنايات القائمة على أن األشغال
المزمع إنجازها تصير ملكا للمشتري بصورة تدريجية تبعا لمرحلة إنجازها مقابل
التزام المشتري بأداء الثمن تبعا لمراحل اإلنجاز مع بقاء البائع محتفظا بالصالحية
باعتباره صاحب المشروع إلى حين الفراغ من األشغال.1
-5بيع العقارات في طور اإلنجاز عقد مضاف إلى المستقبل أي أنه من العقود
المؤجلة التنفيذ عكس األصل في البيع أنه عقد ناجز بمجرد التراضي طبقا للفصل
033ق.ل.ع وعليه فالتسليم في بيع العقارات في طور اإلنجاز غير ممكن في الحال
وإن كان ممكنا في المستقبل حسب ما اتفق عليه.
-1بيع العقارات في طور اإلنجاز عمل من أعمال التصرف التي تستوجب
أهلية المتعاقدين وبلوغ سن الرشد القانوني طبقا ألحكام الفصل 023من مدونة األسرة
وما يليه.
-1بيع العقارات في طور اإلنجاز عقد شكلي خالفا ألصل الرضائية الذي
2
يحكم البيع ،حيث يتوجب قانونا توثيق هذا البيع في محرر رسمي أو عرفي ثابت
التاريخ تحت طائلة البطالن ،والشكلية المفترضة فيه تعتبر شكلية انعقاد وإثبات على
ما سيأتي.
-3بيع العقارات في طور اإلنجاز عقد يرتب على المشتري التزام أداء أقساط
الثمن حسب آجالها تبعا لتقدم األشغال وفق ما نص عليه الفصل 103/1الذي جاء فيه:
"يؤدي المشتري قسطا من الثمن تبعا لتقدم األشغال ما لم يتفق األطراف على خالف
ذلك حسب المراحل التالية عند:
-انتهاء أشغال األساسات على مستوى الطابق األرضي /السفلي؛
-انتهاء األشغال الكبرى لمجموع العقار؛
-االنتهاء من األشغال النهائية".
والمالحظ أن هذه المراحل ليست من النظام العام بحيث يجوز االتفاق على
خالفها شرط التقيد بعدم األداء قبل انتهاء األشغال المتعلقة باألساسات عمال بالفصل
103/3مضافا له الفصل .103/5
-1د.محمد بونبات ،بيع العقارات في طور اإلنجاز ،مرجع سابق ،ص .08-00 :د.محمد شيل ،مرجع سابق ،ص.1 :
ذ.جياللي بوحبص ،مقاله السابق ،ص.08 :
-2علي الرام ،بيع العقار في طور البناء على ضوء أحكام القانون المغربي ،أطروحة لنيل الدكتوراه في قانون األعمال،
كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،جامعة محمد األول ،وجدة ،السنة 0000هـ 0220م ،ص 00 :وما يليها،
رسالة مرقونة.
232
الفرع الثاني :تمييز بيع العقارات في
طور اإلنجاز عما يلتبس به من
العقود.
رغم الخصائص أعاله التي تميز بيع العقارات في طور اإلنجاز فإن هذا العقد
من شأنه أن يلتبس بغيره من العقود المشابهة وخاصة من ذلك عقود المقاولة والوكالة
واالئتمان اإليجاري والكراء مع البيع.
-1علي الرام ،بيع العقار في طور البناء على ضوء أحكام القانون المغربي ،مرجع سابق ،ص.81 :
-2د.محمد بونبات ،بيع العقارات في طور اإلنجاز ،مرجع سابق ،ص .01-05 :د.على الرام ،بيع العقار في طور البناء
على ضوء أحكام القانون المغربي ،مرجع سابق ،ص.00-02 :
233
ثالثا :بيع العقارات في طور اإلنجاز
وعقد االئتمان اإليجاري العقاري.
االئتمان اإليجاري العقاري حسب المادة 080من مدونة التجارة هو كل
عملية إكراء للعقارات المعدة لغرض مهني تم شراؤها من طرف المالك ،أو بناها
لحسابه إذا كان من شأن هذه العملية أن تمكن المكتري من أن يصير مالكا لكل أو
بعض األموال المكراة عند انصرام أجل الكراء.
فعقد االئتمان اإليجاري العقاري عقد تجاري مركب يجمع بين الكراء والبيع
بينما بيع العقار في طور اإلنجاز إنما يتأخر انتقال الملكية فيه لحين انتهاء األشغال
وأداء أقساط الثمن وليس فيه كراء أصال.1
234
ذلك ولو تحت طائلة الغرامة التهديدية .1أما البيع النهائي أو القطعي أو البات فهو البيع
في تعريفه الرائج حيث ينقل البائع إلى المشتري ملكية المبيع مقابل أداء هذا األخير
للثمن.2
235
* مراجع الضمانة البنكية أو أية ضمانة أخرى أو التأمين عند االقتضاء الذي
يلزم البائع تقديمه لتمكين المشتري من استرجاع األقساط التي يدفعها في حالة عدم
تطبيق األول للعقد ،وقد أوض الفصل 103/00أن أشخاص القانون العام من البائعين
غير مخاطبين بهذا اإللزام ،وقد كان من الالئق خضوعهم لهذا المقتضى حماية
للمستهلك ولكون أشخاص القانون العام عند خضوعهم للقانون 00-22إنما يمارسون
أعمال القانون الخاص مما يفرض تساويهم مع باقي أفراد القانون الخاص في
االلتزامات على هذا الصعيد.
* اإلشارة في العقد الطالع المشتري على نظام الملكية المشتركة للعقار إذا
كان الربع موضوع المعاملة خاضعا للقانون 03-22المتعلق بالملكية المشتركة.
* توقيع العقد من أطرافه ومحرره في جميع صفحاته وإن كان المحرر
محاميا صح إمضاؤه لدى كتابة ضبط المحكمة.
236
اإلسمنت المسل ونظام الملكية المشتركة عند االقتضاء بالمحافظة العقارية ،وإال
بكتابة ضبط المحكمة االبتدائية التي يوجد بدائرة نفوذها العقار إن كان غير محفظ.
-1ذ.محمد العربي لعبيدي ،العقود التمهيدية بين القانون والممارسة ،رسالة لنيل دبلوم ماستر القضاء والتوثيق ،كلية
الشريعة ،جامعة القرويين ،فاس ،السنة 0082-0003هـ0223-0223/م ،رسالة مرقونة ،ص.18 :
-2أما العقارات غير المحفظة فتبقى بمنأى عن هذه المقتضيات حيث يتعذر اللجوء فيها إلى نظام التقييد االحتياطي القائم
لفائدة العقارات المحفظة فقط وهو ما ينطوي عن نقص كبير في الحماية عند التعامل في العقارات غير المحفظة بموجب
القانـــون .00-22
237
البائع أي أنه محكوم برضائه ،1ويسري التقييد االحتياطي إلى حين حصول تسجيل
عقد البيع النهائي أو القطعي الذي ينجم عنه نقل الملكية من البائع إلى المشتري بعد
أداءه كامل أقساط الثمن.2
ويستفيد المشتري بعد إجرائه التقييد االحتياطي لعقد البيع االبتدائي للعقارات
في طور اإلنجاز من جهتين :األولى منع المحافظ العقاري من تسليم نظير الرسم
العقاري إلى البائع الذي يصير مفروضا عليه تنفيذ التزاماته تجاه المشتري انطالقا من
هذا المنع ،3الناحية األخرى استفادة المشتري من تاريخ إجراء التقييد االحتياطي للعقد
االبتدائي حيث يتم تعيين رتبة تقييد العقد النهائي بناء على تاريخ التقييد االحتياطي
طبقا لما هو منصوص في الفصل األخير من الفصل 103/02وفاقا مع ما جاء في
الفصل 35من ظهير التحفيظ العقاري.4
-1تقييد المشرع المغربي إجراء المشتري التقييد االحتياطي لحقوقه بموافقة البائع تثير التساؤل فيما لو رفض البائع ذلك
هل بإمكان المشتري اللجوء للقضاء لحفظ حقوقه وإرغام البائع على قبول هذا التقييد؟ وهل للقضاء إلزام البائع بذلك؟
وعلى أي أساس في غياب نص قانوني واض ،ثم هل رفض البائع مرسل قائم على مجرد الرغبة أم غير ذلك؟ كل هذه
األسئلة الموضوعية تبقى عصية عن الجواب حتى يتصدى لها العمل القضائي في ضوء النوازل الواقعية.
-2ذ.محمد العربي لعبيدي ،العقود التمهيدية بين القانون والممارسة ،مرجع سابق ،ص.10 :
-3ذ.عبد الكريم مستعد ،الحماية التشريعية للمشتري من خالل القانونين 00-22و ،50-22بحث تكتمل به الوحدات
الواجب استيفاؤها لنيل دبلوم الماستر في الدراسة الميتودولوجية لقانون االلتزام التعاقدي والعقار ،الفوج األول -0221
0223م ،السنة الجامعية 0223-0221م ،رسالة مرقونة ،ص .12 :ذ.محمد العربي لعبيدي ،العقود التمهيدية بين القانون
والممارسة ،مرجع سابق ،ص.10-10 :
-4ذ.عبد الكريم مستعد ،الحماية التشريعية للمشتري من خالل القانونين 00-22و ،50-22مرجع سابق ،ص.53 :
238
وعندئذ يتوجب تسجيل هذا الحكم في السجل العقاري إذا كان العقار محفظا .ويعتبر
تاريخ هذا التسجيل وقتا النتقال الملكية أما إذا كان العقار غير محفظ فتنتقل الملكية من
وقت الحكم طبقا لمقتضيات الفصل 103/02من ق.ل.ع.
بيع وثيقة تحرير الثاني: المبحث
العقارات في طور اإلنجاز.
إن تحرير وثيقة بيع العقارات في طور اإلنجاز طبقا ألحكام القانون 00-22
إما أن يتم في وثيقة رسمية أو وثيقة عرفية ثابتة التاريخ ومكتوبة من لدن محامي
مقبول للترافع أمام المجلس األعلى أو من طرف ممارسين لمهن قانونية منظمة
يخولها قانونها تحرير العقود على أن ترد ضمن مسميات القرار المشترك لوزير
العدل ووزير الفالحة والتنمية القروية والوزير المنتدب في اإلسكان والتعمير.
وقد تولى المرسوم التنظيمي رقم 0-20-008تحديد تعريفة إبرام المحررات
التوثيقية لعقدي بيع العقار في طور اإلنجاز االبتدائي والنهائي ،وهما العقدان اللذان
نرى سوق صيغة لكل منهما قصد التعرف عن قرب عن مضامينهما وبياناتهما إتماما
للفائدة وتوضيحا للمقصود ،وعليه فالكالم هنا يتم عبر التطرق للمحورين التاليين:
* المؤهلون لتحرير عقد بيع العقارات في طور اإلنجاز وتعريفته.
* صيغة بيع العقارات في طور اإلنجاز.
وسوف نخصص لكل محور مطلبا خاصا.
المطلب األول :المؤهلون لتحرير عقد بيع
العقارات في طور اإلنجاز وتعريفته.
طبقا لمضامين القانون ،00-22يتأتى تحرير الوثيقة الدالة على بيع العقارات
في طور اإلنجاز إما في شكل رسمي من طرف المتخصصين أو في شكل عرفي ثابت
التاريخ من طرف المؤهلين لذلك ،ويستحق هؤالء المحررين في عمومهم أجرة محددة
على عملهم.
وعليه سوف نخصص فرعين لمناقشة المضمونين التاليين:
* المؤهلين لتحرير عقد بيع العقارات في طور اإلنجاز.
* تعريفة التحرير.
239
-0الموثقون العصريون وفقا ألحكام ظهير 0ماي 0305المنظم للتوثيق
العصري.1
-0العدول بمفهوم القانون 01-28المنظم لخطة العدالة والصادر بتنفيذه
الظهير الشريف رقم 0-21-51بتاريخ 05محرم0001هـ الموافق 00فبراير
0221م.2
-8الحكم النهائي الصادر عن القضاء بإتمام البيع النهائي للعقار في طور
اإلنجاز في حالة رفض أحد طرفيه إبرامه ،حيث يصير هذا الحكم بمثابة الوثيقة
الرسمية للبيع النهائي للعقار في طور اإلنجاز طبقا ألحكام الفصل 103/03والفصل
003من ق.ل.ع الذي يجعل أحكام المحاكم أوراقا رسمية.
بالنسبة للمحرر العرفي ثابت التاريخ نجد.
-0المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس األعلى على أن يتم تصحي
إمضاءات ذوي الشأن أمام الجهات المختصة في الجماعات البلدية أو القروية أو باقي
الجهات األخرى المحددة قانونا ،3فيما يتم التصديق على توقيع المحامي أمام كتابة
ضبط المحكمة االبتدائية التي يمارس في دائرتها.
-0اإلدارات العامة من مؤسسات عمومية وشركات تابعة للدولة أو ألي
شخص معنوي خاضع للقانون العام ويشرف على إنشاء األماكن المعدة للسكن أو
للمهن وغيرها من األغراض ،وقد دأبت هذه الجهات على تحرير عقود تعامالتها مع
زبنائها بنفسها دون تدخل من أي محرر ،ونرصد من هذه المؤسسات صناديق
اإلسكان والمؤسسة الجهوية للبناء والتجهيز " ليراك " ERACوالشركة العامة
العقارية والوكالة الوطنية لمحاربة السكن غير الالئق وغير ذلك.
-8أما باقي المحامين غير المقبولين للترافع أمام المجلس األعلى وباقي المهن
المنظمة التي يخولها قانونها صالحية التوثيق فيلزمها انتظار القرار المشترك لوزير
العدل ووزير الفالحة والوزير المنتدب في اإلسكان والتعمير بتحديد لوائحهم ويمكن
أن يكون ضمن هذه اللوائ :4
* مهنة وكيل األعمال.
* مهنة المهندسين المعماريين.
* مهنة الخبراء المحاسبين.
* مهنة المستشارين القانونيين.
* مهنة االئتمانيين.
* مهنة الكتاب العموميين وإن كانوا غير منظمين قانونا.
-1ذ.عبد الكريم مستعد ،الحماية التشريعية للمشتري من خالل القانونين 00-22و ،50-22مرجع سابق ،ص.00-00 :
-2ذ.عبد الكريم مستعد ،الحماية التشريعية للمشتري من خالل القانونين 00-22و ،50-22مرجع سابق ،ص.00-08 :
-3في شأن باقي الجهات يراجع :محمد بوجيدة ،مرجع سابق ،ص 05 :وما بعدها.
-4ذ.عبد الكريم مستعد ،الحماية التشريعية للمشتري من خالل القانونين 00-22و ،50-22مرجع سابق ،ص 01 :وما
يليها.
240
* مهنة الخبراء في الشؤون العقارية.
ويستحق هؤالء المتدخلون في توثيق بيع العقارات في طور اإلنجاز أجرة
على عملهم نتطرق لها توا.
241
نعرض لصيغة وثيقة بيع ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز صادرة عن موثق
عصري (أوال) قبل أن نتولى دراسة بياناتها بعد ذلك (ثانيا).
لبيع العصرية الوثيقة صيغة أوال:
ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز.
بيع ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز التاريخ...
بمحضر السيد ...موثق بتازة والموقع أسفله تقدم:
-0السيد ...المزداد بكذا ...بتاريخ ...مهنته ...متزوج طبقا للشريعة
اإلسالمية بالسيدة ...المغربي الجنسية والحامل للبطـاقة الوطنية حرف ...عدد ...
بتـاريخ ...المستوطن...
كطرف بائع من جهة والموقع أسفله
-0السيد ...المزداد...بتاريخ ...مهنته ...متزوج طبقا للشريعة اإلسالمية
بالسيدة ...المغربي الحامل للبطاقة الوطنية حرف ...رقم ...بتاريخ ...المقيم بمدينة
...تجزئة ...زنقة ...رقم ...
كطرف مشتري من جهة أخرى والموقع أسفله
فالتمسا من هذا السيد ...بصفته موثقا اإلشهاد عليهما إشهادا رسميا بالبيع
االبتدائي لعقار في طور اإلنجاز طبقا للقانون 00-22والجاري بينهما مباشرة ولذلك
شهد عليهما بما يلي:
الفصل األول :بيع ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز.
باع السيد ...تحت جميع الصفات القانونية والفعلية في هذا النوع من البيوع
إلى السيد ...الذي صرح بقبوله ،شقة العقار الذي يحمل اسم " األمان" الموجود ب
،...رخصة البناء عدد ...بتاريخ...
يتكون البناء في طور اإلنجاز من خمس طوابق ويخضع لنظام الملكية
المشتركة طبقا للقانون ،03-22حامل الرسم العقاري عدد ...عن المحافظ على
الملكية العقارية بتازة.
الفصل الثاني :التعيين.
يشمل المبيع شقة من العقار تحت الصك العقاري عدد ...في الطابق الثاني
مساحتها مائة ( )022متر وتتكون من ثالث غرف وصالون ومطبخ وحمام وبهو وفق
ما هو مسطر في دفتر التحمالت والتصميم الهندسي النهائي المصادق عليه من طرف
المصال المختصة.
الفصل الثالث :الثمن.
اتفق الطرفان على تحديد الثمن في خمسمائة ألف درهم ( )522222.22درهم
يؤديها المشتري للبائع كما يلي:
*عند االنتهاء من أشغال الطابق السفلي يؤدي المشتري لفائدة البائع مبلغ مائة
وخمسين ألف درهم (052222.22درهم).
242
*عند االنتهاء من بناء الشقة يؤدي المشتري للبائع مبلغ مائة وخمسين ألف
درهم (052222.22درهم).
*عند انتهاء األشغـال والقيام بأعمـال تبليط الجدران والتزليج والسبـاكة
وتركيب األبواب والنوافذ يؤدي المشتري البـاقي في ذمته وهو مائتي ألف درهم
( 022222.22درهم).
الفصل الرابع :مدة اإلنجاز.
يلتزم البائع بتسليم المحل كامال ومنجزا خالل مدة ثالث سنوات تبتدئ من
تاريخ تحرير العقد االبتدائي.
الفصل الخامس :الوثائق.
أدلى البائع بالوثائق المتطلبة قانونا في هذا النوع من البيوع طبقا للقانون -22
00وهي:
* شهادة من السجل العقاري عدد...
* شهادة من المهندس السيد ...تثبت االنتهاء من أشغال األساسات األرضية
للعقار موضوع البناء وضمنه الشقة.
* نسخة طبق األصل من التصميم المعماري النهائي.
* نسخة طبق األصل من تصميم اإلسمنت المسل .
* نسخة طبق األصل من دفتر التحمالت الذي يتضمن مكونات المشروع
ونوع الخدمات والتجهيزات الواجب إنجازها وما أعد له طبقا للفصل 103/0من
ق.ل.ع وقد وقع عليها الطرفان وتسلم المشتري نسخة عنها.
* شهادة التأمين رقم ...المؤرخة في ...عن شركة التأمين ...لفائدة المشتري
في حدود خمسمائة ألف درهم ( 522222.22درهم).
* شهادة بإيداع نسخة من دفتر التحمالت ومن التصميم المعماري وتصميم
اإلسمنت المسل ومن نظام الملكية المشتركة لدى المحافظة العقارية ،وقد اضطلع
المشتري على نظام الملكية المشتركة.
* تعهد مكتوب ومصح اإلمضاء من قبل البائع باحترام التصاميم الهندسية
وشروط دفتر التحمالت.
* شهادة تقييد احتياطي لفائدة المشتري بعدما رضي بذلك البائع له طبقا
للفصل 103/02من ق.ل.ع.
الفصل السادس :أصل الملكية.
يصرح المتبايعان أن أصل الملكية يرجع فيه إلى الرسم العقاري المشار له،
وقد أقر البائع أنه تملك المبيع بعقد رسمي للبيع بتاريخ ...مسجل بمصلحة المحافظة
العقارية بتاريخ ...مراجعه ....
الفصل السابع :التحمالت والشروط.
إن البيع االبتدائي الجاري بين البائع والمشتري تحت جميع الضمانات
والشروط القانونية والواقعية في مثله وعلى الخصوص:
243
-0يلتزم المشتري بعدم تفويت الشقة محل البيع االبتدائي إال بموافقة البائع
حتى يحرر عقد البيع النهائي.
-0يلتزم الطرفان بتطبيق مقتضيات القانون 00-22بحسن نية وتفاهم.
-8يلتزم المشتري بأداء كامل األقساط في إبانها وفق ما هو مسطر في الفصل
الثالث أعاله.
-0يلتزم البائع باحترام التصاميم الهندسية وشروط دفتر التحمالت وكامل
المواصفات األخرى.
-5يلتزم البائع بإنجاز البناء في حدود المدة المتفق عليها وهي ثالث سنوات
كما ورد في الفصل الرابع أعاله.
الفصل الثامن :تصري .
يصرح البائع أن العقار موضوع التصرف ال يترتب عليه أي رهن أو حجز
أو تعرض.
الفصل التاسع :التفويض.
يفوض الطرفان األستاذ ...الموقع أسفله في التوقيعات الالزمة إلجراءات
التنفيذ وفي أداء مختلف الضرائب والرسوم المفروضة على العقار محل التعاقد وطلب
جميع الرخص اإلدارية التي يتوقف عليها تنفيذ العقد.
الفصل العاشر :محل المخابرة والتقاضي.
ألجل حسن تنفيذ العقد وتوابعه والتقاضي عند االقتضاء فإن األطراف يصرحون
بأن محل المخابرة معهم في مواطنهم المذكورة في صدر هذه الوثيقة.
الفصل الحادي عشر :إبرام العقد النهائي.
يبرم العقد النهائي بين الطرفين لدى األستاذ الموثق ...ما لم يتعذر ذلك طبقا
ألحكام الفصل 103/01من ق.ل.ع.
الفصل الثاني عشر :التذكير بالقوانين.
تبعا لظهير 0ماي 0305المنظم للتوثيق العصري فإن األستاذ الموقع أسفله
ذكر الطرفان بالقوانين الجارية في مثل هذا النوع من البيوع وخاصة أحكام القانون -22
00و المواد 033و 033و 002من كتاب الوعاء والتحصيل المحدث بقانون المالية
لسنة 0221م والمادة 3من كتاب المساطر الجبائية المحدث بقانون المالية لسنة 0225م
وبالذعائر التي قد تفرض عليهم في حالة إخفاء الثمن الحقيقي أو في حالة التملص من
أداء الضرائب والرسوم الواجبة عليهم.
الفصل الثالث عشر :قراءة الوثيقة والتوقيع.
حضر لدى األستاذ الطرفان ،فقام فضيلته بإعادة قراءة العقد عليهما في كل
فصوله قراءة تمعن وبيان ،فاستوعباه ووافقا عليه الموافقة التامة فأمضوا محتواه
ووقعوه إيذانا بقبوله دون تحفظ.
وحرر ووقع في تازة بتاريخ ...وسجل ...
إمضاء السادة:
244
الطرف البائع ...... :الطرف المشتري..... : األستاذ الموثق........ :
ثانيا :بيانات الوثيقة.
جاءت صيغة العقد االبتدائي لبيع العقار في طور اإلنجاز أعاله متوافقة مع ما
تتطلبه وحدة منهج الخطاب القانوني الذي يقضي بصب العقود التوثيقية وغيرها من
صيغ الخطاب القانوني سواء كانت استشارة قانونية أو حكما أو قرارا قضائيين في
قالب بنيوي يتشكل من فرش وهيكل وسور.
-0الفرش.
جاء في فرش الوثيقة محل الدراسة مجموعة من البيانات المتطلبة في أمثالها،
وتتلخص في التحديدات التالية:
* عنونة العقد بالبيع االبتدائي وهذا من البيانات غير األساسية التي ال يترتب
عن تخلفها بطالن العقد.
* ضبط تاريخ مثول األطراف أمام الموثق لإلشهاد على تصرفهم ،وهذا من
البيانات الجوهرية التي ألزم المشرع ذكرها في طليعة الرسم ،وهو تاريخ رسمي ثابت
بصفة الموثق العصري وال يحتاج إلى أي إجراء إضافي كالمصادقة على التوقيع
ليصير رسميا ،ويترتب على إغفال هذا العنصر صيرورة العقد عرفيا.
* ضبط هوية الموثق ودائرة انتصابه إلضفاء الرسمية على عقود األطراف،
وهذا البيان محله في كل العقود الرسمية ،سواء كانت صادرة عن الموثقين العصريين
بمفهوم ظهير 0مايو 0305م أو عن العدول بمقصود القانون ،01-28في طليعة
الرسم ضمن ما يص وصفه الفرش أو المقدمة أو االستهالل أو التمهيد.
* ثم جاء الدور على ضبط هوية الطرفين المتعاملين بالنص على أسمائهم
الكاملة وازديادهم ومهنتهم ومراجع بطاقتهم الوطنية ومحل سكناهم وربما استحسن
الموثقون كما جاء في هذا العقد النص على زواجهم وقانون أحوالهم الشخصية ،وهذا
انضباط تام ألحكام التوثيق التي تمنع اختصار األسماء إال إذا سبق في العقد ما
يوضحها.
* اإلشارة إلى أن األطراف حضروا لدى الموثق والتمسوا منه اإلشهاد على
معاملتهم دون تدخل منه وإنما كموثق رسمي مكلف باإلشهاد طبقا لمقتضيات ظهير 0
مايو 0305م ومضامين القانون 00-22المنظم لبيع العقار في طور اإلنجاز فشهد
عليهم ألجل ذلك .وفي هذا المقتضى أيضا نلمس تحديدا لمجلس العقد لما له من أهمية
في معرفة االختصاص القضائي وبالتالي في تنفيذ مقتضيات العقد على نحو سليم
وعادل.
بعد هذا تأتي الفصول المبلورة لهيكل النص العقدي المعتبر صلب المحرر
الرسمي.
-2الهيكل.
245
هيكل النص العقدي يروم بيان ما يتعلق به الرضى في التعاقد ويشتمل عادة
العناصر األساسية والعناصر الثانوية والعناصر العرضية والعناصر القانونية المبلورة
لطبيعة العقد.
وهكذا جاء الفصل األول للوثيقة مبرزا للرضا بالمعاملة من البائع بالبيع ومن
المشتري بالشراء إيذانا باقتران اإليجاب من األول بالقبول من الجانب الثاني وهذا
المقتضى يص وصفه بالعنصر األساسي الذي يسم بتحديد طبيعة التعامل التي هي
بيع ابتدائي هنا.
بعد ذلك انطلق الفصل الثاني من الصيغة في تعيين محل البيع بذاته فنص على
مراجع صكه العقاري ،وموقعه ومساحته المقدرة بمائة متر ومرافقه المحددة في ثالث
غرف وصالون ومطبخ وحمام وبهو طبقا لما ينتظر إنجازه ووفقا لما هو مسطر في
دفتر التحمالت والتصاميم الهندسية النهائية المصادق عليها من طرف المصال
المختصة.
وقد تولى الفصل الثالث من صيغة الوثيقة تحديد الثمن القيمي للمبيع وحدده
في خمسمائة ألف درهم ( 522222.22درهم) وبين طريقة دفعها وأقساط كل وجيبة
على ثالث مراحل .والواقع أن تبيان األطراف هنا ألقساط الدفع ومراحله إنما هو
اتفاق على مخالفة القواعد المكملة للفصل 103/1من ق.ل.ع الذي نص على المراحل
كما يلي:
*انتهاء األشغال المتعلقة باألساسات على مستوى الطابق األرضي.
*انتهاء األشغال الكبرى لمجموع العقار.
*االنتهاء من األشغال النهائية.
بعد هذا جاء الفصل الرابع ناصا على مدة اإلنجاز وفق ما يتطلبه هذا النوع
من البيوع المستقبلية طبقا للقانون ،00-22والنص على مدة اإلنجاز المعتبرة أجال
للتسليم يعد عنصرا أساسيا لصحة العقد االبتدائي لبيع العقار في طور اإلنجاز .وفي
الفصل الخامس وقع التنصيص على مجموعة من الوثائق التي يفترض القانون إرفاقها
بالعقد االبتدائي لبيع العقار في طور اإلنجاز منها شهادة من السجل العقاري وشهادة
من المهندس تثبت االنتهاء من أشغال األساسات األرضية التي يفترضها القانون
لصحة التعاقد ونسخ طبق األصل للتصميم المعماري النهائي ولتصميم اإلسمنت
المسل ولدفتر التحمالت الذي يصف مكونات المشروع وشهادة التأمين ومراجعها
لفائدة المشتري ،وشهادة وضع هذه التصاميم بمعية التحمالت ونسخة من نظام الملكية
المشتركة لدى المحافظة العقارية وشهادة تقييد احتياطي لفائدة المشتري وتعهد من
البائع باحترام التزاماته.
وقد وردت إشارتان لطيفتان في هذا الفصل :األولى كون الملك خاضع لقانون
الملكية المشتركة طبقا للقانون 03-22مما يعني أن المشتري أطلع على نظام الملكية
المشتركة للعمارة ووقع برفقة البائع على ثالث نسخ لهذا النظام طبقا للقانون ليحتفظ
البائع بنسخة والمشتري بأخرى وثالثة توضع لدى المحافظة العقارية .أما اإلشارة
246
الثانية فتتعلق بإطالع المشتري على التصاميم المعمارية الخاصة بالبناء ككل وبالشقة
محل التعاقد كما اطلع على تصميم اإلسمنت المسل بما يعني أن رضاه متعلقا بكل
الجوانب التي تهم المعاملة وفق ما يقضي به القانون 00-22والقانون 03-22مضافا
إليها األحكام العامة لـ ق.ل.ع.
وقد ورد في الفصل السادس النص على أصل الملكية ومراجع الصك العقاري
الذي يحددها ومكان إصداره ،فيما جاء الفصل السابع حافال بالتحمالت والشروط التي
تقتضيها طبيعة بيع العقار في طور اإلنجاز من ضرورة دفع أقساط الشراء وعدم
تفويت الشقة محل التعاقد من طرف المشتري إال برضا البائع الذي يلتزم بدوره
باحترام التصاميم وشروط دفتر التحمالت مع إنجاز البناء بكامل المواصفات وفي
األمد المتفق عليه.
ثم صرح البائع في الفصل الثامن بخلو العقار من أي رهن أو حجز أو
تعرض ،ليفوض الطرفان الموثق في الفصل التاسع باتخاذ كل اإلجراءات والتدابير
التي يتوقف عليها تنفيذ العقد .أما الفصالن العاشر والحادي عشر فحددا جهة إبرام
العقد النهائي طبقا للمادتين 103/8و 103/01من القانون 00-22وضبطا محل
المخابرة والتقاضي عند االقتضاء وهما مقتضيين يدخالن في نطاق سور الوثيقة وكان
األولى تأخيرهما إلى جوار الفصل الثالث عشر الذي ضبط باقي متعلقات السور.
وأما الفصل الثاني عشر فجاء مبلورا لما يعد من العناصر القانونية للعقد التي
يتوجب اإلشارة إليها قانونا ،ويتعلق األمر بتالوة النصوص المحاربة للتملص
الضريبي في كتاب الوعاء والتحصيل وكتاب المساطر الجبائية وكذا الذعائر
والجزاءات العقارية التي تطبق عند ثبوت صورية الثمن وباقي حاالت التملص من
الضرائب والرسوم.
-9السور.
السور أو خاتمة الوثيقة أو قفلها جاء مجسدا في هذا العقد بالفصل الثالث عشر
الذي أشار إلى قراءة العقد على األطراف قراءة فهم وتمعن وشرح وبيان حتى اطلعوا
عليه واستوعبوا مقدار التزاماتهم وحقوقهم ،فوافقوا على ذلك الموافقة التامة الكاملة
بال تحفظ وال تلكؤ وهم بكامل الرشد والوعي والصحة والطوع غير مكرهين،
فأمضوه عارفين بقدره ووقعوه إيذانا وعالمة على العمل به ،فوقع الموثق بجانبهم
شهادة منه عليهم وإضفاء للرسمية على معاملتهم ،واألصل أال يوقع األطراف على
الوثيقة الرسمية ولكن يوقعون على أصل الرسم الذي يحتفظ به الموثق العصري في
مكتبه ،لكن القانون 00-22ومعه القانونين 50-22و 03-22ألزم األطراف بالتوقيع
حتى في الن سخة التنفيذية ولذلك نرى توقيع الطرفين وهو الذي يكون في العادة أسفل
العقد.
ثم عين أخيرا الفصل الثالث عشر مكان تحرير العقد وتاريخه لما لهذين
المقتضيين من أهمية في تنفيذ المضامين.
247
الفرع الثاني :صيغة بيع نهائي لعقار في طور اإلنجاز.
نعرض أوال صيغة وثيقة بيع نهائي لعقار في طور اإلنجاز تم إنجازه طبقا
للقانون ،00-22ثم نبدي عليها بعض التعليقات.
أوال :الصيغة.
بيع نهائي لعقار خاضع للقانون .00-22 التاريخ ...
بمحضر السيد ...موثق بتازة والموقع أسفله تقدم:
-0السيد ...المزداد ...بتاريخ ...مهنته ...متزوج طبقا للشريعة اإلسالمية
بالسيدة ...المغربي الجنسية بطاقته الوطنية رقم ...رمزها ...تاريخها ...مستوطن...
كطرف بائع من جهة والموقع أسفله.
-0السيد ...المزداد ...بتاريخ ...مهنته ...متزوج طبقا للشريعة اإلسالمية
بالسيدة ...المغربي الجنسية بطاقته الوطنية رقم ...رمزها ...تاريخها ...مستوطن
...
كطرف مشتري من جهة أخرى والموقع
أسفله.
فالتمسا من السيد ...بصفته موثقا اإلشهاد عليهما إشهادا رسميا بالبيع النهائي
للعقار في طور اإلنجاز الخاضع للقانون 00-22الجاري بينهما مباشرة ولذلك شهد
عليهما بما يلي:
الفصل األول :بيع نهائي لعقار في طور اإلنجاز.
باع السيد ...تحت جميع الضمانات القانونية والفعلية في هذا النوع من البيوع
الشقة من عقار األمان الموجود ب ....الحامل للرسم العقاري عدد الصادر عن
المحافظة العقارية بتازة والخاضع لنظام الملكية المشتركة طبقا للقانون .03-22
الفصل الثاني:إتمام البيع.
بعد االنتهاء من بناء الشقة موضوع العقد االبتدائي المحرر بتاريخ ...من
طرفنا وفق المواصفات المحددة القانونية واالتفاقية؛
وبعد الحصول على رخصة السكنى واعتبار الشقة جاهرة ومنجزة؛
وبعد أداء جميع الثمن المتفق عـليه وهو خـمسمائة ألف درهـم
( 522222.22درهم) على ثالث دفعات وفق االتفاق؛
وبعد اتفاق الطرفين على إلغاء التقييد االحتياطي الذي كان لفائدة المشتري؛
يطلب الطرفان البائع والمشتري من السيد المحافظ على األمالك العقارية
بتازة أن يخصص لشقة السيد ( ...المشتري) الموجودة بالطابق الثاني كما هي محددة
في الفصل الثاني من عقد البيع االبتدائي ،سجال عقاريا خاصا بها مستخرجا من
السجل العقاري عدد ...ويسلمه الشقة المذكورة خال من أي التزام أو رهن أو حجز أو
تحمل.
248
الفصل الثالث :التفويض.
يفوض الطرفان فضيلة األستاذ الموثق ...الموقع أسفله في التوقيعات الالزمة
لتنفيذ هذا العقد وأداء كافة الرسوم والمستحقات والضرائب وطلب جميع الرخص
اإلدارية لذلك.
الفصل الرابع :محل المخابرة والتقاضي.
نفس المحالت المعينة في العقد االبتدائي
وحرر ووقع في تازة بتاريخ ...وسجل...
إمضاء السادة:
الطرف المشتـري الطرف البائــع فضيلة األستاذ الموثــق
باسمه وتوقيعه... باسمه وتوقيعه... باسمه ودمغته وتوقيعه...
ثانيا :تعليق.
جاءت صيغة البيع النهائي للعقار في طور اإلنجاز محالة بتاريخ التعاقد
وهوية المتعاقدين والتماسهم اإلشهاد عليهم بالبيع النهائي من الموثق ،بينما نص
فصلها األول على موضوع الرضا ومراجع المبيع تبعا لما هو معلوم في عقد البيع
االبتدائي ومعين هناك دون الحاجة لتكراره.
أما الفصل الثاني فأفاض في بيان توفر الشروط المتطلبة إلبرام العقد النهائي ومنها
على الخصوص تتمة البناء وفق المطلوب قانونا واتفاقا ،وأداء المشتري لكافة المستحقات
من الوجائب المحددة في البيع االبتدائي ،واتفاق الطرفين على إلغاء التقييد االحتياطي ليطلبا
أخيرا من المحافظ على األمالك العقارية تخصيص محل المعاملة برسم عقاري خاص
مستخرج عن السجل العقاري العام للعمارة التي تحتوي الشقة وتسليمه للمشتري خاليا من
أي تحمل.
وختمت الوثيقة بتفويض األطراف للموثق للقيام بكافة اإلجراءات الكفيلة بتنفيذ
العقد ،مع التأكيد على استمرارهم في نفس مواطنهم المحالة بها الصيغة ،ثم جاء
التوقيع داللة على إمضاء هذا التصرف والقبول به من األطراف جميعا طبقا للقانون
،00-22وشهد الموثق على ذلك بدمغته وتوقيعه.
249
المفضي اإليجار الفصل الرابع :توثيق
إلى تملك العقار.
يتطلب امتالك السكن أمواال ضخمة ال تتيسر للغالبية العظمى من الناس ،األمر
الذي حذا بالمشرع إلى تنظيم تقنية اإليجار المفضي إلى تملك العقار كعقد مركب
يساعد على التخفيف من حدة أزمة السكن من جهة ،ويوفر وسائل جديدة لتمويل
مشاريع البناء للمقاولين والمنعشين العقاريين على حد سواء من جهة أخرى.
وقد جاء القانون 50-22الصادر بتاريخ 00نونبر 0228م المتعلق باإليجار
المفضي إلى تملك العقار في هذا اإلطار ،حيث تناول رزمة األحكام الواجب مراعاتها
عند التعاقد وفق هذه التقنية حماية لألطراف معا ،وعلى األخص من ذلك
المكتري/المشتري /المتملك بصفته مستهلكا.
ومع أن المشرع اعتبر هذا العقد بيعا ،وهو ما ال تستسيغه طبيعته القانونية
وتركيبته المؤلفة من عدة عقود أقلها الكراء والبيع والقرض وإن كانت بعض
خصائصها مما تختفي وال يبقى سوى بعض مالم نظامها القانوني ،فإننا لن نهتم بكل
أطراف هذا العقد ،وحسبنا أن نقف عند مفهومه أوال لننتقل إلى دراسة منهجية توثيقه
بعد ذلك.
في ضوء هذا ،سوف نقسم الدراسة إلى محورين على أن نخصص لكل منهما
مبحثا خاصا كما يلي:
* مفهوم اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
* إبرام اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
250
والواقع أن تملك العقار بمفهومه المكرس في القانون 50-22يمر بمرحلتين
أساسيتين :مرحلة العقد االبتدائي التي يظل خاللها المكتري مجرد منتفع بالعقار مقابل
تأدية وجيبة الكراء المقرونة بمناب الشراء ،ثم مرحلة التعاقد النهائي التي يحسم فيها
المكتري خياره بإتمام التعاقد بعد أن يكون قد أدى كامل األقساط المتوجبة عليه فيصير
عندها مالكا.
ويقتضي منا ضبط اإليجار المفضي إلى تملك العقار الوقوف على ماهيته من
حيث التعريف والخصائص والتمييز ،ثم دراسة مراحل انعقاده سواء في صورة العقد
االبتدائي أو في صورة البيع النهائي ،لذلك فترتيب الكالم هنا سيكون على الشاكلة
التالية:
* ماهية اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
* انعقاد اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
251
حول الطبيعة القانونية لهذا العقد ،وإن كان العمل القضائي المغربي جرى على تكييفه
بيعا.1
ألجل كل هذا التردد؛ نرى تعريف اإليجار المفضي إلى تملك العقار بأنه عقد
وارد على عقار منجز لغرض السكنى يلتزم بمقتضاه المكري/المملك بنقل ملكية هذا
العقار كال أو جزءا بعد انتهاء مدة االنتفاع به من قبل المكتري/المشتري الذي يتحمل
أداء وجيبة مركبة طيلة الفترة من إبرام العقد االبتدائي إلى غاية ممارسة خيار الشراء
المخول له إلبرام البيع النهائي.
انطالقا من هذا التعريف تتحدد خصائص عقد اإليجار المفضي إلى تملك
العقار كما يلي:
-0عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار عقد ثنائي األطراف بحيث يكفي فيه
وجود طرف مالك يعرض عقاره المنجز للتعاقد وفق صيغة القانون ،50-22وطرف
مستهلك متمثل في المكتري المشتري الراغب في االنتفاع بهذا العقار وامتالكه بعد
سداد كامل األقساط المتفق عليها ،وبهذه الخصيصة يتميز اإليجار المفضي إلى تملك
العقار عن االئتمان اإليجاري (الليزنغ) الذي تتنوع أطرافه إلى ثالث جهات ممثلة في
المؤجر (مؤسسة االئتمان) والمستأجر والمورد (صاحب محل التعاقد).
-0محل اإليجار المفضي إلى التملك هو عقار منجز بغض النظر عن كونه
محفظا أو في طور التحفيظ أو غير محفظ ،ويعتبر العقار في حكم المنجز إذا صار
قابال لالستعمال السكني ومتمتعا برخصة السكن وفق الفصل 55من القانون 00-32
المتعلق بالتعمير.2
-8العقار محل اإليجار المفضي إلى التملك معد لغرض السكنى ،فإن كان
غرضه مهنيا أو تجاريا أو صناعيا ال يوصف التعاقد عليه إيجارا مفضيا إلى التملك
وإنما يكيف بيعا بالتقسيط أو كراء مع البيع أو ائتمانا إيجاريا إذا تحققت شروطه
وأركانه 3.فإن كان المحل معدا لالستعمال المختلط ما بين سكن ومهنة في نفس الوقت
فإن الفهم الحرفي للقانون 50-22يقتضي عدم شموله وإن كان القانون الفرنسي
أخضع صراحة هذه الحالة لإليجار المفضي إلى التملك.
-0تضمن عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار حسب صيغته المكرسة في
القانون 50-22وعدا بالبيع يخول للمكتري حق ممارسة خيار الشراء ،بحيث يلتزم
المكري/المملك بمن المكتري/المشتري/المتملك خيار الشراء بناء على الوعد بالبيع
الذي يتضمنه هذا التعاقد ،وهو الوعد الملزم لجانب المكري فقط ،فإن تضمن العقد
-1ذ جياللي بوحبص ،عقد اإليجار المفضي إلى التملك بين قانون رقم 50-22وقانون االلتزامات والعقود ،مقال منشور
بمجلة القانون المغربي ،REDMARالعدد ،02شتنير ،0221ص .003 – 003
-2منفذ بالظهير رقم 0-30-80بتاريخ 01يونيو ،0330الجريدة الرسمية عدد 0053بتاريخ 05يوليوز ،0330ص
331وما بعدها.
-3د .محمد شيل ،المحاضرة الخاصة بعقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار لطلبة الحقوق-فاس ،السنة
الجامعية0225م0221-م ،ص.0:
252
وعدا ملزما للجانبين معا صرنا أمام حالة من الكراء الملزم لجانبين بالبيع وبالشراء
يص معها تكييف العقد بيعا بالتقسيط أو كراء مع بيع كعقد غير مسمى.1
وحق الخيار هذا الممنوح للمكتري إلبرام العقد النهائي من عدمه هو من أفانين
القانون 50-22التي خالف بها القواعد العامة لظهير االلتزامات والعقود وهو عبارة
عن األجل المتفق عليه بين طرفي العقد مسبقا بخصوص إبداء المكتري للرغبة في
إبرام العقد النهائي من عدمه ،ويكون هذا األجل مضمنا بالعقد االبتدائي بصفته بيانا
جوهريا فيه.
-5تضمن العقد االبتدائي فترة انتفاع المكتري بالعقار؛ إد يعتبر تحديد مدة
انتفاع المكتري بالعقار محل التعاقد بصيغة اإليجار المفضي إلى التملك من البيانات
الجوهرية الواجب تضمينها في العقد االبتدائي ،حتى يستطيع المكتري استيفاء منفعة
العقار طيلة هذه المدة بصفته مكتريا ،وبعد أن تنتهي هذه المدة ال يبقى أمامه سوى
حلين :إما إبداء الرغبة وإبرام العقد النهائي وإما التخلي عن إتمام التعامل مع تحمل
تعويض قدره % 02من المبالغ المتعلقة بثمن تملك العقار لفائدة المكري نضير
إحجامه طبقا للمادة 00من القانون .250-22
-1تحديد العقد الوجيبة المركبة التي تتضمن وجيبة الكراء أي ما ينوب حق
المكتري في االنتفاع بالعقار محل التعاقد وهي تتخذ حسب أقساط الدفع الشهري على
وجه الشراء وتخضع كلية إلرادة األطراف ،ثم وجيبة الشراء أو ما ينوب حق
المكتري الشخصي في التملك وتتعلق باألداءات المسبقة لثمن تملك العقار ،وقد منعت
المادة 00على البائع أن يطلب أو يقبل األداء كيفما كان قبل التوقيع على عقد اإليجار
المفضي إلى تملك العقار.
-1نفسه ص .5
-2جياللي بوحبص ،مقاله السابق ،ص .005 -000
253
يشتبه عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار بكثير من العقود العادية الناقلة
للملكية ،حسبنا أن نقف منها على التمايز بينه وبين البيع التام الوارد على العقار ،وبينه
وبين بيع الخيار ،وبينه وبين البيع بالتقسيط ثم أخيرا بينه وبين الكراء.
-0اشتباه اإليجار المفضي إل تملك العقار بالبيع التام الوارد عل العقار.
رغم أن عقدي اإليجار المفضي إلى تملك العقار والبيع التام الوارد على العقار
كالهما يرد على العقار كمحل للتعاقد ،إال أنهما يختلفان جذريا ،فالبيع التام الوارد على
العقار هو عقد ناجز ناقل للملكية فورا لصال المشتري بمفهوم الفصل 013من
ق.ل.ع مضافا إليه الفصل 033ق.ل.ع بعده .أما عقد اإليجار المفضي إلى تملك
العقار ،فال يرتب انتقال الملكية إال بعد وقت محدد يكون المكتري خاللها منتفعا
بالعقار مقابل وجيبة مركبة من منابين اثنين مناب للشراء ومناب للكراء ،ولما يحل
أجل الخيار وأداء المكتري لكل األقساط المتوجبة عليه كما سبق ينعقد البيع الناقل
للملكية إذا اختار المشتري إتمام العقد.
-2اشتباه اإليجار المفضي إل تملك العقار ببيع الخيار.
نظم المشرع المغربي بيع الخيار في الفصل 120ق.ل.ع وما يليه ،وهو البيع
الذي يكون فيه الخيار إما للبائع أو للمشتري بحيث يتوقف لزومه على إمضائه من قبل
من اشترط الخيار لمصلحته صراحة في العقد خالل األجل المحدد اتفاقا أو قانونا،1
وهذا الخيار المنصوص عليه هنا يختلف عن الخيار المنظم في المادة 05من القانون
50-22الممنوح للمكتري المشتري ،حيث ال يترتب على ممارسته في األول أي
مسؤولية أو تعويض كلما تم داخل األجل االتفاقي أو القانوني ،بخالف حق الخيار
الوارد في المادة 05المومأ لها فإن المشتري المكتري إن استعمله وعدل عن إتمام
المعاملة فإنه يلتزم بتعويض البائع طبقا لما هو مقرر في المادة 00من القانون -22
50.
-9اشتباه اإليجار المفضي إل تملك العقار بالبيع بالتقسيط.
نظم المشرع المغربي بيع التقسيط بإشارات عابرة في الفصل 313من ق.ل.ع
الذي جاء فيه " :إال أنه إذا جرى العرف على أن يحصل أداء الثمن داخل أجل محدد
أو في أقساط معينة ،افترض في المتعاقدين أنهما ارتضيا اتباع حكمه ،"...أما القانون
50-22ففصل أحكام أداء الوجيبة المركبة وكيفية خصمها من الثمن اإلجمالي،
وجعلها شاملة لمنابين أحدهما راجع لقسط االنتفاع (الكراء) واآلخر راجع لقسط
الشراء أو ما يص وصفه الحق الشخصي في التملك.2
254
-9اشتباه اإليجار المفضي إل تملك العقار بالكراء.
يتقارب عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار مع عقد الكراء العادي من أوجه
كثيرة حيث إن كال العقدين يمنحان المكتري حق النتفاع بالربع مقابل مناب محدد ،ثم
إن العقدين معا يعتبران من عقود العوض ،غير أن هذا الشبه يكاد يزول عندما نعلم أن
عقد الكراء العادي يخضع للقواعد العامة في ق.ل.ع بينما يخضع اإليجار المفضي إلى
تملك العقار للقانون ،50-22أيضا الوجيبة في العقد األول تسمى أجرة وال تحتسب
ألن األمر فيه بالبيع بينما تسمى في العقد الثاني عوضا عن االنتفاع بالعقار وتحتسب
من أصل ثمن المبيع إذا قرر المكتري المشتري إتمام المعاملة وإبرام البيع النهائي.
والكراء العادي هو كراء موقوت تحكمه القواعد العامة ،بخالف األمر في
اإليجار المفضي إلى تملك العقار حيث يبقى الكراء فيه فترة أولية ضرورية للتملك
حتى إذا ما حل أجل الخيار واختار المكتري المشتري إبرام العقد النهائي طبقا
لنصوص القانون 50-22صار مالكا.1
-1جيهان بونبات ،اإليجار المفضي إلى تملك العقار ،مرجع سابق ،ص .80
255
بداية فاالئتمان اإليجاري العقاري عقد تجاري يخضع في أحكامه لمدونة
التجارة ،وهو حسب المادة 080عبارة عن عملية إكراء للعقارات المعدة لغرض
مهني تم شراؤها من طرف المالك أو بناها لنفسه ،تمكن المكتري أن يصير مالكا لكل
أو بعض العقار المكرى عند انصرام أجل الكراء ،وقد ورد هذا العقد /التقنية في
قانون المالية لسنة 0330م باسم اإليجار التمويلي ،وهو ثالثي الطرف حيث يتكون من
مورد ومؤسسة ممولة (المؤتمن المكري) وطرف مكتري مشتري (المؤتمن
المكتري) ،فطرفا عقد البيع في هذه التقنية هما المورد والمؤسسة المالية على أن يدخل
مستعمل الشيء (المؤتمن المكتري) في عملية الشراء بصفته وكيال عن مؤسسة
االئتمان ،أما طرفا عقد الكراء فهما المؤتمن المكري (مؤسسة االئتمان) والمؤتمن
المكتري (مستعمل الشيء).
ويتشابه عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار مع االئتمان اإليجاري العقاري
من حيث إن كليهما يرد على عقار ويتضمنان معا السداد بالتقسيط وينتهيان معا
بالتملك ،إال أن هناك فروق جوهرية أهمها أن أطراف االئتمان اإليجاري العقاري
ثالثة كما مر خالفا لعقد اإليجار المفضي إلى التملك فيكفي فيه طرفان المكري المملك
والمكتري المتملك بال واسطة من المؤسسة المالية المؤتمنة ،كما يختلفان من حيث
القواعد القانونية المطبقة عليهما ،حيث يطبق على العقد األول أحكام مدونة التجارة
كما مر ،فيما يبقى العقد الثاني مدنيا خاضعا ألحكام القانون 50.-22
-9اشتباه اإليجار المفضي إل تملك العقار بالكراء مع الوعد بالبيع.
يالحظ أن إرادة الشراء ال تكون حاضرة في الغالب في عقود الكراء مع الوعد
بالبيع عند إبرامها خالفا لعقود اإليجار المفضي إلى تملك العقار حيث تتجه إرادة
أطرافه منذ البداية إلى تحصيل النتيجة المتوخاة والمجسدة في إتمام البيع وإبرامه.
أيضا فعقد الكراء مع الوعد بالبيع يبقى كراء في آخر المطاف بخالف عقد
اإليجار المفضي إلى تملك العقار فإن أغلب الفقه يصفه بالبيع المستور بالكراء ،1بل
إن المشرع المغربي حسم تكييفه في المادة 0من القانون 50-22فجعله بيعا نافذا حيث
جاء فيها" :يعتبر اإليجار المفضي إلى تملك العقار كل عقد بيع يلتزم البائع
بمقتضاه."...
المطلب الثاني :انعقاد اإليجار المفضي
إلى تملك العقار.
يمر تملك العقار تبعا لصيغة القانون 50-22بمرحلتين أساسيتين مرحلة العقد
االبتدائي التي يظل خاللها المكتري منتفعا بالعقار مقابل تأدية وجيبة الكراء المحددة
-1عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط ،مرجع سابق ،ج /0ص 01وما بعدها.
256
اتفاقا مع المكري مقرونة بمناب الشراء ،ثم مرحلة التعاقد النهائي التي يحسم فيها
المكتري خياره بإتمام التعاقد بعد أن يكون قد أدى كامل األقساط المتوجبة عليه.
257
* تحديد الوجيبة المركبة من مناب االنتفاع ومناب الحق الشخصي في التملك
وتبيان مقدار كل منهما وكيفية خصمها من ثمن البيع وطريقة دفعهما.1
* تخويل المكتري /المشتري إمكانية تسبيق أداء الثمن كليا أو جزئيا قبل حلول
تاريخ الخيار.
* مراجع عقد التأمين المبرم من قبل البائع لضمان العقار ،علما أن البائع
الملزم بهذا البند إنما هو الشخص الخاضع للقانون الخاص ،أما البائع الخاضع للقانون
العام فإنه ال يلزم بإبرام عقد التأمين ألن ضمانه قائم بالصفة ولو لم يصرح به.2
والمالحظ أن المادة 1لم تحدد مدة الضمان التي يجب أن ينص عليها عقد
التأمين هذا كما لم تحدد األوجه التي يغطيها ضمان البائع مما يفترض معه تدخل الفقه
الختيار أنجع الحلول الكفيلة بحماية المكتري المشتري بصفته مستهلكا مع مراعاة
مصال المكري في نوع من التوازن.
* شروط ممارسة المكتري المشتري حق الخيار وفسخه.
* تاريخ بدء االنتفاع من العقار وأجل ممارسة المكتري المشتري لحقه في
الخيار ،3حيث يثبت حق االنتفاع من يوم قيام اإليجار المفضي إلى تملك العقار على
وجه صحي على أن لألطراف االتفاق على تاريخ مخالف.
* شروط التمديد والفسخ المسبق للعقد.
وإذا كان العقار موضوع اإليجار المفضي إلى تملك العقار خاضعا للقانون
03-22المتعلق بالملكية المشتركة يضاف لزاما إلى العقد االبتدائي نظير من نظام
الملكية المشتركة والتصاميم المعمارية والطبوغرافية المصادق عليها من الجهات
المختصة والتي تحدد األجزاء المفرزة واألجزاء المشتركة طبقا للمادتين 02و00
من القانون .03-22
* توقيع العقد من أطرافه ومحرره سواء كان رسميا أو عرفيا وفي جميع
صفحاته وإن تعددت ،وإن كان المحرر محاميا صح إمضاؤه لدى كتابة ضبط
المحكمة االبتدائية التي يزاول في نطاقها.
ثالثا :إشهار العقد االبتدائي لإليجار
المفضي إلى تملك العقار.
-1وال يستطيع المكري وحده طلب الزيادة في منابي الوجيبة كما ال يسمع الطلب االنفرادي للمشتري المكتري
بتخفيضهما حيث نصت المادة 8من القانون 50-22على استثناء أحكام اإليجار المفضي إلى تملك العقار من القوانين
الكرائية سواء ما تعلق منها بقواعد العالقات التعاقدية بين المكري والمكتري الواردة في القانون 1-13أو تلك المتعلقة
بالوجيبة الكرائية المنصوصة في القانون 10-33أو تلك المتعلقة بالتخفيض من مبلغ كراء األماكن المعدة للسكن لفائدة
بعض فئات المكترين الواردة في المرسوم بقانون رقم .0-32-550
-2ذ .محمد شيل ،قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني لغرض السكنى في ضوء القانون
50-22المتعلق باإليجار المفضي إلى تملك العقار ،مرجع سابق ،ص .000
-3د .عبد الكريم الطالب ،توثيق اإليجار المفضي إلى تملك العقار ،مداخلة ضمن ندوة " توثيق التصرفات العقارية "
المومأ لها ،مرجع سابق ،ص .050
258
متع القانون 50-22المكتري/المشتري في إطار حمايته وصيانة حقوقه في
مواجهة المضاربين والمرابين بحق إجراء تقييد احتياطي لحقوقه المترتبة له على عقد
اإليجار المفضي إلى تملك العقار في إطار إشهار العقد االبتدائي وهنا يجب التمييز
بين ما إذا كنا أمام عقار محفظ عنه إذا كنا أمام عقار غير محفظ.1
فبالنسبة للعقار المحفظ ،أعطت المادة 5للمكتري حق طلب تقييد احتياطي على
الرسم العقاري بناء على عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار حتى يحفظ مؤقتا
حقوقه ،وهكذا يتقدم المكتري بطلب للمحافظ العقاري لتسجيل هذا التقييد الذي يبقى
ساريا إلى غاية تقييد العقد النهائي الذي تعين رتبته بناء على تاريخ التقييد االحتياطي.
أما فيما يخص العقار غير المحفظ ،فإن المادة السادسة خولت للمكتري
المشتري تسجيل نسخة من عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار بسجل خاص
ممسوك بكتابة الضبط لدى المحكمة االبتدائية التي يوجد بترابها العقار موضوع
التعامل على أن تودع النسخة المذكورة لدى نفس كتابة الضبط.
-1ذ .جياللي بوحبص ،مرجع سابق ،ص .083ذ .محمد بلهاشمي التسولي ،مرجع سابق ،ص .008
-2أحالت المادة الرابعة من القانون 50-22بخصوص تعريفة إبرام عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار سواء في
صيغة العقد االبتدائي أو في صيغة البيع النهائي على صدور نص تنظيمي بذلك وهو ما لم يصدر بعد ،مما يوحي أن
األطراف عليهم االقتداء بما ورد بخصوص توثيق بيع العقارات في طور اإلنجاز إلى حين ظهور النص المحال عليه.
259
المبحث الثاني :صيغة اإليجار المفضي
إلى تملك العقار في التوثيق العصري.
سبق أن عقد اإليجار المفضي إلى تملك العقار يمر بمرحلتين هامتين األولى
يص وصفها بمرحلة العقد االبتدائي وإن لم يرد تحديد واض من المشرع بهذا االسم
وإنما تستنتج على ضوء فلسفة نصوص القانون 50-22مضافا إليها نصوص القانون
00-22المدروس سابقا؛ ثم مرحلة البيع النهائي المعتبرة حاسمة في إتمام عقد اإليجار
المفضي إلى تملك العقار.
وعليه سوف نسوق صيغة العقد االبتدائي المفضي إلى تملك العقار في
المطلب األول مع التعليق عليها بعد ذلك ،على أن نخصص المطلب الثاني لعرض
صيغة للبيع النهائي لعقار موضوع اإليجار المفضي إلى التملك مع التعليق على
مضامينها أيضا.
260
فالتمسا من السيد ...بصفته موثقا اإلشهاد عليهما إشهادا رسميا على العقد
االبتدائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار الجاري بينهما طبقا للقانون 50-22ولذلك
شهد عليهما بما يلي:
الفصل األول :عقد ابتدائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار.
يملك السيد ...تحت جميع الضمانات القانونية والفعلية في هذا النوع من المعاملة
طبقا للقانون 50-22للسيد ...الذي صرح بقبوله صيغة التعاقد على الشقة رقم 8من
العقار المسمى " أنس" الموجود بزنقة ...حي ...رقم العمارة ...
الفصل الثاني :التعيين.
تتكون الشقة من ثالث غرف وصالون وحمام ومطبخ ومرفق للنظافة،
مساحتها اإلجمالية مائة وخمسون مترا مربعا ،مسجلة بالمحافظة العقارية لتازة ،رقم
صكها العقاري ...
الفصل الثالث :مدة االنتفاع.
برضا المملك والمتملك واتفاقهما معا ،قررا إبرام عقد الكراء بينهما ينتهي
بتملك المكتري للعين المكتراة بعد عشر سنوات من تاريخ االنتفاع بالشقة المذكورة.
الفصل الرابع :الثمن.
( اتفق الطرفان على تحديد ثمن البيع الكلي في ثالثمائة ألف درهم
822222.22درهم) كثمن نهائي غير قابل للمراجعة.
الفصل الخامس :الوجيبة المركبة.
يؤدي المكتري المشتري لفائدة المكري البائع وجيبة شهرية مركبة من مناب
االنتفاع بالشقة ومناب الحق الشخصي في تملكها كما يلي:
*مناب االنتفاع بالشقة حدده الطرفان في ألف درهم ( ) 0222.22شهريا.
*مناب الحق الشخصي في تملك الشقة حدده الطرفان في ألف وخمسمائة
درهم ( 0522.22درهم) شهريا.
وقد اتفق الطرفان أن يكون دفع المنابين نقدا آخر كل شهر عن طريق فضيلة
األستاذ الموثق.
الفصل السادس :تسبيق األداء.
اتفق الطرفان على إمكانية تسبيق المكتري المشتري أداء الثمن جرئيا قبل
حلول الخيار طبقا لما هو منصوص في القانون .50-22
الفصل السابع :الضمان.
أدلى المكري المملك بوثيقة تأمين الشقة محل المعاملة تحت رقم ...مؤرخة
في ...عن شركة التأمين ...لفائدة المشتري في حدود مبلغ ثالثمائة ألف درهم
( 822222.22درهم).
الفصل الثامن :أصل الملكية.
261
يصرح الطرفان أن أصل الملكية يرجع فيه للرسم العقاري المشار له في
الفصل الثاني من هذا العقد ،وقد أقر البائع على نفسه أنه تملك الشقة بعقد رسمي للبيع
بتاريخ ...مراجعه ...مسجل بمصلحة المحافظة العقارية بتازة بتاريخ ...
الفصل التاسع :التحمالت والشروط.
اتفق الطرفان على ما يلي:
-0يبتدئ انتفاع المكتري بالشقة بعد شهر من إبرام هذا العقد.
-0يلتزم المكتري بممارسة حقه في الخيار قبل ثالثة أشهر من انتهاء مدة
االنتفاع.
-8يحق للمكتري فسخ العقد في أي مرحلة من مدة االنتفاع شريطة إخبار
المكري قبل ذلك بمدة شهرين على األقل بواسطة رسالة مضمونة مع اإلشعار
بالتوصل.
-0يحق للمكتري إجراء تقييد احتياطي لحقوقه المترتبة له بموجب هذا العقد.
-5يلتزم الطرفان بتطبيق مقتضيات القانون 50-22بال تعسف وال ضرر،
وعلى الخصوص ما يتعلق بااللتزامات المترتبة عليهما معا من تكاليف الصيانة
والوجيبة المركبة والتعويض عند الفسخ ومصاريف العقد وباقي التوابع.
الفصل العاشر :تصري .
يصرح المملك المكري أن الشقة محل التعاقد خالية من أي رهن أو حجز أو
تعرض.
الفصل الحادي عشر :المعاينة.
قام الطرفان بالطواف على الشقة ومعاينتها والتأكد من صالحيتها لالنتفاع بها
بالسكن على الحالة التي هي عليها.
الفصل الثاني عشر :التفويض.
يفوض الطرفان لألستاذ ...الموقع أسفله في التوقيعات الالزمة لتنفيذ هذا العقد
وأداء الرسوم والمستحقات المترتبة على ذلك.
الفصل الثالث عشر :محل المخابرة والتقاضي.
يصرح الطرفان بأن محل المخابرة معهم والتقاضي عند االقتضاء يتم في
مواطنهم المذكورة صدر الوثيقة .
الفصل الرابع عشر :إبرام العقد النهائي.
يبرم العقد النهائي بين الطرفين لذي فضيلة األستاذ ...ما لم يتعذر ذلك بمجرد
أداء المكتري لكل الوجائب وممارسته حق الخيار بإتمام البيع.
الفصل الخامس عشر :التذكير بالقوانين.
قام السيد الموثق ...طبقا لظهير 0ماي 0305م بتذكير الطرفين بالقوانين
الجارية على مثل هذا النوع من البيوع وخاصة أحكام القانون 50-22والمواد 033و
033و 002من كتاب الوعاء والتحصيل المحدث بقانون المالية لسنة 0221م والمادة
262
3من كتاب المساطر الجبائية المحدث بقانون المالية لسنة 0225م وبالذعائر التي قد
تفرض عليهما في حالة التملص الضريبي.
الفصل السادس عشر :قراءة الوثيقة والتوقيع.
عين األستاذ ...للطرفين موعدا لقراءة الوثيقة والتوقيع عليها ،وبعد أن حضرا
في الموعد قام فضيلته ببيان فصول العقد وشرح مقدار تحمل كل طرف ،فاستوعباه
ووافقا عليه الموافقة التامة ،وبذلك أمضوا التصرف ووقعوه عالمة على الرضى به
دون تحفظ.
وحرر ووقع في تازة بتاريخ ...وسجل ...
إمضاء السادة:
األستاذ الموثق ....:الطرف المكري المملك ...:الطرف المكتري المتملك...:
أوال :االستهالل.
استوعب استهالل هذه الوثيقة المتضمنات التالية:
-0عنوان المعاملة متمثال في عقد ابتدائي إليجار مفضي إلى تملك العقار طبقا
للقانون 50-22وهذا من البيانات التكميلية التي ال تتوقف عليها صحة الوثيقة.
-0تاريخ الوثيقة ،وهو من البيانات الجوهرية التي يترتب على تخلفها
صيرورة الوثيقة عقدا عرفيا إذا تضمن توقيع الطرفين.
-8هوية الموثق ومحل انتصابه لإلشهاد وإضفاء الرسمية.
-0هوية طرفي المعاملة من خالل النص على أسمائهم وازديادهم ومراجع
بطاقاتهم الوطنية وغير ذلك مما هو مطلوب في تعيينهم باسمهم وعينهم.
-5تضمين االستهالل البيان المتعلق بالتماس الطرفين اإلشهاد من الموثق
طبقا للقانون 50-22المنظم لعقود اإليجار المفضي إلى تملك العقار.
ثانيا :هيكل الوثيقة.
جاء هيكل العقد حافال بالعناصر األساسية والثانوية والعرضية والقانونية
المبلورة لإليجار المفضي إلى تملك العقار ،حيث نص الفصل األول للوثيقة على
تراضي الطرفين واتفاقهما على التعامل وفق صيغة القانون 50-22في مرحلتها
263
األولى الموصوفة بالعقد اإلبتدائي وذلك على شقة معينة بذاتها من خالل نص الفصل
الثاني على مرافقها ومساحتها ومراجع صكها العقاري.
وقد وردت اإلشارة في الفصل الثالث المعتبر من الهيكل إلى مدة االنتفاع
المحددة اتفاقا بعشر سنوات تبتدئ بعد شهر من التعاقد االبتدائي وفق ما جاء في
الفصل التاسع ،فيما تحدد الثمن االتفاقي النهائي لهذه المعاملة فيما قدره ثالثمائة ألف
درهم تدفع على مائة وعشرين دفعة على مدى العشر سنوات.
أما الفصل الخامس من الوثيقة فنص على مناب االنتفاع المحدد في ألف درهم
ومناب الشراء المحدد في ألف وخمسمائة درهم بما يساوي دفعة شهرية مركبة مقدرة
في ألفين وخمسمائة درهم تدفع عن طريق األستاذ الموثق ،بعد هذا ،خول الفصل
السادس للمكتري المشتري إمكانية أداء الثمن جزئيا قبل حلول أجل الخيار وذلك في
تطبيق تام لمقتضيات القانون 50-22المتعلقة بهذا الجانب المعتبر عنصرا جوهريا
بالصحة مثل هذه العقود.
وقد تولى الفصل السابع اإلشارة إلدالء المكري بوثيقة التأمين المتعلقة بضمان
الشقة محل التعاقد لفائدة المكتري طبقا لما أوجبته المادة السابعة من القانون ،50-22
وغني عن البيان أن نطاق الضمان هنا امتد إلى كل ثمن الشقة باعتبار أن كافة
االلتزامات المتصلة بها إنما يتحدد في هذا السقف وال يتجاوزه وإن كنا أمام الضمان
العشري المفروض على المقاول ،وفي هذا من الحماية للمتملك المكتري كمستهلك ما
يتناغم ومراعاة مصالحه ،ورغم أن الوثيقة لم تشر إلى مدة عقد التأمين ،فإن من
الواض أن هذه المدة تستمر إلى غاية ممارسة المكتري فعليا لخيار إتمام البيع وإبرام
العقد النهائي.
أما الفصل الثامن فنص على أصل الملكية ومراجع الصك العقاري وجهة
إصداره ،وتولى الفصل التاسع تحديد تحمالت األطراف انطالقا من أجل تسليم منفعة
العين المكتراة للمكتري الستيفاء منفعتها مرورا بشروط ممارسة خيار الشراء أو
الفسخ وصوال إلى حق المكتري في تقييد حقوقه المتوجبة له بهذا العقد االبتدائي
احتياطيا لذى المحافظة العقارية طبقا للمادة الخامسة من القانون 50-22مع التزام
الطرفين باآلثار المترتبة على اإليجار المفضي إلى التملك كما هي معروفة من القانون
المنظم.
ثم جاء تصري المكري في الفصل العاشر بخلو الشقة محل التصرف من أي
تحمل سواء كان رهنا أو حجرا أو غيره ،وقد تعرف المشتري على حالة هذه الشقة
من خالل معاينتها وفق ما جاء في الفصل الحادي عشر فتأكد من صالحيتها
لالستعمال السكني وبذلك فوض الطرفان للموثق في التوقيعات الالزمة لتنفيذ هذا العقد
بينهما وأداء المستحقات والرسوم والضرائب المتوجبة كما جاء ذلك في الفصل الثاني
عشر.
وقد تال السيد الموثق على الطرفين النصوص القانونية المحاربة للتملص
الضريبي وأعلمهما بالذعائر المترتبة على صورية الثمن ،وفق ما هو منصوص
264
قانونا ،وقد تأخر هذا البيان إلى غاية الفصل الخامس عشر وكان األليق تقديمه لتحافظ
الوثيقة على بنيتها الثالثية كباقي الصيغ القانونية :استهالل فهيكل فسور.
ثالثا :السور.
يعتبر الفصل الثالث عشر المحدد لمحل التخابر والتقاضي والفصل الرابع
عشر المحدد لجهة إبرام البيع النهائي من صلب عناصر السور أو الخاتمة أو قفل
الوثيقة إضافة للفصل السادس عشر المبلور لتراضي الطرفين على التعامل وفق
صيغة اإليجار المفضي إلى تملك العقار بعد أن وض لهم الموثق مقدار التزاماتهم
وحقوقهم فاستوعبوا ذلك وقبلوه وأمضوا العقد ووقعوه وهم في كامل صحتهم ورشدهم
وطوعهم ،فوقع بجانبهم الموثق إضفاء منه للرسمية على عقدهم وإشهادا على
معاملتهم ،وقد جاء توقيع األطراف إلى جانب الموثق منطبقا مع المقتضيات الجديدة
لتوثيق التصرفات العقارية المحكومة بالقوانين 50-22و 00-22و.03-22
265
الفصل األول :بيع نهائي طبقا للقانون .50-22
يملك السيد ..تحت جميع الضمانات القانونية والفعلية في هذا النوع من البيوع
طبقا للقانون 50-22للسيد ...الذي صرح بقبوله الشقة رقم 8من العقار المسمى "
أنس" الموجود بزنقة ...حي ...رقم العمارة ...الحامل للرسم العقاري عدد ...
الصادر عن المحافظة العقارية بتازة بتاريخ ....كما هي محددة في العقد االبتدائي
المبرم بين الطرفين من طرفنا بتاريخ ...
الفصل الثاني :إبرام العقد النهائي
بعد أداء المشتري/المكتري كافة الوجائب المركبة طبقا لما ورد في العقد
االبتدائي المحرر بتاريخ ...المومأ له؛
وبعد اختيار المكتري إلتمام التعاقد النهائي طبقا للقانون 50-22وللعقد
االبتدائي؛
وبعد اتفاق الطرفين على إلغاء التقييد االحتياطي الذي كان لفائدة المشتري؛
وبرضى الطرفين ،قررا إبرام العقد النهائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار
الجاري بينهما على الشقة محل التصرف.
الفصل الثالث :تسجيل العقد النهائي.
يطلب الطرفان من السيد المحافظ على األمالك العقارية بتازة تسجيل عقد
البيع النهائي الجاري بينهما بالسجل العقاري عدد ..وتسليم نسخة منه للمشتري خالية
من أي التزام سواء كان رهنا أو حجزا أو غيره.
الفصل الرابع :التفويض.
يفوض الطرفان الموثق ...الموقع أسفله في التوقيعات الالزمة لتنفيذ هذا العقد
وطلب جميع الرخص اإلدارية لذلك وأداء كافة المستحقات.
الفصل الخامس :محل المخابرة والتقاضي.
يصرح الطرفان أن محل مخابرتهم لم يطرأ عليها أي تغيير.
وحرر ووقع في تازة بتاريخ .....وسجل ....
إمضاء السادة:
الطرف المشتري ... الطرف البائع ... الموثق ...
الفرع الثاني :بيانات الصيغة.
اقتصرت صيغة البيع النهائي للشقة محل التعامل بصيغة اإليجار المفضي إلى
تملك العقار على الضروري من البيانات تاركة الباقي لما هو مضمن في العقد
االبتدائي المستمر في إنشاء آثاره .وهكذا ورد النص في مطلع الصيغة على هوية
األطراف والموثق وتاريخ العقد النهائي وعلى التماس األطراف من الموثق إضفاء
الرسمية على تعاقدهم النهائي.
وجاء الفصل األول مبرزا موضوع المعاملة ومراجع محلها ،بينما سطر
الفصل الثاني حيثيات إبرام العقد النهائي بعدما سدد المكتري كل الوجائب المستحقة
266
عليه ،وبعدما مارس حقه في الخيار وقرر المضي في إتمام العقد طبقا للقانون
،22.50وبعدما اتفق الطرفان على إلغاء التقييد االحتياطي المسجل لفائدة المشتري.
فيماتضمن الفصل الثالث طلب الطرفين من السيد المحافظ تسجيل عقد البيع النهائي
الجاري بينهما وتضمين اسم المشتري بصفته مالكا للشقة في سجلها العقاري وتسليم
نسخة منه لصاحبها الجديد خالية من أي التزام أو تحمل.
ثم ختمت صيغة البيع النهائي هذه بتفويض األطراف لفضيلة األستاذ الموثق في
القيام بكل ما من شأنه تنفيذ هذا العقد بما في ذلك كافة اإلجراءات اإلدارية الالزمة مع
تأكيد الفصل الخامس على نفي محالت التخابر والتقاضي المصدرة بها الوثيقة ،ليأتي
التوقيع في النهاية داللة على إمضاء التصرف وإتمام المعاملة طبقا للقانون 50-22
الذي يلزم توقيع األطراف والموثق على حد سواء أسفل العقد المكرس لصيغة
اإليجارالمفضي إلى تملك العقار في صيغته االبتدائية والنهائية.
267
الخاتمـة
إن دراسة ظهير 0مايو 0305م هي في الحقيقة بالنسبة لي استشراف لمجال
جديد وخوض في حقل بكر لم تمسسه الكتابات بعد ،رغم مرور ما يقارب القرن من
الزمان على صدروه وانتماء طائفة عظيمة من رجال القانون إلى مجاله كمهنة قانونية
قضائية منظمة هدفها ضبط التعاقدات ومعامالت الناس في إطار من االستقرار
والطمأنينة.
فظهير التوثيق العصري رغم تآكل نصوصه القانونية وتقادم مضامينها
وتخلفها عن ركب التطور القانوني الذي يعرفه المغرب على كل األصعدة ما يزال
العمل ساريا ببعض نصوصه ،غير أن المنتسبين للقطاع يخضعون في األغلب األعم
أثناء القيام بواجبهم لمجموعة من األعراف العملية للمهنة أكثر منه ألحكام الظهير
المتهالك.
وعليه يمكن رصد وجوه القصور في هذا الظهير في ما يلي:
* قصور مقتضيات قانون التوثيق العصري وتقادم نصوصه بشكل يجعلها ال تساير
التطور االقتصادي واالجتماعي والقانوني الذي يعرفه المغرب.
* وجود مضامين تحيل على حقبة االستعمار.
* اإلحالة على القانون األجنبي وبالضبط على مقتضيات القانون الفرنسي.
* تعارض مضامين ظهير 0مايو 0305م مع قوانين المملكة ونظامها العام ويمكن
رصد هذا التناقض على عدة مستويات:
أـ تناقض ظهير 0مايو مع الشريعة اإلسالمية ،فبالرجوع إلى الفصل 00من
الظهير نجده ينص على أنه ال يشترط لصحة الوثائق مساعدة موثق ثان وفي هذا ما
فيه من المخالفة الصريحة ألحكام التوثيق اإلسالمي الذي يعتد بالتلقي الثنائي بدال من
التلقي االنفرادي ،ثم إن الموثق العصري يتلقى رسوم االعتراف باألوالد غير
الشرعيين بما يشكله ذلك من مخالفة صريحة ألحكام اإلسالم في هذا الجانب.
ب ـ تناقض ظهير 0ماي 0305مع دستور المملكة ،حيث جعل الفرنسية لغة
كتابة العقود مع أن الدستور ينص في ديباجته على أن العربية هي اللغة الرسمية
للبالد ،وهو بهذا المقتضى يناقض ظهير 01يناير 0315المعروف بقانون التعريب
والتوحيد والمغربة.
ج ـ تناقض ظهير 0ماي 0305مع قانون الوظيفة العمومية ،حيث اعتبر في
فصله األول الموثق العصري موظفا عموميا وهو وصف يتعارض مع تعريف
الموظف العمومي في الفصل الثاني من ظهير 0353/20/0للوظيفة العمومية الذي
268
يعتبر موظفا عموميا كل شخص معين في وظيفة قارة ومرسم في إحدى رتب السلم
الخاص بأسالك اإلدارة وهذا كله ال ينطبق على حال الموثق العصري.
دـ تناقض ظهير التوثيق العصري مع التنظيم القضائي للمملكة ،حيث ينص
فصله األول على أنه " ينشأ موظفون عموميون فرنسيون بدائرة المحكمة االستئنافية
بالرباط يطلق عليهم لقب موثقين " وهذا المقتضى ال يتماشى وظهير 05يوليوز
0310المتعلق بالتنظيم القضائي للمملكة حيث أضحت محاكم االستئناف بالمغرب
أربعة وعشرين محكمة استئنافية.
والواقع أن هذه التناقضات بين ظهير رابع مايو 0305م وباقي قوانين المملكة
تفضي إلى نتائج سلبية أهمها:
* تشوه الجسم القانوني المغربي واختالل االنسجام الواجب تحققه في أمثاله.
* عدم مسايرة ظهير رابع مايو0305م للواقع القانوني المغربي.
* استعارة القوانين األجنبية بشكل ال يراعي خصوصية المغرب وتقاليده.
والمالحظ أن التوثيق العصري أصب رافعة للتنمية المستدامة وضمانة أساسية
للمبادرة الخالقة التي تهدف إلى تطوير االقتصاد ،خاصة بعد صدور القوانين العقارية
الثالثة 50-22و 03-22و 00-22وإعطائها الموثق العصري أدوارا طالئعية في
توثيق التصرفات المحكومة بهذه القوانين.
ووعيا منها بخطورة ما يثيره تقادم نصوص ظهير التوثيق العصري من
مشاكل على مستوى الواقع العملي للتوثيق عملت وزارة العدل على إعداد مشروع
قانون آخر للتوثيق تحت رقم 80.23حاول تجاوز عيوب ظهير رابع مايو 0305م مع
مراعاة متطلبات المهنيين ،وقد جاء في 088مادة.
ونحن إذ نثمن للوزارة صنيعها ال يسعنا إال دعوتها إلعادة النظر في مشروعها
في اتجاه إيجاد قانون موحد للتوثيقين العصري والعدلي يراعي الخصوصية المغربية
ويستجيب لتطلعات الفاعلين في القطاع عوضا عن االحتفاظ بثنائية العصري/التقليدي
التي كان االستعمار وراء بلورتها لبث التناقض والفرقة بين المغاربة حتى يسهل عليه
حكمهم وإخضاعهم.
والحمد هلل رب العالمين
وكتبه الفقير إلي لطف ورحمة ربه
عبد المجيد ابن الحاج العربي بوكير.
269
قائمة المصادر والمراجع
حسب الترتيب األلف بائي
275
محمد الربيعي ،األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم دراسة على
ضوء التوثيق العدلي والتوثيق العصري ،ط0223/0.م ،المطبعة والوراقة الوطنية،
مراكش.
محمد الربيعي ،التزام الموثق بإرشاد الزبون ونصحه ،مقال منشور بمجلة أمالك،
العدد الثاني ،السنة 0221م.
محمد الربيعي ،بعض تجليات القصور التشريعي في المحررات العرفية ،مقال
منشور في مجلة الملف ،مغربية قانونية نصف سنوية ،العدد ،00مارس 0223م.
محمد الربيعي ،حماية السر المهني في مجال التوثيق ،مقال منشور بمجلة اإلشعاع
الصادرة عن هيئة المحامين بالقنيطرة ،العدد ،88السنة 0223م.
محمد الربيعي ،محررات الموثقين وحجيتها في اإلثبات في التشريع المغربي،
رسالة جامعية لنيل دبلوم الدراسات الجامعية العليا في القانون الخاص-كلية الحقوق
بالدار البيضاء -السنة الجامعية 0333/0331م.
محمد الشتوي ،المعين في التوثيق وفق الضوابط المنظمة لخطة العدالة،
ط ،0220/0المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش.
محمد شيل ،تأويل العقود في قانون االلتزامات والعقود المغربي ،أطروحة لنيل
الدكتوراه في القانون الخاص ،جامعة محمد الخامس ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية ،أكدال ،الرباط ،السنة الجامعية0331-0335 :م.
محمد شيل ،قراءة ميتودولوجية لصيغة الكراء المفضي إلى تملك الربع المبني
لغرض السكنى في ضوء القانون رقم 50-22المتعلق باإليجار المفضي إلى تملك
العقار ،مقال شارك به في ندوة توثيق التصرفات العقارية بمراكش بتاريخ 00و 00
فبراير 0225م ،منشورات كلية الحقوق ،مراكش.
محمد شيل ،المحاضرة الخاصة ببيع العقار في طور اإلنجاز المنظم بالقانون -22
00المضاف كفرع رابع إلى آخر أحكام البيع في ق .ل .ع ،لطلبة الفصل الخامس من
مسلك القانون الخاص بكلية الحقوق بفاس برسم سنة 0221-0225م (بدون).
محمد شيل ،مرشد الحيران إلى الفهم المحمود بفك القيود عن نكت أحكام البيع
المنضود في القانون المغربي لاللتزامات والعقود ،ط ،0333 / 0مطبعة أنفوبرانت،
فاس.
محمد أبو عبدة ،التعريب ومشاكله ،ط0330.م ،معهد الدراسات واألبحاث
للتعريب ،الرباط.
محمد العربي لعبيدي ،العقود التمهيدية بين القانون والممارسة ،رسالة لنيل دبلوم
ماستر القضاء والتوثيق ،كلية الشريعة ،جامعة القرويين ،فاس ،السنة -0003
0082هـ0223-0223/م ،رسالة مرقونة.
محمد كبوري ،توثيق المعامالت الواردة على العقار المحفظ في المحررات
العرفية ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص/وحدة قانون
276
العقود والعقار ،جامعة محمد األول/كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية،
وجدة ،السنة الجامعية 0220-0228م.
محمد الكشبور ،بيع العقار بين الرضائية والشكل ،سلسلة الدراسات القانونية
المعاصرة ،العدد ،0ط0331/0م ،مطبعة النجاح الجديدة ،البيضاء.
محمد الكشبور ،تقديم رسالة ،المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية ،عدد 03
سنة 0333م ،تصدرها جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية ،الدار البيضاء.
محمد الكشبور ،رقابة المجلس األعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية:
محاولة للتمييز بين الواقع والقانون ،ط0000/0هـ0220م ،مطبعة النجاح الجديدة،
الدار البيضاء.
محمد الكشبور ،ازواجية لغة النص التشريعي وأثرها على القضاء ،مداخلة في
ندوة" :القضاء بالمغرب واقع وآفاق" ،نظمتها كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية بجامعة سيدي محمد بن عبد هللا بفاس ،يومي /05-00نوفمبر0333/م،
منشورة أعمالها بمجلة القانون واالقتصاد الصادرة عن كلية الحقوق بفاس ،العدد ،1
السنة 0332م.
محمد الكشبور ،المهن القانونية الحرة :انطباعات حول المسؤولية والتأمين ،مقال
شارك به في الندوة التي نظمتها كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية/جامعة
الحسن الثاني بالدر البيضاء ،يومي 00-08نوفمبر 0332م ،في موضوع" :المهن
القانونية الحرة" ،منشور ضمن أعمال الندوة بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية
التي تصدرها نفس الكلية ،العدد ،05السنة 0330م.
محمد متزعم ،عقد بيع العقار وصناعة التوثيق في المغرب ،رسالة لنيل دبلوم
الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص /وحدة القانون المدني ،جامعة القاضي
عياض /كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،مراكش ،السنة
الجامعية0333م.
محمد محبوبي وهشام العبودي ،التجارة االلكترونية ،مقال منشور بالمجلة المغربية
لقانون األعمال والمقاوالت ،عدد ،3 :شتنبر0225م .
محمد ابن معجوز ،وسائل اإلثبات في الفقه اإلسالمي ،ط0001.هـ 0335م،
مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء.
محمد مومن ،مفهوم التسجيل الوارد في الفصل 033من قانون االلتزامات
والعقود ،مقال منشور ضمن أعمال ندوة توثيق التصرفات العقارية ،مرجع سابق،
ص 883 :وما بعدها.
محمد النجاري ،قراءة في بعض جوانب مشروع القانون 28.30المتعلق بتنظيم
مهنة التوثيق العصري ،مقال منشور بمجلة المحامي الصادرة عن هيئة المحامين
بمراكش ،العدد.52
277
محمد هومير ،رسمية المحررات التوثيقية :الواقع واآلفاق ،مداخلة ضمن ندوة
"توثيق التصرفات العقارية" التي نظمتها كلية الحقوق بمراكش يومي 00 – 00
فبراير 0225م.
محمد هومير ،مهن التوثيق بين التعددية والوحدة في القانون المغربي ،رسالة لنيل
دكتوراه الدولة في القانون الخاص ،كلية الحقوق مراكش ،السنة الجامعية -0221
0221م(رسالة مرقونة).
محمد الهيني ،الحماية القانونية للطرف الضعيف في عقد التأمين البري :دراسة
مقارنة لحماية مستهلكي خدمات التأمين البري ،ط0221.م ،مكتبة دار السالم ،الرباط.
مرزوق آيت الحاج ،الوجيز في التوثيق العدلي بين النظر والتطبيق ،ط /0
0001هـ 0225م ،طوب بريس.
مليكة الصروخ ،القانون اإلداري ،دراسة مقارنة ،ط0221/1،م ،مطبعة النجاح
الجديدة ،الدار البيضاء.
مليكة الصروخ ،النظام القانوني للموظف العمومي ،ط0330 / 0م ،مطبعة النجاح
الجديدة.
المهدي شوبو ،الترجي بين لغتي النص التشريعي والعمل القضائي المغربي،
جريدة العلم ،صفحة المجتمع والقانون ،العدد ،01103بتاريخ. 0335 - 8-0 :
مهنة موثق ،منشورات المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية (،)REMALD
سلسلة "نصوص ووثائق" ،ط0223/0م.
موسى عبود ،دروس في القانون االجتماعي ،ط0331.م ،مطبعة النجاح الجديدة،
الدار البيضاء.
ميارة الفاسي(أبو عبدهللا) ،شرح ميارة للتحفة ،ط 0002 /0هـ 0222م ،دار الكتب
العلمية ،بيروت ،لبنان.
ـنـ
نائلة حديدو ،المسؤولية التأديبية والمدنية للعدول في التشريع المغربي ،رسالة لنيل
دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية
واالجتماعية ،جامعة القاضي عياض ،مراكش ،السنة الجامعية0222-0333 :م.
نور الدين الجزولي ،بيع العقار المحفظ بين الشكلية والرضائية (الفصل 033من
ق.ل.ع) ،مقال منشور بمجلة المحامي ،تصدرها هيئة المحامين بمراكش ،العدد ،01
السنة 0332م.
نورالدين الناصري ،المعامالت واإلثبات في مجال االتصاالت الحديثة ،سلسلة
الدراسات القانونية المعاصرة ،العدد ،00ط0003/0هـ0221م ،مطبعة النجاح
الجديدة ،الدار البيضاء.
ـ هـ ـ
هشام سيبوس ،التوثيق العصري بالمغرب ومعيقات تعريبه ،بحث استكمل به
الباحث الوحدات الواجب استيفاؤها لنيل دبلوم الماستر في الدراسة الميتودولوجية
278
المطبقة على القانون المدني "االلتزام التعاقدي والعقار" ،كلية العلوم القانونية
واالقتصادية واالجتماعية ،فاس ،السنة الجامعية 0223-0221م(رسالة مرقونة).
ـيـ
يوسف نسيب عبود ومن معه ،مجموعة التشريع المغربي ،مراقبة أحمد مجيد
بنجلون ،مؤسسة خليفة للطباعة ،لبنان.
*كتب بالفرنسية
Jean-Louis Margnan , le notariat et le monde moderne prèface jean
Derrupè, L.G.D.J 1979 Paris.
Omar Azziman, La profession libérale au Maroc, Edition de la faculté
des sciences juridiques, économiques et sociales de Rabat, 1980.
*مواقع إلكترونية
* http://www.eastlaws.com/iglc/research/research-
show.php?id=383&myuser=&PHPSESSID=56c63d865ffce47f0cbc37968c6
4d6dd
* http://www.eastlaws.com/iglc/research/research-
show.php?id=383&myuser=&PHPSESSID=56c63d865ffce47f0cbc37968c6
4d6dd
* http://poenes.maktoobblog.com/828866
* afkar@afkaronline.org
* http://poenes.maktoobblog.com/82886
*قرارات وأحكام قضائية بالعربية
قرار المجلس األعلى في الملف االجتماعي 31/003بتاريخ 0333/21/03م،
منشور بمجلة اإلشعاع ،عدد ،03السنة ،00يونيو 0333م ،ص.080 :
قرار محكمة االستئناف بمراكش عدد 0520بتاريخ 01يونيو 0220م.
قرار المجلس األعلى عدد 0332الصادر بتاريخ 0225/1/1م في الملف المدني
عدد .0220/1/0/8033
قرار محكمة االستئناف بمراكش عدد 00الصادر بتاريخ 0221/0/0م في الملف
عدد .5/0/33
قرار غرفة المشورة بمحكمة االستئناف بالدار البيضاء رقم 08و 25/51بتاريخ
0225/00/05م.
قرار محكمة االستئناف بالدار البيضاء رقم 0.8101بتاريخ 0221/02/01م،
منشور بمجلة الملف ،العدد ،02شهر أبريل 0221م،ص 032 :وما بعدها.
279
قرار المجلس األعلى صادر بتاريخ 0331/23/00م ،منشور بمجلة المحاكم
المغربية ،تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ،العدد ،52ص 12:وما بعدها.
قرار المجلس األعلى الصادر عن الغرفة اإلدارية بتاريخ 0338/00/05م ،منشور
بمجلة قضاء المجلس األعلى ،العدد الزدوج ،81/85ص 018 :وما بعدها.
قرار المجلس األعلى عدد ،033الصادر بتاريخ 3صفر 0832هـ 05/أبريل
0312م ،منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس األعلى ،المادة المدنية 0311م-
0330م ،منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية ،0335 ،ص081 :
وما يليها.
قرار المجلس األعلى عدد ،111الصادر بتاريخ 05دجنبر 0311م ،منشور
ضمن مجموعة قرارات المجلس األعلى ،المادة المدنية 0311م0330-م ،مرجع
سابق ،ص 011 :وما يليها.
قرار المحكمة اإلقليمية بالرباط عدد 50 503بتاريخ 03يناير 0310م ،الملف
عدد ،80 823منشور بمجلة المحاماة عدد ،01السنة ،08يونيو -يوليوز ،0332
ص 12 :وما يليها.
قرار المجلس األعلى عدد ،803الصادر بتاريخ 03ربيع الثاني 0833هـ0/
يوليوز 0313م ،منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس األعلى ،المادة المدنية
0311م0330-م.
قرار المجلس األعلى عدد ،015بتاريخ 0313/21/00م ،منشور بمجلة قضاء
المجلس األعلى ،العدد ،8يناير 0313م ،ص 3 :وما يليها.
قرار المجلس األعلى ،بتاريخ 0335/20/82م ،منشور بمجلة قضاء المجلس
األعلى ،العدد ،83-81يونيو 0331م ،ص 00:وما يليها.
قرار المجلس األعلى ،بتاريخ 0330/25/82م ،منشور بمجلة قضاء المجلس
األعلى ،العدد ،83-81يونيو 0331م ،ص 1 :وما يليها.
قرار مدني صادر بتاريخ 08شتمبر .0308منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى
العدد .01ص 32 :وما بعدها.
قرار مدني صادر بتاريخ 01نونبر . 0338منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى.
العدد .03ص 020 :وما بعدها.
قرار محكمة االستئناف بطنجة رقم 008بتاريخ 05مارس 0333م.
قرار المجلس األعلى في الملف االجتماعي 31/003بتاريخ 0333/21/03م،
منشور بمجلة اإلشعاع ،عدد ،03السنة ،00يونيو 0333م ،ص.080 :
القرار رقم 08و 25/51بتاريخ 0225/00/05م ،صادر عن استئنافية البيضاء،
منشور بمجلة المحاكم المغربية التي تصدرها هيئة المحامين بالدار البيضاء ،العدد
،020بتاريخ شتنبر – أكتوبر 0221م ،ص 35 :وما يليها.
القرار رقم 8033بتاريخ 0221/02/28م ،الملف المدني عدد ،0221/0/0/332
منشور بمجلة الملف ،العدد ،00بتاريخ :مارس ،0223ص 012 :وما يليها.
280
القرار رقم 0131بتاريخ 0333/8/1الملف المدني عدد 30 / 0113قضاء
المجلس األعلى عدد 05نونبر 0330ص .55
قرار المجلس األعلى عدد ،531ملف مدني عدد ،0220/1/0/0030 :منشور
ضمن قرارات المجلس األعلى بغرفتين أو بجميع الغرف ،ط ،0221مطبعة األمنية،
الرباط ،ج/0ص 35:وما بعدها.
حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بفاس بتاريخ 0300/25/02م.
نقض مدني مصري ،بتاريخ 0318/00/01م ،منشور بمجموعة أحكام النقض
.085-0810-00
نقض مدني مصري صادر في 00يونيو 0310م ،طعن 015س 81ق.
283
الظهير الشريف رقم 0.21.035المنفذ للقانون رقم 21.01المتعلق بجبايات
الجماعات المحلية ،الصادر بتاريخ 03من ذي القعدة 0003هـ( 82نوفمبر ،)0221
المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 8ديسمبر 0221م.
الظهير الشريف رقم 0.10.800بتعيين موثق ،الصادر بتاريخ 05رجب
0830هـ (5غشت0310م) ،المنشور بالجريدة الرسمية عدد ،8005بتاريخ 00غشت
،0310ص.0838 :
الظهير الشريف رقم 0-30-80المنفذ للقانون 00-32المتعلق بالتعمير ،الصادر
بتاريخ 05من ذي الحجة 0000هـ ( 01يونيو 0330م) ،المنشور بالجريدة الرسمية
عدد 0053بتاريخ 00محرم 0008هـ موافق 05يوليوز ،0330ص 331وما
بعدها.
المرسوم رقم 0-28-358الصادر في 03ربيع اآلخر 0005هـ 1يونيو0220م،
والمنشور بالجريدة الرسمية عدد ،5000بتاريخ 03ربيع اآلخر 0005هـ01
يونيو0220م ،بتطبيق الفصلين 103-8و 103-01من القانون .00-22
المرسوم رقم 0-20-008الصادر في 00من ذي القعدة 0005هـ01
ديسمبر0220م والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5032بتاريخ 00من ذي القعدة
0005هـ 1يناير0220م بتطبيق الفصل 103-01من القانون .00-22
المرسوم رقم 0-20-151الصادر في 00من ذي القعدة 0005هـ 01/ديسمبر
0220م ،منشور بالجريدة الرسمية عدد 5032بتاريخ 00ذي القعدة 0005هـ1 /
يناير 0225م ،بشأن تطبيق المادتين 0و 01من القانون .50-22
المرسوم رقم 0-28-350الصادر في 03ربيع اآلخر 0005هـ 1يونيو0220م
والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5000بتاريخ 03ربيع اآلخر 0005هـ01
يونيو0220م بتطبيق المادة 00من القانون .03-22
قانون التوثيق المصري رقم 0301/13والئحته التنفيذية منشور في الوقائع
المصرية العدد 53بتاريخ 8يوليو .0301
المرسوم الفرنسي بتاريخ 0310/00/01م.
284
الفهرست
مقدمة الطبعة الثانية3 ...........................................................................................
مقدمة الطبعة األولى 5 ..........................................................................................
الفصل التمهيدي
أصول التوثيق المغربي 3 ......................................................................................
المبحث األول :الجذور اإلسالمية للتوثيق المغربي 3 ................................................
المطلب األول :طور التوثيق الفقهي 3 ....................................................................
الفرع األول :مرحلة النهضة األندلسية 3 ..................................................................
أوال :منهجية التأليف في علم التوثيق إبان مرحلة النهضة األندلسية3 ..........................
-0طريقة جمع الوثائق النموذجية حسب أبواب الفقه بال قواعد
وال أحكام 02 ...................................................................................................
-0طريقة عرض الوثائق النموذجية محالة بأحكامها الفقهية 02 .................................
ثانيا :بعض مؤلفات هذه المرحلة 02 ........................................................................
الفرع الثاني :مرحلة النبوغ المغربي 00 ..................................................................
المطلب الثاني :طور التوثيق القانوني 00 ...............................................................
الفرع األول :التوثيق العدلي والتوثيق العبري 00 ......................................................
أوال :التوثيق العدلي 00 ..........................................................................................
ثانيا :التوثيق العبري(الصوفريم) 08 .......................................................................
الفرع الثاني :التوثيق العرفي والتوثيق العصري 00 ..................................................
أوال :التوثيق العرفي 00 .........................................................................................
ثانيا التوثيق العصري 01 .......................................................................................
المبحث الثاني :انبثاق التوثيق العصري المغربي 01 ................................................
المطلب األول :جذور التوثيق العصري المغربي03 ..................................................
الفرع األول :الجذور الرومانية للتوثيق العصري المغربي 03 ....................................
الفرع الثاني :مرجعية قانون 05شهر فنطوز 02 ......................................................
المطلب الثاني :تنظيم ظهير رابع مايو لسنة 0029م 00 ...........................................
الفرع األول :ظروف صدور قانون التوثيق لسنة 0305م 00 .....................................
الفرع الثاني :مضامين ظهير 0ماي ومشروع القانون 08 ..............................23.80
أوال :مضامين الظهير المنظم للتوثيق العصري 08 ...................................................
ثانيا :مستجدات مشروع قانون التوثيق 01 .................................................... 23.80
الباب األول
النظرية العامة للتوثيق العصري المغربي 80 ...........................................................
الفصل األول
285
ولوج مهنة التوثيق العصري 88 ............................................................................
المبحث األول :اختيار الموثق العصري 88 ..............................................................
المطلب األول :شروط االنخراط في التوثيق العصري 88 ..........................................
الفرع األول :مضامين الفصل المنظم لشروط االنخراط
في التوثيق العصري 88 ....................................................................
الفرع الثاني :تحليل الشروط 80 ..............................................................................
أوال :من حيث الجنسية 80 ......................................................................................
ثانيا :من حيث الصفة 81 ........................................................................................
ثالثا :من حيث السن 02 ..........................................................................................
رابعا :من حيث المؤهل العلمي 02 ..........................................................................
خامسا :من حيث التمتع بالحقوق الوطنية والمدنية 00 ................................................
المطلب الثاني :اجتياز التمرين 00 ..........................................................................
الفرع األول :أهمية التمرين 00 ...............................................................................
الفرع الثاني :مدة التمرين وحاالت اإلعفاء منه 05 ....................................................
أوال :مدة التمرين 05 .............................................................................................
ثانيا :حاالت اإلعفاء من التمرين 01 ........................................................................
-0صنف المعفيين من التمرين نهائيا 01 ..................................................................
-0صنف المعفيين من التمرين جزئيا 01 ..................................................................
المطلب الثالث :أداء االمتحان وحاالت اإلعفاء منه 03 .............................................
الفرع األول :أداء االمتحانات03 .............................................................................
أوال :امتحان الكفاءة المهنية 03 ...............................................................................
ثانيا :االمتحان المهني 50 .......................................................................................
الفرع الثاني :المعفون من االمتحان المهني 50 .........................................................
المبحث الثاني :اإلجراءات التي تسبق مزاولة مهنة التوثيق
وحاالت التنافي 58 .......................................................................
المطلب األول :اإلجراءات التي تسبق مزاولة الموثق العصري مهامه 58 ..................
الفرع األول :أداء اليمين القانونية 58 .......................................................................
الفرع الثاني :مسك الظهير 55 ................................................................................
المطلب الثاني :مراعاة حاالت التنافي 53 ................................................................
الفرع األول :حاالت التنافي 53 ...............................................................................
الفرع الثاني :الجمع بين التوثيق العصري وبعض مهن المنافاة10 ..............................
الفصل الثاني
تنظيم مهنة التوثيق العصري 18 ............................................................................
المبحث األول :اختصاص ومهام الموثق العصري18 ...............................................
المطلب األول :اختصاص الموثق العصري 10 .........................................................
286
الفرع األول :االختصاص المكاني للموثق العصري 10 .............................................
الفرع الثاني :االختصاص النوعي للموثق العصري 15 .............................................
المطلب الثاني :مهام الموثق العصري 13 ...............................................................
الفرع األول :إضفاء الرسمية على عقود األطراف 13 ...............................................
أوال :مفهوم الورقة الرسمية 13 ...............................................................................
- 0مفهوم الرسمية في الصيغة الفرنسية للفصل 12 .......................................... 003
- 0مفهوم الرسمية في الصيغة العربية للفصل 10 ............................................ 003
ثانيا :شروط الورقة الرسمية 10 ..............................................................................
الشرط األول :كتابة الوثيقة بمعرفة موظف عمومي 10 .............................................
الشرط الثاني :اختصاص الموظف بتحرير الوثيقة 18 ...............................................
الشرط الثالث :تحرير الورقة في الشكل المحدد قانونا 10 ...........................................
ثالثا :جزاء تخلف شروط الوثيقة الرسمية 15 ............................................................
رابعا :حجية الورقة الرسمية في اإلثبات 11 .............................................................
- 0حجية الورقة الرسمية بالنسبة للطرفين 11 .........................................................
-0حجية الورقة الرسمية بالنسبة لألغيار13 ............................................................
الفرع الثاني :إصدار الوثائق العرفية 13 ..................................................................
أوال :مفهوم الورقة العرفية وأقسامها بصفة عامة 13 .................................................
ثانيا :شروط األوراق العرفية الصادرة عن الموثق العصري 30 ................................
-0شرط الكتابة30 ................................................................................................
-0شرط التوقيع 30 ...............................................................................................
ثالثا :حجية األوراق العرفية الصادرة عن الموثق العصري 38 ..................................
رابعا :حجية تاريخ الورقة العرفية30 ......................................................................
-0حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للمتعاقدين 35 ................................................
-0حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للخلف العام 31 ..............................................
-8حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للخلف الخاص 31 .........................................
-0حجية تاريخ الورقة العرفية بالنسبة للدائنين 31 ....................................................
-5حجية تاريخ الوثيقة العرفية إزاء األغيار 33 .......................................................
الفرع الثالث :إصدار الموثق العصري للمحررات اإللكترونية 32 ..............................
أوال :النظرية العامة للمحررات اإللكترونية 30 ........................................................
الفقرة األولى :مدلول المحررات اإللكترونية 30 .......................................................
الفقرة الثانية :شروط المحررات اإللكترونية 38 ........................................................
-0أن تكون الكتابة مقروءة 38 ...............................................................................
-0استمرار الكتابة ودوامها 30 ...............................................................................
-8عدم قابلية الكتابة للتعديل 35 ..............................................................................
-0التحقق من هوية الشخص مصدر الوثيقة 35 ........................................................
287
الفقرة الثالثة :النظام القانوني للتوقيع اإللكتروني 31 ..................................................
- 0مشتمالت التوقيع اإللكتروني 31 .......................................................................
0-0تعريف التوقيع اإللكتروني 31 .........................................................................
0-0شروط التوقيع اإللكتروني 31 ..........................................................................
8-0صور التوقيع اإللكتروني 33 ...........................................................................
أ -التوقيع اليدوي الرقمي 33 ...................................................................................
ب -التوقيع عن طريق البطاقة المقترنة بالرقم السري 33 ...........................................
ج -التوقيع بواسطة الخواص الفيزيائية والطبيعية لإلنسان
(التوقيع البيوميتري) 020 .................................................................................
د -التوقيع الرقمي020 ............................................. " signature numérique ":
0-0وظائف التوقيع اإللكتروني 020 .......................................................................
أ -تحديد هوية الشخص الموقع 020 .........................................................................
ب -انضمام صاحب التوقيع لمضمون المحرر االلكتروني 020 ..................................
ج -المحافظة على تمامية وسالمة المضمون 020 .....................................................
د -إضفاء صفة األصل على الوثيقة اإللكترونية 025 .................................................
-0السلطة المكلفة بالمصادقة اإللكترونية 025 ..........................................................
-8نظام مقدمي خدمات المصادقة اإللكترونية 021 ...................................................
-0-8شروط اكتساب صفة مقدم خدمات المصادقة اإللكترونية 021 ...............................
-0-8مهام مقدم خدمات المصادقة اإللكترونية023 ...................................................
ثانيا :توثيق المحررات اإللكترونية من طرف الموثق العصري023 ...........................
الفقرة األولى :إصدار الموثق العصري المحررات اإللكترونية العرفية 023 ................
الفقرة الثانية :إصدار الموثق العصري المحررات اإللكترونية الرسمية 002 ....................
الفقرة الثالثة :العقود المستثناة من اإلثبات بالكتابة اإللكترونية 000 ..............................
الفقرة الرابعة :حجية المحررات اإللكترونية ونسخها 000 .........................................
-0التسوية في الحجية بين الوثيقة اإللكترونية والوثيقة الورقية 008 ...........................
-0التنازع بين المحرر اإللكتروني والمحرر الورقي 000 .........................................
المبحث الثاني :حقوق الموثق العصري واجباته والرقابة على عمله ومسئوليته 005 .................
المطلب األول :حقوق الموثق العصري وواجباته 005 ..............................................
الفرع األول :حقوق الموثق العصري 001 ...............................................................
أوال :الحق في األجرة واألتعاب 001 .......................................................................
أ -الحق في الراتب السنوي 001 ..............................................................................
ب -الحق في االقتطاعات النسبية 001 .....................................................................
ثانيا :الحق في تنظيم قطاع التوثيق العصري وطنيا وجهويا ودوليا 003 ......................
أ -وطنيا 003 ........................................................................................................
-0الهيئة الوطنية للموثقين003 ...............................................................................
0-0مهام الهيئة الوطنية للموثقين 003 .....................................................................
288
0-0مالية الهيئة الوطنية للموثقين 003 ....................................................................
-0المجلس الوطني للموثقين 002 ...........................................................................
0-0تشكيلة المجلس الوطني للموثقين 002 ...............................................................
0-0صالحيات المجلس الوطني للموثقين 000 .........................................................
8-0اختصاص الرئيس000 ...................................................................................
ب -جهويـا008 .....................................................................................................
-0تشكيلة المجلس الجهوي للموثقين 008 ................................................................
-0اختصاصات رئيس المجلس الجهوي للموثقين 000 ..............................................
-8صالحيات المجلس الجهوي للموثقين 005 ...........................................................
ج -دوليـا 005 .......................................................................................................
ثالثا :الحق في التوقف عن العمل أو التغيب أو االنتقال 001 .......................................
-0حق الموثق العصري في التوقف عن العمل 001 .................................................
-0حق الموثق العصري في التغيب 001 .................................................................
-8حق الموثق العصري في االنتقال 003 ................................................................
رابعا :الحق في التعويض عند االستبدال 003 ..........................................................
-0التعويض عن االستبدال الناتج عن التوقف عن العمل 003 ....................................
-0التعويض عن االستبدال الناتج عن التغيب عن العمل مؤقتا 003 ............................
خامسا :حق المشاركة بين الموثقين 003 ..................................................................
الفرع الثاني :واجبات الموثقين العصريين والتزاماتهم 080 ........................................
أوال :واجبات الموثقين العصريين قبل البدء بمهامهم 080 ..........................................
ثانيا :واجبات الموثقين العصريين أثناء مزاولة مهامهم 080 .......................................
أ -واجبات الموثقين العصريين أثناء مزاولة مهامهم 080 ...........................................
ب -التزامات الموثقين العصريين أثناء مزاولة مهامهم 081 .......................................
الفقرة األولى :االلتزام بنص األطراف 081 .............................................................
الفقرة الثانية :االلتزام بكتمان السر المهني 083 .........................................................
المطلب الثاني :الرقابة على عمل الموثق العصري ومسئوليته 000 .........................
الفرع األول :الرقابة على عمل الموثق العصري 008 ...............................................
أوال :الرقابة الذاتية على عمل الموثق العصري 008 .................................................
ثانيا :الرقابة القضائية على عمل الموثق العصري 000 .............................................
ثالثا :الرقابة اإلدارية على عمل الموثق العصري 001 ..............................................
الفرع الثاني :مسئولية الموثق العصري 001 ............................................................
أوال :المسؤولية التأديبية للموثق العصري 003 .........................................................
الفقرة األولى :العقوبات التأديبية من الدرجة األولى ومسطرتها 052 ...........................
الفقرة الثانية :العقوبات التأديبية من الدرجة الثانية ومسطرتها 050 ...............................
ثانيا :المسؤولية الجنائية للموثق العصري 050 .........................................................
ثالثا :المسؤولية المدنية للموثق العصري 051 ...........................................................
289
الفصل الثالث
منهجية التوثيق العصري012 ................................................................................
المبحث األول :تلقي الوثيقة العصرية 012 ..............................................................
المطلب األول :قواعد تلقي الوثيقة العصرية 010 .....................................................
الفرع األول :التلقي االنفرادي 010 ..........................................................................
الفرع الثاني :لغة كتابة محررات الموثقين العصريين 010 .........................................
الفقرة األولى :األصول القانونية العتماد الفرنسية لغة
الوثائق العصرية 010 ....................................................................
الفقرة الثانية :معيقات تعريب التوثيق العصري 011 ..................................................
أوال :المعيقات العامة لتعريب التوثيق العصري 011 .................................................
ثانيا :المعيقات الخاصة لتعريب التوثيق العصري 013 ..............................................
الفقرة الثالثة :أسس تعريب قطاع التوثيق العصري 013 ............................................
أوال :األسس الثقافية لتعريب التوثيق013 .................................................................
ثانيا األسس القانونية لتعريب التوثيق العصري 013 ..................................................
-0أسس القانون العام المؤطرة لتعريب التوثيق العصري 013 ...................................
-0أسس القانون الخاص المكرسة لتعريب التوثيق العصري012 ...............................
المطلب الثاني :مسطرة التلقي واإلشهاد 010 ..........................................................
الفرع األول :مسك الدفاتر والفهارس والبيانات واللوائ المكتبية 010 .........................
الفرع الثاني :تحرير الوثيقة العقدية 018 ..................................................................
الفرع الثالث :حضور الموثق واألطراف مجلس العقد 015 ........................................
المبحث الثاني :بنية الوثيقة العصرية وبياناتها 011 ................................................
المطلب األول :بنية الوثيقة العصرية 011 ...............................................................
الفرع األول :فرش النص العقدي »011 .....................«Le préambule de l’acte
الفرع الثاني :هيكل النص العقدي )013 ................................. )le corps de l’acte
أوال :البنود المبلورة للعناصر األساسية في وثيقة العقد 013 .......................................
ثانيا :البنود المبلورة للعناصر الثانوية في الصيغة العقدية 013 ...................................
ثالثا :البنود المبلورة للعناصر العرضية في الصيغة العقدية 013 .................................
رابعا :البنود المبلورة للعناصر القانونية في الصيغة العقدية 032 ................................
الفرع الثالث :السور » 032 ............................................ «La clôture de l’acte
المطلب الثاني :بيانات الوثيقة العصرية وجزاء تخلفها 030 .....................................
الفرع األول :بيانات الوثيقة العصرية 030 ...............................................................
الفرع الثاني :جزاء تخلف بيانات الوثيقة العصرية 031 .............................................
الـبـاب الـثـانـي
المـوثـق العصري
وتحرير العقود العقارية 031 ..................................................................................
الفصل األول
290
توثيق البيع العقاري
الخاضع لألحكام العامة 033 ...................................................................................
المبحث األول :األحكام العامة لكتابة وثيقة البيع العقاري033 ...................................
المطلب األول :طبيعة الكتابة المتطلبة لتمام بيع العقار في
القانون المغربي 032 ........................................................................
المطلب الثاني :تحضير وصل اإلبراء من الضريبة على العقار المبيع 030 .................
المطلب الثالث :تسجيل عقد البيع العقاري وتقييده 030 ............................................
الفرع األول :تسجيل عقد البيع العقاري 038 .............................................................
الفرع الثاني :تقييد عقد بيع العقار المحفظ 030 .........................................................
المبحث الثاني :تحرير الموثق العصري لبيع عقار محفظ خاضع
لألحكام العامة 035 ........................................................................
المطلب األول :عرض وثيقة رسمية لبيع عقار محفظ في
التوثيق العصري 031 .......................................................................
المطلب الثاني :بيانات الوثيقة وتحليل مضامينها 033 ..............................................
الفصل الثاني
توثيق التصرفات الواقعة على
العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة 020 ............................................................
المبحث األول :مشتمالت العقار الخاضع لنظام الملكية المشتركة 020 .......................
المطلب األول :مفهوم نظام الملكية المشتركة ونطاق تطبيقه 020 .............................
الفرع األول :مفهوم نظام الملكية المشتركة 020 .......................................................
الخاصية األولى :وجود عقار مبني 028 ...................................................................
الخاصية الثانية :تعدد أجزاء العقار المبني العائد لمالك مختلفين 028 ..........................
الخاصية الثالثة :ازدواج نظام الملكية 020 ...............................................................
الخاصية الرابعة :وضع نظام الملكية المشتركة020 ..................................................
الفرع الثاني :نطاق تطبيق قانون الملكية المشتركة 025 .............................................
المطلب الثاني :األجزاء المفرزة واألجزاء المشتركة 021 .........................................
الفرع األول :األجزاء المفرزة 021 .........................................................................
الفرع الثاني :األجزاء المشتركة 021 .......................................................................
المبحث الثاني :تحرير عقود التصرفات الواردة على العقار موضوع
الملكية المشتركة 023 ..................................................................
المطلب األول :التصرفات الواردة على العقار موضوع الملكية
المشتركة واإلشكاالت المرتبطة بها 023 ...........................................
الفرع األول :تحديد التصرفات الواردة على العقار الخاضع لنظام
الملكية المشتركة 023 ......................................................................
أوال :نقل الملكية 002 .............................................................................................
ثانيا :إنشاء الحقوق العينية 002 ...............................................................................
291
ثالثا :نقل الحقوق العينية 002 ..................................................................................
رابعا :تعديل الحقوق العينية 002 .............................................................................
خامسا :إسقاط الحقوق العينية 002 ...........................................................................
الفرع الثاني :اإلشكاالت العملية الواردة على العقار الخاضع لنظام
الملكية المشتركة 000 ......................................................................
أوال :ما يرجع لتعذر استيفاء اإلجراءات القانونية المطلوبة 000 .................................
ثانيا :ما يرجع لبعض المقتضيات القانونية 000 ........................................................
الفرع الثالث :أصول تحرير عقود التصرفات الواردة على العقارات
المشتركة 000 ................................................................................
أوال :المؤهلون لتحرير عقود التصرفات الخاضعة للقانون 000 ...................... 03-22
أ -بالنسبة لصفة الموظف العمومي 001 ...................................................................
ب -بالنسبة لالختصاص 003 ..................................................................................
ج – بالنسبة لألوضاع القانونية 000 ........................................................................
ثانيا :تعريفة تحرير عقود التصرفات الخاضعة لقانون 000 ........................... 03-22
المطلب الثاني :نموذج وثيقة بيع عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة 000 .....................
الفرع األول :صيغة وثيقة بيع عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة 000 ...........................
الفرع الثاني :بيانات الوثيقة 001 .............................................................................
الفصل الثالث
توثيق بيع العقار في طور اإلنجــاز 003 ..................................................................
المبحث األول :مشتمالت بيع العقارات في طور اإلنجاز 003 .....................................
المطلب األول :مفهوم بيع العقارات في طور اإلنجاز 003 .........................................
الفرع األول :تعريف بيع العقارات في طور اإلنجاز وبيان خصائصه 003 ..................
أوال :تعريف بيع العقارات في طور اإلنجاز 082 ......................................................
ثانيا خصائص بيع العقارات في طور اإلنجاز 080 ...................................................
الفرع الثاني :تمييز بيع العقارات في طور اإلنجاز عما يلتبس به من العقود 088 .....................
أوال :تمييز بيع العقارات في طور اإلنجاز عن المقاولة 088 ......................................
ثانيا :تمييز بيع العقارات في طور اإلنجاز عن عقد الوكالة 088 .................................
ثالثا :بيع العقارات في طور اإلنجاز وعقد االئتمان اإليجاري 080 ..............................
رابعا :بيع العقارات في طور اإلنجاز واإليجار المفضي إلى تملك العقار 080 .............
المطلب الثاني :انعقاد بيع العقارات في طور اإلنجاز 080 .........................................
الفرع األول :مرحلة البيع االبتدائي للعقارات في طور اإلنجاز 085 ............................
أوال :وجوب تحرير عقد البيع االبتدائي085 .............................................................
ثانيا :بيانات البيع االبتدائي للعقار في طور اإلنجاز 085 ............................................
292
ثالثا :الوثائق الواجب إرفاقها بوثيقة البيع االبتدائي للعقار في
طور اإلنجاز 081 .........................................................................................
رابعا :شروط دفتر التحمالت 081 ...........................................................................
خامسا :االنتهاء من أشغال األساسات 081 ................................................................
سادسا :التقييد االحتياطي لعقد البيع االبتدائي 081 .....................................................
الفرع الثاني :مرحلة البيع النهائي للعقارات في طور اإلنجاز 083 ..............................
المبحث الثاني :تحرير وثيقة بيع العقارات في طور اإلنجاز 083 ...............................
المطلب األول :المؤهلون لتحرير عقد بيع العقارات في طور اإلنجاز
وتعريفته 083 .................................................................................
الفرع األول :المؤهلون لتحرير عقد بيع العقارات في طور اإلنجاز 083 .....................
الفرع الثاني :تعريفة التحرير 000 ...........................................................................
المطلب الثاني :صيغة بيع عقار في طور اإلنجاز 000 ..............................................
الفرع األول :صيغة بيع ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز 000 ......................................
أوال :صيغة الوثيقة العصرية لبيع ابتدائي لعقار في طور اإلنجاز 000 ........................
ثانيا :بيانات الوثيقة 005 .........................................................................................
-0الفرش 005 .......................................................................................................
-0الهيكل 005 .......................................................................................................
-8السور001 ........................................................................................................
الفرع الثاني :صيغة بيع نهائي لعقار في طور اإلنجاز 003 ........................................
أوال :الصيغة003 ..................................................................................................
ثانيا :تعليق 003 ....................................................................................................
الفصل الرابع
توثيق اإليجار المفضي إلى تملك العقار052 ...............................................................
المبحث األول :مفهوم اإليجار المفضي إلى تملك العقار052 .......................................
المطلب األول :ماهية اإليجار المفضي إلى تملك العقار050 ........................................
الفرع األول :تعريف اإليجار المفضي إلى تملك العقار050 .........................................
الفرع الثاني :تمييز اإليجار المفضي إلى تملك العقار عما يشتبه به
من العقود058 ......................................................................................
أوال :اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بالعقود العادية058 .................................
293
-0اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بالبيع التام الوارد
على العقار 050 ....................................................................................................
-0اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار ببيع الخيار050 .........................................
-8اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بالبيع بالتقسيط 050 ...................................
-0اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بالكراء055 ...............................................
ثانيا :اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بباقي العقود المركبة 055 .......................
-0اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار ببيع العقار في طور اإلنجاز055 ...............
-0اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار باالئتمان اإليجاري العقاري 055 ........................
-8اشتباه اإليجار المفضي إلى تملك العقار بالكراء مع الوعد بالبيع051 ............................
المطلب الثاني :انعقاد اإليجار المفضي إلى تملك العقار051 ........................................
الفرع األول :مرحلة العقد االبتدائي051 ......................................................................
أوال :المؤهلون لتحرير العقد االبتدائي لإليجار المفضي للتملك 051 .............................
ثانيا :بيانات العقد االبتدائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار051 ................................
ثالثا :إشهار العقد االبتدائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار053 ................................
الفرع الثاني :مرحلة البيع النهائي053 .........................................................................
المبحث الثاني :صيغة اإليجار المفضي إلى تملك العقار في التوثيق
العصري012 .....................................................................................
المطلب األول :صيغة عصرية لعقد ابتدائي لإليجار المفضي إلى
تملك العقار012 .................................................................................
الفرع األول :صيغة العقد االبتدائي لإليجار المفضي إلى تملك العقار 012 ........................
الفرع الثاني :بيانات الصيغة 018 ............................................................................
أوال :االستهالل 018 ..............................................................................................
ثانيا :هيكل الوثيقة 018 ..........................................................................................
ثالثا :السور015 ....................................................................................................
المطلب الثاني :صيغة البيع النهائي في اإليجار المفضي إلى تملك العقار
في التوثيق العصري 015 .............................................................
الفرع األول :صيغة عصرية لبيع نهائي في اإليجار المفضي
إلى تملك العقار 015 .........................................................................
الفرع الثاني :بيانات الصيغة 011 ............................................................................
الخاتمـة 013 ........................................................................................................
قائمـة المصـادر والمراجـع 012 .............................................................................
الفهرست035 .......................................................................................................
294