‫جامعة أبو بكر بمقايد ‪ -‬تممساف‬

‫كمية الحقوؽ والعموـ السياسية‬

‫تنازع القوانيف في مسائؿ الزواج والطالؽ‬

‫( دراسة مقارنة)‬
‫رسالة لنيؿ شيادة الدكتوراه في القانوف الخاص‬

‫تحت إشراؼ‪:‬‬ ‫إعداد الطالب‪:‬‬

‫أ‪ .‬د‪ /.‬تشكار جيبللي‬ ‫مسعكدم يكسؼ‬

‫ؿجنػػػة المنػػػػاقشة‬
‫ئيسػ ػ ػ ػ ػ ػا‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬قمفاط شكرم‪ ،‬أست ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ‪ ،‬جامػع ػ ػػة تممس ػ ػ ػاف‪ ،‬ر ػ‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬تش ػ ػكار جي ػػبللي‪ ،‬أستػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ‪ ،‬جػ ػػامعػػة تممسػ ػ ػػاف‪ ،‬مق ػ ػػر ار‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬بف شكيخ رشػي ػ ػػد‪ ،‬أست ػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ ‪ ،‬جػػامػعػػة البمي ػ ػػدة‪ ،‬عػض ػكا‬
‫د‪ .‬بكسيكة نكرالديف‪ ،‬أستاذ محاضرأ‪ ،‬جامعػة البميدة‪ ،‬عػضكا‬

‫السنة الجامعية‪2012/2011 :‬‬

‫‪1‬‬
2
 ‫جامعة أبو بكر بمقايد ‪ -‬تممساف‬

‫كمية الحقوؽ والعموـ السياسية‬

‫تنازع القوانيف في مسائؿ الزواج والطالؽ‬

‫( دراسة مقارنة)‬
‫رسالة لنيؿ شيادة الدكتوراه في القانوف الخاص‬

‫تحت إشراؼ‪:‬‬ ‫إعداد الطالب‪:‬‬

‫أ‪ .‬د‪ /.‬تشكار جيبللي‬ ‫مسعكدم يكسؼ‬

‫لجنػػػة المنػػػػاقشة‬
‫ئيسػ ػ ػػا‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬ؽؿاؼط شؾرم‪ ،‬أست ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ‪ ،‬جامػ ػ ػعػػة تممس ػ ػ ػػاف‪ ،‬ر ػ‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬تش ػ ػكار جي ػػبللي‪ ،‬أستػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ‪ ،‬جػ ػػامعػػة تممسػ ػ ػػاف‪ ،‬مق ػ ػػر ار‬
‫أ‪ .‬د‪ .‬بف شكيخ رشػي ػ ػػد‪ ،‬أست ػ ػ ػ ػ ػ ػػاذ‪ ،‬جػػامػعػػة البمي ػ ػػدة‪ ،‬عػض ػكا‬
‫د‪ .‬بكسيكة نكرالديف‪ ،‬أستاذ محاضرأ‪ ،‬جامعػة البميدة‪ ،‬عػضكا‬

‫السنة الجامعية‪2012/2011 :‬‬

‫‪3‬‬
 ‫إىػػػػػداء‬

‫إلى والدتي ووالدي أطاؿ اهلل في عمرييما وأعانني عمى برىما وجزاىما اهلل عني‬
‫خير الجزاء‬

‫والى‬

‫زوجتي وجميع إخواني وأصدقائي الذيف آزروني فكانوا سندا لي في أحمؾ الظروؼ‬

‫‪4‬‬
 ‫شكر وتقدير‬

‫أتوجو بعظيـ شكري وامتناني وخالص تقديري إلى أستاذي الدكتور تشوار‬
‫جياللي عمى قبولو اإلشراؼ عمى ىذه الرسالة‪ ،‬وعمى ما أبداه لي مف نصح‬
‫وارشاد‪ ،‬كما أتقدـ بالشكر الجزيؿ إلى كؿ األساتذة األفاضؿ أعضاء لجنة المناقشة‬
‫لقبوليـ مناقشة رسالتي‪ ،‬واتاحتيـ الفرصة لي ألستفيد وأنيؿ مف عمميـ وخبرتيـ‬
‫التي ستثري ىذا البحث‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫مػػػػػػقدمػػػػػػػػة‬

‫‪6‬‬
‫لـ تعد العبلقات القانكنية الكطنية خالصة‪ ،‬بؿ تخمميا العنصر األجنبي في‬
‫جانب األطراؼ أك المحؿ أك السبب‪ ،‬كذلؾ راجع الختبلط األجانب بالكطنييف ككجكد‬
‫تعامبلت بينيـ بسبب نمك كتعدد مصالح كعبلقات األفراد كازدياد ظاىرة اليجرة‪ .‬كمف‬
‫ىنا كانت الحاجة داعية إلى البحث عف قكاعد قانكنية‪ 1‬تتكلى تنظيـ ىذه العبلقات‬
‫القانكنية المشتممة عمى عنصر أجنبي‪.‬‬

‫فمف غير المعقكؿ أف تبقى تمؾ العبلقات خاضعة ألحكاـ القانكف الداخمي‬
‫ألف ذلؾ مف شأنو أف يؤدم إلى إىدار كضياع حقكؽ األفراد كخاصة في مسائؿ‬
‫األحكاؿ الشخصية‪ .‬فمك أخضعنا مثبل زكجيف جزائرييف مسمميف مقيميف في الخارج‬
‫لقانكف أجنبي ال يبيح الطبلؽ أك يسكم في الميراث بيف الذككر كاإلناث ألدركنا‬
‫خطكرة النتائج التي قد تترتب عف ذلؾ‪ .‬كمف ىذا المنطمؽ كجب إخضاع العبلقات‬
‫القانكنية المشتممة عمى عنصر أجنبي لقكاعد تتفؽ مع طبيعتيا الخاصة‪ .2‬كاذا كاف‬
‫المشرع الجزائرم قد أشار في المادة ‪ 221‬مف قانكف األسرة‪ 3‬إلى نطاؽ تطبيؽ ىذا‬
‫القانكف كأقر بأنو يسرم عمى جميع المكاطنيف الجزائرييف كالمقيميف‪ ،‬فإنو أشار في‬
‫ذات المادة إلى مراعاة قكاعد التنازع في القانكف المدني‪ ،‬كبالتالي مراعاة خضكع‬
‫األجانب في أحكاليـ الشخصية لقانكنيـ الكطني‪ .‬ذلؾ أف تطبيؽ القانكف الجزائرم‬
‫المستمد مف الشريعة اإلسبلمية عمى أجانب ال يدينكف بالديف اإلسبلمي‪ ،‬يؤدم إلى‬

‫‪ٌ 1‬عتبر المنهج اإلسنادي الوسٌلة الفنٌة الؽالبة ولكنها لٌست الوحٌدة لحل النزاعات الخاصة الدولٌة‪ .‬ومع ذلك فقد بدأ ٌتعاظم دور‬
‫المعاهدات الدولٌة فً تنظٌم بعض مسابل القانون الدولً الخاص وباألخص قواعد تنازع القوانٌن وذلك باالتفاق على حلول عامة فً‬
‫هذا المجال تإدي فً النهاٌة إلى تحقٌق تماثل الحلول الوضعٌة المعروضة أمام قضاء الدول‪ .‬ومن جهة أخرى بذلت الجهود من أجل‬
‫توحٌد القواعد الموضوعٌة فً مسؤلة معٌنة من مسابل القانون الخاص وهذا ما ٌنتج عنه حتما ًا إلؽاء التنازع بٌن القوانٌن فً هذه‬
‫المسؤلة‪ ،‬وبالتالً ٌستؽنى عن تطبٌق قاعدة اإلسناد طالما أن مصٌر النزاع مآله فً النهاٌة تطبٌق القواعد الموضوعٌة‪ .‬لكن قواعد‬
‫التوحً بسبب اختبلؾ النظم القانونٌة فً نظرتها إلى رابطة الزواج‪ .‬وهذا بخبلؾ مسابل‬
‫د‬ ‫التنازع فً مسابل الزواج والطبلق ال تقبل‬
‫التجارة الدولٌة التً تقبل قواعدها تطبٌق هذا المنهج‪ .‬انظر‪ ،‬سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬منشورات الحلبً‬
‫الحقوقٌة‪ ،‬لبنان‪ ،2004 ،‬ص‪.36 -34.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر رمزي محمد علً دراز‪ ،‬فكرة تنازع القوانٌن فً الفقه اإلسبلمً‪ ,‬دار الجامعة الجدٌدة للنشر‪ ،2004 ،‬ص‪.14-13.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون رقم ‪ 84‬ـ ‪ 11‬مإرخ فً ‪ٌ 09‬ونٌو ‪ٌ 1984‬تضمن قانون األسرة الجزابري‪ ،‬المعدل والمتمم باألمر ‪ 05‬ـ ‪ 02‬المإرخ‬
‫فً ‪.2005/02/27‬‬

‫‪7‬‬
‫بعض المشاكؿ خاصة بالنسبة لقضايا بطبلف الزكاج كالطبلؽ‪ .1‬كباعتبار أف قكاعد‬
‫تنازع القكانيف مف القكاعد القانكنية الكطنية التي يسنيا المشرع الداخمي لكؿ دكلة‪،‬‬
‫فإف ذلؾ يؤدم حتما إلى اختبلؼ نظرة كؿ مشرع في تحديد ضابط اإلسناد الذم‬
‫يبيف القانكف الكاجب التطبيؽ عمى العبلقة القانكنية المشتممة عمى عنصر أجنبي‪.2‬‬

‫كقد كصفت ىذه القكاعد بأنيا آلية‪ ،‬فيي تقكـ بتحديد القانكف الكاجب التطبيؽ‬
‫كىي معصكبة العينيف‪ ،‬كيككف ىذا التعييف بمثابة سقكط في دياجير الظبلـ‪ .‬كيككف‬
‫ىذا القانكف في أغمب األحياف قانكف كطني‪ .‬كبالرغـ مف كؿ ىذه االنتقادات فػإف‬
‫قاعدة اإلسناد ال تزاؿ ىي اآللية الفنية المعمكؿ بيا في كافة تشريعات القانكف الدكلي‬
‫الخاص لحؿ تنازع القكانيف كأصبح ال ينحصر دكرىا في تحديد القانكف المختص‬
‫بحكـ النزاع استنادا إلى مركز الثقؿ في العبلقة القانكنية المشتممة عمى عنصر‬
‫أجنبي‪ .‬كانما أصبحت تسعى إلى إدراؾ العدالة المادية‪ .3‬غير أف التاريخ قد سجؿ‬
‫أيضان كجكد قكاعد خاصة لتنظيـ العبلقة المشتممة عمى عنصر أجنبي كما ىك الشأف‬
‫بالنسبة لقانكف الشعكب عند الركماف‪ .‬كإضافة إلى ذلؾ لـ يكف لقاعدة اإلسناد في‬
‫مصر دكر في تنظيـ العبلقات القانكنية األجنبية بسبب كجكد التقنينات المختمطة‬
‫كالمحاكـ المختمطة‪.4‬‬

‫كيقتصر مجاؿ بحثنا عمى دراسة مسألة االختصاص التشريعي في مسائؿ‬

‫انعقاد الزكاج المختمط كانحبللو دكف االختصاص القضائي‪ ،‬ذلؾ أف االختصاص‬
‫القضائي يسبؽ مف الناحية العممية االختصاص التشريعي‪ .‬مع اإلشارة ىنا إلى أنو ال‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد الفتاح تقٌة‪ ،‬اإلشكاالت القانونٌة بٌن النظرٌة والتطبٌق فً قانون رقم ‪(11-84‬تشرٌع األسرة الجزابري)‪ ،‬المجلة‬
‫الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة‪ ،2003 ،‬العدد ‪ ،02‬ص‪.89- 88.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬دار الفكر الجامعً‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2007 ،‬ص‪.163‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬الموجز فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬الكتاب األول(المبادئ العامة فً تنازع القوانٌن)‪ ،‬منشورات الحلبً‬
‫الحقوقٌة‪ ،‬بٌروت‪ ،2007 ،‬ص‪.67-66.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬جورج حزبون‪ ،‬قواعد تنازع القوانٌن بٌن الوصؾ التقلٌدي اإلجرابً والمستحدث الموضوعً‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬جامعة‬
‫الكوٌت‪ ،2002 ،‬العدد ‪ ،02‬ص‪.239‬‬

‫‪8‬‬
‫تبلزـ بيف االختصاصيف‪ ،‬فثبكت االختصاص القضائي لمحكمة معينة ال يعني‬
‫بالضركرة أف ينعقد االختصاص التشريعي لذات المحكمة‪.1‬‬

‫إف بياف ما يعد مف مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪ ،‬أمر لو أىميتو في نطاؽ‬

‫القانكف الدكلي اؿخاص‪ ،‬كتظير الحاجة إليو بصفة ممحة عندما تتنازع القكانيف بشأف‬
‫مسألة لـ يكرد المشرع بشأنيا قاعدة إسناد خاصة كالخطبة مثبل‪ .‬كعميو فإف تصنيؼ‬
‫ىذه المسألة بأنيا تدخؿ ضمف األحكاؿ الشخصية يعني إخضاعيا لمقانكف‬
‫الشخصي‪.2‬‬

‫كتختمؼ الدكؿ في تحديد المسائؿ التي تدخؿ في نطاؽ األحكاؿ الشخصية‪.‬‬

‫فيناؾ دكؿ تدخؿ الميراث كالكصية كالنظـ المالية لمزكاج كاليبة في دائرة األحكاؿ‬
‫الشخصية‪ .‬كىناؾ دكؿ أخرل تستبعد مف نطاؽ األحكاؿ اؿشخصية اليبة كميراث‬
‫المنقكؿ كأنظمة الزكاج المالية‪.‬‬

‫كقد تطرقت محكمة النقض المصرية إلى تحديد المقصكد باألحكاؿ‬

‫الشخصية كذلؾ في قرار صادر ليا بتاريخ ‪ 1934/06/21‬جاءت فيو أف‪ ":‬المقصكد‬
‫الطبيعي‬
‫ة‬ ‫باألحكاؿ الشخصية ىك مجمكع ما يتميز بو اإلنساف عف غيره مف الصفات‬
‫أك العائمية التي رتب القانكف عمييا أث ار قانكنيا في حياتو االجتماعية كككف اإلنساف‬
‫ذك ار أك أنثى كككنو زكجا أك أرمبل أك مطمقا أك أبا أك ابنا شرعيان أك ككنو تاـ األىمية‬
‫أك ناقصيا لصغر السف أك عتو أك جنكف أك ككنو مطمؽ األىمية أك مقيدىا بسبب‬
‫مف أسبابيا القانكفية‪.3"...‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬طبلل ٌاسٌن العٌسى ‪ ،‬دراسة قانونٌة " فً عبلقة االختصاص القضابً الدولً بقواعد النظام العام "‪ ،‬مجلة جامعة دمشق‬
‫للعلوم االقتصادٌة والقانونٌة‪ ،2009 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪.310‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬تنازع القوانٌن(دراسة مقارنة)‪ ،‬دار الجامعة الجدٌدة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2007 ،‬ص‪.653‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ ،1934/06/21 ،‬مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬دٌوان‬
‫المطبوعات الجامعٌة‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬الجزابر ‪ ،2005‬ص‪.64‬‬

‫‪9‬‬
‫غير أف ىذا التعريؼ اقتصر عمى تعداد المسائؿ الداخمة في نطاؽ األحكاؿ‬
‫الشخصي كجاء ىذا التعداد عمى سبيؿ المثاؿ ال الحصر‪.‬‬
‫ة‬

‫كلـ يحدد المشرع الجزائرم المقصكد باألحكاؿ الشخصية كلكف يستنبط مف‬
‫نصكص قانكف األسرة الجزائرم أنو يدخؿ ضمنيا المسائؿ المتعمقة بالحالة كاألىمية‬
‫كالزكاج كالطبلؽ كالنسب كالكقؼ كالميراث كالكصية‪...‬إلى غير ذلؾ مف المسائؿ‪.‬‬

‫لقد كرست المكاثيؽ الدكلية حؽ األجنبي في تككيف األسرة باعتباره حقان مف‬
‫الحقكؽ الطبيعية‪ .‬كليذا يتمتع األجنبي بحؽ الزكاج كفقا لقانكنو الشخصي دكف أم‬
‫تفرقة بينو كبيف الكطني‪ .‬فقد كرد في نص المادة ‪ 16‬مف اإلعبلف العالمي لحقكؽ‬
‫اإلنساف‪ 1‬ما يمي‪ -1 ":‬لمرجؿ كالمرأة متى بمغا سف الزكاج حؽ التزكج كتأسيس أسرة‬
‫دكف أم قيد بسبب الجنس أك الجنسية أك الديف كليما حقكؽ متساكية عند الزكاج‬
‫كأثناء قيامو كعند انحبللو"‪.‬‬

‫تقي ىذا الحؽ حفاظا عمى كياف المجتمع‬

‫كاستثناء يجكز لمدكلة أف د‬
‫كمقتضيات النظاـ العاـ كاآلداب العامة كالنص مثبل عمى منع الزكاج المؤقت‪.‬‬
‫كعمكما فإف التشريعات العربية تعترؼ بزكاج األجانب بشرط عدـ مخالفة النظاـ‬
‫العاـ‪.2‬‬

‫كإلبراز ذلؾ سنقكـ بدراسة المبادئ الخاصة بقكاعد التنازع في مسائؿ انعقاد‬
‫الزكاج المختمط كانحبللو‪ .‬كقد حرص المشرع الجزائرم عمى أف يساير االتجاىات‬
‫التشريعية الحديثة‪ ،‬فقاـ بتعديؿ قكاعد التنازع المنصكص عمييا في المكاد مف ‪ 9‬إلى‬
‫‪ 24‬مف القانكف المدني‪ .3‬كسكؼ نخص الدراسة المقارنة بالتحديد لقكاعد اإلسناد‬

‫‪1‬‬
‫اعتم دته الجمعٌة العامة لؤلمم المتحدة فً ‪ 10‬دٌسمبر ‪.1948‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬المركز القانونً لؤلجانب وللعرب فً الدول العربٌة‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫بٌروت‪ ،2004 ،‬ص‪ 240‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أمر رقم ‪ 85-75‬مإرخ فً ‪ 26‬سبتمبر ‪ٌ 1975‬تضمن القانون المدنً‪ ،‬المعدل والمتمم بالقانون رقم ‪ 05-07‬المإرخ فً ‪13‬‬
‫ماٌو ‪.2007‬‬

‫‪10‬‬
‫المتعمؽ بالزكاج كالطبلؽ في القانكف الجزائرم كابراز االختبلفات المكجكدة بينيا‬
‫ة‬
‫كالقكانيف المقارنة‪.‬‬

‫لقد اختمفت قكانيف الدكؿ في تنظيـ أحكاـ رابطة الزكاج‪ ،‬نظ ار الرتباط ىذا‬
‫األخير بالمعتقدات الدينية كالمفاىيـ االجتماعية كالسياسية التي تختمؼ مف دكلة‬
‫ؼد يحدث أف يكاجو القاضي المعركض النزاع أمامو رابطة تعتبر رابطة‬
‫ألخرل‪ .‬ق‬
‫زكاج مف قبؿ بعض القكانيف األجنبية‪ ،‬في حيف أنيا ليست كذلؾ كفقان لفكرة الزكاج‬
‫في قانكف القاضي‪.‬‬

‫كما أف ىناؾ قكانيف دكؿ تعتبر الزكاج رابطة أبدية ال تقبؿ االنحبلؿ‬
‫بالطبلؽ أك االنفصاؿ الجسماني كما كاف عميو الحاؿ في اسبانيا قبؿ سنة ‪.1982‬‬
‫كبالمقابؿ تكجد تشريعات دكؿ أخرل تسمح بانحبلؿ الزكاج‪.1‬‬

‫كتجيز أغمبية تشريعات الدكؿ اإلسبلمية تعدد الزكجات‪ ،2‬بينما تتمسؾ‬

‫قكانيف الدكؿ اؿغربية بكحدة الزكاج‪ 3‬كتعتبر التعدد جريمة معاقب عمييا‪ .‬كما تسمح‬
‫عادات بعض القبائؿ اإلفريقية كاقميـ التبت كاليند بتعدد األزكاج‪.‬‬

‫إف إيجاد الحمكؿ ليذه المشكمة يتكقؼ عمى أمريف‪ :‬األمر األكؿ يتعمؽ‬
‫بتكييؼ ىذه الرابطة‪ ،‬كاألمر الثاني يتعمؽ بمدل إمكانية الدفع بالنظاـ العاـ بسبب‬
‫مخالفة الؽانكف األجنبي الذم أشارت إليو قاعدة اإلسناد الخاصة بالزكاج‪.4‬‬

‫كمف مظاىر الخبلؼ الكاضح في تكييؼ عبلقة الزكاج بيف دكؿ العالـ‬
‫اإلسبلمي كدكؿ العالـ الغربي نجد قضية تعدد الزكجات‪ ،‬فالديانة المسيحية ال تتفؽ‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 48‬من قانون األسرة الجزابري على أنه‪ ":‬مع مراعاة أحكام المادة‪ 49‬أدناه‪ٌ ،‬حل عقد الزواج بالطبلق الذي ٌتم بإرادة‬
‫الزوج أو بتراضً الزوجٌن أو بطلب م ن الزوجة فً حدود ما ورد فً المادتٌن ‪ 53‬و‪ 54‬من هذا القانون"؛ وفً هذا اإلطار أٌضا ًا‬
‫نص المشرع الفرنسً على حاالت الطبلق فً المادة ‪ 229‬من القانون المدنً‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫حٌث نظمه المشرع المؽربً فً المواد ‪ 40‬إلى ‪ 46‬من مدونة األسرة‪ ،‬وأجازه المشرع الجزابري فً المادة ‪ 08‬من قانون األسرة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art 147 du code civil français dispose que :" On ne peut contracter un second mariage avant la‬‬
‫‪dissolution du premier".‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬القانون الدولً الخاص المصري‪ ،‬النسر الذهبً للطباعة‪ ،‬مصر‪ 2003 ،‬ـ ‪ ، 2004‬ص‪ 831‬؛ الطٌب‬
‫زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬الجزء األول(تنازع القوانٌن)‪ ،‬مطبعة الفسٌلة‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،2008 ،‬ص‪.159‬‬

‫‪11‬‬
‫مع الشريعة اإلسبلمية في نظرتيا لمزكاج عمى أنو رابطة تقبؿ التعدد‪ ،‬كيمكف حميا‬
‫عف طريؽ الطبلؽ باإلرادة المنفردة لمزكج‪.‬‬

‫كما أف الركابط التي ىي مف قبيؿ المعاشرة الحرة ال ترقى إلى المضمكف‬

‫الحقيقي لمزكاج إال إذا تكافر فييا عنصر االستقرار كالدكاـ كرتب عمييا القانكف آثار‬
‫قانكنية ترقى بيا إلى أف تككف مف عناصر تنظيـ األسرة‪.1‬‬

‫لقد أصبح يشكؿ زكاج الجزائرييف كالجزائريات مع األجانب مشكمة معقدة‬

‫كحادة كىذا بالنظر إلى المشاكؿ االجتماعية كالسياسية المتكلدة عف مثؿ ىذا الزكاج‪.‬‬
‫كالدليؿ عمى ذلؾ النزاعات المتعمقة بحضانة كزيارة األطفاؿ الناتجيف عف زكاج‬
‫الجزائرييف بالفرنسيات‪ ،‬ككذلؾ زكاج الفتيات الجزائريات ببعض األجانب الذيف‬
‫اضطرتيـ ظركؼ معينة لمعمؿ بالجزائر‪.‬‬

‫إف زكاج الجزائرييف كالجزائريات مع األجانب كاألجنبيات ال يعتبر مف‬

‫المحرمات شرعا أك قانكنان باستثناء عدـ زكاج المسممة بغير المسمـ إال أفق يمكف‬
‫منعو أك تقييده بضركرة تكافر شركط معينة لضماف حماية األطفاؿ الناتجيف عف ىذا‬
‫الزكاج‪.2‬‬

‫إف حمكؿ تنازع القكانيف في التشريعات العربية في مادة األحكاؿ الشخصية‬

‫منقسمة بيف الرغبة في الحفاظ عمى ىكيتيا كأصالتيا‪ ،‬كبيف الرغبة الممحة في‬

‫االنفتاح عمى مستجدات عصرنا الحالي كقكاعد النمكذج األممي‪ .‬كليذا نجدىا أحيانان‬
‫تأخذ بقكاعد كمعايير الفقو اإلسبلمي كأحيانان أخرل تأخذ بقكاعد كمعايير الفقو‬
‫الكضعي‪ .‬كقد نجـ عف ىذه الكضعية إخضاع ىذه المنازعات في حاالت كثيرة‬
‫لحمكؿ منسجمة مع منطؽ االنتساب إلى األمة اإلسبلمية‪ .‬كفي أحيانا أخرل يتـ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.832‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬قانون األسرة الجزابري فً ثوبه الجدٌد‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،2009 ،‬ص‪.33‬‬

‫‪12‬‬
‫استبعاد قكاعد التحميؿ التنازعي كميا دكف احتراـ لمبادئ العدالة كالمساكاة؛ كمف ذلؾ‬
‫تفضيؿ قانكف دكلة القاضي لحكـ العبلقات القانكنية المشتممة عمى عنصر أجنبي‬
‫التي يككف أحد أطرافيا كطنيا‪.1‬‬

‫كالعتقادنا باألىمية البالغة ؿمكضكع تنازع القكانيف في مسائؿ الزكاج كالطبلؽ‬

‫خاصة وأن المشكبلت التي يثيرىا إبراـ عقد الزكاج كانحبللو عمى صعيد العبلقات‬
‫الدكلية الخاصة متعددة كمتنكعة‪ ،‬كتثير مف الخبلؼ كالجدؿ ما لـ يثره مكضكعا آخر‬
‫نظ ار لككف الزكاج الميداف الحقيقي كالخصب لتنازع القكانيف‪ ،‬فقد ارتأينا أف نعالج أىـ‬
‫جكانبو القانكنية المتعمقة بتحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى انعقاد الزكاج كآثاره‬
‫كانحبللو بالتأصيؿ مع النظرية العامة لتنازع القكانيف كبالتكافؽ مع قكانيف األحكاؿ‬
‫الشخصية‪.‬‬

‫كقد اعتمدنا في دراستنا لمكضكع تنازع القكانيف في مسائؿ الزكاج كالطبلؽ‬

‫عمى المنيج التحميمي‪ ،‬باإلضافة إلى المنيج المقارف بيف التشريعيف الجزائرم‬
‫كالفرنسي كالتشريعات األخرل كمما اقتضى األمر ذلؾ‪.‬‬

‫إف تناىي النصكص كعدـ تناىي الكقائع ال يعتبر مشكبل خاصا فقط‬
‫بالقانكف الداخمي‪ ،‬بؿ يشمؿ أيضا النصكص القانكنية المنظمة لمعبلقات الخاصة‬
‫الدكلية كخاصة قكاعد التنازع‪ ،‬التي نظميا المشرع الجزائرم في عدد قميؿ مف‬
‫النصكص القانكنية(المكاد ‪ 9‬إلى ‪ )24‬التي ال تستطيع استيعاب كؿ الحاالت‬
‫كالصكر المحتممة لتنازع القكانيف‪ ،‬بسبب تنكع كتشعب العبلقات الخاصة الدكلية‬
‫كتنامي أشكاليا كصكرىا يكما بعد يكـ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص فً مادة األحوال الشخصٌة‪ ،‬دار القلم للطباعة والنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫الرباط‪ ،2001 ،‬ص‪.19 -14.‬‬

‫‪13‬‬
‫لقد عدؿ القانكف ‪ 10-05‬اؿمؤرخ في ‪ 20‬جكاف ‪ 2005‬األحكاـ الخاصة‬
‫بقكاعد تنازع القكانيف مف حيث المكاف كالسيما األحكاـ الكاردة في مكضكع دراستنا‬
‫كلئف كانت الزيجات المختمطة كاقعا معاشا في مجتمعاتنا اليكـ‪ ،‬فإف ىذا النكع مف‬
‫الزيجات يثير مشكبلت قانكنية عديدة بسبب تنكع كاختبلؼ المرجعيات الدينية‬
‫ىؿ ينسجـ ىذا التعديؿ مع التطكرات اؿجديدة الحاصمة‬
‫لؤلفراد‪ .‬كانطبلقا مف ىذا‪ ،‬ؼ‬
‫عمى صعيد تنظيـ العبلقات الدكلية الخاصة كاالتجاىات الحديثة التي كصمت إلييا‬
‫التشريعات المقارنة؟‬

‫اؿكانيف في‬
‫كما مدل مكاكبة كاستجابة الحمكؿ الكضعية المقررة لفض تنازع ق‬
‫مسائؿ الزكاج كالطبلؽ في القانكف الدكلي الخاص الجزائرم لمتطكرات الحاصمة في‬
‫مختمؼ المياديف السياسية كاالقتصادية كاالجتماعية عمى الصعيديف الكطني كالدكلي؟‬
‫خاصة في ظؿ تطكر كسائؿ المكاصبلت كازدىار عصر تكنكلكجيا االتصاالت كأثر‬
‫ذلؾ عمى تكسيع نطاؽ العبلؽات الدكلية الخاصة‪ .‬كىؿ ساىمت ىذه القكاعد في حؿ‬
‫العديد مف المشكبلت العممية مثؿ تنامي ظاىرة خطؼ األطفاؿ خارج الحدكد؟ أـ أفنا‬
‫في حاجة ماسة إلضافة قكاعد إسناد جديدة؟‬

‫كبناء عمى ما تقدـ‪ ،‬كمف أجؿ إعطاء رؤية كاضحة لمختمؼ الجكانب التي‬
‫تحيط بالمكضكع‪ ،‬قسـ اف ىذقالرسالة إلى ثبلثة فصكؿ‪ ،‬كذلؾ عمى النحك التالي‪:‬‬

‫الفصؿ األكؿ‪ :‬القانكف الكاجب التطبيؽ على انعقاد الزكاج‬

‫الفصؿ الثاني‪ :‬القانكف الكاجب التطبيؽ عمى آثار الزكاج‬

‫الفصؿ الثالث القانكف الكاجب التطبيؽ عمى الطبلؽ‬

‫‪14‬‬
 ‫الفصؿ األوؿ‬

‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى انعقاد الزواج‬

‫‪15‬‬
‫إف مكضكع التصرؼ القانكني يحتكم عمى عناصر تتعمؽ بجكىر التصرؼ‬
‫بينما يحتكم الشكؿ عمى العناصر التي تجعؿ التصرؼ القانكني قائما‪ ،‬فضبل عف أف‬
‫المكضكع ىك مف عمؿ األشخاص يباشركنو بأنفسيـ‪ ،‬بينما تتكلى السمطات اإلدارية‬
‫المختصة إتماـ اإلجراءات الشكمية‪.‬‬

‫كاذا حدث تغيير في العناصر الجكىرية لمكضكع التصرؼ‪ ،‬فإف ذلؾ سيؤدم‬
‫إلى تغييره‪ .‬بينما عنصر الشكؿ يحتمؿ غالبا عممية التغيير‪ .‬فمثبل إذا اعتبرنا الشكؿ‬
‫الديني شرطا مكضكعيا لمزكاج‪ ،‬فإف إضفاء الطابع المدني عميو سيشكىو‪ .‬كعمى‬
‫العكس مف ذلؾ إذا اعتبرناه شرطا شكميا فبالرغـ مف أنو قد تتغير السمطات المدنية‬
‫المختصة بإبراـ ىذا العقد‪ ،‬فإف ذلؾ ال يؤثر عمى طبيعة الزكاج كال عمى جكىره‪.1‬‬
‫كيقتضي التمييز بيف شكؿ الزكاج كمكضكعو تحديد كصؼ كؿ شرط مف شركط‬
‫الزكاج لمعرفة إسناده كىذا ىك جكىر عممية التكييؼ‪.2‬‬

‫لقد تناكؿ قانكف األسرة الجزائرم الشركط الكاجب تكافرىا النعقاد الزكاج‬
‫صحيحا دكف أف يميز ما يعتبر منيا مف الشركط المكضكعية كما يعتبر منيا مف‬
‫الشركط الشكمية‪ .‬غير أنو عمى صعيد القانكف الدكلي الخاص تتـ التفرقة بيف شكؿ‬
‫الزكاج كمكضكعو‪ ،‬كيترتب عمى ذلؾ إخضاع الشركط المكضكعية لقانكف غير‬
‫القانكف الذم تخضع لو الشركط الشكمية‪ .3‬كلقد كانت القكانيف القديمة تخضع كؿ مف‬
‫شكؿ التصرؼ كمكضكعو لقانكف محؿ اإلبراـ كأصبحت اليكـ القكانيف الحديثة تميز‬
‫بيف شكؿ التصرؼ كمكضكعو‪ ،‬كلكف كيؼ يمكننا التمييز بيف الشكؿ كالمكضكع؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2006 ،‬ص‪.295-294.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬منشؤة المعارؾ‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2005 ،‬ص‪.35‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬الجزء األول(تنازع القوانٌن)‪ ،‬دار هومه‪ ،2004 ،‬ص‪.228‬‬

‫‪16‬‬
‫في الكاقع‪ ،‬قد عجز كؿ مف الفقو كالقانكف عف إجراء تمييز كاضح بيف‬
‫الشكؿ كالمكضكع‪ ،‬بينما استطاع القضاء استنادا إلى نظرية التكييؼ‪ 1‬تقسيـ القضايا‬
‫إلى صنفيف‪ ،‬قضايا تتعمؽ بالشكؿ كقضايا تتعمؽ بالمكضكع‪ .‬فيقرر القاضي كفقا‬
‫لقانكنو الكطني‪ 2‬ما إذا كانت المسألة محؿ النزاع تتعمؽ بالشكؿ أك المكضكع‪.3‬‬

‫كفيما يتعمؽ بالزكاج‪ ،‬فقد صدرت أحكاـ قضائية كثيرة تعالج ىذه المسألة‪،‬‬
‫منيا قرار صادر عف محكمة النقض الفرنسية ؽضى بأف ما يقضي بو القانكف‬

‫النمساكم مف ضركرة حضكر الزكجيف أماـ المحاكـ عند الطبلؽ يعتبر متعمقان‬
‫بالشكؿ كليس بالمكضكع‪ ،‬كأف ما يقضي بو قانكف دكلة كندا مف أف الطبلؽ ال يتـ‬
‫إال بتصريح مف البرلماف يعد مسألة تتعمؽ بالشكؿ كليس بالمكضكع‪.4‬‬

‫كما قضت المحاكـ الفرنسية في ىذا المكضكع في قضية أخرل تعرؼ‬

‫بقضية زكاج اليكناني األرثكذكسي كتتمخص كقائعيا في أف مكاطننا يكنانيا‬
‫أرثكذككسي يدعى ‪ Caraslanis‬رفع دعكل أماـ المحاكـ الفرنسية يطالب فييا‬
‫ؼنسية تقطف في فرنسا‪ ،‬كىذا ألف‬
‫بإبطاؿ زكاجو الذم تـ في شكؿ مدني مف مكاطنة ر‬
‫القانكف اليكناني الكاجب التطبيؽ عمى الزكاج يعتبر إشيار الزكاج في شكؿ ديني‬
‫مسألة مكضكعية لصحة الزكاج كلكف القضاء الفرنسي اعتبر أف شير الزكاج أماـ‬
‫إحدل السمطات المدنية مسألة شكمية ال مكضكعية كبالتالي تخضع لقانكف المكاف‬
‫ؼو الزكاج‪ .5‬فقد قضت الغرفة المدنية في قرارىا الصادر في ‪ 22‬جكاف‬
‫الذم تـ ي‬

‫‪1‬‬
‫تنسب نظرٌة خضوع التكٌٌؾ إلى قانون القاضً إلى الفقٌه الفرنسً بارتان ‪ Bartin‬الذي ٌرى أن على القاضً أن ٌتبع أحكام‬
‫قوانٌن ببلده ومفاهٌمها عند إجراء عملٌة التكٌٌؾ‪ ،‬صادق محمد الجبران‪ ،‬التصنٌؾ فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬منشورات الحلبً‬
‫الحقوقٌة‪ ،‬بٌروت‪ ،2006 ،‬ص‪28‬‬
‫‪2‬‬
‫وفً هذا اإلطار تنص المادة ‪ 09‬من القانون المدنً الجزابري على ما ٌلً‪ٌ ":‬كون القانون الجزابري هو المرجع فً تكٌٌؾ‬
‫العبلقات المطلوب تحدٌد نوعها عند تنازع القوانٌن الواجب تطبٌقه"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضًل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.292 -291‬‬
‫‪4‬‬
‫م قتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2008 ،‬ص‪.79‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 43‬؛ علٌوش قربوع كمال‪ ،‬القانون‬
‫الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬الجزء األول(تنازع القوانٌن)‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،2007 ،‬ص‪.101‬‬

‫‪17‬‬
‫‪ 1955‬كالذم بينت فيو بشكؿ كاضح رأييا في مكضكع التكييؼ‪ ":‬بأف مسألة معرفة‬
‫ما إذا كاف أحد عناصر االحتفاؿ بالزكاج يدخؿ في صنؼ شكؿ الزكاج‪ ،‬أك في‬
‫المسلة المحاكـ الفرنسية في ضكء مفاىيـ‬
‫أ‬ ‫صنؼ المكضكع يجب أف تفصؿ في ىذه‬
‫القانكف الفرنسي‪ 1‬التي تعتبر أف شير الزكاج دينيا أك مدنيا يتعمؽ بالشكؿ"‪ .2‬فالزكاج‬
‫في تكييفو الجكىرم مف حيث الغاية كاليدؼ يتماثؿ في مختمؼ التشريعات كلكنو‬
‫يختمؼ في باقي العناصر التي تصاغ باالستناد إلى معطيات حضارية كدينية‬
‫كاجتماعية تختمؼ مف دكلة ألخرل‪.3‬‬

‫إف تكييؼ إشيار الزكاج بيذه الكيفية كاعتباره متعمقان بالشكؿ كاخضاعو‬
‫لمقانكف الفرنسي يعد حكما مسبقان عمى القضية‪ ،‬إضافة إلى ذلؾ يصعب عمى محكمة‬
‫النقض أف تقرر بيذه السيكلة كالبساطة ما يعتبر مف الشركط الشكمية كما يعتبر مف‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج‪ ،‬ألف اختبلؼ قكانيف الدكؿ بخصكص ىذا المكضكع مف‬
‫شأنو أف يعقد المشكمة‪ ،‬ذلؾ أف ما يعد مف الشكؿ في دكلة ما يعتبر مف المكضكع‬
‫في دكلة أخرل‪ .‬خصكصان كأف المحكمة في ىذه القضية لـ تكؿم أم اىتماـ يذكر‬
‫لمقانكف اليكناني باعتباره القانكف الذم ينظـ اإلشيار الديني لمزكاج ككاف يتعيف عمييا‬
‫استشارتو في ىذا المكضكع‪.4‬‬

‫إف سبب ىذا االختبلؼ في التكييؼ مرده‪ ،‬أف القاضي الكطني يكيؼ‬
‫الكقائع المعركضة عميو كالمشتممة عمى عنصر أجنبي استنادا إلى قانكنو الكطني‪.‬‬
‫كمف المؤكد أف التشريعات تختمؼ في تحديد الفئات المسندة بالنظر إلى اعتبارات‬

‫‪1‬‬
‫‪L’art.171-1 du code civil français dispose que:" Le mariage contracté en pays étranger entre‬‬
‫‪Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s'il a été célébré dans les formes‬‬
‫‪usitées dans le pays de célébration et pourvu que le ou les Français n'aient point contrevenu‬‬
‫‪aux dispositions contenues au chapitre Ier du présent titre. ... ".‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ ،1955/06/22 ،‬مقتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪،‬‬
‫المرجع السابق‪ ،‬ص‪.81‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬الروابط العابلٌة فً القانون الدولً الخاص الم ؼربً‪ ،‬منشورات جمعٌة تنمٌة البحوث والدراسات القضابٌة‬
‫المؽرب‪ ،1988 ،‬ص‪.21‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.83 -82.‬‬

‫‪18‬‬
‫عدة‪ .‬كعمى ىذا األساس‪ ،‬قد تكاجو القاضي كقائع ال يستطمع تكييفيا كفقا لقكاعد‬
‫اإلسناد في قانكنو الكطني‪ .‬كلحؿ ىذا اإلشكاؿ يمجأ القاضي إلى التكسع في تحديد‬
‫مفيكـ الفئات المسندة في قانكنو الكطني‪ .‬فمك عرض عمى القاضي الفرنسي نزاع‬
‫يتعمؽ بالطبلؽ بإرادة الزكج المنفردة‪ ،‬أك نظاـ تعدد الزكجات‪ ،‬كعمى الرغـ مف عدـ‬
‫معرفة القانكف الفرنسي بيذيف المسألتيف‪ ،‬يقكـ القاضي بالتكسع في تحديد مفيكـ فكرة‬
‫الطبلؽ كالزكاج‪ ،‬كذلؾ باالستئناس بأحكاـ القانكف المقارف؛ كعميو يكيؼ المسألة‬
‫األكلى بأنيا تدخؿ ضمف فكرة الطبلؽ‪ ،‬كيصنؼ المسألة الثانية ضمف فكرة الزكاج‪.1‬‬
‫كقد نص المشرع التكنسي عمى ذلؾ صراحة‪ ،‬حيث جاء في الفصؿ ‪ 27‬مف مجمة‬
‫القانكف الدكلي الخاص‪ 2‬ما يمي‪ ... ":‬كيتـ لغاية التكييؼ‪ ،‬تحميؿ عناصر األنظمة‬
‫القانكنية غير الكاردة في القانكف التكنسي طبقا لمقانكف األجنبي الذم تنتمي إليو‪.‬‬

‫كتؤخذ بعيف االعتبار عفد التكييؼ‪ ،‬مختمؼ األصناؼ القانكنية الدكلية كخصائص‬
‫القانكف الدكلي الخاص‪."...‬‬

‫لقد رأينا مف خبلؿ األمثمة السابقة تأثر مسألة التمييز بيف الشكؿ كالمكضكع‬
‫بنظرية التكييؼ‪ ،‬كأف القضاة يتمتعكف بسمطة تقديرية كاسعة لتمييز مكضكع الزكاج‬
‫عف شكمو‪ ،‬كذلؾ استنادا إلى قانكف القاضي‪ .‬كاذا ما حسمنا مشكمة التمييز بيف شكؿ‬
‫الزكاج كمكضكعو‪ ،‬فإنو ينبغي بحث قاعدة التنازع الكاجبة التطبيؽ في مسائؿ الزكاج‬
‫فيما يتعمؽ بالشركط المكضكعية لتككيف عقد الزكاج في(مبحث أكؿ) كالشركط‬
‫الشكمية لمزكاج في(مبحث ثاف)‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.105‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون عدد ‪ 97‬لسنة ‪ 1998‬مإرخ فً ‪ 27‬نوفمبر ‪ٌ 1998‬تعلق بإصدار مجلة القانون الدولً الخاص‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫اؿمبحث األوؿ‬

‫الشروط الـ وضوعية لمزواج‬

‫يعتبر الزكاج مف أفسح العبلقات القانكنية مجاال لتنازع القكانيف‪ ،‬كذلؾ‬
‫الرتباط تنظيـ ىذه الرابطة بديانات كعادات كثقافات الشعكب المختمفة‪ ،1‬إذ تعتبر في‬
‫بعض النظـ رابطة دينية محضة‪ ،‬كتعتبر في بعض النظـ األخرل رابطة مدنية بحثو‬
‫كتجيز جؿ تشريعات الدكؿ اإلسبلمية تعدد ىذه الرابطة كتسمح بانحبلليا بإرادة‬
‫منفردة‪ .‬كبالمقابؿ تجرـ الدكؿ اؿغربية تعدد الزكجات‪ ،‬كتقبؿ بعض ىذه الدكؿ‬
‫بانحالؿ الزكاج ألسباب محددة كبعضيا تعتبره رابطة أبدية غير قابمة لبلنحبلؿ‪.‬‬

‫كتسبؽ الخطبة‪ 2‬عادة عممية إبراـ الزكاج ألنيا تعتبر مف مقدمات الزكاج‬
‫كىي بذلؾ تدخؿ في نطاؽ األحكاؿ الشخصية كتخضع لنفس القانكف الذم يخضع لو‬
‫الزكاج‪ .3‬لذا سنكتفي ببياف أحكاـ القانكف الكاجب التطبيؽ عمى الزكاج‪ .‬إف الزكاج‬
‫صكرة زكاج‬
‫المبرـ في إط ػار القانكف الدكلي الخػاص ال يخرج ع ػف الصكر التالية‪ :‬ػ‬
‫مختؿط‪ ،4‬أك ػؽد يتعػلؽ األـ ػر بزكاج كطنييف مبرـ في‬
‫ػ‬ ‫أجػانب‪ ،‬أك صكرة زكاج‬

‫‪1‬‬
‫وجدٌر بالذكر‪ ،‬أنه ٌشترط لقٌام تنازع بٌن القوانٌن توفر شرط الصفة الدولٌة للنزاع‪ ،‬إذ ال ٌتصور قًام تنازع بٌن قانون دولة‬
‫وشرابع سابدة فً بلد ال ٌتمتع بوصؾ الدولة وفقا ألحكام القانون الدولً العام‪ .‬وقد انتهى القضاء االنجلٌزي إلى هذا المبدأ فً قضٌة‬
‫تتلخص وقابعها فً أن انجلٌزٌا تزوج بامرأة تنتمً إلى إحدى القبابل اإلفرٌقٌة وأنجب منها ولدا ثم توفً‪ ،‬فطالبت الزوجة بحقها فً‬
‫التركة مستندة إلى أن زواجها تم صحٌحا وفقا لعادات القبٌلة وما تقضً به قاعدة لوكٌس فً إخضاع شكل الزواج إلى قانون محل‬
‫اإلبرام‪.‬‬
‫إال أن المحكمة االنجلٌزٌة العلٌا رفضت دعوى الزوجة واعتبرت العبلقة ؼٌر شرعٌة‪ ،‬وقضت بوجوب تطبٌق القانون‬
‫االنجلٌزي لعدم وجود أي تنازع بٌن القوانٌن‪.‬‬
‫ولعل االتجاه الجدٌد فً القانون الدولً الخاص ٌمٌل إلى تصور قٌام التنازع بٌن مختلؾ النظم الدٌنٌة والقبلٌة؛ وهذا ما دفع‬
‫جانبا من الفقه إلى تسمٌة هذا الفرع من القانون بقانون تعدد النظم‪ .‬انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬الم رجع السابق‪ ،‬ص‪.78 -77.‬‬
‫‪2‬‬
‫نص علٌها المشرع الجزابري فً المادة ‪ 5‬من قانون األسرة‪ ":‬الخطبة وعد بالزواج‪.‬‬
‫ٌجوز للطرفٌن العدول عن الخطبة‬
‫إذا ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفٌن جاز الحكم له بالتعوٌض‪.‬‬
‫ال ٌسترد الخاطب من المخطوبة شٌبا مما أهداها إن كان العدول منه‪ ،‬وعلٌه أن ٌرد للمخطوبة ما لم ٌستهلك مما أهدته له أو قٌمته‬
‫وإن كان العدول من المخطوبة‪ ،‬فعلٌها أن ترد للخاطب ما لم ٌستهلك من هداٌا أو قٌمته"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.68‬‬
‫‪4‬‬
‫لقد انتشر الزواج المختلط فً عصرنا الحالً بشكل كبٌر خاصة من قبل أبناء الجالٌات المسلمة فً الؽرب‪ ،‬فقد أوضحت إحدى‬
‫الدراسات أن عدد المؽربٌات اللواتً تزوجن بؤجانب انتقل من ‪ 996‬فتاة سنة ‪ 1997‬إلى ‪ 2507‬فتاة سنة ‪ ،2001‬كما ارتفع عدد‬
‫الرجال المؽاربة المتزوجٌن بؤجنبٌات من ‪ 314‬سنة ‪ 1997‬إلى ‪ 13666‬سنة‪ .2001‬انظر‪ ،‬السعدٌة أعنطري‪ ،‬زواج المؽربٌات‬
‫باألجانب وتؤثٌراته على مستوى العبلقة الزوجٌة وتربٌة األبناء‪ ،‬ص‪www.islamonline.net ، 3 -2.‬‬

‫‪20‬‬
‫الخارج‪ .1‬كالمبدأ الثابت في الشريعة اإلسبلمية أنو يحؽ لؤلجانب غير المسمميف‬
‫ممارسة الزكاج حسب شرائعيـ‪ ،‬بالرغـ مف كجكد بعض االختبلفات مع الشريعة‬
‫اإلسبلمية في بعض المسائؿ مثؿ‪ :‬المير كالعدة‪.2‬‬

‫لقد أدل االختبلؼ حكؿ تحديد طبيعة الخطبة إلى اختبلؼ التشريعات في‬
‫تحديد النظاـ القانكني الذم يحكميا‪ ،‬فتارة ينظر لمخطبة باعتبارىا عقد عادم كسائر‬
‫العقكد كبالتالي يحكميا قانكف اإلرادة‪ .‬كتارة ينظر إلييا بأنيا بمثابة عقد مف عقكد‬
‫األسرة المميدة لمزكاج كتخضع لمقانكف الشخصي‪ .‬كما صنفيا البعض ضمف دائرة‬
‫األفعاؿ الضارة المرتبة لممسؤكلية التقصيرية‪ ،‬كبالتالي تخضع لقانكف كؽكع الفعؿ‬
‫الضار مثؿ ما ىك عميو الحاؿ في الفقو كالقضاء الفرنسييف‪.3‬‬

‫لـ يضع المشرع الجزائرم قاعدة إسناد خاصة بالخطبة‪ ،‬كمع ذلؾ فيي‬
‫تكيؼ ضمف مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪ .‬كعميو تخضع الشركط المكضكعية لمخطبة‬
‫إلى قانكف جنسية الزكجيف‪ ،‬كتخضع الشركط الشكمية لمخطبة لقانكف محؿ اإلبراـ‪.‬‬
‫كبالنسبة آلثار الخطبة فتخضع لقانكف جنسية الخاطب كقت الخطبة قياسا عمى‬
‫قاعدة اإلسناد الخاصة بآثار الزكاج بنفس التفصيؿ الذم سنراه فيما يتعمؽ بالقانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ عمى آثار الزكاج‪ .4‬أما مسألة تعكيض الضرر الناتج عف فسخ‬
‫الخطبة فيحكميا القانكف الذم يحكـ المسؤكلية التقصيرية أم قانكف كقكع الفعؿ‬
‫الضار كىك قانكف المحؿ الذم حصؿ فيو العدكؿ عف الخطبة‪.‬‬

‫كقد خص المشرع الككيتي الخطبة بقاعدة إسناد خاصة‪ ،‬حيث نص في‬

‫المادة ‪ 35‬مف قانكف رقـ ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬بتنظيـ العبلقات القانكنية ذات العنصر‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الكشبور‪ ،‬الوسٌط فً شرح مدونة األسرة‪ ،‬الكتاب األول(عقد الزواج وآثاره)‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪،‬‬
‫المؽرب‪ ،2009 ،‬ص‪.108‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد عبود مكحلة‪ ،‬الحقوق الدولٌة الخاصة لؤلجانب فً الدول اإلسبلمٌة‪ ،‬رسالة دكتوراه‪ ،‬كلٌة الشرٌعة‪ ،‬جامعة دمشق‪،‬‬
‫‪ ،2009‬ص‪.114‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.834‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل الثانً من هذه الرسالة‪ ،‬ص‪.116‬‬

‫‪21‬‬
‫األجنبي عمى ما يمي‪ ":‬تعتبر الخطبة مف مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪ ،‬كيسرم عمييا‬
‫مف حيث شركط صحتيا قانكف الجنسية بالنسبة إلى كؿ خاطب‪ ،‬كمف حيث آثارىا‬
‫قانكف جنسية الخاطب كقت الخطبة‪ ،‬كمف حيث فسخيا قانكف جنسية الخاطب كقت‬
‫الفسخ"‪.‬‬

‫لقد أكلى المشرع الككيتي الخطبة اىتماما بالغا بكضع قاعدة إسناد خاصة‬
‫لحؿ نزاعات الخطبة المشتممة عمى عنصر أجنبي‪ ،‬كجنب بذلؾ القضاة عناء بحث‬
‫كدراسة مختمؼ اآلراء كاالتجاىات الفقيية التي حاكلت كضع قاعدة إسناد تحدد‬
‫القانكف الكاجب التطبيؽ عمى الخطبة‪ .‬كبالنسبة لممشرع الجزائرم‪ ،‬فرغـ حداثة‬
‫التعديؿ الذم مس قكاعد التنازع لـ يخص المسألة بالتنظيـ‪ ،‬كنعتقد أنو حاف الكقت‬
‫لتدارؾ ىذا النقص ككضع قاعدة إسناد خاصة بالخطبة‪.‬‬

‫الـ طمب األوؿ‬

‫مضموف فكرة الشروط الموضوعية لمزواج في القانوف الجزائري‬

‫لقد عرفت المادة ‪ 04‬مف قانكف األسرة الجزائرم الزكاج بأنو‪ ":‬عقد رضائي‬
‫يتـ بيف رجؿ كامرأة عمى الكجو الشرعي‪ ،‬مف أىدافو تككيف أسرة أساسيا المكدة‬
‫كالرحمة كالتعاكف كاحصاف الزكجيف"‪ .‬كيشبو ىذا التعريؼ مفيكـ الزكاج في القانكف‬
‫الفرنسي الذم يشترط رضا الزكجيف لقياـ الزكاج‪ .1‬كتكجد تشريعات أكركبية أخرل‬
‫تعرؼ الزكاج بأنو عقد بيف شخصيف دكف تحديد جنسييما كأكثر مف ىذا تجيز إبراـ‬
‫عقد الزكاج بيف المثمييف كما ىك الشأف بالنسبة لمتشريع اليكلندم‪ 2‬كالبمجيكي‪ .3‬إال أف‬

‫‪1‬‬
‫‪L’article 146 du code civil français dispose que : " Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de‬‬
‫‪consentement".‬‬
‫‪2‬‬
‫‪lois du 21 décembre 2000, entrées en vigueur le 1er avril 2001.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’article 143 du code civil belge dispose que :" Deux personnes de sexe différent ou de même sexe‬‬
‫‪peuvent contracter mariage.‬‬
‫‪Si le mariage a été contracté entre des personnes de même sexe, l'article 315 n'est pas applicable".‬‬

‫‪22‬‬
‫تمييف فكرة الزكاج عمى الصعيد الدكلي ال يعني عندنا القبكؿ بكجكد زكاج بيف رجؿ‬
‫كرجؿ‪ ،‬أك بيف امرأة كامرأة‪ ،‬كما بدأ ينتشر في بعض الدكؿ الغربية؛ فمثؿ ىذه‬
‫العبلقات ال ترتقي إلى مستكل مؤسسة الزكاج كليذا ينظر إلييا عمى أنيا كاقعة‬
‫قانكنية تبقى خاضعة مبدئيا لقانكف المحؿ الذم كقعت فيو‪.1‬‬

‫بي ال‬
‫بداية نشير إلى أف الشريعة اإلسبلمية كقكانيف األحكاؿ الشخصية العر ة‬
‫تعرؼ التمييز بيف الشركط المكضكعية كالشركط الشكمية في إبراـ الزكاج‪ ،‬بينما‬
‫نجدىا تميز بيف أركاف العقد كشركطو‪.2‬‬

‫كإذا كانت قكاعد اإلسناد تميز بيف شكؿ الزكاج كمكضكعو‪ ،‬فإف ذلؾ يحممنا‬
‫عمى االعتقاد بأف الشركط المكضكعية لمزكاج في القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‬
‫تشمؿ كافة الشركط األساسية لصحتو كعقد‪3‬؛ أم أركاف عقد الزكاج كشركطو مثؿ‬
‫الرضا كالكلي عمى النفس لمزكجة أك القاضي إف لزـ األمر كالشيكد كالصداؽ‬
‫كاألىمية‪ ،‬باإلضافة إلى شرط انتفاء المانع‪ .4‬كيدخؿ ضمف ىذه الشركط في الشريعة‬
‫اإلسبلمية شركط المزكـ كالمير كالكفاءة‪ .5‬كىي بيذا تشمؿ كافة الشركط الجكىرية‬
‫لمزكاج الخاصة بحالة األشخاص المقبميف عميو‪ ،6‬كالتي يترتب عمى تخمفيا بطبلف‬
‫الزكاج أك قابميتو لئلبطاؿ‪.7‬‬

‫كبسبب اختبلؼ الدكؿ في تحديد مضمكف ىذه الشركط قد يتـ استبعاد‬

‫البعض منيا لتعارضيا مع النظاـ العاـ كالسياسة التشريعية لمدكؿ األكربية القائمة‬
‫عمى تسكية حقكؽ المرأة بحقكؽ الرجؿ كما ىك الشأف بالنسبة لمكالية في الزكاج‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬الحلول الوضعٌة للعبلقات الخاصة الدولٌة‪ ،‬دار العلوم العربٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬بٌروت‪ ،1987 ،‬ص‪.42‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.25‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبده جمٌل ؼصوب‪ ،‬دروس فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬المإسسة الجامعٌة للدراسات والنشر والتوزٌع‪ ،‬لبنان‪،2008 ،‬‬
‫ص‪.264‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 37‬؛ الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.160‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬ؼالب علً الداوودي‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬دار وابل للنشر‪ ،‬الطبعة الخامسة‪ ،2010 ،‬األردن‪ ،‬ص‪.164‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.22‬‬
‫‪7‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬دار الفكر الجامعً‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2007 ،‬ص‪.24‬‬

‫‪23‬‬
‫كمسألة تعدد الزكجات‪ .‬بؿ أنو يبلحظ كجكد تضارب بيف مقتضيات التشريعات‬
‫العربية فيما بينو ا فمثبل نجد القانكف التكنسي يمنع عمى األجانب سكاء كانكا مسمميف‬
‫أك غير مسمميف إبراـ زكاج متعدد في تكنس رغـ أف قانكنيـ الكطني يبيح ذلؾ‪.1‬‬

‫إف إبراـ عقد الزكاج قد يتـ داخؿ الكطف‪ ،‬كمف الممكف أيضا أف يتـ إبرامو‬
‫خارج الكطف‪ ،‬كاذا تعمؽ األمر بزكاج الجزائرييف كالجزائريات في الجزائر فبل يثكر أم‬
‫نزاع بشأف تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى ىذا الزكاج؛ كبالتالي يخضع لحكـ‬
‫المادة األكلى مف قانكف األسرة الجزائرم‪ ،‬كيتـ تطبيؽ الشركط المنصكص عمييا في‬
‫قانكف األسرة الجزائرم كأيضان تطبيؽ أحكاـ قانكف الحالة المدنية‪ .‬كلكف إذا كنا بصدد‬
‫تكجد ثمة صعكبة في تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ كسيتضح ذلؾ‬
‫زكاج مختمط ؼ‬
‫عند الحديث عف تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف في المطمب الثالث‪.2‬‬

‫إف أم عقد زكاج يبرـ في الجزائر بيف جزائرم كجزائرية يجب أف يستكفي‬
‫كافة الشركط المكضكعية لكي ينعقد صحيحا‪ .‬كمف أىـ ىذه الشركط‪ :‬شرط األىمية‬
‫يمتفع عمى الـ ػكثؽ أك ضابط الحالة‬
‫كعميق ػ‬
‫ػ‬ ‫عية ‪.3‬‬
‫افع الشر ػ‬
‫كشرط الرضا‪ ،‬كانعداـ اؿمك ػ‬
‫المدنية تحت طائمة العقاب‪4‬أف يحرر عقد الزكاج بيف الجزائرم كالجزائرية إذا تخمفت‬
‫تخمفت الشركط المطمكبة كانعداـ األىمية مثبلن أك كجكد مانع شرعي‪.5‬‬

‫كفيما يمي نعرض بالتفصيؿ إلى أىـ ىذه الشركط المكضكعية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.182-181.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر بشؤن هذه المسؤلة ص ‪ 39‬من هذه الدراسة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.165‬‬
‫‪4‬‬
‫تنص المادة ‪ 77‬من قانون الحالة المدنٌة على ما ٌلً‪ٌ ":‬عاقب القاضً الشرعً أو ضابط الحالة المدنٌة الذي ٌحرر عقد الزواج دون رخصة األشخاص المإهلٌن‬
‫لحضور عقد أحد الزوجٌن بالعقوبات المنصوص علٌها فً المادة ‪ 141‬المقطع األول من قانون العقوبات‪.‬‬
‫ٌعاقب ضابط الحالة المدنٌة أو القاضً الشرعً الذي لم ٌطبق اإلجراءات المقررة فً هذا الفصل بؽرامة ال ٌمكن أن تتجاوز ‪ 200‬دج بموجب حكم صادر عن‬
‫المحكمة الناظرة فً المسابل المدنٌة"‪ .‬انظر أمر رقم ‪ 20 -70‬مإرخ فً ‪ 19‬فبراٌر ‪ٌ 1970‬تعلق بالحالة المدنٌة‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.166‬‬

‫‪24‬‬
 ‫الفرع األوؿ‬

‫الرضا وأىمية إبراـ عقد الزواج‬

‫أوال‪ :‬الرضا‪:‬‬

‫تنص اؿمادة ‪ 9‬مف قانكف األسرة الجزائرم عمى أنو‪ ":‬ينعقد الزكاج بتبادؿ‬
‫رضا‪ 1‬الزكجيف"‪ .‬كنصت المادة ‪ 10‬مف نفس القانكف المذككر أعبله عمى أنو‪":‬‬

‫يككف الرضا بإيجاب مف أحد الطرفيف كقبكؿ ـ ف الطرؼ اآلخر بكؿ لفظ يفيد معنى‬
‫النكاح شرعان‪.‬‬

‫كيصح اإليجاب كالقبكؿ مف العاجز بكؿ ما يفيد معنى النكاح لغة أك عرفان كالكتابة‬
‫أك اإلشارة"‪.‬‬

‫مف خبلؿ النصكص السابقة تظير لنا أىمية الرضا كركف في عقد الزكاج‪،‬‬
‫إذ ال بد مف تكافره صراحة إلمكاف قياـ عقد الزكاج كسبلمتو‪ .‬كيجب أف يككف تعبير‬
‫رضا كؿ كاحد مف الزكجيف في االقتراف باآلخر عمنيا كتاما دكف أف يككف مشيبان بأم‬
‫عيب مف عيكب اإلرادة كالغش أك اإلكراه أك التدليس‪ .‬كبتخمؼ ركف الرضا في عقد‬
‫الزكاج يككف العقد باطبل النعداـ الركف األساسي النعقاده‪.‬‬

‫كيتـ التعبير عف الرضا بتبادؿ اإليجاب كالقبكؿ‪ ،‬حيث يعمف الزكج عف رغبتو‬
‫في الزكاج مف الزكجة‪ ،‬كتعمف الزكجة قبكليا االقتراف بو‪ .2‬كيحدد القانكف الشخصي‬
‫لكؿ مف الزكجيف عناصر الرضا‪ ،‬ككيفية التعبير عنو كمدل ضركرة سماع كؿ مف‬
‫الزكجيف لتعبير اآلخر عف اإليجاب أك القبكؿ‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أٌضا نص المادتٌن المعدلتٌن ‪ 4‬و‪ 1/33‬من قانون األسرة الجزابري‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.39 -38‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.92‬‬

‫‪25‬‬
 ‫ثانيا‪:‬أىمية إبراـ عقد الزواج‪:‬‬

‫لقد درجت قكانيف األحكاؿ الشخصية منذ القديـ عمى تحديد سف أىمية‬
‫الزكاج لممقبميف عمى الزكاج بحيث ال يككف في استطاعتيـ إبراـ عقد الزكاج قبؿ بمكغ‬
‫السف المحددة مراعاة لصحة الفتيات كقدرتيـ عمى اإلنجاب‪ ،‬كمراعاة أيضا لقدرة‬
‫الفتياف عمى تحمؿ مسؤكليات الزكاج‪.‬‬

‫كاستثناء يجكز لمف لـ يبمغ سف الزكاج إبراـ عقد الزكاج بشرط الحصكؿ‬
‫عمى رخصة أك إذف مف اؿمحكمة التي يكجد بدائرة اختصاصيا مسكف الزكجيف أك‬
‫أحدىما‪ .‬كىذا بشرط كجكد مصمحة غالبة أك ضركرة ممحة إلبراـ عقد اؿزكاج‪ ،1‬متى‬
‫تأكدت قدرة الطرفيف عمى الزكاج‪.‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف أىمية الزكاج تحكميا قاعدة إسناد خاصة‪ ،‬فيي تخضع‬
‫لمقانكف الشخصي لكؿ مف الزكجيف؛ أم يسرم عمييا القانكف الشخصي الذم يحكـ‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج‪.2‬‬

‫كقد ساكل المشرع الجزائرم بيف الرجؿ كالمرأة في تحديد سف أىمية الزكاج‪.‬‬
‫كما دؿ عمى ذلؾ نص المادة السابعة المعدلة مف قانكف األسرة بقكليا‪ ":‬تكتمؿ أىمية‬
‫الرجؿ كالمرأة في الزكاج بتماـ ‪ 19‬سنة‪ .‬كلمقاضي أف يرخص بالزكاج قبؿ ذلؾ‬
‫لمصمحة أك ضركرة متى تأكدت قدرة الطرفيف عمى الزكاج‪ ."...‬كاذا كاف مفاط‬
‫الترخيص بالزكاج المصمحة أك الضركرة‪ ،‬فإنو يتعيف عمى القاضي أف يتأكد مف‬
‫تكافر الشركط المستمزمة لمنح اإلذف دكف أف يمس مصالح المجتمع كمصالح‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.163‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد عبد الحمٌد عشوش‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مسابل األهلٌة‪ ،‬مإسسة شباب الجامعة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،1989 ،‬ص‪.119‬‬

‫‪26‬‬
‫األطراؼ أنفسيـ‪ .‬فعمى القاضي أف يراعي في ذلؾ رغبة الفتاة في االرتباط‪ ،‬كلكف‬
‫يجب أال يككف الغرض مف منح الترخيص تغطية فضيحة أخبلقية‪.1‬‬

‫كفي حالة عدـ حصكؿ الزكج القاصر عمى اإلذف بالزكاج يتعيف عمى ضابط‬
‫الحالة المدنية أف يرفض تحرير عقد الزكاج‪ .‬كاذا حرره سيكان أك عمدان فإف ىذا العقد‬
‫يعتبر باطبلن كيعرض نفسو لمعقاب‪.2‬‬

‫كلكف الكضع يختمؼ عندما نككف بصدد إبراـ عقد زكاج جزائرم أك جزائرية‬
‫بالغيف سف الزكاج كفقان لقانكفىما الكطني مع شخص أجنبي أيف يككف سف أىمية‬
‫الزكاج في بمده أقؿ مف سف أىمية الزكاج المعمكؿ بيا في الجزائر‪ .‬فكفقان لما كرد في‬
‫نص المادة ‪ 11‬مف القانكف المدني الجزائرم‪ ،‬فإنو يسرم عمى الشركط المكضكعية‬
‫الخاصة بصحة الزكاج القانكف الكطني لكؿ مف الزكجيف‪ .‬كيؤكد لنا أمضا نص‬
‫المادة ‪ 13‬مف القانكف المذككر أعبله أف األىمية تبقى خاضعة لقانكف كؿ كاحد مف‬
‫الزكجيف‪.‬‬

‫كعمى ىذا‪ ،‬إذا رغب زكج جزائرم بالغ لسف أىمية الزكاج كفقا لمقانكف‬
‫الجزائرم في أف يعقد زكاجو مع زكجة أجنبية يحدد قانكنيا الكطني سف أىمية الزكاج‬
‫بػ ‪ 18‬سنة‪ ،‬فبل يجكز ؿضابط الحالة المدنية أف يمتنع عف تحرير عقد الزكاج بسبب‬
‫عدـ بمكغ الزكجة األجنبية سف ‪ 19‬سنة‪ ،‬ألف األىمية في ىذا الفرض تخضع لقانكف‬
‫جنسية كؿ زكج عمى حدة كليس لمقانكف الجزائرم كحده فقط‪.3‬‬

‫إف شرط األىمية مف الشركط التي يطبؽ فييا ضابط اإلسناد المركب تطبيقا‬
‫مكزعا بحيث تراعى مدل صحة ىذا الشرط كفقا لقانكف جنسية كؿ زكج عمى حدة‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬تشوار جٌبللً‪ ،‬سن الزواج بٌن اإلذن والجزاء فً قانون األسرة الجزابري‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة‬
‫والسٌاسٌة‪ ،‬عدد‪ ،1999 ،04‬ص‪.80 -79‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر المادة ‪ 77‬من قانون الحالة المدنٌة الجزابري‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.164-163.‬‬

‫‪27‬‬
‫كترتيبا لذلؾ ال يشترط أف تتكفر في األجنبي سف الزكاج المقررة في قانكف القاضي‬
‫إذا كاف قانكنو الشخصي يحدد سنان مختمفة‪ .‬كما ال يستطيع ىذا األجنبي أيضا إبراـ‬
‫زكاجو إذا لـ يبمغ السف المقررة في قانكنو الشخصي كلك كاف بالغا السف البلزمة‬
‫الكتماؿ األىمية كفقا لقانكف القاضي‪.1‬‬

‫كقد ثار جدؿ فؽىي كبير حكؿ تحديد الجية المختصة بمنح اإلعفاء مف‬
‫بعض الشركط المكضكعية لمزكاج كاإلعفاء مف شرط السف لدكاعي الضركرة‪ .‬فذىب‬
‫جانب مف الفقو إلى اعتبار كسيمة اإلعفاء مف بعض الشركط المكضكعية مسألة‬
‫اء مف‬
‫مرتبطة بشكؿ انعقاد الزكاج‪ .‬كلئف كاف غالبية الفقياء يركف بأف منح اإلعؼ‬
‫اختصاص القانكف الكطني‪ .‬كيجيز أنصار الفريؽ الثاني لمسمطات المحمية المختصة‬
‫منح ىذا اإلعفاء متى كاف القانكف الكطني لؤلجانب يجيزه بصفة أصمية‪ .‬كبشرط أال‬
‫يترتب عمى ذلؾ إباحة زكاج مخالؼ لمنظاـ العاـ المحمي‪ .2‬كمف جية أخرل يجب‬
‫عمى السمطات المحمية أف تقبؿ باإلعفاء الذم يحصؿ عميو الزكج األجنبي مف‬
‫السمطات المحمية المختصة في بمده األصمي‪.3‬‬

‫كفي رأينا أف مثؿ ىذا اإلعفاء يجب أف يدخؿ ضمف ـ كضكع الزكاج‬
‫كيخضع لمقانكف الشخصي لمزكج يف‪ ،‬كذلؾ الرتباط المسألة بتككيف الزكاج أكثر مف‬
‫شكمو‪ .‬كمع ذلؾ فتبقى المسألة مرتبطة بالتكييؼ الذم يختمؼ باختبلؼ قانكف‬
‫القاضي‪.‬‬

‫كإذا كاف الثابت مما تقدـ أف أىمية إبراـ عقد الزكاج قد أثارت خبلفا كبي ار في‬
‫القانكف اؿدكلي الخاص‪ ،‬فيؿ تثير بقية الشركط األخرل الخبلؼ ذاتو؟ ىذا ما سنراه‬
‫مف خبلؿ الفرع التالي‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.87-86.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.135 -.134‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.136‬‬

‫‪28‬‬
 ‫الفرع اؿثاني‬

‫الوؿي والشيود والصداؽ‬

‫أوال‪:‬الولي‪:‬‬

‫جاء في الفقرة األكلى مف المادة ‪ 11‬مف قانكف األسرة الجزائرم أف" المرأة‬
‫الراشدة تعقد زكاجيا بحضكر كلييا كىك أبكىا أك أحد أقاربيا أك أم شخص آخر‬
‫تختاره"‪ .‬أما الفقرة الثانية فقد نصت عمى أف" يتكلى زكاج القصر أكلياؤىـ‪ ،‬كىـ األب‬
‫فأحد األقارب األكليف‪ .‬كالقاضي كلي مف ال كلي لو"‪ .‬كاعتبرت المادة ‪ 13‬أنو ال‬
‫يجكز لمكلي أبان كاف أك غيره أف يجبر القاصرة التي ىي في كاليتو عمى الزكاج كال‬
‫يجكز لو أف يزكجيا بدكف مكافقتيا‪.‬‬

‫لقد أصبح الكلي بمكجب المادة ‪ 9‬مكرر مف قانكف األسرة مف شركط عقد‬
‫الزكاج بينما كاف قبؿ تعديؿ ‪ 2005‬ركف أساسي في عقد الزكاج‪ .‬كالحقيقة أف‬
‫المشرع الجزائرم قد كقؼ مف شرط الكلي في إبراـ عقد الزكاج مكقفان متذبذبان فمـ ملغو‬
‫صراحة كلـ يشترطو صراحة‪ .‬كاال كيؼ يمكف تفسير نص المادة ‪ 11‬مف أف المرأة‬
‫الراشدة تعقد زكاجيا بحضكر كلييا‪ ،‬كأكثر مف ىذا أف يككف ىذا الكلي أم شخص‬
‫تختاره حتى كلك كاف شخصان أجنبيان‪ .‬كعمى ىذا فإنو ال معنى لحضكر الكلي إذا لـ‬
‫يكف لو أم تأثير في زكاج مف ىي في كاليتو‪ ،‬ما داـ أف غيابو‪ 1‬عف مجمس العقد ال‬
‫يجعؿ العقد باطبل كال فاسدا كال مكقكفا عمى إجازتو‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫مع مبلحظة هنا‪ ،‬أن نص المادة ‪ 33‬من قانون األسرة رتب الفسخ على زواج القاصر الذي ٌتم بدون ولً‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.43 -42.‬‬

‫‪29‬‬
‫أما المشرع الـ غربي‪ ،‬فقد أجاز في المادة ‪ 25‬مف مدكنة األسرة لممرأة الراشدة‬
‫أف تعقد زكاجيا بنفسيا أك تفكض ذلؾ ألبييا أك أحد أقاربيا‪ .‬كما اعتبر المشرع‬
‫التكنسي أف زكاج القاصر متكقؼ عمى مكافقة الكلي كاألـ‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬الشيود‪:‬‬

‫يعتبر حضكر الشاىديف حسب نص المادة ‪ 09‬مكرر مف قانكف األسرة‬

‫الجزائرم شرطان مف شركط صحة عقد الزكاج‪ .‬كعميو‪ ،‬فإف تخمؼ شرط كجكد‬
‫الشاىديف ال يترتب عميو البطبلف المطمؽ‪ ،‬كانما يفسخ قبؿ الدخكؿ كال صداؽ فيو‬
‫كيثبت بعد الدخكؿ بصداؽ المثؿ‪ ،‬كىك الجزاء المنصكص عليو في المادة ‪ 33‬مف‬
‫قانكف األسرة‪.‬‬

‫كيشترط الفقو اإلسبلمي تكافر مجمكعة مف الشركط في الشاىد‪ ،‬منيا أف‬

‫يككف مسمما بالغان عاقبل كعدال‪ .2‬أما قانكف الحالة المدنية الجزائرم فيشترط في‬
‫الشيكد أف يككنكا بالغيف ‪ 21‬سنة عمى األقؿ دكف ميز فيما يخص الجنس كما‬
‫نصت عمى ذلؾ المادة ‪ .33‬كالمبلحظ ىنا أف نص المادة ‪ 7‬المعدلة مف قانكف‬
‫األسرة الجزائرم قد حدد ككحد سف الزكاج بالنسبة الرجؿ كالمرأة ببمكغ ‪ 19‬سنة‪ .‬بينما‬
‫كانت المادة السابقة تحدد أىمية الزكاج بالنسبة لمرجؿ بتماـ ‪ 21‬سنة كالمرأة بتماـ ‪18‬‬
‫سنة‪.‬‬

‫لقد آثار شرط اإلشياد عمى عقد الزكاج جدال فقييا كبي ار حكؿ تكييفو‪ ،‬فذىب‬
‫رأم إلى اعتبار عقد الزكاج في الشريعة اإلسبلمية عقد شكمي عمى أساس أف‬
‫اإلشياد شرط لصحة العقد‪ ،‬كاف كاف الرضا يعد ركنا أساسيا فيو‪ .‬كذىب رأم آخر‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 06‬من مجلة األحوال الشخصٌة التونسٌة‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بسام نهار البطون‪ ،‬الشهادة فً الشرٌعة اإلسبلمٌة‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2010 ،‬ص‪.182‬‬

‫‪30‬‬
‫إلى اعتبار عقد الزكاج في الشريعة اإلسبلمية عقد رضائي‪ ،‬كأنو ال يشترط اإلشياد‬
‫عمى عقد الزكاج ال ابتداء كال انتياء‪.1‬‬

‫إذف‪ ،‬قد انقسـ الفقو اإلسبلمي بشأف تحديد طبيعة شرط الشيادة إلى‬
‫اتجاىيف‪ :‬اتجاه يقضي باعتبار شرط الشيادة شرط شكمي كبالتالي يخضع لقانكف‬
‫المحؿ‪ .‬بينما يعتبره االتجاه الثاني مف قبيؿ الشركط المكضكعية التي تخضع لمقانكف‬
‫الذم يحكـ المكضكع‪.‬‬

‫كيبرر أنصار االتجاه األكؿ مكقفيـ عمى أساس أف اليدؼ مف حضكر‬

‫الشيكد مجمس عقد الزكاج يتمثؿ في ضماف عمـ الغير بانعقاد ىذا الزكاج؛ كأنو‬
‫يمكف تحقيؽ ىذه العبلنية باستعماؿ طرؽ أخرل غير طريؽ الشيكد ماداـ أف اليدؼ‬
‫مف الشوكد ىك تحقيؽ العبلنية‪.2‬‬

‫كخبلفا لمرأم الفقيي األكؿ يرل أنصار الرأم الثاني بأف الشيادة شرط‬
‫مكضكعي لصحة الزكاج‪ ،‬كينبغي الرجكع في شأنيا لمقانكف الذم يحكـ مكضكع‬
‫الزكاج‪.3‬‬

‫كالثابت مف كؿ ما تقدـ‪ ،‬أف اعتبار شرط الشيادة مف الشركط الشكمية‬

‫النعقاد الزكاج ال يجعؿ مف عقد الزكاج عقدان شكميان بالشكؿ المعركؼ لدل التشريعات‬
‫الغربية‪ ،‬بؿ يبقى عقد الزكاج عقدا رضائيان كتبقى الشيادة مف شركط صحة الزكاج‬
‫المكضكعية‪ .4‬كىذا راجع التصاؿ شرط اإلشياد بجانب تككيف العقد أكثر مف اتصالو‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المبسوط‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ج‪ ، 5‬ص‪ ،30‬مقتبس عن صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانًن فً مشكبلت إبرام الزواج‪،‬‬
‫المرجع السابق‪ ،‬ص‪.36 -35‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.90‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.40‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.94 -93.‬‬

‫‪31‬‬
‫بشكمو‪ .‬كليذا كجب إخضاع ىذا الشرط لمقانكف الشخصي بغض النظر عما ينص‬
‫عميو قانكف محؿ اإلبراـ‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬الصداؽ‪:‬‬

‫الصداؽ ىك ما يدفعو الرجؿ لممرأة مف نقكد أك غيرىا مف كؿ ما ىك مباح‬

‫يو كما تشاء‪،‬‬
‫شرعان‪ ،‬تعبي انر عف رغبتو في االقتراف بيا‪ ،‬كىك ممؾ ليا تتصرؼ ؼ‬
‫مصداقان لقكلو تعالى‪ ":‬كاتكا النساء صدقاتيف نحمة "‪ .2‬كيحدد الصداؽ في العقد سكاء‬
‫كاف معجبل أك مؤجبل‪ .‬كفي حالة عدـ تحديد قيمة الصداؽ اليبطؿ الزكاج‪ ،3‬بؿ‬
‫تستحؽ الزكجة صداؽ المثؿ‪ .‬كتستحؽ الزكجة الصداؽ كامبل بمجرد الدخكؿ بيا‪ ،‬أك‬
‫بكفاة الزكج‪ .‬كتستحؽ نصفو في حالة طبلقيا قبؿ الدخكؿ‪.4‬‬

‫م الصداؽ بيف الزكجيف أك كرثتيما كليس ألحدىما بينة‬

‫كفي حالة النزاع ؼ‬
‫ككاف قبؿ الدخكؿ‪ ،‬فالقكؿ لمزكجة أك كرثتيا مع اليميف‪ ،‬كاذا كاف بعد البناء فالقكؿ‬
‫لمزكج أك كرثتو مع اليـ مف‪.5‬‬

‫اؿفرع اؿثالث‬

‫انعداـ الموانع الشرعية‬

‫لكي ينعقد الزكاج صحيحا يجب أف تككف المرأة غير محرمة عمى مف يريد‬
‫الزكاج منيا‪ .6‬كتنص المادة ‪ 23‬مف قانكف األسرة الجزائرم عمى أنو‪ ":‬يجب أف يككف‬
‫كؿ مف الزكجيف خمكا مف المكانع الشرعية المؤبدة كالمؤقتة"‪ .‬كعميو‪ ،‬فإف أم عقد‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.40‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬اآلٌة ‪.04‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،‬غ‪ ،‬أ‪ ،‬ش‪ ،1998/11/17 ،‬ملؾ رقم ‪ ،210422‬االجتهاد القضابً لؽرفة األحوال الشخصٌة‪ ،2001 ،‬عدد‬
‫خاص‪ ،‬ص‪.53‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬المادتٌن ‪ 16 ،15‬من قانون األسرة الجزابري‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 17‬من قانون األسرة الجزابري‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.97‬‬

‫‪32‬‬
‫زكاج يبرـ عمدان أك بغير قصد بيف رجؿ كامرأة مف النساء المحرمات كاألميات‬
‫كالبنات كاألخكات كالعمات كالخاالت كبنات األخ كبنات األخت ىك عقد باطؿ كيجب‬
‫فسخو قبؿ الدخكؿ ك بعده‪ .‬كيترتب عميو ثبكت النسب ككجكب االستبراء‪.1‬‬

‫كمف المحرمات المؤقتة التي كرد النص عمييا في المادة ‪ 30‬مف قانكف‬
‫األسرة زكاج المسممة بغير المسمـ‪ .2‬كمعنى ذلؾ أنو يحرـ عمى المرأة الجزائرية‬
‫ؾف ييكديا أك نصرانيا أك ممحدان‪ ،‬كذلؾ‬
‫المسممة الزكاج مع رجؿ غير مسمـ سكاء ا‬
‫مصداقان لقكلو تعالى‪ ":‬كال تنكحكا المشركات حتى مكمف كألمة ـ كمنة خير مف مشركة‬
‫كلك أعجبتكـ‪ ،‬كال تنكحكا المشركيف حتى يكمنكا كلعبد مكمف خير مف مشرؾ كلك‬
‫أعجبكـ"‪ .3‬كلكف بمجرد زكاؿ سبب المنع ؾأف يترؾ المسيحي دينو كيعتنؽ اإلسبلـ‬
‫يجكز لمجزائرية المسممة أف تتزكج معو‪.‬‬

‫كعمى ىذا األساس‪ ،‬إذا تزكجت الجزائرية المسممة بغير المسمـ كسكاء تـ‬
‫ذلؾ عف طريؽ الغش أك بإرادتيما المشتركة‪ ،‬فإف ىذا الزكاج يعتبر باطبل بطبلنا‬
‫مطمقان طبقان لنص المادة ‪ 32‬مف قافكف األسرة‪ .‬كيجب الحكـ ببطبلنو سكاء بطمب مف‬
‫ممثؿ النيابة العامة أك مف لو مصمحة في إبطالو‪ ،4‬بؿ يستطيع القاضي أف يحكـ‬
‫ببطبلنو مف تمقاء نفسو‪ .‬حيث أصبحت النيابة العامة طرفا أصميا في جميع القضايا‬
‫الرامية إلى تطبيؽ قانكف األسرة‪.5‬‬

‫كاضافة إلى الشركط السابقة‪ ،‬اشترط المشرع الجزائرم شركط أخرل ال تدخؿ‬
‫ضمف الشركط المكضكعية كال الشركط الشكمية‪ ،‬بؿ تعد مف قبيؿ اإلجراءات اإلدارية‬

‫‪1‬‬
‫انظر المادة ‪ 34‬من قانون األسرة الجزابري‪.‬‬
‫اًا‬
‫وأٌض ألنه ٌشتمل‬ ‫لقد أجمع العلماء على حرمة زواج المسلمة بؽٌر المسلم‪ ،‬وذلك مخافة أن ٌدفع ؼٌر المسلم المسلمة معه إلى الكفر‪،‬‬
‫‪2‬‬

‫على استعبلء ؼٌر المسلم على المسلمة‪ .‬انظر‪ ،‬محمد علوشٌش الورتبلنً‪ ،‬أحكام التعامل مع ؼٌر المسلمٌن واالستعانة بهم‪ ،‬دار‬
‫التنوٌر‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الجزابر‪ ،2004 ،‬ص‪.128 -127.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬سورة البقرة‪ ،‬اآلٌة ‪.221‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.56‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 3‬مكرر من قانون األسرة الجزابري‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫مسبؽ كشرط إلبراـ عقد الزكاج‬
‫ة‬ ‫كالتنظيمية كمف ذلؾ اشتراط الحصكؿ عمى رخصة‬
‫ككذلؾ شرط الشيادة الطبية‪ .‬كنتكلى بياف ذلؾ فيما يمي‪:‬‬

‫أكالن‪ :‬الحصكؿ عمى رخصة مسبقة كشرط إلبراـ عقد الزكاج‪ :‬يتطمب األمر دراسة‬
‫ثبلثة أنكاع مف الرخص المطمكبة كشركط إلبراـ عقد الزكاج أماـ المكظؼ المختص‬
‫بإبراـ عقد الزكاج‪ ،‬كذلؾ عمى النحك التالي‪:‬‬

‫‪ )1‬رخصة رئيس المحكمة كشرط إلبراـ عقد الزكاج‬

‫لقد تباينت مكاقؼ تشريعات الدكؿ العربية مف مسألة تعدد الزكجات فمنيا‬
‫مف يأخذ بنظاـ تعدد الزكجات دكف قيد أك شرط كالككيت‪ 1‬كالسعكدية‪ ،‬كمنيا مف‬
‫يأخذ بنظاـ تعدد الزكجات مع تقييده بشركط معينة كالمغرب‪ 2‬كالجزائر كسكريا‪،‬‬
‫كمنيا مف يحرـ ممارسة تعدد الزكجات تحريما صريحا كالمشرع التكنسي‪ ،3‬الذم‬
‫ت ار بنص المادة ‪ 147‬مف القانكف المدني‬
‫يجعؿ منو جريمة يعاقب عمييا القانكف أث‬
‫الفرنسي التي تمنع إبراـ عقد زكاج ثاف قبؿ انحبلؿ الزكاج األكؿ‪ ،‬ككذا نص المادة‬
‫‪ 340‬مف قانكف العقكبات الفرنسي التي تعاقب بالحبس مف ستة أشير إلى ثبلث‬
‫سنكات كبغرامة مالية مف ‪ 500‬فرنؾ إلى عشريف ألؼ فرنؾ كؿ شخص مرتبط بعقد‬
‫زكاج كيبرـ عقد زكاج آخر قبؿ انحبلؿ عقد الزكاج السابؽ‪.‬‬

‫لقد أسند قانكف األسرة الجزائرم إلى رئيس المحكمة صبلحية منح الرخص‬
‫إلبراـ عقد الزكاج‪ ،‬سكاء لمف لـ يبمغ السف القانكني المحدد إلبراـ الزكاج‪ ،‬أك لمف‬
‫يرغب في التعدد‪ .4‬فبالنسبة لمحالة األكلى اشترط القانكف لمنح الترخيص تكافر شركط‬
‫معينة كىي أف تككف ىناؾ مصمحة أك ضركرة‪ ،‬كيضاؼ إلى ذلؾ قدرة الطرفيف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 21‬من قانون األحوال الشخصٌة الكوٌتً‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المادتٌن ‪ 41 ،40‬من مدونة األسرة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 18‬من مجلة األحوال الشخصٌة‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ .‬انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.84 - 82.‬‬

‫‪34‬‬
‫عمى الزكاج‪ .‬كتبقى ىذه األمكر مف الشركط المكضكعية التي تخضع لمسمطة‬
‫التقديرية لقضاة المكضكع‪.‬‬

‫كفيما يخص الترخيص الثاني‪ ،‬أم ترخيص القاضي بالزكاج الجديد لمف‬
‫يرغب في الزكاج بامرأة ثانية‪ ،‬فإف نص المادة ‪ 08‬مف قانكف األسرة الجزائرم قد‬
‫تطمب مجمكعة مف الشركط نكردىا فيما يمي‪:‬‬

‫‪ )1‬إثبات مكافقة الزكجة السابقة كالمرأة التي يقبؿ عمى الزكاج بيا‪.‬‬
‫‪ )2‬إثبات الزكج المبرر الشرعي‬
‫‪ )3‬قدرة الزكج عمى تكفير العدؿ كالشركط الضركرية لمحياة الزكجية‬

‫كيتمتع القاضي بسمطة تقديرية مطمقة لتقرير تكفر الشركط السابقة أك عدـ‬
‫تكفرىا‪ .‬بيد أف طائفة كبيرة مف األزكاج يعمدكف إلى التحايؿ عمى نص المادة ‪08‬‬
‫فيتزكجكف عرفيان كبعد مضي مدة مف الزـ ف يمجئكف إلى القضاء لتثبيت الزكاج العرفي‬
‫كفقان لئلجراءات المنصكص عمييا في المادتيف ‪ 22 ،21‬مف قانكف األسرة الجزائرم‪.‬‬

‫‪ )2‬رخصة الكالي كشرط لعقد الزكاج‬

‫قد تفرض بعض األسباب األمنية عمى المشرع كضع بعض القيكد التنظيمية‬
‫إلبراـ عقد زكاج األجانب فكؽ التراب الكطني‪ ،‬بحيث ال يمكف لؤلجنبي إبراـ عقد‬
‫الزكاج إال بعد الحصكؿ عمى رخصة مسبقة‪ 1‬مف كالي الكالية التي يقيـ بيا الزكج‬
‫المعني‪ ،‬كذلؾ بعد أخذ رأم مصالح أمف الكالية إثر تحقيؽ شامؿ حكؿ كضعية‬
‫األجنبي كظركؼ إقامتو‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪،‬المادة ‪ 73‬من قانون الحالة المدنٌة الجزابري‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬التعلٌمة رقم‪ 02‬الصادرة بتارٌخ‪ 1980/02/11‬عن وزارة الداخلٌة الجزابرٌة‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫كالحقيقة‪ ،‬أف ىذا اإلجراء ليس ركنا أك شرطا في عقد الزكاج كانما ىك إجراء‬
‫إدارم بحث يمزـ ضابط الحالة المدنية كال يمزـ القاضي‪ .‬كعمى ىذا األساس‪ ،‬إذا أبرـ‬
‫جزائرم عقد زكاجو عرفيان مع أجفبية في الجزائر‪ ،‬كاحترمت فيو كافة األركاف كالشركط‬
‫المكضكعية المنصكص عمييا في المادتيف ‪ 09‬ك‪ 09‬مكرر مف قانكف األسرة‪ ،‬كلكف‬
‫دكف أف يحصؿ الزكج المعني عمى الترخيص اإلدارم المسبؽ مف الكالي‪ ،‬ثـ تقدـ بعد‬
‫ذلؾ أحد الزكجيف لتسجيؿ ىذا الزكاج أماـ القضاء‪ ،‬فبل يجكز لمقاضي االمتناع عف‬
‫تسجيؿ ىذا الزكاج كاال يجابو بإنكار العدالة‪ .‬كال يمكف كصؼ قذا العقد في ىذه‬
‫الحالة بأنو باطؿ أك فاسد طالما تكافرت فيو الشركط المكضكعية لصحة الزكاج‬
‫المنصكص عمييا في قانكف األسرة‪.1‬‬

‫‪ )3‬رخصة مكظفي األمف كالدفاع الكطنييف‬

‫تشترط بعض القكانيف الشخصية لمزكجيف ضركرة الحصكؿ عمى إذف مسبؽ‬
‫بالزكاج مف السمطات المختصة‪ ،‬كما ىك الشأف بالنسبة ألفراد األمف‪ ،‬كيثكر التساؤؿ‬
‫ىنا حكؿ صحة الزكاج في حالة عدـ مراعاة ىذه الشركط المقيدة؟‬

‫استنادا إلى نص المادة ‪ 23‬ـ ف المرسكـ رقـ ‪ 481-83‬المؤرخ في‬

‫‪ 1983/08/13‬ال يستطيع مكظفي األمف الكطني إبراـ عقكد زكاجيـ إال بعد‬
‫الحصكؿ عمى ترخيص بالزكاج مف الجية التي ليا سمطة التعييف حتى كلك كاف‬
‫الزكج اآلخر جزائريان‪ .‬كاذا خالؼ المكظؼ األمني أحكاـ ىذا المرسكـ كلجأ إلى إبراـ‬
‫زكاجو عرفيا فيخضع عندئذ إلجراءات تأديبية‪ ،‬كلك أف ذلؾ ال يعيب العقد بالفساد كال‬
‫بالبطبلف متى تـ احتراـ األركاف كالشركط المنصكص عمييا في المادتيف ‪ 09‬ك‪09‬‬
‫مكرر مف قانكف األسرة‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.63‬‬

‫‪36‬‬
‫كاألمر سياف كذلؾ بالنسبة لعقد زكاج العسكرييف فبل يمكف إبرامو إال بعد‬
‫تقديـ رخصة مـ نكحة مف طرؼ مصالح الدفاع الكطني‪ .‬كفي حالة ما أخفى الزكج‬
‫صفتو العسكرية كأبرـ عقد زكاجو دكف رخصة‪ ،‬فإنو معرض نفسو إلى المتابعة‬
‫الجزائية كاإلدارية‪ .‬كـ ع ذلؾ فإنو‪ ،‬ال يمكف كصؼ ىذا العقد بأنو باطؿ‪ .‬بؿ يمكف‬
‫ليذا العسكرم أف يمجأ إلى القضاء مف أجؿ تثبيت ىذا الزكاج كتسجيمو طبقان ألحكاـ‬
‫المادة ‪ 22‬مف قانكف األسرة‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬شرط الشيادة الطبية‬

‫إف الشيادة الطبية ليست شرطان مكضكعيان‪ ،‬بؿ ىي إجراء إدارم كتنظيمي‬
‫اشترطتو المادة ‪ 07‬مكرر مف قانكف األسرة‪ .‬إذ أكجبت عؿل طالبي الزكاج تقديـ كثيقة‬
‫طبية ال يزيد تاريخيا عف ثبلثة(‪ )03‬أشير تثبت خمكىما مف أم مرض أك أم عامؿ‬
‫قد يشكؿ خط انر يتعارض مع الزكاج‪ .‬كقد بينت المادة ‪ 03‬مف المرسكـ التنفيذم‪ 2‬رقـ‬
‫‪ 154-06‬أنو ال يجكز لمطبيب تسميـ الشيادة الطبية حسب النمكذج المرفؽ بيذا‬
‫المرسكـ إال بعد إجراء فحص عيادم شامؿ‪ ،‬تحميؿ فصيمة الدـ(‪)ABO+rhésus‬‬

‫كاضافة إلى ذلؾ كح سب المادة ‪ 04‬مف نفس المرسكـ‪ ،‬يمكف أف يقترح‬

‫الطبيب عمى المعني إجراء فحكصات لمكشؼ عف بعض األمراض التي يمكف أف‬
‫تشكؿ خطر االنتقاؿ إلى الزكج كالذرية كذلؾ بعد إعبلمو بمخاطر العدكل منيا‪.‬‬
‫كحسب نص المادة ‪ 07‬مف المرسكـ أعبله‪ ،‬فإنو يجب عمى المكثؽ أك ضابط الحالة‬
‫المدفية التأكد مف خبلؿ االستماع إلى كبل الطرفيف في آف كاحد مف عمميما بنتائج‬
‫الفحكصات التي خضع ليا كؿ منيما كباألمراض أك العكامؿ التي قد تشكؿ خط ار‬
‫يتعارض مع الزكاج كيؤشر بذلؾ في عقد الزكاج‪ .‬كما أنو ال يجكز لممكثؽ أك ضابط‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 64‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مرسوم تنفٌذي رقم ‪ 06‬ـ مإرخ فً ‪ٌ 2006/05/11‬حدد شروط وكٌفٌات تطبٌق أحكام المادة ‪ 07‬مكرر من القانون رقم ‪ 84‬ـ‬
‫‪ 11‬المإرخ فً ‪ 1984/06/ 09‬والمتضمن قانون األسرة‪.‬‬

‫‪37‬‬
‫الحالة المدنية رفض إبراـ عقد الزكاج ألسباب طبية خبلفان إلرادة المعنييف‪ .‬كإذا تجاىؿ‬
‫المكظؼ المختص بإبراـ عقد الزكاج ىذا الشرط كقاـ بتحرير عقد الزكاج دكف أف‬
‫يستمـ ىذه الشيادة‪ ،1‬فإنو سيعرض نفسو لمعقاب اإلدارم كالجزائي‪.2‬‬

‫لقد اتضح لنا مما تقدـ أف الشركط السابقة تعتبر كميا عناصر ضركية‬
‫كالزمة لكي ينشأ عقد الزكاج صحيحا كمنتجا آلثاره في نظر القانكف الجزائرم‪ .‬كفيما‬
‫يمي‪ ،‬سنحاكؿ أف نتعرؼ عمى ما يقابؿ ىذه الشركط في القانكف الفرنسي‪.‬‬

‫الـ طمب الثاني‬

‫مضموف فكرة الشروط الموضوعية لمزواج في القانوف الفرنسي‬

‫إف مسألة صحة مكضكع الزكاج تدخؿ في القانكف الفرنسي ضمف فئة‬
‫األحكاؿ الشخصية‪ ،‬كيحكميا قانكف جنسية كؿ مف الزكجيف كقت الزكاج‪ .‬كال تثار‬
‫أية صعكبات عندما يككف الزكجاف مف جنسية كاحدة‪ .‬كلكف الصعكبة تكمف في حالة‬
‫اختبلؼ جنسيتيما كغالبان ما يككنا كذلؾ‪ .‬كعمى العمكـ تتمثؿ ىذه الشركط في السف‬
‫كالمكافقة‪ ،‬االستعداد الجسدم‪ ،‬اإلذف مف الكالديف‪ .‬ككفقان لما جرل عميو االجتياد‬
‫القضائي الفرنسي يجرم تطبيؽ ىذه الشركط تطبيقا مكزعا‪.‬‬

‫كثمة شركط أخرل تتعمؽ في كقت كاحد بالزكجيف كيتعمؽ األمر بمكانع‬
‫الزكاج كعدـ زكاج الخاؿ بابنة أختو مثبل‪ ،‬كعند ىذا الفرض ال يككف الزكاج قائما إال‬
‫إذا لـ يكف أم مف القانكنيف الكطنييف يمغيو‪ ،‬كىذا ما يسمى بالتطبيؽ التراكمي‪.3‬‬
‫كعمى ىذا يككف الزكاج المبرـ في الخارج صحيحا إذا تـ تطبيؽ الشركط المكضكعية‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪53‬‬
‫‪2‬‬
‫‪.‬انظر‪ ،‬المادة ‪ 77‬من قانون الحالة المدنٌة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌار ماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬المإسسة الجامعٌة للدراسات والنشر والتوزٌع‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،‬لبنان‪ ،2008 ،‬ص‪.508‬‬

‫‪38‬‬
‫المنصكص عمييا في القانكف الكطني لمزكجيف تطبيقا مكزعا أك جامعا بحسب طبيعة‬
‫ىذه الشركط‪ .1‬كيمكف إجماؿ أىـ ىذه الشركط فيما يمي‪:‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫الشروط الطبيعية لمزواج‬

‫تتمثؿ الشركط الطبيعية لمزكاج في القانكف الفرنسي فيما يمي‪:‬‬

‫أ‪ -‬اختالؼ الجنس‪:‬‬

‫إف االختبلؼ الجنسي بمعناه الفعمي مف األركاف الجكىرية في عقد الزكاج‬

‫لدل غالبية المجتمعات‪ ،‬كإذا كاف المشرع الجزائرم لـ ينص عمى الركف البيكلكجي‬
‫بصفة صريحة في المادة ‪ 09‬مف قانكف األسرة‪ ،‬فإنو في نظره أمر بدييي تقتضيو‬
‫طبيعة الزكاج‪ .‬كرغـ ذلؾ يمكف استخبلصو مف تعريؼ الزكاج الكارد في نص المادة‬
‫‪ 04‬المعدلة‪.2‬‬

‫كفي فرنسا‪ ،‬ال يتـ إبراـ عقد الزكاج إال بيف رجؿ كامرأة‪ ،‬أما إذا كاف العاقداف‬
‫مف جنس كاحد فيترتب عمى ىذا العقد البطبلف‪ .3‬كىذا بخبلؼ اتفاؽ التضامف‬
‫المدني‪ 4‬كالمعاشرة الحرة‪ 5‬المذيف يجيزىما القانكف الفرنسي بيف شخصيف مف جنسيف‬
‫مختمفيف‪ ،‬أك مف نفس الجنس‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Sandrine CLAVEL, Droit International Privé, Dalloz, Paris, 2009, p.359.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬تشوار جٌبللً‪ ،‬الزواج والطبلق تجاه االكتشافات الحدٌثة للعلوم الطبٌة والبٌولوجٌة‪ ،‬دٌوان المطبوعات الجامعٌة‪ ،‬الجزابر‪،‬‬
‫‪ ،2001‬ص‪.10 -9.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،51‬ص‪.52‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Article 515-1 du code civil français dispose que : «Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu‬‬
‫‪par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie‬‬
‫‪commune ».‬‬
‫‪5‬‬
‫‪Article 515- 8 du code civil français dispose que : «Le concubinage est une union de fait, caractérisée‬‬
‫‪par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de‬‬
‫‪sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».‬‬

‫‪39‬‬
‫كنشير ىنا إلى أف المعاشرة غير الشرعية عرفت قديما لدل القانكف الركماني‬
‫كالذم كاف يعتبره ا زكاج مف درجة سفمى‪ 1‬كاعتبرىا القانكف الكنسي زكاج باطؿ‪ .‬كما‬
‫عرؼ ىذا النكع مف الزكاج في أمريكا تحت اسـ ‪ Living together‬أم العيش‬
‫سكيا‪ .‬كتتعدد أسباب إقباؿ األفراد عمى المعاشرة غير الشرعية‪ ،‬نذكر منيا‪ :‬القياـ‬
‫بتجربة الزكاج‪ ،‬عدـ األىمية لزكاج قانكني‪ ،‬الرغبة في تجنب اآلثار القانكنية لمزكاج‬
‫الشرعي‪ ،‬الخبلؼ بيف الزكجيف‪.2‬‬

‫كيحاكؿ المعاشركف االقتراب مف كضع الزكاج‪ ،‬فيعيشكف حياة مشتركة‬

‫كبصفة عمنية‪ .‬غير أف الحقيقة المؤكدة ىي أف المعاشرة غير الشرعية تختمؼ عف‬
‫الزكاج بدليؿ أف المعاشريف يختاركف ىذا النكع مف الزكاج ىركبا مف األحكاـ التي‬
‫تحكـ الزكاج القانكني‪ .‬فيـ يرفضكف االرتباط بشكؿ دائـ كمستمر كتنقصيـ نية‬
‫الزكاج‪ .‬كعمى ىذا األساس فإف المعاشرة غير الشرعية في فرنسا ىي مف األكجو‬
‫السمبية لحرية االقتراف كتتعارض مع مصمحة المجتمع كالمعاشريف أنفسيـ‪.3‬‬

‫كاذا رجعنا إلى القانكف الجزائرم نجده يعاقب عمى العبلقة القائمة بيف‬
‫شخصيف مف جنس كاحد‪ ،‬ألف ذلؾ يعد طريقا منحرفان لتصريؼ الطاقة الجنسية‬
‫كيؤدم إلى ضياع األسر كانتشار األمراض‪ .4‬كقد كرد النص عمى ىذه العقكبات في‬
‫المادة ‪ 338‬مف قانكف العقكبات ‪ ":‬كؿ مف ارتكب فعبل مف أفعاؿ الشذكذ الجنسي‬
‫عمى شخص مف نفس جنسو يعاقب بالحبس مف شيريف إلى سنتيف كبغرامة مف‬
‫‪ 20.000‬دج إلى ‪ 100.000‬دج"‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫لقد كانت المعاشرة ؼٌر المشروعة فً عهد أوجست ‪ Auguste‬عبلقة ؼٌر محرمة‪ ،‬وٌطلق علٌها الزواج األدنى‪ ،‬ولم ٌكن لهذه‬
‫العبلقة أٌة آثار أو حقوق وكان األوالد الناجمٌن عن هذه العبلقة ٌعتبرون أوالد ؼٌر شرعٌٌن‪ .‬انظر‪ ،‬ملكة ٌوسؾ زرار‪ ،‬موسوعة‬
‫الزواج والعبلقة الزوجٌة فً اإلسبلم‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬دار الفتح لئلعبلم العربً‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬القاهرة‪ ،2000 ،‬ص‪.41‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬علً مصباح إبراهٌم‪ ،‬المعاشرة ؼٌر الشرعٌة فً فرنسا والزواج المنقطع فً لبنان‪ ،‬مابتً عام على إصدار التقنٌن المدنً‬
‫الفرنسً‪ ،‬أعمال الندوة التً عقدتها كلٌة الحقوق‪ ،‬جامعة بٌروت العربٌة‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،2005 ،‬ص‪.408 -407‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً مصباح إبراهٌم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 418‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬تشوار جٌبللً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.11‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬أمر رقم ‪ 156 -66‬مإرخ فً ‪ٌ 8‬ونٌو ‪ٌ 1966‬تضمن قانون العقوبات المعدل والمتمم‪.‬‬

‫‪40‬‬
‫ال شؾ أف سبب ىذا االختبلؼ بيف التشريعات العربية كالغربية في تحديد‬
‫مضمكف العبلقة األسرية بيف الرجؿ كالمرأة مرده اختبلؼ الفمسفة التي تقكـ عمييا‬
‫األسرة في الدكؿ الغربية كالتي كصؿ بيا األمر لقبكؿ الزكاج بيف شخصيف مف نفس‬
‫الجنس‪ .‬كغير خاؼ أف نظاـ العبلقة االستس اررية ييدد النظاـ األسرم القائـ عمى‬
‫الزكاج‪ ،‬ككف ىذه العبلقة قائمة عمى الحرية المطمقة لطرفييا دكف األخذ في الحسباف‬
‫الحقكؽ كالكاجبات التي يرتبيا عقد الزكاج‪.1‬‬

‫ب‪ -‬بموغ السف القانوني لمزواج‪ :‬يتحدد سف الزكاج في القانكف المدني الفرنسي ببمكغ‬
‫كؿ مف الرجؿ كالمرأة سف الثامنة عشر‪.2‬‬

‫كنشير ىنا‪ ،‬إلى أف المشرع الفرنسي‪ 3‬قد عدؿ المادة ‪ 63‬مف القانكف المدني‬
‫كألغى الشيادة الطبية ما قبؿ الزكاج‪.‬‬

‫اؿفرع الثاني‬

‫الشروط ذات الطبيعية العقدية‬

‫أ‪ -‬رضاء الزوجيف‪:‬‬

‫كىك الشرط المنصكص عميو بمقتضى المادة ‪ 146‬مف القانكف المدني‬

‫إبراـ عقد الزكاج‪ .‬كيترتب عمى‬
‫الفرنسي‪ 4‬التي تشترط اتفاؽ كتراضي الزكجيف عمى ػ‬

‫انعداـ الرضا بطبلف الزكاج‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬تشوار جٌبللي‪ ،‬عولمة القانون ومدى تؤثٌرها على األسرة‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة‪،2008 ،‬‬
‫العدد‪ ،03‬ص‪.92-91.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Article 144 du code civil français dispose que: « L'homme et la femme ne peuvent contracter‬‬
‫‪mariage avant dix-huit ans révolus ».‬‬
‫‪3‬‬
‫‪LOI n°2007-1787 du 20 décembre 2007 - art. 8‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Article 146 du code civil français dispose que: « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de‬‬
‫‪consentement ».‬‬
‫‪5‬‬
‫‪Article 180 du code civil français dispose que: «Le mariage qui a été contracté sans le consentement‬‬
‫‪libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux‬‬

‫‪41‬‬
 ‫ب‪ -‬رضاء الوالديف‬

‫كيدخؿ أيضا ضمف نطاؽ تطبيؽ القانكف الشخصي لمزكجيف شرط‬

‫الحصكؿ عمى مكافقة الكالديف الذم قد تشترطو بعض التشريعات‪ ،‬كيستكم في ذلؾ‬
‫أف يككف ىذا الشرط ضركريا لصحة إبراـ الزكاج أـ أف الغرض منو مجرد إعبلـ‬
‫الكالديف دكف أف يترتب عمى اعتراضيما أثر عمى صحة الزكاج ‪ .1‬كنصت عمى ىذا‬
‫الشرط المادة ‪ 148‬مف القانكف المدني الفرنسي‪2‬؛ كالتي أكجبت رضاء الكالديف في‬
‫حالة ما إذا كاف الزكج قاص ار أك الزكجة‪.‬‬

‫كمف تطبيقات القضاء الفرنسي الشييرة في ىذا المكضكع قضية "‬

‫‪ " OGADEN v. OGDEN‬التي تتمخص كقائعيا في أف شابان فرنسيان قاص انر ذىب‬
‫إلى انجمت ار كتزكج بانجميزية تبمغ مف العمر ‪ 25‬سنة دكف حصكلو عمى إذف مف‬
‫كالديو طبقان لنص المادة ‪ 148‬مف القانكف المدني الفرنسي‪ .‬كلكنو رجع إلى فرنسا‬
‫كطالب القضاء الفرنسي بإبطاؿ ىذا الزكاج‪ ،‬فأبطمو القضاء الفرنسي استنادا إلى‬
‫نص المادة المذككرة أعبله‪ .‬ثـ تزكج مرة أخرل كتزكجت زكجتو االنجميزية السابقة‬
‫مف زكج انجميزم‪ ،‬فمما عمـ ىذا األخير بسبؽ زكاجيا‪ ،‬طالب أماـ محكمة انجميزية‬
‫ببطبلف الزكاج الثافم منعان لتعدد األزكاج‪ ،‬فقضت محكمة االستئناؼ االنجميزية سنة‬
‫‪ 1908‬ببطبلنو كاعتبار زكاج اإلنجميزية مف المكاطف الفرنسي صحيحا‪.3‬‬

‫‪dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les‬‬
‫‪époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de‬‬
‫‪nullité du mariage.‬‬

‫‪S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut‬‬
‫‪demander la nullité du mariage».‬‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.88 - 87.‬‬
‫‪2 Article 148 du code civil français dispose que : « Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le‬‬
‫‪consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage‬‬
‫‪emporte consentement ».‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2008 ،‬ص‪ 91‬؛‬
‫الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولي الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.104‬‬

‫‪42‬‬
‫كال شؾ أف سبب تضارب ىذيف الحكميف يرجع إلى التكييؼ كالى اختبلؼ‬
‫قكاعده في القانكف الفرنسي كاالنجميزم‪ .‬ففي القانكف الفرنسي يعتبر رضا األكلياء مف‬
‫األشكاؿ المتممة لؤلىمية‪ ،‬كمف ثـ يخضع لقانكف الجنسية كىك القانكف الفرنسي‪ .‬أما‬
‫القانكف االنجميزم فيعتبر رضا األكلياء مف األشكاؿ الخارجية‪ ،‬كمف ثـ يخضعو‬
‫لقاعدة " خضكع شكؿ العقد لقانكف بمد اإلبراـ"‪ .‬فالقضاء االنجميزم انتيى إلى تقرير‬
‫صحة الزكاج بإخضاعو مسألة أىمية إبراـ عقد الزكاج لقانكف محؿ اإلبراـ‪.1‬‬

‫قػذه القضية تكج ػد قضية أخػ ػرل مماثمة تعرؼ باسـ"‬

‫كالى جػ ػانب ػ‬
‫‪ " MALLAAC‬التي تتمخص كقائعيا في أف زكجيف فرنسييف بالغيف سف الرشد أشي ار‬
‫زكاجيما بانجمت ار دكف الحصكؿ عمى رضاء الكالديف المنصكص عميو في المادة‪151‬‬

‫مف القانكف المدني‪ .‬ال شؾ أف القاضي االنجميزم سيعتبر ىذا الزكاج صحيحا كفقان‬
‫لتكييؼ قانكف القاضي الذم يعتبر رضا الكالديف مجرد شرط شكمي فقط كليس شرط‬
‫صحة‪ .‬كالمادة ‪ 148‬مف القانكف المدني الفرنسي تأخذ بنفس التكييؼ كتصرح بعدـ‬
‫تطبيقيا عمى الزكاج الذم تـ بيف الزكجيف الفرنسييف في انجمت ار‪ .‬إف شرط رضا‬
‫متعمؽة باأله ػلية‬
‫ػ‬ ‫الكالديف ال يمكف أف يكيؼ دائما عمى أنو قاعػدة شكمية أك قاعػدة‬
‫كانما يجب أف يراعى في تكييفو أف يككف منسجما مع طبيعة القانكف الذم يخضع لو‬
‫الرضا‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 92‬؛ انظر‪ ،‬أحمد عبد‬
‫الحمٌد عشوش‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مسابل األهلٌة‪ ،‬مإسسة شباب الجامعة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،1989 ،‬ص‪.67‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.94 -93.‬‬

‫‪43‬‬
 :‫ رضاء األقارب‬-‫ج‬

‫ في حالة عدـ كجكد‬1‫ مف القانكف المدني الفرنسي‬150 ‫تستكجب المادة‬

‫الكالديف أك في حالة ما إذا تعذر عمييما التعبير عف إرادتيما الحصكؿ عمى رضاء‬
.‫األقارب‬

:‫ موافقة الييئات اإلدارية‬-‫د‬

‫ ككذا‬،2‫كما ىك الشأف بالنسبة لؤلفراد المنتسبيف لمقكات المسمحة الفرنسية‬

‫ كىذا الشرط اقتضتو ضركرات الحفاظ عمى أمف‬.‫اؿرنسي‬
‫مكظفي السمؾ الدبمكماسي ف‬
.3‫الدكلة‬

‫ يدخؿ أيضا ضمف تككيف‬،‫كباإلضافة إلى الشركط ذات الطبيعة العقدية‬

‫ كنعني بذلؾ مكانع الزكاج‬.‫الزكاج في القانكف الفرنسي شركط ذات طبيعة أخبلقية‬
،‫التي تحكؿ دكف إبراـ الزكاج كالمستمدة مف األخبلؽ السائدة في المجتمع الفرنسي‬
‫ التي تمنع إبراـ عقد الزكاج ك أحد الزكجيف مرتبط بزكاج‬147 ‫كمثاؿ ذلؾ المادة‬
.5‫ التي تحظر الزكاج في حالة كجكد قرابة محرمة بيف الزكجيف‬161 ‫ كالمادة‬. 4‫سابؽ‬

1 Article 150 du code civil français dispose que : «Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans
l'impossibilité de manifester leur volonté, les aïeuls et aïeules les remplacent ; s'il y a dissentiment
entre l'aïeul et l'aïeule de la même ligne, ou s'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage
emporte consentement… ».
2
Dans ce contexte, l’article 96 du code civil français dispose que: " En cas de guerre ou d'opérations
militaires conduites en dehors du territoire national, pour causes graves et sur autorisation, d'une
part, du garde des sceaux, ministre de la justice, et d'autre part, du ministre de la défense, il peut être
procédé à la célébration du mariage des militaires, des marins de l'Etat, des personnes employées à la
suite des armées ou embarquées à bord des bâtiments de l'Etat sans que le futur époux comparaisse
en personne et même si le futur époux est décédé, à la condition que le consentement au mariage ait
été constaté dans les formes ci-après : 1° Sur le territoire national, le consentement au mariage du
futur époux est constaté par un acte dressé par l'officier de l'état civil du lieu où la personne se trouve
en résidence… ".
3
.57‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‬،‫ هشام خالد‬،‫انظر‬
4
Article 147 du code civil français dispose que : «On ne peut contracter un second mariage avant la
dissolution du premier ».
5
Article 161 du code civil français dispose que : «En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous
les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne».

44
 ‫الـ طمب الثالث‬

‫تطبيؽ قانوف جنسية الزوجيف عمى الشروط الموضوعية لمزواج‬

‫لقد عرفت األنظمة القانكنية المقارنة ثبلث اتجاىات في تحديد القانكف‬

‫الكاجب التطبيؽ عمى الشركط المكضكعية لمزكاج‪ ،‬أبرزىا إخضاع ىذه الشركط‬
‫لقانكف جنسية كؿ مف الزكجيف‪ .‬كعرؼ ىذا االتجاه تطبيقا كاسعا في تشريعات الدكؿ‬
‫م كالقانكف الفرنسي‪ .‬أما االتجاه الثاني‪ ،‬فقد أخضع ىذه الشركط إلى قانكف‬
‫العربة‬
‫مكطف الزكجيف كما ىك الشأف بالنسبة لمقانكف االنجميزم‪ .‬كالى جانب ىذيف‬
‫االتجاىيف ظير اتجاه ثالث يقضي بإخضاع الشركط المكضكعية لمزكاج إلى نفس‬
‫القانكف الذم تخضع لو الشركط الشكمية؛ أم قانكف محؿ اإلبراـ كقد طبؽ ىذا‬
‫االتجاه في بعض دكؿ أمريكا البلتينية‪.1‬‬
‫كعمى كؿ سكاء كنا بصدد ضابط الجنسية أك المكطف كثار نزاع حكؿ صحة‬
‫عقد زكاج أجنبي‪ ،‬فإف ذلؾ يطرح بحدة إشكالية تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ‬
‫كعمكما فإف الزكاج باعتباره مف مكضكعات األحكاؿ الشخصية يخضع في تككينو‬
‫الختصاص القانكف الشخصي‪.2‬‬
‫كباعتبار الزكاج حدثا ىامان في حالة األشخاص‪ ،‬فإف شركطو المكضكعية‬
‫تعد مف صميـ مسائؿ األحكاؿ الشخصية كبالتالي تخضع لقانكف الجنسية‪ 3‬ؾما ىك‬
‫عميو الحاؿ في الجزائر‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 11‬مف القانكف المدني عمى أنو‪ ":‬يسرم‬
‫عمى الشركط المكضكعية الخاصة بصحة الزكاج القانكف الكطني لكؿ مف الزكجيف"‪.‬‬

‫كبالرجكع إلى المادة ‪ 97‬مف قانكف الحالة المدنية كىك النص المقابؿ لممادة‬
‫‪ 1-171‬مف القانكف المدني الفرنسي متأكد تفضيؿ المشرع الجزائرم تطبيؽ قانكف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪161-160.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.46‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.845‬‬

‫‪45‬‬
‫جنسية الزكجيف عمى الشركط المكضكعية لمزكاج‪ .‬كىذا عمى الرغـ مف أف المادة ‪97‬‬
‫جاءت أحادم الجانب إذ تطرؽت إلى زكاج الجزائرييف في الخارج كلـ تتطرؽ إلى‬
‫زكاج األجانب في الجزائر أك خارجيا‪ .‬فإنو ال يكجد ما يمنع مف إعطاء نص المادة‬
‫‪ 97‬تفسي ار مزدكجا‪ ،‬بحيث يخضع األجانب بالنسبة لزكاجيـ الذم يعقد في الجزائر أك‬
‫خارجيا لقانكف جنسيتيـ‪.1‬‬

‫كمف المتفؽ عميو أف مفيكـ اإلسناد إلى القانكف الشخصي لمزكجيف يتعمؽ‬
‫بتحديد القكاعد المكضكعية التي ينص عمييا القانكف الكطني لكؿ منيما دكف القكاعد‬
‫اإلجرائية‪ .‬فقانكف جنسية كؿ مف الزكجيف ىك الذم يسرم عمى زكاجيما كيعتد بو‬
‫كقت إبراـ عقد الزكاج‪ .‬فإذا تغيرت جنسية أحدىما فبل يتأثر عقد الزكاج بيذا التغيير‪.‬‬

‫غير أف ىذا اإلسناد يثير نقطة أساسية تتعمؽ بالكيفية التي يتـ بيا تطبيؽ‬
‫قانكف كؿ مف الزكجيف خصكصان إذا اختمؼ مضمكف كؿ منيما‪ .‬فيؿ تخضع‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج حينئذ لقانكف جنسية كؿ مف الزكجيف بحيث يجب أف‬
‫تتكفر في الزكج كؿ الشركط المكضكعية التي يستمزموا قانكف جنسيتو كقانكف جنسية‬
‫الزكجة‪ ،‬كيستمزـ أيضا أف تتكفر في الزكجة كافة الشركط المكضكعية التي يتطمبيا‬
‫قانكف جنسيتيا كقانكف جنسية الزكج؟ أـ أنو يكفي أف تتكافر شركط الزكاج بالنسبة‬
‫لكؿ زكج استنادا إلى قانكف جنسيتو كفقط؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.230 -229.‬‬

‫‪46‬‬
 ‫اؿفرع األوؿ‬

‫التطبيؽ الجامع‬

‫إف سبب إسناد الشركط المكضكعية لمزكاج إلى قانكف كؿ مف الزكجيف يرجع‬
‫إلى ككف الزكاج يرتب آثار ىامة‪ ،‬كلف يككف منطقيا أف يتـ إسناد ىذه العبلقة إلى‬
‫قانكف الزكج بينما تعتبر باطمة كفقا لقانكف الزكجة‪.1‬‬

‫كليذا نجد أف الشركط الخاضعة لمتطبيؽ الجامع تتمتع بصفة مزدكجة‬

‫كتخص العبلقة الزكجية في ذاتيا‪ ،‬فيي تيدؼ إلى حماية المصالح األسرية‪ ،‬كتمثؿ‬
‫استجابة لمبادئ إنسانية كخمقية‪ .‬كمف أمثمة ىذه الشركط نجد مكانع الزكاج مثؿ‬
‫القرابة كالمكانع الصحية مثؿ األمراض الجسمانية المعدية‪ ،‬كاألمراض العقمية‪ ،‬كمسألة‬
‫االرتباط بزكاج سابؽ‪ ،‬ككذلؾ اختبلؼ الديف كيخرج عف نطاؽ ىذه المكانع العكائؽ‬
‫اإلقميمية كالعنصرية‪.2‬‬

‫كلقد تناكؿ المشرع الجزائرم مكانع الزكاج في المكاد ‪ ،30 ،24 ،23‬مف‬
‫قانكف األسرة‪ .‬حيث نصت المادة ‪ 23‬عمى ما يمي‪ ":‬يجب أف يككف كؿ مف الزكجيف‬
‫خمكا مف المكانع الشرعية المؤبدة كالمؤقتة "‪ .‬كنصت المادة ‪ 24‬عمى أف‪ ":‬مكانع‬
‫النكاح المؤبدة ىي‪:‬‬

‫اؿرابة‪،‬‬
‫‪ -‬ق‬
‫‪ -‬المصاىرة‪،‬‬
‫‪ -‬الرضاع "‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 51‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.162‬‬

‫‪47‬‬
‫أما المادة ‪ 30‬فقد تعرضت إلى مكانع الزكاج المؤقتة بقكليا‪ ":‬يحرـ مف‬
‫النساء مؤقتا‪:‬‬

‫المحصنة‪،‬‬

‫‪ -‬المعتدة مف طبلؽ أك كفاة‪،‬‬

‫‪ -‬المطمقة ثبلثا‪،‬‬

‫كما يحرـ مؤقتا‪:‬‬

‫‪ -‬الجمع بيف األختيف أك بيف المرأة كعمتيا أك خالتيا‪ ،‬سكاء كانت شقيقة أك ألب أك‬
‫ألـ مف رضاع‪،‬‬
‫‪ -‬زكاج المسممة مف غير المسمـ"‪.‬‬

‫إذف‪ ،‬حسب القانكف الجزائرم‪ ،‬فإف ىذه المكانع يجب أف تخضع لمتطبيؽ‬
‫الجامع نظ ار لخطكرتيا كتعمقيا بالنظاـ العاـ‪ .‬بخبلؼ بعض الشركط األخرل التي‬
‫يمكف أف تخص كؿ فرد عمى حدة فيكتفى فييا بالتطبيؽ المكزع‪ .‬كفي الكاقع‪ ،‬فإف‬
‫فرص قياـ الزكاج المختمط كفقا لمتطبيؽ الجامع لقانكف كؿ مف الزكجيف تقؿ‪ ،‬كىذا‬
‫راجع لبلختبلؼ المكجكد بيف قكانيف الدكؿ فيما يخص تنظيـ مسائؿ الزكاج‪.1‬‬

‫كاذا منحت قاعدة اإلسناد التي تحكـ الشركط المكضكعية لمزكاج‬

‫االختصاص التشريعي إلى قانكف دكلة تتعدد فييا الشرائع الداخمية عمى أساس تقسيـ‬
‫ديني(طائفي) أك إقميمي‪ ،‬فإف ذلؾ يطرح بحدة مشكمة التنازع الشخصي بيف ىذه‬
‫القكانيف‪ .‬كلحؿ ىذا الخبلؼ يتعيف عمى القاضي تطبيؽ قكاعد حؿ التنازع اؿداخمي‬
‫في القانكف الذم أشارت إلى تطبيقو قاعدة اإلسناد كفقا ؿقانكف القاضي‪ .2‬كىذا يعني‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.59‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.52 -51.‬‬

‫‪48‬‬
‫أف تحديد الشريعة الكاجبة التطبيؽ مف بيف مختمؼ الشرائع المتنازعة داخميان في‬
‫نطاؽ القانكف األجنبي المختص‪ ،‬سكاء كاف ىذا اؿتعدد إقميميان أك طائفيان أمر مكككؿ‬
‫لمقانكف المختص ذاتو‪.1‬‬

‫كفي ىذا اإلطار تنص المادة ‪ 23‬مف القانكف المدني الجزائرم عمى أنو‪:‬‬
‫"متى ظير مف األحؾاـ الكاردة في المكاد المتقدمة أف القانكف الكاجب التطبيؽ ىك‬
‫قانكف دكلة معينة تتعدد فييا التشريعات‪ ،‬فإف القانكف الداخمي لتمؾ الدكلة ىك الذم‬
‫يقرر أم تشريع منيا يجب تطبيقو‪.‬‬

‫إذا لـ يكجد في القانكف المختص نص في ىذا الشأف‪ ،‬طبؽ التشريع الغالب في البمد‬
‫في حالة التعدد الطائفي‪ ،‬أك التشريع المطبؽ في عاصمة ذلؾ البمد في حالة التعدد‬
‫اإلقميمي"‪ .‬كتطبيقا لذلؾ‪ ،‬لك فرضنا أف قكاعد اإلسناد الجزائرية أعطت االختصاص‬
‫إلى القانكف المبناني باعتباره القانكف الكاجب التطبيؽ عمى زكاج مسيحي لبناني‪ ،‬فإنو‬
‫يتعيف عمى القاضي عندئذ تطبيؽ التشريع الذم ينص عميو القانكف المبناني‪ .‬كفي‬
‫حالة عدـ كجكد نص بشأف ذلؾ طبؽ القاضي تشريع الطائفة الغالبة في البمد‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫التطبيؽ الموزع‬

‫إذا كاف التطبيؽ الجامع ال يثير أية إشكاؿ في حالة اتفاؽ جنسية الزكجاف‬
‫ما داـ أنو سيتـ تطبيؽ قانكف الدكلة التي منتمياف إلييا بجنسيتيما‪ ،‬كلكف الصعكبة‬
‫تظير عندما تختمؼ جنسيتيما‪ ،‬كتختمؼ األحكاـ المكضكعية الخاصة بالزكاج لكؿ‬
‫منيما‪ .‬كقد نص المشرع الجزائرم عمى الحؿ عندما يككف أحد الزكجيف جزائريا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القضاء الوطنً‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الجزابر‪ ،2005 ،‬ص‪.76‬‬

‫‪49‬‬
‫بتغميب االختصاص التشريعي لمصمحة القانكف الجزائرم‪ .‬كلكنو لـ يشر إلى الحؿ‬
‫عندما يككف الزكجاف أجنبياف معا‪.‬‬

‫ال مناص في ىذه الحالة مف المجكء إلى التطبيؽ المكزع؛ كنعني بو أنو يجب‬
‫أف تتكافر في الزكج الشركط التي يستمزميا قانكف جنسيتو فقط‪ ،‬كفي الزكجة الشركط‬
‫التي يستمزميا قانكف جنسيتيا فقط‪ .‬فإذا كنا بصدد عبلقة زكاج مبرمة بيف ألماني‬
‫كؼنسية‪ ،‬فإنو يكفي أف تتكفر في الزكج الشركط المكضكعية التي يتطمبيا القانكف‬
‫ر‬
‫األلماني كحده‪ ،‬كأف تتكفر في الزكجة الشركط المكضكعية التي يتطمبيا القانكف‬
‫الفرنسي كحده‪ .1‬كاستثناء مف األصؿ تكجد بعض الشركط المكضكعية بالنظر إلى‬
‫أىميتيا يجب أف تخضع إلى التطبيؽ الجامع‪ .2‬كلكف السؤاؿ المطركح ىنا ىك كيؼ‬
‫يتـ تحديد ىذه الشركط؟‬

‫لئلجابة عمى ىذا السؤاؿ ينبغي التمييز في ىذا الصدد بيف فكعيف مف‬
‫الشركط‪ :‬األكلى فردية كالثانية مزدكجة‪ .‬كنعني بالشركط الفردية أك اإليجابية تمؾ‬
‫الشركط التي تخص كؿ زكج عمى حدة‪ .‬مثؿ شرط السف‪ ،‬الرضا‪ .‬كىذا النكع مف‬
‫الشركط ال يثير أية صعكبة كيبقى خاضعا لمتطبيؽ المكزع‪.‬‬

‫كيقصد بالشركط المزدكجة أك السمبية تمؾ الشركط الخاصة برابطة الزكاج‬

‫في حد ذاتو‪ ،‬مثؿ مكانع الزكاج كالقرابة‪ .3‬كشرط عدـ كجكد زكاج سابؽ كقائـ فقد‬
‫اعتبرتو محكمة استئناؼ باريس مف المكانع المزدكجة‪ .‬كعمى ىذا األساس أبطمت‬
‫زكاج مبرـ بيف فرنسية كشخص أجنبي مف دكلة الكاميركف رغـ أف قانكنو الكطني‬
‫يبيح لو تعدد الزكجات‪ .4‬كىذا النكع مف الشركط يجب أف يخضع لمتطبيؽ الجامع‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.60‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.232 -231‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪ 233 -232‬؛ صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.60‬‬
‫‪4‬‬
‫مقتبس عن أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.235‬‬

‫‪50‬‬
‫لقانكف كؿ مف الزكجيف‪ .‬كعميو إذا نص أحد القانكنيف عمى مانع مف مكانع الزكاج‬
‫فبل ينعقد الزكاج صحيحا‪.1‬‬

‫إذف‪ ،‬نظ ار لصعكبة تحقيؽ التطبيؽ الجامع تـ المجكء إلى فكرة التطبيؽ‬
‫المكزع التي تستؿزـ أف يتكافر في كؿ زكج الشركط المكضكعية المنصكص عمييا في‬
‫قانكنو أم اعتبار الشركط المكضكعية صحيحة بالنسبة لجنسية كؿ مف الزكجيف‬
‫عمى إنفراد‪ ،‬كاستثناء يجب تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف تطبيقان جامعان فيما يتعمؽ‬
‫بمكانع الزكاج مثؿ القرابة‪ ،‬الديف‪ ،‬العدة‪ ،‬كغيرىا مف اؿمبادئ التي تعتبر استجابة‬
‫لمبادئ خمقية عميا باستثناء المكانع اإلقميمية مثؿ المكف كالجنس فبل تمتد إلى خارج‬
‫اإلقميـ كىذا يعني ضركرة استبعادىا‪ .2‬أما إذا نص قانكف جنسية أحد الزكجيف عمى‬
‫منع الزكاج بسبب درجة القرابة‪ ،‬أك اختبلؼ الديف كحدث كأف تحققت ىذه المكانع فإف‬
‫الزكاج ال يككف صحيحا‪ ،‬حتى كلك كاف ىذا المنع غير مقرر في قانكف أحد‬
‫الزكجيف‪.3‬‬

‫لقد أعاد المشرع الجزائرم ضبط الصياغة الفنية لنص المادة‪ 11‬مف القانكف‬
‫المدني بشكؿ أدؽ‪ ،‬كرفع الغمكض كالمبس الذم كاف يشكبيا قبؿ التعديؿ‪ ،‬حيث‬
‫أكضحت المادة ‪ 11‬بشكؿ قاطع أف المقصكد بالشركط في ىذه المادة ىي الشركط‬
‫المكضكعية فقط‪ .‬كىذا يعني أف الشركط الشكمية لمزكاج تبقى خاضعة لمقاعدة العامة‬
‫التي تحكـ شكؿ التصرفات‪.4‬‬

‫كرغـ ذلؾ فإنو كاف يجدر بالمشرع الجزائرم اإلشارة إلى نكع التطبيؽ المراد‬
‫ىنا‪ ،‬ىؿ ىك التطبيؽ الجامع أـ التطبيؽ المكزع؟ كرغـ صعكبة التطبيؽ الجامع‪ ،‬بؿ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.61 -60‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.216‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.44‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬قراءة فً إصبلح أحكام تنازع القوانٌن الدولً فً الجزابر بقانون ‪ ،10-05‬مجلة المحكمة العلٌا‪،2006 ،‬‬
‫العدد‪ ،01‬ص‪.69‬‬

‫‪51‬‬
‫كاستحالة تطبيقو باستثناء مكانع الزكاج‪ ،‬فإننا نضـ صكتنا إلى اآلراء التي تنادم‬
‫بضركرة تعديؿ النص القانكني الذم يحدد القانكف الذم يحكـ الشركط المكضكعية‬
‫لمزكاج بشكؿ يقطع الخبلؼ الفقيي المثار حكؿ المسألة‪.1‬‬

‫كتماشيا مع ىذا االتجاه‪ ،‬اعتبر المشرع الككيتي أف المقصكد بتطبيؽ قانكف‬

‫جنسية الزكجيف ىك التطبيؽ المكزع‪ ،‬فقد كرد في نص المادة ‪ 36‬مف قانكف تنظيـ‬
‫العبلقات القانكنية ذات العنصر األجنبي ما يمي‪ ":‬يرجع في الشركط المكضكعية‬
‫لصحة الزكاج‪ ،‬كاألىمية كصحة الرضاء كشرط الخمك مف مكانع الزكاج‪ ،‬إلى قانكف‬
‫جنسية الزكجيف إذا اتحدت الجنسية‪ .‬فإف اختمفت كجب الرجكع‪ ،‬بالنسبة إلى كؿ زكج‬
‫لقانكف جنسيتو‪." ...‬‬

‫كاذا رجعنا إلى قكاعد اإلسناد في التشريع الجزائرم‪ ،‬نجد أف قانكف ‪10-05‬‬
‫قد جاء بتعديبلت ىامة مست جكانب مختمفة‪ ،‬كال سيما منيا المسائؿ العائمية‪ .‬كرغـ‬
‫ذلؾ فإف ىذه التعديبلت تبقى غير كافية حيث أف أغمب ىذه القكاعد كضعت في‬
‫ظركؼ اقتصادية كاجتماعية مختمفة‪ .‬كمف تـ أضحت عاجزة عف مبلحقة التطكر‬
‫الذم تعرفو العبلقات الدكلية الخاصة‪ .‬كأصبحت في حاجة ماسة إلضفاء تعديبلت‬
‫جذرية عمييا بما يستجيب لمتغيرات الحاصمة‪.2‬‬

‫كيعتد بقانكف جنسية الزكجيف كقت إبراـ العقد‪ ،‬كال ييـ أم تغيير يط أر بعد‬
‫ذلؾ عمى جنسيتيما‪ .‬فالزكاج الذم نشأ صحيحا سيسعى الزكجاف إلى الحفاظ عمى‬
‫بقائو ـ ستقرا‪ ،‬كيحرصاف عمى أال ينقمب ىذا الزكاج إلى عبلقة غير شرعية أك باطمة‬
‫إذا غير أحد الزكجيف أك كبلىما جنسيتو بعد ذلؾ‪ .‬فمك تزكج كطني بأجنبية ككاف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صاحب الفتبلوي‪ ،‬قراءة جدٌدة لقواعد تنازع القوانٌن المتعلقة بالزواج واألموال فً القانون المدنً األردنً " دراسة تحلٌلٌة‬
‫مقارنة"‪ ،‬مجلة جامعة النجاح لؤلبحاث‪( ،‬العلوم اإلنسانٌة)‪ ،2005 ،‬المجلد‪ ،19‬العدد‪ ،04‬ص‪.1312‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬نظرة تؤملٌة حول مستقبل قواعد اإلسناد فً ظل عولمة القانون‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة‬
‫والسٌاسٌة‪ ،‬جامعة الجزابر‪ ،2007 ،‬العدد ‪ ،04‬ص‪.151‬‬

‫‪52‬‬
‫كامؿ األىمية كفقا لقانكنو الشخصي كقت إبراـ الزكاج‪ ،‬ثـ غير جنسيتو كاكتسب‬
‫جنسية دكلة أخرل يشترط قانكنيا سنا أكبر الؾتماؿ أىمية الزكاج فبل يؤثر ذلؾ عمى‬
‫صحة زكاجو‪.1‬‬

‫كرغـ استقرار أغمب التشريعات عمى تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف عمى‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج‪ ،‬فإف ىناؾ نزاعات كثيرة تكشؼ أف قانكف القاضي غالبا‬
‫ما يطبؽ‪ .‬فما ىك مبرر ىذا االستثناء؟‬

‫الفرع الثالث‬

‫االستثناء المقرر لصالح القانوف الوطني‬

‫تنص المادة ‪ 13‬مف القانكف المدني الجزائرم عمى أنو‪ ":‬يسرم القانكف‬
‫الجزائرم كحده في األحكاؿ المنصكص عمييا في المادتيف ‪ 11‬ك‪ 12‬إذا كاف أحد‬
‫الزكجيف جزائريا كقت انعقاد الزكاج‪ ،‬إال فيما يخص أىمية الزكاج"‪ .‬كىذا يعني أف‬
‫تقدير صحة الشركط المكضكعية لمزكاج يككف طبقا لمقانكف الجزائرم متى كاف أحد‬
‫الزكجيف جزائريا‪.‬‬

‫كنطاؽ التحفظ المنصكص عميو في المادة ‪ 13‬ال يؤثر في مجاؿ تطبيؽ ىذا‬
‫االستثناء إال بالنسبة لمطرؼ األجنبي كحده الذم يبقى خاضعا فيما يتعمؽ بأىميتو‬
‫لقانكف جنسيتو‪ .2‬كقد حدد المشرع الكقت الزمني الذم يعتد فيو بيذا االستثناء كىك‬
‫ككف أحد الزكجيف جزائريا كقت انعقاد الزكاج‪ ،‬كال يغير في األمر إذا ما صار أحد‬
‫الزكجيف أجنبيا كقت رفع الدعكل‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.64 -63‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.850‬‬

‫‪53‬‬
‫فطبقا ليذا االستثناء إذا كاف أحد الزكجيف جزائريا عند انعقاد الزكاج تخضع‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج إلى القانكف الجزائرم كحده‪ ،‬كاستثناء تظؿ أىمية كؿ مف‬
‫الزكجيف خاضعة لقانكف جنسيتو‪ .‬فمك تزكج جزائرم بفرنسية لخضع الزكاج لمقانكف‬
‫الجزائرم بالنسبة لجميع الشركط المكضكعية باستثناء أىمية الزكاج فتبقى خاضعة‬
‫لقانكف كؿ زكج عمى حدة‪.‬‬

‫كفي المغرب نص الفصؿ الثاني مف ظيير ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬بشأف انعقاد‬

‫األنكحة بيف المغاربة كاألجنبيات أك المغربيات كاألجانب عمى ما يمي‪ ":‬إف انعقاد‬
‫النكاح حسب صيغة الحالة المدنية يتكقؼ مع ذلؾ كمو عمى سابؽ اإلشياد بو طبؽ‬
‫الشركط المنصكص عمييا مف حيث الجكىر كالصيغة في قانكف األحكاؿ الشخصية‬
‫الجارم عمى الزكج المغربي"‪ .1‬كبالنسبة لممشرع التكنسي‪ ،‬فمـ يأخذ بيذا االستثناء‬
‫كاكتفى بالنص عمى القاعدة العامة التي تخضع الشركط األساسية لمزكاج لمقانكف‬
‫الشخصي لمزكجيف كؿ عمى حدة‪.2‬‬

‫لقد خصت اؿتشريعات المغاربية الشركط المكضكعية التي تحكـ الزكاج‬

‫المختمط بقاعدة إسناد مكضكعية كسميمة‪ ،‬بحيث لـ تتحيز ألم طرؼ بؿ قضت‬
‫بضركرة مراعاة الشركط المكضكعية كفقا لقانكف جنسية كؿ مف الزكجيف‪ .‬غير أف‬
‫االستثناء المقرر لصالح القانكف الكطني يستبعد تطبيؽ ىذه القاعدة كينتج عف ذلؾ‬
‫تطبيؽ الشركط المكضكعية استنادا لقانكف أحد الزكجيف كاىماؿ شركط قانكف الزكج‬
‫اآلخر‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ‪ ،‬رقم ‪ 1.60.020‬مإرخ فً ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬بشؤن انعقاد األنكحة بٌن المؽاربة واألجنبٌات أو المؽربٌات‬
‫واألجانب جرٌا على الصٌػ المعٌنة فً الحالة المدنٌة‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬عدد ‪ ،2474‬ص‪.1031‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 45‬من مجلة القانون الدولً الخاص التونسٌة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.186‬‬

‫‪54‬‬
‫م أغمب تشريعات الدكؿ العربية ىك‬
‫إف أىـ انتقاد يكجو إلى قكاعد اإلسناد ؼ‬
‫امتياز الجنسية أك االستثناء المقرر لصالح القانكف الكطني‪ .‬كالذم يخكؿ لمكطني أيا‬
‫كاف (الزكج أك الزكجة) تطبيؽ قانكف أحكالو الشخصية عمى الركابط الدكلية‬
‫المختمطة‪ .‬كيرل الدكتكر خالد برجاكم أف" مصدر امتياز الجنسية ىك االمتياز‬
‫الديفم ألف ىدفو األساسي تفادم تطبيؽ قانكف عمماني عمى العبلقات الخاصة‬
‫الدكلية لمزكج الكطني‪ .‬كاف كاف مف المحتمؿ في بعض الحاالت استفادة الكطنييف‬
‫غير المسمميف مف نتائجو"‪.1‬‬

‫لقد تـ النص عمى ىذا االمتياز الكطني في أغمب قكاعد تنازع القكانيف في‬
‫تشريعات الدكؿ العربية؛ كمف ذلؾ المادة ‪ 14‬مف القانكف المدني الميبي كالمادة ‪ 9‬مف‬
‫الؾكيتي المتعمؽ‬
‫قانكف االلتزامات كالعقكد المكريتاني‪ ،2‬كالـ ػ ػادة ‪ 36‬مف اؿقانكف ػ‬
‫بتنظيـ العبلقات القانكنية ذات العنصر األجنبي‪.‬‬

‫إف األثر المترتب عمى تطبيؽ امتياز الجنسية المقرر لصالح الكطني ىك‬
‫خضكع ركابط األحكاؿ الشخصية الدكلية لقانكف ىذا األخير‪ .‬كيترتب عمى تطبيؽ‬
‫ىذا االستثناء نتائج قانكنية غريبة؛ مف ذلؾ أنو يمنع عمى الزكج األجنبي المسمـ‬
‫التعدد مف زكجة ثانية بتكنس ما داـ أف الشركط المكضكعية لمزكاج تخضع لقانكف‬
‫الزكجة الكطنية‪ .‬كبالمقابؿ قد يستفيد األجنبي المسمـ مف قكاعد قد تككف أكثر تقميدية‬
‫مقارنة مع نصكص قانكف أحكالو الشخصية‪.3‬‬

‫كىذا ما حمؿ البعض عمى تكجيو النقد ليذا االمتياز‪ ،‬فيك يكرس النزعة‬
‫الكطنية بما يتعارض مع المبادئ األساسية التي يقكـ عمييا القانكف الدكلي الخاص‬
‫المقارف‪ ،‬كمبادئ العدالة كالمساكاة التم كرستيا المكاثيؽ الدكلية‪ ،‬كباألخص المادة‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.81‬‬
‫‪2‬‬
‫حٌث تنص على ماٌلً‪ٌ ":‬طبق القانون المورٌتانً المتعلق بقضاٌا األحوال الشخصٌة على األزواج إذا كان أحدهم مورٌتانٌا وقت‬
‫انعقاد الزواج"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.87 -85‬‬

‫‪55‬‬
‫الثانية مف اإلعبلف العالمي لحقكؽ اإلنساف كالتي جاء فييا مايمي‪ ":‬لكؿ إنساف حؽ‬
‫التمتع بكافة الحقكؽ كالحريات الكاردة في ىذا اإلعبلف دكف أم تمييز كالتمييز بسبب‬
‫العنصر أك المكف أك الجنس أك المغة أك الديف أك الرأم السياسي أك أم رأم آخر‪ ،‬أك‬
‫األصؿ الوطني أك االجتماعي أك الثركة أك الميبلد أك أم كضع آخر‪ ،‬دكف أية تفرقة‬
‫بيف الرجاؿ كالنساء‪ .‬كفضبل عما تقدـ‪ ،‬فمف يككف ىناؾ أم تمييز أساسو الكضع‬
‫السياسي أك القانكني أك الدكلي لبمد أك البقعة التي ينتمي إلييا الفرد سكاء كاف ىذا‬
‫البمد أك تمؾ البقعة مستقبل أك تحت الكصاية أك غير متمتع بالحكـ الذاتي أك كانت‬
‫سيادتو خاضعة ألم قيد مف القيكد"‪.‬‬

‫كقد نصت عمى نبذ مثؿ ىذا التمييز المادة الثانية مف الميثاؽ اإلفريقي‬
‫لحقكؽ اإلنساف كالشعكب‪ 1‬لسنة ‪ 1981‬كالتي جاء فييا ما يمي‪ ":‬يتمتع كؿ شخص‬
‫بالحقكؽ كالحريات المعترؼ بيا كالمكفكلة فى ىذا الميثاؽ دكف تمييز خاصة إذا كاف‬
‫قائما عمى العنصر أك العرؽ أك المكف أك الجنس أك المغة أك الديف أك الرأم السياسي‬
‫أك أم رأم آخر‪ ،‬أك المنشأ الكطني أك االجتماعي أك الثركة أك المكلد أك أم كضع‬
‫آخر"‪.‬‬
‫كعمى ىذا األساس يقترح الدكتكر خالد برجاكم إسناد ىذه الركابط الدكلية‬
‫المختمطة لقانكف المكطف أك محؿ اإلقامة المعتادة أك احتياطا لقانكف المحكمة قياسا‬
‫عمى ما ىك جارم العمؿ بو في القانكف الفرنسي‪ .2‬كمف جية أخرل‪ ،‬فإف قكاعد‬
‫القانكف الدكلي الخاص تحتكم عمى آلية قانكنية استثنائية معترؼ بيا في القكانيف‬
‫المقارنة تقضي باستبعاد القانكف األجنبي إذا تعارض مع النظاـ العاـ لقانكف دكلة‬
‫القاضي‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫تمت إجازته من قبل مجلس الرإساء األفارقة بدورته العادٌة رقم ‪ 18‬فً نٌروبً (كٌنٌا) ٌونٌو ‪.1981‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،94‬ص‪.96‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.97‬‬

‫‪56‬‬
‫كفي الكاقع‪ ،‬أف االمتياز المقرر لصالح القانكف الكطني متى كاف أحد‬
‫الزكجيف كطنيا ىك استثناء لو ما يبرره رغـ ما قد يمكف أف يشكبو مف عيكب بسبب‬
‫تطبيؽ قانكف كطني عمى زكاج مشتمؿ عمى عنصر أجنبي‪ ،‬إذ أف حالة األشخاص‬
‫يجب أف تبقى خاضعة لمقانكف اؿشخصي باعتباره أكثر مبلئمة لمتطبيؽ مف غيره في‬
‫مثؿ ىذه الركابط الدكلية المختمطة‪ .‬كعميو‪ ،‬ال يمكف القبكؿ بتطبيؽ قانكف المكطف‬
‫كبديؿ لقانكف الجنسية ألف القبكؿ بذلؾ سيؤدم إلى تطبيؽ نتائج تتعارض مع النظاـ‬
‫العاـ كما ىك الشأف بالنسبة لمسألة عدـ زكاج المسممة بغير الـ سمـ‪.‬‬

‫كبغض النظر‪ ،‬عف االنتقادات المكجية ليذا االستثناء‪ .‬فإف تطبيؽ قانكف‬
‫جنسي الزكجيف قد تعترضو بعض الصعكبات في حالة تعدد الجنسيات أك في حالة‬
‫ة‬
‫انعداميا‪.‬‬

‫الفرع اؿرابع‬

‫كيفية تطبيؽ قانوف جنسية الزوجيف في حاؿتي ازدواج الجنسية أوانعداميا‬

‫إف أىـ مشكمة يثيرىا ازدكاج الجنسية أك تعددىا ىي مشكمة تحديد القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ في مسائؿ الزكاج كالطبلؽ‪ ،‬كلما كانت أغمب التشريعات تجعؿ مف‬
‫ضابط الجنسية القانكف الكاجب التطبيؽ في مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪ ،‬فإف القاضي‬
‫المكمؼ بنظر النزاع يجد نفسو في حيرة مف أمره‪ ،‬في كيفية اعتماد جنسية كاحدة مف‬
‫ىذه الجنسيات‪.‬‬

‫لقد تعددت آراء الفقياء في ىذا الصدد بيف اعتماد الجنسية األسبؽ في‬
‫التاريخ‪ ،‬أك اعتماد الجنسية األحدث في التاريخ‪ .‬كما يزيد في صعكبة ميمة القاضي‬
‫أف ازدكاج الجنسية قد يككف معاص ار‪ ،‬كما ىك الشأف بالنسبة لحالة الشخص الذم‬

‫‪57‬‬
‫يكلد في دكلة أجنبية فرنسا مثبلن‪ ،‬فتثبت لو جنسيتيا عمى أساس معيار اإلقميـ‪ ،‬كفي‬
‫الكقت ذاتو تثبت لو الجنسية األصمية عف طريؽ حؽ الدـ مف جية أبيو‪.1‬‬

‫أوالً‪ :‬تحديد القانوف المختص في حالة تعدد الجنسيات‪:‬‬

‫كفي ىذه الحالة نككف بصدد فرضيف‪ :‬جنسية دكلة القاضي مف بيف الجنسيات‬
‫المتزاحمة(أ) كعندما ال تككف جنسية القاضي مف بيف الجنسيات التي يحمميا‬
‫الشخص(ب)‪.‬‬

‫أ) جنسية دولة القاضي مف بيف الجنسيات المتزاحمة‬

‫تككف العبرة في ىذه الحالة بقانكف جنسية القاضي‪ ،‬كمف تطبيقات القضاء‬
‫الفرنسي في ىذا المجاؿ‪ ،‬أف الفرنسي الذم يممؾ إلى جانب الجنسية الفرنسية‬
‫الجنسية الجزائرية يعد كطنيا خالصا‪ ،‬كبالتالي يحرـ عميو الزكاج بأخرل‪ ،‬حتى كلك‬
‫كاف قانكنيا الشخصي يجيز ذلؾ‪ .‬ككؿ زكاج يتـ بيذه الصفة يقع تحت طائمة‬
‫البطبلف‪ ،‬كيعد الزكج مرتكبا لجريمة تعدد الزكجات‪ .2‬فالتعدد في فرنسا يعد جريمة‬
‫‪3‬‬
‫معاقب عمييا رغـ تخفيض العقكبة بمكجب المادة ‪ 20-433‬مف قانكف العقكبات‬
‫كعميو ال يمكف أف يتـ في فرنسا إبراـ زكاج ثاف ما لـ ينحؿ األكؿ‪.4‬‬

‫كتطبيقا ليذا المبدأ أيضا قرر القضاء المغربي بالنسبة لشخص مكلكد بمدينة‬
‫كىراف مف أب مغربي كأـ فرنسية أف ىذا الشخص في نظر السمطات المغربية ال‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بن عبٌدة عبد الحفٌظ‪ ،‬الجنسٌة ومركز األجانب فً الفقه والتشرٌع الجزابري‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2005 ،‬ص ‪.219‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.668‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art 433-20 du code pénal français dispose que : « Le fait, pour une personne engagée dans les liens‬‬
‫‪du mariage, d'en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d'un an‬‬
‫‪d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.‬‬

‫‪Est puni des mêmes peines l'officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l'existence du‬‬
‫‪précédent ".‬‬
‫‪4‬‬ ‫‪e‬‬
‫‪CF. Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Droit de la Famille, Gualino éditeur, 2 édition, Paris, 2006, p.73.‬‬

‫‪58‬‬
‫يتمتع إال بالجنسية المغربية دكف غيرىا عمى الرغـ مف أف لو جنسيتيف أصميتيف‬
‫مبنيتيف عمى رابطة الدـ‪.1‬‬

‫ب) عندما ال تكوف جنسية القاضي مف بيف الجنسيات التي يحمميا الشخص‬

‫مف المحتمؿ أف يعرض عمى القاضي الجزائرم نزاع يتعمؽ بتحديد القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ بشأف مسألة معينة مف مسائؿ الزكاج المختمط‪ ،‬كيككف الزكج حامبل‬
‫ؿلجنسيتيف الفرنسية كاإليطالية في كقت كاحد‪ .‬فما ىي الجنسية التي يعتد بيا‬
‫القاضي؟ كما ىك المعيار الذم يتـ عمى ضكئو تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬
‫الحاؿ ؟‬
‫ة‬ ‫مزدكج الجنسية في ىذه‬

‫يتـ في ىذا الفرض االعتداد بالجنسية الفعمية‪ ،‬كىي الجنسية التي يعيشيا‬
‫الشخص فعبل ككاقعا مف بيف الجنسيات التي يحمميا‪ .‬كييتدم القاضي في الكشؼ‬
‫عف ذلؾ بمختمؼ الشكاىد كالقرائف التي تؤكد ارتباط الشخص بجنسية إحدل الدكؿ‬
‫كتعمقو بيا‪ ،‬كأف يكجد بيا مكطنو أك ـ حؿ إقامتو‪ ،‬أك يمارس نشاطو التجارم فييا‬
‫أك مف خبلؿ تكلي الكظائؼ العامة أك الترشح لمياـ نيابية في إحدل تمؾ الدكؿ‪.2‬‬

‫ثانياً‪ :‬تحديد القانوف المختص في حالة انعداـ الجنسية‬

‫ما ىك الضابط الذم يمكف التعكيؿ عميو بكصفو بديبل عف قانكف الجنسية‬
‫المختص بحكـ مسائؿ الزكاج كالطبلؽ كغير ذلؾ مف الركابط العائمية عندما يتعمؽ‬
‫األمر بشخص عديـ الجنسية؟‬

‫لقد تعددت اآلراء كالحمكؿ في سبيؿ اإلجابة عف ىذا السؤاؿ إال أف الرأم‬
‫الراجح يميؿ إلى تطبيؽ فكرة شبيية بفكرة اؿجنسية الفعمية؛ كعميو يخضع عديـ‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن أحمد زوكاؼً‪ ،‬أحكام القانون الدولً الخاص فً التشرٌع المؽربً‪ ،‬الجزء األول‪( ،‬الجنسٌة)‪ ،‬دارتوبقال للنشر‪ ،‬المؽرب‬
‫‪ ،1992‬ص‪.33‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.708 -706‬‬

‫‪59‬‬
‫الجنسية لقانكف الدكلة التي يظير بأنو يتصؿ بيا فعبل ككاقعا أكثر مف غيرىا كىي‬
‫عادة الدكلة التي يكجد فييا مكطنو أك محؿ إقامتو‪.1‬‬

‫كاذا كانت ىذه الحمكؿ ىي ما استقر عميو الفقو في ىذا األمر‪ ،‬فإف المشرع‬
‫الجزائرم قد نص عمى ىذه الحمكؿ في المادة ‪ 22‬مف القانكف المدني كالتي جاء فييا‬
‫مايمي‪ ":‬في حالة تعدد الجنسيات‪ ،‬يطبؽ القاضي قانكف الجنسية الحقيقية‪.‬‬

‫غير أف القانكف الجزائرم ىك الذم يطبؽ إذا كانت لمشخص في كقت كاحد‬
‫بالنسبة إلى الجزائر الجنسية الجزائرية‪ ،‬كبالنسبة إلى دكلة أك عدة دكؿ أجنبية جنسية‬
‫تمؾ الدكؿ‪.‬‬

‫كفي حالة انعداـ الجنسية‪ ،‬يطبؽ القاضي قانكف المكطف أك قانكف محؿ اإلقامة"‪.‬‬

‫كالحؿ ذاتق تبناه القانكف التكنسي حيث نص في الفصؿ ‪ 39‬مف مجمة‬

‫القانكف الدكلي الخاص عمى ما يمي‪ ":‬تخضع األحكاؿ الشخصية لممعني باألمر‬
‫لقانكنو الشخصي‪ .‬كاذا كاف المعني باألمر حامبل لعدة جنسيات يعتمد القاضي‬
‫الجنسية الفعمية‪.‬‬

‫إذا كاف المعني باألمر حامبل لعدة جنسيات كمنيا الجنسية التكنسية فالقانكف المنطبؽ‬
‫ىك القانكف التكنسي"‪.‬‬

‫كقد استقت التشريعات ىذا الحؿ مف اتفاقية الىام بشأف تعدد الجنسيات‬
‫المبرمة في ‪ 12‬أبريؿ ‪ .1930‬فقد نصت المادة الخامسة مف ىذه االتفاقية عمى أنو‪":‬‬
‫يجكز لمدكؿ أف تعتد مف بيف الجنسيات المتعددة لفرد‪ ،‬بجنسية بمد إقامتو االعتيادية‬
‫أك الرئيسية‪ ،‬أك بالجنسية الفعمية"‪ .‬كنصت المادة ‪ 12‬مف اتفاقية نيكيكرؾ لسنة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪ 725‬؛ صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬مشكبلت تنازع القوانٌن فً إبرام الزواج‪،‬‬
‫المرجع السابق‪ ،‬ص‪.56‬‬

‫‪60‬‬
‫‪ 1954‬بشأف الحالة الدكلية لعديمي الجنسية عمى أف‪ ":‬الحالة الشخصية لعديـ‬
‫الجنسية يحكميا قانكف بمد مكطنو‪ ،‬كاذا تخمؼ المكطف فيككف قانكف بمد إقامتو"‪.1‬‬
‫إف المقصكد بالجنسية الفعمية ىي تمؾ الجنسية الكاقعية التي يظير مف خبلؿ‬
‫عناصر معينة تعمؽ الشخص بيا أكثر مف سكاىا‪ .‬كمف أمثمة ىذه العناصر التي تدؿ‬
‫عمى الجنسية الكاقعية‪ :‬مكطف اإلقامة االعتيادم لمفرد‪ ،‬العبلقات العائمية كمركزىا‪،‬‬
‫المغة التي يمارسيا الشخص بشكؿ اعتيادم‪ ،‬مركز أعماؿ الشخص ال سيما التجارية‬
‫منيا‪.2‬‬
‫كاذا كانت أغمب التشريعات قد أخذت بيذه الحمكؿ لمعالجة ظاىرة ازدكاج‬
‫قد يتأثر أيضا‬ ‫الجنسية أك انعداميا‪ ،‬فإف تطبيؽ قاعدة اإلسناد الخاصة بالزكاج‬
‫بتحديد طبيعة بعض ا لمسائؿ التي اختمؼ الفقو حكؿ تكييفيا مثؿ الككالة في عقد‬
‫الزكاج‪.‬‬
‫الفرع الخامس‬

‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى الوكالة في عقد الزواج‬

‫مف المتصكر أف يقكـ الككيؿ عف الزكجيف بإبراـ العقد في دكلة ال يقيـ فييا‬
‫أم كاحد مف الزكجيف‪ .‬كتثار عندئذ إشكالية تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬
‫النيابة في الزكاج‪ .‬خاصة كأف قاعدة اإلسناد التي تحكـ االلتزامات التعاقدية قد‬
‫كضعت أساسا لحكـ العبلقات العقدية المبرمة بصفة أصمية‪.3‬‬

‫لقد تعددت اآلراء الفقيية التي حاكلت تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬
‫الككالة في عقد الزكاج‪ .‬فذىب رأم فقيي إلى القكؿ بتطبيؽ القانكف الذم يختاره‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬مشكبلت تنازع القوانٌن فً إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.57‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬خلدون سعٌد قطٌشات‪ ،‬مدى توافق المشرع األردنً فً قواعد الجنسٌة مع متطلبات المجتمع الدولً وأثر ذلك فً العبلقات‬
‫الدولٌة الخاصة‪ ،‬مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعٌة والقانونٌة‪ ،2010 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪.321 -320.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.140 -139‬‬

‫‪61‬‬
‫األصيؿ في اإلنابة الصادرة عنو كذلؾ تطبيقا لمقكاعد العامة التي تقضي بتطبيؽ‬
‫قانكف اإلرادة عمى االلتزامات التعاقدية‪.‬‬

‫كقد انتقد ىذا االتجاه عمى أساس أف عقد الزكاج ذك طابع شخصي‪ .‬في‬
‫حيف أف العقكد األخرل ذات طابع مالي‪ .‬كذىب رأم ثاف إلى أف القانكف الكاجب‬
‫التطبيؽ عمى النيابة االتفاقية بخصكص عقد الزكاج ىك القانكف الشخصي لؤلصيؿ‬
‫سكاء أكاف قانكف جنسيتو أك قانكف مكطنو‪.‬‬

‫كذىب اتجاه ثالث إلى إخضاع النيابة في الزكاج لقانكف مكطف النائب‬
‫باعتبار أف ىذا القانكف معركؼ لكؿ مف األصيؿ كالغير بحكـ تعامميما مع النائب‪.‬‬
‫كيعاب عمى ىذا الرأم تركيزه عمى قانكف ليست لو صمة جكىرية بأطراؼ العبلقة‬
‫األصمية‪.1‬‬

‫كتبقى الككالة في الزكاج كفقا لمرأم الراجح مسألة مكضكعية كبالتالي‬

‫تخضع لمقانكف الشخصي الذم يحكـ مكضكع الزكاج‪ .‬كاف كاف جانب كبير مف فقو‬
‫القانكف الدكلي الخاص في مصر‪ 2‬يميؿ إلى اعتبار النيابة االتفاقية في الزكاج مف‬
‫قبيؿ المسائؿ الشكمية التي تخضع لقانكف محؿ اإلبراـ‪ .‬بينما يفضؿ الدكتكر ىشاـ‬
‫خالد إخضاعىا لمقانكف األصمح لؤلصيؿ سكاء كاف قانكف جنسيتو أك قانكف مكطنو‬
‫أك قانكف محؿ اإلبراـ‪ .3‬كيرل الدكتكر الطيب زركتي أف الككالة في الزكاج تخضع‬
‫لقانكف محؿ إبرامو‪.4‬‬

‫كيبلحظ ىنا بأف المشرع الجزائرم قد ألغى الزكاج بالككالة بمكجب األمر‪-05‬‬
‫‪ 01‬المعدؿ لقانكف األسرة‪ .‬كالسؤاؿ المطركح ىنا‪ :‬ىؿ يمكف اعتبار حظر الككالة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال بدر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،399‬مقتبس عن هشام خالد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 164‬وما بعددها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد الحمٌد أبوه ٌؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،490‬مقتبس عن‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.193‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.203‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.168‬‬

‫‪62‬‬
‫قاعدة مكضكعية كبالتالي مخضع لمقانكف الشخصي؟ أـ يجب اعتبارق مسألة تدخؿ‬
‫ضمف شكؿ الزكاج كيتعيف عندئذ إخضاعو لمقانكف المحمي؟‬

‫إف اإلجابة عمى ىذا السؤاؿ ترتبط ارتباطا كثيقا بتكييؼ القاضي ليذا‬
‫الحظر‪ ،‬كاف كنا نميؿ إلى اعتباره أقرب إلى مكضكع الزكاج مف شكؿق‪ ،‬ألف الزكاج‬
‫ال يمكف أف ينعقد بدكف تبادؿ رضا الزكجيف‪.1‬‬

‫إف قكاعد اإلسناد التي تحكـ انعقاد الزكاج قد كضعت أصبل لحؿ تنازع‬
‫القكانيف بيف أصبلء‪ ،‬كلـ يتـ التفكير في كضع قكاعد في الحاالت التي يككف فييا‬
‫الزكاج عف طريؽ النيابة‪ .‬إف محاكلة تطبيؽ قانكف الشكؿ عمى اإلنابة في الزكاج‬
‫تثير تساؤالت عديدة تدكر حكؿ تحديد ماىية المكطف المشترؾ لمزكجيف المرتقبيف؟‬
‫كحكؿ ما إذا كاف يجب االعتداد بالمكطف المشترؾ لمزكجيف األصمييف أـ يجب‬
‫االعتداد بالمكطف المشترؾ لمنائبيف‪2‬؟‬

‫كليذا يجب التفكير في كضع قاعدة إسناد تككف متخصصة كمتكافقة مع‬
‫الطابع المميز لعبلقة النيابة في العقكد بصفة عامة كفي الزكاج بشكؿ خاص‪ .‬كىذا‬
‫اقتداء بالمسعى الجديد الذم يتجو نحك كضع قكاعد إسناد متخصصة ـ ثؿ قاعدة‬
‫اإلسناد الخاصة بشكؿ الكصية في العقارات‪.‬‬

‫كثمة مسألة أخرل ترتبط بيذا المكضكع تتعمؽ بتحديد القانكف الكاجب‬
‫التطبيؽ عمى الككالة في تزكيج عديمي كناقصي األىمية‪ .‬كالثابت في ىذه المسألة‬
‫أف النيابة في تزكيج ناقصي كعديمي األىمية تدخؿ ضمف الشركط المكضكعية‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 09‬المعدلة من قانون األسرة الجزابري على أنه‪ٌ ":‬نعقد الزواج بتبادل رضا الزوجٌن"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.144 -143‬‬

‫‪63‬‬
‫لمزكاج كىذا لتعمقيا بكجكد اإلرادة في إنشاء العقد‪ .‬كتخضع كأصؿ عاـ لمقانكف‬
‫الشخصي لمشخص الذم تجب حمايتو‪.1‬‬

‫إف اإلشكاؿ المطركح ىنا يتعمؽ بتحديد نطاؽ ىذا القانكف‪ ،‬فيؿ يطبؽ عمى‬
‫الكالية المالية فقط أـ أفق ينصرؼ أيضا إلى التطبيؽ عمى الكالية عمى النفس‬
‫كبالتالي إمكانية ممارسة النيابة القانكنية في تزكيج عديـ أك ناقص األىمية؟‬

‫تخضع الكالية عمى نفس الصغير لنفس القانكف الذم تخضع لو الكالية عمى‬
‫الماؿ تحقيقا لبلنسجاـ القانكني‪ .‬كتطبيقا لذلؾ تخضع كالية تزكمج عديـ األىمية أك‬
‫ناقصيا لقانكف جنسيتو‪ .‬كيرل الدكتكر ىشاـ خالد أنو مف األفضؿ إخضاع الكالية‬
‫في التزكيج لمقانكف األفضؿ أك األصمح لناقص أك عديـ األىمية كىك القانكف الذم‬
‫يحقؽ لو أكبر مصمحة‪ .‬كعمى ىذا األساس يجب عمى القاضي أف يدرس مضمكف‬
‫قانكف جنسية الشخص الذم تجب حمايتو‪ ،‬كمضمكف قانكف جنسية األب كيختار‬
‫أييما أصمح لمتطبيؽ عمى كالية تزكيج ناقص أك عديـ األىمية‪.2‬‬

‫كيثكر التساؤؿ حكؿ القانكف الذم يحكـ تخمؼ أحد الشركط المكضكعية أك‬
‫الشكمية لمزكاج‪ ،‬فما ىك القانكف الذم محكـ الزكاج الباطؿ؟‬

‫يخضع بطبلف الزكاج لنفس القانكف الذم خكلفت أحكامو سكاء كاف القانكف‬
‫الذم يحكـ شكؿ الزكاج أك مكضكعو‪ .‬كيرجع أيضان ليذا القانكف لمعرفة نكع البطبلف‪:‬‬
‫مطمؽ أـ نسبي‪ ،‬ك مف لو الحؽ في التمسؾ بيذا البطبلف كمدة تقادـ رفع الدعكل‪.3‬‬
‫فمك فرضنا أف أحد الزكجيف خالؼ الشركط المكضكعية التي يتطمبيا القانكف‬
‫الجزائرم باعتباره القانكف الكاجب التطبيؽ‪ ،‬فإف القانكف الكاجب التطبيؽ عمى ىذا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.150 -148‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.161 -160‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.61 -60‬‬

‫‪64‬‬
‫البطبلف ىك القانكف الجزائرم‪ ،‬كالذم يتعيف الرجكع لو لتحديد الجزاء المترتب عمى‬
‫ىذه المخالفة‪.‬‬

‫كبالنسبة لمزكاج الظني أك المكىكـ ذم المصدر الكنسي المعركؼ في‬

‫أكركبا‪ 1‬فتترتب عميو آثار معينة‪ ،‬أىميا اعتباره قائما في الفترة السابقة عمى الحكـ‬
‫ببطبلنو‪ .‬كبالتالي فإف جميع ما ترتب عمى ىذا الزكاج مف آثار شخصية أك مالية‪،‬‬
‫كمراكز قانكنية خبلؿ ىذه الفترة تبقى قائمة كصحيحة في حؽ الزكج حسف النية‬
‫اؿرنسي مثبل يعتبر األكالد الناجميف عف زكاج باطؿ شرعييف‬
‫كأكالده‪ ،2‬فالقانكف ف‬
‫بصرؼ النظر عف حسف نية أحد الزكجيف‪.3‬‬

‫كيخضع الزكاج الظني لنفس القانكف الذم يحكـ بطبلف الزكاج باعتبارق أثر‬
‫مف اآلثار المترتبة عمى الحكـ ببطبلف الزكاج‪ .‬غير أف ىناؾ رأم آخر يقضي‬
‫بكجكب إخضاعو لمقانكف الذم يحكـ آثار الزكاج حفاظا عمى المبدأ القاضي بإسناد‬
‫آثار العبلقات لقانكف كاحد‪ .‬كيشبو الدكتكر سامي عبد اهلل الزكاج الظني بالزكاج‬
‫الفاسد في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كىك الزكاج الذم فقد أحد شركط صحتو‪ ،‬كتترتب عميو‬
‫بعض اآلثار‪ ،‬مثؿ ثبكت نسب األكالد كحرمة المصاىرة‪ ،‬ككجكب العدة عمى‬
‫الزكجة‪.4‬‬

‫كقد نصت عمى ىذه اآلثار صراحة المادة ‪ 34‬مف قانكف األسرة الجزائرم‪.‬‬
‫كلكف ىذا ال يعني أف القانكف الجزائرم يأخذ بفكرة الزكاج الظني المستكحاة مف‬
‫‪1‬‬
‫‪L’article 201 du code civil français dispose que:" Le mariage qui a été déclaré nul produit,‬‬
‫‪néanmoins, ses effets à l'égard des époux, lorsqu'il a été contracté de bonne foi.‬‬
‫‪Si la bonne foi n'existe que de la part de l'un des époux, le mariage ne produit ses effets‬‬
‫‪qu'en faveur de cet époux ".‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عامر محمد الكسوانً‪ ،‬موسوعة القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪،‬‬
‫‪ ،2010‬ص‪.168‬‬

‫‪3‬‬
‫‪L’article 202 du code civil français dispose que :" Il produit aussi ses effets à l'égard des‬‬
‫‪enfants, quand bien même aucun des époux n'aurait été de bonne foi…".‬‬

‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 62‬؛ عامر محمد الكسوانً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.169‬‬

‫‪65‬‬
‫القكانيف الغربية‪ ،‬بؿ يجب استبعاد تطبيؽ القانكف األجنبي المختص إذا كاف يأخذ‬
‫بيذه الفكرة ما داـ أف مشرعنا لـ يقر بصفة صريحة األخذ بيذا النكع مف الزكاج‪.‬‬

‫كتيدؼ نظرية الزكاج الظني إلى الحد مف إعماؿ األثر الرجعي لمبطبلف‪.‬‬
‫خصكصا كأف أحد الزكجيف قد أقدـ عمى إبراـ الزكاج كىك حسف النية‪ ،‬فبل ينسحب‬
‫أثر البطبلف إلى الماضي كلكف يحدث أثره بالنسبة لممستؽبؿ فقط‪ .1‬كلكف يجب‬
‫مراعاة المظير القانكني لمزكاج بأال يككف منعدما‪ ،‬ألنو في حالة العدـ ال تترتب أية‬
‫آثار قانكنية عمى ىذا الزكاج‪ ،‬كما لك تخمؼ شرط العبلنية‪ ،‬أك إذا كاف ىناؾ اتحاد‬
‫في جنس الزكجيف‪ 2‬الذم تبيحو بعض التشريعات الغربية كالتشريع اؿىكلندم‪.3‬‬

‫كىذا يعني‪ ،‬أف القانكف األجنبي ال يطبؽ إذا كاف يتعارض مع طبيعة النظاـ‬
‫الذم تقكـ عميو مؤسسة الزكاج في قانكف القاضي‪ ،‬كىذا ما سنتكلى دراستو بالتفصيؿ‬
‫في المطمب المكالي‪.‬‬

‫الـ طمب الرابع‬

‫حاالت استبعاد تطبيؽ القانوف األجنبي‬

‫يستبعد تطبيؽ القانكف األجنبي الذم تشير قكاعد اإلسناد المتعمقة بالزكاج‬
‫في قانكف القاضي باختصاصو في حالة تعارضو مع النظاـ العاـ‪ ،‬أك الغش نحك‬
‫القانكف‪ ،‬كسنتكلى تكضيح ذلؾ مف خبلؿ ما يمي‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد حسن قاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.375 -374‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬توفٌق حسن فرج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.259‬‬
‫‪3‬‬
‫‪lois du 21 décembre 2000, entrées en vigueur le 1er avril 2001.‬‬

‫‪66‬‬
 ‫الفرع األوؿ‬

‫الدفع بالنظاـ العاـ‬

‫إف الغرض مف الدفع بالنظاـ العاـ ىك استبعاد تطبيؽ القانكف األجنبي‬

‫المختص كفقا لقاعدة اإلسناد في قانكف القاضي‪ ،‬بسبب تعارضو مع األسس‬
‫كالمبادئ الجكىرية التي يتأسس عميوا النظاـ القانكني في دكلة قانكف القاضي‪.‬‬
‫كلـ تعرؼ النظـ القانكنية القديمة ىذا النظاـ بسبب تغميب مبدأ إقميمية القكانيف‬
‫كينسب إلى الفقيو بارتكؿ قكلو‪ ":‬القكانيف الممقكتة أك المستيجنة ال تمتد إلى الخارج"‪.‬‬
‫أما الفقيو الفرنسي ديمكالف‪ ،‬فقد كضع طكائؼ األحكاؿ الشخصية التي ال يجكز‬
‫إسنادىا إلى قانكف بمد أجنبي‪.1‬‬

‫إف محاكلة إعطاء تعريؼ دقيؽ كمحدد لمنظاـ العاـ مسألة ليست باألمر‬
‫السيؿ‪ ،‬ألف النظاـ العاـ فكرة نسبية ثابتة يختمؼ مضمكنيا باختبلؼ الزماف‬
‫كالمكاف‪ .‬كىي في األصؿ عبارة عف قكاعد تيدؼ إلى تحقيؽ مصالح عامة سياسية‬
‫أك اقتصادية أك اجتماعية‪ ،‬كلذلؾ يستحسف أف يترؾ لمقاضي أمر تحديد ما يعد مف‬
‫النظاـ العاـ كما ال يعد منو‪ .‬مستعينا في تقديره بالحؽائؽ االجتماعية كالسياسية‬
‫كاالقتصادية لمببلد كمستبعدا رأيو كميكلو الشخصية‪ .2‬كعمى ىذا‪ ،‬يعرؼ النظاـ العاـ‬
‫بأنو‪ ":‬سبلح لمدفاع ضد أم قانكف أجنبي يككف تطبيقو الزما في األصؿ إذا ما ظير‬
‫تعارض فحكاه لممفاىيـ الكطنية"‪ ،3‬أك أنو‪ ":‬تمؾ الكسيمة التي يستبعد بيا القانكف‬
‫األجنبي الكاجب التطبيؽ عمى العبلقة القانكنية كاحبلؿ القانكف الكطني محمو بسبب‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬باتٌفول والجارد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،1‬بند‪ ،354‬مقتبس عن الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.268‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد حسن قاسم‪ ،‬قانون األحوال الشخصٌة لؽٌر المسلمٌن فً مصر ولبنان‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،‬لبنان‪ ،2006 ،‬ص‪.136‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪2005 ،‬‬
‫ص‪.184‬‬

‫‪67‬‬
‫‪1‬‬
‫اختبلفو مع ىذا األخير اختبلفا جكىريا بحيث يتنافى مع المصالح الحيكية لمدكلة"‪.‬‬
‫كيتحدد نطاؽ إعماؿ فكرة النظاـ العاـ ىنا في إطار اؿعبلؽات اؿدكلية اؿخاصة كليس‬
‫في نطاؽ العبلقات الكطنية الخالصة‪.2‬‬

‫كتعتبر مسائؿ األحكاؿ الشخصية كالزكاج بصفة خاصة ميدانان خصبان لمدفع‬
‫بمخالفة القانكف األجنبي لمنظاـ العاـ‪ .‬كىذا راجع بالنظر إلى ككف الركابط العائمية‬
‫تقكـ عمى مفاىيـ اجتماعية كأخبلقية كدينية تختمؼ مف نظاـ قانكني آلخر كما ىك‬
‫الشأف بالنسبة لؤلنظمة القانكنية األكربية كالنظاـ القانكني في الدكؿ اإلسبلمية‪.3‬‬

‫إف أغمب حاالت تعارض القانكف األجنبي مع النظاـ العاـ تتعمؽ بالشركط‬
‫المكضكعية السمبية أك مكافع الزكاج‪ .‬فمثبل تمنع بعض التشريعات مف سبؽ لو‬
‫الزكاج إعادة الزكاج مرة ثانية كىك ما يتعارض مع النظاـ العاـ في الدكؿ‬
‫اإلسبلمية‪.4‬‬

‫كيعد مخالفا لمنظاـ العاـ في الدكؿ اإلسبلمية الشرط الذم يرد في بعض‬
‫القكانيف األجنبية بحظر زكاج المسمـ بالكتابية كتطبيقا لذلؾ اعتبر القضاء المصرم‬
‫أف الزكاج المبرـ بيف انجميزم مسمـ كيكنانية مسيحية يعد زكاجا صحيحا كأف ما كرد‬
‫في القانكف اليكناني بحظر مثؿ ىذا الزكاج يعد مخالفا لمقانكف المصرم‪.‬‬

‫كما يعد مخالفا لمنظاـ العاـ في الدكؿ اإلسبلمية كؿ نص يجيز زكاج‬

‫األجنبية المسممة بغير المسمـ‪ ،‬كذلؾ لكركد النيي الصريح عنو بنصكص قطعية‬
‫الثبكت كالداللة كذلؾ مصداقا لقكلو تعالى‪ ":‬كال تنكحكا المشركيف حتى مؤمنكا"‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القضاء الوطنً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،2005 ،‬ص‪.112‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬محاولة لرسم معالم النظام العام الدولً العربً بمفهوم القانون الدولً الخاص‪ ،‬مجلة الحقوق‪،‬‬
‫جامعة الكوٌت‪ ،2003 ،‬العدد ‪ ،04‬ص‪.147‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.122‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.140‬‬
‫‪5‬‬
‫سورة البقرة‪ ،‬اآلٌة ‪.221‬‬

‫‪68‬‬
‫كاذا رجعنا إلى ـ عاىدة الىام الخاصة بالزكاج لسنة ‪ 1902‬نجدىا تجيز‬
‫لمدكؿ المكقعة عمييا عدـ األخذ بالمكانع الدينية إذا كردت في القانكف الكطني‬
‫لمزكجيف‪ .‬كلكف بالنسبة لمدكؿ العربية‪ ،‬فإف ىذا الشرط يعد مف الشركط المكضكعية‬
‫السمبية البلزمة لصحة الزكاج كبالتالي يترتب عمى تخمفو بطبلف مثؿ قذا الزكاج‪ .‬كال‬
‫يعد ذلؾ تقييدا لمقانكف األجنبي ما داـ أف قكاعد اإلسناد تسمح بإثارة الدفع بالنظاـ‬
‫العاـ كمما كاف ىناؾ مساس بالمبادئ األساسية المككنة ليذا النظاـ‪.1‬‬

‫كعمى ذلؾ‪ ،‬يتـ استبعاد القانكف األجنبي المخالؼ لمنظاـ العاـ بالنسبة‬
‫لمتشريعات العربية إذا كاف يمس حقكؽ المسمـ كطنيا‪ 2‬كاف أك أجنبيا‪ .‬كاعتبا ار لذلؾ‬
‫ال يجكز القبكؿ بقانكف أجنبي يقضي بإلزاـ الخاطبيف عمى إتماـ الزكاج‪ .‬أك يقضي‬
‫بمنع تعدد الزكجات أك يجيز زكاج المسممة بغير المسمـ‪ .‬كالحكـ ذاتو مفطبؽ عمى‬
‫شكؿ الزكاج إذا كاف مخالفا لمنظاـ العاـ‪.‬‬

‫كال شؾ أف نطاؽ تطبيؽ النظاـ العاـ سيككف كاسعا في الجزائر بالنسبة‬

‫لمشركط المكضكعية المنصكص عمييا في القكانيف األجنبية باعتبار أف قانكف األسرة‬
‫الجزائرم يستمد أحكامو مف الشريعة اإلسبلمية‪ .‬كليذا نجده يحكؿ دكف األخذ‬
‫بالشركط الكاردة في القكانيف األجنبية إذا كاف مف شأف تطبيقيا المساس بحقكؽ‬
‫المسمـ كما لك كانت تجيز زكاج المسممة بغير المسمـ‪ .3‬كال يقؼ األمر عند ىذا‬
‫الحد‪ ،‬بؿ يجب عمى القاضي الجزائرم أف يطبؽ القانكف الجزائرم الذم ال يقر مثؿ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬نفس المرجع ‪ ،‬ص‪ 143‬وما بعدها‪..‬‬
‫‪2‬‬
‫قد عمد القضاء الجزابري إلى عدم االعتراؾ بؤثر الحقوق المكتسبة فً الخارج تطبٌقا ألثر الدفع بالنظام العام‪ ،‬ومن ذلك ما قضت‬
‫به المحكمة العلٌا فً ‪ 17‬أكتوبر ‪ 1990‬بنقض قرار صادر عن مجلس بجاٌة فً ‪ .1990/04/14‬فً قضٌة تتلخص وقابعها فً أن‬
‫زوجا مسلما جزابرٌا كان قد حرر لصالح زوجته المسلمة الجزابرٌة وصٌة رسمٌة سنة ‪ 1952‬مضمونها االٌصاء لها بكافة تركته ثم‬
‫توفً الزوج سنة ‪ ،1956‬وكان الزوج قد أعلن فً الوصٌة المحررة اختٌاره تطبٌق القانون الفرنسً على وصٌته بدال من القانون‬
‫الساري على األهالً وهو الشرٌعة اإلسبلمٌة‪ .‬وعقب االستقبلل نازع الورثة فً صحة الوصٌة وتمسكوا ببطبلنها لمخالفتها أحكام‬
‫المادة ‪ 189‬من قانون األسرة الجزابري والتً تنص على ما ٌلً‪ ":‬ال وصٌة لوارث إال إذا أجازها الورثة بعد وفاة الموصً"‪.‬‬
‫واعتبرت المحكمة العلٌا أن المجلس قد أخطؤ فً تطبٌق القانون وأن شرط تطبٌق القانون الفرنسً باطل لتعارضه مع الشرٌعة‬
‫اإلسبلمٌة‪ .‬انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.286‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،236‬ص‪.237‬‬

‫‪69‬‬
‫ىذا الزكاج‪ ،‬كىذا ما يعبر عنو باقتراف األثر السمبي باألثر اإليجابي لمنظاـ العاـ في‬
‫المسأؿ ‪.1‬‬
‫ة‬ ‫مثؿ ىذه‬

‫كيترتب عمى استبعاد القانكف األجنبي عدـ االعتراؼ بآثار الحقكؽ التي‬
‫نشأت في ظمو‪ ،‬كذلؾ لمخالفتيا المبادئ الجكىرية التي يقكـ عمييا النظاـ االقتصادم‬
‫كاالجتماعي كالسياسي في بمد القاضي‪ .‬مثاؿ ذلؾ حظر تعدد الزكجات كانحبلؿ‬
‫الزكاج بإرادة الزكج في قكانيف الدكؿ الغربية‪ .‬غير أنو يجكز التمسؾ بآثار ىذه‬
‫الحقكؽ إذا نشأت في الخارج طبقا لمقانكف المختص‪ ،‬كذلؾ تطبيقا لمبدأ األثر‬
‫المخفؼ لمنظاـ العاـ‪.2‬‬

‫أوال‪ :‬األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ‪:‬‬

‫كيستند مؤيدك ىذا المبدأ إلى عدة حجج أىميا‪:‬‬

‫‪ -1‬ال يتأثر الشعكر العاـ في دكلة القاضي بخصكص عبلقة قانكنية نشأت في‬
‫الخارج بنفس القدر الذم يتأثر بو إذا نشأت في دكلة القاضي‪.‬‬

‫‪ -2‬أف في تطبيؽ ىذا المبدأ احتراـ لممراكز الكاقعية كضماف لمحقكؽ المكتسبة التي‬
‫نشأت خاصة في مجاؿ األحكاؿ الشخصية‪.‬‬

‫‪ -3‬أف األخذ بفكرة األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ يتماشى مع طابعو النسبي كيتحقؽ‬
‫ذلؾ باالعتراؼ بالمراكز القانكنية التي نشأت بالخارج‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القضاء الوطنً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.126 -125‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.278‬‬

‫‪70‬‬
‫‪ -4‬أف األخذ بيذه الفكرة أمر يقتضيو اضطراد كتطكر العبلقات الدكلية التي تمتد‬
‫عبر حدكد الدكؿ‪.1‬‬

‫كتطبيقا لذلؾ‪ ،‬اعترؼ القضاء الفرنسي بصحة الزكاج الديني المبرـ في‬
‫الخارج طبقا ؿلقانكف المحمي كاالعتداد بآثاره القانكنية في فرنسا‪ .‬دكف أف يعني ذلؾ‬
‫القبكؿ بإنشاء مثؿ ىذا الزكاج بيف األجانب في فرنسا حتى كلك كاف قانكنيـ‬
‫الشخصي يجيز ذلؾ‪.‬‬

‫كما اعترؼ القضاء الفرنسي بآثار الطبلؽ كأقر آثار تعدد الزكجات الناجمة‬
‫عف زكاج مبرـ في الخارج‪ ،‬مثؿ حؽ الزكجة في النفقة كالميراث‪ ،‬كالمنح العائمية‪.‬‬
‫كلكنو ال يجيز إبرامو في فرنسا كلك بيف أجانب يجيز قانكنيـ ذلؾ‪ .‬كىذا يعني أف‬
‫السماح بامتداد القانكف األجنبي إلى بمد القاضي غير متاح بصفة مطمقة‪ .‬فقد يستعيد‬
‫النظاـ العاـ دكره مف جديد في الحاالت الخطيرة كيتصدل بقكة لمحقكؽ المكتسبة في‬
‫الخارج‪ .‬كذلؾ راجع إلى تمتع القضاء بسمطة تقديرية كاسعة في إثارة الدفع بالنظاـ‬
‫العاـ‪.2‬‬

‫يؤثر الطابع الديني أك العمماني لمزكاج عمى القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬
‫ىذا األخير‪ ،‬فيستبعد القانكف األجنبي المنافي لو كيحؿ محمو قانكف القاضي باسـ‬
‫النظاـ العاـ‪ .‬كيؤثر النظاـ العاـ عمى الزكاج المختمط مف حيث صحتو كآثاره‪،‬‬
‫فبالنسبة لشركط صحة الزكاج يستبعد القانكف الفرنسي القانكف األجنبي الكاجب‬
‫التطبيؽ متى كاف أقؿ تشددا مف القانكف الفرنسي‪ ،‬أك إذا كاف ينص عمى شركط غير‬
‫مألكفة لديو مثؿ المكانع المبنية عمى أساس المكف أك الجنس أك الديف‪ .‬كتطبيقا لذلؾ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.167 -166‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪285‬؛ أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.182‬‬

‫‪71‬‬
‫رفض القضاء الفرنسي القبكؿ بنظاـ تعدد الزكجات‪ ،‬حتى كلك كاف القانكف المختص‬
‫يجيزه‪.1‬‬

‫كما اعتبر أف اإلعفاء مف العدة في قانكف الزكجة األجنبية يعد باطبل‬

‫لمخالفتو النظاـ العاـ الدكلي‪ .2‬كفي أحيانا أخرل جرل القضاء الفرنسي بالنسبة‬
‫لمسائؿ تعدد الزكجات‪ ،‬عمى منح الزكجة األكلى الحؽ في طمب الطبلؽ بشرط إقامة‬
‫كؿ مف الزكج كالزكجة األكلى كالثانية في فرنسا‪ .‬كما رفضت محكمة التمييز في‬
‫ق ارراىا الصادر في‪ 06‬جكيمية ‪ 1988‬عف الغرفة المدنية األكلى في قضية " ‪Baaziz‬‬
‫" االعتراؼ بآثار تعدد الزكجات في مكاجية الزكجة الفرنسية التي يتزكج عمييا أجنبي‬
‫يجيز قانكنو تعدد الزكجات‪.3‬‬

‫كخبلفا لذلؾ اعتبر القضاء الفرنسي‪ ،‬في حالة تطبيؽ نص المادة ‪1/171‬‬
‫مف القانكف المدني عمى زكاج متعدد في الخارج‪ ،‬أف ىذا الزكاج ال يككف باطبل إذا‬
‫كاف القانكف الكطني لمزكجيف يبيح التعدد‪ ،‬بينما يعد باطبل إذا كانت الزكجة المعنية‬
‫فرنسية‪.4‬‬

‫يستخمص ـ ما سبؽ‪ ،‬أف القضاء الفرنسي يميز بيف حالتيف‪ :‬الحالة األكلى‬
‫حاؿ نشكء الحؽ الذم يتعارض مع النظاـ العاـ الفرنسي في الخارج‪ ،‬فيمكف‬
‫كىي ة‬
‫التمسؾ بو كاالحتجاج بآثاره في فرنسا‪ .‬أما الحالة الثانية فتنشأ عندما يراد إنشاء ذات‬
‫الحؽ في دكلة القاضي كيتعارض ذلؾ مع النظاـ العاـ‪ ،‬مما يتعيف معو استبعاده‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.186‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.47‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.584‬‬
‫‪4‬‬ ‫‪re‬‬
‫‪Cour de Cassation (1 ch.civ.), 24 Septembre 2002, Revue Critique de droit International Privé,‬‬
‫‪02‬‬
‫‪2003, N , p.271.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.625 -624‬‬

‫‪72‬‬
‫كالمبلحظ ىنا‪ ،‬أف القضاء الفرنسي يستخدـ الجنسية معيا ار لمدفع بالنظاـ‬
‫العاـ عندما يتعمؽ األمر بزكاج فرنسية في بمد أجنبي‪ ،‬كىذا ما يعاب أيضا عمى قكاعد‬
‫اإلسناد التي تميؿ دائما إلى تطبيؽ قانكف القاضي عندما يككف أحد األطراؼ كطنيا‪.‬‬

‫كاذا رجعنا إلى تشريعات الدكؿ اإلسبلمية نجدىا ال تعرؼ التمييز بيف‬
‫مرحمة نشكء الحؽ ك مرحمة نفاذه‪ .‬كعمى ىذا األساس يجب استبعاد القانكف األجنبي‬
‫كمما كاف ىناؾ تعارض بيف قانكف القاضي كالقانكف األجنبي المختص كما لك كاف‬
‫قانكف القاضي ال يقر الكضع القانكني السائد في القانكف األجنبي المختص مثؿ‬
‫إثبات نسب الكلد الطبيعي‪ .1‬كال يستطيع القاضي في الدكؿ اإلسبلمية االعتراؼ‬
‫بآثار زكاج نشأ في الخارج بيف شخصيف مف نفس الجنس لتعارض ذلؾ مع مبادئ‬
‫كأحكاـ الشريعة اإلسبلمية بخصكص الزكاج‪ ،‬كذلؾ بغض النظر عما إذا كاف قد‬
‫كقع مثؿ ىذا الزكاج داخؿ بمد قانكف القاضي أك خارجو‪.2‬‬

‫كيترتب عمى ذلؾ عدـ االعتراؼ بفكرة األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ في‬
‫عبلقات الزكاج المبرمة بيف أشخاص ينتمكف إلى دكلة القاضي في إحدل الدكؿ‬
‫اإلسبلمية كأشخاص ينتمكف إلى دكؿ أجنبية‪ .‬ألف مكاطني دكلة قانكف القاضي‬
‫يظمكف خاضعيف لمقانكف الكطني المستمد مف الشريعة اإلسبلمية في حكـ مسائؿ‬
‫األحكاؿ الشخصية‪ .‬كعمى ىذا األساس يعتبر باطبل الزكاج المبرـ في بمد أجنبي بيف‬
‫مسممة كغير مسمـ كال يمكف االحتجاج بو في الدكؿ اإلسبلمية‪.3‬‬

‫كتطبيقا لذلؾ اعتبر القضاء المصرم زكاج المسممة بالكتابي باطبل‪ ،‬حتى‬
‫كلك كاف قانكف جنسية الزكجيف يجيز ذلؾ‪ .‬كعمى العكس مف ذلؾ‪ ،‬يعتبر زكاج‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.168 -167‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬محاولة لرسم معالم النظام العام الدولً العربً بمفهوم القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.174‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.168‬‬

‫‪73‬‬
‫المسمـ بالكتابية صحيحا كلك كاف ذلؾ باطبل كفقا لقانكف جنسية الزكجيف‪ .‬كما يعد‬
‫زكاج المسمـ بزكجة ثانية صحيحا في نظر التشريعات العربية‪ ،‬رغـ المنع الكارد في‬
‫قانكف جنسية الزكج‪.1‬‬

‫كيبلحظ بأف القضاء الفرنسي لـ يمتزـ بتطبيؽ مبدأ األثر المخفؼ لمنظاـ‬
‫العاـ في جميع أحكامو بصفة دائمة‪ ،‬فقد رفض في حاالت أخرل االعتراؼ بآثار‬
‫الزكاج المتعدد المبرـ في الخارج‪ .‬كقضى بعدـ أحقية الزكجة الثانية في طمب‬
‫المساعدة االجتماعية في فرنسا إال إذا غادرت الزكجة األكلى بصفة نيائية اإلقميـ‬
‫الفرنسي‪.2‬‬

‫كاذا كاف يظير أف قكاعد اإلسناد الفرنسية تسمح بتطبيؽ القكانيف الشخصية‬
‫عمى المسمميف المقيميف في فرنسا؛ كمف ثـ تطبيؽ الشريعة اإلسبلمية باعتبارىا‬
‫قانكف األحكاؿ الشخصية لممسمميف‪ ،‬فإفىا تتدخؿ أيضا الستبعاد الشريعة اإلسبلمية‬
‫كمما كاف ىناؾ تعارض مع قيـ المجتمع الفرنسي السيما مسألة السماح لممسمـ بأف‬
‫يعدد في زكاجو‪ ،‬كعدـ السماح لممسممة بالزكاج بغير المسمـ‪ .‬ىذا التعارض الكاضح‬
‫بيف النظـ القانكنية المستمدة أحكاميا مف الشريعة اإلسبلمية كالنظاـ القانكني‬
‫الفرنسي جعؿ الفقو الفرنسي يرفض بشدة التسامح في تطبيؽ الشريعة اإلسبلمية‪.‬‬
‫كىذا ما جعمو أمضان يرل بأف حؿ ىذا التعارض لف يككف إال باندماج ىؤالء األجانب‬
‫بصكرة نيائية في المجتمع الفرنسي‪ .‬كؿتحقيؽ ذلؾ يجب كضع قكاعد إسناد تشير‬
‫باختصاص قانكف المكطف أك محؿ اإلقامة بدال مف قانكف الجنسية‪.‬‬

‫كأماـ ىذه اآلراء المعارضة لتطبيؽ القكانيف المستمدة أحكاـ ىا مف الشريعة‬

‫اإلسبلمية كتردد القضاء الفرنسي بيف التطبيؽ تارة كالرفض تارة أخرل اقترح بعض‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام صادق‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬ص‪ ،358‬مقتبس عن سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.48‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.628‬‬

‫‪74‬‬
‫الفقياء إصدار قانكف أكركبي مكحد لؤلحكاؿ الشخصية لممسمميف يقكـ عمى أساس‬
‫استخداـ أسمكب القكاعد المادية كالقكاعد ذات التطبيؽ الفكرم بدال مف تطبيؽ قكاعد‬
‫اإلسناد رغـ ما قد يحمؿ ذلؾ مف تعارض صارخ لمبادئ الشريعة اإلسبلمية بسبب‬
‫الرغبة في تحقيؽ التناسؽ مع المبادئ الغربية المدنية‪ .‬كعمى ىذا األساس يمكف تقييد‬
‫تعدد الزكجات ليككف في حاالت استثنائية كتقييد الطبلؽ باإلرادة المنفردة كالغاء أم‬
‫تمييز بيف الرجؿ كالمرأة‪.1‬‬

‫ال شؾ أف القبكؿ بيذه اآلراء يتعارض مع نصكص قطعية الثبكت كالداللة‬

‫ال سيما مسألة السماح بزكاج المسممة بغير المسمـ كالتكريث بيف المسمـ كغير المسمـ‬
‫كقضية المساكاة بيف الذكر كاألنثى في الميراث‪ .‬كعمى ىذا األساس رفض ىذا‬
‫االقتراح كلـ يمؽ أم مساندة أك تطبيؽ‪.2‬‬

‫إف النتيجة األساسية المترتبة عمى الدفع بالنظاـ العاـ ىي استبعاد ىذا‬
‫القانكف األجنبي حماية لمنظاـ العاـ داخؿ دكلة القاضي‪ .‬كلكف ثمة مشكمة أخرل‬
‫ية تطبيؽ ىذا االستبعاد؟‬
‫تتعمؽ بكيؼ‬

‫في الكاقع‪ ،‬إف االستبعاد يطاؿ فقط الجزء المخالؼ لمنظاـ العاـ كال يشمؿ‬
‫بقية األجزاء األخرل‪ .‬كقد تبنى المشرع التكنسي ىذا االتجاه صراحة بنصو في‬
‫الفصؿ‪ 4/36‬مف مجمة القانكف الدكلي الخاص على أنو‪ ":‬كال يستبعد مف القانكف‬
‫األجنبي عند العمؿ بالنظاـ العاـ سكل أحكامو المخالفة لمنظاـ العاـ في مفيكـ‬
‫القانكف الدكلي الخاص التكنسي‪."...‬‬

‫كاعتبرت محكمة التمييز الفرنسية في قرارىا الصادر في ‪1964/11/17‬‬

‫أنو إذا كاف القانكف األجنبي المختص يتعارض مع النظاـ العاـ الفرنسي فيما يتعمؽ‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.127 -126‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.128 -127‬‬

‫‪75‬‬
‫بمسألة عدـ جكاز التكارث بيف المسمـ كغير المسمـ‪ ،‬فإف استبعاد ىذا القانكف يقتصر‬
‫فقط عمى مسألة المنع كال يتدخؿ القانكف الفرنسي في تحديد الكرثة كأنصبتيـ‪.1‬‬

‫ىذا مع مبلحظة‪ ،‬أف األخذ بفكرة األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ في التشريعات‬
‫العربية فيما يتعمؽ بمسائؿ الزكاج المختمط نادر الحدكث‪ ،‬ألنو في حالة ككف أحد‬
‫الطرفيف مسمما‪ ،‬يككف القاضي ممزما في ىذه البمداف بتطبيؽ ؽانكنو المستكحى مف‬
‫الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬كال يغير في األمر ما إذا كاف ىذا الحؽ أك ذاؾ قد نشأ في‬
‫الخارج أك داخؿ إقميـ قانكف القاضي‪.2‬‬

‫كيستثنى مف ذلؾ المشرع التكنسي‪ ،‬فقد أخذ بيذا المبدأ صراحة في‬
‫الفصؿ‪ 37‬مف ـ جمة القانكف الدكلي الخاص حيث جاء فيو ما يمي‪ ":‬يتـ االعتراؼ‬
‫بالببلد التكنسية بآثار كضعيات نشأت بصفة شرعية بالخارج كفؽ القانكف الذم عينتو‬
‫قاعدة التنازع التكنسية‪ ،‬ما لـ تكف ىذه اآلثار ذاتيا متعارضة مع النظاـ العاـ الدكلي‬
‫التكنسي"‪.‬‬

‫إف إعماؿ فكرة النظاـ العاـ في فرنسا يقتضي التمييز بيف نكعيف مف‬
‫الشركط التي تستمزميا القكانيف األجنبية إلبراـ الزكاج‪.‬‬

‫‪ -1‬الشروط المعروفة في القانوف الفرنسي‪:‬‬

‫إذا كانت ىذه الشركط أكثر تشددا في القانكف األجنبي عنو في القانكف‬
‫اؿرنسي كما لك كاف القانكف األجنبي‬
‫الفرنسي‪ ،‬فإف ذلؾ ال يشكؿ مخالفة النظاـ العاـ ف‬
‫يشترط بالنسبة لسف الزكاج سنا أعمى مف السف الذم يشترطو القانكف الفرنسي‪ .‬أما‬
‫إذا كانت ىذه الشركط أقؿ تشددا مف القانكف الفرنسي كما لك اشترط القانكف األجنبي‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الجارد‪ ،‬أبحاث فً النظام العام فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬ص‪ ،216‬مقتبس عن عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.600 -599‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.635‬‬

‫‪76‬‬
‫سنا لمزكاج أقؿ مف السف التي يشترطيا القانكف الفرنسي فإف ذلؾ يعد مخالفة لمنظاـ‬
‫العاـ‪.‬‬

‫‪ -2‬الشروط غير المعروفة في القانوف الفرنسي‪:‬‬

‫ال يعتد بتطبيؽ ىذه الشركط إذا كانت تؤدم إلى المساس بالنظاـ العاـ‬
‫االجتماعي القائـ عمى حرية الزكاج كعممانيتيو‪ .1‬كليذا نجد النظاـ العاـ الفرنسم‬
‫يتدخؿ إلبطاؿ كؿ زكاج يبرـ في فرنسا ينتيؾ حظر تعدد الزكجات رغـ أف ىذا‬
‫النظاـ شائع في قنصميات الدكؿ اإلسبلمية‪ .2‬كيستبعد أيضا باسـ النظاـ العاـ‬
‫الفرنسي القانكف األجنبي الذم يمنع انعقاد الزكاج بيف مختمفي الديانة‪.3‬‬

‫كلكف ىؿ يجكز لمقاضي أف يعتبر مف النظاـ العاـ في دكلتو ما يعتبر مف‬

‫النظاـ العاـ في دكلة أخرل؟‬

‫ثانيا‪ :‬األثر االنعكاسي لمنظاـ العاـ‬

‫مثكر التساؤؿ حكؿ إمكانية االحتجاج بالحؽ الناشئ عف عبلقة قانكنية‬

‫مشتممة عمى عنصر أجنبي في بمد آخر غير بمد قانكف القاضي كغير قانكف البمد‬
‫الذم استبعد قانكنو‪ .‬كالحقيقة أف مسألة إقرار االحتجاج بالحؽ في الببلد األخرل مف‬
‫عدمو يتكقؼ عمى مدل تكافؽ المبادئ األساسية التي يقكـ عمييا النظاـ العاـ في‬
‫الدكلة الثالثة مع أسس النظاـ العاـ في بمد القاضي أك في البمد الذم استبعد قانكنو‪.‬‬

‫فمتى كجد اشتراؾ قانكني بيف قانكف الدكلة الثالثة كقانكف دكلة القاضي‬
‫أمكف االحتجاج في الدكلة الثالثة بالحؽ الذم نشأ في دكلة القاضي كبيذا يصبح‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.236 -235‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪e‬‬
‫‪CF. Pierre MAYER, Vincent HEUZE, Droit international privé, éditions Delta, 8 édition, Beyrouth,‬‬
‫‪p.401.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.237‬‬

‫‪77‬‬
‫النظاـ العاـ األجنبي كسيمة لمتعبير عف النظاـ العاـ الكطني‪ ،‬كىذا ما يعبر عنو في‬
‫فقو القانكف الدكلي الخاص باألثر االنعكاسي لمنظاـ العاـ‪.‬‬

‫أما إذا لـ يكجد اشتراؾ قانكني بيف الدكلة الثالثة كدكلة القاضي‪ .‬بؿ يضميا‬
‫اشتراؾ قانكني مع الدكلة اؿتي استبعد قانكنيا فبل يمكف االحتجاج في الدكلة الثالثة‬
‫بالحؽ الذم نشأ في دكلة القاضي‪.‬‬

‫كتطبيقا لذلؾ‪ ،‬إذا أبرـ زكاج بيف يكنانييف في الشكؿ المدني في فرنسا‪ ،‬فبل‬
‫يحتج بيذا الزكاج في اليكناف التي استبعد قانكنيا لتعارضو مع النظاـ العاـ في فرنسا‬
‫ض الشكؿ الديني لمزكاج‪ .‬كيمكف االحتجاج بيذا الزكاج في بمجيكا إلقرارىا‬‫الذم يرؼ‬
‫نظاـ الزكاج المدني‪.1‬‬

‫لقد انقسـ الفقو كالقضاء بصدد مسألة األثر االنعكاسي لمنظاـ العاـ بيف مف‬
‫يعتبر فكرة النظاـ العاـ فكرة كطنية‪ ،‬كبيف مف يؤيد األخذ بفكرة األثر االنعكاسي‬
‫لمنظاـ العاـ متأثريف في ذلؾ بالقضية التي عرضت عمى القضاء الفرنسي كالتي‬
‫تتمخص كقائعيا في أف مطمقة فرنسية تزكجت في فرنسا مف اسباني‪ ،‬كتـ الطعف في‬
‫صحة ىذا الزكاج بحجة أف القانكف االسباني يمنع زكاج االسبانييف بالمرأة المطمقة‬
‫إال أف محكمة "‪ "la Seine‬قضت بصحة ىذا الزكاج‪ ،‬كاعتبرت أف ما يعد مف النظاـ‬
‫العاـ في اسبانيا ال يتفؽ مع النظاـ العاـ الفرنسي‪ .‬لكف محكمة مكنبمييو قضت‬
‫ببطبلف الزكاج مستندة إلى أف الفرنسية التي أصبحت اسبانية بالزكاج تخضع مف‬
‫حيث مكانع الزكاج لمقانكف االسباني‪.2‬‬

‫كلكي يتضح مفيكـ مبدأ األثر االنعكاسي لمنظاـ العاـ نعرض القضية‬
‫التالية‪ :‬تـ الطعف في صحة زكاج بكلكنياف مختمفي الديانة أماـ القضاء البمجيكي مع‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬دار الفكر الجامعً‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2006 ،‬ص‪.144 - 143‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.158 -157‬‬

‫‪78‬‬
‫العمـ أف القانكف البكلكني كاف يستمزـ اتحاد الديف‪ ،‬إال أف القضاء البمجيكي استبعد‬
‫القانكف البكلكني لمخالفتو النظاـ العاـ في بمجيكا كقضى بصحة الزكاج‪ ،‬كبتاريخ‬
‫‪ 1922 /02/15‬عرض ذات النزاع عمى محكمة "‪ ."la seine‬فقضت ىي األخرل‬
‫بصحة الزكاج عمى اعتبار أف النظاـ العاـ في بمجيكا يشبو النظاـ العاـ في فرنسا‪.‬‬

‫كلك فرضنا أف زكجاف يكنانياف أبرما زكاجيما في الجزائر كفقا لمشكؿ‬

‫المدني‪ ،‬فيجكز ليما االحتجاج بصحتو في باقي الدكؿ العربية باعتبار أف الزكاج‬
‫نظاـ مدني في مفيكـ ىذه التشريعات‪ .‬كلكف إذا أرادا االحتجاج بو طبقا لمقانكف‬
‫اليكناني فبل يمكنيما ذلؾ ألف النظاـ العاـ في القانكف اليكناني يستكجب إبراـ الزكاج‬
‫في الشكؿ الديني حتى كلك تـ في الخارج‪.1‬‬

‫فعمى القاضي أف يستبعد القانكف األجنبي المختص لحكـ الشركط‬

‫المكضكعية لمزكاج إذا تعارض مع النظاـ العاـ‪ .‬كقد يظير في أحياف أخرل أف أحد‬
‫الزكجيف قد قاـ بتغيير جنسيتو لكي يخضع لقانكف آخر‪ ،‬كعندئذ يتعيف عمى القاضي‬
‫التصدم ليذا الغش باستبعاد ىذا القانكف‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫الغش نحو القانوف‬

‫قد تتعارض مصالح األفراد مع نصكص القانكف كأىدافو فيعمدكف إلى‬

‫التحايؿ عميو بإيجاد مراكز قانكنية مصطنعة تتفؽ كحرفية القانكف كتخالؼ الغرض‬
‫منو‪ .‬كيكفي أف يغيركا في عفاصر العبلقة الكطنية كي تصبح خاضعة لقانكف آخر‬
‫غير القانكف المختص بحكميا كيحدث ىذا التغيير في القانكف بتغيير الجنسية أك‬

‫‪1‬‬
‫انظر علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 157‬؛ الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً‬
‫الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.287‬‬

‫‪79‬‬
‫المكطف‪ .‬وعلى ذلك ٌعرؾ الؽش نحو القانون فً مجال تنازع القوانٌن بؤنه‪ ":‬تؽٌٌر‬
‫ذوي الشؤن عمدا لضابط اإلسناد بقصد اإلفبلت من أحكام القانون المختص أصبل‬
‫بحكم المركز القانونً"‪ .1‬كيعرؼ أيضان بأنو‪ ":‬عبارة عف تدبير إرادم لكسائؿ تؤدم‬
‫إلى الخبلص مف قانكف دكلة لتصبح العبلقة مف اختصاص قانكف دكلة أخرل أكثر‬
‫تحقيقا لمنتائج المتكخاة‪ .‬كيعتمد ذكك المصمحة في ذلؾ إلى تغيير عناصر العبلقة‬
‫القانكنية إلنشاء ظركؼ تصبح معيا العبلقة خاضعة لقانكف آخر"‪.2‬‬

‫كقد عرفت ىذه النظرية لدل القضاء الفرنسي منذ صدكر قرار محكمة‬
‫النقض الفرنسية في قضية األميرة " بكفرمكف "‪ .‬كتتمخص كقائع ىذه القضية في أف‬
‫أميرة فرنسية تدعى" بكفرمكف" رغبت في الطبلؽ مف زكجيا لمزكاج بأمير ركماني‬
‫يدعى" بيبسكك"‪ .‬ككاف القانكف الفرنسي المختص أصبل بحكـ النزاع يمنع الطبلؽ‬
‫آنذاؾ‪ ،‬فمـ تجد األميرة بكفرمكف مف سبيؿ أماميا إال التجنس بجنسية إحدل الدكيبلت‬
‫األلمانية التي يجيز قانكنيا التطميؽ كتحصمت عميو كفقا لقانكف جنسيتيا الجديدة‪.‬‬
‫كتزكجت في برليف باألمير الركماني" بيبسكك"‪ ،‬ثـ تقدـ الزكج األكؿ أماـ القضاء‬
‫اؿرار لصالحو إذ قضت‬
‫الفرنسي بدعكل يطمب فييا إبطاؿ طبلقيا منو‪ ،‬كصدر ق‬
‫محكمة النقض بإبطاؿ طبلقيما كما ترتب عنو مف زكاج كأسست مكقفيا استنادا إلى‬
‫فكرة الغش نحك القانكف‪ ،3‬كلـ تستطع األميرة التذرع بجنسيتيا الجديدة ألنيا حصمت‬
‫عمييا بنية الغش‪.4‬‬

‫كيعد غشا نحك القانكف تغيير الزكجة المسممة جنسيتيا لتتفادل بطبلف‬
‫زكاجيا إذا رغبت في الزكاج مف أجنبي غير مسمـ مما يستكجب عدـ االعتداد بأثر‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.289 -288‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.196‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن أعراب بلقاسم‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.188‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌار ماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.249‬‬

‫‪80‬‬
‫ىذا التغيير‪ .‬كلذلؾ يعتبر ىذا الزكاج باطبل‪ ،‬ألف العبرة في االعتداد بقانكف جنسيتيا‬
‫تككف كقت إبراـ عقد الزكاج‪.1‬‬

‫إف اآللية المتبعة إلبطاؿ ىذا التحايؿ ىي الدفع بالغش نحك القانكف‪ .‬كعميو‪،‬‬
‫فإف الغش نحك القانكف في مسائؿ الزكاج المختمط يككف بتغيير أحد الزكجيف عف‬
‫قصد ضابط اإلسناد الذم يحكـ الزكاج أصبل بغية اليركب مف تطبيؽ أحكامو‪ .‬كقد‬
‫نص المشرع الجزائرم عمى الدفع بالغش نحك القانكف في المادة ‪ 24‬مف القانكف‬
‫المدني‪ ،‬كالتي تنص عمى مايمي‪ ":‬اليجكز تطبيؽ الؽانكف األجنبي بمكجب النصكص‬
‫السابقة إذا كاف مخالفا لمنظاـ العاـ‪ ،‬أك اآلداب في الجزائر‪ ،‬أك ثبت لو االختصاص‬
‫بكاسطة الغش نحك القانكف‪.‬‬

‫يطبؽ القانكف الجزائرم محؿ القانكف األجنبي المخالؼ لمنظاـ العاـ أك‬
‫اآلداب العامة"‪ .‬كنص عميو المشرع التكنسي في الفصؿ ‪ 30‬ـ ف مجمة القانكف‬
‫الدكلي الخاص حيث جاء فيو مايمي‪ ":‬يككف التحايؿ عمى القانكف بالتغيير المصطنع‬
‫ألحد عناصر إسناد الكضعية القانكنية الكاقعية‪ ،‬بنية تجنب تطبيؽ القانكف التكنسي‬
‫أك األجنبي الذم تعينو قاعدة التنازع المختصة‪.‬‬

‫كاذا تكفرت شركط التحايؿ عمى القانكف‪ ،‬فبل عبرة لتغير عنصر اإلسناد"‪.‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف تغيير الشخص األجنبي لديانتو‪ ،‬كاعتناقو الديف‬

‫اإلسبلمي ال يشكؿ غشا نحك القانكف لدل الدكؿ العربية باعتبار أف الديف مف النظاـ‬
‫العاـ في ىذه الدكؿ‪ .‬كال يمكف اعتبار ذلؾ غشا حتى كلك كاف الشخص يرغب مف‬
‫كراء اعتناقو اإلسبلـ تحقيؽ أغراض معينة‪ .2‬فبل مجاؿ إلثارة الدفع بالغش نحك‬
‫القانكف حتى كلك كشفت مقتضيات الحاؿ أف الداخؿ إلى اإلسبلـ قصد اإلضرار‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.188 -187‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.290‬‬

‫‪81‬‬
‫بزكجتو‪ ،‬كأف يطمقيا أك يتزكج عؿييا كغير ذلؾ مما لـ يكف متاحا لو في قانكنو‬
‫القديـ‪.‬‬

‫الشؾ أف القبكؿ بمثؿ ىذا الكضع سكؼ يؤدم في النياية إلى رفض تطبيؽ‬
‫نظرية الغش نحك القانكف في نطاؽ القانكف الدكلي الخاص‪ .‬ثـ أف ديننا ال يقيـ‬
‫لمغش كزنا‪ .‬كعميو ال فائدة ترجى مف ىذا الشخص الذم دخؿ اإلسبلـ بقصد تحقيؽ‬
‫مآرب خاصة‪.1‬‬

‫كالحقيقة أف الغش يفسد كؿ شيئ‪ ،‬كمف المؤكد أيضان أف اإلسبلـ لـ يجبر‬

‫غير المسمميف عمى اعتناقو‪ .‬كمف ثمة فإنو‪ ،‬اليكجد ما يبرر عدـ إعماؿ ىذه النظرية‬
‫في ىذا الفرض‪.‬‬

‫كيشترط إلثارة الدفع بالغش نحك القانكف تكفر الشركط التالية‪:‬‬

‫أوال‪:‬الركف المادي( التغيير في االختصاص التشريعي)‬

‫قد تمجأ الزكجة المسممة التي يمنع عمييا قانكنيا الشخصي الزكاج بغير‬
‫المسمـ إلى تغيير جنسيتيا مف أجؿ تجنب المنع الكارد في قانكنيا الكطني‪ .‬كبالمثؿ‬
‫قد يمجأ الزكج المسمـ الذم يمنع عميو قانكنو الكطني التعدد إلى تغيير جنسيتو إلى‬
‫قانكف جنسية دكلة تبيح التعدد‪.‬‬
‫كمف المظاىر الشائعة لمغش في مسائؿ الزكاج المختمط لجكء الكثير مف‬
‫األزكاج إلى تغيير جنسياتيـ بغرض استبعاد القانكف الكاجب التطبيؽ أصبل عمى‬
‫النزاع‪ ،‬كما لك رغب الزكج في فؾ الرابطة الزكجية كفقا لقانكف بمد مف السيؿ فيو أف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.505 -504‬‬

‫‪82‬‬
‫يصدر الحكـ القاضي بالطبلؽ‪ ،‬فيمجأ الزكج إلى تغيير جنسيتق كفقا لقانكف ىذا‬
‫البمد‪.1‬‬

‫ثانياً‪:‬الركف المعنوي لمغش( توافر نية التحايؿ)‬

‫يتعيف أف ييدؼ الشخص مف التغيير اإلرادم كالفعمي لضابط اإلسناد‬

‫التيرب مف الخضكع ألحكاـ القانكف الكاجب التطبيؽ أصبل‪ .‬كيستخمص القاضي ىذا‬
‫تغيير ضابط اإلسناد كحده ال يكفي‬
‫القصد مف خبلؿ ظركؼ كمبلبسات النزاع‪ ،2‬ؼ‬
‫لمقكؿ بكجكد غش نحك القانكف‪ ،‬بؿ يجب معرفة غرض الزكج المعني مف تغيير‬
‫ضابط اإلسناد‪ ،‬فإذا ثبت أف الغرض مف ذلؾ ىك نقؿ االختصاص التشريعي مف‬
‫قانكف آلخر فيشكؿ ذلؾ غشا نحك القانكف‪ .3‬كقد استخمصت محكمة النقض الفرنسية‬
‫قصد الغش في قضية السيدة " بكفرمكف " مف كاقعة طمب الطبلؽ التي جاءت‬
‫مباشرة عقب الحصكؿ عمى الجنسية الجديدة‪.4‬‬

‫إف األثر األساسي المترتب عمى الدفع بالغش نحك القانكف فيما يتعمؽ‬
‫بالقانكف الكاجب التطبيؽ ىك إبطاؿ االختصاص التشريعي الناجـ عف الغش كاحبلؿ‬
‫م‬
‫محمو القانكف المبعد‪ .5‬كاذا كاف يجكز ؿلجزائرم الزكاج بأجنبية‪ ،‬كيجكز ؿلجزائر ة‬
‫الزكاج مف أجنبي‪ ،‬فإنو في حالة كجكد تحايؿ عمى القانكف كما لك ثبت أف الغرض‬
‫مف ىذا الزكاج ىك الحصكؿ عمى اإلقامة أك عمى الجنسية الجزائرية أك ما يعرؼ‬
‫إف المشرع الجزائرم قد عاقب عمى ىذا التحايؿ حيث نص‬
‫باسـ" الزكاج األبيض"‪ ،6‬ؼ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.291‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.150‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.203‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.295‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.205 -204‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد سعادي‪ ،‬القانون الدولً الخاص وتطبٌقانه فً النظام القانونً الجزابري‪ ،‬دار الخلدونٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الجزابر‪،‬‬
‫‪ ،2009‬ص‪.321‬‬

‫‪83‬‬
‫في المادة ‪ 48‬مف قانكف تنظيـ دخكؿ كاقامة كتنقؿ األجانب في الجزائر‪1‬عمى ما‬
‫يمي‪ ":‬يعاقب بالحبس مف سنتيف(‪ )2‬إلى خمس(‪ )5‬سنكات‪ ،‬كبغرامة مف ‪50.000‬‬
‫دج إلى ‪ 500.000‬دج القياـ بعقد زكاج مختمط فقط مف أجؿ الحصكؿ عمى بطاقة‬
‫المقيـ أك جعؿ الغير يحصؿ عمييا أك فقط مف أجؿ اكتساب الجنسية الجزائرية أك‬
‫جعؿ الغير يكتسبيا‪.‬‬

‫كيعاقب بنفس العقكبات قياـ أجنبي بعقد زكاج مع أجنبية مقيمة لمغايات نفسيا‪.‬‬

‫عندما ترتكب المخالفة مف طرؼ جماعة منظمة‪ ،‬تككف عقكبتيا الحبس لمدة‬
‫عشر(‪ )10‬سنكات كغرامة مف ‪ 500.000‬دج إلى ‪ 2.000.000‬دج‪ ،‬كيتعرض‬
‫كذلؾ مرتكبك المخالفة لمصادرة كؿ ممتمكاتيـ أك جزء منيا"‪.‬‬

‫لقد بينا مف خبلؿ ما سبؽ‪ ،‬أف المشرع الجزائرم قد أخضع الشركط‬

‫المكضكعية لمزكاج إلى قانكف جنسية الزكجيف‪ ،‬فكيؼ يتـ حؿ تنازع القكانيف الناجـ‬
‫عف اؿشركط المرتبطة بشكؿ الزكاج؟‬

‫اؿمبحث الثاني‬

‫الشروط الشكمية لمزواج‬

‫تتعمؽ الشركط الشكمية لمزكاج بالمقتضيات كاإلجراءات التي يتعيف عمى‬

‫الزكجيف إتباعيا لكي يعتبر زكاجيما صحيحا في نظر القانكف الذم تشير قكاعد‬
‫التنازع في قانكف القاضي باختصاصو‪ .2‬كبمعنى أنيا‪ ،‬تشمؿ كافة الشركط المتطمبة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون رقم ‪ 11-08‬مإرخ فً ‪ٌ 2008/06/25‬تعلق بشروط دخول األجانب إلى الجزابر وإقامتهم بها وتنقلهم فٌها‪ .‬الجرٌدة‬
‫الرسمٌة‪ ،‬لسنة ‪ ،2008‬العدد‪ ،36‬ص‪.10‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.22‬‬

‫‪84‬‬
‫إلبراـ الزكاج كالتي ترتبط أساسا بالقالب أك المظير الخارجي الذم يتـ فيو الزكاج‬
‫كيصبح بيا الزكاج معمكما لدل الغير‪.1‬‬

‫إف تكييؼ الشركط الشكمية لمزكاج في الدكؿ الغربية لو عبلقة كطيدة بالنظاـ‬
‫السائد في ىذه الدكؿ بحسب ما إذا كاف نظاما عممانيا أك نظاما دينيا‪ .‬لكف بالنسبة‬
‫لمدكؿ اإلسبلمية فالزكاج ذك طبيعة مدنية كلك أف أحكامو المكضكعية مستمدة مف‬
‫الشريعة اإلسبلـ ية‪ .2‬كفي فرنسا يعكد لممكاطف الفرنسي أف يبرـ زكاجو في الشكؿ‬
‫المدني في بمده فرنسا؛ أما الزكاج في الشكؿ الديني فبل يرتب آثاره ما لـ يسبقو زكاج‬
‫مدني مسجؿ‪.3‬‬

‫كلكف ما حكـ الزكاج الذم تـ كفقا لمشكؿ المدني الذم يتطمبو قانكف المحؿ‬
‫بينما القانكف الشخصي لمزكجيف يتطمب الشكؿ الديني كيعتبره مف اؿشركط‬
‫المكضكعية؟‬

‫يعتبر ىذا الزكاج صحيحا في نظر قانكف بمد اإلبراـ‪ ،‬كيعد باطبل في نظر‬
‫– ‪De Vareilles‬‬ ‫القانكف الشخصي لمزكجيف‪ .‬كيرل الفقيو دم فارم سكميير‬
‫‪ Sommieres‬بأف مثؿ ىذا الزكاج المبرـ في فرنسا مف طرؼ األجانب الذيف يشترط‬
‫قانكنيـ الشخصي إبراـ عقد الزكاج أماـ رجؿ الديف ال يعتبر صحيحا في نظر‬
‫القانكف الفرنسي طالما تـ الزكاج الديني قبؿ الشكؿ المدني‪.‬‬

‫مف اتفاقية الىام المبرمة في ‪12‬‬ ‫‪4‬‬

‫كاذا رجعنا إلى أحكاـ المادة الخامسة‬
‫جكاف ‪ 1902‬كالمتعمقة بتنازع القكانيف في مجاؿ الزكاج‪ ،‬نجدىا ترتب آثار الزكاج‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.25‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.164‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً مصباح ابراهٌم‪ ،‬المعاشرة ؼٌر الشرعٌة فً فرنسا والزواج المنقطع فً لبنان‪ ،‬مابتً عام على إصدار التقنٌن المدنً‬
‫الفرنسً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.407‬‬
‫‪4‬‬
‫‪L’article 5 de la convention du 12 juin 1902 pour régler les conflits de lois en matière de mariage‬‬
‫‪dispose que : " Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la‬‬
‫‪loi du pays où il a eu lieu.‬‬

‫‪85‬‬
‫ كمف ثـ ال يجكز‬.‫الصحيح عمى الزكاج الذم أخضع شكمو لقانكف محؿ اإلبراـ‬
.1‫اعتبار الزكاج الذم تـ كفقان لمشكؿ المدني في الخارج باطبل‬

‫ يختمؼ التكييؼ المعطى لشكؿ الزكاج بحسب ما إذا كاف نظاـ الزكاج‬،‫إذف‬
:‫ كىذا ما سنفصمو في المطمب المكالي‬،‫مدنيا أكدينيا‬

‫المطمب األوؿ‬

‫الزواج بيف الشكؿ المدني والديني‬

‫(خضكع شكؿ‬locus ‫لقد انقسمت التشريعات بخصكص مجاؿ تطبيؽ قاعدة‬

:‫الزكاج لقانكف محؿ اإلبراـ) في مجاؿ الزكاج إلى ثبلث مجمكعات‬

‫ تعتبر تشريعات ىذه المجمكعة أف الزكاج مجرد تصرؼ مدني‬:‫المجموعة األولى‬

‫ كيجب أف يخضع الزكاج إلى إجراءات شكمية‬.‫يتـ إبرامو أماـ مكظؼ الحالة المدنية‬
‫تسمى بعممية الشير بيدؼ إعبلـ الغير بالزكاج حتى يستطيع الغير أكمف لو‬
‫مصمحة االعتراض عمى قيامو خبلؿ فترة اإلشيار متى ثبت كجكد مانع مف المكانع‬
‫ كتتـ إجراءات شير الزكاج المدني في فرنسا في‬2.‫التي تحكؿ دكف إبراـ الزكاج‬
.3‫البمديات التي يقطف فييا أحد الزكجيف أك البمديات التي يقيـ فييا أكلياء الزكجيف‬

Il est toutefois entendu que les pays dont la législation exige une célébration religieuse, pourront ne
pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l'étranger sans que
cette prescription ait été observée.

Les dispositions de la loi nationale, en matière de publications, devront être respectées; mais le défaut
de ces publications ne pourra pas entraîner la nullité du mariage dans les pays autres que celui dont la
loi aurait été violée.

Une copie authentique de l'acte de mariage sera transmise aux autorités du pays de chacun des
époux". www.hcch.e-vision.nl/index_fr
1
.189‫ ص‬،‫المرجع السابق‬،‫ تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‬،‫ نادٌة فضٌل‬،‫انظر‬
2
.‫وما بعدها‬178‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ نادٌة فضٌل‬،‫انظر‬
3
L’article 63 du code civil français dispose que : " Avant la célébration du mariage, l'officier de l'état
civil fera une publication par voie d'affiche apposée à la porte de la maison commune. Cette
publication énoncera les prénoms, noms, professions, domiciles et résidences des futurs époux, ainsi
que le lieu où le mariage devra être célébré. La publication prévue au premier alinéa ou, en cas de
dispense de publication accordée conformément aux dispositions de l'article 169… ".

86
‫كال يبرـ عقد الزكاج إال بعد مركر عشرة أياـ مف إتماـ عممية الشير‪ ،‬ليحرر‬
‫بعد ذلؾ العقد في البمدية التي يقع فييا مكطف أحد الزكجيف مف قبؿ مكظؼ الحالة‬
‫المدنية المختص‪ .1‬ؼ‬
‫الزكاج المدني في فرنسا ىك الزكاج الكحيد اؿذم يأخذ بعيف‬
‫االعتبار‪ ،‬أما الزكاج الذم يتـ في الشكؿ الديني كاف ترؾ اختيا ار لممكاطنيف فبل قيمة‬
‫لو كال ينتج آثاره إذا لـ يسبقو زكاج مدني مسجؿ‪ .2‬كبحسب المادة ‪ 1-171‬فإف‬
‫الزكاج الذم يتـ في الخارج بيف فرنسييف أك بيف فرنسييف كأجانب يعد صحيحا إذا تـ‬
‫كفقا لقانكف بمد اإلبراـ‪ ،‬كذلؾ بغض النظر عف الشكؿ الذم يتبعو قانكف المحؿ سكاء‬
‫كاف شكبل دينيا أك مدنيا‪.3‬‬

‫كتجنبا لمتحايؿ كالغش‪ ،‬فإف المشرع الفرنسي قد نص عمى ضركرة شير‬

‫الزكاج مسبقا في فرنسا طبقا لنص المادة ‪ 63‬مف القانكف المدني‪ ،4‬كىذا مف أجؿ‬
‫ـ راقبة مدل تكافر الشركط المكضكعية لمزكاج كاعطاء الفرصة إلثارة االعتراضات‬
‫عمى ىذا الزكاج‪.5‬‬

‫المجموعة الثانية‪ :‬تعتبر الزكاج عبارة عف تصرؼ ديني محض‪ ،‬كليذا يتكلى إبرامو‬
‫رجاؿ الديف‪ .‬كىذا النظاـ مطبؽ في كؿ مف اليكناف كبمغاريا‪ .‬فبل يؾفي النعقاد الزكاج‬
‫في الشريعة المسيحية تكافر الشركط المكضكعية كالرضا كانتفاء مكانع الزكاج‪ ،‬بؿ ال‬

‫‪1‬‬
‫‪L’article 64 du code civil français dispose que : " L'affiche prévue à l'article précédent restera‬‬
‫‪apposée à la porte de la maison commune pendant dix jours.‬‬
‫‪Le mariage ne pourra être célébré avant le dixième jour depuis et non compris celui de la publication.‬‬
‫‪Si l'affichage est interrompu avant l'expiration de ce délai, il en sera fait mention sur l'affiche qui aura‬‬
‫‪cessé d'être apposée à la porte de la maison commune".‬‬
‫‪2‬‬
‫علً مصباح ابراهٌم‪ ،‬المعاشرة ؼٌر الشرعٌة فً فرنسا والزواج المنقطع‪ ،‬مابتً عام على إصدار التقنٌن المدنً الفرنسً‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.407‬‬
‫‪3‬‬ ‫‪éme‬‬
‫‪Bernard AUDIT, Droit international privé, Economica, 4 édition, Paris 2006, p.523-524.‬‬

‫‪4‬‬
‫‪L’art : 63 du code civil français énonce que : "Avant la célébration du mariage, l'officier de‬‬
‫‪l'état civil fera une publication par voie d'affiche apposée à la porte de la maison commune.‬‬
‫‪Cette publication énoncera les prénoms, noms, professions, domiciles et résidences des futurs‬‬
‫‪époux, ainsi que le lieu où le mariage devra être célébré".‬‬

‫‪5‬‬ ‫‪e‬‬
‫‪Jean DERRUPPE, Droit International Privé, DALLOZ, 14 édition, Paris, 2001, P.132.‬‬

‫‪87‬‬
‫بد مف تكافر شركط كاجراءات شكمية دينية تتمثؿ في المراسـ الدينية التي يباشرىا‬
‫عمنا رجؿ مف رجاؿ الديف‪1‬؛ حيث يقكـ بالصبلة كالتبريؾ كالتكميؿ بحسب الطقكس‬
‫الدينية المرسكمة‪.2‬‬

‫المجموعة الثالثة‪ :‬تأخذ بالنظاميف السابقيف معان؛ أم أنيا تأخذ بالزكاج المدني‬
‫كالزكاج الديني معان‪ ،‬كتسير عمى ىذا المنكاؿ كؿ مف انجمت ار كايطاليا‪ .3‬فقد تبنت‬
‫انجمت ار الزكاج المدني لصالح األشخاص الذيف يدينكف بديف مغاير‪ ،‬كىذا حتى ال‬
‫يجبركا عمى إبراـ عقد زكاجيـ أماـ الكنيسة‪ .‬كما يجب أف يشير ىذا الزكاج أماـ‬
‫الكنيسة سكاء تـ في الشكؿ الديني أك الشكؿ المدني‪.4‬‬

‫لقد آثار الزكاج الديني جدال كبي انر بخصكص تكييفو‪ ،‬فيؿ تعد المراسـ‬
‫الدينية بمثابة شركط شكمية كبالتالي تخضع لقانكف محؿ اإلبراـ‪ ،‬أـ ىي عبارة عف‬
‫شركط مكضكعية تخضع لقانكف جنسية الزكجيف؟‬

‫إف تصنيؼ شركط تككيف الزكاج إلى شركط مكضكعية كشركط شكمية‬
‫مسألة مستقاة مف النظـ القانكنية الغربية‪ ،‬كال أصؿ لو في القكانيف العربية التي تجيؿ‬
‫مثؿ ىذا التقسيـ‪ .‬كع ليو‪ ،‬فإف الرجكع إلى قانكف القاضي في التشريعات العربية‬
‫لمتمييز بيف شكؿ الزكاج كمكضكعو أمر غير مجد ما داـ أف الشريعة اإلسبلمية ال‬
‫تعرؼ مثؿ ىذا التقسيـ‪ .‬كليذا كاف مف األفضؿ عدـ إسناد التكييؼ إلى قانكف‬
‫القاضي عمى إطبلقو‪ ،‬ألنو ال يمكف مطالبة ىذا األخير بتحديد المقصكد مف‬
‫تصنيفات مستمدة مف القكانيف األجنبية أك الفقو المقارف كليس مف قانكنو‬
‫المكضكعي"‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد حسن قاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.322‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬توفٌق حسن فرج‪ ،‬أحكام األحوال الشخصٌة لؽٌر المسلمٌن‪ ،‬الدار الجامعٌة‪ ،‬بدون تارٌخ‪ ،‬ص‪.234‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.99‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.181‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.37 -36‬‬

‫‪88‬‬
‫إف المراسيـ الدينية بالنسبة لمدكؿ العربية‪ ،‬ليست نظاما دينيا‪ ،1‬ألف الزكاج في‬
‫الشريعة اإلسبلمية ليس نظاما دينيا‪ ،‬بؿ ىك نظاـ مدني إذ ال يشترط إلبرامو حضكر‬
‫رجؿ الديف أك احتراـ طقكس معينة‪ .‬كبناء عمى ىذا‪ ،‬فإف شرط المراسيـ الدينية يعتبر‬

‫مف الشركط الشكمية في الجزائر ‪ .‬كقد نص المشرع الككيتي عمى ذلؾ صراحة حسمان‬
‫‪2‬‬

‫ألم خبلؼ فقيي حكؿ تكييؼ ىذا الشرط‪ ،‬حيث جاء في نص المادة ‪ 37‬مف قانكف‬
‫تنظيـ العبلقات القانكنية ذات العنصر األجنبي ما يمي‪ ":‬يرجع في األكضاع الشكمية‬
‫لمزكاج‪ ،‬كالتكثيؽ والمراسـ الدينية‪ ،‬إلى قانكف البمد الذم تـ فيو الزكاج أك إلى قانكف‬
‫جنسية كؿ مف الزكجيف‪.‬‬

‫يجب احتراـ نصكص قانكف جنسية كؿ مف الزكجيف فيما يتعمؽ باإلعبلف أك‬
‫النشر عف الزكاج‪ ،‬كلكف ال يترتب عمى عدـ حصكؿ ىذا اإلعبلف أك النشر بطبلف‬

‫الزكاج فيغير الببلد التي خكلؼ قانكنيا"‪.3‬‬

‫يسيؿ ىذا النص ميمة القاضي في تكييؼ المسائؿ التي تدخؿ ضمف شكؿ‬
‫الزكاج في القانكف الدكلي الخاص‪ .‬كمف ناحية أخرل‪ ،‬فإف ىذا النص يكجب احتراـ‬
‫إجراءات شير الزكاج المنصكص عمييا في قانكف جنسية الزكجيف‪ .‬كلكف ينبغي في‬
‫ىذا الصدد مراعاة النظاـ العاـ في قانكف دكلة القاضي‪ .‬كسنعرض فيما يمي لقاعدة‬
‫اإلسناد التي تحكـ الشركط الشكمية لمزكاج في القانكف الدكلي الخاص‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.70‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.247‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ٌ 1961‬تضمن تنظٌم العبلقات القانونٌة ذات العنصر األجنبً‪.‬‬

‫‪89‬‬
 ‫المطمب الثاني‬

‫تطبيؽ قانوف المحؿ عمى شكؿ الزواج‬

‫لـ يرد في القانكف المدني الجزائرم نص خاص بشأف القانكف الكاجب‬

‫التطبيؽ عمى شكؿ الزكاج‪ .‬إال أف القكاعد العامة في القانكف المقارف قد كضعت‬
‫قاعدة إسناد متعددة الضكابط كاختيارية التفضيؿ بحيث يجكز لؤلفراد إخضاع‬
‫افكف محػؿ اإلب ارـ‪ .‬كـ ػف ذلؾ ـ ػا تقضي بو القكانيف العربية‬
‫لؽ ػ‬
‫الشركط الشكمية ػلؿزكاج ػ‬
‫ػ‬
‫في الككيت كالمغرب‪1‬كاإلمارات العربية المتحدة‪ 2‬كاألردف‪ ،3‬كما يجكز ليـ إبراـ عقكد‬
‫زكاجيـ كفقان لمشكؿ الذم ينص عميو قانكف جنسيتيـ‪ .‬كىناؾ طريؽ ثالث يقضي‬
‫بإبراـ الزكاج كفقان لمشكؿ الدبمكماسي أك القنصمي‪ .4‬كسنتناكؿ فيما يمي‪ :‬تاريخ قاعدة‬
‫‪( Locus‬الفرع األكؿ)‪ ،‬طبيعة قاعدة ‪( Locus‬الفرع الثاني)‪ ،‬مكانع تطبيؽ قاعدة‬
‫‪( Locus‬الفرع الثالث)‪.‬‬

‫اؿفرع األوؿ‬

‫تاريخ قاعدة ‪Locus‬‬

‫محصكر بيف أفراد‬

‫ا‬ ‫لقد كاف نطاؽ العبلقات الفردية لدل الحضارات القديمة‬
‫األسرة كالقبيمة ككؿ شخص خارج عف نطاؽ ىاتيف الفئتيف يعد أجنبيان‪ .‬كلـ يكف ىذا‬
‫األخير محبل ألم اعتبار أك أىبل لتحمؿ االلتزامات كاكتساب الحقكؽ‪ ،‬بؿ كاف‬
‫معرضان لبلسترقاؽ‪ ،‬كينظر إليو نظرة احتقار‪ .‬كلـ يتكسع إطار العبلقات الفردية إال‬

‫‪ 1‬ورد فً الفصل ‪ 11‬من الظهٌر المتعلق بالوضعٌة المدنٌة للفرنسٌٌن واألجانب على أنه‪ ":‬ال ٌجوز للفرنسٌٌن واألجانب أن ٌتزوجوا‬
‫إال حسب القواعد الشكلٌة التً ٌعٌنها قانونهم الوطنً أو حسب القواعد التً ستعٌن فٌما بعد للحالة المدنٌة فً منطقة الحماٌة‬
‫الفرنسٌة"‪.‬‬
‫‪ 2‬انظر‪ ،‬المادة ‪ 2/12‬من قانون المعامبلت المدنٌة رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1985‬والتً تنص على ما ٌلً‪":‬‬
‫‪ -2‬أما من حٌث الشكل فٌعتبر الزواج ما بٌن أجنبٌٌن أو ما بٌن أجنبً ووطنً صحٌحا ًا إذا عقد اًا‬
‫وفق ألوضاع البلد الذي تمت فٌه أو إذا‬
‫روعٌت فٌه األوضاع التً قررها قانون كل من الزوجٌن "‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫تنص المادة ‪ 2/13‬من القانون المدنً األردنً على ما ٌلً‪ٌ ":‬عتبر الزواج ما بٌن أجنبً وأردنً صحٌحا إذا عقد وفقا ألوضاع البلد‬
‫الذي تم فٌه‪ ،‬أو إذا روعٌت فٌه األوضاع التً قررها قانون كل من الزوجٌن"‪.‬‬
‫‪ 4‬انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 838‬؛ الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬ص‪.165 - 164‬‬

‫‪90‬‬
‫بعد احتكاؾ الشعكب ببعضيا البعض بسبب الحركب كالغزكات‪ .‬كقد كاف ألداء‬
‫الطقكس كالقرابيف عند ممارسة العقائد الدينية األثر الكبير في ظيكر الشكمية البدائية‬
‫الصارمة في المعامبلت القانكنية‪.1‬‬

‫كقد فظـ القانكني الركماني حياة األسرة ثـ حياة المدينة‪ ،‬كانتقؿ المجتمع‬
‫الركماني مف مجتمع زراعي إلى مجتمع تجارم‪ 2‬كاتسع نطاؽ القانكف الركماني‬
‫ليشمؿ تنظيـ عبلقات األفراد كالشعكب كاألجناس التي خضعت لحكـ اإلمبراطكرية‬
‫الركمانية‪ ،‬كاتسـ ىذا القانكف في بدايتو بالطابع الشكمي فكانت جميع التصرفات التي‬
‫يقكـ بيا الركماف تتـ في قالب شكمي محض يفرض عمى األفراد القياـ بإجراءات‬
‫كطقكس معينة أك التمفظ بألفاظ معينة‪ .‬كىذا ألف الشكؿ عند الركماف ىك قكاـ كجكد‬
‫الشيء‪ .‬كاذا تـ التصرؼ دكف مراعاة ىذه الشكمية فيعتبر باطبل بطبلنا مطمقان‪.‬‬

‫كلـ يستمر ىذا الكضع طكيبل‪ ،‬حيث تأثر القانكف الركماني بمختمؼ القكانيف‬
‫التي سادت في إمبراطكريتو كبدأ ينشأ تنازع قانكني كشكؿم بينو كبيف ىذه القكانيف‬
‫المختمفة‪ ،‬إلى أف ظير قانكف الشعكب‪ 3‬الذم نظـ عبلقات األجانب ببعضيـ البعض‬
‫كعبلقات الركماف مع األجانب‪.‬‬

‫كأىـ ما ميز ىذا القانكف ىك تحرره مف الشكميات المعقدة التي تعرقؿ إبراـ‬
‫الصفقات كالمبادالت بيف األفراد‪ .‬كبالنسبة لعقد الزكاج فقد كاف خاليان مف كؿ شكمية‬
‫رسمية‪ ،‬ثـ أف القانكف الركماني رغـ اتسامو بصفة الشكمية فإف نصكصو لـ تتضمف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.15 -14‬‬
‫‪2‬‬
‫فقد ترتب على التطور االقتصادي الذي شهدته روما االعتراؾ البن األسرة بقدر من الشخصٌة القانونٌة‪ ،‬حٌث أصبح بإمكانه أن‬
‫ٌتملك بعض األموال‪ .‬وفً عهد جستنٌان تم االعتراؾ البن األسرة بالذمة المالٌة المستقلة‪ .‬وكنتٌجة أٌضا ًا لهذا التطور االقتصادي‬
‫تعددت صور الملكٌة وأوجد الرومان أنواعا كثٌرة من العقود ؼٌر الرسمٌة‪ .‬انظر‪ ،‬صوفً حسن أبو طالب‪ ،‬تارٌخ النظم القانونٌة‬
‫واالجتماعٌة‪(،‬بدون دار نشر)‪ ،2007 ،‬ص‪.193‬‬
‫‪3‬‬
‫أنشبت فً روما وظٌفة الحاكم القضابً لؤلجانب(برٌتور األجانب) وذلك عام ‪ 343‬ق‪.‬م‪ .‬وتكونت من عمل هذا الحاكم مجموعة‬
‫قانونٌة خاصة باألجانب‪ ،‬عرفت فٌما بعد باسم " قانون الشعوب"‪ .‬انظر‪ ،‬صالح فركوس‪ ،‬تارٌخ النظم القانونٌة واإلسبلمٌة‪ ،‬دار العلوم‬
‫للنشر والتوزٌع‪ ،‬الجزابر‪ ،2001 ،‬ص‪.32‬‬

‫‪91‬‬
‫ما يثبت ظيكر ىذه القاعدة في العيد الركماني‪ .1‬ثـ جاء الفقيق ككرتيس ‪Curtius‬‬
‫الذم برر خضكع مكضكع العقد لقانكف بمد اإلبراـ عمى أساس أف إرادة األفراد قد‬
‫اتجيت ضمنا إلى اختيار ىذا القانكف‪ .2‬كقد تمقؼ ىذه الفكرة الفقيو الفرنسي ديمكالف‬
‫‪ Dumoulin‬الذم يرجع لو الفضؿ في قصر ىذق القاعدة عمى شكؿ التصرؼ‪،‬‬
‫كابعاد مكضكع التصرؼ عف ىذه القاعدة‪ ،‬ككاف ذلؾ بمناسبة بحثو في مكضكع‬
‫النظاـ المالي لمزكجيف حيث تكصؿ إلى نتيجة مفادىا أف اإلرادة ىي التي تنشئ‬
‫العقد كليس القانكف‪.3‬‬

‫اؿفرع الثاني‬

‫طبيعة قاعدة ‪Locus‬‬

‫يتنازع الفقو اتجاىاف بشأف تحديد طبيعة قاعدة لككيس‪ ،‬اتجاه ينادم‬
‫بالطابع اآلمر لمقاعدة كيمزـ األفراد بالخضكع ألحكاميا‪ ،‬كاتجاه ثاف يعتنؽ الطابع‬
‫المفسر لمقاعدة‪ ،‬كيجيز لؤلفراد الخركج عمى أحكاميا‪ .‬كىذا ما سنبينو عمى النحك‬
‫التالي‪:‬‬

‫أوالً‪ :‬خضوع شكؿ الزواج لقانوف محؿ اإلبراـ قاعدة آمرة‬

‫يرل أنصار ىذا االتجاه بأنو يجب عمى األجنبي المقيـ بالخارج عند إبرامو‬
‫التصرفات القانكنية احتراـ ىذه القاعدة كعدـ الخركج عمى أحكاميا‪ .‬كال يجكز أف‬
‫نترؾ لؤلجنبي حؽ االختيار بيف أحكاـ قانكف المحؿ كأحكاـ قانكنو الكطني‪ ،‬ما داـ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 30‬وما بعدها‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.333‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.53 -52‬‬

‫‪92‬‬
‫أف التصرؼ الذم يبرمو األجنبي كفقا لقانكف محؿ اإلبراـ يككف صحيحا في جميع‬
‫الدكؿ بما في ذلؾ بمده األصمي‪.1‬‬

‫كيعتبر الفقيو بكزاتي ‪ Buzatti‬مف الفقياء المعاصريف الذيف نادكا بالطابع‬

‫اآلمر لقاعدة لككيس‪ ،‬فيك يرل أف قكانيف الشكؿ تتعمؽ بالنظاـ العاـ كترتبط‬
‫باعتبارات دينية كمصالح سياسية كاقتصادية‪ .‬كفي ىذا المعنى أيضا يقكؿ الفقيو‬
‫ارمنجكف ‪ Arminjon‬أف كجكب احتراـ تطبيؽ قاعدة لككيس راجع إلى أسباب‬
‫فرضتيا المبلئمة كالضركرة العممية‪ ،‬كىذا ألف القكانيف المحمية تراعي العادات‬
‫كاألفكار السائدة في محؿ اإلبراـ‪.‬‬

‫كفي الكاقع‪ ،‬أف سبب تمسؾ أنصار ىذا االتجاه بالطابع اآلمر ىك تأثرىـ‬
‫باألحكاـ القضائية التي تعرضت لمطابع اآلمر لقاعدة لككيس‪ .‬كيضاؼ إلى ذلؾ‬
‫تبلءـ ىذه القاعدة مع مبدأ إقميمية القكانيف الذم يقتضي مف كؿ دكلة اؿتمسؾ‬
‫بتطبيؽ قكانينيا اإلقميمية‪.2‬‬

‫كيرل جانب مف الفقو أف قاعدة لككيس تتمتع بالطابع اإللزامي في مجاؿ‬

‫الزكاج؛ كبالتالي يجبر الزكجيف عمى إخضاع شكؿ زكاجيـ إلى قانكف المحؿ‪.‬‬
‫كالسبب في ذلؾ يرجع إلى أف األحكاـ المنظمة لمزكاج تعد مف القكاعد المتعمقة‬
‫بالنظاـ العاـ‪.‬‬

‫لقد رتب المشرع الفرنسي‪ 3‬البطبلف عمى عدـ احتراـ األشكاؿ المحمية‬
‫لمزكاج حرصان منو عمى احتراـ قكاعد نظاـ الزكاج‪ ،‬كبالتالي ضماف استقرار النظاـ‬
‫االجتماعي لمببلد‪ .‬كىذا ألف السماح بإبراـ عقد الزكاج بدكف مراعاة األشكاؿ التي‬
‫يتطمبيا قانكف المحؿ كاالكتفاء بتطبيؽ القانكف الكطني يؤدم في النياية إلى ترتيب‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.89 -88‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 93‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة‪ 1- 171‬من القانون المدنً الفرنسً‪.‬‬

‫‪93‬‬
‫نتائج متناقضة عف زكاج كاحد‪ ،‬إذ يعتبر الزكاج قائـ في بمد كغير قائـ في بمد آخر‪.‬‬
‫كاذا نجـ عف ىذا الزكاج أطفاؿ فيعدكف شرعييف في بمد كغير شرعييف في بمد ثاني‬
‫كتفاديا لمثؿ ىذه النتائج يتعيف األخذ بالطابع اآلمر لقاعدة لككيس في مجاؿ‬
‫الزكاج‪.1‬‬

‫كفي ىذا السياؽ طرحت قضية أماـ القضاء الفرنسي تتمخص كقائعيا في‬
‫أف مكاطنا مغربيا تزكج بمكاطنة فرنسية في فرنسا كفقا لمشكؿ المدني الذم يتطمبو‬
‫القانكف الفرنسي دكف مراعاة الشركط الشكمية التي يتطمبيا القانكف المغربي‪ .‬كعندما‬
‫طالبت الزكجة الفرنسية مف القضاء الفرنسي كضع الصيغة التنفيذية لمحكـ باإلبطاؿ‪،‬‬
‫تـ رفض طمبيا عمى أساس أف ىذا الزكاج يعتبر صحيحا في نظر القانكف الفرنسي‪،‬‬
‫ألنو تـ كفقان إلجراءات الشير المعمكؿ بيا في فرنسا‪ .‬في حيف أف ىذا الزكاج يعد‬
‫باطبلن في نظر القانكف المغربي لعدـ حصكؿ الزكج عمى اإلذف بالزكاج المختمط‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬خضوع شكؿ الزواج لقانوف محؿ اإلبراـ قاعدة اختيارية‬

‫يرل أنصار ىذا االتجاه أف قاعدة لككيس ذات طابع اختيارم كمكمؿ‬
‫بالنسبة لؤلفراد؛ فيجكز ليـ إجراء الزكاج إما في الشكؿ المحمي كاما في الشكؿ الذم‬
‫يحدده القانكف الشخصي لمزكجيف‪.3‬‬

‫كمف بيف مؤيدم الطابع المفسر لقاعدة لككيس نجد أيضا الفقيو بييو ‪Pillet‬‬
‫الذم يرم بأف التصرؼ القانكني الكاحد ممكف أف تتنازع قكانيف عدة دكؿ لحكمو‪.‬‬
‫كبما أنو ال يمكف أف نطبؽ كؿ ىذه القكانيف عمى تصرؼ كاحد‪ ،‬فإنو يجب أف نختار‬
‫مف بيف ىذه القكانيف القانكف األنسب كالمبلئـ‪ .‬كىذا القانكف ىك قانكف القاضي‪ ،‬كعند‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ ‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.187 -186‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.82 -81‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.104‬‬

‫‪94‬‬
‫استحالة تطبيؽ قانكف القاضي عمى شكؿ التصرؼ القانكني‪ ،‬فيطبؽ القانكف الكطني‬
‫لؤلطراؼ‪.1‬‬

‫كيستند أنصار الطابع االختيارم لقاعدة لككيس إلى الحجج التالية‪:‬‬

‫أ‪ -‬التيسير عمى المتعامميف‪ :‬قد يتعذر عمى طالبي الزكاج معرفة الشركط الشكمية‬
‫الكاردة في ؽانكف آخر غير قانكف دكلة محؿ اإلبراـ‪ .‬كبالمقابؿ قد يصعب عمى‬
‫راغبي الزكاج إتباع الشكؿ المحمي كما لك كاف يكجب إتباع الشكؿ الديني‪ ،‬كمف ثـ‬
‫يترؾ ليـ الخيار في إتباع الشكؿ المحدد في قانكنيـ الكطني‪.‬‬

‫كفؽ لمشكؿ‬
‫ب‪ -‬التكسع في الحد مف بطبلف التصرفات‪ :‬يعتبر العقد صحيحا إذا تـ ا‬
‫المطمكب في القانكف الشخصي كلك كاف ىذا الشكؿ المتبع يتعارض مع الشكؿ‬
‫المقرر في قانكف محؿ اإلبراـ ما لـ يثبت كجكد غش نحك القانكف‪ .‬كفي ىذا الصدد‬
‫حكـ القضاء الفرنسي بصحة زكاج ييكدييف سكرييف مقيميف في إيطاليا أبرـ في‬
‫م إيطاليا التي يشترط قانكنيا إبراـ‬
‫الشكؿ الديني‪ ،‬كاف كاف غير صحيح شكبل ؼ‬
‫الزكاج في الشكؿ المدني‪.‬‬

‫ج‪ -‬تحقيؽ االنسجاـ كالتعايش بيف النظـ القانكنية المختمفة‪ :‬كيتجمى ذلؾ مف خبلؿ‬
‫السماح لؤلجانب المقيميف بإبراـ زكاجيـ كفقا لؤلشكاؿ المقررة في قكانينيـ الشخصية‬
‫متى رغبكا في ذلؾ‪.2‬‬

‫يتضح مما سبؽ‪ ،‬أف الفقياء قد اختمفكا حكؿ تحديد طبيعة قاعدة لككيس بيف‬
‫اعتبارىا قاعدة ذات طابع آمر‪ ،‬كبيف اعتبارىا قاعدة ذات طابع مفسر‪ .‬كلكف أغمب‬
‫الفقو يرل بأف ىذه القاعدة ذات طابع اختيارم في مجاؿ الزكاج بحيث يجكز‬
‫لمزكجيف اختيار إما شكؿ الزكاج الذم يقضي بو قانكف المحؿ‪ ،‬كاما شكؿ الزكاج‬
‫‪1‬‬
‫مقتبس عن‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.118‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن فً مشكبلت إبرام الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.107 -106‬‬

‫‪95‬‬
‫الذم يقضي بو القانكف الكطني‪ .‬كلكف قد تتحكؿ ىذه القاعدة مف طابعيا المفسر إلى‬
‫الطابع اآلمر إذا كاف أحد الزكجيف يحمؿ جنسية قانكف المحؿ‪ ،‬إذ ال يكجد سبب‬
‫جدم في ىذا الفرض يدعك إلى تطبيؽ القانكف الكطني ألحد الزكجيف بدال مف‬
‫اآلخر‪ .‬فضبل عف أف تطبيؽ قاعدة لككيس في ىذه الحالة أمر تقتضيو الضركرة‬
‫العممية‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬طبيعة قاعدة لوكيس في التشريعات الحديثة‬

‫تختمؼ الدكؿ فيما بينيا حكؿ اعتبار قاعدة لككيس اختيارية أك إلزامية‬
‫فمثبل انجمت ار تخضع الشركط الشكمية لمزكاج لقانكف محؿ اإلبراـ عمى سبيؿ اإللزاـ‬
‫بحيث ال يجكز تطبيؽ قانكف آخر عمى ىذه الشركط‪ .‬بينما أغمبية الدكؿ‪ 2‬تعتبر ىذه‬
‫القاعدة اختيارية كتجيز إخضاع شركط الزكاج الشكمية لقانكف جنسية الزكجيف‪.3‬‬

‫كفي فرنسا‪ ،‬تعرض القانكف المدني لقاعدة لككيس في المكاد ‪،1-171 ،47‬‬
‫‪ .999‬كيتضح مف خبلؿ نص المادة ‪ 447‬أف المشرع الفرنسي قد أخضع التصرفات‬
‫المتعمقة بالحالة المدنية لمشخص إلى قانكف المحؿ‪.‬‬

‫اؿرنسي لمفرنسييف حؽ االختيار بيف قانكف المحؿ‬

‫كما خكؿ المشرع ف‬
‫كالقانكف الكطني‪ ،‬إذ بإمكانيـ حسب نص المادة ‪ 548‬ـ ػف التقنيف الـ ػدني المجكء إلى‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.190 -187‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 68‬م ن مجلة القانون الدولً الخاص التونسٌة‪ ،‬والمادة ‪ 37‬من القانون الكوٌتً المتعلق بتنظٌم العبلقات القانونٌة ذات‬
‫العنصر األجنبً‪ ،‬والمادة ‪ 21‬من القانون المدنً السوري‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علي سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.70‬‬
‫‪4‬‬
‫‪L’art. 47 du code civil français dispose que:" Tout acte de l'état civil des Français et des‬‬
‫‪étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si‬‬
‫‪d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-‬‬
‫‪même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier,‬‬
‫‪falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ".‬‬
‫‪5‬‬
‫‪L’art. 48 du code civil français dispose que:" Tout acte de l'état civil des Français en pays‬‬
‫‪étranger sera valable s'il a été reçu, conformément aux lois françaises, par les agents‬‬
‫‪diplomatiques ou consulaires.‬‬
‫‪Un double des registres de l'état civil tenus par ces agents sera adressé à la fin de chaque‬‬
‫‪année au ministère des affaires étrangères, qui en assurera la garde et pourra en délivrer des‬‬
‫‪extraits".‬‬

‫‪96‬‬
‫المكظفيف الدبمكماسييف أك القناصؿ لتحرير تصرفاتيـ المتعمقة بالحالة المدنية‪.‬‬
‫كعميو‪ ،‬إذا أبرـ زكاج بيف فرنسييف في اليكناف طبقا لمشكؿ الديني الكاجب ىناؾ‪ ،‬فإف‬
‫ىذا الزكاج يعتبر صحيحا لدل كافة الدكؿ بما في ذلؾ فرنسا التي ال تعرؼ مثؿ ىذا‬
‫الشكؿ‪ ،‬كلكف بشرط أال يككف ىنالؾ تحايؿ لمتيرب مف تطبيؽ أحكاـ القانكف‬
‫الفرنسي‪.1‬‬

‫لقد أخضع المشرع الفرنسي شكؿ الزكاج لقانكف المحؿ حسب نص المادة‬
‫‪ ،21-171‬كال ييـ ما إذا كاف شكبل دينيا أك مدنيا‪ .‬كعميو فإف الزكاج الذم يتـ في‬
‫الخارج بيف فرنسييف كأجانب يككف صحيحا إذا تـ كفقان لؤلشكاؿ التي يتطمبيا قانكف‬
‫البمد الذم أبرـ فيو بشرط أف يككف قد سبؽ إشياره طبقا لنص المادة ‪ ،63‬ألنو‬
‫كبحسب الفقرة الثانية مف نص المادة المذككر أعبله‪ ،‬يجكز لمفرنسييف إبراـ زكاجيـ‬
‫في الخارج بالمجكء إلى قانكف المحؿ‪ ،‬أك اختيار الخضكع ألحكاـ القانكف الفرنسي‬
‫كذلؾ في حالة إبراـ عقكد زكاجيـ أماـ الييئات الدبمكماسية أك القنصمية‪ .‬كال شؾ أف‬
‫ىذا النص يؤكد الطابع االختيارم لقاعدة لككيس مف خبلؿ السماح لئلفراد باختيار‬
‫القانكف الذم يخضع لو شكؿ الزكاج‪ .‬كقد نصت عمى ىذه القاعدة المادة الثانية‪ 3‬مف‬
‫اتفاقية االحتفاؿ كاالعتراؼ بالزكاج المبرمة في ‪ 14‬مارس ‪.1978‬‬

‫كبالنسبة لطبيعة قاعدة لككيس في التشريعات العربية‪ ،‬فبل يختمؼ األمر‬

‫كثي ار عف التشريع الفرنسي‪ .‬فنجد مثبل المشرع المصرم يؤكد في المادة ‪ 20‬مف‬
‫القانكف المدني عمى الطابع االختيارم لمقاعدة‪ ،‬حيث أجاز لؤلفراد اختيار قانكف البمد‬
‫‪1‬‬
‫مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.71‬‬
‫‪2L’art: 171-1 du code civil français dispose que:" Le mariage contracté en pays étranger entre‬‬
‫‪Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s'il a été célébré dans les formes‬‬
‫‪usitées dans le pays de célébration et pourvu que le ou les Français n'aient point contrevenu‬‬
‫‪aux dispositions contenues au chapitre Ier du présent titre.‬‬
‫‪Il en est de même du mariage célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises,‬‬
‫‪conformément aux lois françaises.‬‬
‫‪Toutefois, ces autorités ne peuvent procéder à la célébration du mariage entre un Français et un‬‬
‫‪étranger que dans les pays qui sont désignés par décret.".‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art 2 du CONVENTION SUR LA CÉLÉBRATION ET LA RECONNAISSANCE DE LA VALIDITÉ DES MARIAGES dispose : « Les‬‬
‫‪conditions de forme du mariage sont régies par le droit de l'Etat de la célébration ».‬‬

‫‪97‬‬
‫الذم أبرـ فيو العقد‪ ،‬أك القانكف الذم يحكـ مكضكع العقد‪ ،‬أك قانكف المكطف المشترؾ‬
‫أك القانكف الكطني المشترؾ‪.‬‬

‫كفي األردف‪ ،‬نجد نص المادة ‪ 2/13‬مف القانكف المدني يؤكد أيضا عمى‬
‫الصفة االختيارية أك االنتقائية لقاعدة اإلسناد الخاصة بشكؿ الزكاج‪ .‬إذ لـ يمزـ‬
‫المشرع الزكجيف بقانكف معيف‪ ،‬كانما ترؾ ليـ الخيار بيف إخضاع شكؿ الزكاج إما‬
‫كفقا لقانكف كبل الزكجيف‪ ،‬كاما كفقا لقانكف محؿ اإلبراـ‪.1‬‬

‫ككؿ ما قيؿ عف ىذه القاعدة بالنسبة لمتقنيف المدني األردني ينطبؽ عمى‬
‫القانكف المدني الجزائرم‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 19‬عمى ما يمي‪ ":‬تخضع التصرفات‬
‫القانكنية في جانبيا الشكمي لقانكف المكاف الذم تمت فيو‪.‬‬

‫كيجكز أيضان أف تخضع لقانكف المكطف المشترؾ لممتعاقديف أك لقانكنيما الكطني‬

‫المشترؾ‪ ،‬أك لمقانكف الذم يسرم عمى أحكاميا المكضكعية"‪.‬‬

‫إذف‪ ،‬المشرع الجزائرم ىك اآلخر يأخذ بالطابع االختيارم لقاعدة لككيس‪ ،‬فقد‬
‫أجاز لؤلفراد اختيار إما قانكف المحؿ‪ ،‬أك قانكف المكطف المشترؾ إذا اتحدا مكطنا أك‬
‫قانكف الجنسية المشتركة إذا اتحدت جنسيتيما‪ .‬كاذا اختمفا فيجكز ليـ اختيار القانكف‬
‫الذم يحكـ المكضكع‪.‬‬

‫كقد أعاد المشرع الجزائرم ضبط الصياغة الفنية لممادة ‪ 19‬بإلغاء العبارة‬
‫السابقة " العقكد ما بيف األحياء"‪ .‬إذ ال يكجد ما يبرر ىذه العبارة‪ .‬كعبلكة عمى ذلؾ‬
‫فإف المادة ‪ 19‬ال تنطبؽ عمى العقكد فقط كما كاف عميو النص القديـ‪ ،‬كانما تشمؿ‬
‫أيضا التصرفات باإلرادة المنفردة‪ .‬كىذا ما تـ تداركو في النص الجديد‪ ،‬كما ألغى‬
‫المشرع كممة " يجب" كاستبدليا بكممة " يجكز" رغبة منو في التأكيد عمى الطابع‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬رٌم حمد أحمد الحمد‪ ،‬تنازع االختصاص القضابً والتشرٌعً فً الزواج المختلط فً القانون الدولً الخاص األردنً‪ ،‬رسالة‬
‫ماجستٌر‪ ،‬كلٌة الدراسات الفقهٌة والقانونٌة‪ ،‬جامعة آل البٌت‪ ،‬األردن‪ ،2000 ،‬ص‪.77‬‬

‫‪98‬‬
‫االختيارم لمقاعدة‪ .‬كأخي ار أضاؼ ضابطا إسناد آخريف ىما عمى التكالي‪ :‬قانكف‬
‫المكطف المشترؾ كالقانكف الذم يحكـ الشركط المكضكعية لمتصرؼ‪.1‬‬

‫كيتأكد الطابع المفسر لقاعدة لككيس بالنسبة لشكؿ الزكاج مف خبلؿ‬

‫المادتيف ‪ 95‬ك ‪ 96‬مف قانكف الحالة المدنية الجزائرم‪ ،‬كقد استميـ مشرعنا‬
‫أحكاميما مف نص المادتيف ‪ 47‬ك ‪ 48‬مف التقنيف المدني الفرنسي‪ .‬كقد نصت المادة‬
‫‪ 95‬عمى ما يمي‪ ":‬إف كؿ عقد خاص بالحالة المدنية لمجزائرييف كاألجانب صادر في‬
‫بمد أجنبي يعتبر صحيحا إذا حرر طبؽ األكضاع المألكفة في ىذا البمد"‪.‬‬

‫أما المادة ‪ 96‬فقد نصت عمى مايمي‪ ":‬إف كؿ عقد خاص بالحالة المدنية‬
‫لمجزائرييف صادر في بمد أجنبي يعتبر صحيحا إذا حرره األعكاف الدبمكماسيكف أك‬
‫القناصؿ طبقا لمقكانيف الجزائرية"‪ .‬كما تعرض المشرع الجزائرم إلى الطابع المفسر‬
‫لقاعدة لككيس في مجاؿ الزكاج بنص المادة ‪ 97‬مف قانكف الحالة المدنية‪ ،‬كالتي‬
‫تنص عمى ما يمي‪ ":‬إف الزكاج الذم يعقد في بمد أجنبي بيف جزائرييف أك بيف جزائرم‬
‫كأجنبية يعتبر صحيحا إذا تـ حسب األكضاع المألكفة في ذلؾ البمد شريطة أال‬
‫يخالؼ الجزائرم الشركط األساسية التي يتطمبيا القانكف الكطني إلمكاف عقد الزكاج‪.‬‬

‫كيجرم مثؿ ذلؾ بالنسبة لزكاج عقد في بمد أجنبي بيف جزائرم كأجنبية كتـ أماـ‬
‫األعكاف الدبمكماسييف المشرفيف عمى دائرة قنصمية أك قناصؿ الجزائر طبقا لمقكانيف‬
‫الجزائرية‪.‬‬

‫غير أنو إذا كافت الزكجة األجنبية مف غير جنسية البمد المضيؼ‪ ،‬فإف ىذا‬
‫الزكاج ال تتـ مراسيمو إال في الببلد التي ستحدد بمكجب مرسكـ"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬قراءة فً إصبلح أحكام تنازع القوانٌن الدولً فً الجزابر بقانون ‪ ،10-05‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.86 -85‬‬

‫‪99‬‬
‫لقد منح المشرع الجزائرم سمطة إبراـ عقد الزكاج إلى ضابط الحالة‬
‫المدنية كلـ يخكؿ ىذه السمطة إلى رجؿ الديف‪ ،‬ألف الزكاج في التشريع الجزائرم يعد‬
‫مدنيا كليس دينيا كىذا استنادا إلى نص المادة ‪ 71‬مف قانكف الحالة المدنية التي‬
‫تنص عمى ما يمي‪ ":‬يختص بعقد الزكاج ضابط الحالة المدنية أك القاضي الذم يقع‬
‫في نطاؽ دائرتو محؿ إقامة طالبي الزكاج أك أحدىما أك المسكف الذم يقيـ فيو‬
‫أحدىما باستمرار منذ شير كاحد عمى األقؿ إلى تاريخ الزكاج‪.‬‬

‫كال تطبؽ ىذه الميمة عمى المكاطنيف"‪.‬‬

‫كحسب الفقرة األخيرة مف المادة ‪ 71‬السابقة فإف المشرع الجزائرم يشترط‬

‫لتطبيؽ قاعدة لككيس عمى األجانب إقامة أحد الزكجيف في الجزائر لمدة شير كاحد‬
‫عمى األقؿ حتى ال تككف اإلقامة مجرد عبكر باإلقميـ الجزائرم‪.1‬‬

‫كجدير بالذكر‪ ،‬أف زكاج األجانب المقيميف بالجزائر يخضع إلى أحكاـ المادة‬
‫‪ 31‬مف قانكف األسرة‪ 2‬كالمادة ‪ 73‬مف قانكف الحالة المدنية‪ 3‬كالتعميمة رقـ ‪02‬‬
‫الصادرة عف كزير الداخمية بتاريخ ‪ 11‬فبراير ‪ 1980‬التي اشترطت كجكب الحصكؿ‬
‫عمى رخصة إدارية إلبراـ عقد زكاج األجانب أماـ ضابط الحالة المدنية الجزائرم‪ ،‬كال‬
‫يمكف ؿألجنبي إبراـ زكاجو إال بعد حصكلو عمى رخصة كتابية مسممة مف طرؼ‬
‫الكالي كذلؾ في الحاالت اآلتية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.192‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 31‬من قانون األسرة الجزابري على أنه‪ٌ ":‬خضع زواج الجزابرٌٌن والجزابرٌات باألجانب من الجنسٌن إلى أحكام‬
‫تنظٌمٌة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫ورد فً نص المادة ‪ 73‬من قانون الحالة المدنٌة الجزابري ما ٌلً‪ٌ ":‬جب أن ٌبٌن فً عقد الزواج المحرر من قبل ضابط الحالة‬
‫المدنٌة أو القاضً بصراحة بؤن الزواج قد تم ضمن الشروط المنصوص علٌها فً القانون‪.‬‬
‫كما ٌجب فضبل عن ذلك أن ٌبٌن فٌه ما ٌلً‪:‬‬
‫‪ -1‬األلقاب واألسماء والتوارٌخ ومحل والدة الزوجٌن‪،‬‬
‫‪ -2‬ألقاب وأسماء أبوي كل منهما‪،‬‬
‫‪ -3‬ألقاب وأسماء وأعمار الشهود‪،‬‬
‫‪ -4‬الترخٌص المنصوص علٌه بموجب القانون عند االقتضاء‪،‬‬
‫‪ -5‬اإلعفاء من السن الممنوح من قبل السلطات المختصة إذا لزم األمر"‪.‬‬

‫‪100‬‬
 ‫‪ -‬حالة زكاج أجنبييف حاصميف عمى بطاقة اإلقامة‪.‬‬

‫‪ -‬حالة زكاج األجنبي المقيـ مع أجنبي غير مقيـ‪.‬‬

‫‪ -‬حالة زكاج جزائرم مع أجنبي‪.‬‬

‫كأكدت ىذه التعميمة أيضان عمى أف زكاج المسممة الجزائرية بغير المسمـ غير‬
‫جائز ك ممنكع بتاتا كال يمكف إعطاء أم رخصة في ىذا الشأف‪.‬‬

‫كبالنسبة لممشرع التكنسي فقد ألزـ األجانب المسمميف قبؿ إبراـ زكاجيـ‬
‫بتكنس سكاء فيما بينيـ أك مع غيرىـ تقديـ شيادة مف قنصميتيـ تثبت عزكبيتيـ أك‬
‫طبلقيـ تجنبا إلبراـ زكاج متعدد محرمو القانكف التكنسي‪.1‬‬

‫اؿفرع الثالث‬

‫موانع تطبيؽ قاعدة لوكيس‬

‫يتقمص مجاؿ تطبيؽ قاعدة لككيس بمجرد ظيكر بعض المكانع التي تحكؿ‬
‫دكف تطبيقيا‪ ،‬كتعد بمثابة استثناءات ترد عمى ىذه القاعدة‪ ،‬فيتكقؼ تطبيؽ القاعدة‬
‫إذا ثبت كجكد غش نحك القانكف‪ ،‬كاذا تعارضت مع النظاـ العاـ‪ ،‬كأخي ار إذا تعمؽ‬
‫األمر باإلحالة؛ كسنتعرض إلى ىذه المكانع فيما يمي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الغش نحو القانوف‬

‫إذا كانت قاعدة لككيس في مجاؿ الزكاج قاعدة اختيارية‪ ،‬بحيث تسمح‬
‫لؤلفراد بإبراـ عقكد زكاجيـ إما كفقان لمشكؿ المحمي طبقا لقانكف بمد اإلبراـ‪ ،‬كاما كفقا‬

‫‪1‬‬
‫حٌث ورد فً الفصل ‪ 46‬من مجلة القانون الدولً الخاص ما ٌلً‪ ":‬تخضع الشروط الشكلٌة للزواج للقانون الشخصً المشترك أو‬
‫لقانون مكان إبرام الزواج‪ .‬وإذا كان أحد الزوجٌن من مواطنً بلد ٌسمح بتعدّد الزوجات فإن ضابط الحالة المدنٌة أو عدلً اإلشهاد ال‬
‫ٌمكن لهم إبرام عقد الزواج إال ّ بناء على شهادة رسمٌة تثبت أنّ ذلك الزوج فً ح ّل من ك ّل رابطة زوجٌة أخرى"‪.‬‬

‫‪101‬‬
‫ألحكاـ القانكف الشخصي‪ .‬فيؿ يعتبر الزكاج الذم خضع شكمو لقانكف المحؿ‬
‫صحيحان حتى كلك قصد الزكجاف مف كراء ذلؾ التيرب مف أحكاـ القانكف الكطني؟‬

‫ال شؾ أف كصؼ قاعدة لككيس بأنيا قاعدة اختيارية ال يعني إعطاء‬

‫الزكجيف مطمؽ الحرية في تطبيؽ القاعدة التقميدية‪ ،‬بؿ تتقمص ىذه الحرية كتمغى‬
‫حيف تمارس بقصد استبعاد القانكف المختص أصبل بحكـ التصرؼ‪.‬‬

‫كلقد كاف الفقو التقميدم في ىذه الحالة يقضي بتطبيؽ قاعدة " الغش يفسد‬
‫م ىذا الصدد يرل الفقيو جاف فكيت ‪ Jean Voet‬بأف تطبيؽ قاعدة‬
‫كؿ شيء "‪ .‬كؼ‬
‫لككيس في حالة الغش يجب أف يتكقؼ‪ ،‬كال يستفيد صاحب ىذا التصرؼ مف أم‬
‫امتياز عقابا لو عمى سكء نيتو‪ .‬أما في الفقو المعاصر كطبقا لرأم الفقو الغالب فإف‬
‫التصرفات التي نشأت في الخارج ككانت مشكبة بنية الغش ال يمكف أف تنتج أم‬
‫أثر‪ .1‬كيحؽ لمقاضي عندئذ أف يقكـ باستبعاد القانكف األجنبي المختص بحكـ شكؿ‬
‫عقد الزكاج‪.2‬‬

‫غير أف ميمة القاضي في البحث عف نية الغش ليست باألمر الييف‪،‬‬

‫فالبحث في النيات الخفية التي ىي مف نطاؽ األخبلؽ قد يتعرض الستبداد القضاة‬
‫كالخطأ في األحكاـ‪ 3‬خصكصان كأف تشريعات الدكؿ تختمؼ في تنظيـ مسألة شكؿ‬
‫الزكاج تبعا الختبلؼ مضمكف فكرة الزكاج مف مجتمع آلخر‪ .‬فمك فرضنا أف زكجيف‬
‫فرنسييف تزكجا في انجمت ار دكف إتباع إجراءات الشير‪ ،‬فإف ىذا الزكاج يعتبر صحيحا‬
‫طبقا لقاعدة لككيس‪ .‬كلكف حتى يعتبر صحيحا في نظر القانكف الشخصي لمزكجيف‪،‬‬
‫فإف القانكف الفرنسي يشترط أف يتـ إعبلف ىذا الزكاج في فرنسا كاال اعتبر باطبل‪.‬‬
‫كلكف السؤاؿ المطركح ىنا‪ :‬ما ىك أساس ىذا البطبلف؟‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬تطٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.268 -263‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.449‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.162‬‬

‫‪102‬‬
‫ذىب جانب مف الفقياء إلى اعتبار مثؿ ىذا الزكاج باطبل عمى أساس‬
‫نظرية الغش نحك القانكف‪ ،‬ألف الزكجيف قصدا مف تطبيؽ قاعدة لككيس التيرب مف‬
‫تطبيؽ إجراءات الشير التي نص عمييا القانكف الفرنسي‪ .1‬بينما اعتبر جانب آخر‬
‫‪2‬‬
‫مف الفقياء أف أساس البطبلف ىك نص المادة ‪ 191‬مف التقنيف المدني الفرنسي‬
‫أم عمى أساس نظرية عرفية الزكاج؛ كالتي تختمؼ عف نظرية الغش نحك القانكف مف‬
‫حيث طبيعة اإلثبات‪ .‬كما أف تطبيؽ نظرية عرفية الزكاج مف شأنو تكسيع مجاؿ‬
‫تطبيؽ قاعدة لككيس‪ .‬ألف ىذه النظرية ال تتعرض لمشكؿ الذم تـ فيو الزكاج‪ ،‬بؿ‬
‫تتعرض لآلثار القانكنية الناجمة عف الزكاج بعد إبرامو‪ ،‬كبالتالي فإف الزكاج الذم تـ‬
‫في انجمت ار ال ينطكم عمى سكء النية كال يمكف أف يكصؼ بالغش بؿ ىك زكاج‬
‫م‪.3‬‬
‫عرؼ‬

‫ثانيا‪ :‬النظاـ العاـ‬

‫يؤكد غالبية الفقياء عمى أىمية دكر النظاـ العاـ كأداة الستبعاد تطبيؽ‬
‫قاعدة لككيس إذا تعارض مضمكف القانكف األجنبي الكاجب التطبيؽ مع األسس‬
‫الجكىرية في المجتمع‪ ،4‬كتعتبر فكرة النظاـ العاـ فكرة مرنة ذات مفيكـ متطكر‬
‫كمتغير باختبلؼ الزماف كالمكاف‪ .‬كيعتبر الفقيو األلماني سافيني ‪ Savigny‬أكؿ مف‬
‫كضع أسس النظاـ العاـ في القانكف الدكلي الخاص ضمف فكرتو الشييرة "االشتراؾ‬
‫القانكني" كالتي مفادىا أف المشرع الكطني عندما يقبؿ بتطبيؽ القانكف األجنبي فإنو‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.269 -268‬‬

‫‪2‬‬
‫‪L’article 191 du code civil français dispose que :" Tout mariage qui n'a point été contracté‬‬
‫‪publiquement, et qui n'a point été célébré devant l'officier public compétent, peut être attaqué, dans‬‬
‫‪un délai de trente ans à compter de sa célébration, par les époux eux-mêmes, par les père et mère,‬‬
‫‪par les ascendants et par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, ainsi que par le ministère public ".‬‬

‫‪3‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.271- 270‬‬
‫‪4‬‬
‫ولكن ٌجب على القاضً أال ٌتشدد فً إعمال الدفع بالنظام‪ ،‬وذلك مخافة أن ٌحول هذا الدفع دون تحقٌق الهدؾ الذي تسعى إلٌه‬
‫قاعدة اإلسناد وهو تطبٌق أكثر القوانٌن المبلبمة لحكم النزاع المطروح‪ .‬انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬الوجٌز فً القانون الدولً‬
‫الخاص اإلماراتً‪ ،‬إثراء للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2008 ،‬ص‪.383‬‬

‫‪103‬‬
‫يفترض كجكد مقدار مف التشابو القانكني أك االشتراؾ ما بيف القانكف الكطني كالقانكف‬
‫األجنبي‪.1‬‬

‫كالمقصكد بالنظاـ العاـ ىنا ىك النظاـ العاـ الدكلي مع مبلحظة أف الغرض‬

‫مف كصفو بالدكلية يراد بو فقط تمييزه عف النظاـ العاـ الداخمي‪ ،‬كىك كسيمة استثنائية‬
‫ال يمجأ إلييا إال في حالة كجكد تضارب حقيقي بيف القانكف األجنبي المختص بحكـ‬
‫شكؿ الزكاج كفقا لقاعدة اإلسناد‪ ،‬كبيف المقكمات األساسية الجكىرية لدكلة القاضي‪.2‬‬

‫كلقد صاحب فكرة النظاـ العاـ مشكؿ تنازع القكانيف منذ ظيكره‪ ،‬كتخضع‬
‫قاعدة لككيس لحكـ النظاـ العاـ مثميا مثؿ بقية قكاعد تنازع القكانيف األخرل‪ .‬كليذا‬
‫كجب تغميب مصمحة المجتمع عمى مصمحة الشخص األجنبي‪.‬‬

‫كتطبيقا لذلؾ‪ ،‬اعتبر القضاء الفرنسي في قرار صادر عف محكمة استئناؼ‬

‫نانسي ‪ Nancy‬بتاريخ ‪ 17‬جكاف‪ 1922‬أف زكاج األجانب كطبلقيـ يخضع في‬
‫األصؿ لمقانكف الشخصي‪ ،‬كيخضع بصفة استثنائية لمقانكف الفرنسي إذا تعارض‬
‫القانكف الشخصي لمزكجيف مع النظاـ العاـ الفرنسي‪ .‬ككقكفا عند فكرة النظاـ العاـ‬
‫في فرنسا يبلحظ بأنو يمكف أف يعترؼ في فرنسا بزكاج ديني محض‪ ،‬كلكف مف غير‬
‫المتصكر أف يتـ االعتراؼ بطبلؽ ديني في فرنسا‪ .3‬كلك أف النظاـ العاـ الفرنسي في‬
‫أغمب األحياف ال يككف ميددا إال بمقدار تأثير العبلقة القانكنية عمى المجتمع‬
‫الفرنسي‪ ،‬فإذا نشأت ىذه العبلقة في بمد أجنبي‪ ،‬كليس مف بيف ىؤالء األشخاص‬
‫مكاطف فرنسي كطمب مف القضاء الفرنسي الحكـ بصحة ىذه العبلقة‪ ،‬فبل يكجد‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،‬لبنان‪ ،2004 ،‬ص‪.224 - 223‬‬
‫‪ 2‬انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.446 -445‬‬
‫‪ 3‬انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.276 -275‬‬

‫‪104‬‬
‫عندئذ ما يبرر استبعاد القانكف األجنبي بدعكل تعارضو مع المبادئ كالسياسة‬
‫التشريعية الفرنسية طالما أف المجتمع الفرنسي غير معني بو‪.1‬‬

‫كتتأثر قاعدة لككيس برأم القاضي في مسألة النظاـ العاـ‪ .‬كتبعا لذلؾ فقد‬
‫اضطر القضاء الفرنسي في حاالت كثيرة إلى الحكـ بإبطاؿ زكاج األجانب الذم تـ‬
‫في فرنسا طبقا ألشكاؿ نص عمييا قانكنيـ الكطني بدعكل كجكد خطر عاـ ييدد‬
‫النظاـ العاـ لمدكلة‪ .‬كقد انتقد البعض ىذا التكجو مف زاكية أنو ينبغي تحديد مرتكزات‬
‫استبعاد النظاـ العاـ في النصكص أك األشكاؿ كليس في األفكار التي تنفر مف كؿ‬
‫ما ىك أجنبي‪.‬‬

‫كعمى ىذا األساس‪ ،‬إذا اختار األجانب تطبيؽ أشكاؿ قكانينيـ الشخصية‬
‫كاعتبرت ىذه األخيرة منافية ال لشيء سكل ألنيا أنظمة أجنبية لكاف ىذا مفيكما‬
‫خاطئا لمنظاـ العاـ‪ .‬كلكف إذا كاف النظاـ العاـ لمدكلة يفرض عمى المكاطنيف‬
‫كاألجانب احتراـ الشكؿ المدني لمزكاج كيحظر الشكؿ الديني العتبر ذلؾ مفيكما‬
‫صحيحا لمنظاـ العاـ‪ .‬كاف كاف األستاذ أكديني ‪ Audinet‬يرل أف قكانيف الشكؿ ال‬
‫تعتبر مف النظاـ العاـ الدكلي كمف ثـ ال تطبؽ عمى األجانب‪ ،‬بؿ تعتبر مف النظاـ‬
‫العاـ الداخمي كىذا يعني أنيا تطبؽ عمى الفرنسييف فقط‪ .‬كمف ىذا المنطمؽ‪ ،‬فإف‬
‫الزكاج الذم يعقده األجانب في فرنسا يعتبر صحيحا حتى كلك تـ عمى يد رجؿ ديف‪.‬‬
‫كترل الدكتكرة نادية فضيؿ" أف الزكاج الذم تـ في الخارج طبقا لقاعدة لككيس‪ ،‬يعتبر‬
‫صحيحا كال يجكز لمقضاء الفرنسي الحكـ بإبطالو تطبيقا لنظرية الحقكؽ المكتسبة‬
‫كذلؾ رغـ تعارضو مع النظاـ العاـ الفرنسي"‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌار ماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود م قلد‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.198‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 277‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪105‬‬
‫كالحقيقة أنو‪ ،‬لتطبيؽ نظرية نفاذ الحقكؽ المكتسبة ال بد مف تكافر جممة‬
‫مف الشركط‪ ،‬كمف بيف ىذه الشركط أنو يجب أف يككف الحؽ قد تككف كفقا لقكاعد‬
‫اإلسناد في البمد الذم تـ فيو كفي البمد الذم يراد التمسؾ فيو بنفاذه‪ .‬أما إذا اتفؽ مع‬
‫قكاعد التنازع في البمد األكؿ كخالفيا في البمد الثاني فبل يجكز التمسؾ بنفاذ ىذا‬
‫الحؽ في البمد الثاني‪ .1‬ثـ إف القانكف الفرنسي يشترط لصحة الزكاج الذم يعقد في‬
‫الخارج أف يتـ إعبلنو في فرنسا‪.‬‬

‫كمما سبؽ‪ ،‬يتضح لنا بأف مسألة تضييؽ مجاؿ تطبيؽ قاعدة لككيس‬
‫استنادا إلى فكرة النظاـ العاـ أمر تحكمو مكاقؼ القضاة في تحديد مفيكـ النظاـ‬
‫العاـ كالذم يختمؼ مف قضية إلى أخرل‪ ،‬خصكصان كأنيـ يتمتعكف بحرية كاسعة في‬
‫تفسير مضمكف القكانيف األجنبية دكف خضكعيـ إلى رقابة محكمة النقض‪.2‬‬

‫كلكف السؤاؿ الذم يطرح نفسو ىنا‪ :‬ىؿ يصح زكاج الجزائرييف الذم يتـ‬
‫في الخارج كفقا لمشكؿ الديني باعتباره تطبيقا لقاعدة لككيس؟‬

‫صحيح أف لمجزائرم الحؽ في إبراـ زكاجو في الخارج كفقا لقانكف المحؿ‬

‫كلكنو مقيد بعدـ مخالفة النظاـ العاـ‪ ،‬كاال اعتبر ىذا الزكاج الذم يتـ كفقا لمشكؿ‬
‫الديني باطبل ألنو يمس بعقيدة المسمـ‪ .‬إف مثؿ ىذا الزكاج يتعارض مع النظاـ العاـ‬
‫الجزائرم كأحكاـ الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬كليذا يتعيف استبعاده طبقا لنص المادة ‪ 24‬مف‬
‫القانكف المدني‪.‬‬

‫كما أف الزكاج الرضائي المعركؼ لدل بعض الدكؿ البركستانتية؛ كالذم يتـ‬
‫بدكف أم شكؿ ديني ال يعتبر باطبل‪ .‬طالما أنو يمكف إثباتو بكافة طرؽ اإلثبات‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.128‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.280 -279‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.244 -243‬‬

‫‪106‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬اإلحالة‬

‫لقد تباينت مكاقؼ الدكؿ بشأف األخذ بنظرية اإلحالة بيف القبكؿ كالرفض‬
‫كقد أكرد المشرع الجزائرم في تعديؿ القانكف المدني بمكجب القانكف رقـ ‪10-05‬‬
‫‪1‬‬
‫المؤرخ في ‪ 20‬يكنيك ‪ 2005‬نصا صريحا يقضي بقبكؿ اإلحالة مف الدرجة األكلى‬
‫حيث جاء في المادة ‪ 23‬مكرر‪ 1‬ما يمي‪ ":‬إذا تقرر أف قانكنا أجنبيا ىك الكاجب‬
‫التطبيؽ‪ ،‬فبل تطبؽ إال أحكامو الداخمية دكف تمؾ الخاصة بتنازع القكانيف مف حيث‬
‫المكاف‪.‬‬

‫غير أنو يطبؽ القانكف الجزائرم‪ ،‬إذا أحالت عميو قكاعد تنازع القكانيف في القانكف‬
‫األجنبي المختص"‪.‬‬

‫كلكف إذا كنا أماـ زكاج خضع في شكمو لمقانكف الكطني‪ ،‬كرفض القانكف‬
‫الشخصي ىذا االختصاص كأحالو إلى قانكف المحؿ أك قانكف المكطف‪ ،‬فيؿ يعتبر‬
‫ىذا الزكاج صحيحا؟‬

‫األصؿ أف شكؿ ىذا التصرؼ يعتبر صحيحا في ىذه الحالة طبقا لقاعدة‬
‫لككيس نظ ار لككف القاعدة تتمتع بطابع اختيارم‪ .‬كعميو إذا أحاؿ اؿقانكف الشخصي‬
‫المختص النزاع إلى قانكف المحؿ أك إلى قانكف المكطف فيجب االعتداد بذلؾ‪ .‬كيرل‬
‫األستاذ باتيفكؿ ‪ Batiffol‬أف األخذ باإلحالة في مجاؿ شكؿ التصرفات يترتب عميو‬
‫ىدـ الطابع االختيارم الذم تتميز بو قاعدة لككيس‪ .‬كترفض األستاذة جنيف‬

‫‪1‬‬
‫لقد انتقد موقؾ المشرع الجزابري من نظرٌة اإلحالة؛ ذلك أن قبوله البلمشروط لئلحالة من القانون األجنبً ٌإدي إلى تطبٌق‬
‫القانون الجزابري فً مسابل األحوال الشخصٌة على أزواج أجانب ال ٌدٌنون باإلسبلم‪ .‬وال شك أن هذا األمر ٌتعارض مع رؼبة‬
‫هإالء األجانب فً تطبٌق قوانٌنه م الشخصٌة‪ ،‬وعندبذ ٌجب رفض اإلحالة ولو كانت من الدرجة األولى‪ .‬انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬إشكالٌة‬
‫اإلحالة فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة‪ ،‬جامعة الجزابر‪،2008 ،‬‬
‫العدد‪ ،02‬ص‪.356‬‬

‫‪107‬‬
‫ميريؾ‪ Genin- Meric‬األخذ بنظرية اإلحالة في مجاؿ الشكؿ‪ ،‬ألنيا تؤدم إلى‬
‫خمؽ صعكبات في تكييؼ الشكؿ‪.1‬‬

‫كيتضح مما سبؽ‪ ،‬أف قاعدة لككيس تستبعد عندما يرفض القانكف األجنبي‬
‫االختصاص التشريعي كيحيمو إلى قانكف آخر‪ ،‬كىذا بالرغـ مف معارضة العديد مف‬
‫الفقياء تطبيؽ نظرية اإلحالة حفاظا عمى الطابع االختيارم لمقاعدة‪.‬‬

‫كبعد أف رأينا‪ ،‬أف أغمب التشريعات قد أخضعت شكؿ الزكاج لقانكف محؿ‬
‫اإلبراـ‪ ،‬سنحدد فيمايمي المسائؿ التي تدخؿ ضمف شكؿ الزكاج‪.‬‬

‫الـ طمب الثالث‬

‫مضموف فكرة الشروط الشكمية لمزواج‬

‫إف مضمكف شكؿ التصرؼ يختمؼ بحسب اليدؼ الذم يرمي إلى تحقيقو‬
‫فيناؾ الشكؿ المتعمؽ بالشير‪ ،‬كالشكؿ المتعمؽ باإلثبات‪ ،‬كالشكؿ المكمؿ لؤلىمية‬
‫فماذا نعني بشكؿ الزكاج في مجاؿ القانكف الدكلي الخاص؟‬

‫كعميو‪ ،‬سنتطرؽ في ىذا المطمب إلى تكضيح األشكاؿ المتعمقة بالزكاج‪ ،‬مع‬
‫بياف األشكاؿ التي تخرج عف نطاقو‪.‬‬

‫إذا أثير نزاع حكؿ صحة شكؿ الزكاج‪ ،‬فمعنى ذلؾ أنو يجب إثباتو‪ ،‬كيتـ‬
‫ذلؾ بتقديـ الدليؿ أماـ القضاء‪ .‬كإلقامة الدليؿ عمى كجكد الزكاج البد مف تحرير عقد‬
‫بو؛ إذ تنص المادة ‪ 18‬مف قانكف األسرة الجزائرم عمى ما يمي‪ ":‬يتـ عقد الزكاج أماـ‬
‫المكثؽ أك أماـ مكظؼ مؤىؿ قانكنا مع مراعاة ما كرد في المادتيف ‪ 9‬ك‪ 9‬مكرر مف‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.285 -283‬‬

‫‪108‬‬
‫ىذا القانكف"‪ .‬كتنص المادة ‪ 22‬مف ذات القانكف عمى أنو‪ ":‬يثبت الزكاج بمستخرج‬
‫مف سجؿ الحالة المدنية كفي حالة عدـ تسجيمو يثبت بحكـ قضائي‪.‬‬

‫يجب تسجيؿ حكـ تثبيت الزكاج في الحالة المدنية بسعي مف النيابة العامة"‪.‬‬

‫إف قبكؿ أدلة اإلثبات يخضع لقانكف المكضكع‪ ،‬بينما يخضع الدليؿ الكتابي‬
‫المعد لئلثبات لقاعدة لككيس‪ ،‬ألنو إذا أخضع لغير قانكف المحؿ‪ ،‬فإف ذلؾ يتنافى‬
‫مع الضركرات العممية التي تبرر كجكد ىذه القاعدة‪ .‬فبل فائدة مف اعتبار التصرؼ‬
‫صحيحا إذا لـ يكف في كسعنا إثباتو‪ .‬أما األستاذ دكجي ‪ Duguit‬فيرل بكجكب‬
‫إخضاع اإلثبات لمقانكف الشخصي كذلؾ الرتباط المسألة بقبكؿ اإلثبات كليس بشكؿ‬
‫اإلجراءات‪.‬‬

‫كقد أخضعت محكمة النقض الفرنسية قكاعد اإلثبات لقانكف محؿ التصرؼ‪،‬‬
‫إذ اعتبرت في قرار ليا صادر في ‪ 23‬فبراير‪ 1864‬أف إثبات التصرؼ القانكني‬
‫يخضع لقانكف البمد الذم أبرـ فيو‪ .‬فقانكف المحؿ ىك الذم يحدد الشكميات الرسمية‬
‫التي يخضع ليا التصرؼ كتتمثؿ ىذه األدلة في اإلثبات بالكتابة‪ ،‬أك الشيادة أك‬
‫القرائف كغير ذلؾ مف األدلة‪.1‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف الشكؿ المطمكب لبلنعقاد‪ -‬كالرسمية في كؿ مف اليبة‬

‫كالرىف‪ -‬ال يدخؿ في مفيكـ الشكؿ الخاضع لقاعدة لككيس‪ ،‬ألف ىذه األشكاؿ تعتبر‬
‫ركنا في انعقاد التصرؼ؛ كمف ثـ كجب إخضاعيا لمقانكف الذم يحكـ مكضكع‬
‫التصرؼ‪ .‬كأما األشكاؿ المكممة لؤلىمية مثؿ حصكؿ الصغير عمى إذف مف المحكمة‬
‫بمزاكلة تجارتو أك مثؿ شكؿ اإلذف لمكصي أك القيـ إلدارة أمكاؿ مف ىك تحت كاليتو‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 322‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪109‬‬
‫فإنيا أشكاؿ تتصؿ بحماية ناقصي األىمية‪ ،‬كبالتالي تخضع لقانكف جنسية ناقص‬
‫األىمية باعتباره أكثر القكانيف المبلئمة لتحقيؽ الحماية ليذا الصغير‪.1‬‬

‫كلكف ما ىك الشكؿ الحقيقي الذم يخضع لحكـ قاعدة لككيس؟‬

‫لقد كصؿ الفقيو األلماني سافيني ‪ SAVIGINY‬إلى نتيجة مفادىا أف الشكؿ‬

‫الذم يخضع لقانكف المحؿ ىك الشكؿ المادم الخارجي الذم يعبر عف الكجكد الفعمي‬
‫لئلرادة‪ .‬فيك في الحقيقة يتعارض مع مضمكنيا ألنو عبارة عف مظير خارجي يخرج‬
‫ما ىك باطني؛ أم يخرج اإلرادة كيبينيا بحيث تقع تحت البصر‪ ،‬كىك بيذا ينحصر‬
‫تنش‬
‫في مجمكعة العناصر كاألكضاع التي يحددىا القانكف لمتعبير عف اإلرادة التي أ‬
‫التصرؼ القانكني‪ .‬كترتيبا لذلؾ‪ ،‬فإف شكؿ الزكاج الحقيقي الذم تخضع لو قاعدة‬
‫لككيس ىك ذلؾ القالب الذم يفرغ فيو ركف الرضا في العقد‪.2‬‬

‫إذف‪ ،‬طرؽ إظيار الزكاج كاعبلنو لمغير كاثباتو ىك ما نعني بو شكؿ الزكاج‪3‬؛‬
‫أم كافة اإلجراءات الكفيمة بإظيار إرادة الزكجيف إلى العالـ الخارجي‪.4‬‬

‫كيعتبر مف الشركط الشكمية لمزكاج حسب القانكف الجزائرم كافة اإلجراءات‬

‫المتعمقة بتسجيؿ الزكاج كالجيات المختصة بإبرامو كأشكاؿ تحريره كالصيغ‬
‫كالتكقيعات المطمكبة فيو‪ ،‬ككذا طريقة إشياره كاعبلـ الغير بو كاثباتو‪ ،‬ىذا مع‬
‫مبلحظة أف الزكاج في الجزائر ذك طابع مدني‪ ،‬ال يحتاج إلى طقكس كمراسيـ دينية‪.‬‬

‫كفيما يتعمؽ بإثبات الزكاج‪ ،‬فإف قانكف محؿ اإلبراـ ىك الذم يحدد لنا ما إذا‬
‫كاف مطمكبا إلبراـ الزكاج إفراغو في شكؿ سندات رسمية أك كثائؽ إدارية معينة‪ ،‬أك‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 86- 85‬؛ حسن الهداوي‪ ،‬القانون‬
‫الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.174‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.87‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.160‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عبده جمٌل ؼصوب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.257‬‬

‫‪110‬‬
‫عدـ اشتراط ذلؾ أصبل‪ .‬كما يحدد لنا الطرؽ كاإلجراءات المقررة قانكنا إلثبات‬
‫الزكاج‪ .‬كقد اعترفت محكمة النقض الفرنسية بإثبات الزكاج عف طريؽ حيازة الحالة‬
‫الظاىرة لؤلكالد الناتجيف عف زكاج مبرـ في الخارج‪.1‬‬

‫كعميو‪ ،‬إذا تـ إبراـ الزكاج كفقا لمشكؿ المحمي‪ ،‬فإف إثباتو أيضا يخضع‬
‫لمقانكف المحمي‪ .‬كاذا تـ إخضاع شكؿ الزكاج لقانكف جنسية الزكجيف أك لقانكف‬
‫المكطف المشترؾ‪ ،‬فإف إثباتو يخضع بدكره ليذا القانكف‪ ،2‬كاذا تـ الزكاج في الشكؿ‬
‫القنصمي فإف إثباتو يخضع ؿلؽانكف الذم أبرـ القنصؿ الزكاج كفقان لو‪.3‬‬

‫كقد خص المشرع الككيتي إثبات الزكاج بنص خاص كاعتبره يدخؿ ضمف‬
‫الشركط الشكمية‪ ،‬حيث نص في المادة ‪ 38‬مف قانكف تنظيـ العبلقات القانكنية ذات‬
‫العنصر األجنبي عمى ما يمي‪ ":‬يرجع في إثبات الزكاج إلى القانكف الذم خضع لو‬
‫الزكاج في أكضاعو الشكمية"‪.‬‬

‫كقد أيد جانب مف الفقو المصرم حؽ األجانب في إبراـ زكاجيـ كفقا لمشكؿ‬
‫العرفي باعتباره شكبل محميا معترؼ بو مف قبؿ القانكف المصرم‪ .‬خصكصا إذا كانت‬
‫القكانيف الشخصية لؤلجانب ال تمنعيـ مف ذلؾ‪ .‬كلذلؾ يجب أال تحظره عمييـ دكلة‬
‫المحؿ متأثريف في ذلؾ بفرنسا التي تجيز لؤلجانب إبراـ زكاجيـ كفقا لمشكؿ المدني‬
‫حتى كلك كانت قكانينيـ الشخصية تفرض عمييـ إبرامو كفقا لمشكؿ الديني‪.‬‬

‫إذف‪ ،‬حسب ىذا الرأم يمكف لؤلجانب إبراـ زكاجيـ في الشكؿ العرفي سكاء كانكا‬
‫مسمميف أك غير مسمميف دكف أف يعني ىذا إغفاؿ الشركط المكضكعية لمزكاج التي‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ ،1974/01/08 ،‬مقتبس عن الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪-168‬‬
‫‪.169‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عامر محمد الكسوانً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 155 -154‬؛ محمد كمال فهمً‪ ،‬أصول القانون الدولً الخاص‪ ،‬مإسسة الثقافة‬
‫الجامعٌة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2006 ،‬ص‪.543‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عزالدٌن عبد هللا‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬الجزء الثانً(تنازع القوانٌن وتنازع االختصاص القضابً الدولٌٌن)‪ ،‬الهٌبة‬
‫المصرٌة العامة للكتاب‪ ،‬الطبعة التاسعة‪ ،1986 ،‬ص‪.292‬‬

‫‪111‬‬
‫يتطمبىا قانكنيـ الشخصي‪ .‬كيقع عمى عاتؽ القضاء مراقبة مدل مراعاة ىذه‬
‫الشركط‪ .1‬كيميؿ الدكتكر ىشاـ خالد إلى تأييد حؽ األجافب في إبراـ زكاجيـ كفقا‬
‫لمشكؿ العرفي كحقيـ أيضا في رفع دعكل أماـ القضاء المصرم يككف مكضكعيا‬
‫الحكـ بصحة كنفاذ العقد غير المكثؽ رسميا‪.2‬‬

‫كلك فرضنا أف مكاطنا مصريا تزكج مف أجنبية في إيطاليا دكف مراعاة‬

‫الشكؿ الرسمي في ىذه الدكلة األجنبية فيؿ يجكز ليذا المكاطف أف يرفع دعكل‬
‫إلقرار صحة كنفاذ عقد الزكاج أماـ المحاكـ المصرية؟ كاذا تمت مراعاة الشكؿ‬
‫الرسمي في بمد اإلبراـ كادعى أحد الخصكـ عكس ذلؾ‪ ،‬فيؿ يجكز ألحد األطراؼ‬
‫رفع دعكل أماـ القضاء المصرم مف أجؿ المطالبة بإثبات صحة ىذا الزكاج؟ ىذا ما‬
‫عبر عنو فقو القانكف الدكلي الخاص في مصر بػدعكل صحة كنفاذ عقد الزكاج ذم‬
‫العنصر األجنبي‪ .3‬كألف المكضكع يخرج عف نطاؽ دراستنا لتعمؽ المسألة بتنازع‬
‫االختصاص القضائي كليس االختصاص التشريعي نكتفي ىنا باإلشارة فقط إلى‬
‫المكاد التي كردت في قانكف اإلجراءات المدنية كاإلدارية الجزائرم‪ 4‬كالتي تحدد قكاعد‬
‫االختصاص القضائي الدكلي‪ .‬كنخص بالذكر المكاد مف ‪ 39‬إلى ‪ 42‬مف ىذا‬
‫القانكف‪ .‬كيبلحظ بأف قكاعد االختصاص الداخمي ىي التي تطبؽ في المجاؿ الدكلي‪.‬‬
‫كعميو يختص القضاء الجزائرم بالنظر في الدعاكل المرفكعة أمامو حتى كلك كاف‬
‫أطراؼ الدعكل كالقانكف المطبؽ أجنبييف إذا كاف ضابط االختصاص(مكطف المدعى‬
‫عميو‪ ،‬مكطف المتكفى‪ ،‬مكاف تنفيذ االتفاؽ‪ )...‬مكجكدا في الجزائر‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد مسلم‪ ،‬الشكل والموضوع فً تكوٌن الزواج‪ ،‬ص ‪ ،20‬مقتبس عن هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل‬
‫الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.266 -265‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد سبلمة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،759‬مقتبس عن هشام خالد‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.269‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬دعوى صحة ونفاذ عقد الزواج ذي العنصر األجنبً والمحكمة المختصة دولٌا بنظرها‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرٌة‪ ،2003 ،‬ص‪.24 -23‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون رقم ‪ 09/08‬مإرخ فً ‪ 25‬فبراٌر ‪ٌ 2008‬تضمن قانون اإلجراءات المدنٌة واإلدارٌة‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة لسنة ‪،2008‬‬
‫العدد ‪.21‬‬

‫‪112‬‬
‫كجدير بالذكر أف االمتياز المقرر في المادتيف ‪ 141‬ك‪ 242‬مف اؿقانكف‬
‫السالؼ الذكر كالذم يمنح االختصاص لممحاكـ الجزائرية بناء عمى جنسية أحد‬
‫أطراؼ الدعكل ينحصر مجاؿ تطبيقو عمى االلتزامات التعاقدية دكف غيرىا مف‬
‫التصرفات القانكنية‪.3‬‬

‫كقد خص المشرع الجزائرم منازعات قسـ شؤكف األسرة بفصؿ خاص‬

‫بمكجب تعديؿ قانكف اإلجراءات المدنية كاإلدارية‪ ،‬حيث نظمت المكاد ‪424 ،423‬‬
‫‪ ،425‬صبلحيات قسـ شؤكف األسرة‪ ،‬بينما عالجت المادة ‪ 4426‬قكاعد االختصاص‬
‫اإلقميمي في مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪.‬‬

‫كلكف ـ ف ناحية تنازع االختصاص التشريعي‪ :‬ىؿ يصح زكاج الجزائرييف‬

‫الذم يتـ عرفيا في الخارج تطبيقا لقاعدة لككيس؟‬

‫لقد اشترطت المادة ‪ 18‬مف قانكف األسرة الجزائرم أف يتـ إبراـ عقد الزكاج‬
‫أماـ المكثؽ أك أماـ مكظؼ مؤىؿ قانكنا مع مراعاة ما كرد في المادتيف ‪ 9‬ك ‪9‬‬
‫مكرر مف ىذا القانكف‪ .‬كعمى ىذا ترل الدكتكرة نادية فضيؿ أف ىذا الزكاج يتعارض‬
‫مع نص المادة ‪ ،18‬ألف الشكؿ المطمكب النعقاد الزكاج في ىذه الحالة يعتبر مف‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 41‬من هذا القانون على ما ٌلً‪ٌ ":‬جوز أن ٌكلؾ بالحضور كل أجنبً‪ ،‬حتى ولو لم ٌكن مقٌما فً الجزابر‪ ،‬أمام‬
‫الجهات القضابٌة الجزابرٌة‪ ،‬لتنفٌذ االلتزامات التً تعاقد علٌها فً الجزابر مع جزابري‪.‬‬

‫كما ٌجوز أٌضا تكلٌفه بالحضور أمام الجهات القضابٌة الجزابرٌة بشؤن التزامات تعاقد علٌها فً بلد أجنبً مع جزابرٌٌن"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 42‬من هذا القانون على ما ٌلً‪ٌ ":‬جوز أن ٌكلؾ بالحضور كل جزابري أمام الجهات القضابٌة الجزابرٌة بشؤن‬
‫التزامات تعاقد علٌها فً بلد أجنبً‪ ،‬حتى ولو كان مع أجنبً"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد سعادي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.185 -178‬‬
‫‪ 4‬تنص المادة ‪ 426‬من هذا القانون على ما ٌلً‪ ":‬تكون المحكمة مختصة إقلٌمٌا‪ً:‬ا‬
‫‪ -‬فً موضوع العدول عن الخطبة بمكان وجود موطن المدعى علٌه‪،‬‬
‫‪ -‬فً موضوع إثبات الزواج بمكان وجود موطن المدعى علٌه‪،‬‬
‫‪ -‬فً موضوع الطبلق أو الرجوع بمكان وجود المسكن الزوجً‪ ،‬وفً الطبلق بالتراضً بمكان إقامة أحد الزوجٌن حسب‬
‫اختٌارهما‪."...‬‬

‫‪113‬‬
 ‫ضمف الشركط المكضكعية التي تخرج عف نطاؽ قاعدة لككيس كالتي يجب أف‬
‫تخضع لمقانكف الشخصي حماية ألىمية العاقد‪.1‬‬

‫إف القانكف الذم يحكـ شكؿ العقد ىك الذم يجب أف يحكـ إثباتو‪ ،‬كىك الذم‬
‫يبيف لنا أدلة اإلثبات‪ ،‬كمدل حجيتيا‪ .2‬كما إذا كاف يمزـ تقديـ الدليؿ الكتابي أك‬
‫االكتفاء بالبينة الشخصية‪ .3‬ككما رأينا فإف المشرع الككيتي كاف صريحا ككاضحا في‬
‫إلحاقو مسألة القانكف الذم يحكـ إثبات الزكاج بالقانكف الذم يحكـ شكؿ الزكاج‪ .‬كاذا‬
‫كاف إثبات الزكاج يرجع بحسب األصؿ إلى قانكف الشكؿ‪ ،‬فقد أجاز االجتياد‬
‫القضائي الفرنسي لقاضي الدعكل أف يطبؽ قانكنو عمى دعكل تثبيت الزكاج أك‬
‫إعادة تشكيؿ كثائؽ الزكاج المتمفة أك المفقكدة‪ ،‬ككذلؾ إذا كاف القانكف األجنبي ال‬
‫يعرؼ الشكؿ الرسمي لمزكاج‪.4‬‬

‫كعف مضمكف فكرة الشركط الشكمية لمزكاج في القانكف الفرنسي‪ ،‬فيمكف‬

‫إجماؿ أىـ ىذه الشركط فيما يمي‪:‬‬

‫أ‪ -‬اإلعالف عف مشروع الزواج‪ :5‬تتكلى السمطات اإلدارية المختصة بإبراـ عقد‬
‫الزكاج القياـ بعممية اإلعبلف عف مشركع الزكاج‪ ،‬بيدؼ إتاحة الفرصة لمغير‬
‫باالعتراض عمى ىذا الزكاج متى كجد سبب قانكني مبرر لذلؾ‪.‬‬

‫ب‪-‬استيفاء مستندات الزواج‪ :‬يتحقؽ المكثؽ مف تكافر كافة المستندات كالكثائؽ‬

‫التي يتعيف عمى الزكجيف تقديميا‪ .‬كمف أمثمة ذلؾ شيادات الميبلد‪ ،‬مكافقة الكالديف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.194 -193‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.435 -433‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.110‬‬
‫‪4‬‬
‫مقتبس عن موحند إسعاد‪ ،‬ترجمة فابز أنجق‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬الجزء األول‪(،‬قواعد التنازع)‪ ،‬دٌوان المطبوعات الجامعٌة‪،‬‬
‫الجزابر‪ ،1989 ،‬ص‪.303‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 63‬من القانون المدنً الفرنسً‪.‬‬

‫‪114‬‬
 ‫أك األقارب‪ ،‬األحكاـ الصادرة برفض االعتراضات المكجية ضد الزكاج‪.1‬‬

‫ج‪ -‬مراسـ االحتفاؿ بإبراـ الزواج‪ :‬كيقتضي ىذا الشرط إتباع اإلجراءات التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬ضركرة إبراـ الزكاج في القسـ اإلدارم الذم يتكطف فيو أحد الزكجيف‪ ،‬أك المكاف‬
‫الذم كاف يقيـ فيو أحد الزكجيف إقامة معتادة‪ ،‬كىذا قبؿ اإلعبلف عف مشركع الزكاج‪.‬‬
‫كما يجب االحتفاؿ بالزكاج في التاريخ المحدد لذلؾ‪.2‬‬

‫‪ -2‬أف يتـ االحتفاؿ بالزكاج عبلنية‪ ،‬فضبل عف ضركرة حضكر الزكجيف شخصيا‬
‫أماـ المكثؽ‪ ،‬باإلضافة إلى حضكر الشيكد في مكاف االحتفاؿ‪ ،‬كبعد أف يتأكد‬
‫المكثؽ مف استيفاء جميع المستندات كاإلجراءات البلزمة إلبراـ الزكاج‪ .‬كبعد أف يعمف‬
‫الزكجاف مكافقتيما عمى إبراـ الزكاج يعمف المكثؽ عف انعقاد الزكاج‪.3‬‬

‫أما في إمطاليا‪ 4‬فبل مختمؼ األمر كثي ار عما ىك عميو في القانكف الفرنسي‪،‬‬
‫كعمكما يمكف إجماؿ أىـ الشركط الشكمية لمزكاج المدني الذم يبرـ في إيطاليا فيما‬
‫يمي‪:‬‬

‫أ‪ -‬ضركرة إعبلـ الغير بالزكاج المزمع عقده عف طريؽ كضع إعبلف عاـ تكضح فيو‬
‫بيانات كؿ زكج‪ ،‬كالمكاف المراد االحتفاؿ فيو بالزكاج‪ .‬كما يجب نشر ىذا اإلعبلف‬
‫في قاعة مجمس المدينة التي يتكطف فييا الزكجاف لمدة ال تقؿ عف ‪ 80‬يكما السابقة‬
‫عمى إبراـ عقد الزكاج‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.59 -58‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’art: 74 du code civil français dispose que : " Le mariage sera célébré dans la commune où‬‬
‫‪l'un des deux époux aura son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation‬‬
‫‪continue à la date de la publication prévue par la loi".‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art: 75 du code civil français dispose que : " Le jour désigné par les parties, après le délai de‬‬
‫‪publication, l'officier de l'état civil, à la mairie, en présence d'au moins deux témoins, ou de‬‬
‫‪quatre au plus, parents ou non des parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212, 213‬‬
‫‪(alinéas 1er et 2), 214 (alinéa 1er), 215 (alinéa 1er) et 220 du présent code. Il sera également‬‬
‫‪fait lecture de l'article 371-1. Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur de la‬‬
‫‪République du lieu du mariage pourra requérir l'officier de l'état civil de se transporter au‬‬
‫‪domicile ou à la résidence de l'une des parties pour célébrer le mariage" .‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬المواد ‪ 93‬إلى ‪ 101‬من القانون المدنً اإلٌطالً‪.‬‬

‫‪115‬‬
‫ب‪ -‬كمتى تكافرت الشركط البلزمة إلبراـ الزكاج يقكـ المكثؽ المختص بإبراـ عقد‬
‫الزكاج؛ كيتـ ذلؾ بحضكر الزكجيف شخصيا‪ ،‬كيضاؼ إلى ذلؾ حضكر شاىديف‬
‫عمى األقؿ‪ .‬كفي حالة تخمؼ الشركط المتطمبة إلبراـ عقد الزكاج يككف ىذا األخير‬
‫معرضا لمبطبلف أك القابمية لئلبطاؿ بحسب طبيعة الشرط المتخمؼ‪.1‬‬

‫كاذا كانت التشريعات الداخمية جعمت مف ضابط الحالة المدنية المكظؼ‬

‫المختص بإبراـ عقد الزكاج كأصؿ عاـ‪ ،‬فإف ىناؾ طريؽ ثاف إلبراـ الزكاج في‬
‫الخارج‪ ،‬ىذا ما سنتعرؼ عميو مف خبلؿ المطمب المكالي‪.‬‬

‫المطمب الرابع‬
‫‪2‬‬
‫اختصاص السمؾ الدبموماسي والقنصمي بإبراـ الزواج‬

‫يحؽ لمجزائرييف المقيميف في الببلد األجنبية االختيار بيف إبراـ عقد زكاجيـ‬
‫كفقان لئلجراءات كاألشكاؿ التي يتطمبيا قانكف ببلدىـ كذلؾ بالتكجو إلى القنصميات‬
‫كالييئات الدبمكماسية الجزائرية المختصة‪ ،‬أك إبراـ عقد زكاجيـ كفقان لؤلشكاؿ التي‬
‫يتطمبيا القانكف المحمي لبمد اإلبراـ كذلؾ بالتكجو إلى الييئات المحمية المختصة‪.‬‬

‫لقد أقرت المعاىدات الدكلية كالتشريعات باختصاص السمؾ الدبمكماسي‬

‫إلبراـ عقكد الزكاج في الخارج‪ .‬كمف ذلؾ ما تقضي بو اتفاقية الىام لسنة ‪1902‬‬
‫الخاصة بالزكاج‪ ،‬كاتفاقية فيينا المبرمة في ‪ 24‬أبريؿ‪ ،31963‬ككذلؾ معاىدة الىام‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.47 -46‬‬
‫‪2‬‬
‫مع مبلحظة أنه توجد تشرٌعات أخرى ال تبٌح لسلكها الدبلوماسً هذا االختصاص أصبل مثل ما هو علٌه الحال فً بعض دول‬
‫أمرٌكا البلتٌنٌة‪ .‬انظر الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.167‬‬
‫‪3‬‬
‫صادقت علٌها الجزابر بموجب المرسوم رقم ‪ 85-64‬مإرخ فً ‪ 2‬مارس ‪ٌ 1964‬تضمن المصادقة على اتفاقٌة فٌٌنا حول العبلقات‬
‫القنصلٌة الموقعة فً أبرٌل‪ ،1963‬الجرٌدة الرسمٌة لسنة ‪ .1964‬العدد‪.34‬‬

‫‪116‬‬
‫لسنة ‪ 1978‬الخاصة بإبراـ الزكاج كاالعتراؼ بو‪ .‬كما نصت عميو االتفاقية الجزائرية‬
‫الفرنسية المبرمة في ‪ 24‬مام‪.11974‬‬

‫لقد اعترؼ المشرع الجزائرم بصحة عقكد الزكاج التي تبرـ أماـ األعكاف‬
‫الدبمكماسييف كالقناصؿ طبقا لمقانكف الجزائرم‪ ،‬حيث نص في المادة ‪ 96‬مف قانكف‬
‫م بمد أجنبي‬
‫الحالة المدنية‪ ":‬إف كؿ عقد خاص بالحالة المدنية لمجزائرييف صادر ؼ‬
‫يعتبر صحيحان إذا حرره األعكاف الدبمكماسيكف أك القناصؿ طبقان لمقكانيف الجزائرية"‪.‬‬

‫مف استقراء أحكاـ النصكص السابقة يتبيف لنا بأف زكاج الجزائرييف المبرـ‬
‫أماـ الييئات الدبمكماسية كالقنصمية يبقى خاضع دائمان لمقانكف الجزائرم كىذا بالنسبة‬
‫لمشركط الشكمية كالشركط المكضكعية عمى حد السكاء‪ .2‬كال يشترط لصحة عقد‬
‫الزكاج الذم يقكـ بتحريره أعكاف السمؾ الدبمكماسي كالقنصمي طبقا لمقانكف الجزائرم‬
‫أف تعترؼ ليـ بيذه الصبلحية الدكؿ المعتمديف فييا‪ .3‬كمع ذلؾ تبقى دائما سمطات‬
‫الممثؿ الدبمكماسي أك القنصمي في إبراـ عقد الزكاج تمارس في حدكد االتفاقيات‬
‫كاألعراؼ الدكلية‪.‬‬

‫إذف‪ ،‬يحؽ لمجزائرييف إبراـ زكاجيـ في الخارج كفقا لمشكؿ القنصمي الجزائرم‬
‫أم لدل القنصمية الجزائرية في الدكلة التي يقيـ فييا الجزائرم طالب الزكاج‪ ،‬كقد‬
‫جرل العرؼ الدكلي عمى إسناد ىذا االختصاص إلى القناصؿ فقط بالنسبة لرعايا‬
‫دكلة القنصؿ فيما بينيـ‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫صادقت علٌها الجزابر بموجب األمر رقم ‪ 75-74‬مإرخ فً ‪ٌ 12‬ولٌو ‪ٌ ،1974‬تضمن المصادقة على االتفاقٌة القنصلٌة بٌن‬
‫حكومة الجمهورٌة الجزابرٌة الدٌمقراطٌة الشعبٌة وحكومة الجمهورٌة الفرنسٌة الموقعة فً بارٌس فً ‪ 24‬ماٌو ‪ ،1974‬الجرٌدة‬
‫الرسمٌة‪ ،1974 ،‬العدد ‪ ،62‬ص‪.834‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.168‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.245‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج المرجع السابق‪ ،‬ص‪.413 -412‬‬

‫‪117‬‬
 ‫الفرع األوؿ‬

‫زواج الجزائرييف في الخارج‬

‫يجكز لمجزائرييف المتكطنيف في الخارج إبراـ عقكد زكاجيـ كفقا لقانكف الدكلة‬
‫التي يتكطنكف فييا‪ ،‬كذلؾ حسب نص المادة ‪ 19‬مف القانكف المدني كيستكم في ذلؾ‬
‫أف يتـ إبراـ العقد في دكلة أخرل‪ .‬أك في دكلة مكطنيما المشترؾ كفي ىذا الفرض‬
‫تككف دكلة اإلبراـ ىي ذاتيا دكلة المكطف‪.1‬‬

‫كيجيز القانكف الفرنسي لمفرنسييف إبراـ عقكد زكاجيـ أماـ رجاؿ السمؾ‬
‫الدبمكماسي كالقنصمي في الخارج كفقا ألحكاـ القانكف الفرنسي كلك كاف مخالفا لشكؿ‬
‫الزكاج في البمد الذم ىـ معتمدكف لديو‪.2‬‬

‫كعندما يمجأ الجزائريكف إلى الييئات المحمية المختصة في البمد األجنبي‬

‫إلبراـ عقكد زكاجيـ‪ ،‬فإف مثؿ ىذا الزكاج يعتبر صحيحان في نظر القانكف الجزائرم‬
‫إذا تـ كفقان لمشركط اؿشكمية المقررة في ذلؾ البمد حسب نص المادة ‪ 97‬التي‬
‫اشترطت عدـ مخالفة الشركط المكضكعية التي يتطمبيا القانكف الجزائرم مثؿ الرضا‬
‫كأىمية الزكاج كانعداـ المكانع الشرعية‪ .3‬كما أكضحت الفقرة الثانية مف المادة ‪ 97‬بأف‬
‫الحكـ السابؽ يسرم عمى الجزائرم المتزكج بأجنبية‪ .‬أما الجزائرية المتزكجة بأجنبي‬
‫فيي مستثناة مف ىذا الحكـ‪ ،‬كذلؾ تطبيقا لنص المادة ‪ 31‬مف قانكف األسرة التي‬
‫تشترط في ىذه الحالة تكافر إجراءات خاصة‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.423‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.72‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.169‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.167‬‬

‫‪118‬‬
‫أما المشرع الفرنسي فقد أجاز في المادة ‪ 1-171‬مف القانكف المدني‬
‫لمييئات الدبمكماسية الفرنسية في الخارج القياـ بعقد زكاج فرنسي بأجنبية في بعض‬
‫البمداف المحددة بمكجب مرسكـ رئاسي‪.‬‬

‫إف أىـ ما يمكف مبلحظتو أف قانكف الحالة المدنية الجزائرم ؽد ميز بيف‬
‫الشركط الشكمية كالشركط المكضكعية في عقد الزكاج‪ .‬كىذا ما لـ نجده في قانكف‬
‫األسرة‪ .‬كما أف الزكاج الذم يتـ إبرامو في بمد أجنبي بيف الجزائرييف كالجزائريات‬
‫كبيف الجزائرييف كاألجنبيات يعتبر صحيحا إذا ركعيت فيو الشركط الشكمية كفقا‬
‫لقانكف بمد اإلبراـ كاؿشركط المكضكعية المنصكص عمييا في القانكف الجزائرم‪.1‬‬

‫كلكف ماذا عف شكؿ الزكاج الذم يبرـ في الخارج بيف جزائرية كأجنبي؟‬

‫إف زكاج الجزائرية في الخارج ال يجكز إبرامو في الشكؿ المحمي عمى حساب‬
‫الشركط الـ كضكعية لصحة الزكاج كنقصد ىنا بشكؿ خاص عدـ زكاج المسممة بغير‬
‫المسمـ‪ .2‬كما ال يجكز إبرامو في الخارج كفقا لمشكؿ الديني الذم يتطمبو قانكف‬
‫المحؿ‪ .3‬كلكف إذا كاف الزكجاف غير مسمميف فيحؽ ليما إبراـ زكاجيما في الخارج‬
‫كفقا لمشكؿ المحمي مدنيا كاف أك دينيا‪.4‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫زواج األجانب في الجزائر‬

‫لقد نتج عمى سياسة االنفتاح عمى العالـ الخارجي‪ ،‬كتزايد حجـ أعماؿ‬
‫االستثمار األجنبي في الجزائر كالتبادالت الثقافية ظيكر زيجات بيف أجانب‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.167‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.243‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬القانون الواجب التطبٌق على شكل الزواج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.398‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.400‬‬

‫‪119‬‬
‫كأجنبيات‪ .‬كعميو‪ ،‬فإف زكاج ىؤالء األجانب مع األجنبيات الذم يتـ أماـ الجيات‬
‫الجزائرية المؤىمة يككف خاضعا مف حيث الشكؿ إلى القانكف الجزائرم باعتباره محؿ‬
‫اإلبراـ‪.1‬‬

‫كيجكز إبرامو أيضا أماـ الييئة السياسية األجنبية المعتمدة في الجزائر إذا‬
‫كانت جنسية الزكجيف مشتركة‪ .‬كىذا ألف اختصاص السمؾ القنصمي في إبراـ عقد‬
‫الزكاج يقكـ فقط في حالة اتحاد جنسية الزكجيف مع جنسية القنصؿ‪ .‬إضافة إلى أف‬
‫نص الـ ادة ‪ 71‬مف قانكف الحالة المدنية‪ 2‬يشترط ضركرة استمرار إقامة األجنبييف أك‬
‫أحدىما لمدة شير عمى األقؿ قبؿ الزكاج في إقميـ اختصاص ضابط الحالة المدنية‪.3‬‬

‫كطبقا لممادتيف ‪ 448‬ك‪ 171‬مف القانكف المدني الفرنسي يمكف أف يتـ إبراـ‬
‫الزكاج أماـ األعكاف الدبمكماسييف أك القنصمييف الفرنسييف‪ .‬فالزكاج المدني ىك‬
‫المعترؼ بو رسميان كالممزـ لجميع المكاطنيف ككذلؾ األجانب الذيف يتزكجكف مف‬
‫فرنسييف أك فرنسيات‪ .‬كلكف يبقى لمزكجيف الخيار في إبرامو مرة ثانية عمى الشكؿ‬
‫الديني أماـ الكاىف متى رغبا في ذلؾ‪ .5‬كيتعرض الكاىف الذم أبرـ الزكاج عمى‬
‫الشكؿ الديني قبؿ المدني لعقكبة الحبس كالغرامة المنصكص عمييا في المادة‬
‫‪ 2-1/433‬مف القانكف الجنائي الفرنسي‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.166‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 71‬من قانون الحالة المدنٌة على ما ٌلً‪ٌ ":‬ختص بعقد الزواج ضابط الحالة المدنٌة أو القاضً الذي ٌقع فً نطاق‬
‫دابرته محل إقامة طالبً الزواج أو أحدهما أو المسكن الذي ٌقٌم فٌه أحدهما باستمرار منذ شهر واحد على األقل إلى تارٌخ الزواج‪.‬‬
‫وال تطبق هذه المهلة على المواطنٌن"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.168 -167‬‬
‫‪4‬‬
‫‪L’art.48 du code civil français dispose que :" Tout acte de l'état civil des Français en pays‬‬
‫‪étranger sera valable s'il a été reçu, conformément aux lois françaises, par les agents‬‬
‫‪diplomatiques ou consulaires.‬‬
‫‪Un double des registres de l'état civil tenus par ces agents sera adressé à la fin de chaque‬‬
‫‪année au ministère des affaires étrangères, qui en assurera la garde et pourra en délivrer‬‬
‫‪des extraits".‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 251‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪120‬‬
‫كقد تمجأ الدكؿ إلى إبراـ اتفاقيات ثنائية تخكؿ بمكجبيا لؤلعكاف‬
‫الدبلكماسييف إبراـ الزكاج‪ ،‬كما ىك الشأف بالنسبة لبلتفاقية القنصمية المبرمة بيف‬
‫المغرب كليبيا‪ ،1‬حيث جاء في المادة ‪ 31‬ـ نيا ما يمي‪ ":‬يحؽ لؿمكظفيف القنصمييف‬
‫في حدكد دائرتيـ القياـ بما يمي‪...":‬‬

‫‪ -8‬أ تحرير كنسخ كارساؿ عقكد الزكاج كاالزدياد كالجنسية كالكفاة لرعايا الدكلة‬
‫المكفدة‪ ،‬كذلؾ طبقا لتشريعات ىذه الدكلة‪ .‬ككذلؾ تسميـ الشيادات المتعمقة بيا‪.‬‬

‫ب‪ -‬إبراـ عقكد الزكاج عندما يككف الزكجاف مف رعايا الدكلة المكفدة‪،‬‬

‫ج‪ -‬حؿ نسخ أك تسجيؿ بناء عمى مقرر قضائي لو قكة تنفيذية حسب تشريع‬
‫الدكلة‪ ،‬كؿ العقكد المتعمقة بحؿ ميثاؽ الزكاج المبرـ بحضكرىـ"‪.‬‬

‫مف خبلؿ ما سبؽ‪ ،‬اتضح لنا بأف تككيف عقد الزكاج يثير إشكاالت متعددة‪،‬‬
‫تتعمؽ بتحديد القانكف الكاجب عمى شؾؿ الزكاج كمكضكعو‪ ،‬غير أف التنازع الكاقع‬
‫في مسائؿ الزكاج ال يقؼ عند مرحمة تككينو‪ ،‬بؿ يشمؿ أيضان اآلثار التي يرتبيا عقد‬
‫الزكاج‪ .‬فما ىك القانكف الكاجب التطبيؽ عمى آثار الزكاج في القانكف الدكلي‬
‫الخاص؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬االتفاقٌة القنصلٌة بٌن المؽرب ولٌبٌا‪ ،‬الموقعة بتارٌخ ‪ 02‬أبرٌل ‪ ،1997‬الجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬عدد ‪ 4740‬بتارٌخ ‪ 4‬نوفمبر‬
‫‪.1999‬‬

‫‪121‬‬
 ‫الثاػفي‬
‫الفصؿ ػػ‬
‫ػػ‬

‫آثار اؿػػػػزواج‬
‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى ػػػ‬

‫‪122‬‬
‫يترتب عمى الزكاج الذم استكفى أركاف كشركط انعقاده آثار شخصية كآثار‬
‫مالية‪ ،‬كاف كانت الشريعة اإلسبلمية ال تعرؼ سكل اآلثار الشخصية لمزكاج‪ .‬بخبلؼ‬
‫التشريعات الغربية التي تدخؿ ضمف اآلثار المالية لمزكاج‪ :‬النظاـ المالي لمزكجيف‬
‫كالعؽكد ما بيف الزكجيف‪ .1‬كاذا كاف الكضع السائد لدل تشريعات الدكؿ المغاربية ىك‬
‫تكريس مبدأ استقبلؿ الذمة المكركث مف الفقو اإلسبلمي‪ ،‬فإف بعضيا لطؼ مف حدة‬
‫ىذا المبدأ‪ ،‬كأعطى لمزكجيف الحؽ في إبراـ اتفاقات تتضمف تنظيـ عبلقاتوما المالية‬
‫كثركتيما المكتسبة خبلؿ الحياة الزكجية كتضميف ذلؾ في عقد الزكاج أك في كثيقة‬
‫مستقمة‪.2‬‬

‫كسنقتصر ىنا عمى تحديد المقصكد بيذه اآلثار بشكؿ مبسط دكف التطرؽ‬
‫إلى أحكاميا التفصيمية كالتي أكضحيا الفقياء في كتب ؽكافيف األحكاؿ الشخصية‬
‫لنركز البحث ىنا عمى تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى المنازعات المتعمقة بآثار‬
‫الزكاج الشخصية كالمالية‪.‬‬

‫الـ بحث األوؿ‬

‫تحديد نطاؽ القانوف الذي يحكـ آثار الزواج‬

‫إف تحديد ما يعد مف آثار الزكاج‪ 3‬ىك مسألة تكييؼ تخضع لقانكف‬
‫القاضي‪ ،4‬كلـ يحدد المشرع الجزائرم المقصكد بآثار الزكاج‪ ،‬غير أف المشرع‬
‫الككيتي أشار إلى بعض ىذه اآلثار في المادة ‪ 39‬مف قانكف العبلقات القانكنية ذات‬
‫العنصر األجنبي بنصو عمى ما يمي‪ ":‬يرجع في اآلثار التي يرتبيا الزكاج‪ ،‬كحؿ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.79‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬قانون األسرة فً دول المؽرب العربً‪ ،‬المطبعة والوراقة الوطنٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مراكش‬
‫‪ ،2009‬ص‪.111‬‬
‫‪3‬‬
‫نص الفصل ‪ 50‬من مدونة األسرة المؽربٌة على أنه‪ ":‬إذا توفرت فً عقد الزواج أركانه وشروط صحته‪ ،‬وانتفت الموانع فٌعتبر‬
‫صحٌحا وٌنتج جمٌع آثاره من الحقوق والواجبات التً رتبتها الشرٌعة بٌن الزوجٌن واألبناء واألقارب المنصوص علٌها فً هذه‬
‫المدونة"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.248‬‬

‫‪123‬‬
‫المعاشرة كالطاعة كالمير كالنفقة كعدة الكفاة‪ ،‬إلى قانكف جنسية الزكج كقت انعقاد‬
‫الزكاج‪.‬‬

‫يرجع كذلؾ إلى ىذا القانكف في األثر الذم يرتبو الزكاج بالنسبة لمماؿ"‪.‬‬

‫كيقصد بآثار الزكاج حقكؽ ككاجبات الزكجيف المتبادلة كالنظاـ المالي‬

‫لمزكاج‪ .1‬كتنقسـ آثار الزكاج إلى شخصية كمالية‪ .‬كيقصد باآلثار الشخصية في نظر‬
‫المتبادؿ بيف الزكجيف مثؿ النفقة كاقامة‬
‫ة‬ ‫القانكف الجزائرم مختمؼ الحقكؽ كالكاجبات‬
‫الزكجة في بيت زكجيا‪ ،‬ككاجب التعاكف كاإلخبلص بيف الزكجيف‪ .‬كأصؿ ىذه‬
‫الحقكؽ المشتركة في القرآف الكريـ قكلو تعالى‪ ":‬كليف مثؿ الذم عمييف بالمعركؼ"‪.2‬‬
‫كقد نصت عؿل ىذه الحقكؽ‪ 3‬المادة ‪ 36‬مف قانكف األسرة الجزائرم كتشمؿ ما يمي‪" :‬‬
‫يجب عمى الزكجيف‪:‬‬

‫‪ -1‬المحافظة عمى الركابط الزكجية ككاجبات الحياة المشتركة‬

‫‪ -2‬المعاشرة بالمعركؼ‪ ،‬كتبادؿ االحتراـ كالمكدة كالرحمة‬

‫‪ -3‬التعاكف عمى مصمحة األسرة كرعاية األكالد كحسف تربيتو ـ‬

‫‪-4‬التشاكر في تسيير شؤكف األسرة كتباعد الكالدات‬

‫‪ -5‬حسف معاممة كؿ منيما ألبكم اآلخر كأقاربو كاحتراميـ كزيارتيـ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.194‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة البقرة‪ ،‬اآلٌة ‪.222‬‬
‫‪3‬‬
‫ونص علٌها المشرع المؽربً فً الفصل ‪ 51‬من مدونة األسرة‪ ":‬الحقوق والواجبات المتبادلة بٌن الزوجٌن‪:‬‬
‫‪ -1‬المساكنة الشرعٌة بما تستوجبه من معاشرة زوجٌة وعدل وتسوٌة عند التعدد‪ ،‬وإحصان كل منهما وإخبلصه لآلخر‪ ،‬بلزوم العفة‬
‫وصٌانة العرض والنسل‪،‬‬
‫‪ -2‬المعاشرة بالمعروؾ وتبادل االحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة األسرة‪،‬‬
‫‪ -3‬تحمل الزوجة مع الزوج مسإولٌة تسٌٌر ورعاٌة شإون البٌت واألطفال‪،‬‬
‫‪ -4‬التشاور فً اتخاذ القرارات المتعلقة بتدبٌر شإون األسرة واألطفال وتنظٌم النسل‪،‬‬
‫‪ -5‬حسن معاملة كل منهما ألبوي اآلخر ومحارمه واحترامهم وزٌارتهم واستزارتهم بالمعروؾ‪،‬‬
‫‪ -6‬حق التوارث بٌنهما‪.‬‬

‫‪124‬‬
 ‫‪ -6‬المحافظة عمى ركابط القرابة كالتعامؿ مع الكالديف كاألقربيف بالحسنى كالمعركؼ‬

‫‪ -7‬زيارة كؿ منيما ألبكيو كأقاربو كاستضافتيـ بالمعركؼ"‪.‬‬

‫كيبلحظ بأف كؿ مف المشرع الجزائرم كالمغربي قد تراجعا عف إقرار حؽ‬

‫الطاعة الزكجية مف أجؿ المساكاة‪ ،‬بينما لـ يتـ إغفاؿ حؽ نفقة الزكجة عمى زكجيا‬
‫مف أجؿ ىذه المساكاة‪.1‬‬

‫كفي فرنسا‪ ،‬فطبقا لنص المادة ‪ 203‬مف القانكف المدني الفرنسي نجد مف‬
‫االلتزامات التي تنشأ عف عقد الزكاج انو يجب عمى اآلباء اإلنفاؽ عمى أبنائيـ‬
‫كتربية أطفاليـ‪ ،‬كتمبية الحاجيات األساسية ليـ مثؿ الممبس كالمسكف كالرعاية‬
‫الصحية كالتعميـ‪.2‬‬

‫كما يرتب عقد الزكاج آثار شخصية بالنسبة لمعائمة‪ :‬مثؿ البنكة الشرعية‪،‬‬
‫عبلقة األكالد بالكالديف‪ ،‬السمطة األبكية‪ .3‬كيدخؿ ضمف آثار الزكاج أيضان مسألة‬
‫مدل تأثير الزكاج عمى جنسية الزكجيف كلقب الزكجة كأىميتيا‪.4‬‬

‫معركؼ عندنا‪ ،‬ألف الشريعة اإلسبلمية ال ترتب‬

‫ة‬ ‫أما اآلثار المالية فيي غير‬
‫عمى الزكاج أم أثر مالي‪ ،‬بؿ يحتفظ كؿ مف الزكجيف بحرية التصرؼ في أمكالو‬
‫الخاصة‪ .5‬كيبقى عمى عاتؽ الزكج تدبير الشؤكف المادية لؤلسرة كاإلنفاؽ عمييا مف‬
‫مالو كحده‪ .‬في حيف تتمتع الزكجة بأىمية كاممة في التصرؼ في أمكاليا كاستغبلليا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد هللا بن الطاهر‪ ،‬مدونة األسرة فً إطار المذهب المالكً وأدلته‪ ،‬الكتاب األول‪ -‬الزواج‪ -‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬المؽرب‪،2005 ،‬ص‪.216‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Cf. Aurélie VERON, l’obligation d’entretien à l’égard des jeunes majeurs, Mémoire de DEA de droit‬‬
‫‪privé, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales , Ecole doctorale n° 74, Université de Lille‬‬
‫‪2 , Année universitaire 2002-2003, p.7.‬‬

‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً بدٌع منصور‪ ،‬عكاشة عبد العال‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬الدار الجامعٌة‪ ،‬بٌروت‪ ،1997 ،‬ص‪254‬؛ عبده جمٌل‬
‫ؼصوب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.267‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.170‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.288‬‬

‫‪125‬‬
‫كابراـ العقكد كالتصرفات كمع ذلؾ ال تدخؿ مثؿ ىذه التصرفات ضمف آثار الزكاج‬
‫المالية‪ .‬بينما ترتب تشريعات الدكؿ األكربية عمى الزكاج آثار مالية تعرؼ بأنظمة‬
‫الزكاج المالية‪ .1‬كىي أنظمة قانكنية تحكـ العبلقات المالية بيف الزكجيف‪ ،‬عف طريؽ‬
‫تحديد حقكؽ ككاجبات كؿ منيما مف حيث ممكية األمكاؿ كادارتيا كاالنتفاع بيا أثناء‬
‫الحياة الزكجية كبعد انقضائيا‪ .‬كالجدير بالذكر‪ ،‬أف اآلثار المالية لمزكاج تتحدد‬
‫بالنظاـ المالي الزكجي الناشئ عف عقد الزكاج‪ ،‬كىي بيذا تختمؼ عف العقكد التي قد‬
‫تبرـ بيف الزكجيف كالتي تخضع بطبيعتيا إلى النظاـ العقدم‪.2‬‬

‫كتمعب نظرية التكييؼ دك ار ىاما في تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬

‫آثار الزكاج‪ ،‬كمف القضايا الشييرة التي درسيا الفقيو الفرنسي " بارتاف " كىك بصدد‬
‫تشييده لنظرية التكييؼ قضية زكاج المالطي‪ .‬كتتمثؿ كقائع ىذه القضية في أف‬
‫زكجيف مف جزيرة مالطا تزكجا بدكف عقد ثـ ىاج ار إلى الجزائر كاتخذاىا مكطنا ليما‬
‫ككاف القانكف الفرنسي ىك المطبؽ آنذاؾ بالجزائر عمى المعامبلت المالية‪ ،‬ثـ تكفي‬
‫الزكج كترؾ ثركة منقكلة كعقارية في الجزائر‪ ،‬فرفعت أرممتو دعكل أماـ محكمة‬
‫البميدة تطالب بحقيا في أمكاؿ زكجيا المتكفى بما يعرؼ في القافكف المالطي باسـ‬
‫نصيب الزكج المحتاج أك الفقير‪.‬‬

‫اؿرار أنو كاف عمى المحكمة‬

‫كاعتبر الفقيو " بارتاف" عند تعميقو عمى ىذا ق‬
‫أف تعتنؽ في ىذه القضية أحد اؿحميف‪ :‬إما أف تقكـ بتكييؼ ادعاء الزكجة عمى أنو‬
‫يدخؿ في فكرة النظاـ المالي لمزكجيف‪ ،‬كاما أف تعتبر ادعاء الزكجة عمى عقارات‬
‫زكجيا المتكفى داخبل في مضمكف فكرة الميراث‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪74‬؛ الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً‬
‫الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.175‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبده جمٌل ؼصوب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.267‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.78 -77‬‬

‫‪126‬‬
‫فإذا كيفت المحكمة طبيعة ادعاء الزكجة عمى أنو يدخؿ في النظاـ المالي‬
‫لمزكجيف فيترتب عمى ذلؾ تطبيؽ القانكف المالطي كفقان لقاعدة اإلسناد الفرنسية التي‬
‫تخضع النظاـ المالي لمزكجيف إلى قانكف المكطف األكؿ لمزكجية‪ ،‬كفي ىذه الحالة‬
‫يتعيف الحكـ بأحقية الزكجة في دعكاىا طبقا لمقانكف المالطي‪.‬‬

‫أما إذا اعتبرت المحكمة أف ادعاء الزكجة يدخؿ ضـ ف فكرة الميراث‪ ،‬فإف‬
‫القانكف الكاجب التطبيؽ في ىذا الفرض ىك القانكف الفرنسي كفقا لقاعدة اإلسناد‬
‫الفرنسية التي تقضي بإخضاع الميراث في العقار لقانكف مكقعو‪ .‬كبالتالي يترتب‬
‫عمى ىذا التكييؼ رفض طمب الزكجة ألف القانكف الفرنسي ال يعرؼ ىذا الحؽ‬
‫المعركؼ باسـ " بنصيب الزكج المحتاج"‪ .‬كىك الحؿ الذم قضت بو محكمة استئناؼ‬
‫الجزائر‪ ،‬حيث كيفت ىذه القضية عمى أساس أنيا تدخؿ ضمف فكرة الميراث‪ ،‬كذلؾ‬
‫في قرارىا الصادر بتاريخ ‪ 24‬ديسمبر ‪.11889‬‬

‫لقد أخضع المشرع الجزائرم اآلثار الشخصية كالمالية إلى قانكف كاحد‪ .‬كاذا‬
‫كاف مف السيؿ عمينا كصؼ بعض اآلثار بأنيا شخصية كما ىك الشأف بالنسبة‬
‫لكاجب إخبلص الزكجيف لبعضيما البعض‪ ،‬ككاجب الزكج في العدؿ في حالة زكاجو‬
‫بأكثر مف كاحدة‪ .‬فإنو تكج د آثار أخرل يصعب تكييفيا‪ ،2‬كىذا ما سيتضح لنا مف‬
‫خبلؿ مايمي‪:‬‬

‫المطمب األوؿ‬

‫آثار الزواج فيما يخص الجنسية‬

‫إذا تزكجت أجنبية مف جزائرم‪ ،‬فيؿ يؤثر ذلؾ عمى جنسيتيا بأف تدخؿ في‬
‫جنسية زكجيا أـ تبقى محتفظة بجنسيتيا؟‬
‫‪1‬‬
‫مقتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.79 -78‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.251‬‬

‫‪127‬‬
‫قد تكتسب الزكجة جنسية زكجيا في بعض القكانيف األجنبية اكتسابا مباش ار‬
‫كحتميا بمجرد زكاجيا منو‪ ،‬كالبعض منيا جعمت ذلؾ مقصك ار بناء عمى طمب‬
‫الزكجة‪ ،‬كتكجد قكانيف أخرل ال يؤثر فييا الزكاج عمى جنسية الزكجة‪ .‬كمرد ىذا‬
‫االختبلؼ راجع إلى اعتباريف أساسييف‪ :‬االعتبار األكؿ يقتضيو مراعاة مبدأ كحدة‬
‫جنسية العائمة‪ ،‬أما االعتبار الثاني فيتمثؿ في احتراـ نظرية استقبلؿ جنسية العائمة‪.‬‬
‫كنتناكؿ فيما يمي تكضيح ىذه االتجاىات‪:‬‬

‫االتجاه األكؿ‪ :‬لقد انتشر ىذا المبدأ خبلؿ القرف التاسع عشر كأكائؿ القرف العشريف‬
‫كاستنادا إلى ىذا المبدأ نصت غالبية التشريعات عمى دخكؿ الزكجة في جنسية‬
‫زكجيا بقكة القانكف بمجرد زكاجيا مف كطني كأثر مباشر لمزكاج‪ ،‬كال ييـ في ذلؾ‬
‫مكقؼ الزكجة كما إذا كانت تكافؽ عمى ىذا التجنس أك ترفضو‪ .‬مع مبلحظة أف‬
‫ض‬‫بعض التشريعات التي أخذت بيذا االتجاه قد أعطت لمزكجة الحؽ في أف ترؼ‬
‫جنسية زكجيا كتقرر االحتفاظ بجنسيتيا خبلؿ مدة زمنية معينة‪ ،1‬كيعرؼ ذلؾ باسـ‬
‫الشرط التحفظي‪ .‬غير أف غالبية ىذه التشريعات اشترطت الكتساب الزكجة الكطنية‬
‫جنسية زكجيا ضركرة فقد ىذه الزكجة لجنسيتيا األصمية‪ 2‬كذلؾ تجنبان لكقكع تنازع‬
‫سمبي محتمؿ بيف الجنسية األصمية لمزكجة كجنسية الزكج كقد أطمؽ عمى ىذا الشرط‬
‫اسـ الشرط السمبي‪.3‬‬

‫لقد اعتنؽ أنصار ىذا االتجاه مبدأ كحدة الجنسية في األسرة كىـ يركف أف‬
‫ىذا المبدأ يحقؽ االنسجاـ كالتكافؽ داخؿ األسرة‪ ،‬كيخفؼ مف حاالت تنازع القكانيف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.110 -106‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 10‬من قانون الجنسٌة القطرٌة(‪ )2005/38‬على أنه‪ ":‬ال تفقد المرأة القطرٌة جنسٌتها فً حال زواجها من ؼٌر قطري‪،‬‬
‫إال إذا ثبت اكتسابها جنسٌة زوجها‪ ،‬و فً هذه الحالة ٌجوز لها أن تسترد الجنسٌة القطرٌة إذا تنازلت عن الجنسٌة األخرى"‪ .‬وتنص‬
‫المادة ‪ 16‬من قانون الجنسٌة السعودٌة لسنة ‪ 1374‬قبل تعدٌلها على ما ٌلً‪ٌ ":‬جوز لوزٌر الداخلٌة منح الجنسٌة العربٌة السعودٌة‬
‫للمرأة األجنبٌة المتزوجة من سعودي‪ .‬أو أرملته السعودٌة األجنبٌة‪.‬إذا قدمت طلبا بذلك‪ .‬وتنازلت عن جنسٌتها األصلٌة ‪ .‬وٌجوز لوزٌر‬
‫الداخلٌة أن ٌقرر فقدانها الجنسٌة العربٌة السعودٌة إذا انقطعت عبلقتها الزوجٌة بالسعودي ألي سبب واستردت جنسٌتها األصلٌة‪ .‬أو‬
‫جنسٌة أجنبٌة أخرى‪ .‬وتحدد البلبحة التنفٌذٌة الضوابط البلزمة لذلك" ‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬فإاد عبد المنعم رٌاض‪ ،‬سامٌة راشد‪ ،‬الوجٌز فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬الجزء األول(الجنسٌة ومركز األجانب وتنازع‬
‫االختصاص القضابً)‪ ،‬دار النهضة العربٌة‪ ،1969 ،‬ص‪.206‬‬

‫‪128‬‬
‫الخاصة باألسرة ككنيا تخضع لقانكف كاحد‪ .‬كما أنو يؤدم إلى تمتع الزكجة بكافة‬
‫حقكؽ المكاطنة‪.1‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬تظؿ الزكجة محتفظة بجنسيتيا‪ ،‬إذ ال أثر لمزكاج عمى جنسية الزكجة‬
‫تطبيقا لمبدأ استقبلؿ جنسية العائمة‪ .‬كلكف إذا رغبت الزكجة األجنبية في االنضماـ‬
‫إلى جنسية زكجيا‪ ،‬فيجب عمييا تقديـ طمب بذلؾ‪ ،‬كغالبا ما تخفؼ تشريعات ىذا‬
‫االتجاه مف شركط التجنس كأف يتـ النص عمى اإلعفاء مف شرط اإلقامة المعتادة‬
‫كالمنتظمة أك اإلنقاص مف مدتيا‪.‬‬

‫كيرل أنصار استقبلؿ الجنسية أف ىذا المبدأ يستجيب لمبدأ المساكاة بيف‬
‫الجنسيف‪ ،‬كينتقدكف مبدأ كحدة الجنسية بدعكل أنو يؤدم إلى دخكؿ عناصر غير‬
‫مرغكب فييا في جنسية الدكلة كال شؾ أف ذلؾ يشكؿ خط ار عمى أمف كسبلمة‬
‫المجتمع‪.‬‬

‫االتجاه الثالث‪ :‬ال يرتب ىذا االتجاه أم أثر مباشر لمزكاج عمى جنسية الزكجة‪.‬‬
‫كلكف تستطيع الزكجة أف تطمب الحصكؿ عمى جنسية زكجيا دكف حاجة إلتباع‬
‫إجراءات التجنس المعتادة بالنسبة لؤلجانب العادميف‪.2‬‬

‫كالحقيقة‪ ،‬أف مبدأ استقبلؿ جنسية العائمة مبدأ ثابت عمى الصعيد الدكلي‬
‫فقد أقرتو المادة األكلى مف اتفاقية نيكيكرؾ المبرمة في ‪ 20‬فبراير‪ 1957‬كالخاصة‬
‫بجنسية المرأة المتزكجة‪ ،3‬إذ جاء فييا ما يمي‪ ":‬تكافؽ كؿ مف الدكؿ المتعاقدة عمى‬
‫أنو ال يجكز انعقاد الزكاج أك انحبللو بيف أحد مكاطنييا كبيف أجنبي‪ ،‬كال لتغيير‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬الجنسٌة والقومٌة فً تشرٌعات الدول العربٌة‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،‬بٌروت‪ ،2003 ،‬ص‪.252‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،110‬ص‪ 111‬؛ انظر‪ ،‬سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬الجنسٌة والقومٌة فً تشرٌعات‬
‫الدول العربٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،252‬ص‪.253‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬اتفاقٌة نٌوٌورك‪ ،‬بشؤن جنسٌة المرأة المتزوجة عرضت للتوقٌع والتصدٌق واالنضمام بقرار الجمعٌة العامة لؤلمم المتحدة‬
‫‪( 1040‬د‪ )11-‬المإرخ فً ‪ٌ 29‬ناٌر ‪.1957‬‬

‫‪129‬‬
‫الزكج لجنسيتو أثناء الحياة الزكجية‪ ،‬أف يككف بصكرة آلية ذا أثر عمى جنسية‬
‫الزكجة"‪ .‬كنصت المادة الثانية مف ذات االتفاقية عمى ما يمي‪ ":‬تكافؽ كؿ مف الدكؿ‬
‫المتعاقدة عمى أنو ال يجكز الكتساب أحد مكاطنييا باختياره جنسية دكلة أخرل‪ ،‬كال‬
‫لتخمي أحد مكاطنييا عف جنسيتو‪ ،‬أف يمنع زكجة ىذا المكاطف مف االحتفاظ‬
‫بجنسيتيا"‪.‬‬

‫كبالمقابؿ‪ ،‬أقرت المادة الثالثة مف االتفاقية المذككرة أعبله مبدأ كحدة جنسية‬
‫العائمة‪ ،‬حيث جاء فييا ما يمي‪":‬‬

‫‪ -1‬تكافؽ كؿ مف الدكؿ المتعاقدة عمى أنو لؤلجنبية المتزكجة مف أحد مكاطنييا‪،‬‬

‫إذا طمبت ذلؾ‪ ،‬أف تكتسب جنسية زكجيا مف خبلؿ تجنس امتيازم خاص‪ .‬كيجكز‬
‫إخضاع منح ىذه الجنسية لمقيكد التي تفرضيا مصمحة األمف القكمي أك النظاـ‬
‫العاـ‪.‬‬

‫‪ -2‬تكافؽ كؿ ـ ف الدكؿ المتعاقدة عمى أنو ال يجكز تأكيؿ ىذه االتفاقية عمى نحك‬
‫يجعميا تمس بأم تشريع أك تقميد قضائي يسمح لؤلجنبية التي تزكجت أحد رعاياىا‬
‫بأف تكتسب بمؿء الحؽ‪ ،‬إذا طمبت ذلؾ جنسية زكجيا"‪.‬‬

‫كمما سبؽ‪ ،‬يتضح لنا بأف االتفاقية السابقة قد جمعت بيف كؿ مف مبدأم‬
‫كحدة جنسية العائمة كاستقبلليا‪ .‬فمف جانب اعتدت بإرادة المرأة المتزكجة كعدـ فرض‬
‫جنسية زكجيا عمييا جب ار كمف جانب آخر حثت الدكؿ عمى احتراـ كحدة جنسية‬
‫العائمة لما في ذلؾ مف أثر بالغ عمى تحقيؽ التجانس الركحي كالفكرم داخؿ‬
‫األسرة‪.1‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.111-109‬‬

‫‪130‬‬
‫ إذ يجب الجمع بيف‬،‫ أف األخذ بمبدأ كاقصاء آخر أمر ال يستقيـ‬،‫كالكاقع‬
‫ فإف المسألة تبقى محككمة بالسياسة التشريعية لكؿ دكلة‬،‫ كعمى كؿ‬.‫مزايا المبدأيف‬
.‫كالتي يجب أف تراعي الظركؼ االقتصادية كاالجتماعية لمببلد‬

‫ نجد‬.‫كبالنسبة لمكقؼ القانكف الفرنسي بشأف آثار الزكاج فيما يخص الجنسية‬
‫ تقضي بتمكيف األجنبي الذم يبرـ زكاجو مع طرؼ فرنسي بعد‬2-21 ‫بأف المادة‬
‫ سنكات مف إبراـ الزكاج مف اكتساب الجنسية الفرنسية شريطة استمرار‬04 ‫مضي‬
‫ إذا كاف غرض األجنبي‬،‫ كعميو‬.1‫قياـ الزكجية كاحتفاظ الزكج الفرنسي بجنسيتو‬
2
‫المياجر في فرنسا ىك تسكية كضعيتو اإلدارية بالحصكؿ عمى اإلقامة أك الجنسية‬
‫ فإف الشرط السابؽ ال يتحقؽ كما لك تزكج‬،‫كليس إقامة حياة زكجية قائمة كمستمرة‬
21 ‫المياجر األجنبي مف فتاة في كضعية عقمية متدىكرة أك أف تتزكج فتاة عمرىا‬
.3‫ سنة بدكف مساكنة‬60 ‫سنة مف مكاطف فرنسي يتعدل عمره‬

‫ تبطؿ المحاكـ ىذا النكع مف الزكاج بناء عمى طمب‬،‫كلمحاربة ىذا الكضع‬
6/441 ‫ كيضاؼ إلى ذلؾ العؽكبات المنصكص عمييا في المادة‬.‫مف النيابة العامة‬
.4‫مف القانكف الجنائي الفرنسي‬

1
L’art. 21-2 du code civil français dispose que :" L'étranger ou apatride qui contracte mariage avec un
conjoint de nationalité française peut, après un délai de quatre ans à compter du mariage, acquérir la
nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie
tant affective que matérielle n'ait pas cessé entre les époux depuis le mariage et que le conjoint français
ait conservé sa nationalité. Le délai de communauté de vie est porté à cinq ans lorsque l'étranger, au
moment de la déclaration, soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant
au moins trois ans en France à compter du mariage, soit n'est pas en mesure d'apporter la preuve que
son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l'étranger au registre
des Français établis hors de France. En outre, le mariage célébré à l'étranger doit avoir fait l'objet d'une
transcription préalable sur les registres de l'état civil français. Le conjoint étranger doit également
justifier d'une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française, dont le niveau et les
modalités d'évaluation sont fixés par décret en Conseil d'Etat.".
2
.1998 ‫ سنة‬22113 ‫ مقابل‬1999 ‫ سنة‬240088 ‫وصلت فً فرنسا نسبة اكتساب الجنسٌة عن طرٌق الزواج إلى ما ٌناهز‬
،‫ المجلة المؽربٌة للدراسات الدولٌة‬،‫ الزواج المختلط وجه جدٌد للهجرة وخطوة نحو االندماج‬،ً‫ خدٌجة بوتخٌل‬،ً‫نورالهدى القندوس‬
.111‫ ص‬،2003 ،‫ عدد خاص‬،‫ وجدة‬،‫ كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة واالجتماعٌة‬،‫جامعة محمد األول‬
3
.104 -103‫ ص‬،2001 ،‫ المؽرب‬،‫ الطبعة األولى‬،‫ المطبعة والوراقة الوطنٌة‬،‫ األسرة فً فرنسا‬،ً‫ محمد الشافع‬،‫انظر‬
4
L’art. 441/6 du code pénal français dispose que :" Le fait de se faire délivrer indûment par une administration
publique ou par un organisme chargé d'une mission de service public, par quelque moyen frauduleux
que ce soit, un document destiné à constater un droit, une identité ou une qualité ou à accorder une
autorisation est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Est puni des mêmes

131
 ‫أوال‪ :‬جنسية المرأة الجزائرية المتزوجة بأجنبي‪:‬‬

‫طبقا ألحكاـ قانكف الجنسية الجزائرية فإف زكاج الجزائرية بأجنبي ال يؤثر‬
‫عمى جنسيتيا‪ ،‬بؿ تبقى محتفظة بجنسيتيا األصمية حتى كلك اكتسبت جنسية زكجيا‬
‫إال إذا طمبت التخمي عف جنسيتيا األصمية‪ .‬كفي ىذا الصدد جاء نص المادة ‪3/18‬‬
‫مف قانكف الجنسية الجزائرم‪ 1‬كالتي تنص عمى ما يمي‪ ":‬يفقد الجنسية الجزائرية‪:‬‬

‫‪ -3‬المرأة الجزائرية المتزكجة بأجنبي كتكتسب جراء زكاجيا جنسية زكجيا كأذف ليا‬
‫بمكجب مرسكـ في التخمي عف الجنسية الجزائرية‪ ."...‬كيبدأ أثر فقداف الجنسية‬
‫الجزائرية في ىذه الحالة ابتداء مف نشر المرسكـ الذم يأذف لممعني باألمر في‬
‫التنازؿ عف الجنسية الجزائرية في الجريدة الرسمية‪ .2‬كال يمتد أثر فقداف الجنسية‬
‫الجزائرية في ىذه الحالة إلى األكالد القصر‪.3‬‬

‫ثانياً‪ :‬جنسية المرأة األجنبية المتزوجة بجزائري‪:‬‬

‫كفقا ألحكاـ قانكف الجنسية الجزائرم فإف األجنبية التي تتزكج بجزائرم ال‬
‫تفقد جنسيتيا األصمية‪ ،‬بؿ تبقى محتفظة بيا ما لـ ترغب بالتخمي عنيا‪ ،‬كبإمكانيا‬
‫الحصكؿ عمى الجنسية الجزائرية بالزكاج مف جزائرم متى تكافرت الشركط اآلتية‪:‬‬

‫‪ -‬أف يككف الزكاج قانكنيا كقائما فعميا منذ ‪ 3‬سنكات عمى األقؿ عند تقديـ طمب‬
‫التجنس‬
‫‪ -‬اإلقامة المعتادة كالمنتظمة بالجزائر مدة عاميف(‪ )2‬عمى األقؿ‬

‫‪peines le fait de fournir une déclaration mensongère en vue d'obtenir d'une administration publique ou‬‬
‫‪d'un organisme chargé d'une mission de service public une allocation, un paiement ou un avantage‬‬
‫‪indu".‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أمر رقم ‪ 86- 70‬مإرخ فً ‪ 15‬دٌسمبر ‪ ،1970‬المتضمن قانون الجنسٌة الجزابري المعدل والمتمم باألمر رقم ‪01 -05‬‬
‫المإرخ فً ‪ ،2005/02/27‬الجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬السنة ‪ .2005‬العدد ‪.4‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 20‬من قانون الجنسٌة الجزابرٌة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 21‬من قانون الجنسٌة الجزابرٌة‪.‬‬

‫‪132‬‬
 ‫‪ -‬التمتع بحسف السيرة كالسمكؾ‬
‫‪ -‬إثبات الكسائؿ الكافية لممعيشة‪.1‬‬
‫أما في المغرب‪ ،‬فيمكف لممرأة األجنبية المتزكجة مف مغربي بعد مركر خمس‬
‫سنكات عمى األقؿ عمى إقامتيا معا في المغرب بكيفية اعتيادية كمنتظمة أف‬
‫تتقدـ أثناء قياـ العبلقة الزكجية بطمب اكتساب الجنسية المغربية‪.2‬‬

‫ثالثاً‪ :‬جنسية األوالد المزداديف مف زواج مختمط في قانوف الجنسية الجزائري‪:‬‬

‫اعتبرت المادة ‪ 06‬مف قانكف الجنسية الجزائرم الكلد المكلكد مف أب‬

‫جزائرم أك أـ جزائرية جزائريا‪ ،‬كعميو فإف االبف المكلكد مف أب جزائرم كأـ أجنبية‬
‫تثبت لو الجنسية الجزائرية األصمية المبنية عمى أساس الدـ‪ .‬كبالمثؿ لذلؾ‪ ،‬فإف‬
‫االبف المكلكد مف أـ جزائرية كأب أجنبي تثبت لو أيضا اؿجنسية الجزائرية األصمية‬
‫المبنية عمى أساس الدـ مف جية األـ‪.‬‬

‫كاذا كافت الزكجة قد اكتسبت جنسية زكجيا بفعؿ الزكاج المختمط‪ ،‬فإف‬
‫السؤاؿ المطركح ىنا ىك‪ :‬ىؿ يدخؿ أكالد ىذه الزكجة القاصريف مف زكاج سابؽ ليا‬
‫انقضى بسب الطبلؽ أك كفاة الزكج في جنسية زكجيا التم اكتسبتيا؟‬

‫ىذا فيما يتعمؽ بأثر الزكاج عمى جنسية المرأة المتزكجة كأكالدىا‪ ،‬فيؿ يككف‬
‫لمزكاج أيضا تأثير عمى جنسية الزكج األجنبي؟‬

‫تتفؽ التشريعات عمى أنو ال أثر لزكاج األجنبي بامرأة كطنية عمى جنسيتو‬
‫كلكف إذا رغب في اكتساب جنسية زكجتو فعميق إتباع طريؽ التجنس العادم‪.3‬‬
‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أنو بإمكاف األجنبي اكتساب الجنسية الجزائرية عف طريؽ الزكاج‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 09‬مكرر من قانون الجنسٌة الجزابرٌة‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 10‬من قانون الجنسٌة المؽربٌة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.112‬‬

‫‪133‬‬
‫بشركط مخففة بالمقارنة مع شركط التجنس العادم‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 09‬مكرر‬
‫مف قانكف الجنسية الجزائرم المعدؿ باألمر ‪ 01/05‬عمى ما يمي‪ ":‬يمكف اكتساب‬
‫الجنسية الجزائرية بالزكاج مف جزائرم أك جزائرية‪ ،‬بمكجب مرسكـ متى تكفرت‬
‫الشركط اآلتية‪:‬‬

‫‪ -‬أف يككف الزكاج قانكنيا كقائما فعميا منذ ثبلث (‪ )03‬سنكات عمى األقؿ‪ ،‬عند تقديـ‬
‫طمب التجنس‪،‬‬

‫‪ -‬اإلقامة المعتادة كالمنتظمة بالجزائر لمدة عاميف (‪ )02‬عمى األقؿ‪.‬‬

‫‪ -‬التمتع بحسف السيرة كالسمكؾ‪،‬‬

‫‪ -‬إثبات الكسائؿ الكافية لممعيشة‪،‬‬

‫يمكف أال تؤخذ بعيف االعتبار العقكبة الصادرة في الخارج"‪.‬‬

‫يتضح مف ىذا‪ ،‬أف المشرع الجزائرم لـ يجعؿ لمزكاج أث ار مباش ار في اكتساب‬

‫الجنسية‪ ،‬كانما ربط المسألة بضركرة تقديـ طمب مف المعني كمكافقة الجية‬
‫مد أثر الزكاج في اكتساب الجنسية الجزائرية لمطرؼ األجنبي‬
‫المختصة‪ .‬كما أنو ّد‬
‫سكاء كاف ذك ار أك أنثى‪ ،‬كىذا بخبلؼ القكانيف العربية التي قصرت ىذا األثر عمى‬
‫الزكجة األجنبية المتزكجة بكطني‪.1‬‬

‫كالكاقع‪ ،‬أف اكتساب األجنبي الجنسية الجزائرية عف طريؽ زكاجو بامرأة‬

‫جزائرية‪ ،‬كمحاكلة ربط ذلؾ بتحقيؽ المساكاة بيف الرجؿ كالمرأة‪ ،‬قد يثير بعض‬
‫الصعكبات تتعمؽ بتربية األكالد كضماف كالءىـ كانتماءىـ لمكطف خاصة كأف مشرعنا‬
‫قد منع في المادة ‪ 30‬مف قانكف األسرة زكاج المسممة بغير المسمـ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2010 ،‬ص‪.217‬‬

‫‪134‬‬
‫أما في تكنس‪ ،‬فقد نص الفصؿ ‪ 14‬مف مجمة الجنسية التكنسية‪ 1‬عمى ما‬
‫يمي‪ ":‬يمكف لممرأة األجنبية المتزكجة بتكنسي كالتي بمكجب قانكنيا الكطني تحتفظ‬
‫بجنسيتيا األصمية رغـ تزكجيا بأجنبي أف تطمب الجنسية التكنسية بتصريح يقع طبؽ‬
‫الشركط المنصكص عمييا بالفصؿ ‪ 39‬مف ىذه المجمة كذلؾ إذا كاف الزكجاف‬
‫مقيميف بتكنس منذ عاميف عمى األقؿ‪."...‬‬

‫‪2‬‬
‫كفي المغرب نص المشرع في الفصؿ ‪ 10‬مف قانكف الجنسية المغربية‬
‫عمى اكتساب الجنسية المغربية عف طريؽ الزكاج‪ ،‬حيث جاء فيو ما يمي‪ ":‬إف المرأة‬
‫األجنبية المتزكجة مف مغربي يجكز ليا بعد مركر سنتيف عمى األقؿ عمى إقامة‬
‫العائمة في المغرب بكيفية اعتيادية كمنتظمة أف ترفع إلى كزير العدؿ تصريحا‬
‫الكتساب الجنسية المغربية‪."...‬‬

‫كما يمكف مبلحظتق بالنسبة لمنصكص السابقة أنيا تأثرت باالعتبارات‬

‫االجتماعية عندما خففت مف شركط التجنس بسبب الزكاج‪ ،‬كمف ذلؾ اشتراط مدة‬
‫إقامة أقؿ عف المدة المطمكبة في حالة التجنس العادم‪ .‬ألف الزكاج قد يككف سببا‬
‫مبر ار لتحقيؽ اندماج األشخاص األجانب كضماف كالءىـ‪.‬‬

‫لقد رأينا فيما سبؽ‪ ،‬أف الزكاج قد يككف سببا الكتساب الجنسية‪ ،‬فيؿ لمزكاج‬
‫أثر أيضا عمى أىمية المرأة المتزكجة؟ ىذا ما سنحاكؿ اإلجابة عنو في المطمب‬
‫المكالي‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬مرسوم عدد‪ 06‬لسنة ‪ 1936‬المإرخ فً ‪ 28‬فٌفري ‪ 1963‬المتعلق بإعادة تنظٌم مجلة الجنسٌة التونسٌة‪ ،‬الرابد الرسمً‬
‫الصادر فً ‪ 5‬مارس ‪ ،1963‬ص‪.320‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1-58-250‬بتارٌخ ‪ 21‬صفر ‪ 1378‬هـ بسن قانون الجنسٌة المؽربٌة‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة بتارٌخ ‪ 4‬ربٌع‬
‫األول ‪ 1378‬هـ ‪ 19‬شتنبر‪.1985‬‬

‫‪135‬‬
 ‫المطمب الثاني‬

‫أثر الزواج عمى أىمية الزوجة‬

‫إذا كاف المبدأ السائد في الجزائر كمصر كلبناف كسائر التشريعات العربية‬
‫أنو ال أثر لمزكاج عمى أىمية المرأة‪ ،‬فإنو قد تفقد المرأة المتزكجة في بعض‬
‫التشريعات األكربية‪ 1‬أىميتيا بسبب الزكاج‪ ،‬بحيث ال تستطيع إبراـ التصرفات أك‬
‫التقاضي إال بإذف مف زكجيا أك مف مجمس العائمة‪.2‬‬

‫كقد ثار جدؿ فقيي حكؿ الؽانكف الكاجب التطبيؽ في ىذه الحالة‪ :‬ىؿ ىك‬
‫قانكف جنسيتيا باعتبار ذلؾ مقرر لحماية أىميتيا‪ ،‬أـ ىك القانكف الذم يحكـ آثار‬
‫الزكاج؟ كيميؿ الفقو إلى ترجيح الرأم األخير عمى اعتبار أف نقص أىمية المرأة‬
‫المتزكجة مقرر لمصمحة األسرة‪ .3‬باإلضافة إلى ارتباط ىذه األىمية ببعض اآلثار‬
‫المالية أك الشخصية التي تترتب عمى عقد الزكاج‪ .‬كبالتالي يرجع إلى قانكف جنسية‬
‫الزكج كقت انعقاد الزكاج لمعرفة ما إذا كاف يجب عمى الزكجة الحصكؿ عمى إذف‬
‫زكجيا لمقياـ ببعض التصرفات القانكنية‪.‬‬

‫كقد جرل القضاء الفرنسي عمى تطبيؽ قانكف المكطف عمى أىمية المرأة‬
‫المتزكجة في حالة اختبلؼ جنسية الزكجيف‪ ،4‬قذا فيما يتعمؽ بالحاالت التي يكػكف‬
‫فييا نقص األىمية عامان‪ .‬أما إذا كاف نقص األىمية يتعمؽ ببعض التصرفات القانكنية‬
‫كالتبرعات‪ ،‬أك اإلذف بممارسة التجارة فتخضع لمقانكف الذم يحكـ التصرؼ ذاتو‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫لقد ألؽى القانون الفرنسً نقص أهلٌة المرأة المتزوجة بقانون ‪ .1938/02/18‬ولم ٌعد موجودا فً الخارج إال بصفة استثنابٌة‪،‬‬
‫وحسب األستاذ فضل هللا لم تبقى سوى دولة الشٌلً التً تؤخذ به حالٌاًا‪ ،‬مقتبس عن أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.254‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.83‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.173‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ ،1966/02/15 ،‬مقتبس عن أحمد عبد الحمٌد عشوش‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪146‬؛ انظر‪ ،‬عامر محمد‬
‫الكسوانً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.161‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.83‬‬

‫‪136‬‬
‫كيرل الدكتكر أعراب بمقاسـ أنو مف األفضؿ إخضاع أىمية المرأة المتزكجة‬
‫في القانكف الجزائرم لقانكنيا الشخصي في الحالة التي يككف فييا الزكجيف مختمفي‬
‫الجنسية‪ ،‬ألف المرأة قد تككف كاممة األىمية كفقا لقانكنيا كناقصة كفقا لمقانكف الذم‬
‫تخضع لو آثار الزكاج‪ .1‬كنشير ىنا إلى أف المشرع الجزائرم قد حمى الزكجة‬
‫الكطنية بإخضاعيا إلى القانكف الجزائرم فيما يتعمؽ بآثار الزكاج‪.2‬‬

‫كجدير بالذكر‪ ،‬أنو يستبعد القانكف األجنبي المختص تطبيقا لمنظاـ العاـ متل‬
‫تـ اإلخبلؿ بآثار الزكاج الشخصية كالمالية‪ ،‬كما لك كاف مثبل يرتب عمى الزكاج زكاؿ‬
‫أىمية المرأة‪ ،‬أك يمس بحؽ الزكجة في الحصكؿ عمى النفقة‪.3‬‬

‫كعبلكة عمى ما سبؽ ذكره‪ ،‬فقد يؤثر الزكاج عمى نفقة الزكجة كاسميا‪ ،‬مع‬
‫اختبلؼ التشريعات في تكييؼ ىذه المسألة األمر الذم يؤثر عمى تحديد القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ‪ .‬كىذا ما سنعرض لو مف خبلؿ المطمب المكالي‪.‬‬

‫المطمب الثالث‬

‫أثر الزواج عمى نفقة الزوجة واسـ ىا‬

‫يقع عمى عاتؽ الزكج كاجب اإلنفاؽ عمى زكجتو بما يحقؽ ليا الكفاية مف‬
‫مأكؿ كممبس كمشرب كمسكف كعبلج‪ ،‬كغير ذلؾ مف ضركريات الحياة التي جرل‬
‫العرؼ عمى اعتبارىا تدخؿ ضمف مشتمبلت النفقة‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.255‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 13‬من القانون المدنً الجزابري‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.186‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬حساٌن عبود‪ ،‬النفقة على ضوء مدونة األسرة‪ ،‬ضوابط التقدٌر القضابً وأسس الحماٌة القانونٌة‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬المؽربٌة‪،‬‬
‫عدد مزدوج ‪ ،2010 ،10 -9‬ص‪.125‬‬

‫‪137‬‬
‫كتعد نفقة الزكجة مف اآلثار الشخصية لمزكاج بالرغـ مف أنيا ذات طابع‬
‫مالي‪ .1‬كقد أكجبت التشريعات العربية‪ 2‬عمى الزكج اإلنفاؽ عمى زكجتو كلك كاف ليا‬
‫ماال‪ ،3‬كمف ذلؾ المشرع الجزائرم‪ ،‬حيث نص في الـ ادة ‪ 74‬مف قانكف األسرة‬
‫الجزائرم عمى أنو‪ ":‬تجب نفقة الزكجة عمى زكجيا بالدخكؿ بيا أك دعكتيا إليو ببينة‬
‫مع مراعاة أحكاـ المكاد ‪ 78‬ك‪ 79‬ك‪ 80‬مف ىذا القانكف"‪.‬‬

‫إذف‪ ،‬يصنؼ ىذا االلتزاـ في القانكف الجزائرم ضمف آثار الزكاج‪.‬‬

‫كتختمؼ النفقة الزكجية‪ 4‬عف نفقة األقارب‪ ،‬حيث تخضع ىذه األخيرة لقاعدة‬
‫إسناد خاصة بيا‪ 5‬تقضي بتطبيؽ قانكف المديف بالنفقة‪ ،‬سكاء كاف الزكج أك الزكجة‪.6‬‬
‫كقد نص المشرع الجزائرم عمى ذلؾ في المادة ‪ 14‬مف القانكف المدني حيث جاء‬
‫فييا ما يمي‪ ":‬يطبؽ القانكف الكطني عمى االلتزاـ بالنفقة بيف األقارب لممديف بيا"‪.‬‬
‫كيطبؽ ىذا النص عمى النفقة التي تكجبيا القكانيف الكطنية بيف األصكؿ كالفركع‪.7‬‬
‫كلكف القرابة المكجبة لئلنفاؽ مختمؼ فييا باختبلؼ قكانيف الدكؿ‪ ،‬فتمزـ بعض‬
‫التشريعات قسمان مف األقارب باإلنفاؽ عمى أقاربو‪ ،‬بينما ال تمزميـ تشريعات أخرل‬
‫بذلؾ‪.8‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.229‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الفصل ‪ 187‬من مدونة األسرة المؽربٌة‪ ،‬والمادة ‪ 140‬من مدونة األحوال الشخصٌة المورٌتانٌة‪ ،‬والمادة ‪ 60‬من قانون‬
‫األحوال الشخصٌة األردنً‪ ،‬والمادة ‪ 1/72‬من قانون األحوال الشخصٌة السوري‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫باستثناء المشرع التونسً الذي أوجب على الزوجة المساهمة فً اإلنفاق إن كان لها مال‪ ،‬حٌث نص فً الفصل ‪ 4/23‬من مجلة‬
‫األحوال الشخصٌة على ما ٌلً‪ ":‬وعلى الزوج بصفته ربٌس العابلة أن ٌنفق على الزوجة واألبناء على قدر حاله وحالهم فً نطاق‬
‫مشموالت النفقة‪ .‬وعلى الزوجة أن تساهم فً اإلنفاق على األسرة إن كان لها مال"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫أخضعتها المادة ‪ 09‬من اتفاقٌة الهاي المتعلقة باآلثار الشخصٌة للزواج والمإرخة فً ‪ 17‬جوٌلٌة ‪ 1905‬آلخر قانون وطنً مشترك‬
‫بٌن الزوجٌن‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫جنسً الشخص المدٌن بها حٌن نص فً المادة ‪ 16‬من‬ ‫ة‬ ‫أعطى القانون األردنً االختصاص بشؤن النفقة بٌن األقارب إلى قانون‬
‫القانون المدنً بؤنه‪ٌ ":‬سري على االلتزام بالنفقة فٌما بٌن األقارب قانون المدٌن بها"‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬فإاد عبد المنعم رٌاض‪ ،‬سامٌة راشد‪ ،‬تنازع القوانٌن واالختصاص القضابً الدولً وآثار األحكام األجنبٌة‪ ،‬دار النهضة‬
‫العربٌة‪ ،‬القاهرة‪ ،1994 ،‬ص‪.221‬‬
‫‪7‬‬
‫تنص المادة ‪ 77‬من قانون األسرة الجزابري على ما بلً‪ ":‬تجب نفقة األصول على الفروع والفروع على األصول حسب القدرة‬
‫واالحتٌاج ودرجة القرابة فً اإلرث"‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.118‬‬

‫‪138‬‬
‫أما النفقة الزكجية‪ 1‬فيي اسـ لمماؿ الذم يجب لمزكجة عمى زكجيا ألجؿ‬
‫معيشتيا مف طعاـ كشراب‪ .‬كيرل جميكر الفقياء في الشريعة اإلسبلمية أف سبب‬
‫استحقاؽ الزكجة لمنفقة ىك تمكيف زكجيا مف االستمتاع بيا‪ .‬أما الحنفية فيركف أف‬
‫سبب استحقاؽ النفقة ىك العقد الصحيح كاالحتباس‪ .2‬كعميو إذا كانت النفقة ألحد‬
‫الزكجيف فيي أثر مف آثار الزكاج كبالتالي تخضع لقانكف جنسية الزكج كقت إبراـ‬
‫الزكاج‪.3‬‬

‫كقد ثار الخبلؼ حكؿ النفقة الكقتية‪ ،‬كما إذا كاف يتعيف اعتبارىا تدخؿ في‬
‫نطاؽ اآلثار الشخصية لمزكاج؟‬

‫ذىبت المحكمة االبتدائية باإلسكندرية في حكـ ليا بتاريخ ‪ 18‬مارس‬

‫‪ ،1950‬إلى اعتبارىا مف اآلثار الشخصية لمزكاج‪ ،‬في حيف رأل فييا البعض اآلخر‬
‫بأنوا إجراء تقتضيو مصمحة الدكلة في تدبير حؿ سريع لحالة مف حاالت الضركرة‪،‬‬
‫كبالتالي كجب إخضاعيا لقانكف القاضي‪ .4‬غير أف اتجاىا فقييا ثالثا اعتبرىا تدخؿ‬
‫فيما يسمى بتدابير األمف المدني‪.5‬‬

‫كنظ ار لما يقتضيو مف التعجيؿ حؿ المشكؿ اإلنساني الذم يتعرض إليو‬

‫األفراد الذيف يككنكف في حالة احتياج كيككف عائميـ القانكني بالخارج‪ ،‬أبرمت الدكؿ‬
‫االتفاقية المتعمقة باستيفاء كاجب النفقة في الخارج‪ .6‬كتيدؼ ىذه االتفاقية إلى إقرار‬

‫‪1‬‬
‫والجدٌر بالذكر‪ ،‬أن تقدٌر النفقة وتوابعها من اختصاص قضاة الموضوع وال رقابة للمجلس األعلى علٌه إال من حٌث عناصر‬
‫التقدٌر المعتمدة‪ ،‬انظر‪ ،‬المجلس األعلى‪ ،‬غ‪.‬أ‪.‬ش‪ ،2008/02/13 ،‬عدد ‪ ،78‬الملؾ الشرعً عدد ‪ ،2006/1/02/87‬مقتبس عن‬
‫إدرٌس الفاخوري‪ ،‬العمل القضابً األسري‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬دار اآلفاق المؽربٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2009 ،‬ص‪.423‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمٌل فخري ؼانم‪ ،‬آثار عقد الزواج فً الفقه والقانون‪ ،‬دار الحامد للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪،2009 ،‬‬
‫ص‪.227‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.119‬‬
‫‪4‬‬
‫تنص المادة ‪ 21‬مكرر من القانون المدنً الجزابري على أنه‪ٌ ":‬سري على قواعد االختصاص واإلجراءات‪ ،‬قانون الدولة التً ترفع‬
‫فٌها الدعوى أو تباشر فٌها اإلجراءات"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬تنازع القوانٌن فً الزمان‪ ،‬دراسة فً القانون الدولً الخاص المؽربً‪ ،‬منشورات جمعٌة تنمٌة البحوث‬
‫والدراسات القضابٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الرباط‪ ،1993 ،‬ص‪.211 -210‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1.59.338‬بتارٌخ ‪ 13‬أكتوبر ‪ ،1953‬الجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬عدد ‪ 2467‬بتارٌخ ‪ 7‬فبراٌر ‪ ،1960‬ص‪.387‬‬

‫‪139‬‬
‫التدابير التي تسمح بحؿ المشاكؿ كتجاكز الصعكبات الجسيمة القانكنية كالعممية التي‬
‫تكاجو متابعة دعاكل النفقة أك تنفيذ األحكاـ المتعمقة بيا بالخارج‪.‬‬

‫كبالنسبة ألثر الزكاج عمى اسـ الزكجة‪ ،‬فإنو إذا كانت الزكجة في ظؿ‬
‫الشريعة اإلسبلمية تبقى محتفظة باسميا العائمي بكصفو عنص ار مف عناصر حالتيا‬
‫المدنية كخاصية مف خصائص شخصيتيا‪ ،‬كتكقع بو عمى األكراؽ كالكثائؽ في‬
‫مختمؼ تعامبلتيا المدنية‪ ،1‬فإف األمر عمى النقيض مف ذلؾ في بعض األنظمة‬
‫القانكنية الغربية حيث تحمؿ الزكجة لقب زكجيا كأثر مف آثار الزكاج‪ .2‬كمع ذلؾ‬
‫فقد جرل العرؼ في الجزائر عمى أف تحمؿ الزكجة لقب زكجيا اقتداء بالقافكف‬
‫الفرنسي الذم أعطى لمزكجة الحؽ في أف تحمؿ اسـ زكجيا‪.3‬‬

‫كتكجد مجمكعة أخرل مف التشريعات تترؾ لمزكجيف حرية االتفاؽ عمى‬

‫كضع اسـ مشترؾ بينيما‪ .‬كلكف في حالة عدـ اتفاقيما عمى اختيار اسـ مشترؾ يكـ‬
‫زفافيما يككف اسـ الزكج ىك االسـ الكحيد لمزكجيف‪ .‬كقد تبنى القانكف المدنى األلماني‬
‫ىذا االتجاه‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 1355‬منو عمى أف يحمؿ الزكجيف اسما مشتركا‪.‬‬
‫كاذا كاف الزكاج ال يؤثر مبدئيا عمى اسـ المرأة المتزكجة‪ ،‬فإف متطمبات الحياة‬
‫المشتركة كالضركرات االقتصادية قد تدفع بالزكجة إلى استعماؿ لقب زكجيا‪.‬‬
‫كيستطيع الزكج أف يمنع زكجتو مف استعماؿ اسمو العائمي إذا دعت لذلؾ ضركرة‬
‫كأف يمنعيا مف استعمالو خبلؿ حممة انتخابية‪.4‬‬

‫كتظير أىمية ىذا االختبلؼ الكاقع حكؿ مسألة تأثير الزكاج عمى اسـ‬
‫المرأة المتزكجة في تأثيره أيضان عمى تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ‪ ،‬فإذا كيفنا مسألة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمٌل فخري ؼانم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.98‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.174‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬تشوار حمٌدو زكٌة‪ ،‬الحق فً االسم فً القانون الجزابري‪ ،‬مجلة العلوم القانونٌة اإلدارٌة والسٌاسٌة‪ ،‬جامعة أبو بكر بلقاٌد‪،‬‬
‫تلمسان‪ ،2008 ،‬العدد ‪ ،06‬ص‪.146‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.148 -144‬‬

‫‪140‬‬
‫اسـ المرأة المتزكجة ضمف الفئة المسندة " حالة الشخص" فإف ىذا يعني أف القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ ىك القانكف الشخصي لمزكجة‪ .‬كاذا كيفنا المسألة ضمف الفئة‬
‫المسندة" آثار الزكاج" فإف ىذا يعني إخضاع مسألة اسـ الزكجة إلى القانكف الذم‬
‫يحكـ آثار الزكاج‪ .1‬كقد ذىب اؿقضاء في سكيس ار إلى اعتبار أف اسـ الزكجة يتحدد‬
‫كفقا لما يقضي بو قانكف جنسيتيا‪ ،‬بينما ربطو القضاء األلماني بقانكف جنسية‬
‫زكجيا‪ .‬كالحقيقة‪ ،‬أف السـ المرأة المتزكجة دكر في إظيار صفة المرأة المتزكجة‬
‫كليذا يككف مف حقيا استعماؿ اسـ زكجيا‪ ،‬إال أنو يبقى مف حقيا االحتفاظ باسميا‬
‫العائمي‪ .2‬كلكف السؤاؿ الذم يبقى مطركح ىنا‪ :‬ىؿ يمكف تغيير ىذا العرؼ الذم‬
‫يكرس امتياز الزكج في نقؿ اسمو؟‬

‫ال شؾ أف ىذا الكضع يبقى قابؿ لمتغيير أماـ المطالبات المختمفة بإقرار مبدأ‬
‫المساكاة بيف الزكجيف‪ .3‬ككذلؾ أماـ مطالبات الجمعيات النسكية بحؽ المرأة في‬
‫المحافظة عمى لقبيا كحقيا في إعطاء لقبيا رافضيف بذلؾ التقاليد التي تكرس في‬
‫نظرىـ سيادة الرجؿ كامتيازه‪ .‬خصكصا كأف اؿلقب يعد حقان ذاتيان طالما أنو مرتبط‬
‫ارتباطا كثيقا بالشخص‪ ،‬كيشكؿ في الكقت ذاتو عبلمة انتساب أسرم‪.4‬‬

‫كيثكر إشكاؿ آخر حكؿ تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى اسـ الزكجة‬
‫في حالة طبلقيا مف الزكج‪ ،‬فيؿ تبقى خاضعة لمقانكف الذم يحكـ آثار الزكاج أـ‬
‫أنيا تخضع لمقانكف الذم يحكـ آثار الطبلؽ‪ ،‬كىؿ بإمكانيا استرداد اسميا؟‬

‫يرل الدكتكر الطيب زركتي أنو مف األفضؿ إخضاع ىذا النزاع إلى القانكف‬
‫الذم يحكـ آثار الزكاج الشخصية‪ .5‬كقد قضت محكمة اإلسكندرية االبتدائية في‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.252‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن حسن الهداوي‪ ،‬تنازع القوانٌن فً موضوع االسم‪ ،‬مجلة الحقوق والشرٌعة‪ ،‬جامعة الكوٌت‪ ،1987 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪-74‬‬
‫‪.75‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.153 -152‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عمار عبد الواحد‪ ،‬العبلقات بٌن الزوجٌن‪ ،‬مركز النشر الجامعً‪ ،‬تونس‪ ،2007 ،‬ص‪.299 -297‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.174‬‬

‫‪141‬‬
‫حكميا الصادر في ‪ 25‬فبراير ‪ 1950‬بحؽ الزكجة في استرداد اسميا كلقبيا العائمي‬
‫الذم كانت تحممو قبؿ الزكاج‪ .‬إذ يككف مف حقيا التنازؿ عف اسـ زكجيا بعد انحبلؿ‬
‫الزكاج‪ .1‬بينما يميؿ رأم آخر إلى اعتبار حؽ الزكجة في االحتفاظ باسـ زكجيا أث ار‬
‫مف آثار انحبلؿ الزكاج‪ ،‬كليذا يجب إخضاعو لمقانكف الذم يحكـ الطبلؽ كالتطميؽ‬
‫كاالنفصاؿ الجسماني‪ .2‬كما تتكقؼ الزكجة عف حمؿ اسـ زكجيا إذا كانت تحممو مف‬
‫قبؿ‪ ،‬كذلؾ في حالة الزكاج الظني الذم تختفي آثاره في المستقبؿ كال يؾكف‬
‫باستطاعة الزكجيف عندئذ ادعاء أم حؽ تجاه بعضيما البعض‪.3‬‬

‫كتجدر اإلشارة ىنا‪ ،‬إلى االختبلؼ الفقيي الحاصؿ حكؿ مصدر االلتزاـ‬
‫بالحضانة كأثره في تنازع القكانيف‪ ،‬فذىب جانب مف الفقو المصرم إلى اعتبار‬
‫الحضانة مف آثار عقد الزكاج باعتبارىا تتعمؽ بالبنكة كالتي ىي في حقيقتيا أثر مف‬
‫آثار الزكاج‪ .‬كلكف كيؼ لنا أف نتكمـ عف آثار عقد الزكاج بعد انحبلؿ الزكاج؟‬

‫أماـ ىذا االنتقاد‪ ،‬ذىب الدكتكر جابر جاد عبد الرحماف إلى اعتبار‬

‫الحضانة أثر مف آثار افحبلؿ الزكاج‪ ،‬كىذا ألف التنازع حكؿ الحضانة ال يثكر غالبان‬
‫إال بمناسبة حاالت الطبلؽ أك التطميؽ أك االنفصاؿ الجسماني‪ .4‬كالحقيقة أف ىذا‬
‫م التكييؼ يتفؽ مع ما نص عميو المشرع الككيتي صراحة في الفصؿ ‪50‬‬
‫االتجاه ؼ‬
‫مف مجمة القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬عندما أخضعيا إلى القانكف الذم كقع بمقتضاه‬
‫حؿ الرابطة الزكجية‪ ،‬كيبدك ىذا االتجاه أقرب لمصكاب‪ ،‬كذلؾ التصاؿ الحضانة‬
‫بشكؿ مباشر بمكضكع انقضاء الزكاج‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جابر جاد عبد الرحمان‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬دار النهضة العربٌة‪ ،1969 ،‬ص‪.286‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن حسن الهداوي‪ ،‬تنازع القوانٌن فً موضوع االسم‪ ،‬مجلة الحقوق والشرٌعة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.76‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.124‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬مشكبلت حضانة األطفال فً زواج األجانب‪ ،‬دار الفكر الجامعً‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2004 ،‬ص‪-31‬‬
‫‪.33‬‬

‫‪142‬‬
‫كاذا انتوينا إلى أف آثار الزكاج تشمؿ الحقكؽ كالكاجبات المشتركة بيف‬
‫الزكجيف‪ ،‬فإف السؤاؿ يثكر حكؿ القانكف الذم يحكـ ىذه اآلثار في القانكف الدكلي‬
‫الخاص؟‬

‫المبحث الثاني‬

‫مضموف القانوف المختص بحكـ آثار الزواج‬

‫لقد اختمفت تشريعات الدكؿ بخصكص مسألة تحديد القانكف الكاجب‬

‫التطبيؽ عمى آثار الزكاج فمنيا مف أسندىا إلى قانكف مكطف الزكجة‪ ،‬كالبعض‬
‫اآلخر أناطيا بقانكف الجنسية المشتركة‪ .‬أما الدكؿ العربية كبعض الدكؿ األكربية فقد‬
‫أسندت آثار الزكاج إلى قانكف جنسية الزكج؛ كقد كاف المشرع الفرنسي في المادة‬
‫‪ 213‬مدني سابقا يخضع آثار الزكاج إلى قانكف جنسية الزكج‪ ،‬إال أنو عدؿ عف ذلؾ‬
‫بمكجب تعديؿ ‪7‬جكيمية ‪ 1970‬كعمد إلى تطبيؽ قانكف المكطف إذا اختمفت جنسية‬
‫الزكجاف األجنبياف أك كاف أحدىما فرنسيا كمتكطناف في فرنسا‪.1‬‬

‫اؿـ طمب األوؿ‬

‫خضوع آثار الزواج لقانوف جنسية الزوج‬

‫نصت المادة ‪ 2/12‬مف القانكف المدني الجزائرم عمى أنو‪ ":‬يسرم قانكف‬
‫الدكلة التي ينتمي إلييا الزكج‪ ،‬كقت انعقاد الزكاج عمى اآلثار الشخصية كالمالية التي‬
‫ؼد اعتبر المشرع أف الكقت الذم يعتد فيو بقانكف جنسية الزكج‬
‫يرتبيا عقد الزكاج"‪ .‬ق‬
‫ىك كقت انعقاد الزكاج كليس كقت رفع الدعكل دفعا لمشكمة التنازع المتحرؾ الذم‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.170‬‬

‫‪143‬‬
‫ينشأ بتغيير الزكج جنسيتو بعد الزكاج‪ .‬كرغبة منو في الحفاظ عمى استقرار الحياة‬
‫الزكجية باستمرار خضكع آثارىا لنفس القانكف الذم خضع لو الزكاج عند االنعقاد‪.1‬‬

‫كيبلحظ بأف الصياغة الجديدة لنص المادة ‪ 12‬أصبحت أكثر كضكحا مما‬
‫كانت عميو قبؿ تعديميا بقانكف ‪ 10-05‬حيث كانت الفقرة األكلى مف النص السابؽ‬
‫تنص فقط عمى القانكف المختص بحكـ اآلثار المالية لمزكاج دكف اآلثار الشخصية‪.‬‬
‫كما أبقى المشرع الجزائرم عمى ضابط اإلسناد المعمكؿ بو سابقا ككنو يتناسب مع‬
‫اعتبار األب رب األسرة كالمشرؼ عمى تدبير شؤكنيا حسب تقاليد المجتمع‬
‫الجزائرم‪.2‬‬

‫أما المشرع التكنسي فقد أخضع آثار الزكاج لمقانكف الشخصي المشترؾ‬
‫كضابط إسناد أصمي‪ ،‬كاذا تعذر ذلؾ يطبؽ ضابط اإلسناد االحتياطي المتمثؿ في‬
‫قانكف المكطف‪ .‬كاذا تعذر ذلؾ يطبؽ قانكف القاضي مثمما تمت اإلشارة إلى ذلؾ في‬
‫الفصؿ ‪ 47‬مف مجمة القانكف الدكلي الخاص الذم نص عمى ما يمي‪ ":‬تخضع‬
‫كاجبات الزكجيف لمقانكف الشخصي المشترؾ كاذا لـ يكف الزكجاف مف جنسية كاحدة‬
‫يككف القانكف المنطبؽ ىك قانكف آخر مقر مشترؾ ليما كاال فقانكف المحكمة"‪.‬‬

‫كتعكس ىذه القاعدة اتجاه المشرع التكنسي نحك تحقيؽ مبدأ المساكاة بيف‬
‫المرأة كالرجؿ‪ .‬كتطبؽ عمى جميع الكاجبات الزكجية كمنيا كاجب اإلنفاؽ ككاجب‬
‫المساكنة‪ .‬كيستثنى مف ذلؾ كاجب الطاعة الذم تـ حذفو مف مجمة األحكاؿ‬
‫الشخصية التكنسية‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.248‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬قراءة فً إصبلح أحكام تنازع القوانٌن الدولً فً الجزابر بقانون ‪ ،10-05‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.75 -69‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬نورالدٌن قارة‪ ،‬القانون المنطبق على الزواج من خبلل مجلة القانون الدولً الخاص‪ ،‬حولٌات العلوم القانونٌة‪ ،‬كلٌة العلوم‬
‫القانونٌة واالقتصادٌة والتصرؾ بجندوبة‪ ،‬تونس‪ ،‬العدد‪ ،2007 ،01‬ص‪.42‬‬

‫‪144‬‬
‫كبالنسبة لمنظاـ المالي لمزكجيف فتناكلو المشرع التكنسي بالنص في الفصؿ‬
‫‪ 48‬عمى ما يمي‪ ":‬يخضع النظاـ المالي لمزكجية لمقانكف الشخصي المشترؾ إذا كاف‬
‫الزكجاف ـ ف جنسية كاحدة عند انعقاد الزكاج كعند اختبلؼ الجنسية يخضع النظاـ‬
‫مقر مشترؾ ليما إف كجد كاال فمقانكف مكاف إبراـ عقد‬
‫المالي لمزكجية لقانكف ّدأكؿ ّد‬
‫الزكاج"‪.‬‬

‫كما كرد النص عمى النظاـ المالي لمزكجيف في التشريع المغربي في الفصؿ‬
‫‪ 14‬مف الظيير المتعمؽ بالكضعية المدنية لؤلجانب‪ ،‬إذ جاء فيو ما يمي‪ ":‬إف العقد‬
‫المنظـ لمعبلقات المالية بيف الزكجيف يخضع مف حيث صحتو الذاتية كآثاره لمقانكف‬
‫الكطني لمزكج بتاريخ إبراـ الزكاج‪ ،‬كاذا أبرـ العقد المذككر أثناء قياـ الزكجية يخضع‬
‫لمقانكف الكطني لمزكجيف بتاريخ إبرامو‪.‬‬

‫كيعيف الؽانكف نفسو ما إذا كاف يسكغ لمزكجيف أف يحيبل إلى قانكف آخر كبأم‬
‫مقدار‪ ،‬فإذا كقعت ىذه الحالة فإف القانكف المحاؿ عميو ىك الذم يحكـ آثار العقد‬
‫المنظـ لمعبلقات المالية بيف الزكجيف"‪.‬‬

‫كنص الفصؿ ‪ 15‬مف نفس القانكف المذككر أعبله عمى أنو‪ ":‬إذا لـ يبرـ‬
‫عقد منظـ لمعبلقات المالية بيف الزكجيف فإف آثار الزكاج عمى أمكاؿ الزكجيف مف‬
‫الدكؿ التي كاف ينتسب إلييا الزكج بتاريخ إبراـ‬
‫ة‬ ‫أصكؿ كمنقكالت تخضع لقانكف‬
‫الزكاج‪ .‬كال يؤثر عمى نظاـ تمؾ األمكاؿ تغيير الزكجيف أك أحدىما جنسيتو فيما بعد"‪.‬‬
‫كىذا يعني أف المشرع المغربي قد رجح في مكضكع النظاـ القانكني لمعبلقات المالية‬
‫قانكف الزكج عمى قانكف الزكجة‪.1‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬موسى عبود‪ ،‬الوجٌز فً القانون الدولً الخاص المؽربً‪ ،‬المركز الثقافً العربً‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬المؽرب‪،1994 ،‬‬
‫ص‪.245‬‬

‫‪145‬‬
‫كقد تصدل االجتياد القضائي المغربي لمشكمة اإلسناد إلى قانكف دكلة‬
‫تتعدد فييا الشرائع في القرار الصادر عف محكمة استئناؼ الرباط في ‪ 5‬جكيمية‬
‫‪ .1959‬كيتعمؽ األمر بقضية امرأة فرنسية تزكجت بالمغرب لدل القنصؿ البريطاني‬
‫مف رجؿ يعتبر مف الرعايا البريطانييف كيرجع أصؿ كالديو إلى جزيرة مالطا‪ .‬كلـ‬
‫يختر الزكجاف أم نظاـ لتنظيـ عبلقاتيما المالية‪ .‬كبالتالي اعتب ار خاضعيف لمنظاـ‬
‫المالي المحدد بمكجب القانكف الشخصي كىذا طبقا لممادة ‪ 15‬مف ظيير الكضعية‬
‫المدنية لؤلجانب‪.‬‬

‫كادعى الزكج أف العبلقات المالية بينو كبيف زكجتو تخضع لمقانكف المالطي‬
‫الذم يقضي بنظاـ الشيكع‪ ،‬إال أف محكمة االستئناؼ بالرباط اعتبرت أف النظاـ‬
‫المالي الكاجب تطبيقو ىك النظاـ القانكني االنجميزم كالذم يقضي بفصؿ األمكاؿ‪.‬‬

‫كيتضح مف ىذا‪ ،‬أف محكمة استئناؼ الرباط قررت بصكرة صريحة الرجكع‬
‫إلى القانكف البريطاني الذم يقضي بأف يسرم القانكف الداخمي االنجميزم عمى‬
‫المكاطنيف الذيف يكجد مكطنيـ في المغرب‪.1‬‬

‫كقد نصت االتفاقية الفرنسية المغربية المتعمقة بحالة األشخاص كاألسرة‬

‫لسنة‪ 1981‬عمى القانكف الكاجب التطبيؽ عمى اآلثار الشخصية لمزكاج حيث جاء‬
‫في الفصؿ السابع ما يمي‪ ":‬يطبؽ قانكف إحدل الدكلتيف التي ينتمي إلييا الزكجاف‬
‫فيما يرجع لآلثار الشخصية لمزكاج‪.‬‬

‫يطبؽ فيما يخص اآلثار الشخصية لمزكاج – إذا كاف أحد الزكجيف مغربيا‬
‫كاآلخر فرنسيا‪ -‬قانكف إحدل الدكلتيف التي بيا مكطنيما المشترؾ‪ ،‬أك آخر مكطف‬
‫مشترؾ ليما‪.‬‬

‫تطبؽ مقتضيات الباب الثالث مف ىذه االتفاقية عمى النفقة بيف الزكجيف"‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫مقتبس عن أحمد زوكاؼً‪ ،‬حالة وأهلٌة األجانب فً التشرٌع المؽربً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 69‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪146‬‬
‫كلكف تطبيؽ ىذه االتفاقية قد متعطؿ‪ ،‬إذا كاف القانكف الذم يحكـ آثار‬
‫الزكاج يتعارض مع النظاـ العاـ في فرنسا‪ ،‬كما لك كاف ىذا القانكف ال يمزـ الزكجة‬

‫بمساؾنة زكجيا أك ال يمزـ الزكجة باإلنفاؽ عمى زكجتو‪ .‬كينطبؽ نفس الحكـ أيضان‬
‫إذا كاف القانكف المختص يجيز لمزكج تأديب زكجتو بكسائؿ ال يقرىا القانكف‬
‫الفرنسي‪ .‬كىذا لككف الزكاج في األصؿ رابطة اجتماعية تقكـ عمى مبادئ خمقية‪.1‬‬

‫إف المنازعات المتعمقة باألحكاؿ الشخصية بيف المسمميف كغيرىـ تثير‬

‫صعكبات عممية كثيرة بسبب استحالة التنسيؽ بيف أنظمة قانكنية متنافرة سكاء مف‬
‫الناحية الفكرية أك الثقافية أك الدينية‪ ،‬كيتجمى ىذا التبايف كاالختبلؼ في الحمكؿ‬
‫المقررة لفض تنازع القكانيف‪ .‬كاذا كانت االتفاقية السابقة قد تبنت الجنسية كضابط‬
‫إسناد أصمي‪ ،‬كنصت عمى ضابط المكطف المشترط كضابط إسناد احتياطي لتجاكز‬
‫التعقيدات كتصادـ القيـ الحضارية‪ ،‬إال أف المحاكـ الفرنسية أخذت باالستثناء لتجعمو‬
‫أصبل ألغمب ق ارراتيا‪ .‬كىذا راجع إلى السياسة التشريعية التي انتيجتيا فرنسا تحت‬
‫تأثير قكانيف اليجرة األكربية كالتي تيدؼ إلى إدماج األجنبي‪ .2‬كما لجأ القضاء‬
‫الفرنسي إلى استبعاد تطبيؽ أحكاميا باستخداـ آلية الدفع بالنظاـ العاـ متجاىبل بذلؾ‬
‫الطبيعة الدينية لمزكاج المغربي‪ .‬كلتفادم ىذا المشكؿ يجب تضميف ىذه االتفاقية‬
‫قكاعد مكضكعية تتعمؽ باألحكاؿ الشخصية‪.3‬‬

‫لقد كحد نص المادة ‪ 12‬مف القانكف المدني الجزائرم القانكف الكاجب‬

‫اؿتطبيؽ عمى اآلثار الشخصية كالمالية لمزكاج‪ .‬فبالرغـ مف أف اآلثار المالية لمزكاج‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬تنازع القوانٌن فً الزمان‪ ،‬دراسة فً القانون الدولً الخاص المؽربً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.218 -217‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬فتٌحة ؼمٌط‪ ،‬االتفاقٌة المؽربٌة الفرنسٌة حول األسرة والتعاون القضابً لسنة ‪ 1981‬بٌن النص والواقع‪ ،‬مجلة القصر‪،‬‬
‫المؽرب‪ ،‬العدد‪ ،2009 ،23‬ص‪ 106‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الكشبور‪ ،‬قراءة فً واقع الزواج المختلط‪ ،‬المجلة المؽربٌة للدراسات الدولٌة‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة‬
‫واالقتصادٌة واالجتماعٌة‪ ،‬وجدة‪ ،‬عدد خاص‪ ،2003 ،‬ص‪.85 -84‬‬

‫‪147‬‬
‫تتعمؽ باألمكاؿ إال أنيا تخضع لمقانكف الشخصي بخبلؼ القانكف الفرنسي‪ 1‬الذم‬
‫أخضع النظاـ المالي لمزكجيف إلى قانكف اإلرادة باعتباره يدخؿ في فئة االلتزامات‬
‫التعاقدية‪ .‬بينما يخضع في الجزائر إلى قانكف جنسية الزكج حسب نص المادة ‪12‬‬
‫مف القانكف المدني‪ ،‬كاف كانت الفقرة األكلى مف نص المادة ‪ 37‬مف قانكف األسرة‬
‫تفصح عف أف االنفصاؿ المالي لمزكجيف ىك النظاـ المعمكؿ بو في الجزائر‪ ،‬كمع‬
‫ذلؾ فإف الفقرة الثانية تجيز لمزكجيف أف يتفقا في عقد الزكاج أك في عقد رسمي‬
‫الحؽ حكؿ األمكاؿ المشتركة بينيما التي يكتسبانيا خبلؿ الحياة الزكجية كتحديد‬
‫النسب التي تؤكؿ إلى كؿ كاحد منيما‪.‬‬

‫كال يمتد تطبيؽ قانكف جنسية الزكج إلى حكـ األىمية البلزمة إلبراـ‬
‫المشارطات المالية لمزكاج بؿ تبقى خاضعة لقانكف جنسية كؿ زكج عمى حدة‪ .‬أما‬
‫شكؿ المشارطة فيظؿ خاضعا لقانكف محؿ اإلبراـ‪ ،‬كذلؾ طبقا لمقاعدة العامة التي‬
‫تحكـ شكؿ التصرفات‪ .‬كما يجب أال يتعارض القانكف الذم يحكـ اآلثار المالية‬
‫لمزكاج مع قاعدة قانكف مكقع الماؿ‪ 2‬السيما إذا كاف الماؿ عقا ار‪ ،3‬فيسرم عمى‬
‫الحقكؽ العينية قانكف مكقع العقار‪ ،‬كما أف المنقكؿ يسرم عميو قانكف الدكلة التي‬
‫يكجد فييا كقت تحقؽ السبب الذم ترتب عميو كسب الحؽ أك فقده‪ ،‬كيترتب عمى‬
‫ذلؾ‪ ،‬عدـ جكاز االحتجاج بما يقرره قانكف الزكج كقت الزكاج مف رىف قانكني عمى‬
‫أمكاؿ الزكج المكجكدة في األردف ضمانا اللتزاماتو نحك زكجتو‪ ،‬كىذا ألف المادة ‪19‬‬

‫‪1‬‬
‫‪L’art.1387 du code civil français dispose que :" La loi ne régit l'association conjugale, quant‬‬
‫‪aux biens, qu'à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le‬‬
‫‪jugent à propos, pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux‬‬
‫"‪dispositions qui suivent.‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 17‬من القانون الم دنً الجزابري على ما ٌلً‪ٌ ":‬خضع تكٌٌؾ المال سواء عقارا أو منقوال إلى قانون الدولة التً ٌوجد‬
‫فٌها‪.‬‬
‫ٌسري على الحٌازة والملكٌة والحقوق العٌنٌة األخرى‪ ،‬قانون موقع العقار‪ .‬وٌسري على المنقول المادي‪ ،‬قانون الجهة التً ٌوجد فٌها‬
‫وقت تحقق السبب الذي ترتب علٌه كسب الحٌازة أو الملكٌة أو الحقوق العٌنٌة األخرى أو فقدها"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.252‬‬

‫‪148‬‬
‫مف القانكف المدني األردني تعتبر ىذا الرىف مف األحكاؿ العينية التي تخضع لقانكف‬
‫مكقع الماؿ‪ ،‬كىك ىنا القانكف األردني الذم يقر مثؿ ىذا النظاـ‪.1‬‬

‫كلكف كيؼ يمكف إثبات حقكؽ الزكجيف في األمكاؿ المشتركة؟‬

‫حسب نص المادة ‪ 2/37‬مف قانكف األسرة الجزائرم يتـ إدراج ىذا االتفاؽ‬
‫في عقد الزكاج أك في عقد رسمي الحؽ‪ .‬كعميو يشترط إلثبات ىذا االتفاؽ أف يككف‬
‫مكتكبا‪ .‬ككما ىك معمكـ‪ ،‬فإف الكتابة الرسمية تعد مف أىـ كسائؿ اإلثبات بحيث ال‬
‫يمكف الطعف فييا إال بالتزكير‪ ،‬فقد كرد في المادة ‪ 324‬مكرر‪ 5‬مف القانكف المدني‬
‫أنو‪ ":‬يعتبر ما كرد في العقد الرسمي حجة حتى يثبت تزكيره كيعتبر نافذا في كامؿ‬
‫التراب الكطني"‪.‬‬

‫كلكف السؤاؿ المطركح ىنا‪ :‬ىؿ يمكف المجكء إلى كسائؿ اإلثبات األخرل‬
‫في حالة تعذر اإلثبات بالكتابة بسبب المانع األدبي؟‬

‫األصؿ في رابطة الزكاج‪ ،‬أنيا رابطة مقدسة تجمع بيف الرجؿ كالمرأة كتربط‬
‫بينيما برباط المكدة كالرحمة‪ .‬فالزكاج غير مبني عمى المشاحنات كالرغبة في كسب‬
‫ٍن‬
‫معاف سامية‪ .‬كىذا ما‬ ‫الماؿ أك تحقيؽ أىداؼ دنيكية محضة‪ ،‬بؿ ىك مبني عمى‬
‫يجعؿ بعض األزكاج يترددكف في إثبات كتكثيؽ األمكاؿ المشتركة بينيما بسبب‬
‫المانع األدبي‪.‬‬

‫كيتحقؽ المانع األدبي إذا لـ تتـ كتابة العقد بسبب ظركؼ العقد أك‬
‫الصبلت المكجكدة بيف المتعاقديف كقت العقد‪ .‬فقد تمنع مثبل عبلقة الزكجية أحد‬
‫الزكجيف مف الحصكؿ عمى دليؿ كتابي إلثبات قرض أحدىما لآلخر مبمغا مف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪112‬‬

‫‪149‬‬
‫الماؿ‪ .‬كفي ىذه الحالة يجكز ؿلزكج الذم يقيـ الدليؿ عمى ىذه العبلقة أف يمجأ إلى‬
‫اإلثبات بالشيادة‪.1‬‬

‫كيرجع تفضيؿ المشرع الجزائرم ؿقانكف جنسية الزكج عمى قانكف جنسية‬
‫الزكجة أك المكطف لحكـ آثار الزكاج إلى الدكر الياـ المعترؼ بو لمرجؿ في الدكؿ‬
‫العربية باعتباره رب األسرة حسب عادات كتقاليد المجتمعات العربية‪ .2‬باإلضافة إلى‬
‫أف أغمب آثار الزكاج تتعمؽ بشخصي الزكجيف كيصعب إخضاعيا لقانكنيف‬
‫مختمفيف‪ .3‬إذ ال يمكف تصكر التطبيؽ الجامع لمقانكنيف الشخصييف لمزكجيف كال‬
‫التطبيؽ الجامع لمقانكنيف المذككرييف‪.4‬‬

‫لقد آثار االتجاه الذم يغمب قانكف جنسية الزكج عمى قانكف جنسية الزكجة‬
‫حفيظة الكثيريف في أكركبا خصكصان مف قبؿ الجمعيات النسكية التي تنادم بالمساكاة‬
‫بيف الرجؿ كالمرأة‪ .‬كلكف في حقيقة األمر‪ ،‬يعتبر احتفاظ الزكجة بجنسيتيا بالرغـ مف‬
‫ىذا الزكاج المختمط خير دليؿ عمى كجكد ىذه المساكاة كليس انعداميا‪.5‬‬

‫إف تفضيؿ المشرع الجزائرم لقانكف جنسية الزكج كقت انعقاد الزكاج ال‬
‫يخمك مف بعض الصعكبات؛ فآثار الزكاج تتكقؼ عمى القانكف المطبؽ كليس عمى‬
‫تاريخ الزكاج‪ .‬كليذا فإف اآلثار المستقبمية لمزكاج يجب أف يحكميا القانكف الجديد كال‬
‫يجكز أف تبقى رىينة القانكف القديـ‪ .‬كىكذا إذا غير الزكج الجزائرم جنسيتو فبل تبقى‬
‫آثار الزكاج المستقبمية خاضعة لقانكف انقطعت صمة الزكج بو‪ ،‬كانما يجب أف‬
‫يختص بحكميا قانكف الجنسية الجديدة لمزكج‪ .6‬كيتطمب ذلؾ االعتداد بقانكف جنسية‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 336‬من القانون المدنً الجزابري على ما ٌلً‪ٌ ":‬جوز اإلثبات بالشهود أٌضا فٌما ٌجب إثباته بالكتابة‪:‬‬
‫‪ -‬إذا وجد مانع مادي أو أدبً ٌحول دون الحصول على دلٌل كتابً‪،‬‬
‫‪ -‬إذا فقد الدابن سنده الكتابً لسبب أجنبً خارج عن إرادته"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.249‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.247‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬تنازع القوانٌن فً الزمان‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.214‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.852‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.171‬‬

‫‪150‬‬
‫الزكج كقت التقاضي كليس مف كقت إبراـ الزكاج‪ .1‬كاذا كانت األحكاؿ الشخصية‬
‫لؤلجانب تحكميا قكانينيـ الشخصية فيما يخص الجكىر‪ ،‬فإف إجراءات االستماع إلى‬
‫الشيكد الكاجب تطبيقيا‪ ،‬ىي تمؾ القكاعد المنصكص عمييا في قانكف اإلجراءات‬
‫المدنية‪ .2‬كذلؾ كفقا لمقاعدة المسمـ بيا عمى الصعيد العالمي‪ ،‬كالتي تقضي بأف‬
‫قكاعد االختصاص كاإلجراءات تخضع لقانكف القاضي المعركض عميو النزاع‪.3‬‬

‫كاستثناء تخضع آثار الزكاج لمقانكف الكطني متى كاف أحد الزكجيف جزائريا‬
‫كقت انعقاد الزكاج‪ .4‬كتطبيؽ ىذا االستثناء سيككف خاص بالزكجة إذا كانت جزائرية‪،‬‬
‫ألنو لك كاف الزكج جزائرم فإف تطبيؽ القانكف الجزائرم يككف في ىذه الحالة استنادا‬
‫لمقاعدة العامة المنصكص عمييا في المادة ‪.12‬‬

‫كقد أخذت بيذا االستثناء معظـ تشريعات الدكؿ العربية‪ ،5‬كال شؾ أف ىذا‬
‫االستثناء يحكؿ دكف كجكد حمكؿ مكحدة بيف مختمؼ األنظمة القانكنية‪.6‬‬

‫كيثكر التساؤؿ حكؿ القانكف الكاجب التطبيؽ عمى دعكل المسؤكلية‬

‫التقصيرية الناجمة عف إخبلؿ أحد الزكجيف بااللتزامات التي يرتبيا عقد الزكاج‬
‫كحصكؿ ضرر مادم أك أدبي لمزكج اآلخر‪ .‬كما لك قاـ أحد الزكجيف بخيانة الزكج‬
‫اآلخر دكف مراعاة ما يرتبو عقد الزكاج مف التزاـ عمى عاتؽ الزكجيف باإلخبلص‬
‫المتبادؿ‪ .‬فمف الفقياء مف يقكؿ بإخضاعيا لمقانكف الذم يحكـ آثار الزكاج‪ ،‬كمنيـ‬
‫مف يقكؿ بإخضاعيا لقانكف مكاف كقكع اؿفعؿ الضار‪ ،7‬كيتجو أغمب الفقو كالقضاء‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬رعد مقداد محمود‪ ،‬تنازع القوانٌن فً النظام المالً للزوجٌن‪ ،‬دار الكتب القانونٌة‪ ،‬دار شتات للنشر والبرمجٌات‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬مصر‪ ،2009 ،‬ص‪.247‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المجلس األعلى‪ 08 ،‬أبرٌل ‪ ،1983‬رقم ‪ ،71‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،92627‬مقتبس عن الحسٌن والقٌد‪ ،‬مجموعة االجتهادات فً‬
‫مادة القانون الدولً الخاص‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الطبعة التاسعة‪ ،2007 ،‬ص‪.150‬‬
‫‪3‬‬
‫أحمد زوكاؼً‪ ،‬مدونة األسرة‪ ،‬مكتبة دار السبلم‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2008 ،‬ص‪.19‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 13‬من القانون المدنً الجزابري‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 14‬من القانون المدنً المصري‪ ،‬والمادة ‪ 15‬من القانون المدنً السوري‪ ،‬والمادة ‪ 15‬من القانون المدنً األردنً‪،‬‬
‫والمادة ‪ 14‬من القانون المدنً اللٌبً‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.250 -249‬‬
‫‪7‬‬
‫انظر‪ ،‬فإاد دٌب‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬منشورات جامعة دمشق‪ ،‬الطبعة الثامنة‪ ،‬سورٌا‪،2006/2005 ،‬‬
‫ص‪.234‬‬

‫‪151‬‬
‫في فرنسا إلى تطبيؽ قانكف محؿ كقكع الفعؿ الضار‪ 1‬بكصفو القانكف الذم يحكـ‬
‫المسؤكلية التقصيرية‪.‬‬

‫كيرفض الدكتكر ىشاـ عمي صادؽ ىذا االتجاه‪ ،‬كذلؾ التصاؿ المسألة في‬
‫ىذا الفرض بآثار الزكاج أكثر مف اتصاليا بالمسؤكلية التقصيرية‪ .‬فالضرر كقع‬
‫نتيجة إلخبلؿ الزكج اآلخر بااللتزامات التي يرتبوا عقد الزكاج‪ .‬كىذا بخبلؼ ما إذا‬
‫كاف ىذا الضرر قد كقع خارج ىذا اإلطار كما لك كاف سبب كقكع الضرر راجع إلى‬
‫حادث مركر ارتكبو الزكج اآلخر‪ ،‬ففي ىذا الفرض تخضع دعكل المسؤكلية لقانكف‬
‫كقكع الفعؿ الضار‪ .‬كنظ ار لتعمؽ المسألة بنظاـ الزكاج‪ ،‬فيجب الرجكع أكال لقانكف‬
‫جنسية الزكج لمعرفة ما إذا كاف القانكف الذم يحكـ آثار الزكاج يجيز لممضركر‬
‫مقاضاة زكجو‪ .‬كاذا كاف يجيز ذلؾ فينعقد االختصاص لمقانكف المحمي بنظر دعكل‬
‫المسؤكلية التقصيرية‪.2‬‬

‫كاذا كانت أغمب التشريعات قد أخضعت آثار الزكاج إلى قانكف جنسية‬
‫الزكج‪ .‬فإف تطبيؽ ىذا القانكف تعترضو بعض الصعكبات الناجمة عف اختبلؼ‬
‫المرجعيات التشريعية لمدكؿ‪ .‬كىذا ما سنعرض لو في المطمب المكالي‪.‬‬

‫المطمب الثاني‬

‫الصعوبات التي تعترض تطبيؽ قانوف جنسية الزوج‬

‫يرل الدكتكر خالد برجاكم أف تشريعات الدكؿ المغاربية قد أخمطت بيف‬

‫مفيكـ الجنسية كالديف في تنظيـ قكاعد التنازع‪ .3‬كنتج عف ذلؾ عدـ اعتبار‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 20‬من القانون المدنً الجزابري على ما ٌلً‪ٌ :‬سري على االلتزامات ؼٌر التعاقدٌة‪ ،‬قانون البلد الذي وقع فٌه الفعل‬
‫المنشا لبللتزام‪.‬‬
‫ؼٌر أنه فٌما ٌتعلق بااللتزامات الناشبة عن الفعل الضار‪ ،‬التسري أحكام الفقرة السابقة على الوقابع التً تحدث فً الخارج وتكون‬
‫مشروعة فً الجزابر وإن كانت تعد ؼٌر مشروعة فً البلد الذي وقعت فٌه"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام علً صادق‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬منشؤة المعارؾ‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،1973 ،‬ص‪.511 -510‬‬
‫‪3‬‬
‫والمبلحظ أنه‪ ،‬رؼم اتصاؾ قواعد تنازع القوانٌن فً الدول العربٌة بتوجهها العالمً متؤثرة فً ذلك بالتشرٌعات األوربٌة‪ ،‬إال أنها‬
‫ال تزال مرتبطة ارتباطا وثٌقا بتركٌبة المجتمع العربً وشرٌعته الدٌنٌة فً تنظٌم مختلؾ جوانب العبلقات الدولٌة الخاصة‪ .‬فؽالبا ما‬

‫‪152‬‬
‫المنازعات التي يككف كؿ أطرافيا مسمميف أجانب عبلقات قانكنية ذات عنصر‬
‫أجنبي خصكصا ما تعمؽ منيا باألحكاؿ الشخصية‪ ،‬يؿ ينظر إلييا عمى أساس ككنيا‬
‫ركابط داخمية كىذا يعني استبعاد تطبيؽ قكاعد اإلسناد كتطبيؽ مباشرة قكاعد األحكاؿ‬
‫الشخصية الداخمية لمبمد المقيميف فكؽ إقميمو‪.‬‬

‫كيستند في تدعيـ رأيو ىذا عمى االتفاقية المبرمة بيف المغرب كمكريتانيا‬
‫بتاريخ ‪ 20‬يناير ‪ 1979‬كالتي أخضعت رعايا البمديف المقيميف فكؽ تراب البمد اآلخر‬
‫فيما يتعمؽ بأحكاؿىـ الشخصية لمقانكف المحمي‪.1‬‬

‫كلكف إذا رجعنا إلى قكاعد التنازع أك قكانيف األحكاؿ الشخصية فبل نجد أم‬
‫نص يقر بذلؾ‪ ،‬بؿ إف المادة ‪ 221‬مف قانكف األسرة الجزائرم كالتي حددت نطاؽ‬
‫تطبيؽ قانكف األسرة تؤكد على ضركرة احتراـ قكاعد التنازع إذ نصت عمى مايمي‪":‬‬
‫يطبؽ ىذا القانكف عمى كؿ المكاطنيف الجزائرييف كعمى غيرىـ مف المقيميف بالجزائر‬
‫مع مراعاة األحكاـ الكاردة في القانكف المدني"‪ .‬كنص الفصؿ الثاني مف مجمة القانكف‬
‫الدكلي الخاص التكنسي عمى أنو‪ ":‬تعتبر دكلية العبلقة القانكنية التي ألحد عناصرىا‬
‫المؤثرة عمى األقؿ صمة بنظاـ أك بعدة أنظمة قانكنية غير النظاـ القانكني التكنسي"‪.‬‬
‫كبالنسبة لمسألة كجكد معاىدات تكرس تطبيؽ القانكف المحمي فإف قكاعد التنازع ال‬
‫تسرم حيث يكجد نص عمى خبلؼ ذلؾ في معاىدة دكلية‪.2‬‬

‫إف مسألة تطبيؽ القانكف المحمي كاستبعاد قكاعد التنازع تبدك بصكرة‬
‫كاضحة عندما يتـ النص عمى قاعدة إسناد متحيزة ضمف قكاعد تنازع القكانيف تخضع‬
‫آثار الزكاج المختمط كالطبلؽ إلى قانكف جنسية الزكج باعتباره رب األسرة أك كما‬

‫ٌكون القانون الشخصً فً هذه الدول هو الشرٌعة اإلسبلمٌة‪ ،‬ال سٌما فً قضاٌا األحوال الشخصٌة‪ .‬انظر‪ ،‬محمود محمود المؽربً‪،‬‬
‫فً إشكالٌة تقنٌن القانون الدولً الخاص‪ ،‬المإسسة الحدٌثة للكتاب‪ ،‬لبنان‪ ،2008 ،‬ص‪.119‬‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 47‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 21‬من القانون المدنً الجزابري على ما ٌلً‪ ":‬ال تسري أحكام المواد السابقة إال حٌث ال ٌوجد نص على خبلؾ ذلك‪،‬‬
‫فً قانون خاص أو معاهدة دولٌة نافذة فً الجزابر"‪.‬‬

‫‪153‬‬
‫يسميو الدكتكر خالد برجاكم باالمتياز الديني‪ .‬كمف نتائج ىذا االمتياز خضكع‬
‫الزكجة غير المسممة لقكاعد تكرس عدـ المساكاة بيف الزكج كالزكجة كاستفادة الزكج‬
‫مف أحكاـ قانكنو الشخصي بما يرجح كفتو في مسائؿ كثيرة‪.1‬‬

‫‪2‬‬
‫الشؾ أف ىذا االمتياز الديني يجد أساسو في قكانيف األسرة العربية‬
‫باعتبارىا مستمدة مف أحكاـ الشريعة اإلسبلمية‪ .‬كلكف ىذا لـ يمنع البعض مف تكجيو‬
‫االنتقاد لو ككصفو بعدـ تحقيؽ العدالة كاإلنصاؼ‪ ،‬ألنو حسب نظرىـ يجب كضع‬
‫القكانيف المتنازعة في مرتبة كاحدة كاعطائيا فرص متساكية لمتطبيؽ‪ .‬عمى أف يتـ‬
‫ترجيح أحدىا عمى اآلخر عف طريؽ تحديد مركز الثقؿ في العبلقة القانكنية المشتممة‬
‫عمى عنصر أجنبي‪ ،‬كيككف ذلؾ باالستناد إلى معايير منطقية كمكضكعية بعيدا عف‬
‫أم نزعة كطنية أك دينية متحيزة‪ .‬فضكابط اإلسناد في مادة األحكاؿ الشخصية ىي‬
‫المكطف كالجنسية كليس الديانة اإلسبلمية أك طائفة دينية أخرل‪ .‬ثـ أف مف أىداؼ‬
‫قكاعد القانكف الدكلي الخاص تحقيؽ االستقرار كالتكازف كالتكفيؽ مابيف المصالح‬
‫المتعارضة لؤلطراؼ‪ .‬كىذا ما ال يتحقؽ عند تطبيؽ الحمكؿ الناجمة عف امتياز‬
‫الديانة كالتي تعطي األكلكية في الحمكؿ دائما لقكاعد مستمدة مف الشريعة‬
‫اإلسبلمية‪.3‬‬

‫كقد تـ تطبيؽ فكرة الديانة اإلسبلمية مف قبؿ القضاء المغربي في القرار‬

‫الصادر عف المجمس األعمى في ‪ 5‬جكيمية ‪ 1974‬كالذم أعمف فيو ما يمي‪ ":‬يترتب‬
‫عمى اعتناؽ الديانة اإلسبلمية لزكما‪ ،‬تطبيؽ القكاعد الشرعية عمى مسائؿ األحكاؿ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.65‬‬
‫‪2‬‬
‫نصت المادة ‪ 02‬من مدونة األسرة المؽربٌة على أنه‪ ":‬تسري أحكام هذه المدونة على‪:‬‬
‫‪ -1‬جمٌع المؽاربة ولو كانوا حاملٌن لجنسٌة أخرى‪.‬‬
‫‪ -2‬البلجبٌن بمن فٌهم عدٌمو الجنسٌة طبقا التفاقٌة جٌنٌؾ المإرخة فً ‪ٌ 28‬ولٌوز ‪ 1951‬المتعلقة بوضع البلجبٌن‬
‫‪ -3‬العبلقات التً ٌكون فٌها احد الطرفٌن مؽربٌا ًا‬
‫‪ -4‬العبلقات التً تكون بٌن مؽربٌٌن أحدهما مسلم‪.‬‬
‫أما الٌهود المػاربة فتسري علٌهم قواعد األحوال الشخصٌة العبرٌة المؽربٌة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.75 -73‬‬

‫‪154‬‬
‫الشخصية كالميراث لمعتنقي ىذه الديانة ما داـ ىذا االعتناؽ كقع بدكف تدليس كطبقان‬
‫لمقكاعد الشكمية المقررة قانكنان"‪.1‬‬

‫كضمف ىذا السياؽ أيضان‪ ،‬نقض المجمس األعمى الحكـ الصادر في قضية‬
‫تتمخص كقائعيا في أف رجبل فرنسيان تزكج في فرنسا مف امرأة فرنسية بتاريخ ‪ 30‬أكت‬
‫‪ ،1945‬كأنجبا طفميف ثـ انتقؿ الزكج إلى المغرب كاعتنؽ الديانة اإلسبلمية‪ .‬ثـ تزكج‬
‫بامرأة مغربية مسممة كأنجب معيا طفميف‪ .‬فرفعت الزكجة الفرنسية دعكل تطالب فييا‬
‫بإبطاؿ الزكاج الثاني بدعكل عدـ جكاز التعدد‪.‬‬

‫كبالفعؿ قضت المحاكـ العصرية باعتبار الزكاج الثاني باطبل طبقا لنص‬
‫المادة ‪ 147‬مف القانكف المدني الفرنسي‪ ،‬إال أف المجمس األعمى نقض الحكـ كاعتبر‬
‫أف المحكمة العصرية لـ تكف مختصة كأف الزكج الفرنسي المسمـ يجب أف يخضع‬
‫الختصاص القاضي الشرعي تطبيقا ألحكاـ ظيير ‪ 24‬أبريؿ ‪.21959‬‬

‫إف القضاء كالتشريع في مختمؼ الببلد العربية قد استقر منذ أمد طكيؿ عمى‬
‫اعتبار الديانة اإلسبلمية عنص ار مف عناصر اإلسناد بالنسبة لممسمـ‪ ،‬كيحجب ىذا‬
‫الضابط قانكف الجنسية‪ .‬كمف ثـ فإف الفرنسي المسمـ ال يسرم عميو أماـ القاضي‬
‫بالنسب لكؿ ما‬
‫ة‬ ‫المسمـ القانكف الفرفسي‪ ،‬كانما تطبؽ عميو قكاعد الشريعة اإلسبلمية‬
‫يتعمؽ بأحكالو الشخصية‪ .‬كقد تجسد ىذا المكقؼ مف قبؿ القضاء المغربي في قضية‬
‫تتعمؽ برجؿ إيطالي اعتنؽ الديانة اإلسبلمية بالمغرب‪ ،‬ثـ أقاـ دعكل بفسخ الزكاج‬
‫مف زكجتو اإليطالية التي رفضت اعتناؽ الديانة اإلسالمية ‪ .‬كاعتقد الزكج أف الزكاج‬
‫لـ يعد صحيحا بسبب اختبلؼ الديف‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن أحمد زوكاؼً‪ ،‬حالة وأهلٌة األجانب فً التشرٌع المؽربً‪ ،‬مجلة الملحق القضابً‪ ،‬المم لكة المؽربٌة‪ ،‬وزارة العدل‪،‬‬
‫المعهد العالً للقضاء‪ ،‬العدد‪ ،2009 ،42‬ص‪.72‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن أحمد زوكاؼً‪ ،‬حالة وأهلٌة األجانب فً التشرٌع المؽربً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.80‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬اعتناق الدٌانة اإلسبلمٌة وأثره على صحة الزواج من امرأة كتابٌة‪ ،‬مجلة الملحق القضابً‪ ،‬المملكة المؽربٌة‪،‬‬
‫وزارة العدل‪ ،‬المعهد العالً للقضاء‪ ،‬العدد‪ ،2010 ،43‬ص‪.12‬‬

‫‪155‬‬
‫كلكف محكمة استئناؼ الدار البيضاء أكدت في حكميا الصادر بتاريخ ‪06‬‬
‫جكيمية ‪ 1994‬أف اعتقاد الزكج خاطئ‪ ،‬ألف المسمـ يصح زكاجو مف الكتابية بينما ال‬
‫يصح زكاج المسممة مف رجؿ غير مسمـ‪ ،‬كمف ثـ فإف عقد الزكاج الرابط بيف‬
‫المستأنؼ كالمستأنؼ عمييا ىك عقد صحيح كال يشكبو أم فساد‪.‬‬

‫غير أف‪ ،‬الزكجة المدعى عمييا طالبت بتطبيؽ قاعدة اإلسناد المقررة في‬
‫ظيير الكضعية المدنية لؤلجانب‪ ،‬كالتي تقضي بتطبيؽ القانكف الكطني لمزكجيف كىك‬
‫القانكف اإليطالي ال القكانيف المغربية‪ .‬كأكضحت المدعية أف الزكج المدعي يحاكؿ‬
‫إقامة دعكاه أماـ المحاكـ المغربية لمتيرب مف تطبيؽ القكانيف اإليطالية التي ال‬
‫تتساىؿ في ميداف الطبلؽ‪ ،‬كما أف الزكاج الذم يربطيما يفرض نظاـ األمكاؿ‬
‫المشتركة كأف الزكج ييدؼ مف كراء دعكاه االستحكاذ عمى أمكاليا‪.1‬‬

‫كقد أكد المنشكر الذم أصدرتو ك ازرة العدؿ المغربية بتاريخ ‪ 17‬جكيمية‬
‫‪ 1979‬عمى شرط اعتناؽ اإلسبلـ باإلضافة إلى الكثائؽ األخرل التي يتعيف عمى‬
‫طالبي الزكاج المختمط تقديميا لمحصكؿ عمى اإلذف بالزكاج كتشمؿ مايمي‪":‬‬

‫‪ -‬نسخة ـ ف عقد الكالدة بالنسبة لكؿ مف الخاطبيف مطابقة لحالتيما المدنية‪.‬‬

‫‪ -‬نسخة طبؽ األصؿ مف عقد اعتناؽ اإلسبلـ‬
‫‪ -‬نسخة مف مكافقة كلي المخطكبة عمى إقامة عقد الزكاج مع مراعاة مقتضيات‬
‫الفصؿ ‪ 11‬مف مدكنة األحكاؿ الشخصية الذم يشترط في الكلي أف يككف ذك ار‬
‫عاقبل‪ ،‬بالغا‪ ،‬كيقدـ اإلبف عمى األب كاألخ عمى ابف األخ إلى آخر الترتيب‬
‫المنصكص عميو في الفصؿ المشار إليو‪.‬‬
‫‪ -‬نسخة مف عقد الزكاج كعقد الطبلؽ أك حكـ انتيائي بالطبلؽ إف تعمؽ األمر‬
‫بزكاج سابؽ‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬اعتناق الدٌانة اإلسبلمٌة وأثره على صحة الزواج من امرأة كتابٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.15 -14‬‬

‫‪156‬‬
 ‫‪ -‬شيادة عرفية بالنسبة لمطرؼ األجنبي أك شيادة الكفاءة لمزكاج حديثة التاريخ‪.‬‬
‫‪ -‬شيادة حسف السمكؾ كعدـ السكابؽ تسمـ مف طرؼ السمطة المختصة‪.1"...‬‬

‫كاعتبر الدكتكر خالد برجاكم أف ىذه اإلجراءات تتسـ بالتعقيد‬

‫كالبيركقراطية األمر الذم يعرقؿ حركة تنقؿ األشخاص خاصة عندما يتعمؽ األمر‬
‫بزكاج مابيف مكاطنيف مغاربة أك مسمميف‪ .‬ككصفيا بأنيا تحد مف الحرية الفردية‬
‫كتتعارض بشكؿ كاضح مع االتفاقيات الدكلية لحقكؽ اإلنساف‪ 2‬التي كفمت حرية‬
‫األفراد في إبراـ الزكاج‪.3‬‬

‫كفي رأينا‪ ،‬أف ىذه التراخيص كالكثائؽ المطمكبة تعتبر بمثابة إجراءات‬
‫إدارية تنظيمية بحثة تمارسيا كؿ دكلة فكؽ إقميميا بيدؼ حماية مصالحيا كالحفاظ‬
‫عمى أمنيا مف كؿ خطر محتمؿ مف األجانب‪ .‬كىي ليست بشركط مكضكعية حتى‬
‫تعيؽ انعقاد الزكاج‪ ،‬بؿ ىي عبارة عف إجراءات اقتضتيا ضركرات حماية الصالح‬
‫العاـ‪.‬‬

‫إنو كبالنظر لبلنتقادات المكجية إلى امتياز الديانة جعمت البعض ينادم‬
‫بالتخمص مف اآلثار السمبية ليذا االمتياز بإسناد الركابط الدكلية المختمطة في مادة‬
‫األحكاؿ الشخصية إلى قانكف المكطف أك قانكف اإلقامة المعتادة لمزكجيف‪ .‬كعدـ إثارة‬
‫الدفع بالنظاـ العاـ إال في حالة كجكد خرؽ صارخ لقيـ قانكف دكلة القاضي دكف أف‬
‫يستغؿ ذلؾ في تكريس تمييز مبني عمى الديف أك المعتقد‪ .4‬كرغـ ذلؾ‪ ،‬ال تزاؿ‬
‫قكاعد القانكف الدكلي الخاص المعمكؿ بيا في أكربا كبخاصة اسبانيا التي يكجد فييا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المنشور رقم ‪ 854‬الصادر فً ‪ 1979/05/17‬المتعلق بزواج معتنقً اإلسبلم‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 16‬من اإلعبلن العالمً لحقوق اإلنسان‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬الم رجع السابق‪ ،‬ص‪.192 -191‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.79‬‬

‫‪157‬‬
‫عدد كبير مف المكاطنيف المغاربة تحظر تطبيؽ القانكف الكطني الذم يبيح الطبلؽ‬
‫بإرادة الزكج المنفردة أك نظاـ تعدد الزكجات‪.1‬‬

‫كإذا رج عنا إلى أحكاـ قكاعد القانكف الدكلي الخاص في الدكؿ العربية‪ 2‬ال‬
‫نجد فييا أم نص يسند الحمكؿ المقررة لفض تنازع القكانيف باالستناد إلى رابطة‬
‫الديف‪ ،‬بؿ تكاد تجمع عمى اعتماد رابطة الجنسية كضابط إسناد لتحديد القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ في مادة األحكاؿ الشخصية‪ ،‬ثـ أنو ال يكجد تبلزـ بيف الجنسية‬
‫كالديف‪ .‬كبالنسبة القتراح المكطف كضابط إسناد فيك اآلخر لـ يسمـ مف االنتقادات‬
‫المكجية إليو‪.‬‬

‫كمف االنتقادات المكجية أيضا إلى قكاعد اإلسناد في تشريعات الدكؿ‬

‫العربية ما اتفؽ أنصار التيار العمماني عمى كصفو بامتياز الذككرة‪ ،‬فيـ يركف أف‬
‫قكاعد التنازع تخكؿ لمذكر ترجيح قانكني لكفتو فيما يتعمؽ بأحكالو الشخصية‪.‬كيطبؽ‬
‫ىذا االمتياز حسب رأييـ إما بالنص بصفة صريحة عمى قكاعد مف ىذا القبيؿ‪ ،‬كاما‬
‫بفضؿ تقرير إعماؿ مبدأ الدفع بالنظاـ العاـ الستبعاد القانكف األجنبي الكاجب‬
‫التطبيؽ كاحبلؿ محمو القانكف الداخمي‪.3‬‬

‫كيبرركف رأييـ ىذا بكجكد عدة مظاىر تميز بيف الرجؿ كالمرأة‪ ،‬كمف ذلؾ‬
‫إسناد االختصاص إلى قانكف الزكج دكف قانكف الزكجة فيما يتعؿؽ بآثار الزكاج‬
‫كالطبلؽ‪ .‬كىذا ما يتعارض مع مبادئ المساكاة كالحرية التي أقرتيا المكاثيؽ الدكلية‬
‫لحقكؽ اإلنساف‪4‬؛ كبالخصكص المادة الثانية مف اإلعبلف العالمي لحقكؽ اإلنساف‬
‫التي تنص عمى أنو‪ ":‬لكؿ إنساف حؽ التمتع بكافة الحقكؽ كالحريات الكاردة في ىذا‬

‫‪1‬‬
‫‪Saadia Belmir, droit de la famille au Maroc, www.cidop.org, P110.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر المادة ‪ 39‬من القانون الكوٌتً‪ ،‬والفصل ‪ 47‬من القانون التونسً‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.98‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.109 -102‬‬

‫‪158‬‬
‫اإلعبلف دكف أم تمييز‪ ،‬كالتمييز بسبب العنصر أك المكف أو الجنس أك المغة أك‬
‫الديف أك الرأم السياسي أك أم رأم آخر‪ ،‬أك األصؿ الكطني أك االجتماعي أك الثركة‬
‫أك الميبلد أك أم كضع آخر‪ ،‬دكف أية تفرقة بيف الرجاؿ كالنساء‪ .‬كفضبل عما تقدـ‬
‫فمف يككف ىناؾ أم تمييز أساسو الكضع السياسي أك القانكني أك الدكلي لبمد أك‬
‫البقعة التي ينتمي إلييا الفرد سكاء كاف ىذا البمد أك تمؾ البقعة مستقبل أك تحت‬
‫الكصاية أك غير متمتع بالحكـ الذاتي أك كانت سيادتو خاضعة ألم قيد مف القيكد"‪.‬‬
‫كتعارضو أيضا مع نص المادة ‪ 12‬ـ ف اتفاقية القضاء عمى جميع أشكاؿ التمييز‬
‫ضد المرأة‪.1‬‬

‫كعمى ىذا األساس يركف بأف إسناد آثار الزكاج إلى قانكف الزكج ىك إسناد‬
‫متحيز كمجرد مف أم مكضكعية كيكرس عدـ المساكاة بيف الرجؿ كالمرأة‪ .‬كىك ما‬
‫يخالؼ قكاعد التحميؿ التنازعي التي تقضي بترجيح أحد القكانيف المتنازعة بناء عمى‬
‫معايير منطقية كمكضكعية‪ .‬كتخالؼ أيضا االتجاىات الحديثة في القانكف الدكلي‬
‫الخاص التي أصبحت تسند مثؿ ىذه الركابط لقانكف المكطف أك اإلقامة المعتادة‬
‫المشتركة‪.2‬‬

‫كفي اعتقادنا أف المفيكـ المعطى لممساكاة لدل منطؽ ىؤالء غير صحيح‬
‫ألنو إذا اعتبرنا أف الـ قصكد باؿمساكاة ىنا ىك المساكاة المادية‪ ،‬فإف ذلؾ سكؼ يؤدم‬
‫في النياية إلى تكميؼ المرأة بما لـ يكجب عمييا أك بما يتعارض مع طبيعة دكرىا في‬
‫األسرة‪ .‬كبالنسبة القتراح قانكف المكطف فيك اآلخر ليس بمنأل عف النقد كال يحقؽ‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 16‬من اتفاقٌة القضاء على كافة أشكال التمٌٌز ضد المرأة على أنه‪ -1 ":‬تتخذ الدول األطراؾ جمٌع التدابٌر المناسبة‬
‫للقضاء على التمٌٌز ضد المرأة فً كافة األمور المتعلقة بالزواج والعبلقات األسرٌة‪ ،‬وبوجه خاص تضمن على أساس تساوي الرجل‬
‫والمرأة‪:‬‬
‫(أ) نفس الحق فً عقد الزواج؛‬
‫(ب) نفس الحق فً حرٌة اختٌار الزوج‪ ،‬وفً عدم عقد الزواج إال برضاها الحر الكامل؛‬
‫(ج) نفس الحقوق والمسإولٌات أثناء الزواج وعند فسخه‪ ."... ،‬اعتمدت وعرضت للتوقٌع والتصدٌق واالنضمام بموجب قرار‬
‫الجمعٌة العامة لؤلمم المتحدة ‪ 180/34‬المإرخ فً ‪ 18‬كانون األول‪/‬دٌسمبر ‪.1979‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.116 -115‬‬

‫‪159‬‬
‫العدالة كالمساكاة في الكثير مف الحاالت‪ ،‬ألف قانكف المكطف قد يحرـ الزكجيف مف‬
‫االستفادة مف حقكؽ ىي مقرر ليـ بمكجب قكانينيـ الشخصية‪ ،‬أك يفرض عمييـ قيكد‬
‫اؿكانيف الكطنية تبقى‬
‫جديدة أك أشد مما ىي عميو في قانكنيـ الكطني‪ .‬كليذا فإف ق‬
‫ىي أكثر القكانيف المبلئمة لحكـ الركابط الدكلية المختمطة في مسائؿ األحكاؿ‬
‫الشخصية عمكما كالزكاج كالطبلؽ بصفة أخص‪.‬‬

‫كمما سبؽ‪ ،‬يتضح لنا بجبلء مدل عمؽ االختبلؼ التشريعي كالفقيي‬
‫كالقضائي فيما يخص الحمكؿ المقررة لفض تنازع القكانيف في مادة الزكاج‪.‬‬

‫إزاء ىذا الكضع اقترح الفقو كالقضاء تكحيد قكاعد التنازع عف طريؽ‬
‫المعاىدات بالنسبة لمكضكع كاحد‪ .‬مف أجؿ القضاء عمى اختبلؼ قكاعد التنازع بيف‬
‫تشريعات الدكؿ‪ ،‬كاحبلؿ محميا قكاعد مشتركة كمكحدة لحؿ تنازع القكانيف في مسألة‬
‫معينة‪ .‬كتطبيقا لذلؾ أبرمت العديد مف االتفاقات الدكلية الجماعية كالثنائية‪ ،‬منيا‬
‫اتفاقية الىام لسنة ‪ 1902‬بشأف الزكاج كالطبلؽ‪ .‬كقد كاجو إبراـ ىذه االتفاقية‬
‫صعكبات كبيرة بسبب اختبلؼ المؤتمريف حكؿ ضابط اإلسناد الذم يحكـ األحكاؿ‬
‫الشخصية بيف مؤيد لقانكف المكطف كما ىك األمر بالنسبة النجمت ار كأمريكا‪ ،‬بينما‬
‫تبنت الدكؿ البلتينية ضابط الجنسية‪ .‬كاضافة إلى الجيكد السابقة‪ ،‬عقدت دكؿ أمريكا‬
‫البلتينية مؤتم انر في ىافانا سنة ‪ 1928‬كأسفر عف كضع تقنيف شامؿ ينظـ الحقكؽ‬
‫الدكلية‪ ،‬كما أبرـ االتحاد االسكندنافي بعض االتفاقات بغرض تكحيد حمكؿ قكاعد‬
‫التنازع‪ ،‬أىميا االتفاؽ المبرـ في سنة ‪ 1931‬المتعمؽ بالزكاج كالتبني كالكصايا‪.‬‬

‫إف ىذه األمثمة تؤكد لنا بأف تكحيد قكاعد اإلسناد أمر كارد كليس‬
‫بالمستحيؿ‪ ،‬كذلؾ رغـ كجكد صعكبات كبيرة بسبب اختبلؼ المرجعية التشريعية كما‬
‫نجـ عنو مف اختبلؼ كتعدد لقكانيف األحكاؿ الشخصية المنظمة لمؤسسة الزكاج‬

‫‪160‬‬
‫كتعارض المصالح بيف الدكؿ‪ .1‬كبالنسبة لمدكؿ العربية‪ ،‬فرغـ التقارب المكجكد بيف‬
‫تشريعاتيا بسب األصؿ الـ شترؾ في الديف كالعادات كالتقاليد‪ ،‬إال أننا لمسنا كجكد‬
‫بعض االختبلفات في الحمكؿ التشريعية المقررة كما ىك الشأف بالنسبة لكؿ مف‬
‫المشرع الككيتي كالتكنسي‪ .‬فنجد مثبل أف آثار الزكاج تخضع في القانكف الككيتي إلى‬
‫قانكف جنسية الزكج‪ ،‬بينما تخضع في القانكف التكنسي إلى القانكف الشخصي‬
‫المشترؾ‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫كنشير أيضان ىنا إلى مسألة استبعاد القانكف األجنبي بسبب الدفع بالنظاـ‬
‫العاـ؛ فقد اعتبرت إحدل المحاكـ التكنسية استنادا إلى قكاعد دينية معدلة أف القانكف‬
‫المغربي الذم يسمح بالطبلؽ باإلرادة المنفردة يتعارض مع السياسة التشريعية‬
‫التكنسية‪ ،‬كبالتالي يتعيف استبعاده لمخالفتو النظاـ العاـ التكنسي‪.3‬‬

‫كإذا كانت التشريعات العربية ال ترتب عمى الزكاج أم أثر مالي كأصؿ عاـ‬
‫احتراما لمبدأ استقبلؿ الذمة المالية لمزكجيف‪ ،‬فإف اآلثار المالية لمزكاج في التشريعات‬
‫بي يقصد بيا النظـ المالية لمزكاج كىك ما نعرض لو فيما يمي‪.‬‬
‫الغر ة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬سعٌد ٌوسؾ البستانً‪ ،‬الجامع فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬لبنان‪،2009 ،‬‬
‫ص‪ 767‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫إن اتفاقٌة ‪ 10‬أوت ‪ 1981‬المؽربٌة الفرنسٌة التً ترتكز على جنسٌة األطراؾ ال ٌمكن تطبٌقها على النزاع القابم بٌن زوجٌن من‬
‫جنسٌة مختلفة ٌدٌنان معا ًا بدٌن اإلسبلم الندماج العنصر الدٌنً فً الجنسٌة‪.‬‬
‫ٌجب استبعاد تطبٌق هذه االتفاقٌة‪ ،‬إذا كان من شؤن تطبٌقها المساس بالنظام العام المؽربً المستمد وجوبا ًا من القوانٌن الدستورٌة‬
‫التً ترتكز على العنصر الدٌنً باعتبار الطرفٌن مسلمٌن"‪ .‬حكم عدد ‪ ،42‬المحكمة االبتدابٌة‪ ،‬آنفا‪ 1994/01/20 ،‬ملؾ شرعً‪،‬‬
‫عدد‪ 90/958‬مقتبس عن محمد الشافعً‪ ،‬األجانب بالمؽرب‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المطبعة والوراقة الوطنٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬المؽرب‪،‬‬
‫‪ ،2006‬ص‪.114‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن سامً بدٌع منصور‪ ،‬الوسٌط فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.767‬‬

‫‪161‬‬
 ‫المبحث الثالث‬

‫النظـ المالية لمزواج‬

‫يقصد بالنظاـ المالي لمزكجيف مجمكعة القكاعد القانكنية أك االتفاقية بيف‬

‫الزكجيف كالتي تبيف حقكؽ ككاجبات كؿ منيما مف حيث ممكية أمكاليما كادارتيا‬
‫كاالنتفاع بيا‪ .‬كمف حيث الديكف التي تتـ قبؿ الزكاج كأثناءه كبعد انحبللو‪ .1‬كيتـ‬
‫اختيار نكع النظاـ عف طريؽ العقد المالي لمزكاج الذم ىك عبارة عف عقد رسمي يتـ‬
‫تحريره أماـ مكظؼ مؤىؿ لذلؾ‪ ،‬كيحدد فيو الزكجاف المشاراطات المالية كيشترط‬
‫القانكف لصحة ىذا العقد استيفاء شركط شكمية كأخرل مكضكعية‪.2‬‬

‫كتخضع العبلقات المالية لمزكجيف إما لمنظاـ القانكني سكاء كاف القانكف‬
‫الشخصي أك العيني؛ كاما أف تخضع لمنظاـ التعاقدم كما ىك الشأف بالنسبة لمتشريع‬
‫الؼنسي كالتشريع السكيسرم‪ .3‬كيعتمد الزكجاف النظاـ التعاقدم بمقتضى عقد خاص‬
‫ر‬
‫آخر يختمؼ عف عقد الزكاج‪ ،‬كيسمى مشارطة الزكاج‪ .4‬كيجب أف تتـ مشارطة‬
‫الزكاج في فرنسا في عقد رسمي‪ ،5‬بينما تعتبر في انجمت ار مجرد تصرؼ عرفي‪ .‬كلكف‬
‫السؤاؿ المطركح ىنا‪ :‬إذا اتفؽ زكجاف فرنسياف عمى مشارطة زكاج في انجمت ار بصفو‬
‫عرفية تطبيقا لقاعدة لككيس‪ ،‬فيؿ تعد ىذه المشارطة صحيحة في نظر القانكف‬
‫الفرنسي؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،194‬ص‪.195‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مسعودي رشٌد‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن فً التشرٌع الجزابري‪(،‬دراسة مقارنة)‪ ،‬رسالة دكتوراه‪ ،‬كلٌة الحقوق‪ ،‬جامعة أبو بكر‬
‫بلقاٌد تلمسان‪ ،2006/2005 ،‬ص‪.219‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.41‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.85‬‬
‫‪5‬‬
‫‪L’art.1394 du code civil français dispose que : " Toutes les conventions matrimoniales‬‬
‫‪seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés‬‬
‫‪de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires".‬‬

‫‪162‬‬
‫إثرة‬
‫إف االختبلؼ المكجكد حكؿ طبيعة شكؿ مشارطة الزكاج يؤدم إلى ا‬
‫تنازع القكانيف‪ .‬كقد اختمؼ الفقو حكؿ ىذه المسألة‪ ،‬فرأل جانب مف الفقياء أنو يجب‬
‫استبعاد تطبيؽ قاعدة لككيس عمى مشارطة الزكاج بدعكل أف الرسمية المطمكبة في‬
‫مشارطة الزكاج تعد شرطا مكضكعيا‪ ،‬كليذا فيي تخضع لمقانكف الشخصي‪ .‬كلكف‬
‫ىذا الرأم مردكد عميو ماداـ أف عقد الزكاج يخضع لقاعدة لككيس‪ ،‬ألف المنطؽ‬
‫يقضي بأف تخضع مشارطة الزكاج إلى قاعدة لككيس باعتبارىا أث ار مف آثار الزكاج‪.‬‬
‫كعمى ىذا األساس‪ ،‬إذا كاف قانكف المحؿ يأخذ بالشكؿ العرفي في مشارطة الزكاج‬
‫ففي ىذه الحالة البد مف إخضاعيا إلى ىذا الشكؿ كتعد صحيحة‪ .‬ككأف القانكف‬
‫الشخصي كما يقكؿ الفقيو بارتاف ‪ Bartin‬يعطي تفكيضا لقانكف المحؿ لحكـ‬
‫مشارطة الزكاج‪.1‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف قاعدة لككيس في مشارطة الزكاج ليست إلزامية كانما‬
‫مف حؽ الزكجيف إتباع اإلجراءات الشكمية المنصكص عمييا‬
‫ىي ذات طابع مفسر‪ ،‬ؼ‬
‫في قانكف المحؿ‪ ،‬أك اختيار أحكاـ القانكف الكطني‪ ،‬كذلؾ بالمجكء إلى إبراـ مشارطة‬
‫‪2‬‬
‫مف‬ ‫الزكاج أماـ مكظفي السمؾ الدبمكماسي كالقنصمي كما تقضي بذلؾ المادة ‪06‬‬
‫اتفاقية الىام المبرمة في ‪ 17‬جكيمية ‪.1905‬‬

‫يكجد نظاماف‪:‬‬
‫كبالنسبة لمقانكف الكاجب التطبيؽ عمى النظاـ المالي لمزكاج ؼ‬
‫أ)النظاـ القانكني‪ :‬كيقصد بو مجمكعة القكاعد الشخصية كالعينية التي تطبؽ عمى‬
‫العبلقات المالية بيف الزكجيف‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن نادٌة فضٌل‪ ،‬تطبٌق قانون المحل على شكل التصرؾ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.198 -195‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’article 06 de la convention dispose que : " le contra de mariage est valable quant à la forme s’il a‬‬
‫‪été conclu soit conformément à la loi du pays ou il a été fait, soit conformément à la loi nationale de‬‬
‫‪chacun des futurs époux au moment de la célébration du mariage, ou encore s’il a été conclu au cour‬‬
‫‪du mariage, conformément à la loi nationale de chacun des époux".‬‬

‫‪163‬‬
‫ب)النظاـ التعاقدم‪ :‬يتيح ىذا النظاـ لمزكجيف حرية اختيار القانكف الكاجب التطبيؽ‬
‫في العقد‪ ،‬كاذا تعذر ذلؾ فقد درج القضاء عمى استخبلصو باالستناد إلى جممة مف‬
‫العناصر‪ :‬مثؿ مكاف إبراـ العقد‪ ،‬مكاف التنفيذ‪ ،‬ـ كقع األمكاؿ‪.1‬‬

‫كيخضع النظاـ المالي لمزكاج في فرنسا لمقانكف الذم يختاره الزكجاف‪.2‬‬

‫كاذا لـ يكف ىناؾ عقد زكاج أك إذا لـ يختر الزكجاف صراحة القانكف الذم يحكـ‬
‫نظاميما المالي فيطبؽ قانكف مكطف الزكجية األكؿ حمبل عمى أف إرادة األطراؼ‬
‫اتجيت إليو‪ .3‬كىكذا‪ ،‬فإنو بمجرد إبراـ زكاج دكف مشارطة‪ ،‬فإف قانكف البلد الذم‬
‫أسس فيو الزكجاف منزؿ الزكجية األكؿ ىك الذم يحكـ نظاميما المالي‪ .4‬أما المشرع‬
‫االنجميزم فقد أخضعو إلى قانكف مكقع الماؿ‪ ،‬مما يثير عدة إشكاالت قانكنية في‬
‫حالة تعدد األماكف التي تتكاجد فييا أمكاؿ الزكجيف بمف عدة دكؿ‪.5‬‬

‫كقد أجازت المادة الثالثة مف اتفاقية الىام المبرمة في ‪ 14‬مارس ‪1978‬‬

‫لمزكجيف اختيار قانكف كاحد مف القكانيف التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬اؿقانكف الكطني ألحد الزكجيف‬

‫‪ -2‬قانكف المكطف األكؿ ألحد الزكجيف‬

‫‪ -3‬قانكف المكطف األكؿ لمزكجيف أك مقر اإلقامة اؿجديدة المعتادة بعد الزكاج‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.44‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’art.1387 du code civil français dispose que :" La loi ne régit l'association conjugale, quant aux‬‬
‫‪biens, qu'à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent‬‬
‫‪à propos, pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui‬‬
‫"‪suivent.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪CF. Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des Droits et Conflits de Lois , L.G.D.J , Paris,‬‬
‫‪1996, p.351.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.85‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً بدٌع منصور‪ ،‬عكاشة عبد العال‪ ،‬القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.257‬‬
‫‪6‬‬
‫‪L’art.3 de la convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux dispose que : « Le régime‬‬
‫‪matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage.‬‬
‫‪Les époux ne peuvent désigner que l'une des lois suivantes :‬‬
‫; ‪1. la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation‬‬

‫‪164‬‬
‫كيبيف لنا القانكف الذم يحكـ النظاـ المالي المختار مف قبؿ الزكجيف قكاعد‬
‫استخدامو كشركط انحبللو‪ ،‬كلكنو ال ينطبؽ عمى أعماؿ التصفية‪.1‬‬

‫كاذا كانت إرادة الزكجيف تمعب دك ار ميما في اختيار نظاـ مالي معيف طبقا‬
‫لنص المادة ‪ 1387‬مف الؽانكف المدني الفرنسي‪ ،‬كالتي تقضي بأف القانكف ال ينظـ‬
‫العبلقات المالية بيف الزكجيف إال في حالة عدـ اختيار الزكجيف لنظاـ معيف‪ ،‬فإف‬
‫ىذه اإلرادة مقيدة بعدـ مخالفة القكاعد المتعمقة بالحقكؽ كالكاجبات بيف الزكجيف‬
‫كالقكاعد المتعمقة بالكالية كالسمطة األبكية‪ .2‬كما منعت المادة ‪ 1389‬الزكجيف مف‬
‫إبراـ أم اتفاؽ يترتب عميو تغيير النظاـ القانكني لئلرث‪ .3‬كلكف بإمكانيما أف يتفقا‬
‫عمى أف تمنح األـ كاؿ الشخصية لميالؾ عند القسمة لمزكج الباقي عمى قيد الحياة‪،‬‬
‫كلكف بشرط أال تؤخذ بعيف االعتبار قيمتيا في التركة‪.4‬‬

‫كتجدر المبلحظة إلى أنو يستبعد القانكف األجنبي إذا ثبت الغش نحك‬
‫القانكف‪ .‬كقد عرؼ الغش نحك القانكف في فرنسا عندما كانت مقسمة إلى مقاطعات‬
‫تطبؽ كؿ منيا عرفا خاصا بيا‪ ،‬ككاف العرؼ في منطقة نكرماندم يقضي بأف النظاـ‬
‫المالي بيف الزكجيف ىك نظاـ الدكطة‪ ،‬بينما كاف النظاـ السائد في منطقة باريس ىك‬
‫نظاـ االشتراؾ القانكني‪ ،‬األمر الذم حمؿ بعض األزكاج مف منطقة النكرماندم عمى‬

‫‪2. la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette‬‬
‫; ‪désignation‬‬
‫‪3.la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence‬‬
‫‪habituelle après le mariage ».‬‬
‫‪1‬‬
‫‪François mélin, Droit international Privé, Casbah éditions, Algérie, 2004, P.182.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’art.1388 du code civil français dispose que :" Les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs‬‬
‫‪ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l'autorité parentale, de‬‬
‫‪l'administration légale et de la tutelle ".‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art.1389 du code civil français dispose que:" Sans préjudice des libéralités qui pourront‬‬
‫‪avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne‬‬
‫‪peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l'objet serait de changer l'ordre légal‬‬
‫‪des successions ".‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 1390‬من القانون المدنً الفرنسً‪.‬‬

‫‪165‬‬
‫التكجو إلى باريس إلبراـ عقد زكاجيـ حتى يخضع نظاميـ المالي لبلشتراؾ‬
‫القانكني‪.1‬‬

‫كبخصكص حؿ مشكمة التنازع الزماني بيف قكاعد اإلسناد الكطنية في مادة‬

‫النظاـ المالي لمزكاج‪ ،‬ذىبت محكمة ‪ la Seine‬في حكـ صادر ليا بتاريخ‬
‫‪ 1976/01/25‬إلى تطبيؽ قاعدة اإلسناد القديمة كبررت ذلؾ بنشكء النظاـ المالي‬
‫لمزكاج محؿ النزاع في ظؿ قاعدة اإلسناد القديمة‪ .‬كىذا ما يتفؽ مع المبدأ السائد في‬
‫القانكف االنتقالي الداخمي كالذم يقضي بخضكع العقكد لمقانكف الذم أبرمت في‬
‫ظمو‪.2‬‬

‫كإذا كانت قكانيننا العربية ال ترتب أية آثار عمى الذمة المالية لكؿ مف‬
‫الزكجيف‪ ،‬كال تعرؼ أنظمة الزكاج المالية المكجكدة في أكربا كاشتراؾ األمكاؿ‪ ،‬أك‬
‫انفصاؿ األمكاؿ أك نظاـ البائنة‪ ،‬كإذا عرض عمى القاضي الكطني نزاع بيف زكجيف‬
‫حكؿ أمكاليما المشتركة فإف إتباع التكييفات الكضعية لمقكانيف العربية كتطبيقيا‬
‫تطبيقا دقيقا مؤدم إلى كصؼ العبلقة التي يدكر حكليا النزاع بأنيا مسألة مشتركة‬
‫تدخؿ في نطاؽ العقد مثبل‪ .‬كلكف ال يستطيع القاضي العربي تصنيؼ تمؾ العبلقة‬
‫بأنيا تدخؿ ضمف آثار الزكاج ما داـ أف قانكفق الكطني ال يعرؼ مثؿ ىذه اؿعبلقة‬
‫كمف ثـ يككف لزاما عميو االستئناس بأفكار القانكف األجنبي الذم تنتمي إليو ىذه‬
‫العبلقة‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.159‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن هشام خالد‪ ،‬التنازع االنتقالً فً تنازع القوانٌن‪ ،‬دار الفكر الجامعً‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2001 ،‬ص‪.101 -100‬‬

‫‪166‬‬
‫كرغـ التطكر الذم كصمت إليو نظرية التكييؼ بسبب التكسع في تحديد‬
‫مفيكـ الفئات المسندة في قانكف القاضي‪ ،‬فمف المحتمؿ أف تكاجو القاضي الكطني‬
‫عبلقات قانكنية أجنبية يستحيؿ عميو إعطاء تكييؼ قانكني ليا كفقا لقانكنو الكطني‪.1‬‬

‫كمف أبرز تطبيقات القضاء االنجميزم بخصكص تؾييؼ النظاـ المالي‬

‫لمزكجيف المنصكص عميو في القانكف الفرنسي قرار غرفة المكردات في قضية‬
‫كاف مقيماف‬
‫تتمخص كقائعيا في أف زكجاف فرنسياف أبرما زكاجيما في فرنسا حيث ا‬
‫فيىا‪ ،‬ككانت أمكاليما خاضعة ؿنظاـ االشتراؾ المالي‪ ،‬كلما تكفي الزكج كىك مقيـ في‬
‫انجمت ار حرر كصية لغير زكجتو الفرنسية التي حرـ ىا مف حصتيا في األمكاؿ‬
‫الشائعة‪ ،‬فرفعت ىذه األخيرة دعكل أماـ القضاء االنجميزم تطالب فييا بحصتيا مف‬
‫األمكاؿ التي تركيا زكجيا‪.‬‬

‫كعميو‪ ،‬إذا كيفنا عبلقة الزكجيف المالية بأنيا تدخؿ ضمف العقكد‪ ،‬فتخضع‬
‫بالتالي لمضمكف القانكف الذم اختاره الزكجاف‪ ،‬كاذا لـ يختار الزكجاف نظاما قانكنيا‬
‫معينا‪ ،‬فتكزع أمكاؿ الزكج المتكفى المنقكلة تطبيقان ألحكاـ القانكف المحمي‪ .‬كىك ىنا‬
‫القانكف االنجميزم‪.‬‬

‫كقد طبقت غرفة المكردات نظاـ االشتراؾ المالي المعركؼ في القانكف‬

‫الفرنسي عمى حؿ ىذا التنازع كقررت بأف ىذا النظاـ ىك عقد ضمني كأف الزكجاف‬
‫قد اختاراه‪ .‬ألف القانكف االنجميزم يعترؼ بالعقكد الضمنية مثؿ ما يعترؼ بالعقكد‬
‫الصريحة‪.‬‬

‫كفي قضية أخرل تتعمؽ بتكييؼ إلغاء الكصية بزكاج الحؽ فصمت المحاكـ‬
‫االنجميزية في قضية " مارتف كلكستاكف " ‪ ،‬كتتمخص كقائعيا في أف‪ :‬امرأة انجميزية‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.243 -241‬‬

‫‪167‬‬
‫مقيمة في فرنسا تكفيت ‪ ،‬ككانت قبؿ ذلؾ قد عممت كصية كىي عمى قيد الحياة ثـ‬
‫تزكجت في انجمت ار رجبل مقيما فييا‪ ،‬كلكف حسب قكاعد القانكف االنجميزم يمغي‬
‫الزكاج البلحؽ الكصية السابقة‪ ،‬في حيف ال يعرؼ القانكف الفرنسي مثؿ ىذه القاعدة‪.‬‬

‫كعؿيو‪ ،‬إذا تـ تكييؼ ىذه المسألة بأنيا تدخؿ ضمف شركط الزكاج طبؽ‬
‫القانكف االنجميزم‪ ،‬كبالتالي تعتبر الكصية ممغاة‪ .‬أما إذا كيفنا ىذا اإللغاء بأنو يدخؿ‬
‫ضمف شركط الكصية يطبؽ قانكف محؿ إقامة الزكجة المتكفاة‪ ،‬أم القانكف الفرنسي‬
‫كبالتالي تعتبر الكصية صحيحة‪ .‬كانتيت الـ حكمة إلى تطبيؽ القانكف االنجميزم الذم‬
‫ينص عمى إلغاء الكصية السابقة بزكاج الحؽ‪.1‬‬

‫المطمب األوؿ‬

‫أىـ النظـ المالية لمزواج في القانوف الفرنسي‬

‫تقرف التشريعات اؿغربية الزكاج بعقد مالي ينظـ كؿ أمكر الزكجيف المالية ‪.‬‬
‫كتككف الزكجة مسؤكلة عف المساىمة في تحمؿ أعباء المعيشة كتربية األبناء كتحمؿ‬
‫ديكف الزكج‪ ،2‬كمف أىـ نظـ المشارطات المالية السائدة في القانكف الفرنسي نجد ما‬
‫يمي‪:‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫نظاـ االشتراؾ المالي‬

‫)‪(régime en communauté‬‬

‫يشترؾ الزكجاف في ىذا النظاـ في األمكاؿ التي يتـ إنفاقيا إلشباع حاجات‬
‫األسرة‪ ،‬كسداد الديكف‪ .‬كيقكـ الزكج بإدارة التصرفات المالية باستثناء بعض‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.97-96‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬نظرات قانونٌة مختلفة‪ ،‬دٌوان المطبوعات الجامعٌة‪ ،‬الجزابر‪ ،1994 ،‬ص‪.64‬‬

‫‪168‬‬
‫التصرفات اليامة التي تحتاج إلى مكافقة الزكجة‪ .1‬كيتككف ىذا النظاـ مف الرصيد‬

‫الدائف كالرصيد المديف لؤلعباء المالية لمزكجيف ‪ ،‬كلـ يمنع المشرع الفرنسم مطمقان‬
‫‪2‬‬

‫تغيير النظاـ المالي لمزكاج‪ ،‬بؿ أجاز استثناء تغييره كجعمو يتماشى مع مصمحة‬
‫األسرة بناء عمى طمب أحد الزكجيف‪ ،‬أك بناء عمى اتفاؽ مشترؾ بينيما‪ ،‬كىذا شريطة‬

‫‪3‬‬
‫مضي مدة زمنية محددة بسنتيف عمى تطبيؽ النظاـ الـ ػراد تغييره‪ .‬كـ ػكافقة المحػكمة‬

‫عمى ىذا االتفاؽ‪.4‬‬

‫كقد تعرضت المادة ‪ 1401‬مف القانكف المدني الفرنسي إلى مككنات‬

‫األمكاؿ المشتركة بيف الزكجيف كالتي تتألؼ مف المكتسبات الحقيقية مف قبؿ الزكجيف‬
‫كايرادات أمكاليـ الخاصة التي تشمؿ كؿ مف إيرادات العمؿ كايرادات رأس الماؿ‪.5‬‬
‫كيدخؿ أيضان ضمف عناصر الممكية المشتركة بيف الزكجيف إيرادات الممتمكات‬
‫كاإليرادات المتأتية مف اليبات المشتركة‪.6‬‬

‫كمف الخصائص المميزة ليذا النظاـ استقبلؿ كؿ مف الزكجيف بإدارة أـ كالو‬

‫الخاصة‪ ،‬كفي حالة انحبلؿ رابطة الزكاج تقسـ األمكاؿ المشتركة بيف الزكجيف‪.‬‬
‫كينقسـ االشتراؾ المالي بدكره إلى ثبلثة صكر نكردىا فيما يمي‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المواد ‪ 1424 ،1422 ،1421‬من القانون المدنً الفرنسً‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.46‬‬
‫‪3‬‬
‫" للزوجٌن اللذٌن كانا ٌخضعان بمقتضى عقد زواجهما لنظام األموال المشتركة‪ ،‬إبرام اتفاق آخر لمصلحة العابلة ٌخضعان بمقتضاه‬
‫لنظام فصل األموال تطبٌقا ًا لمقتضٌات الفصل ‪ 1397‬و ‪ 1536‬من القانون المدنً الفرنسً"‪ .‬انظر‪ ،‬المحكمة االبتدابٌة بالرباط‪ ،‬رقم‬
‫‪ ،1990/04/05 ،396‬ملؾ رقم ‪ 1990/02‬مقتبس عن الملكً الحسٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.186‬‬

‫‪4‬‬
‫‪L’article 1397 du code civil français dispose que : « Après deux années d'application du régime‬‬
‫‪matrimonial, les époux peuvent convenir, dans l'intérêt de la famille, de le modifier, ou même d'en‬‬
‫‪changer entièrement, par un acte notarié. A peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du‬‬
‫‪régime matrimonial modifié si elle est nécessaire… ».‬‬

‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬مسعودي رشٌد‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن فً التشرٌع الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.232‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬رعد مقداد محمود‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن ‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2003 ،‬ص‪.66‬‬

‫‪169‬‬
‫أ) نظاـ االشتراؾ العاـ‪ la communauté universelle:‬كتصبح في ىذا النظاـ‬
‫كؿ أمكاؿ الزكجيف مشتركة بينيما‪.‬‬

‫ب) نظاـ االشتراؾ في المنقكالت كالمكاسب ‪la communauté de meubles et‬‬

‫‪ acquêts‬كىذا النظاـ خاص باألمكاؿ المنقكلة المممككة لمزكجيف عند إبراـ الزكاج‬
‫باإلضافة إلى األمكاؿ التي تنتقؿ إلييما بعد إبراـ عقد الزكاج كسكاء كانت منقكالت‬
‫أك عقارات‪.1‬‬

‫ج) نظاـ االشتراؾ المخفض‪ la communauté réduite aux acquêts :‬كفي‬

‫ىذا النظاـ يبقى كؿ كاحد مف الزكجيف محتفظا بأمكالو المكتسبة قبؿ الزكاج كيسرم‬
‫نظاـ االشتراؾ عمى األمكاؿ المكتسبة بعد انعقاد الزكاج‪.‬‬

‫د) نظاـ االشتراؾ القانكني ‪ :‬يحدد القانكف بمقتضى ىذا الفظاـ كضعية الماؿ كالثركة‬
‫التي نشأت خبلؿ فترة الحياة الزكجية‪ ،‬كالتي تخضع لمبدأ التشارؾ القانكني سكاء‬
‫كاف مصدر ىذه األمكاؿ المجيكدات الشخصية لكؿ كاحد مف الزكجيف أك كمييما ‪.2‬‬
‫كيسرم ىذا النظاـ إذا لـ يختر الزكجاف نظامان آخر في مشارطة الزكاج‪ ،‬كيتـ تقسيـ‬
‫األمكاؿ في ىذا النظاـ إلى ثبلثة أقساـ أكليا األمكاؿ المشتركة كىي ممؾ لكؿ مف‬
‫الزكجيف‪ ،‬ثـ األمكاؿ الخاصة بالزكج ‪ .‬كأخي انر األمكاؿ الخاصة بالزكجة ‪ .3‬كفي حالة‬
‫تغيير الزكجيف لمقانكف الذم يحكـ ىذا النظاـ فيذا يعني أنيما اختا ار التخمي عنو‬
‫كاستبدالو بالنظاـ االتفاقي‪ ،‬فقد اعتبر القضاء الفرنسي في قرارقالصادر في قضية "‬
‫‪ " zelcer‬بأف تغيير القانكف الكاجب التطبيؽ يكرس تغيير النظاـ ‪ ،4‬فمبدأ ثبات‬

‫‪1‬‬
‫رنسً‪.‬‬‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 1498‬من القانون المدنً الؾ‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الملكً الحسٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.137‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام صادق علً‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬منشؤة المعارؾ‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،1974 ،‬ص‪.517‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Bertrand ANCEL, Yves LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit‬‬
‫‪e‬‬
‫‪international privé, Dalloz, 4 édition, Paris, 2001, p.131.‬‬

‫‪170‬‬
‫النظاـ أك تحكلو يظير مف خبلؿ القانكف الذم يحكـ النظاـ المالي لمزكجيف‪ .1‬كينبغي‬
‫التمييز في ظؿ نظاـ االشتراؾ القانكني بيف كضعيتيف‪:‬‬

‫‪ -1‬وضعية األصوؿ والديوف‪:‬‬

‫أ‪ -‬األصكؿ ‪ :‬تشمؿ أصكؿ نظاـ االشتراؾ اؿقانكني جميع األمكاؿ المكتسبة بعكض‬
‫مف قبؿ الزكجيف معا أك مف قبؿ أحدىما سكاء كاف مصدر ىذه األمكاؿ ركاتبيما‬
‫كأرباحيما‪ .‬كسكاء كانت ىذه األمكاؿ منقكلة أك عقارية ‪ .‬كيخكؿ ىذا النظاـ لكؿ كاحد‬
‫مف الزكجيف حؽ إدارة األمكاؿ المشتركة كالتصرؼ فييا مع تحمؿ المسؤكلية الناجمة‬
‫عف أخطاء تسييره باستثناء التبرع بدكف عكض الذم يحتاج إلى مكافقة الزكج‬
‫اآلخر‪.2‬‬

‫ب‪ -‬الديكف ‪ :‬يقصد بالديكف في ظؿ نظاـ االشتراؾ القانكني كافة ديكف الزكجيف‬
‫الناتجة عف تكاليؼ الزكاج كتربية األكالد‪ ،‬كتككف كؿ ىذه الديكف مشتركة بيف‬
‫الزكجيف؛ كىذا يعني أف الزكجة كذلؾ تككف مسؤكلة مسؤكلية تامة عف كؿ ديكف‬
‫األسرة بما في ذلؾ الديكف التي تككف في ذمة الزكج‪.‬‬

‫أما الديكف التي كانت ألحد الزكجيف قبؿ إبراـ الزكاج‪ ،‬فيتحمميا لكحده ‪ .‬كلكف‬
‫يمكف لدائنيو أف يحجزكا عمى األمكاؿ المشتركة في حالة ما إذا اختمطت مع األمكاؿ‬
‫المنقكلة لمزكج المديف التي اكتسبيا عف طريؽ اإلرث ما لـ تثبت ممكيتيا الخاصة‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Mariel REVILLARD, Les changements de régimes matrimoniaux dans l’ordre international, droit‬‬
‫‪international privé, éditions A. pedone, Paris, 2000, P.269.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.208 -207‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.209 -208‬‬

‫‪171‬‬
 ‫‪ -2‬األمواؿ الشخصية‪:‬‬

‫يبقى كؿ كاحد مف الزكجيف في ىذا النظاـ مالكا ألـ كالو الشخصية‪ ،‬كتشمؿ‬
‫ىذه األمكاؿ جميع األمكاؿ التي كانت في ممكية الزكج أك حيازتو كقت إبراـ الزكاج‬
‫أك اكتسبيا بعده عف طريؽ اإلرث أك الشيكع ‪ .‬كتشمؿ أيضا كؿ األمكاؿ التي ليا‬
‫طابع شخصي كالمبلبس كأدكات العمؿ كالمعاشات كالتأميف عمى الحياة‪.‬‬

‫كلكف إذا قاـ أح د الزكجيف بتبذير أمكالو الخاصة‪ ،‬فبإمكاف الزكج اآلخر أف‬
‫يطمب مف القضاء تخمي ىذا الزكج عف إدارة ىذه األمكاؿ كيحصؿ الزكج الطالب‬
‫عمى حؽ التصرؼ في األمكاؿ الشخصية لزكجو طبقا لما تنص عميو المادة ‪1428‬‬
‫مف القانكف المدني الفرنسي ‪ .1‬كاذا قاـ أحد الزكجيف بإدارة األمكاؿ الشخصية لمزكج‬
‫اآلخر دكف اعتراض ىذا األخير عمى ذلؾ‪ ،‬فيعتبر ذلؾ بمثابة ككالة ضمنية‬
‫بالتصرؼ في ىذه األمكاؿ كادارتيا‪.2‬‬

‫كبحسب أحكاـ القانكف المدني الفرنسي تخضع أمكاؿ الزكجيف لنظاـ‬

‫االشتراؾ الذم نظمت قكاعده المادة ‪ ،1399‬كلكف أجاز القانكف الفرنسي لمزكجيف أف‬
‫يتفقا عمى خبلؼ ذلؾ كالخركج عمى قكاعد نظاـ اشتراؾ األمكاؿ كميا أك بعضيا‬
‫كيبدياف رغبتيما ىذه في مشارطة مالية يعقدانيا أماـ المكثؽ قبؿ إبراـ الزكاج يبيناف‬
‫فييا النظاـ المالي الذم اختاراه‪ .‬كيجمع الفقو كالقضاء في فرنسا عمى اعتبار النظـ‬
‫االتفاقية عقكدا كبالتالي كجب إخضاعيا لقانكف إرادة المتعاقديف‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫‪L’art.1429 du code civil français dispose que :" Si l'un des époux se trouve, d'une manière‬‬
‫‪durable, hors d'état de manifester sa volonté, ou s'il met en péril les intérêts de la famille,‬‬
‫‪soit en laissant dépérir ses propres, soit en dissipant ou détournant les revenus qu'il en‬‬
‫‪retire, il peut, à la demande de son conjoint, être dessaisi des droits d'administration et de‬‬
‫‪jouissance qui lui sont reconnus par l'article précédent. Les dispositions des articles 1445 à‬‬
‫"‪1447 sont applicables à cette demande.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.211 -210‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.75 -74‬‬

‫‪172‬‬
‫كبالنسبة لسمطات الزكجيف عمى أمكاليما المممككة ممكية مشتركة بينيما‪،‬‬
‫فاألصؿ في ذلؾ أف لكؿ مف الزكجيف سمطات متساكية عمى األمكاؿ المشتركة‪.‬‬
‫كيحؽ لكؿ منيما االنتفاع بيذه األمكاؿ مف أجؿ ضماف احتياجات األسرة‪ .‬كلكؿ‬
‫كاحد مف الزكجيف الحؽ في اإلدارة الفردية لؤلمكاؿ المشتركة‪ ،‬كتطبيقا لذلؾ يمكف‬
‫لمزكجة أف تقكـ بإيجار األمكاؿ المممككة ممكية مشتركة بينيـ ا أك القياـ بعممية جرد‬
‫كتدقيؽ حقيقة األمكاؿ المشتركة‪ .‬كتممؾ الصفة أيضان لرفع الدعاكل القضائية البلزمة‬
‫لحماية أمكاليما المشتركة إف لزـ األمر‪.‬‬

‫ىذا‪ ،‬كيحؽ لكؿ مف الزكجيف االعتراض عمى إدارة الزكج اآلخر لؤلمكاؿ‬
‫المممككة ممكية مشتركة بينيما‪ .1‬كقد أكرد المشرع الفرنسي بعض االستثناءات عمى‬
‫تفرد كؿ مف الزكجيف في إدارة أمكاليما المشتركة بحيث ال يستطيع كؿ مف الزكجيف‬
‫إجراء بعض التصرفات دكف مكافقة الزكج اآلخر‪ .‬كتبعا لذلؾ‪ ،‬ال يستطيع الزكج أف‬
‫ينقؿ ممكية العقار المممكؾ ممكية مشتركة إال بمكافقة زكجتو‪ ،‬كال يجكز أيضان ألم‬
‫كاحد مف الزكجيف أف يبيع بصفة انفرادية مؤسسة تجارية ممكيتيا مشتركة بيف‬
‫الزكجيف‪ .‬كما يحظر عمى أم كاحد مف الزكجيف التصرؼ في األثاث المنزلي‬
‫المشترؾ بينيما دكف مكافقة الزكج اآلخر‪.‬‬

‫كيترتب عمى تجاكز أحد الزكجيف لسمطاتو عمى األمكاؿ المممككة ممكية‬
‫مشتركة بينيما أف يككف لمزكج اآلخر الحؽ في المطالبة بإبطاؿ التصرؼ الذم قاـ‬
‫بو زكجو دكف أخذ مكافقتو‪ .‬كيترتب عمى ىذا البطبلف عدـ نفاذ التصرؼ الذم أجراه‬
‫الزكج المتجاكز لسمطاتو كاعادة األمكاؿ المشتركة بيف الزكجيف إلى الحالة التي كانت‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬رعد مقداد محمود‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.69 -68‬‬

‫‪173‬‬
‫عمييا قبؿ التصرؼ‪ .‬كاف استحاؿ ذلؾ فيجب الحكـ بتعكيض مناسب لمممكية‬
‫المشتركة‪.1‬‬

‫كيترتب عمى انحبلؿ نظاـ االشتراؾ القانكني تكزيع الثركات المؾتسبة خبلؿ‬
‫الزكاج‪ ،‬ككذا الديكف الناتجة عف الحياة الزكجية‪ .‬كتتمثؿ أسباب انحبلؿ نظاـ‬
‫االشتراؾ القانكني فيما يمي‪:‬‬

‫أ‪ -‬كفاة أحد الزكجيف‬

‫ب‪ -‬غياب أحد الزكجيف المصرح بو‬

‫ج‪ -‬التفريؽ الجسماني بيف الزكجيف‬

‫د‪ -‬الطبلؽ‬

‫ق‪ -‬فصؿ األمكاؿ بيف الزكجيف‬

‫ك‪ -‬تغيير النظاـ المالي لمزكجيف‪ .2‬كسنتعرض بإيجاز إلى تفصيؿ ىذه األسباب‪:‬‬

‫أ‪ -‬الكفاة‪ :‬تعتبر كفاة الزكجيف سببا طبيعيا يؤدم إلى االنحبلؿ الفكرم لنظاـ‬
‫االشتراؾ القانكني‪ .‬كتخكؿ الكفاة لمزكج الباقي عمى قيد الحياة الحؽ في الحصكؿ‬
‫عمى نصيبو مف األمكاؿ المشتركة‪ ،‬كحقو في التركة‪ .‬كتشمؿ أيضان حقو في السكف‬
‫كالطعاـ‪ ،‬مصاريؼ الحداد‪.‬‬

‫ب‪ -‬الغياب‪ :‬ينتيي نظاـ االشتراؾ القانكني بصدكر الحكـ التصريحي بالغياب‪.1‬‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬رعد مقداد محمود‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 69‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’art.1441 du code civil français dispose que :" La communauté se dissout :‬‬
‫; ‪1° par la mort de l'un des époux‬‬
‫; ‪2° par l'absence déclarée‬‬
‫; ‪3° par le divorce‬‬
‫; ‪4° par la séparation de corps‬‬
‫; ‪5° par la séparation de biens‬‬
‫‪6° par le changement du régime matrimonial".‬‬

‫‪174‬‬
‫ج‪ -‬التفريؽ الجسماني بيف الزكجيف‪ :‬يترتب عمى التفريؽ الجسماني فصؿ األمكاؿ‬
‫عف طريؽ القضاء‪ .‬كيجب نشر طمب فصؿ األمكاؿ في السجؿ المدني لدل كتابة‬
‫ضبط المحكمة كاإلشارة إليو في رسكـ كالدة كؿ مف الزكجيف‪.‬‬

‫د‪ -‬الطبلؽ‪ :‬ينحؿ نظاـ االشتراؾ القانكني مف تاريخ صدكر حكـ اؿطبلؽ‪ .‬كيعتبر‬
‫كاقعان في حؽ الغير ابتداء مف تسجيمو في ىامش عقد الزكاج‪.‬‬

‫ق‪ -‬فصؿ األمكاؿ بيف الزكجيف‪ :‬كيتـ ىذا الفصؿ عف طريؽ القضاء كالذم حددت‬
‫أحكامو المادة ‪ 1433‬مف القانكف المدني الفرنسي‪.‬‬

‫ك‪ -‬تغيير النظاـ المالي لمزكجيف‪ :‬ينتيي نظاـ االشتراؾ القانكني عندما يتفؽ الزكجاف‬
‫عمى تغييره‪ ،‬كال يمكف ليما أف يطمبا ىذا التغيير إال بعد مضي سنتيف عمى تطبيؽ‬
‫النظاـ المالي المعتمد ألكؿ مرة‪ .‬كيجب أيضا مصادقة القاضي عمى طمب التغيير‪.2‬‬

‫كيترتب عمى انحبلؿ نظاـ االشتراؾ نشكء حالة شيكع بيف الزكجيف‪،‬‬
‫كيخضع ىذا الشيكع لعمميات التصفية‪ 3‬كالقسمة‪ .‬كذلؾ بعزؿ األمكاؿ الخاصة عف‬
‫األمكاؿ المشتركة ككضع حساب لكؿ مف األصكؿ كالديكف التي يمكف أف تكجد بيف‬
‫األمكاؿ المشتركة‪ .‬كبعد االنتياء مف عممية التصفية تأتي القسمة في مرحمة ثانية‪،‬‬
‫كتنصب أساسا عمى األصكؿ كالديكف المشتركة‪ .‬كتطبؽ عمى ىذه القسمة القكاعد‬
‫العامة المنظمة لقسمة التركة‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.213 -212‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.215‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art.1467 du code civil français dispose que :" La communauté dissoute, chacun des époux‬‬
‫‪reprend ceux des biens qui n'étaient point entrés en communauté, s'ils existent en nature,‬‬
‫‪ou les biens qui y ont été subrogés.‬‬
‫‪Il y a lieu ensuite à la liquidation de la masse commune, active et passive".‬‬
‫‪4‬‬
‫‪L’article 1476 du code civil français dispose que : « Le partage de la communauté, pour‬‬
‫‪tout ce qui concerne ses formes, le maintien de l'indivision et l'attribution préférentielle, la‬‬
‫‪licitation des biens, les effets du partage, la garantie et les soultes, est soumis à toutes les‬‬
‫‪règles qui sont établies au titre "Des successions" pour les partages entre cohéritiers.‬‬

‫‪175‬‬
 ‫اؿفرع الثاني‬

‫نظاـ االنفصاؿ المالي‬

(régime de la séparation de biens(

‫ أك‬،‫ كيككف بناء عمى طمب مف الزكجة في حالة إفبلس الزكج‬:‫أ) الفصؿ القضائي‬
.1‫في حالة ثبكت سكء تسييره ألمكاؿ الزكجة‬

‫ كبمقتضى ىذا النظاـ يحتفظ كؿ مف الزكجيف‬:‫ب) الفصؿ االتفاقي في األمكاؿ‬

‫ كيقرر الزكجاف فصؿ أمكاليما منذ‬،2‫بحرية التصرؼ في إدارة أمكالو الخاصة‬
.‫إبراميما عقد الزكاج بحيث يحتفظ كؿ زكج بممكية أمكالو كتسييرىا بصفة مستقمة‬
‫ كالمساىمة في المقتنيات بعد‬،3‫عمى أف يساىـ كؿ منوما في تحمؿ نفقات األسرة‬
‫ كبعد انحبلؿ العبلقة الزكجية تعتبر العبلقة المالية مبنية عمى أساس‬،‫الزكاج‬
‫ كيعمد الزكجاف إلى‬.‫االشتراؾ فيما يخص األشياء المقتناة أثناء قياـ العبلقة الزكجية‬
‫ ثـ يدفع الزكج الفرؽ المثرل بو إلى‬،‫عممية حسابية تحدد مدل ثراء كؿ مف الزكجيف‬
.4‫الزكج اآلخر‬

Toutefois, pour les communautés dissoutes par divorce, séparation de corps ou séparation
de biens, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit, et il peut toujours être décidé que
la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant».
1
L’article 1443 du code civil français dispose que : « Si, par le désordre des affaires d'un époux, sa
mauvaise administration ou son inconduite, il apparaît que le maintien de la communauté met en
péril les intérêts de l'autre conjoint, celui-ci peut poursuivre la séparation de biens en justice.
Toute séparation volontaire est nulle ».
2
.75 -74‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‬،‫ علً علً سلٌمان‬،‫انظر‬
3
L’article 214 du code civil français dispose que : « Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la
contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés
respectives.
Si l'un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l'autre dans les formes
prévues au code de procédure civile».
4
.46 -45‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ السعدٌة بلمٌر‬،‫انظر‬

176
‫كبحسب ىذا النظاـ يحتفظ كؿ مف الزكجيف بأمكالو الخاصة على أف‬
‫يساىـ كؿ منيما في تحمؿ مصاريؼ األسرة ‪ .1‬كتتمتع الزكجة في ظؿ ىذا النظاـ‬
‫بسمطات مستقمة عف الزكج في إبراـ التصرفات البنكية كأعماؿ البكرصة ‪ .2‬مع بقاء‬
‫كؿ كاحد منيما متحمبل لديكنو الشخصية قبؿ كبعد إبراـ عقد الزكاج‪.3‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف العقكد ما بيف الزكجيف تختمؼ عف العقكد التي تبرـ بيف‬
‫الزكجيف لتحديد النظاـ المالي‪ ،‬كالتي أشرنا إلييا سابقان‪ ،‬كبيذا يككف المقصكد بالعقكد‬
‫ما بيف الزكجيف العقكد األخرل غير أنظمة الزكاج كالشركات كالبيكع كالتبرعات‪ .‬كقد‬
‫أخضعيا القضاء الفرنسي لنفس القانكف الذم تخضع لو اآلثار الشخصية لمزكاج‪.‬‬
‫كاذا كاف الزكجاف مف جفسيتيف مختمفتيف‪ ،‬فقد طبقت المحاكـ الفرنسية قانكف محؿ‬
‫اإلقامة الزكجية‪ .4‬كاف كاف األصؿ في ىذه العقكد أنيا تخضع إلى النظاـ العقدم‬
‫أم تطبيؽ قانكف اإلرادة‪ ،‬شأنيا في ذلؾ شأف باقي العقكد األخرل كال يؤثر في األمر‬
‫إجراء ىذقالعقكد بيف الزكجيف‪ ،‬كعميو فبل مبرر لترجيح صفة أشخاص العبلقة عمى‬
‫مكضكعيا‪.5‬‬

‫كلقد تطكر مكقؼ القضاء الفرنسي فيما يخص الشركة القائمة بيف الزكج يف‪.‬‬
‫حيث استقر اجتياده عمى بطبلف ىذه الشركة خبلؿ القرف ‪ 19‬كبداية القرف ‪ 20‬إلى‬
‫أف تدخؿ المشرع الفرنسي بصفة تدريجية كأقر بمشركعية الشركة ما بيف الزكجيف‪،‬‬
‫كىذا ما سنعرض لو مف خبلؿ ما يمي‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬نظرات قانونٌة مختلفة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.65‬‬
‫‪2‬‬
‫‪J.LABIC , juris-classeur civil, Editions techniques, Paris, 1989, p.6.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الملكً الحسٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.139‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.87‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً بدٌع منصور‪ ،‬الوسٌط فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬دار العلوم العربٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬لبنان‪ .1994 ،‬ص‪.399‬‬

‫‪177‬‬
 ‫أوالً‪ :‬بطالف الشركة‬

‫كاف االجتياد القضائي الفرنسي يبطؿ الشركة ـ ا بيف الزكجيف بحجة أف‬
‫تأسيس الشركة يتعارض مع حقكؽ الزكج التي يجب عمى الزكجة أف تراعييا‪ ،‬كيمس‬
‫كذلؾ بمبدأ استقرار كثبات االتفاقات الزكجية التي تنظـ العبلقات المالية بيف‬
‫الزكجيف‪ .‬كلقد انتقد الفقيو ‪ PLANIOL‬ىذه المسألة كطالب بمشركعية الشركة ما بيف‬
‫الزكجيف متى حصمت الزكجة عمى مكافقة زكجيا كاكتسبت صفة التاجر‪.1‬‬

‫ثانياً‪ :‬مشروعية الشركة‬

‫مسايرة لمكاقع االجتماعي في فرنسا كاحتراـ مبدأ المساكاة بيف الرجؿ كالمرأة‪،‬‬
‫أصبح المبدأ القاضي ببطبلف الشركة ما بيف الزكجيف مرفكض خاصة منذ أف منح‬
‫قانكف ‪ 1938/02/18‬األىمية المدنية لممرأة المتزكجة إلى غاية صدكر اإلقرار‬
‫النيائي لمشركعية الشركة بيف الزكجيف‪ ،‬كذلؾ بمكجب األمر الصادر بتاريخ ‪19‬‬
‫ديسمبر ‪ .1985‬كبمقتضى قانكف ‪ 13‬جكيمية ‪ 1965‬كرس المشرع الفرنسي مبدأ‬
‫م ممارسة التجارة كأعطى لممرأة المتزكجة الحرية الكاممة في‬
‫المساكاة بيف الزكجيف ؼ‬
‫مزاكلة التجارة دكف أف تحتاج إلى إذف مف زكجيا‪ .‬كأصبح بإمكاف الزكجاف تأسيس‬
‫أم نكع مف أنكاع الشركات‪.2‬‬

‫المطمب الثاني‬

‫اتفاؽ الزوجيف حوؿ نظاـ األمواؿ المشتركة بينيما في التشريع الجزائري‬

‫تظؿ الزكجة في الشريعة اإلسبلمية سيدة أمكاليا كالمالكة الكحيدة لكؿ ما‬
‫كانت تممكو قبؿ الزكاج‪ ،‬كلكؿ ما يؤكؿ إلييا بعده مف ماؿ منقكؿ أك عقار ‪ .‬كليس‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬ص‪ 162‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.175 -172‬‬

‫‪178‬‬
‫لزكجيا التدخؿ في إدارة أمكاليا المالية‪ ،‬بؿ ليا مطمؽ الحرية في كؿ ما يتعمؽ‬
‫بأمكاليا‪ .‬كليست مجبرة عمى المساىمة في تحمؿ أعباء المعيشة كال تحمؿ مصاريؼ‬
‫تربية األبناء‪ ،‬إذ يبقى الزكج ىك المسؤكؿ الكحيد عف ذلؾ‪ ،‬تطبيقان لمبدأ استقبلؿ‬
‫الذمة المالية لمزكجيف ‪ .1‬كال يحؽ لمزكج أف يستكلي عمى شيء مف ماؿ زكجتو بدكف‬
‫إذنيا كاال اعتبر غاصب ليذا الماؿ‪ .‬كليس لو أف يجبرىا عمى النفقة مف ماليا ‪ ،‬كلكف‬
‫إذا تبرعت عف طيب خاطر منيا صح تبرعيا‪.2‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫االستقالؿ النظري لمذمـ المالية لمزوجيف‬

‫كاذا كاف مف مقتضى نظاـ اشتراؾ األمكاؿ في القانكف الفرنسي أف يمتزـ كؿ‬
‫مف الزكجيف بالمساىمة في تحمؿ تكاليؼ معيشة األسرة بنسبة إمكانيات كؿ منيما‬
‫فإف األمر عمى خبلؼ ذلؾ بالنسبة لمتشرمع الجزائرم حيث يتحمؿ الزكج أعباء‬
‫األسرة ‪ ،3‬كىذا ألف القانكف الجزائرم يعتمد نظاـ فصؿ األمكاؿ كال يؤثر الزكاج عمى‬
‫أمكاؿ الزكج يف‪ ،‬بؿ يحتفظ كؿ مف الزكجيف بحرية التصرؼ في أمكالو الخاصة ‪.4‬‬
‫كقد ساكل القانكف الجزائرم ‪ 5‬بيف المرأة كالرجؿ في إبراـ التصرفات المالية سكاء‬
‫كانت بعكض أك بدكف عكض مستمدان ىذه األحكاـ مف الشريعة اإلسبلمية التي‬
‫منحت لممرأة األىمية الكاممة فيما يخص الممكية كالتصرؼ‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬نظرات قانونٌة مختلفة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.64‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمٌل فخري ؼانم‪ ،‬آثار عقد الزواج فً الفقه والقانون‪ ،‬دار الحامد للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2009 ،‬ص‪.97‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬فاضلً إدرٌس‪ ،‬قانون األسرة بٌن الثابت والمتؽٌر‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة‪ ،1996 ،‬العدد‬
‫‪ ،04‬ص‪.631‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سٌدي محمد بن سٌد أبَّ ‪ ،‬قواعد التنازع الدولً فً بعض المسابل من القانون الجزابري‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة‬
‫واالقتصادٌة والسٌاسٌة‪ ،1999 ،‬العدد‪ ،02‬ص‪.110‬‬
‫ؾد نصت المادة ‪ 40‬من القانون المدنً‪ " :‬كل شخص بلػ سن الرشد متمتعا ًا بقواه العقلٌة ولم ٌحجر علٌه ٌكون كامل األهلٌة لمباشرة‬
‫‪5‬‬
‫ق‬
‫حقوقه المدنٌة‪ ،‬وسن الرشد تسعة عشر (‪ )19‬سنة كاملة "‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬مسعودي رشٌد‪ ،‬حماٌة التصرفات المالٌة للمرأة المتزوجة‪ ،‬مجلة الحقٌقة‪ ،‬جامعة أدرار‪ ،2004 ،‬العدد ‪ ، 04‬ص‪.46‬‬

‫‪179‬‬
‫كاستثناءان مف ذلؾ قيد فقياء المالكية ‪ 1‬حرية الزكجة في التصرؼ في‬
‫أمكاليا‪ ،‬كذلؾ في اليبة إذا تجاكزت ثمث أمكاؿ المرأة‪ ،‬فيمكف لمزكج أف يتدخؿ كيمنع‬
‫تمؾ اليبة ‪ .2‬كما ال يجكز لممرأة المتزكجة إقراض ماليا ألجنبي فيما زاد عف الثمث‬
‫بغير إذف زكجيا‪.‬‬

‫غير أنو يجب أال يفيـ مف إذف الزكج في مذىب اإلماـ مالؾ بأنو قيد مف‬
‫قيكد األىمية ‪ ،‬ألف اليدؼ مف فرض ىذا اإلذف ىك حماية الزكجة مف الكقكع في‬
‫اؿغبف‪ .‬كمف جية أخرل فإف ىبة المرأة لجميع أمكاليا يترتب عميو ضياع حؽ الزكج‬
‫في اإلرث مف زكجتو‪.3‬‬

‫كلقد اختمؼ الفقو القانكني العربي حكؿ ما إذا كاف ىناؾ نظاـ مالي‬
‫لمزكج يف في الشريعة اإلسبلمية؟‬

‫يعرؼ النظاـ المالي لمزكجيف بأنو ‪ " :‬مجمكعة القكاعد القانكنية أك االتفاقية‬
‫بيف الزكجيف كالتي مف مقتضاىا بياف حقكؽ ككاجبات كؿ منيما مف حيث ممكية‬
‫أمكاليما كايرادات ىذه األمكاؿ كادارتيا كاالنتفاع بيا‪ ،‬كمف حيث الديكف التي تتـ قبؿ‬
‫الزكاج كأثناءه كبعد انحبلؿ عقدتو‪ ،‬كتسكية حقكؽ كؿ مف الزكجيف بعد انتياء‬
‫الزكجية"‪.4‬‬

‫كاذا أخذنا بالتحميؿ الحرفي لتعريؼ النظاـ المالي لمزك جيف في القانكف‬
‫الفرنسي‪ ،‬فبل نجد لو تطبيقان في الشريعة اإلسبلمية كبالتالي ال يكجد نظاـ مالي‬
‫لمزكجيف في الشريعة اإلسبلمية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬العسقبلنً‪ ،‬فتح الباري‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬ج‪ ،05 .‬بٌروت‪( ،‬بدون تارٌخ)‪ ،‬ص‪.218‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬لوعٌل محمد لمٌن‪ ،‬المركز القانونً للمرأة فً قانون األسرة الجزابري‪ ،‬دار هومه‪ ،2004 ،‬ص‪.167‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬مسعودي رشٌد‪ ،‬رشٌد‪ ،‬حماٌة التصرفات المالٌة للمرأة المتزوجة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.49‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام صادق علً‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬دروس فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬دار المطبوعات الجامعٌة‪ ،2000 ،‬ص‪.284‬‬

‫‪180‬‬
‫كلكف في حقيقة األمر فإف اصطبلح " النظاـ " يقصد بو مجمكعة القكاعد‬
‫القانكنية المتعمقة بشيء معيف ‪ .‬كانطبلقان مف ىذا ‪ ،‬فإف القكاعد الخاصة بأمكاؿ‬
‫الزكجيف في الشريعة اإلسبلمية يمكف أف نطمؽ عمييا اصطبلح النظاـ المالي كلكف‬
‫ليس بذات المفيكـ المعمكؿ بو في التشريعات الغربية‪ ،‬كانما ىك نظاـ مالي لو‬
‫مميزاتو كخصائصو التي تجعمو ينفرد بيا عف غيره مف النظـ القانكنية ‪ .‬كالدليؿ عمى‬
‫ذلؾ أف الزكاج في الشريعة اإلسبلمية يرتب عبلقات ذات طبيعة مالية بيف الزكجيف‬
‫كأىميا المير كالنفقة‪.1‬‬

‫كيبلحظ أنو باؿنسبة لممشرع الجزائرم‪ ،‬قد تـ حسـ ىذه المسألة تشريعيان‪ ،‬كىك‬
‫يتجو تدريجيان نحك األخذ بذات المفيكـ لمنظاـ المالي لمزكجيف في القانكف الفرنسي‬
‫كخاصة نظاـ اشتراؾ األمكاؿ‪ ،‬كىذا ما يبدك جميان مف نص المادة ‪ 37‬مف قانكف‬
‫األسرة‪ " :‬لكؿ كاحد مف الزكجيف ذمة مالية مستقمة عف ذمة اآلخر‪.‬‬

‫غير أنو يجكز لمزكجيف أف يتفقا في عقد الزكاج أك عقد رسمي الحؽ‪ ،‬حكؿ‬
‫األمكاؿ المشتركة بينيما‪ ،‬التي يكتسبانيا خبلؿ الحياة الزكجية كتحديد النسب التي‬
‫تؤكؿ إلى كؿ كاحد منيما "‪ .‬كىك النص المقابؿ لنص المادة ‪ 49‬مف مدكنة األسرة‬
‫المغربيػة‪ " :‬لكؿ كاحد ـ ف الزكجيف ذمة مالية مستقمة عف ذمة اآلخر‪ ،‬غير أنو يجكز‬
‫ليما في إطار تدبير األمكاؿ التي ستكتسب أثناء قياـ الزكجية‪ ،‬االتفاؽ عمى‬
‫استثمارىا كتكزيعيا‪.‬‬

‫يضمف ىذا االتفاؽ في كثيقة مستقمة عف عقد الزكاج‪.‬‬

‫يقكـ العدالف بإشعار الطرفيف عند زكاجيما باألحكاـ الساؿفة الذكر‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هجٌرة دنونً‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن فً التشرٌع الجزابري‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة ‪،‬‬
‫‪ ،1994‬العدد‪ ، 01‬ص‪.167 -166‬‬

‫‪181‬‬
‫إذا لـ يكف ىناؾ اتفاؽ فيرجع لمقكاعد العامة لئلثبات‪ ،‬مع مراعاة عمؿ كؿ كاحد‬
‫مف الزكجيف كما قدمو مف مجيكدات كما تحممو مف أعباء لتنمية أمكاؿ األسرة "‪.‬‬

‫يستكجب ىذا النص التشريعي إبراز عناصر كمككنات الذمة المالية لكؿ‬
‫كاحد مف الزكجيف مف خبلؿ ما يمي‪":‬‬

‫أكالن‪ :‬بالنسبة لمزكج‪:‬‬

‫تتككف الذمة المالية لمزكج أساسان مف ما يمي‪:‬‬

‫‪ -1‬األمكاؿ المنقكلة كالعقارات التي اكتسبيا قبؿ إبراـ عقد الزكاج‪.‬‬

‫‪ -2‬الديكف المستحقة لو تجاه الغير‪.‬‬

‫‪ -3‬الديكف المتخذة بذمتو لفائدة الغير‪.‬‬

‫‪ -4‬ما قد يؤكؿ إليو عف طريؽ اليبة أك اإلرث أك الكصية أك ما في حكميا أك عف‬

‫طريؽ تعكيض شخصي‪.‬‬

‫ثانيان‪ :‬بالنسبة لمزكجة‪:‬‬

‫تتككف ذمتيا المالية مف‪:‬‬

‫‪ -1‬األمكاؿ المنقكلة كالعقارات التي اكتسبتيا قبؿ إبراـ عقد الزكاج‬

‫‪ -2‬الديكف المستحقة ليا تجاه الغير‪.‬‬

‫‪ -3‬الديكف المتخذة بذمتيا لفائدة الغير‪.‬‬

‫‪ -4‬ما قد يؤكؿ إلييا عف طريؽ اليبة أك اإلرث أك الكصية أك ما في حكـ ذلؾ أك‬
‫عف طريؽ شخصي‪.‬‬

‫‪182‬‬
‫‪ -5‬الصداؽ كاليدايا التي يقدميا الزكج أك غيره أثناء الخطبة أك عند إبراـ عقد‬
‫الزكاج‪ ،‬أك بمناسبة حفؿ عرسيما‪ ،‬أك أثناء قياـ العبلقة الزكجية‪.‬‬

‫‪ -6‬اليدايا التي تسمـ ليا مف طرؼ األقارب بمناسبة الزكاج المعبر عنيا بالجياز أك‬
‫الشكار"‪.1‬‬

‫كبالنسبة المشرع الجزائرم ‪ ،‬فقد أبقى عمى القاعدة األصؿ كىي استقبلؿ‬
‫الذمة‪ ،‬كأباح لمزكجيف أف يتفقا في عقد الزكاج أك في عقد رسمي الحؽ لدل المكثؽ‬
‫عمى ما يممكو كؿ كاحد منيما مف األمكاؿ المكتسبة بعد الزكاج عمى سبيؿ االشتراؾ‪،‬‬
‫كتحديد النسب التي تؤكؿ إلى كؿ كاحد منيما‪ ،‬كىذا يعني أنو في حالة عدـ كجكد‬
‫اتفاؽ‪ ،‬فالعبرة تككف باستقبلؿ الذمة المالية ‪ .‬بيد أنو الزاؿ في حاجة إلى نظ اـ‬
‫تشريعي خاص يبيف األحكاـ القانكنية التي يخضع ليا النظاـ المالي كما ىك الشأف‬
‫بالنسبة لمقانكف الفرنسي‪.2‬‬

‫كعمى ىذا‪ ،‬فإنو ال يكجد ما يمنع المتزكجيف في الدكؿ العربية مف االتفاؽ‬

‫عمى طريقة إدارة أمكاليـ كالتصرؼ فييا‪ .‬كؿ ذلؾ بشرط عدـ مخالفة النظاـ العاـ‬
‫كاآلداب العامة كمف ذلؾ األحكاـ المتعمقة بالميراث‪.3‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫االشتراؾ الفعمي‬

‫رغـ إقرار الشريعة اإلسبلمية لمبدأ انفصاؿ الذمة المالية لمزكجيف‪ ،‬إال أف‬
‫الحياة الزكجية المشتركة تفرض عمى الزكجيف كضع كؿ مكاردىما المادية مف أجؿ‬
‫رعاية مصمحة األسرة؛ كىذا يعني كجكد إتحاد فعمي أك كاقعي لذمـ الزكجيف عمى‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الملكً الحسٌن‪ ،‬نظام الكد والسعاٌة‪ ،‬دار القلم‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،‬الرباط‪ ،2010 ،‬ص‪.49‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بن داود عبد القادر‪ ،‬الوجٌز فً شرح قانون األسرة الجدٌد‪ ،‬دار الهبلل للخدمات اإلعبلمٌة‪ ،2004 ،‬ص‪.117‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.84‬‬

‫‪183‬‬
‫الرغـ مف االنفصاؿ النظرم‪ ،‬إذ مف الصعب التعبير عف الحياة اؿزكجية المشتركة‬
‫القائمػة عمى المكدة كالتعاكف دكف مساىمة كؿ مػف الزكجيف بمكارده المالية‪ ،‬كاف كاف‬
‫األصؿ أف النظاـ السائد في اإلسبلـ يقكـ عمى أف لمزكجة الحرية في التصرؼ في‬
‫ماليا الخاص‪ .‬بينما تبقى أمكاؿ الزكج ذات طبيعة مشتركة بحيث يجب عميو اإلنفاؽ‬
‫عمى األسرة لكحده دكف أف تمزـ الزكجة بذلؾ‪.‬‬

‫كفي الكاقع‪ ،‬فإف االستقبلؿ النظرم لمذمـ المالية لمزكجيف يبقى نظريان إلى‬
‫ح ٍنػد كبير؛ ألف الفرؽ شاسع بيف النصكص القانكنية كالحياة الكاقعية‪ ،‬فيذا االنفصاؿ‬
‫الظاىر ألمكاؿ الزكجيف تحده بعض األعراؼ المحمية التي تقضي بضركرة التعاكف‬
‫بيف الزكجيف عمى تحمؿ تكاليؼ كأعباء األسرة‪.1‬‬

‫كتبرز أىمية ىذه االتفاقات المالية بيف الزكجيف في ككنيا تشكؿ ضمانة‬
‫كبيرة لحماية حقكؽ الزكجيف‪ ،‬فقد تساىـ الزكجة بقيمة ما تممكو مف ذىب في بناء‬
‫منزؿ جديد يؤكييما‪ ،‬أك سيارة جديدة ليما ‪ .‬ثـ يحدث كأف تنفؾ الرابطة الزكجية فمف‬
‫المحتمؿ أف يستكلي الزكج عمى نصيبيا مف الماؿ الذم دفعتو لبناء المنزؿ أك شراء‬
‫سيارة‪ ،‬إذا لـ تكف الزكجة تممؾ بينة أك كسيمة إثبات‪.2‬‬

‫كتزداد أىمية ىذه االتفاقات المالية بيف الزكجيف بالنظر إلى اإلشكاالت‬
‫التي يمكف أف تثار بشأف ممكية األمكاؿ بيف الرجؿ كالمرأة‪ ،‬سكاء كانت ىذه األمكاؿ‬
‫منقكالت أك عقارات‪ ،‬كأىـ ىذه األمكاؿ مسكف الزكجية إذا كاف مشتركان؛ كقد يؤدم‬
‫ذلؾ إلى كقكع نزاعات خطيرة فيناؾ أمكاؿ ال يعرؼ مصدرىا ‪ .‬كما أف تسجيؿ الزكج‬
‫لمممتمكات التي يكتسبيا الزكجيف أثناء الحياة الزكجية باسمو كحده كاستبعاد الزكجة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هجٌرة دنونً‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن فً التشرٌع الجزابري‪ ،‬المجلة الجزابرٌة للعلوم القانونٌة واالقتصادٌة والسٌاسٌة ‪،‬‬
‫‪ ،1994‬العدد‪ ، 01‬ص‪.162 -157‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بن داود عبد القادر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.102‬‬

‫‪184‬‬
‫مف ذلؾ‪ ،‬ال يككف مرضيان ليا ‪ .‬كربما كقعت ؼم نزاع مع زكجيا ككصؿ األمر إلى‬
‫حد الطبلؽ‪.‬‬

‫كلقد نص المشرع الجزائرم عمى قاعدة ىامة لحؿ النزاع في متاع البيت‬
‫أشارت إلييا المادة ‪ 73‬مف قانكف األسرة‪ ،‬كمفادىا أنو في حالة انعداـ الدليؿ أك‬
‫البينة ألحد الزكجيف عمى متاع البيت ‪ .‬فالعبرة تككف بقكؿ الزكجة أك كرثتيا مع‬
‫اليميف في المعتاد لمنساء ‪ .‬كيككف القكؿ لمزكج أك كرثتو مع اليميف في المعتاد‬
‫لمرجاؿ‪ ،‬أما المشتركات بينيما فيقتسمانيا مع اليميف‪.‬‬

‫كعمى الرغـ مف كجكد ىذه القكاعد‪ ،‬فإنو يككف مف شأف كجكد اتفاقات‬
‫مسبقة بيف الزكجيف حكؿ نظاـ األمكاؿ المكتسبة بينيما ‪ -‬كاالتفاؽ عمى جعؿ ممكية‬
‫آثار الزكجية مشتركة بينيما ‪ -‬أف يحكؿ دكف كقكع نزاعات حكؿ ىذه األمكاؿ في‬
‫المستقبؿ‪.‬‬

‫إف الظركؼ االقتصادية الحرجة التي تعيشيا كثير مف األسر‪ ،‬قد تدفع‬
‫بالزكجة العاممة إلى مساعدة زكجيا في اإلنفاؽ كتحمؿ تكاليؼ األسرة ‪ ،‬كال ضير في‬
‫ذؿؾ‪ .‬كاذا رفضت الزكجة المساىمة في تحمؿ نفقات األسرة كتركت شريؾ حياتيا‬
‫يعاني‪ ،‬فإف ذلؾ يجافي المكدة كاألنس الذم يفترض كجكده في الحياة الزكجية‪ ،‬كقد‬
‫يؤدم ذلؾ إلى كقكع عكاقب كخيمة تصؿ إلى حد فؾ الرابطة الزكجية ‪ .1‬كلذلؾ فإف‬
‫الكاقع الذم تعيشو األسرة الجزائرية يفرض عمى الزكجيف تبني نظاـ االشتراؾ الفعمي‬
‫بالنسبة ألمكاليما‪ .‬كلكف ليس بالمفيكـ المقرر في القكانيف الغربية‪.2‬‬

‫كعمى أية حاؿ‪ ،‬فإنو ال يمكف الحديث في إطار نص المادة ‪ 37‬مف قانكف‬
‫األسرة الجزائرم ككذا نص المادة ‪ 49‬مف مدكنة األسرة المغربية عف نظاـ مالي‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عز الدٌن كٌحل‪ ،‬التصرفات المالٌة للزوجة ومدى تؤثٌرها على الحٌاة الزوجٌة‪ ،‬مجلة العلوم اإلنسانٌة‪ ،‬جامعة محمد خٌضر‪،‬‬
‫بسكرة‪ 2003 ،‬العدد‪ ،08‬ص‪.157‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مسعودي رشٌد‪ ،‬النظام المالً للزوجٌن فً التشرٌع الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.314‬‬

‫‪185‬‬
‫محدد اؿـ عالـ‪ .‬باستثناء النص عؿل إفراغ ىذا االتفاؽ في كثيقة مستقمة عف عقد‬
‫الزكاج ‪ .‬كمع ذلؾ فإف نص المادة ‪ 49‬مف مدكنة األسرة ينسجـ أيضان مع ما ىك‬
‫معركؼ في التراث الفقيي المغربي باسـ " حؽ الكد كالسعاية "‪ ،‬فما المقصكد بنظاـ‬
‫الكد كالسعاية؟ كما ىك مكقؼ مدكنة األسرة منو؟‬

‫لقد أصبح تعبير الكد كالسعاية مصطمحا قانكنيا متداكالن‪ ،‬كيقصد بو حؽ‬
‫المرأة في حالة طبلقيا أك كفاة زكجيا مف األمكاؿ المكتسبة أثناء فترة الحياة الزكجية ‪.‬‬
‫كىذا كمقابؿ لممجيكدات المادية كالمعنكية التي بذلتيا المرأة في سبيؿ تنمية تمؾ‬
‫األمكاؿ المكتسبة‪ .1‬كعرفو األستاذ الممكي الحسيف بأنو ‪ ":‬حؽ الزكجة في الثركة التي‬
‫تتـ تنشأتيا أك تككينيا أك تنميتيا مع زكجيا خبلؿ فترة الحياة الزكجية "‪ ،2‬كيعرفو‬
‫األستاذ عبد المطيؼ األنصارم بأنو ‪ ":‬كضعية شرعية مقتضاىا ‪ :‬عمؿ الزكجة في‬
‫أمكاؿ زكجيا بقصد تنميتيا‪ .‬كنتيجتيا‪ :‬استحقاؽ مقابؿ ذلؾ العمؿ فيما زاد عف أصؿ‬
‫تمؾ األمكاؿ"‪.3‬‬

‫كلقد عرضت عمى القضاء المغربي قضايا عديدة‪ 4‬في ىذا المكضكع كأصدر‬
‫بشأنيا عدة أحكاـ تقر بالحؽ الشرعي لممرأة في الكد كالسعاية‪ ،‬ففي القرار رقـ‬
‫‪ 1253‬الصادر عف محكمة االستئناؼ بآسفي بتاريخ ‪ ،1985/11/14‬تـ التأكيد‬
‫عمى أف حؽ السعاية كالكد يعتبر مف الحقكؽ المعترؼ بيا في الفقو اإلسبلمي ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬فوزي بوخرٌص‪ ،‬الذمة المالٌة للزوجٌن من خبلل مدونة األسرة‪ ،‬مجلة القصر‪ ،‬المؽرب‪ ،‬العدد ‪ ،2009 ،23‬ص‪.98 -97‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الملكً الحسٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.21‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد اللطٌؾ األنصاري‪ ،‬مفهوم السعاٌة ونطاق تطبٌق أحكامها فً الفقه المالكً والقضاء المؽربً‪ ،‬مجلة الملحق القضابً‪،‬‬
‫المملكة المؽربٌة‪ ،‬وزارة العدل‪ ،‬المعهد العالً للقضاء‪ ،‬العدد‪ ،2005 ،39‬ص‪.148‬‬
‫‪4‬‬
‫فقد صدر قرار عن المجلس األعلى ٌحمل رقم ‪ 1520‬بتارٌخ ‪ 5‬مارس ‪ 1998‬فً الملؾ المدنً عدد ‪ٌ 97/2276‬تعلق بنظام الكد‬
‫والسعاٌة فً قضٌة تتلخص وقابعها‪ ":‬فً أن امرأة مؽربٌة مطلقة رفعت دعوى أمام المحكمة االبتدابٌة بؤكادٌر تطالب فٌها بالحكم‬
‫لصالحها باستحقاق النصؾ أو ما ٌعادله من قٌمة الدار المقامة على قطعة أرضٌة‪ ،‬إذ أنها ساهمت بدورها فً بناءها من خبلل ما‬
‫كانت تقدم ه لزوجها من مبالػ مالٌة حصلت علٌها من مهنتها كخٌاطة‪ ،‬وجهدها المبذول فً سبٌل إعداد الطعام للعمال‪ ،‬إال أن المجلس‬
‫األعلى رفض طلب الطعن بالنقض ما دام أن العقار الدابر النزاع حوله مسجل باسم الزواج بصفته المالك الوحٌد للعقار"‪ .‬مقتبس عن‪،‬‬
‫أحمد زوكاؼً‪ ،‬حق الكد والسعاٌة من خبلل الحكم الصادر عن المجلس األعلى ٌوم ‪ 5‬مارس ‪ ،1998‬مجلة الملحق القضابً‪ ،‬المملكة‬
‫المؽربٌة‪ ،‬وزارة العدل‪ ،‬المعهد العالً للقضاء‪ ،‬العدد ‪ ،2005 ،39‬ص‪.115 -113‬‬

‫‪186‬‬
‫كيخكؿ ىذا الحؽ لممطمقة استحقاؽ جزء مف الذمة المالية المنشأة خبلؿ فترة الحياة‬
‫الزكجية‪.1‬‬

‫كالزاؿ القضاء المغربي يعتبرىا منحصرة في نطاؽ األرياؼ كالبكادم‪ ،‬التي‬

‫جرل العرؼ فييا عمى االعتراؼ لممرأة بيذا الحؽ كما ىك الشأف في منطقة سكس ‪.2‬‬
‫حيث كاف لمزكجة الحؽ في أف ترفع أمرىا إلى القضاء ليفصؿ في النزاع الذم نشب‬
‫بينيا كبيف زكجيا حكؿ األمكاؿ المكتسبة خبلؿ فترة الزكاج ‪ .‬ككانت الزكجة تدلي‬
‫لممحكمة بما يثبت أنيا تسعى كتكد جنبا إلى جنب مع زكجيا في تنمية الثركة المالية‬
‫مكضكع النزاع‪ ،‬كغالبا ما تككف كسيمة اإلثبات في ذلؾ لفيؼ عدلي‪.3‬‬

‫إف نظاـ الكد كالسعاية يشبو إلى حد كبير نظاـ االشتراؾ في األمكاؿ‬
‫المعركؼ بكجو خاص في التشريعات األكربية التي تجيز لمزكجيف أف يتفقا في تنظيـ‬
‫العبلقات المالية بينيما إما عمى أساس نظاـ االنفصاؿ المالي‪ ،‬كاما عمى أساس أف‬
‫كؿ ما اكتسبو كؿ زكج يعتبر ممكا مشتركا لمزكجيف‪.4‬‬

‫كمع ذلؾ يبقى أف نشير إلى أف مدكنة األسرة لـ تنص صراحة عمى ىذا‬
‫المبدأ رغـ العمؿ بو في القضاء المغربي ‪ .‬كلكنو ينسجـ مع مضمكف الـ ادة ‪49‬‬
‫بشكؿ غير مباشر‪ .‬كعمى ىذا األساس ال ينبغي حرماف الزكجة مما تككف قد اكتسبتو‬
‫مف جراء عمميا أثناء الحياة الزكجية طالما أنو بإمكاف الزكجيف أف يتفقا عمى تنظيـ‬
‫ثركتيما المالية في عقد مستقؿ‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن فوزي بوخرٌص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.102 -101‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬نحو االعتراؾ بحق الكد والسعاٌة انطبلقا من حكم المحكمة اإلدارٌة بالرباط المإرخ فً ‪ 15‬ماي ‪،1997‬‬
‫مجلة الملحق القضابً‪ ،‬المملكة المؽربٌة‪ ،‬وزارة العدل‪ ،‬المعهد العالً للقضاء‪ ،‬العدد ‪ ،2005 ،39‬ص‪.102‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطاهر كركري‪ ،‬العدالة األسرٌة‪ ،‬مطبعة آنفو‪ -‬برانت‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2009 ،‬ص‪.174‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬حق الكد والسعاٌة من خبلل الحكم الصادر عن المجلس األعلى ٌوم ‪ 5‬مارس ‪ ،1998‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.117‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬فوزي بوخرٌص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.103‬‬

‫‪187‬‬
‫كىذا بخبلؼ الفمكذج التكنسي الذم تميز بصدكر قانكف خاص يتعمؽ‬
‫بالنظاـ المالي لمزكجيف ‪ ،‬كرغـ أف المبدأ السائد في تكنس ىك أيضان انفصاؿ الذمة‬
‫فإف المشرع التكنسي قد أقر نظاـ االشتراؾ المالي بيف الزكجيف كنظاـ اختيارم‪ ،‬كتـ‬
‫ذلؾ بمكجب القانكف رقـ ‪ 91‬المؤرخ في ‪ 9‬نكفمبر‪.1998‬‬

‫المطؿب الثالث‬

‫نظاـ االشتراؾ المالي بيف الزوجيف في القانوف التونسي‬

‫كحسب ىذا النظاـ تعتبر مشتركة بيف الزكجيف العقارات المكتسبة بعد‬
‫الزكاج أك بعد إبراـ عقد االشتراؾ‪ ،‬ما لـ تنتقؿ ممكيتيا إلى أحدىما عف طريؽ اإلرث‬
‫أك اليبة أك الكصية‪ ،‬كيشترط في ىذه العقارات أيضا أف تككف مخصصة الستعماؿ‬
‫العائمة أك لمصمحتيا ‪ .‬ىذا مع مبلحظة أنو بإمكاف الزكجيف االتفاؽ عمى جعؿ‬
‫االشتراؾ شامبل لعقاراتيما التي اكتسبت ممكيتيا قبؿ الزكاج‪.1‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫تسجيؿ نظاـ االشتراؾ المالي‬

‫يجب عمى الزكجيف القياـ بعممية تسجيؿ نظاـ االشتراؾ بسجبلت الحالة‬
‫المدنية‪ ،‬كالتنصيص عميو أيضا في سجبلت المحافظة العقارية‪ ،2‬كذلؾ بغرض إعبلـ‬
‫الغير كحمايتو مف أم تبلعب بيذه األمكاؿ المشتركة‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 117‬وما بعدها‪.‬‬
‫وقد سار المشرع المؽربً على نفس المنوال‪ ،‬حٌث أوجبت المادة ‪ 13‬من القانون العقاري التصرٌح لزاما ًا باالسم العابلً والشخصً‬
‫‪2‬‬

‫والجنسٌة والنظام المالً للزوجٌة‪ .‬وكذلك تفصٌل الحقوق العٌنٌة العقارٌة المتقررة على العقار مع التنصٌص على أصحاب هذه‬
‫الحقوق ونوع نظام الزوجٌة المالً‪.‬‬

‫‪188‬‬
 ‫أ) تسجيؿ نظاـ االشتراؾ بسجالت الحالة المدنية‪:‬‬

‫يتكلى ضابط الحالة المدنية تسجيؿ نظاـ االشتراؾ في األمبلؾ الذم اختاره‬
‫الزكجاف‪ ،‬كيتـ ذلؾ عف طريؽ تكجيو مضمكف الحجة المحررة مف طرؼ الضابط‬
‫العمكمي إلى ضابط الحالة المدنية بمكاف كالدة الزكجيف في ظرؼ ‪ 10‬أياـ مف‬
‫تاريخ تحريرىا ليتكلى ىذا األخير تسجيميا‪.‬‬

‫ب) التنصيص عمى نظاـ االشتراؾ في السجالت العقارية‪:‬‬

‫يجب عمى كؿ زكج اكتسب حقا عينيا عمى عقار أف يقدـ رفقة طمب ترسيـ‬
‫حقو العيني أك تسجيمو مضمكف مف دفاتر الحالة المدنية الخاصة بو‪ .‬كيتكلى محافظ‬
‫الممكية العقارية التنصيص في دفاتره كالشيادات التي يسمميا بأف الزكج المعني‬
‫باألمر اختار نظاـ االشتراؾ في األمبلؾ أك لـ يختره‪.1‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫مشموالت نظاـ االشتراؾ المالي‬

‫تعتبر عقارات مخصصة الستعماؿ العائمة أك لمصمحتيا في نظر القانكف‬

‫التكنسي المتعمؽ بنظاـ االشتراؾ بيف الزكجيف العقارات التي تككف ليا صبغة سكنية‬
‫كىي تشمؿ خاصة ما يمي‪":‬‬

‫‪ -‬العقارات المكجكدة بمناطؽ سكنية ما لـ يثبت خبلؼ ذلؾ‪،‬‬

‫‪ -‬العقارات المنتقاة مف باعثيف عقارييف مختصيف في إقامة محبلت لمسكنى‪،‬‬

‫‪ -‬العقارات الممكلة بقركض سكنية‪،‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.122 -121‬‬

‫‪189‬‬
 ‫‪ -‬العقارات المنصكص في عقكد اؽتنائيا عمى أنيا ستستعمؿ لمسكنى‪،‬‬

‫‪ -‬العقارات المستعممة فعبل لسكنى العائمة"‪.1‬‬

‫كيتضح مما سبؽ‪ ،‬أف نظاـ االشتراؾ المالي متعمؽ فقط بالعقارات المكتسبة‬
‫بعد إبراـ الزكاج كالمعدة لبلستغبلؿ العائمي‪ ،‬كىذا يعني أف المنقكالت ال تدخؿ ضمف‬
‫ىذا النظاـ‪.2‬‬

‫كطبقا لمفصؿ ‪ 10‬مف القانكف عدد ‪ 91‬لسنة ‪ 1988‬المؤرخ في ‪ 9‬نكفمبر‬

‫‪ 1998‬ال يدخؿ ضمف مجاؿ تطبيؽ نظاـ االشتراؾ في األمبلؾ العقارية التي يممكيا‬
‫أحد الزكجيف عف طريؽ اإلرث أك اليبة أك الكصية‪ ،‬ككذلؾ العقارات المعدة‬
‫الستعماؿ ميني بحث‪ ،‬كبالتالي ال يشمميا نظاـ التسجيؿ‪.‬‬

‫كعبلكة عمى ذلؾ‪ ،‬يمزـ لتسجيؿ العقار تكفر الشركط التالية‪:‬‬

‫‪ -‬أف يككف إسناد االشتراؾ بيف طرفيف مرتبطيف بعقد زكاج‬

‫‪ -‬أف يتعمؽ اإلدراج ضمف الممكية المشتركة بعقار‬
‫‪ -‬أف تتـ العممية بدكف مقابؿ‪.3‬‬

‫كما يشتمؿ نظاـ االشتراؾ عمى بعض الديكف كاألعباء المترتبة عمى‬
‫اكتساب ممكية المشترؾ أك استغبللو أك االنتفاع بو‪ ،‬كعبلكة عمى ذلؾ تعد أيضا‬
‫مشتركة بيف الزكجيف الديكف المرتبطة بممكية العقار ‪ .‬كينتيي نظاـ اشتراؾ األمبلؾ‬
‫بأحد األسباب التالية‪:‬‬

‫‪ -‬كفاة أحد الزكجيف‬

‫‪ -‬الطبلؽ‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬مذكرة عامة عدد ‪ ،2005/4‬اإلدارة العامة للدراسات والتشرٌع الجبابً‪ ،‬وزارة المالٌة‪ ،‬الجمهورٌة التونسٌة‪ ،‬ص‪.1‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.120‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬مذكرة عامة عدد ‪ ،2005/4‬اإلدارة العامة للدراسات والتشرٌع الجبابً‪ ،‬وزارة المالٌة‪ ،‬الجمهورٌة التونسٌة‪ ،‬ص‪.4 -3‬‬

‫‪190‬‬
 ‫‪ -‬فقداف أحدىما‬
‫قضائي‬
‫ا‬ ‫‪ -‬تفريؽ أمبلكيما‬
‫‪ -‬باتفاؽ الزكجيف‪.1‬‬
‫كفي حالة انتياء نظاـ االشتراؾ في األمبلؾ بمكجب اتفاؽ الطرفيف‪ ،‬فإف‬
‫االتفاؽ المتضمف لتغيير نظاـ االشتراؾ في األمبلؾ يخضع كجكبا إلجراء‬
‫التسجيؿ ‪ .‬كحسب الفصؿ ‪ 21‬مف القانكف المتعمؽ باالشتراؾ في األمبلؾ‪ ،‬ال‬
‫يستطيع الزكجاف تغيير نظاـ االشتراؾ إال بمكجب حجة رسمية‪ ،‬كذلؾ بعد مركر‬
‫عاميف مف تاريخ إنشائو‪.2‬‬
‫رأينا فيما سبؽ‪ ،‬أف آثار الزكاج تخضع في التشريع الجزائرم إلى قانكف‬
‫جنسية الزكج‪ ،‬كلكف ىذا الزكاج الذم نشأ صحيحا قد يفتيي بالطبلؽ بإ رادة الزكج‬
‫المنفردة أك بتراضي الزكجيف‪ ،‬أك عف طريؽ التطميؽ ‪ .‬كقد يفحؿ عف طريؽ‬
‫االنفصاؿ الجسماني في بعض األنظمة القانكنية الغربية ‪ .‬فما ىك القانكف الذم‬
‫يخضع لو الطبلؽ في القانكف الدكلي الخاص؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.123 -121‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مذكرة عامة عدد ‪ ،2004/32‬اإلدارة العامة للدراسات والتشرٌع الجبابً‪ ،‬وزارة المالٌة‪ ،‬الجمهورٌة التونسٌة‪ ،‬ص‪.5‬‬

‫‪191‬‬
 ‫الفصؿ الثالث‬

‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى الطالؽ‬

‫‪192‬‬
‫لقد ظؿ مفيكـ الزكاج لفترة طكيمة مف الزمف رابطة أبدية ال تنتيي إال بالكفاة‬
‫في نظر بعض قكانيف أمريكا البلتينية كالقانكف اإلسباني قبؿ تعديؿ ‪ .1982‬كفي‬
‫اؿنظاـ اؿقانكف الفرنسي ال يحكـ بالطبلؽ إال إذا تكافر سبب مف األسباب المنصكص‬
‫عمييا في القانكف‪ ،‬كما يعرؼ نظاما آخر ال تعرفو القكانيف العربية المستمدة مف‬
‫الشريعة اإلسبلمية كىك نظاـ االنفصاؿ الجسماني ‪ ، Séparation des corps‬في‬
‫حيف نجد القكانيف العربية تجيز إنياء الزكاج بإرادة الزكج المنفردة كبالتطميؽ متى‬
‫تكافرت أسباب معينة‪.1‬‬

‫كمما يجدر ذكره‪ ،‬أف البطبلف ليس سببا مف أسباب انقضاء الزكاج كما يرل‬
‫البعض‪ ،‬ألف البطبلف يعدـ الزكاج كيجعمو كأف لـ يكف‪ .‬فالزكاج الباطؿ بسبب تخمؼ‬
‫ركف مف أركاف العقد يعد في نظر الشريعة اإلسبلمية كالعدـ سكاء‪ .‬كىذا بخبلؼ‬
‫التشريعات األكربية التي تقرر عدـ انسحاب آثار البطبلف إلى الماضي كتجعؿ‬
‫الزكاج في ىذه الفترة ظنيان‪.2‬‬

‫براسة مضمكف فكرة الطبلؽ (المبحث األكؿ)‪ ،‬ثـ بحث كيفية‬

‫كسنبدأ أكال د‬
‫تحديد القانكف المختص بالطبلؽ (المبحث الثاني)‪ ،‬كأخي انر نتطرؽ إلى مسألة تنفيذ‬
‫أحكاـ الطبلؽ األجنبية (المبحث الثالث)‪.‬‬

‫اؿمبحث األوؿ‬

‫مضموف فكرة الطالؽ‬

‫عمى الرغـ مف أف الزكاج رابطة أبدية‪ ،‬فإنو معرض لبلنحبلؿ ألسباب عدة‬
‫قد تككف شخصية أك اجتماعية أك اقتصادية‪ ،‬كقد عرؼ الطبلؽ في التشريعات‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.178‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جعفر الفضلً‪ ،‬انقضاء الزواج فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬جامعة الكوٌت‪ ،1998 ،‬العدد‪ ،01‬ص‪،225‬‬
‫ص‪.226‬‬

‫‪193‬‬
‫القديمة كالديانتيف اإلسبلمية كالييكدية كالعادات الجرمانية القديمة كالقانكف الركماني‬
‫القديـ ككاف يتـ بإرادة الزكج باعتباره رب العائمة‪ ،‬ثـ أدخؿ القانكف الركماني صيغة‬
‫الطبلؽ بالتراضي‪ .‬أما الكنيسة الكاثكليكية فقد حظرت الطبلؽ‪ ،‬ثـ جاءت مرحمة‬
‫إباحة التصريح بو قضائيا عمى أساس نظرية الخطأ المرتكب باعتبار الزكاج عقدا‬
‫مدنيا كأخي ار أصبح ينظر إلى الطبلؽ عمى أنو النتيجة المترتبة عمى إفبلس العبلقة‬
‫الزكجية‪.1‬‬

‫المطمب األوؿ‬

‫المفيوـ العاـ لؿطالؽ‬

‫الطبلؽ اصطبلحان ىك‪ ":‬رفع قيد النكاح في الحاؿ أك المآؿ بمفظ‬

‫مخصكص"‪ ،2‬كيعرؼ أيضا بأنو‪ ":‬حؿ رابطة الزكاج‪ ،‬كانياء العبلقة الزكجية بالمفظ‬
‫صريحا كاف أك كناية‪ ،‬أك بالكتابة أك باإلشارة عند تعذر النطؽ كالكتابة كاألخرس"‪.3‬‬

‫كقد نصت المادة ‪ 48‬مف قانكف األسرة الجزائرم عمى ما يمي‪ ":‬مع مراعاة‬
‫أحكاـ المادة ‪ 49‬أدناه‪ ،‬يحؿ عقد الزكاج بالطبلؽ الذم يتـ بإرادة الزكج أك بتراضي‬
‫الزكجيف أك بطمب مف الزكجة في حدكد ما كرد في المادتيف ‪ 53‬ك‪ 54‬مف ىذا‬
‫القانكف"‪ .‬كنص عميو القانكف التكنسي في الفصؿ ‪ 31‬مف مجمة األحكاؿ الشخصية‬
‫حيث جاء فيو مايمي‪ ":‬يحكـ بالطبلؽ‪:‬‬

‫‪-1‬بتراضي الزكجيف‪.‬‬

‫‪-2‬بناء عمى طمب أحد الزكجيف بسبب ما حصؿ لو مف ضرر‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪.58 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الحسن مصطفى البؽا‪ ،‬شرح قانون األحوال الشخصٌة السوري(الزواج والطبلق)‪ ،‬منشورات جامعة دمشق‪-2006 ،‬‬
‫‪ ،2007‬ص‪.393‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬طارق بن أنور آل سالم‪ ،‬الواضح فً أحكام الطبلق‪ ،‬دار اإلٌمان‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2004 ،‬ص‪.9‬‬

‫‪194‬‬
 ‫‪-3‬بناء عمى رغبة الزكج إنشاء الطبلؽ أك مطالبة الزكج ة بو‪.‬‬

‫تضرر مف الزكجيف بتعكيض عف الضرر المادم كالمعنكم الناجـ عف‬

‫كيقضى لمف ّد‬
‫الطبلؽ في الحالتيف‬

‫المبينتيف بالفقرتيف الثانية كالثالثة أعبله‪."...‬‬

‫كيشترط لصحة الطبلؽ أف يصدر عف زكج عاقؿ كبالغ كعف قصد‬

‫كاختيار‪ ،‬كأف يقع عمى زكجة بالعقد الصحيح‪ .‬كبمفظ يدؿ على الطبلؽ صراحة أك‬
‫كناية‪.1‬‬

‫كالحكمة في جعؿ الشريعة اإلسبلمية الطبلؽ بيد الرجؿ كاضحة‪ ،‬كىي أف‬
‫الرجؿ أحرص عمى بقاء الحياة الزكجية التي أنفؽ في سبيؿ بنائيا مف الماؿ الكثير‬
‫كىذا ما يجعمو يتريث في تكقيع الطبلؽ‪ ،‬كاال اضطر لئلنفاؽ عمى التكابع المالية‬
‫لمطبلؽ أكثر مما أنفقو عمى زكاجو‪ .‬فضبل عف ككف األصؿ في الرجؿ أنو يتمتع‬
‫بالثبات كقكة الصبر كالتحمؿ‪ ،‬بينما المرأة سريعة الغضب كاالنفعاؿ‪ ،‬فمك جعؿ‬
‫الطبلؽ بيدىا‪ ،‬فبل شؾ بأنيا ستسارع إلى تكقيعو دكف تريث‪ .2‬كليذا كاف مف الحكمة‬
‫أال تممؾ المرأة الطبلؽ حتى ال تتصرؼ حسب عاطفتيا‪ .‬كلكف الشريعة اإلسبلمية‬
‫أعطت المرأة حؽ المجكء إلى القضاء لمتفريؽ بيفىا كبيف زكجيا في حاالت معينة‪.3‬‬

‫كيرل الدكتكر جماؿ محمكد الكردم‪ ":‬أف جعؿ الفرقة في جميع األحكاؿ بيد‬
‫القاضي كما ىك معمكؿ بو في عصرنا اليكـ يتعارض مع نصكص الشريعة‬
‫اإلسبلمية التي جعمت الطبلؽ بيد الزكج‪ .‬ثـ أف الشريعة اإلسبلمية لـ تجعؿ ىذا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬مصٌر الطبلق اإلسبلمً لدى االحتجاج به فً الدول ؼٌر اإلسبلمٌة‪ ،‬دار النهضة العربٌة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬القاهرة‪ ،1999 ،‬ص ‪.23‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬طارق بن أنور آل سالم‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.15‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬بدران أبو العٌنٌن بدران‪ ،‬أحكام الزواج والطبلق فً اإلسبلم‪ ،‬مطبعة دار التؤلٌؾ‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،1961 ،‬ص‪.215‬‬

‫‪195‬‬
‫الحؽ مطمقا‪ ،‬كانما جعمتو مقيدا بمجمكعة مف الشركط‪ .‬كعبلكة عمى ذلؾ فقد سمحت‬
‫لمزكج أف يفكض زكجتو أك يككميا في طبلؽ نفسيا"‪.1‬‬

‫كتكتسي مسألة إثبات الطبلؽ أىمية بالغة فيما يخص مكضكع االعتراؼ‬
‫بطبلؽ المسمميف في الدكؿ األجنبية‪ .‬كلك أف تكثيؽ الطبلؽ يعتبر بمثابة إجراء‬
‫شكمي ليس لو أثر عمى صحة كقكع الطبلؽ‪ .‬ألف الطبلؽ في الشريعة اإلسبلمية يقع‬
‫مف تاريخ تمفظ الزكج بو ال مف تاريخ تكثيقو كالغرض مف ىذا اإلجراء ىك الحفاظ‬
‫عمى حقكؽ كمصالح الزكجيف‪.2‬‬

‫كاستنادا إلى نص المادة ‪ 49‬مف قانكف األسرة الجزائرم‪ ،3‬فإف الطبلؽ ال‬
‫يثبت إال بحكـ قضائي‪ ،‬كيقتضي نص المادة ‪ 2/12‬مف القانكف المدني الجزائرم أف‬
‫ترفع بالطبلؽ دعكل‪ .‬كليذا السبب يرل الدكتكر عمي عمي سميماف بأف المشرع‬
‫الجزائرم ال يقبؿ الطبلؽ باإلرادة المنفردة حتى ال يتعسؼ الزكج في استعماؿ ىذا‬
‫الحؽ‪ .‬كمف ثـ قيد الطبلؽ بأف يككف أماـ المحكمة حتى يتحقؽ القاضي مف القيكد‬
‫التي أكردتيا الشريعة اإلسبلمية عمى استعماؿ ىذه الرخصة‪.4‬‬

‫كلكف إذا رجعنا إلى نص المادة ‪ 48‬مف نفس القانكف المذككر أعبلق‪،‬نجدىا‬
‫تنص عمى أف عقد الزكاج ينحؿ بالطبلؽ الذم يتـ بإرادة الزكج أك بتراضي الزكجيف‬
‫أك بطمب مف الزكجة في حدكد ما كرد في المادتيف ‪ 53‬ك‪ 54‬مف ىذا القانكف‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.28 -27‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص ‪ 37‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫والتً تنص على ما ٌلً‪ ":‬ال ٌثبت الطبلق إال بحكم بعد عدة محاوالت صلح ٌجرٌها القاضً دون أن تتجاوز مدته ثبلثة (‪ )3‬أشهر‬
‫ابتداء من تارٌخ رفع الدعوى‪.‬‬
‫ٌتعٌن على القاضً تحرٌر محضر ٌبٌن مساعً ونتابج محاوالت الصلح‪ٌ ،‬وقعه مع كاتب الضبط والطرفٌن‪.‬‬
‫تسجل أحكام الطبلق وجوبا فً الحالة المدنٌة بسعً من النٌابة العامة"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.75‬‬

‫‪196‬‬
‫كىذا يعني أف إرادة الزكج في الطبلؽ ليست مقيدة بتكافر حاالت معينة كما‬
‫ىك الشأف بالنسبة لمتطميؽ الذم تطمبو الزكجة‪ .‬كعميو فإف الحكـ القضائي في الحالة‬
‫األكلى يككف كاشفا‪ ،‬ك في الحالة الثانية يككف منشئا‪.1‬‬

‫المطمب الثاني‬

‫خصوصية الطالؽ بالنسبة لموسائؿ األخرى النقضاء الزواج‬

‫إف مصطمح الفرقة أعـ مف الطبلؽ‪ ،‬ألنيا تشمؿ الفسخ باإلضافة إلى‬
‫مختمؼ أنكاع الطبلؽ األخرل‪ ،2‬كىذا ما سنبينو مف خبلؿ ما يمي‪:‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫الفسخ والتطميؽ والخمع‬

‫الفسخ ىك الجزاء المترتب عمى تخمؼ أحد شركط صحة انعقاد الزكاج‪ .‬كما‬
‫في حالة الزكاج بغير شيكد أك الزكاج مف غير كلي‪ ،‬كتترتب عميو آثار منيا‪ :‬كجكب‬
‫العدة‪ ،‬ثبكت حرمة المصاىرة‪ .‬كما يختمؼ الطبلؽ عف الفسخ مف حيث أف الطبلؽ‬
‫يقع بالمفظ الداؿ عميو مف قبؿ الزكج بينما الفسخ يممكو كؿ مف الزكجيف‪ .3‬كالفسخ‬
‫يككف نتيجة لكجكد سبب داع إليو‪ ،‬كيترتب عميو اعتبار العقد كأف لـ يكف‪ .‬كيختمفاف‬
‫أيضا مف حيث أف الطبلؽ ينقص مف عدد التطميقات التي يممكيا الزكج‪ ،‬بينما الفسخ‬
‫باعتباره نقضا لمعقد فبل ينقص مف عدد الطمقات التي يممكيا الزكج عمى زكجتو‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.182‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الكشبور‪ ،‬الوسٌط فً شرح مدونة األسرة‪ ،‬الكتاب الثانً(انحبلل مٌثاق الزوجٌة وآثاره)‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانٌة‪ ،‬المؽرب‪ ،2009 ،‬ص‪.22‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.69 -68‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الحسن مصطفى البؽا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 394‬؛ محمد سمارة‪ ،‬أحكام وآثار الزوجٌة‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2008 ،‬ص‪.270‬‬

‫‪197‬‬
‫ىك فؾ لمرابطة الزكجية عف طريؽ القضاء‪ ،‬كذلؾ في حاالت‬
‫أما التطميؽ‪ ،‬ؼ‬
‫معينة كالتطميؽ لعدـ اإلنفاؽ‪ ،‬أك التطميؽ لمعيكب‪ ،‬أك التطميؽ لمضرر‪ .‬كبالتالي فيك‬
‫يختمؼ عف الطبلؽ الذم يككف بإرادة الزكج المنفردة‪ .‬كال يستمزـ أيا مف األسباب‬
‫السالفة الذكر‪ .‬بؿ قد يقع ألتفو األسباب أك بدكف سبب‪ .1‬كقد أشارت المادة ‪ 53‬مف‬
‫قانكف األسرة الجزائرم إلى الحاالت التي تطمب فييا الزكجة التطميؽ كما يمي‪ ":‬يجكز‬
‫لمزكجة أف تطمب التطميؽ لؤلسباب اآلتية‪:‬‬

‫‪ -1‬عدـ اإلنفاؽ بعد صدكر الحكـ بكجكبو ما لـ تكف عالمة بإعساره كقت الزكاج‪،‬‬
‫مع مراعاة المكاد ‪ 78‬ك‪ 79‬ك‪ 80‬مف ىذا القانكف‪،‬‬

‫‪ -2‬العيكب التي تحكؿ دكف تحقيؽ اليدؼ مف الزكاج‪،‬‬

‫‪ -3‬اليجر في المضجع فكؽ أربعة أشير‪،‬‬

‫‪ -4‬الحكـ عمى الزكج عف جريمة فييا مساس بشرؼ األسرة كتستحيؿ معيا مكاصمة‬
‫العشرة كالحياة الزكجية‪،‬‬

‫‪ -5‬الغيبة بعد مركر سنة بدكف عذر ك النفقة‬

‫‪ -6‬مخالفة األحكاـ الكاردة في المادة ‪ 8‬أعبله‪،‬‬

‫‪ -7‬ارتكاب فاحشة مبينة‪،‬‬

‫‪ -8‬الشقاؽ المستمر بيف الزكجيف‪،‬‬

‫‪ -9‬مخالفة الشركط المتفؽ عمييا في عقد الزكاج‪،‬‬

‫‪ -10‬كؿ ضرر معتبر شرعا"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.79 -78‬‬

‫‪198‬‬
‫كبالنسبة ؿلخمع‪ ،‬فيعرؼ اصطبلحا بأنو‪ ":‬فرقة بقبكؿ زكجة عمى عكض بمفظ‬
‫مخصكص"‪ .1‬كأف تقكؿ الزكجة لزكجيا خالعني عمى صداقي أك عمى مبمغ‬
‫‪ 50.000‬دج‪ ،‬فيتحقؽ الخمع بمجرد قبكؿ الزكج‪ ،2‬كمف األدلة الشرعية عمى جكاز‬
‫الخمع قكلو تعالى‪ ":‬الطبلؽ مرتاف فإمساؾ بمعركؼ أك تسريح بإحساف كال يحؿ لكـ‬
‫أف تأخذكا مما ءاتيتمكىف شيئا إال أف يخافا أال يقيما حدكد اهلل فإف خفتـ أال يقيما‬
‫حدكد اهلل فبل جناح عمييما فيما افتدت بو تمؾ حدكد اهلل فبل تعتدكىا كمف يتعد حدكد‬
‫اهلل فأكلئؾ ىـ الظالمكف"‪ .3‬كقد تناكلت المادة ‪ 54‬مف قانكف األسرة الجزائرم الخمع‬
‫بنصيا عمى ما يمي‪ ":‬يجكز لمزكجة دكف مكافقة الزكج أف تخالع نفسيا بمقابؿ مالي‪.‬‬

‫إذا لـ يتفؽ الزكجاف عمى المقابؿ المالي لمخمع‪ ،‬يحكـ القاضي بما ال يتجاكز قيمة‬
‫صداؽ المثؿ كقت صدكر الحكـ"‪.‬‬

‫كقد اعتبرت المحكمة العميا في قرارىا الصادر في ‪ 1992/07/21‬أف‬

‫تطميؽ الزكجة خمعان دكف مكافقة الزكج يعد تطبيقا صحيحا لؿقانكف‪.4‬‬

‫كباإلضافة إلى الطبلؽ كالتطميؽ كالخمع تعرؼ الشريعة اإلسبلمية طرؽ‬

‫أخرل يترتب عمييا انحبلؿ الزكاج‪ ،‬كىي الظيار كاإليبلء كالمعاف‪:‬‬

‫‪ -1‬الظيار‪ ":‬ىك أف يشبو الرجؿ امرأتو أك عضكا منيا بمف تحرـ عميو صراحة بمفظ‬
‫ال يحتمؿ غير الظيار‪ ،‬أك كناية بمفظ يحمؿ عمى الظيار بالنية"‪.1‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الحسن مصطفى البؽا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.481‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بلحاج العربً‪ ،‬الوجٌز فً شرح قانون األسرة الجزابري‪،‬الجزء األول(الزواج والطبلق)‪ ،‬دٌوان المطبوعات الجامعٌة‪،‬الطبعة‬
‫الرابعة‪ ،‬الجزابر‪ ،2005 ،‬ص‪.262‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة البقرة‪ ،‬اآلٌة‪.229 ،‬‬
‫ًا‬
‫" من المقرر قانونا أنه ٌجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال ٌتم االتفاق علٌه فإن لم ٌتفقا على شًء ٌحكم القاضً بما‬
‫‪4‬‬

‫ال ٌتجاوز صداق المثل وقت الحكم‪.‬‬

‫= إن المادة المذكورة من (ق‪ -‬أ) تسمح للزوجة بمخالعة نفسها من زوجها على مال دون تحدٌد نوعه‪ ،‬كما ٌتفق الطرفان على نوع‬
‫المال وقدره وفً حالة عدم اتفاقهما ٌتدخل القاضً لتحدٌده على أن ال ٌتجاوز ذلك قٌمة صداق المثل وقت الحكم دون االلتفات إلى‬
‫عدم قبول الزوج بالخلع الذي تطلبه الزوجة ألن ذلك ٌفتح الباب لبلبتزاز والتعسؾ الممنوعٌن شرعا‪.‬‬
‫وعلٌه فإن قضاة الموضوع ‪ -‬فً قضٌة الحال‪ -‬لما قضوا بتطلٌق الزوجة خلعا دون موافقة الزوج طبقوا صحٌح القانون‪.‬‬
‫ومتى كان كذلك استوجب رفض الطعن"‪ .‬انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،‬غ‪.‬أ‪.‬ش‪ ،1992/07/21 ،‬ملؾ رقم ‪ ،83603‬االجتهاد القضابً‬
‫لؽرفة األحوال الشخصٌة‪ ،2001 ،‬عدد خاص‪ ،‬ص‪.134‬‬

‫‪199‬‬
‫‪ -2‬اإليبلء‪ " :‬ىك يميف عمى ترؾ الجماع بشرائط مخصكصة"‪ ،2‬أك ىك حمؼ الزكج‬
‫عمى أال يقرب زكجتو لمدة أربعة أشير فأكثر كعمى ذلؾ‪ ،‬إذا مس الزكج زكجتو‬
‫ينتيي اإليبلء كيجب عمى الزكج أداء كفارة اليميف أك ما التزـ بو‪ ،‬أما إذا انتيت‬
‫المدة كلـ يجامع الزكج زكجتو‪ ،‬فينتيي اإليبلء بالطبلؽ‪.3‬‬

‫‪ -3‬المعاف‪ :‬ىك" شيادات ـ ؤكدة باإليماف مقركنة بالمعف قائمة مقاـ حد القذؼ في‬
‫حقو كمقاـ حد الزنا في حقيا"‪ .4‬كيتضح مف ىذا التعريؼ أف سبب المعاف إما أف‬
‫يككف ىك قذؼ الرجؿ زكجتو قذفان يكجب حد الزنا أك يككف سببو نفي الحمؿ أك‬
‫الكلد‪ .5‬كلـ ينص قانكف األسرة الجزائرم عمى المعاف كسبب مف أسباب انحبلؿ‬
‫الزكاج رغـ اإلشارة الكاردة في نص كؿ مف المادتيف ‪ 41‬ك‪.6138‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫الطالؽ في الديانات السماوية والتشريعات الوضعية‬

‫سنعرض فيما يمي إلى تطكر مفيكـ الطبلؽ في الديانة الييكدية كالمسيحية‪،‬‬
‫كبعض التشريعات الغربية‪ ،‬كذلؾ عمى النحك التالي‪:‬‬

‫أوالً‪ :‬الطالؽ في الديانات السماوية‬

‫أ‪ -‬الطالؽ في الديانة الييودية‪ :‬تبيح الديانة الييكدية الطبلؽ بشرط كجكد مبرر‬
‫كعيكب الخمقة كعذر الزنا في حؽ الزكجة‪ .7‬فبإمكاف الزكج كفقا لمشريعة الييكدية أف‬
‫يطمؽ زكجتو بإرادتو المنفردة في حالة كجكد عيب عضكم أك أخبلقي في الزكجة‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الحسن مصطفى البؽا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.546‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد القادر داودي‪ ،‬األحكام الشرعٌة فً األحوال الشخصٌة‪ ،‬دار البصابر‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الجزابر‪ ،2007 ،‬ص‪.371‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.83 -81‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد القادر داودي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.390‬‬
‫‪5‬‬
‫عب القادر بن حرز هللا‪ ،‬الخبلصة فً أحكام الزواج والطبلق‪ ،‬دار الخلدونٌة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الجزابر‪ ،2007 ،‬ص‪.306‬‬
‫انظر‪ ،‬د‬
‫‪6‬‬
‫جاء فً نص المادة ‪ 41‬ما ٌلً‪ٌ ":‬نسب الولد ألبٌه متى كان الزواج شرعٌا وأمكن االتصال ولم ٌنفه بالطرق المشروعة "‪ .‬وورد فً‬
‫نص المادة ‪ 138‬ما ٌلً‪ٌ ":‬منع من اإلرث اللعان والردة "‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.60‬‬

‫‪200‬‬
‫كيشترط لصحة الطبلؽ أيضا أف يصدر مف زكج عاقؿ‪ ،‬كال يقع الطبلؽ إال بكرقة‬
‫مكتكبة‪ .‬كالى جانب الطبلؽ اإلرادم يكجد الطبلؽ اإلجبارم الذم قد يككف بحكـ‬
‫القانكف في حالة مخالفة شركط صحة انعقاد الزكاج كالزكاج بإحدل المحرمات‪ .‬أكفي‬
‫حالة زنا أحد الزكجيف‪ .‬كقد يقع الطبلؽ اإلجبارم بحكـ القضاء بناء عمى طمب‬
‫الزكجة التطميؽ متى تكافرت أسباب معينة‪ ،‬كما لك كاف الزكج مريض بمرض عضاؿ‬
‫أك معدم‪ ،‬أك إذا عجز عف أداء النفقة‪ ،‬أك إذا كاف عنينان‪.1‬‬

‫ب‪ -‬الطالؽ في المذاىب المسيحية‪ :‬يمنع المذىب الكاثكليكي الطبلؽ منعا باتا‬
‫حتى في حالة الخيانة الزكجية التي تعتبر مبرر لبلنفصاؿ الجسماني دكف الطبلؽ؛‬
‫كعميو يمنع عمى الزكجيف إبراـ زكاج آخر أثناء ىذه المباعدة‪.‬‬

‫أما المذىباف األرثكذككسي كالبركتستانتي فيما أقؿ شدة مف المذىب السابؽ‪ ،‬إذ‬
‫يبيحاف الطبلؽ في حاالت معينة‪ ،‬كلكنيما يمنعاف الزكجاف مف إعادة الزكاج بعد‬
‫التصريح بالطبلؽ‪.‬‬

‫لقد ضؿ الكضع السائد في إطار الديانة المسيحية ىك عدـ جكاز إنياء‬

‫الرابطة الزكجية بالطبلؽ أك االنفصاؿ الجسماني كاختصاص المحاكـ الكنسية‬
‫لمتقرير في ىذه المسألة‪ .‬كذلؾ إلى غاية القرف الثامف عشر أيف عاد االختصاص‬
‫إلى المحاكـ المدنية في ىذه المسألة كتـ استبعاد االختصاص الكنسي‪ .2‬كقد كاف‬
‫القانكف االسباني ينص عمى جعؿ طمبات االنفصاؿ الجسماني مف اختصاص‬
‫المحاكـ الكنسية فيعتبر التفريؽ الجسماني مسألة مكضكعية مثميا مثؿ الطبلؽ‬
‫كالزكاج‪ .‬كلكف محكمة استئناؼ باريس قضت في ‪ 9‬يناير ‪ 31943‬بأف القانكف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.95‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.60‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬نبواٌٌه‪ ،‬دروس فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬ص‪ ،460 -458‬مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً‬
‫الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.42‬‬

‫‪201‬‬
‫الفرنسي يكيؼ إجراءات االنفصاؿ الجسماني بأنيا تدخؿ ضمف نظاـ المرافعات‬
‫كتككف مستقمة تماما عف المكضكع كتخضع لممحاكـ الفرنسية‪ .1‬كتجدر اإلشارة إلى‬
‫أف ايطاليا ظمت لفترة طكيمة تمنع انحبلؿ الزكاج إلى غاية ديسمبر ‪ 1970‬كىك‬
‫التاريخ الذم صدر فيو قانكف يبيح الطبلؽ في حاالت الحكـ بالسجف عمى أحد‬
‫الزكجي ‪.2‬‬
‫ة‬ ‫الزكجيف‪ ،‬كفي حاالت جرائـ الخيانة‬

‫كمما سبؽ‪ ،‬يتضح بأف الطبلؽ اإلسبلمي يتميز عف التحمؿ مف المعيشة‬

‫المشتركة باالنفصاؿ أك بالتطميؽ لدل المسيحييف‪ .‬فالمسيحية ال تعرؼ الطبلؽ بإرادة‬
‫الزكج المنفردة كما ىك عميو الكضع بالنسبة لمزكج في الشريعة اإلسبلمية‪ .‬أما‬
‫التطميؽ كسبب إلنياء رابطة الزكاج فيك معركؼ لدل الشريعة اإلسبلمية كسائر‬
‫الشرائع األخرل‪ ،‬مع تسجيؿ تبايف في تحديد أسباب التطميؽ لدل ىذه الشرائع‪ ،3‬كال‬
‫يترتب عمى اليجر أك االنفصاؿ الجسمافم المعركؼ عند المسيحييف كفي بعض‬
‫التشريعات األجنبية انقضاء الرابطة الزكجية بصفة مطمقو‪ ،‬ألنو عبارة عف مجرد‬
‫مباعدة مادية بيف الزكجيف‪ ،‬قد تنتيي بالطبلؽ كقد تعكد الحياة الزكجية إلى سابؽ‬
‫عيدىا‪.4‬‬

‫ثانيا‪ :‬تطور مفيوـ الطالؽ في التشريعات الوضعية الغربية‬

‫لقد نص الدستكر الفرنسي لسنة ‪ 1791‬عمى حياد الدكلة تجاه الديف‬

‫كاعتبار الزكاج عقدا مدنيا‪ ،‬كعرؼ مفيكـ الطبلؽ تطك ار كاضحا بصدكر القانكف‬
‫الفرنسي لسنة ‪ ،1792‬كاعتبر ذلؾ مف قبيؿ الخطكات التشريعية األكلى في سبيؿ‬
‫إباحة الطبلؽ قانكنا‪ .‬ثـ جاء قانكف ‪ 27‬جكيمية ‪ 1884‬ليفسر الطبيعة القانكنية‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بلمامً عمر‪ ،‬دراسات فً القانون الدولً الخاص المعاصر(نظرٌة التكٌٌؾ)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.80‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.103‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.118 -117‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.89‬‬

‫‪202‬‬
‫لمزكاج عمى أنيا عقد األمر الذم يتيح إمكانية فسخو سكاء بإرادة الزكجيف أك بإرادة‬
‫الزف‪ ،‬الحكـ بعقكبة سالبة‬
‫أحدىما‪ .‬كمف األسباب المبررة لمطبلؽ حسب ىذا القانكف‪ :‬ا‬
‫لمحرية‪ ،‬التعسؼ كسكء المعاممة‪.‬‬

‫كؿكي مصدر حكـ بالطبلؽ حسب ىذا القانكف يتعيف عمى القاضي القياـ‬
‫أكال بإجراء محاكلة الصمح‪ ،‬كفي حالة فشؿ الصمح يأذف بتقديـ دعكل تفسح المجاؿ‬
‫إلصدار حكـ قد يقضي بالطبلؽ إذا ثبت خطأ أحد الزكجيف‪.1‬‬

‫أما في سكيسرا‪ ،‬فقد أباح القانكف السكيسرم الصادر في ‪ 01‬يناير‪1912‬‬

‫الطبلؽ في حالة مغادرة بيت الزكجية منذ سنتيف عمى األقؿ أك اإلصابة بمرض‬
‫عقمي‪ .‬كفي سنة ‪ 1915‬أنشأت السكيد نظاما يمكف بمكجبو لمزكجيف الحصكؿ عمى‬
‫االنفصاؿ بصفة مبدئية‪ ،‬كبعد مركر أجؿ معيف يمكف تحكيمو إلى طبلؽ‪.‬‬

‫كفي بريطانيا اعتبر قانكف ‪ 22‬أكتكبر ‪ 1969‬أف العبلقة الزكجية تنحؿ‬

‫بالطبلؽ في حالة ثبكت زنا أحد الزكجيف أك في حالة مغادرة بيت الزكجية لمدة‬
‫سنتيف عمى األقؿ‪ .‬أما في الكاليات المتحدة األمريكية فقد صدر في سنة ‪1970‬‬
‫قانكف يعتبر الطبلؽ معاينة إلفبلس الحياة الزكجية‪.‬‬

‫كبالنسبة إليطاليا‪ ،‬فقد شيدت تنظيـ استفتاء في ‪ 12‬مام ‪ 1974‬طبؽ‬

‫بمكجبو نظاـ الطبلؽ بالتراضي إذا تكفرت أسباب الطبلؽ مثؿ‪ :‬الحكـ بالطبلؽ‬
‫الرتكاب جريمة‪ ،‬أك االنفصاؿ الفعمي‪.‬‬

‫كفي فرنسا نص القانكف المدني‪ 2‬عمى أربع حاالت لمطبلؽ‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.61‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’art.229 du code civil français dispose que:" Le divorce peut être prononcé en cas :‬‬
‫; ‪- soit de consentement mutuel‬‬
‫; ‪- soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage‬‬
‫; ‪- soit d'altération définitive du lien conjugal‬‬
‫‪- soit de faute".‬‬

‫‪203‬‬
‫ كيككف بناء عمى طمب أحد الزكجيف كمكافقة الطرؼ اآلخر‬:‫ الطبلؽ الرضائي‬-1
.1‫متى كجدت ىناؾ أسباب تجعؿ مسألة استمرار العبلقة الزكجية أم انر مستحيبلن‬

‫ يمكف طمب الطبلؽ بكاسطة أحد الزكجيف أك كمييما عندما‬:‫ الطبلؽ المتفؽ عميو‬-2
.2‫يقببلف مبدأ انحبلؿ اؿزكاج بغض النظر عف الحقكؽ المترتبة عمى ذلؾ‬

‫ كذلؾ إما بسبب االنفصاؿ لمدة‬:‫ الطبلؽ النقطاع الحياة المشتركة بيف الزكجيف‬-3
.‫ أك إلصابة أحد الزكجيف بمرض خطير لنفس المدة‬3‫سنتيف‬

‫ كما لك قصر أحد الزكجيف في االلتزامات الممقاة عمى عاتقو‬:‫ الطبلؽ لمخطأ‬-4
‫ كمف‬.4‫كنجـ عف ذلؾ مساس بحقكؽ الزكج اآلخر كتعذر استمرار رابطة الزكاج‬
.5‫مكجبات الطبلؽ لمخطأ الحكـ عمى أحد الزكجيف الرتكابو جريمة‬

‫اؿفرع الثالث‬

‫التحمؿ مف التزامات الزوجية باالنفصاؿ الجسماني في القانوف الفرنسي‬

‫ ىك عبارة عف إجراء كقائي يحكؿ دكف احتداـ الخبلؼ‬1‫االنفصاؿ الجسماني‬

‫؛ أم أنو‬2‫ أك ىك كسيمة لئلبقاء عمى رابطة الزكجية قائمة‬،‫كالشقاؽ بيف الزكجيف‬

1
L’art.230 du code civil français dispose que:" Le divorce peut être demandé conjointement par les
époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du
juge une convention réglant les conséquences du divorce".
2
L’art.233 du code civil français dispose que:" Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des
époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des
faits à l'origine de celle-ci.
Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel".
3
L’art.238 du code civil français dispose que:" L'altération définitive du lien conjugal résulte de la
cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de
l'assignation en divorce.
Nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans
le cas prévu au second alinéa de l'article 246, dès lors que la demande présentée sur ce fondement
est formée à titre reconventionnel ".
4
L’art.242 du code civil français dispose que:" Le divorce peut être demandé par l'un des époux
lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du
mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
5
.‫ وما بعدها‬62‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫ السعدٌة بلمٌر‬،‫انظر‬

204
‫ينصرؼ إلى الكضع الذم يفرؽ فيو بيف الزكجيف في المعيشة‪ ،‬حيث تتكقؼ اآلثار‬
‫التي تترتب عمى المعيشة المشتركة بينما تبقى اآلثار األخرل التي تترتب عمى‬
‫الزكاج قائمة‪ .‬كيبقى الزكاج قائـ كال يستطيع أم مف الزكجيف عقد زكاج جديد‪.3‬‬
‫فالزكاج يبقى قائـ مف الناحية القانكنية كلكف مف الناحية الفعمية تنشأ عنو مباعدة‬
‫مادية بسبب اختفاء المساكنة بيف الزكجيف‪ ،4‬بينما تبقى بعض آثار الزكاج ككاجب‬
‫اإلخبلص بيف الزكجيف‪ ،‬ككاجب المساعدة بيف الزكجيف الذم تقضي بو المادة ‪212‬‬
‫مف القانكف المدني الفرنسي‪ ،5‬كيضاؼ إلى ىذه اآلثار حؽ المرأة المنفصمة عف‬
‫زكجيا في حمؿ لقب زكجيا ما لـ يقضي حكـ االنفصاؿ بخبلؼ ذلؾ‪.6‬‬

‫أما اآلثار المالية لبلنفصاؿ الجسماني‪ ،‬فتتمثؿ في تصفية النظاـ المالي‬

‫لمزكجيف‪ 7‬مع بقاء الحؽ في اإلرث ككاجب اإلغاثة‪.8‬‬

‫كفي حالة تحكؿ االنفصاؿ إلى تطميؽ يتـ في ىذا الكضع الجمع بيف‬
‫القانكف الذم يحكـ شركط التحكؿ كىك قانكف المكضكع كالقانكف الذم يحكـ إجراءات‬
‫التطميؽ كىك قانكف القاضي‪ .‬كقد اعتبر القضاء الفرنسي أف اؿمدة اؿزمنية‪ 9‬التي‬
‫بانقضائيا يمكف أف يتحكؿ االنفصاؿ إلى تطميؽ تتعمؽ بالمكضكع‪ ،‬كأف ىذا التحكؿ‬
‫إذا تـ بدكف طمب قضائي ال يككف لو أم أثر في فرنسا بالنسبة لؤلزكاج األجانب‬

‫‪1‬‬
‫‪L’art.296 du code civil français dispose que:" La séparation de corps peut être prononcée à la‬‬
‫"‪demande de l'un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.854‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬توفٌق حسن فرج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.372‬‬
‫‪4‬‬
‫‪L’art.299 du code civil français dispose que:" La séparation de corps ne dissout pas le mariage mais‬‬
‫‪elle met fin au devoir de cohabitation".‬‬
‫‪5‬‬
‫‪L’art.212 du code civil français dispose que:" Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité,‬‬
‫‪secours, assistance".‬‬
‫‪6‬‬
‫‪L’art.300 du code civil français dispose que:" Chacun des époux séparés conserve l'usage du nom de‬‬
‫‪l'autre. Toutefois, le jugement de séparation de corps ou un jugement postérieur peut, compte tenu‬‬
‫‪des intérêts respectifs des époux, le leur interdire".‬‬
‫‪7‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 302‬من القانون المدنً الفرنسً‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.327 -326‬‬
‫‪9 L’art.306 du code civil français dispose que:" A la demande de l'un des époux, le jugement de‬‬
‫‪séparation de corps est converti de plein droit en jugement de divorce quand la séparation de corps a‬‬
‫‪duré deux ans".‬‬

‫‪205‬‬
‫المقيميف‪ ،‬ذلؾ أف انحبلؿ الزكاج في فرنسا يككف دائمان بمكجب حكـ قضائي‪ .1‬أما‬
‫في برمطانيا فيعتبر االنفصاؿ الجسماني المستمر لمدة خمس سنكات مبر ار لمطبلؽ‬
‫النيائي بحكـ مف المحكمة كفقا لقانكف الطبلؽ اإلصبلحي لعاـ ‪.21966‬‬

‫كينقضي االنفصاؿ الجسماني عف طريؽ الصمح بيف الزكجيف أك بكفاة أحد‬

‫الزكجيف‪ ،‬أك تحكيؿ االنفصاؿ إلى تطميؽ‪ ،‬أك بعكدة الزكجيف إلى الحياة المشتركة‬
‫كما كاف عميو الكضع قبؿ حدكث االنفصاؿ‪.3‬‬

‫اؿمبحث الثاني‬

‫كيفية تحديد القانوف المختص بالطالؽ‬

‫مشكؿ تحديد القانكف الكاجب‬

‫ة‬ ‫يثير مكضكع انحبلؿ عقد الزكاج المختمط‬
‫التطبيؽ عمى الطبلؽ‪ ،‬فيؿ ينطبؽ عمى مسائؿ الطبلؽ قانكف جنسية الزكج أـ‬
‫الزكجة أك قانكف آخر جنسية مشتركة‪ ،‬أـ قانكف المكطف المشترؾ‪ ،‬أك قانكف‬
‫القاضي؟‬

‫المطمب األوؿ‬

‫خضوع الطالؽ لقانوف جنسية الزوج‬

‫تكجد عدة نظريات فقيية مقررة بشأف مسألة تحديد القانكف المختص في‬
‫افكف‬
‫لمزكجيف‪ ،‬كنظر ػمة تطبيؽ ػؽ ػ‬
‫ػ‬ ‫الؽانكف الشخصي‬
‫مادة الطػالؽ ‪ .‬ـ ثؿ نظر ػمة تطبيؽ ػ ػ‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.99 -98‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬ؼالب علً الداوودي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.171‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬توفٌق حسن فرج‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪378‬؛ محمد الشافعً‪ ،‬األسرة فً فرنسا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.330 -329‬‬

‫‪206‬‬
 ‫المكطف المشترؾ‪ .‬كىذا ما سنبينو عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫‪ -1‬نظرية الجمع بيف القانكنيف الكطفييف لمزكجيف‪:‬‬

‫ترل ىذه النظرية أنو يجب تطبيؽ قانكف الجنسية لكؿ كاحد مف الزكجيف‬
‫ماداـ أف العبلقة الزكجية تستند في كجكدىا إلى الطرفيف معا‪ .‬كلكف ىذا الرأم منتقد‬
‫بسبب صعكبة تطبيؽ القانكنيف معا خاصة في حالة اختبلؼ مضمكنيما‪.‬‬

‫‪ -2‬نظرية كحدة القانكف الشخصي‪:‬‬

‫ترل ىذه النظرية أف القانكف الكاجب التطبيؽ عمى طبلؽ زكجيف مف‬
‫جنسيتيف مختمفتيف ىك قانكف المكطف المشترؾ‪ .‬كقد درج القضاء الفرنسي عمى‬
‫تكريس ىذا المبدأ ابتداء مف قرار " ريمير" الصادر عف محكمة النقض الفرنسية‬
‫بتاريخ ‪ 17‬أبريؿ ‪ 1953‬كقررت أف طبلؽ زكجيف أحده ما يحمؿ جنسية دكلة‬
‫األككاتكر كزكجة اكتسبت الجنسية الفرنسية يخضع لقانكف المكطف المشترؾ ما داـ‬
‫أف ليما مكطف مشترؾ بدكلة األككاتكر‪.‬‬

‫كقد أثير نقاش حاد حكؿ ما إ ذا كاف بكسع الزكجيف استبداؿ قانكف المكطف‬
‫المشترؾ بالقانكف الشخصي لمزكجيف عندما يككناف متطابقاف في مضمكنيما رغـ‬
‫محؾمة النقض الفرنسية في ػؽرار"‬
‫ػ‬ ‫قذا الصدد قررت‬
‫اختبلؼ جنسيتوػما‪ ،‬كفي ػ‬
‫كارككس" الصادر بتاريخ ‪ 22‬فبراير ‪ 1961‬بخضكع الطبلؽ لقانكف المكطف المشترؾ‬
‫لمزكجيف رغـ أف القانكنيف الكطنييف لمزكجيف كانا يمنعاف الطبلؽ قبؿ تعديميما‪.1‬‬

‫كتتجو أغمب التشريعات إلى إخضاع الطبلؽ إلى قانكف جنسية الزكج كمبدأ‬
‫عاـ‪ ،‬كاستثناء يخضع لقانكف القاضي مراعاة لممصمحة الكطنية‪ ،‬كىذا ما سيتضح مف‬
‫خبلؿ مايمي‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫مقتبس عن السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 69‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪207‬‬
 ‫الفرع األوؿ‬

‫المبدأ العاـ‬

‫لقد أسندت أغمب القكانيف العربية الطبلؽ لقانكف جنسية الزكج كقت النطؽ‬
‫بو كأسندت التطميؽ كاالنفصاؿ لقانكف جنسية الزكج كقت رفع الدعكل كما ىك الشأف‬
‫بالنسبة لكؿ مف المشرع المصرم‪ 1‬كالسكرم‪ 2‬كاإلماراتي‪.3‬‬

‫أما المشرع الككيتي فقد أسند انحبلؿ الزكاج إلى قانكف آخر جنسية مشتركة‬
‫بيف الزكجيف قبؿ الطبلؽ أك التطميؽ أك االنفصاؿ‪ ،‬حيث جاء في المادة ‪ 40‬مف‬
‫قانكف تنظيـ العبلقات القانكنية المشتممة عمى عنصر أجنبي ما يمي‪ ":‬يسرم عمى‬
‫الطبلؽ كالتطميؽ كاالنفصاؿ قانكف آخر جنسية مشتركة كسبيا الزكجاف أثناء الزكاج‬
‫كقبؿ الطبلؽ أك قبؿ رفع الدعكل بالتطؿيؽ أك باالنفصاؿ‪ .‬فإف لـ تكجد ىذه الجنسية‬
‫المشتركة سرل قانكف الزكج كقت انعقاد الزكاج"‪.‬‬

‫كال شؾ أف إخضاع انحبلؿ الزكاج لقانكف آخر جنسية مشتركة لمزكجيف‬

‫يضمف احتراـ اإلرادة المشتركة لمزكجيف‪ ،‬كينسجـ مع تككيف عقد الزكاج الذم تـ كفقان‬
‫لقانكف كؿ منيما‪ .4‬كيستجيب ىذا القانكف أيضان العتباريف ىاميف‪ :‬أكليما معرفة‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 13‬من القانون المدنً المصري على أنه‪:‬‬
‫‪ٌ -1‬سري قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها الزوج وقت انعقاد الزواج على اآلثار التً ٌرتبها عقد الزواج بما فً ذلك من أثر بالنسبة إلى‬
‫المال‪.‬‬
‫‪ -2‬أما الطبلق فٌسري علٌه قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها وقت الطبلق‪ ،‬وٌسري على التطلٌق واالنفصال قانون الدولة التً ٌنتمً‬
‫الزوج وقت رفع الدعوى"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 14‬من القانون المدنً السوري على أنه‪":‬‬
‫‪ 1‬ـ ٌسري قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها الزوج وقت انعقاد الزواج على اآلثار التً ٌرتبها عقد الزواج‪ ،‬بما فً ذلك من أثر بالنسبة‬
‫إلى المال‪.‬‬
‫‪ 2‬ـ أما الطبلق‪ ،‬فٌسري علٌه قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها الزوج وقت الطبلق‪ ،‬وٌسري على التطلٌق واالنفصال قانون الدولة التً‬
‫ٌنتمً إلٌها الزوج وقت رفع الدعوى‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫تنص المادة ‪ 13‬من قانون المعامبلت المدنٌة اإلماراتً(‪ )1985/5‬على أنه‪":‬‬
‫‪ٌ -1‬سري قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها الزوج وقت انعقاد الزواج على اآلثار الشخصٌة واآلثار المتعلقة بالمال التً ٌرتبها عقد‬
‫الزواج‪.‬‬
‫‪ -2‬أما الطبلق فٌسري علٌه قانون الدولة التً ٌنتمً إلٌها الزوج وقت الطبلق وٌسري على التطلٌق واالنفصال قانون الدولة التً‬
‫ٌنتمً إلٌها الزوج وقت رفع الدعوى"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬فإاد دٌب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.239‬‬

‫‪208‬‬
‫الزكجة مسبقا بالقانكف الذم يخضع لو انحبلؿ الزكاج‪ ،‬كيتحقؽ االعتبار الثاني‬
‫باحتراـ مبدأ المساكاة بيف الجنسيف‪.1‬‬

‫كمخضع المشرع التكنسي انحبلؿ الزكاج لقانكف الجنسية المشتركة عند رفع‬
‫الدعكل كفي حالة اختبلؼ الجنسية فيطبؽ قانكف آخر مقر مشترؾ لمزكجيف كاف‬
‫تعذر ذلؾ فيطبؽ قانكف القاضي‪ ،‬حيث كرد في الفصؿ ‪ 49‬مف مجمة القانكف الدكلي‬
‫الخاص ما يمي‪ ":‬الطبلؽ كالتفريؽ الجسدم ينظميما القانكف الشخصي المشترؾ عند‬
‫إقامة الدعكل‪ ،‬كعند اختبلؼ الدعكل يككف القانكف المنطبؽ ىك قانكف آخر مقر‬
‫مشترؾ لمزكجيف إف كجد كاال تطبؽ المحكمة قانكنيا‪."...‬‬

‫كنص المشرع المغربي عمى قانكف جنسية كؿ مف الزكجيف‪ ،‬حيث كرد في‬
‫الفصؿ التاسع مف الظيير الخاص بالكضعية اؿمدنية لمفرنسييف كاألجانب بالمغرب‬
‫ما يمي‪ ":‬لمفرنسييف كاألجانب الحؽ بأف يطمبكا الطبلؽ كالفصؿ الجسماني بمقتضى‬
‫الشركط المقررة في قكانينيـ الكطنية"‪ .‬كعميو فإنو يككف معرض لمنقض الحكـ‬
‫القضائي الذم يخضع طبلؽ زكجيف فرنسييف مثبل لما تقضي بو مدكنة األسرة‬
‫المغربية‪.2‬‬

‫كنصت االتفاقية الفرنسية المغربية المتعمقة بحالة األشخاص كاألسرة عمى‬

‫القانكف الكاجب التطبيؽ عمى انحبلؿ الزكاج كآثاره‪ ،‬حيث جاء في الفصؿ التاسع‬
‫منيا ما يمي‪ ":‬ينحؿ الزكاج كفقنا لقانكف إحدل الدكلتيف التي ينتمي إلييا الزكجاف يكـ‬
‫تقييد الطمب‪.‬‬

‫يطبؽ في الفرقة – إذا كاف أحد الزكجيف مغربيا كاآلخر فرنسيا ساعة تقييد‬
‫الطمب – قانكف الدكلة التي يقع بيا مكطف الزكجيف المشترؾ أك آخر مكطف مشترؾ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.257‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الكشبور‪ ،‬الوسٌط فً شرح مدونة األسرة‪ ،‬الكتاب األول(عقد الزواج وآثاره)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.117‬‬

‫‪209‬‬
‫ليما"‪ .‬كنص الفصؿ العاشر مف ذات االتفاقية عمى القانكف الكاجب التطبيؽ عمى‬
‫انحبلؿ الزكاج‪ ،‬حيث جاء فيو ما يمي‪ ":‬تطبؽ قكاعد تنازع القكانيف المقررة في الفصؿ‬
‫السابؽ عمى اآلثار الشخصية الناتجة عف الفرقة‪.‬‬

‫تطبؽ عمى اآلثار المتعمقة بحضانة األطفاؿ كالنفقة المستحقة مقتضيات الباب‬
‫الثالث مف ىذه االتفاقية"‪.‬‬

‫كأكضح الفصؿ الثاني عشر مف االتفاقية المذككرة أعبله بأنو‪ ":‬تطبؽ‬

‫القكاعد المشار إلييا في الفصكؿ التاسع كالعاشر كالحادم عشر مف ىذه االتفاقية‬
‫عمى االنفصاؿ الجسماني إذا كاف ىذا االنفصاؿ مقر ار في القانكف المختص إلحدل‬
‫الدكلتيف"‪.‬‬

‫كتناكؿ الباب الثالث مف نفس االتفاقية مسائؿ الحضانة كحؽ الزيارة‪ .‬فقد‬
‫نص الفصؿ التاسع عشر عمى أنو‪ ":‬تمتزـ الدكلتاف عف طريؽ المعاممة بالمثؿ بأف‬
‫تضمنا فكؽ ترابيما كتحت مراقبة سمطتيما القضائية حرية ممارسة حؽ الحضانة‬
‫عمى طفؿ قاصر مع التقيد فقط بمصمحة دكف أم اعتبار آخر مستمد مف قانكنيما‬
‫الداخمي ككذا بحرية ممارسة حؽ الزيارة‪ .‬كتمتزـ كؿ منيما عف طريؽ التبادؿ بحسف‬
‫تنفيذ األحكاـ الصادرة في الدكلة األخرل في ىذا الميداف"‪ .‬كنص الفصؿ الكاحد‬
‫كالعشركف عمى مايمي‪ ":‬تتعاكف السمطات المركزية عند انعداـ التسميـ اإلرادم عمى‬
‫تسييؿ تنفيذ األحكاـ القضائية الخاصة بحؽ الحضانة كحؽ الزيارة إذا كانت قابمة‬
‫لمتنفيذ في الدكلة الطالبة"‪.‬‬

‫كفيما يخص حؽ النفقة نص الفصؿ السادس كالعشركف عمى مايمي‪ ":‬يمكف‬

‫لمسمطات المركزية أف تحيؿ عند االقتضاء مباشرة إلى سمطتيا القضائية المختصة‬
‫كضمف مسطرة استعجاليو طمبات إضفاء الصيغة التنفيذية عمى األحكاـ الصادرة في‬

‫‪210‬‬
‫مادة النفقة دكف المساس بالمياـ المخكلة لمسمطات المرسمة كلممؤسسات الكسيطة‬
‫بمقتضى اتفاقية نيكيكرؾ المؤرخة في ‪ 20‬جكاف ‪ 1956‬المتعمقة باستيفاء النفقة‬
‫كؼنسا"‪.‬‬
‫بالخارج كالتي صادؽ عمييا كؿ مف المغرب ر‬

‫يبلحظ بأف المشرع المغربي قد اعتمد الحؿ الذم تمثمو نظرية تطبيؽ القانكف‬
‫الكطني لكؿ مف الزكجيف‪ .‬كقد انتقد ىذا االتجاه ألف تطبيقو في كؿ الفركض‬
‫المحتممة يؤدم إلى نتائج غريبة‪ .‬كمف ذلؾ أف القانكف الشخصي ألحد الزكجيف قد‬
‫يمنع الطبلؽ بينما القانكف الكطني لمزكج اآلخر يبيحو‪ .‬كيترتب عمى ذلؾ انحبلؿ‬
‫العبلقة الزكجية بالنسبة لمزكج كبقائيا قائمة بالنسبة لمزكجة أك العكس‪ 1.‬كلعؿ تغيير‬
‫الجنسية في ىذا الصدد قد يككف مف مظاىر التحايؿ عمى تطبيؽ القانكف المختص‬
‫أصبل بحكـ الفزاع‪.2‬‬

‫إف تطبيؽ قانكف الجنسية المشتركة أك قانكف جنسية الزكج تعترضو بعض‬
‫الصعكبات‪ ،‬كمف ذلؾ استحالة انحبلؿ رابطة الزكاج إذا كاف أحد القانكنيف يحد مف‬
‫حاالت طمب الطبلؽ مثبل‪ .‬كبفرض أف الزكج غير جنسيتو فإف انحالؿ الزكاج‬
‫سيخضع إلى قانكف ال صمة لمزكجة بو كلـ يكف في استطاعتيا معرفتو كقت إبراـ‬
‫الزكاج‪.3‬‬

‫أما في الجزائر‪ ،‬فقد نصت الفقرة الثانية مف المادة ‪ 12‬مف القانكف المدني‬
‫الجزائرم عمى ـ ا يمي‪ ":‬كيسرم عمى انحبلؿ الزكاج كاالنفصاؿ الجسماني‪ ،‬القانكف‬
‫الكطني الذم ينتمي إليو الزكج كقت رفع الدعكل"‪ .‬كىك النص المقابؿ لممادة ‪2/13‬‬
‫مف القانكف المدني المصرم‪ ،‬كالتي تنص عمى ما يمي‪...":‬أما الطبلؽ فيسرم عميو‬
‫قانكف الدكلة التي ينتمي إلييا الزكج كقت الطبلؽ‪ ،‬كيسرم عمى التطميؽ كاالنفصاؿ‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.72 -71‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬نفس المرجع ‪ ،‬ص‪.73‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.180‬‬

‫‪211‬‬
‫قانكف الدكلة التي ينتمي إلييا الزكج كقت الدعكل"‪ .‬كسبب تفضيؿ قانكف جنسية‬
‫الزكج راجع إلى ككف العصمة بيد الزكج‪ ،‬فيك يممؾ فؾ الرابطة الزكجية بإرادتو‬
‫المنفردة كفقا لما تقضي بو قكاعد الشريعة اإلسبلمية‪.1‬‬

‫كيبلحظ بأف المشرع الجزائرم قد كسع مف مفيكـ الفئة المسندة الخاصة‬

‫بانحبلؿ الزكاج في النص الجديد لنص المادة ‪ 2/12‬بحيث أصبح يشمؿ أيضا نظاـ‬
‫االنفصاؿ الجسماني‪ ،‬كىذا مف شأنو تذليؿ الصعكبات التي يمكف أف تكاجو القاضي‬
‫الجزائرم بخصكص تكييؼ نزاع متعمؽ بيذه المسألة‪.2‬‬

‫لقد كحد المشرع الجزائرم القانكف الذم يحكـ انحبلؿ الزكاج دكف تمييز بيف‬
‫الطبلؽ كالتطميؽ كاالنفصاؿ الجسماني‪ ،‬كأخضع الؾؿ إلى قانكف كاحد ىك قانكف‬
‫جنسية الزكج كقت رفع الدعكل‪ .‬كىذا عمى الرغـ مف عدـ معرفة قكانيف األحكاؿ‬
‫الشخصية العربية لمثؿ ىذا النظاـ‪ ،‬كمع ذلؾ فإنو مف الجائز أف تعرض أماـ‬
‫القاضي الجزائرم منازعات بشأنو مف قبؿ أزكاج أجانب مقيميف في الجزائر؛ فيككف‬
‫مف السيؿ حينئذ على القاضي الجزائرم إعطاء الكصؼ القانكني الدقيؽ ليذه‬
‫المنازعات خصكصا كأف نظاـ االنفصاؿ الجسماني يترتب عميو فقط انقطاع المعيشة‬
‫المشتركة بيف الزكجيف كىك ليس بطبلؽ أك تطميؽ‪.3‬‬

‫يت التمييز في مصر بيف الطبلؽ الذم يككف بإرادة الزكج المنفردة‬
‫ك ـ‬
‫كالذم يجب أف يخضع إلى قانكف جنسية الزكج كقت الطبلؽ‪ ،‬كبيف التطميؽ‬
‫كاالنفصاؿ الجسماني الذم يجب أف يخضع إلى قانكف جنسية الزكج كقت رفع‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.256‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬قراءة فً إصبلح أحكام تنازع القوانٌن الدولً فً الجزابر بقانون ‪ ،10-05‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.70‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.181‬‬

‫‪212‬‬
‫الدعكل‪ .‬أك كقت الحكـ كليس كقت رفع الدعكل ما داـ أف الحكـ القضائم ىنا منشأ‬
‫لحالة جديدة‪.1‬‬

‫كالحقيقة أف إخضاع انحبلؿ الزكاج لقانكف جنسية الزكج كقت رفع الدعكل‬
‫أك كقت الحكـ فيو ظمـ لمزكجة كاجحاؼ بحقيا‪ ،‬فقد تتزكج زكجة ما كفقا لقانكف‬
‫جنسية الزكج كلكف الزكج قد يسعى إلى تغيير جنسيتو عندما يرغب في إيقاع الطبلؽ‬
‫بيدؼ حرماف زكجتو مف بعض الحقكؽ المقررة كفقا ألحكاـ قانكف جنسيتو‪ ،2‬كمف ثـ‬
‫فإف العدالة تقضي بأف يسرم عمى انحبلؿ الزكاج قانكف جنسية الزكج كقت انعقاد‬
‫الزكاج بكصفو القانكف المعركؼ لكبل الزكجيف‪.3‬‬

‫كقد انتقد ىذا الرأم األخير مف زاكية ككف الطبلؽ ليس أث ار مف آثار الزكاج‬
‫كمف ثمة كجب أف يبقى محككما بقانكف جنسية الزكج كقت رفع الدعكل‪ .‬حتى كؿك‬
‫غير الزكج جنسيتو فإف القانكف الجديد ىك الذم يجب أف يطبؽ كليس القانكف القديـ‬
‫ألف ىذا األخير لـ تعد لمزكج أم صمة بو‪.4‬‬

‫كتفاديا ليذه االنتقادات كتحقيقا لمبدأ المساكاة كضع المشرع التكنسي قاعدة‬
‫إسناد تفي بيذا الغرض‪ ،‬حيث نص في الفصؿ ‪ 49‬عمى ما يمي‪ ":‬الطبلؽ كالتفريؽ‬
‫الجسدم ينظميما القانكف الشخصي المشترؾ عند إقامة الدعكل‪ ،‬كعند اختبلؼ‬
‫الجنسية يككف القانكف المنطبؽ ىك قانكف آخر مقر مشترؾ لمزكجيف إف كجد كاال‬
‫تطبؽ المحكمة قانكنيا‪."...‬‬

‫كقد كاف القضاء الفرنسي يخضع انحبلؿ الزكاج لقانكف جنسية الزكجيف في‬
‫حالة اتحاد جنسيتيما‪ ،‬كفي حالة اختبلؼ ذلؾ يمجأ إلى التطبيؽ المكزع كيخضع‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.855‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.76‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.233‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.182‬‬

‫‪213‬‬
‫الطبلؽ لصالح الزكج الذم يبيح قانكنو الطبلؽ‪ ،‬كما حدث في قضية السيدة‬
‫الفرنسية فيرارم ‪ Ferrari‬كالتي كانت متزكجة مف إيطالي‪ ،1‬كعندما طلبت الطبلؽ‬
‫استنادا إلى القانكف الفرنسي الذم يجيز الطبلؽ لبت المحكمة طمبيا كقضت ليا‬
‫مرارم مقيدا‬
‫بالطبلؽ رغـ أف قانكف الزكج اإليطالي يمنع الطبلؽ‪ ،‬بينما بقي السيد ؼ‬
‫بيذا الزكاج‪.2‬‬

‫كطبقا لنص المادة ‪ 309‬مف القانكف المدني الفرنسي‪ ،3‬يتعيف عمى القاضي‬
‫الفرنسي في حالة ككف الزكجاف يحمبلف جنسية مشتركة تطبيؽ قانكنيما الكطني‬
‫كىك نفس الحؿ المتبع في قضية " ريفيرم " ‪ ،‬كلكف اإلشكاؿ يطرح بحدة في حالة‬
‫اختبلؼ جنسيتيما‪ ،‬كقد تـ حؿ ىذا الخبلؼ باعتماد القانكف الفرنسي إذا كاف أحد‬
‫الزكجيف أك كبلىما متكطف في فرنسا‪ ،4‬ك إذا لـ يثبت االختصاص ألم قانكف‬
‫أجنبي‪ ،‬فيرجع اؿفصؿ في الطبلؽ كاالنفصاؿ الجسماني لممحاكـ الفرنسية‪.5‬‬

‫كبخصكص حؿ مشكمة التنازع الزماني في مادة الطبلؽ كالذم يثكر في‬

‫حالة صدكر قاعدة إسناد جديدة تخضع الطبلؽ لقانكف آخر يختمؼ عف القانكف‬
‫ؼد أثير إشكاؿ في ىذه الحالة يتعمؽ بتحديد القانكف الكاجب‬
‫المعمكؿ بو سابقان‪ ،‬ق‬
‫التطبيؽ‪ ،‬كىؿ يككف كفقا ؿقاعدة اإلسناد القديمة أـ كفقا ؿلقاعدة الجديدة؟‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.76‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن الهداوي‪ ،‬القانون الدولً الخاص(تنازع القوانٌن)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.113‬‬
‫‪3‬‬
‫‪L’art.309 du code civil français dispose que:" Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi‬‬
‫‪française :‬‬
‫; ‪- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française‬‬
‫; ‪- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français‬‬
‫‪- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont‬‬
‫‪compétents pour‬‬
‫‪connaître du divorce ou de la séparation de corps".‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Daniel Gutmann, droit international privé, Dalloz, 5 édition, Paris, 2007,P.154.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪Françoise Monéger, Droit international privé, Editions libraire de la cour de cassation, Paris, 2001,‬‬
‫‪P.111.‬‬

‫‪214‬‬
‫لقد استقر القضاء الفرنسي عمى تطبيؽ قكاعد التنازع االنتقالي الداخمي‬
‫كيتبيف لنا ذلؾ مف خبلؿ الحكـ الصادر عف محكمة استئناؼ باريس حيث قررت‬
‫تطبيؽ القانكف القديـ عمى كؿ منازعة مرفكعة قبؿ سرياف قانكف ‪ 1975‬كذلؾ بصدد‬
‫نزاع طبلؽ بيف زكجيف تكنسييف كانا مقيميف في فرنسا‪.1‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫االستثناء الوارد عمى تطبيؽ قانوف جنسية الزوج‬

‫كاستثناء يخضع انحبلؿ الزكاج لمقانكف الجزائرم متى كاف أحد الزكجيف‬
‫جزائريان‪ .2‬فمك فرضنا أف الزكج كاف فرنسيا كرفع دعكل الطبلؽ مف زكجتو الفرنسية‬
‫أماـ القضاء الجزائرم‪ ،‬فإف القانكف الفرنسي سيككف ىك الكاجب التطبيؽ باعتباره‬
‫قانكف جنسية الزكج‪ .‬كلكف لك فرضنا أف الزكج الفرنسي رفع دعكل الطبلؽ ضد‬
‫زكجتو الجزائرية‪ ،‬فإف القانكف الجزائرم سيككف ىك الكاجب التطبيؽ ككف أحد‬
‫الزكجيف جزائريان كقت إبراـ عقد الزكاج‪.3‬‬

‫أما إذا لـ تتغير جنسية الزكجيف بعد انعقاد الزكاج‪ ،‬فيظؿ حكـ القاعدة‬
‫األصمية المنصكص عمييا بالمادة ‪ 2/12‬ساريا‪ .4‬كيرجع أصؿ ىذا االستثناء إلى‬
‫القضاء الفرنسي الذم كاف يرجح القانكف الفرنسي في حالة ثبكت تمتع أحد الزكجيف‬
‫بالجنسية الكطنية‪.5‬‬

‫كمف تطبيقات القضاء الجزائرم ليذا االستثناء قضية طبلؽ بيف جزائرية‬
‫كايطالي قضت فييا المحكمة االبتدائية بإسناد الطبلؽ إلى القانكف اإليطالي باعتباره‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬هشام خالد‪ ،‬التنازع االنتقالً فً تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.105 -104‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 13‬من القانون المدنً الجزابري‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد العزٌز سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.172‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.261‬‬

‫‪215‬‬
‫قانكف جنسية الزكج طبقا لممادة ‪ 2/12‬مف القانكف المدني‪ ،‬فطعنت الزكجة بالحكـ‬
‫الصادر في ‪ 1996/07/14‬عف محكمة بئر مراد رايس‪ ،‬كأثارت المحكمة تمقائيا‬
‫الكجو المأخكذ مف مخالفة المادتيف ‪ 12‬ك‪ 13‬مف القانكف المدني‪ ،‬كجاء في حيثيات‬
‫قرار المحكمة العميا ما يمي‪:‬‬

‫" حيث أف الطاعنة ليا الجنسية الجزائرية ما داـ لـ يصدر بشأنيا مرسكـ نزع‬
‫جنسيتيا األصمية بعد حصكليا عمى الجنسية االيطالية‬

‫حيث أنو كاف عمى القاضي األكؿ تطبيؽ القانكف الجزائرم كفقا لممادة ‪ 13‬مف‬
‫القانكف المدني عكض القانكف اإليطالي‪ ،‬كما ىك كارد في الحكـ المطعكف فيو‪.‬‬

‫كلما كاف ذلؾ يككف قد خالؼ القانكف كأخطأ في تطبيقو مما يتعيف نقضو"‪.1‬‬

‫كما انتقد ىذا االستثناء مف ناحيتيف أساسيتيف‪:‬‬

‫‪ -1‬إف الكقت الذم يعتد فيو بتطبيؽ ىذا االستثناء ىك جنسية أحد الزكجيف كقت‬
‫انعقاد الزكاج‪ ،‬بينما الكقت الذم يعتد بو لتطبيؽ القاعدة ىك جنسية الزكج كقت‬
‫الطبلؽ فكاف حريان بالمشرع أف يكحد الضابط الزمني الخاص بتطبيؽ القاعدة‬
‫كاالستثناء‪.‬‬

‫‪ -2‬إف ىذا االستثناء يسرم سكاء بالنسبة لمزكج الجزائرم أك الزكجة الجزائرية التي‬
‫تكافرت ألم منيما ىذه الصفة كقت إبراـ الزكاج‪ ،‬ثـ زالت كقت الطبلؽ أك كقت رفع‬
‫دعكل التطميؽ أك االنفصاؿ الجسماني‪ .‬فإذا كاف أحد الزكجيف جزائريا كقت إبراـ‬
‫عقد الزكاج‪ ،‬ثـ غير الزكجاف جنسيتيما معا فإف القاضي الجزائرم سيطبؽ القانكف‬
‫الجزائرم عمى أجانب‪ .‬كمف المؤكد أيضا أف تطبيؽ ىذا االستثناء يبقى قاص ار عمى‬
‫حالة عرض النزاع أماـ القضاء الجزائرم‪ ،‬ألنو إذا عرض ذات النزاع عمى جية‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،‬غ‪.‬أ‪.‬ش‪ ،1998/02/17 .‬المجلة القضابٌة‪ ،2000 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪.167‬‬

‫‪216‬‬
‫قضائية تابعة لدكلة أجنبية ستفصؿ فيق كفقا لقانكف القاضي‪ .1‬كيرل البعض أف ىذا‬
‫االستثناء ال مبرر لو ماداـ أنو يمكف استبعاد القانكف األجنبي إعماال لفكرة النظاـ‬
‫العاـ‪ .2‬كفيما يتعمؽ بالتدابير االستعجالية البلزمة لمحفاظ عمى مصالح الزكجيف أك‬
‫تقرير نفقة لمزكجة فإنيا تبقى خاضعة لقانكف القاضي‪.3‬‬

‫المطمب الثاني‬

‫استبعاد قانوف جنسية الزوج‬

‫يما سبؽ‪ ،‬أنو يستبعد القانكف األجنبي الكاجب التطبيؽ عمى‬

‫لقد رأينا ؼ‬
‫الشركط المكضكعية كالشكمية لمزكاج ككذا األمر بالنسبة لآلثار المترتبة عميو كمما‬

‫كاف ىناؾ تعارض مع النظاـ العاـ أك غش نحك القانكف‪ ،‬كال يختمؼ األمر أيضان‬
‫بالنسبة لمسائؿ الطبلؽ‪ ،‬كىذا ما سيتضح مف خبلؿ دراسة حاالت استبعاد تطبيؽ‬
‫القانكف األجنبي في مادة الطبلؽ‪ ،‬كذلؾ عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫الدفع بالنظاـ العاـ‬

‫يعتبر الطبلؽ ميدانا خصبا إلعماؿ الدفع بالنظاـ العاـ‪ ،‬نظ ار الختبلؼ‬
‫قكانيف الدكؿ في تحديد طرؽ انحبلؿ الزكاج‪ .‬كما ىك الشأف بالنسبة ؿلطبلؽ باإلرادة‬
‫المنفردة المعركؼ في البمداف اإلسبلمية كال تقره تشريعات الدكؿ األكربية‪ .‬كالجدير‬
‫بالذكر أف حظر الطبلؽ الذم كاف سائدا في فرنسا قبؿ صدكر قانكف ‪ 11‬جكيمية‬
‫‪ 1975‬لـ يمنع القضاء الفرنسي مف إعماؿ فكرة األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ بالنسبة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪183‬؛ انظر‪ ،‬علٌوش قربوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.245‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.258‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عصام الدٌن القصبً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.857 -856‬‬

‫‪217‬‬
‫آلثار الطبلؽ الذم كاف يقع خارج فرنسا‪ ،‬حيث يرتب آثاره في فرنسا كتقرير نفقة‬
‫المطمقة كالحكـ ليا بالحضانة‪ .1‬فالقانكف الفرنسي يستبعد القانكف األجنبي المختص‬
‫باسـ النظاـ العاـ‪ ،‬إذا كاف يجيز انحبلؿ الزكاج باإلرادة المنفردة‪ ،‬أك يسمح بالتطميؽ‬
‫بالتراضي‪ ،‬أك إذا كاف يقره ألسباب أقؿ تشددا مف القانكف الفرنسي‪ .2‬كلكف إذا كقع‬
‫ىذا الطبلؽ في الخارج فيمكف االحتجاج بو أماـ القضاء الفرنسي بشرط أف يككف قد‬
‫كقع كفقا لما يقضي بو قانكف جنسية الزكجيف المشتركة‪ ،3‬كأف يككف الحؽ المراد‬
‫التمسؾ بو قد اكتسب دكف غش‪.4‬‬

‫كمع ذلؾ فإف الطبلؽ الذم يتـ بإرادة الزكج المنفردة ال يمكف النطؽ بو في‬
‫فرنسا أك حتى التصديؽ عميو مف قبؿ المحكمة‪ ،‬بسبب أف ىذا النكع مف االنفصاؿ‬
‫يكرس تفاكتا خطي ار بيف الرجؿ كالمرأة األمر الذم يتعارض مع النظاـ العاـ الفرنسي‪.‬‬
‫كيظير ىذا التعارض بشكؿ خاص إذا كانت المرأة متكطنة في فرنسا أك تممؾ‬
‫الجنسية الفرنسية‪ .‬مع مبلحظة أف القضاء الفرنسي كاجو صعكبات عممية إلثارة‬
‫الدفع بالنظاـ العاـ فيما يخص ىذه المفاىيـ األساسية لمعبلقات الزكجية كىذا ما‬
‫يفسر التناقضات األساسية التي تميز بيا االجتياد في ىذا المجاؿ‪.5‬‬

‫كفي سكيس ار أيضا رفض القضاء االعتراؼ بمثؿ ىذا الطبلؽ في قضية‬
‫زكجاف مصرياف مقيماف بسكيسرا‪ ،‬حيث طمؽ الزكج زكجتو عف طريؽ الككالة‪ ،‬ثـ‬
‫سافر إلى المغرب كتزكج بمغربية‪ ،‬كرجع إلى سكيس ار كطمب الحصكؿ عمى تصريح‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.258 -257‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.187‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.263‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الكشبور‪ ،‬الوسٌط فً شرح مدونة األسرة‪ ،‬الكتاب األول(عقد الزواج وآثاره)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.125‬‬
‫‪5‬‬
‫مقتبس عن بٌار ماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.540 -539‬‬

‫‪218‬‬
‫باإلقامة لزكجتو المغربية لكف محكمة " جنيؼ " رفضت ىذا الطبلؽ كطمبت مف‬
‫الزكج إتباع إجراءات الطبلؽ المعمكؿ بيا في سكيس ار‪.1‬‬

‫كرفض القضاء الفرنسي في قضية(‪ 2)patino‬تجزئة القانكف األجنبي‬

‫بشكؿ يمنع تطبيؽ جزء ـ نو دكف اآلخر‪ ،‬كتطبيقا لذلؾ قرر استبعاد القانكف البكليفي‬
‫لمخالفتو النظاـ العاـ الفرنسي ككنو ال يعرؼ التفريؽ الجسماني‪ ،‬كاحبلؿ محمو‬
‫القانكف الفرنسي ليس فقط فيما يتعمؽ بفؾ الرابطة الزكجية عف طريؽ االنفصاؿ‬
‫الجسماني‪ ،‬بؿ أيضان مسألة النظاـ المالي ليما‪.3‬‬

‫أما في الدكؿ اإلسبلمية فيستعبد قانكف جنسية الزكج لتعارضو مع النظاـ‬

‫العاـ إذا كاف يمنع عمى الزكج المسمـ أف يطمؽ زكجتو‪ ،‬أك إذا كاف القانكف األجنبي‬
‫ال يقضي بتطميؽ المسممة مف زكجيا إذا ارتد عف اإلسبلـ‪.4‬‬

‫كما رفض القضاء الفرنسي االعتراؼ بآثار الطبلؽ الذم يتـ بإرادة الزكج‬
‫المنفردة الذم يكقعو األزكاج الجزائرييف في الخارج‪ .‬متى كانت الزكجة المطمقة‬
‫فرنسية‪ .‬كذلؾ حتى ال يستطيع ىؤالء األزكاج إجراء الطبلؽ في بمدانيـ األصمية‪ .‬ثـ‬
‫الرجكع إلى فرنسا كطمب االحتجاج بيذا الطبلؽ أماـ القضاء الفرنسي‪ .5‬كقد تجمى‬
‫ذلؾ مف خبلؿ القرار‪ 6‬رقـ ‪ 256‬الصادر عف محكمة النقض الفرنسية في‬
‫‪ 2004/02/17‬كالذم رفضت فيو االعتراؼ بالطبلؽ الصادر عف القضاء الجزائرم‬
‫بدعكل أف ذلؾ يتعارض مع مبدأ المساكاة بيف الزكجيف الذم كرسو الفصؿ الخامس‬
‫‪1‬‬
‫‪Sami A. Aldeeb Abu-sahlieh, conflits entre droit religieux et droit étatique chez les musulmans dans‬‬
‫‪les pays musulmans et en Europe, revue internationale de droit comparé, octobre-décembre 1997,‬‬
‫‪0‬‬
‫‪N 4, P.832.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Cf. Cass. civil.,15/05/1963.‬‬
‫‪3‬‬
‫مقتبس عن محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬محاولة لرسم معالم النظام العام الدولً العربً بمفهوم القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.167‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.428‬‬
‫‪5‬‬
‫مقتبس عن محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬محاولة لرسم معالم النظام العام الدولً العربً بمفهوم القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.173‬‬
‫‪6‬‬ ‫‪0‬‬
‫‪CF. Cass. Civil., 17/02/2004, arrêt n 256. WWW.Cour de cassation.FR‬‬

‫‪219‬‬
‫مف البركتكككؿ رقـ ‪ 7‬الصادر في ‪ 1984/11/22‬المضاؼ إلى االتفاقية األكربية‬
‫لحقكؽ اإلنساف كالحريات األساسية‪.1‬‬

‫إف االستخداـ المتكرر آللية الدفع بالنظاـ العاـ سيعطؿ بشكؿ كامؿ آلية‬
‫تنازع القكانيف‪ .‬فبل يمكف قبكؿ استبعاد القانكف األجنبي لمجرد اختبلفو عف قانكف‬
‫دكلة القاضي‪ .‬كمف جانب آخر‪ ،‬ال يمكف التذرع بمنطؽ احتراـ الحقكؽ األساسية‬
‫التي نصت عمييا االتفاقية األكربية لحقكؽ اإلنساف‪ ،‬ذلؾ أف ىذه االتفاقية ليست إال‬
‫تعبي انر عف ثقافة إقميمية‪ .‬كىذا يعني أف أسباب رفض الطبلؽ اإلسبلمي تتجاكز‬
‫بشكؿ كبير االعتبارات القانكنية‪ ،‬كانما ترتبط باألساس باعتبارات سياسية‬
‫كسكسيكلكجية تتعمؽ بشكؿ مباشر بمشكؿ اليجرة‪ .‬كىذا ما يكرس رؤية مجردة لمنظاـ‬
‫العاـ كغير متبلئمة مع الكاقع‪.2‬‬

‫كالجدير بالذكر‪ ،‬أف تطبيؽ القانكف األجنبي كفقا لقاعدة اإلسناد المنصكص‬
‫عمييا في المادة ‪ 2/12‬مف القانكف المدني الجزائرم قد يصطدـ بفكرة النظاـ العاـ‬
‫كيتعطؿ تطبيقو‪ ،‬كما لك كاف القانكف األجنبي يعتبر الزكاج رابطة أبدية ترفض‬
‫االنحبلؿ‪ .‬كما يبلحظ بأف القضاء الفرنسي يقضي باعتبار االتفاؽ بيف الزكجيف عمى‬
‫عدـ الطبلؽ مخالفا لمنظاـ العاـ في فرنسا‪ .3‬كثمة ق اررات قضائية فرنسية تقضي‬
‫باإلبقاء عمى االختصاص المبدئي لقانكف الطبلؽ‪ ،‬مع إمكانية استبعاده إذا كاف‬
‫يتعارض مع الفظاـ العاـ الفرنسي‪ ،‬كما لك كاف يرفض الحؽ في منح النفقة‬
‫الغذائية‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد بنحساٌن‪ ،‬المشاكل القانونٌة للعمال المؽاربة بالخارج مع أحكام الطبلق‪ ،‬مجلة القانون الم ؼربً‪ ،‬العدد ‪،2009 ،13‬‬
‫ص‪.229‬‬
‫انظر‪ ،‬حسن ابراهٌمً‪ ،‬انحبلل مٌثاق الزوجٌة والقضاء الفرنسً‪ -‬الطبلق باإلرادة المنفردة نموذجا ًا‪ ،-‬مكتبة دار السبلم‪ ،‬الطبعة‬
‫‪2‬‬

‫األولى‪ ،‬المؽرب‪ ،2009 ،‬ص‪.66 -62‬‬

‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬علً علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع ا لسابق‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬موحند إسعاد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.310‬‬

‫‪220‬‬
‫كتطبيقا لمبدأ استبعاد القانكف األجنبي الكاجب التطبيؽ عمى الطبلؽ بسبب‬
‫الدفع بالنظاـ العاـ‪ ،‬استبعدت محكمة التعقيب التكنسية في قرارىا‪ 1‬الصادر في ‪16‬‬
‫يكنيك‪ 1987‬القانكف المغربي كطبقت القانكف التكنسي عمى طبلؽ بيف أزكاج مغاربة‬
‫كزكجات تكنسيات استنادا إلى فكرة النظاـ العاـ التكنسي‪ ،‬كىذا ألف مقتضيات‬
‫القانكف المغربي في مادة الطبلؽ ال تمنح لمزكجة الحؽ في طمب الطبلؽ لمجرد‬
‫رغبتيا فيو؛ كانما في حاالت محددة عمى سبيؿ الحصر كال تنطبؽ إحداىا عمى كقائع‬
‫ىذه القضية‪ .‬ككاف الزكج قد طالب بتطبيؽ القانكف المغربي المختص أصبل بحكـ‬
‫الطبلؽ استنادا إلى اتفاقية االستيطاف المبرمة بيف المغرب كتكنس التي تقضي في‬
‫المادة ‪ 10‬بتطبيؽ القانكف الشخصي عمى مكاطني البمديف‪ .‬إال أف المحكمة التكنسية‬
‫طبقت القانكف التكنسي محؿ القانكف المغربي استنادا إلى آلية النظاـ العاـ كحكمت‬
‫لمزكجة التكنسية بالطبلؽ رغـ معارضة الزكج‪.2‬‬

‫كاذا ما طبؽ القاضي الكطني القانكف األجنبي مخطئان بأف طبؽ قاعدة غير‬
‫تمؾ التي يجب تطبيقيا‪ ،‬فيؿ يجكز لممحكمة العميا أف تبسط رقابتيا عمى ذلؾ الخطأ‬
‫في تفسير القانكف األجنبي كتطبيقو؟‬

‫لقد انقسمت قكانيف الدكؿ في معالجة ىذه المسألة‪ ،‬بحيث اعترضت الكثير‬
‫مف الدكؿ عمى رقابة المحكمة العميا عمى تفسير القكانيف األجنبية‪ .‬بينما ذىبت دكؿ‬
‫أخرل إلى األخذ بمبدأ الرقابة‪ .‬كاذا رجعنا إلى نص المادة ‪ 358‬مف قانكف اإلجراءات‬
‫المدنية كاإلدارية الجزائرم نجدىا تنص عمى ما يمي‪ ":‬ال يبنى الطعف بالنقض إال‬
‫عمى كجو كاحد أك أكثر مف األكجو اآلتية‪...:‬‬

‫‪ -5‬مخالفة القانكف الداخمي‪،‬‬

‫‪1‬‬
‫نشرٌة مجلة التعقٌب التونسٌة‪ ،1987 ،‬ص‪ ،223‬مقتبس عن خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.201‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 200‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪221‬‬
 ‫‪ -6‬مخالفة القانكف األجنبي المتعمؽ بقانكف األسرة‪."... ،‬‬

‫إذف‪ ،‬يفيـ مف خبلؿ ىذا النص أف المشرع الجزائرم يسمح لممحكمة العميا برقابة‬
‫تطبيؽ القانكف األجنبي في مجاؿ األحكاؿ الشخصية‪ .1‬فمك فرضنا أف قاعدة اإلسناد‬
‫أشارت باختصاص قانكف دكلة تتعدد فييا الشرائع‪ ،‬كتبيف لمقاضي أف القكاعد التي‬
‫تتضمنيا شريعة مف الشرائع الطائفية لغير المسمميف تتعارض مع النظاـ العاـ في‬
‫بمده‪ ،‬متكجب عميو عندئذ استبعاد حكـ الشريعة الطائفية‪ ،‬كيخضع القاضي في تقديره‬
‫ىذا لرقابة محكمة النقض‪.2‬‬

‫كمف تطبيقات القضاء الجزائرم في ىذا الصدد‪ ،‬ما قضت بو المحكمة‬

‫العميا في قضية تنفيذ حكـ قضائي أجنبي خاص بنفقة اؿحضانة حيث اعتبرت أف‬
‫منح الصيغة التنفيذية لحكـ أجنبي‪ ،‬قضى بالنفقة بالعممة الصعبة لحاضنة في بمد‬
‫أجنبي ال يشكؿ مخالفة لمقانكف‪ ،‬حيث جاء في بعض حيثيات ىذا القرار ما يمي‪:‬‬

‫"‪ -‬حيث أف القرار – المنتقد – لـ يخالؼ أم قاعدة جكىرية في اإلجراءات‪ ،‬كما أنو‬
‫لـ يخالؼ القانكف الكطني‪ ،‬كذلؾ ألف الحكـ بأجرة شيرية لمحاضنة مقابؿ سيرىا‬
‫كقياميا بحضانة أكالدىا كالذيف أسندت حضانتيـ ليا – ال يعد مخالفة جكىرية في‬
‫اإلجراءات‪ -‬ألف قياـ الحاضنة بيذه الميمة في بمد أجنبي بما يحتكم عميو مف تقاليد‬
‫كصعكبة في الحياة كتعقيداتيا ليست نفس الميمة إذا أسندت ليا في كطنيا‬
‫كمكطنيا‪...‬‬

‫‪ -‬حيث يبلحظ بأف القرار المطعكف فيو تناقضا بيف إحدل حيثياتو(بالصفحة الرابعة‬
‫منو) كبيف منطقكه إذ جاء في الحيثية المشار إلييا أعبله (حيث أف الحكـ المراد‬
‫تنفيذه في قضية الحاؿ يتنافى في جزء منو مع النظاـ العاـ في ببلدنا كالمتمثؿ في‬

‫‪1‬‬
‫ضٌل‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القضاء الوطنً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.106 -98‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة ؾ‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد حسن قاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.136‬‬

‫‪222‬‬
‫تحديد النفقة بالعممة األجنبية(الفرنؾ الفرنسي) مما يتعيف عدـ تنفيذه في ىذا‬
‫الخصكص‪ ،‬غير أف منطكؽ ىذا القرار نص (عمى تأييد الحكـ المستأنؼ)‪.‬‬

‫‪ -‬لكف حيث أف مثؿ ىذا الخطأ كاف مف المفركض طمب تصحيحو مف نفس‬
‫المجمس الذم ارتكب مثؿ ىذا الخطأ‪ ،‬كال يعد ىذا األخير كجيا مف أكجو الطعف‬
‫بالنقض ألف أكجو النقض حصرتيا المادة (‪ )233‬مف قانكف اإلجراءات المدنية‪ ،‬كال‬
‫يدخؿ ضمنيا مثؿ ىذا الخطأ السالؼ الذكر‪ ،‬بؿ تخص تناقض األحكاـ النيائية‬
‫الصادرة مف محاكـ مختمفة‪ ،‬األمر الذم يجعؿ األكجو المثارة غير كجيية يتعيف معو‬
‫رفضيا كتبعا لذلؾ رفض الطعف‪.1"...‬‬

‫كيكرد الفقو المصرم بعض األمثمة التي تبيف تعارض شرائع غير المسمميف‬
‫مع النظاـ العاـ المصرم‪ ،‬حيث جاء في المادة ‪ 69‬مف مجمكعة األقباط األرثكذكس‬
‫لعاـ ‪ 1955‬ما نصو‪ ":‬يجكز لكؿ مف الزكجيف بعد الحكـ بالطبلؽ أف يتزكج مف‬
‫شخص آخر إال إذا نص الحكـ عمى حرماف أحدىما أك كمييما مف الزكاج‪ ،‬كفي ىذه‬
‫الحالة ال يجكز لمف قضى بحرمانو أف يتزكج إال بتصريح مف المجمس"‪.‬‬

‫لقد فسر ىذا النص عمى أف فيق مساس بحرية أساسية مف الحريات العامة‬
‫كىي حرية الزكاج كتككيف األسرة‪ .‬كمف ثـ يتكجب عمى القاضي استبعاده لتعارضو‬
‫مع النظاـ العاـ في مصر‪ .‬كمف األمثمة أيضان المعززة ليذا المبدأ أف نظاـ األحكاؿ‬
‫الشخصية لمطكائؼ الكاثكليكية لـ ينص عمى كجكب العدة بعد الطبلؽ األمر الذم‬
‫يشكؿ مخالفة صارخة لمنظاـ العاـ المصرم‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،‬غ‪.‬أ‪.‬ش‪ ،2006/04/12 ،‬ملؾ رقم ‪ ،355718‬مجلة المحكمة العلٌا‪ ،2006 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪ 477‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد حسن قاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.138 -137‬‬

‫‪223‬‬
 ‫الفرع الثاني‬

‫الغش نحو القانوف‬

‫كيستبعد أيضان تطبيؽ القانكف األجنبي الكاجب التطبيؽ عمى الطبلؽ بسبب‬
‫الغش نحك القانكف الكاجب التطبيؽ‪ ،‬عندما يقع ىذا التحايؿ بتغيير الجنسية‪ ،‬حيث‬
‫يتيرب مف يغير جنسيتو مف حكـ قانكف أحكالو الشخصية إلى قانكف يحقؽ لو غرضا‬
‫يرمي إليو‪ .‬كقد تناكؿ الفقو ىذه المسألة بصدد قضية شييرة عرضت عمى القضاء‬
‫الفرنسي كىي قضية األميرة دم بكفرمكف ‪ Beaufferment‬كتتمخص كقائع ىذه‬
‫القضية في أف سيدة بمجيكية األصؿ تزكجت مف ضابط فرنسي‪ ،‬ساءت العبلقات‬
‫بينيما ككقع بينيا كبيف زكجيا انفصاؿ جسماني في سنة ‪ 1874‬كأرادت أف تحكلو‬
‫إلى طبلؽ‪ .‬كلـ يكف القانكف الفرنسي آنذاؾ يجيز الطبلؽ‪ ،‬فانتقمت إلى ألمانيا‬
‫كاكتسبت جنسية إحدل اإلمارات ىناؾ‪ ،‬كحصمت عمى حكـ بالتطميؽ كفقا لقانكف‬
‫جنسيتيا الجديدة‪ .‬ثـ تزكجت باألمير الركماني بيبسكك ‪ ،Bibesco‬فطعف الزكج‬
‫األكؿ في صحة ىذا الزكاج الثاني كرفض االعتداد بحكـ الطبلؽ السابؽ‪ .‬كفعبل‬
‫قضت محكمة النقض الفرنسية في حكميا الصادر في ‪ 18‬مارس ‪ 1878‬ببطبلف‬
‫ىذا الزكاج بسبب الغش نحك القانكف الفرنسي‪ ،1‬ألف تغيير السيدة " بكفرمكف"‬
‫لجنسيتيا قصدت بو التحايؿ عمى أحكاـ القانكف الفرنسي الذم كاف يحظر الطبلؽ‪،‬‬
‫كعميو قضت المحكمة بعدـ نفاذ الطبلؽ كالزكاج الثاني مع بقاء الزكجية األكلى‬
‫قائـ ة ‪.2‬‬

‫أما إذا حصؿ الزكجاف عمى الطبلؽ طبقا لقانكف جنسية أحدىما ككاف ىناؾ‬
‫تقارب بيف قانكناىما الشخصياف مقارنة مع أحكاـ القانكف الفرنسي‪ ،‬فبل يمكف‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن علي علً سلٌمان‪ ،‬مذكرات فً القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.160‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.315‬‬

‫‪224‬‬
‫اتياميما بالغش أك رفض إعطاء األمر بالتنفيذ إال إذا كانا ؽد انتقبل إلى الخارج رغبة‬
‫في الخضكع ألحكاـ قانكف القاضي األجنبي األقؿ تشددا‪.1‬‬

‫كقد يككف التحايؿ باصطناع قاعدة التنازع كذلؾ باختيار عرض طمب‬
‫الطبلؽ عمى قضاء معيف‪ ،‬كمف ذلؾ إقامة لبنانيف ماركنييف في فرنسا بصكرة‬
‫مصطنعة الغرض منيا ىك الخضكع لمقانكف الفرنسي الذم يخضع الطبلؽ لقانكف‬
‫محؿ اإلقامة مف أجؿ الحصكؿ عمى الطبلؽ‪ ،‬كالتيرب مف تطبيؽ أحكاـ قانكف‬
‫الطائفة التي ينتمياف إلييا كالذم يمنع انحبلؿ زكاجيما‪.2‬‬

‫كبالنسبة لمدكؿ اإلسبلمية فيؤثر اعتناؽ الديانة اإلسبلمية أك االرتداد عنيا‬

‫عمى استمرار رابطة الزكاج‪ .‬كتطبيقان لذلؾ‪ ،‬أجاز القضاء لممسمـ أف يطمؽ زكجتو‬
‫استنادا إلى فكرة النظاـ العاـ حتى كلك كاف قانكنو الشخصي يمنع الطبلؽ أك تـ‬
‫االتفاؽ عمى عدـ الطبلؽ‪ ،‬إذ يقع باطبل كؿ اتفاؽ يقضي بالتنازؿ عف الطبلؽ‪.‬‬
‫كالحكـ ذاتو ينطبؽ عمى الحضانة باعتبارىا أث ار مف آثار الطبلؽ‪ ،‬فبل يجكز أف يسند‬
‫الحؽ في حضانة األطفاؿ‪ 3‬المسمميف لؤلـ األجنبية إذا لـ تكف مسممة‪ .4‬كما يستبعد‬
‫القانكف األجنبي الذم يقضم بفؾ الرابطة الزكجية عندما يغير الزكج األجنبي دينو‬
‫إلى اإلسبلـ‪ ،‬ذلؾ أف السماح بتطبيؽ ىذا القانكف يتعارض مع حؽ الزكج المسمـ في‬
‫الزكاج مف كتابية‪ .‬كيستبعد القانكف األجنبي أيضان إذا كاف يرفض الطبلؽ بسبب‬
‫دخكؿ الزكجة في اإلسبلـ إذا كاف زكجيا كتابيا‪ ،‬ذلؾ أف استـ رار قياـ رابطة الزكجية‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬نادٌة فضٌل‪ ،‬الؽش نحو القانون‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الطبعة الثانٌة‪ ،‬الجزابر‪ ،2006 ،‬ص‪.132‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً بدٌع منصور‪ ،‬الوسٌط فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.799‬‬
‫‪3‬‬
‫ٌواجه أطفال الزواج المختلط مشكبلت قانونٌة واجتماعٌة كبًرة خاصة فٌما ٌتعلق بتربٌة األبناء بسبب رؼبة أحد الزوجٌن تؽلٌب‬
‫ثقافته على ثقافة اآلخر‪ .‬ؼٌر أنه فً أحٌانا أخرى قد ٌصبح هذا االختبلؾ الثقافً مصدر إؼناء لثقافة األطفال‪ .‬انظر‪ ،‬السعدٌة‬
‫أعنطري‪ ،‬زواج المؽربٌات باألجانب وتؤثٌراته على مستوى العبلقة الزوجٌة وتربٌة األبناء‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 8‬؛ عبد الرحٌم‬
‫العطري‪ ،‬الزواج المختلط والحراك االجتماعً‪ ،‬ص‪www.islamonline.net ،6‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.187‬‬

‫‪225‬‬
‫بيف المسممة كغير المسمـ يتعارض مع مبدأ أساسي في نظاـ الزكاج في الدكؿ‬
‫اإلسبلمية كىك مبدأ عدـ زكاج المسممة بغير المسمـ‪.1‬‬

‫كيرل الدكتكر جعفر الفضمي أنو إذا كاف الغرض مف تغيير الديف ىك‬
‫التحايؿ عمى القانكف‪ ،‬فيجب السماح لمقاضي بعدـ االعتداد بيذا التغيير حتى ال‬
‫يحقؽ ىذا الشخص مآربو الخاصة تحت غطاء منعو مف االرتداد عف اإلسبلـ‪.2‬‬

‫المطمب الثالث‬

‫نطاؽ إعماؿ قانوف جنسية الزوج‬

‫إف تحديد مفيكـ الطبلؽ كالتطميؽ كاالنفصاؿ الجسماني مف مسائؿ التكييؼ‬

‫التي تخضع لقانكف القاضي‪ ،3‬كلتحديد مجاؿ تطبيؽ قانكف جنسية الزكج بشأف‬
‫مسائؿ الطبلؽ‪ ،‬البد مف التمييز ىنا بيف المسائؿ المكضكعية مثؿ الشركط التي‬
‫يجب أف تتكفر في المطمؽ‪ ،‬كما ىي القيكد التي ترد عمى استعماؿ الطبلؽ‪ ،‬كىؿ‬
‫يجكز التككيؿ فيو أـ ال؟ كما ىي األسباب التي تمجأ إلييا الزكجة لممطالبة بالتطميؽ‬
‫كؿ ىذه المسائؿ‬
‫أك االنفصاؿ؟ كما ىي المدة البلزمة لتحكيؿ االنفصاؿ إلى تطميؽ؟ ؼ‬
‫تخضع إلى قانكف جنسية الزكج‪.4‬‬

‫أما اآلثار التي تتصؿ بحالة كؿ زكج عمى حدة‪ ،‬فبل تخضع لقانكف جنسية‬
‫الزكج‪ ،‬كانما تخضع لمقانكف الشخصي؛ أم لقانكف جنسية كؿ زكج عمى حدة‪ .‬كعميو‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.260 -259‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جعفر الفضلً‪ ،‬انقضاء الزواج فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.245 -244‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.255‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪259‬؛ الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.183‬‬

‫‪226‬‬
‫فإف قانكف جنسية الزكجة المطمقة ىك الذم يحدد لنا مثبل إمكانية زكاجيا بزكج آخر‬
‫أك استرداد االسـ الذم كانت تحممو قبؿ الزكاج‪.1‬‬

‫كبالنسبة لئلثبات‪ ،‬فيتكلى قانكف جنسية الزكج تحديد القكاعد المكضكعية‬

‫الخاصة باإلثبات مثؿ تحديد مف يقع عميو عبء إثبات الطبلؽ‪ ،‬أدلة اإلثبات‪ ،‬قكتيا‬
‫الثبكتية‪ .‬بينما يستقؿ قانكف القاضي بحكـ المسائؿ المرتبطة بطرؽ إعماؿ األدلة‬
‫كاجراءات اإلثبات‪ ،‬فيك الذم يبيف لنا مثبلن كيفية أداء الشيادة‪ ،‬أك كيفية تقديـ الدليؿ‬
‫الخطي‪ .‬مع تسجيؿ ىنا‪ ،‬أنو يجب أال يؤدم تطبيؽ قانكف القاضي إلى مخالفة ما‬
‫يكجبو القانكف المطبؽ عمى المكضكع‪.2‬‬

‫كبخصكص المسائؿ اإلجرائية كتحديد جية معينة دينية أك مدنية أك ىيئة‬

‫قضائية يتـ التصريح لدييا بالرغبة في فؾ الرابطة الزكجية‪ ،‬فقد أثارت جدال فقييا‬
‫كبي ار بيف إخضاعيا لقانكف القاضي باعتبارىا مف اإلجراءات كبيف إخضاعيا لمقانكف‬
‫الذم يحكـ انحبلؿ الزكاج باعتبارىا مف المسائؿ المكضكعية‪.3‬‬

‫كتخضع إجراءات الطبلؽ كاالنفصاؿ الجسماني في القانكف الدكلي الخاص‬

‫الجزائرم إلى قانكف دكلة القاضي المعركض عميو النزاع‪ ،‬كذلؾ استنادا لمقاعدة‬
‫العامة الكاردة في المادة ‪ 21‬مكرر مف القانكف المدني الجزائرم التي تنص عمى‬
‫مايمي‪ ":‬يسرم عمى قكاعد االختصاص كاإلجراءات قانكف الدكلة التي ترفع فييا‬
‫الدعكل أك تباشر فييا اإلجراءات"‪.‬‬

‫مع مبلحظة أنو بالنسبة لمتمثيؿ في الدعكل القضائية يخضع لممكضكع‬

‫كليس لمقانكف الذم يحكـ قكاعد االختصاص كاإلجراءات؛ كتدعيما ليذا االتجاه‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد محمد الهواري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.428‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.95 -94‬‬
‫‪3‬‬
‫أعراب بلقاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.260‬‬

‫‪227‬‬
‫اعتبر القضاء الفرنسي أف أىمية التؽاضي تخضع لمقانكف الشخصي‪ ،1‬كما تخضع‬
‫الكالية كالكصاية كالقكامة لقانكف الشخص الذم تجب حمايتو‪ .2‬كقد يمجأ القاضي‬
‫الكطني إلى اإلنابة القضائية فيما يتعمؽ ببعض اإلجراءات التي يتعيف القياـ بيا في‬
‫الخارج كالتحقيؽ أك تبميغ الرسكـ‪ ،‬كيتـ القياـ بيذه اإلجراءات كفقا لقكاعد‬
‫االختصاص كاإلجراءات التي تخضع ليا السمطة القضائية المطمكب منيا إجراؤىا‪.3‬‬

‫كلقد تناكؿ المشرع الجزائرم في القسـ الثالث مف الكتاب الثاني مف قانكف‬

‫اإلجراءات المدنية كاإلدارية إجراءات الطبلؽ كذلؾ في المكاد ‪ 427‬إلى غاية ‪،452‬‬
‫كتحديدا المادة ‪ 429‬التي نصت عمى إجراءات الطبلؽ بالتراضي‪ ،‬حيث جاء فييا ما‬
‫يمي‪ ":‬يجب أف تتضمف العريضة الكحيدة ما يأتي‪":‬‬

‫‪ -1‬بياف الجية القضائية المرفكع أماميا الطمب‪.‬‬

‫‪ -2‬اسـ كلقب كجنسية كبل الزكجيف كمكطف كتاريخ كمكاف ميبلدىما‪.‬‬

‫‪ -3‬تاريخ كمكاف زكاجيما كعند االقتضاء‪ ،‬عدد األكالد القصر‪.‬‬

‫‪ -4‬عرض مكجز يتضمف جميع شركط االتفاؽ الحاصؿ بينيما حكؿ تكابع الطبلؽ‪.‬‬

‫يجب أف يرفؽ مع العريضة شيادة عائمية كمستخرج مف عقد زكاج المعنييف"‪.‬‬

‫كفي حالة طمب الطبلؽ مف أحد الزكجيف نصت المادة ‪ 436‬عمى ما يمي‪":‬‬
‫ترفع دعكل الطبلؽ مف أحد الزكجيف أماـ قسـ شؤكف األسرة‪ ،‬بتقديـ عريضة كفقا‬
‫لؤلشكاؿ الـ قررة لرفع الدعكل"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.76‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 15‬من القانون المدنً الجزابري على ما ٌلً‪ٌ ":‬سري على الشروط الموضوعٌة الخاصة بالوالٌة والوصاٌة والقوامة‬
‫وؼٌرها من النظم المقررة لحماٌة القصر وعدٌمً األهلٌة والؽاببٌن‪ ،‬قانون الشخص الذي تجب حماٌته‪.‬‬
‫ؼٌر أنه ٌطبق القانون الجزابري بالنسبة للتدابٌر المستعجلة‪ ،‬إذا كان القصر وعدٌمو األهلٌة والؽاببون موجودٌن فً الجزابر وقت‬
‫اتخاذ هذه التدابٌر‪ ،‬أو تعلقت بؤموالهم الموجودة فً الجزابر"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.76‬‬

‫‪228‬‬
‫كتضيؼ المادة ‪ 438‬أنو‪ ":‬يجب عمى المدعي في دعكل الطبلؽ‪ ،‬أف يبمغ‬
‫رسميان المدعى عميو كالنيابة العامة بنسخة مف العريضة المشار إلييا في المادة ‪436‬‬
‫أعبله‪.‬‬

‫كيجكز لو أيضان تبميغ النيابة العامة عف طريؽ أمانة الضبط"‪.‬‬

‫كفيما يخص عبء اإلثبات‪ ،‬فيخضع لقانكف المكضكع كذلؾ لتعمقو المباشر‬
‫بمصالح الطرفيف‪ .‬بينما تخضع إدارة اإلثبات لقانكف اإلجراءات الذم تخضع لو‬
‫المحكمة المطركح عمييا النزاع‪.1‬‬

‫كيدخؿ أيضان ضمف نطاؽ تطبيؽ قانكف جنسية الزكج كافة آثار الطبلؽ‬
‫كالنفقة كالتعكيض‪ ،‬بينما ال يدخؿ في مجاؿ تطبيؽ ىذا القانكف اآلثار التي تتصؿ‬
‫بحالة الزكج أك الزكجة كؿ عمى حدة بعد انتياء الرابطة الزكجية‪ ،‬بؿ تبقى خاضعة‬
‫لقانكف جنسية كؿ زكج عمى حػػدة؛ فالقانكف الشخصي لمزكجػة ىػك الذم يحدد م ػػدل‬
‫إمكانية زكاجيا بزكج آخػر‪ ،‬كما يحدد قانكف جنسية الزكج ما إذا كاف بإمكانو الزكاج‬
‫مرة ثانية‪ .2‬بقي أف نشير ىنا إلى أنو بالنسبة لممسائؿ المستعجمة التي تقرر لصالح‬
‫الزكجة كاألكالد‪ ،‬مثؿ حؽ المطمقة الحاضف في السكف الزكجي‪ ،3‬أك تقدير النفقة‬
‫الكقتية‪ ،‬فأمثمة ىذه المسائؿ تخضع لقانكف القاضي حتى كلك كاف القانكف األجنبي ال‬
‫يضع حمكال كقتية لمثؿ ىذه المسائؿ‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.257 -256‬‬
‫‪3‬‬
‫تنص المادة ‪ 72‬من قانون األسرة الجزابري على ما ٌلً‪ ":‬فً حالة الطبلق‪ٌ ،‬جب على األب أن ٌوفر‪ ،‬لممارسة الحضانة سكنا‬
‫مبلبما للحاضنة‪ ،‬وإن تعذر ذلك فعلٌه دفع بدل اإلٌجار‪.‬‬
‫وتبقى الحاضنة فً بٌت الزوجٌة حتى تنفٌذ األب للحكم القضابً المتعلق بالسكن"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬سامً عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.96‬‬

‫‪229‬‬
‫كفيما يتعمؽ بالمسائؿ المرتبطة بالشكؿ مثؿ شير كاعبلـ الغير بالطبلؽ‬
‫كالتطميؽ كاالنفصاؿ الجسماني‪ ،‬أك التأشير بو في سجبلت الحالة المدنية‪ 1‬فتخضع‬
‫لقانكف محؿ إبراـ الزكاج‪.‬‬

‫كيبيف لنا القانكف الذم يحكـ انحبلؿ الزكاج في فرنسا أسباب الطبلؽ أك‬
‫االنفصاؿ الجسماني كآثاره‪ .2‬كيتعيف الرجكع إليو أيضان لمعرفة حؽ الزكجة في‬
‫االحتفاظ باسـ زكجيا أك إسناد حضانة األبناء‪ .‬كيتحدد ىذا القانكف عند المشرع‬
‫المغربي بالقانكف الشخصي المشترؾ أك القانكف الكطني ؿكؿ كاحد مف الزكجيف في‬
‫حالة اختبلؼ الجنسية‪.‬‬

‫إف األثر المترتب عمى الطبلؽ فيما يتعمؽ بشخص الزكجيف‪ ،‬ىك إرجاع‬
‫الزكجيف إلى الحالة التي كانا عمييا قبؿ إبراـ الزكاج ‪.‬كتطبيقا لذلؾ يسقط حؽ الزكجة‬
‫في استعماؿ لقب الزكج في التشريعات الغربية‪ ،‬كتتـ تصفية النظاـ المالي بينما‬
‫يسقط حؽ الزكج في اإلنفاؽ عمى زكجتو في التشريعات العربية بعد التصريح‬
‫بالطبلؽ دكف اإلخبلؿ بحقيا في نفقة العدة‪.3‬‬

‫كتخضع آثار انحبلؿ الزكاج كنفقة الزكجة المطمقة كاألكالد المحضكنيف كمف‬
‫لو الحؽ في الحضانة كمدة الحضانة إلى القانكف المختص بانحبلؿ الزكاج مع‬
‫مبلحظة أنو بالنسبة لآلثار المرتبطة بالحالة الشخصية مثؿ إمكانية إعادة الزكاج‪ ،‬أك‬
‫حؽ الزكجة في استرداد اسميا السابؽ عمى الزكاج‪ ،‬فإنيا تصنؼ ضمف الفئة‬
‫المسندة " حالة الشخص" كبالتالي تخضع لنص المادة ‪ 10‬مف القانكف المدني‬
‫الجزائرم‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫حٌث نصت الفقرة الرابعة من المادة ‪ 49‬على أنه‪ ":‬تسجل أحكام الطبلق وجوبا فً الحالة المدنٌة بسعً من النٌابة العامة"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪François MELIN, op.cit, p.153.‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.100‬‬
‫‪4‬‬
‫الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.184‬‬

‫‪230‬‬
‫كاذا اعتبرنا الميراث أث ار النحبلؿ الرابطة الزكجية بالكفاة‪ ،‬فإف المشرع‬
‫الجزائرم قد خصو بقاعدة إسناد مستقمة كأخضعو إلى قانكف جنسية اليالؾ‪ ،‬كما دؿ‬
‫عمى ذلؾ نص المادة ‪ 16‬مدني جزائرم حيث جاء فييا نما يمي‪ ":‬يسرم عمى‬
‫الميراث كالكصية كسائر التصرفات التي تنفذ بعد المكت‪ ،‬قانكف جنسية اليالؾ أك‬
‫الكصي أك مف صدر منو التصرؼ كقت مكتو‪ ."...‬بينما نجد المشرع الفرنسي يميز‬
‫بيف ميراث المنقكؿ الذم يخضع إلى قانكف مكطف المتكفى كبيف ميراث العقار الذم‬
‫أخضعو إلى قانكف مكقع العقار‪.‬‬

‫كمف ثمة ينبغي الحرص عمى تحقيؽ تجانس في الحمكؿ التطبيقية لفض‬
‫تنازع القكانيف في مسائؿ الزكاج كالطبلؽ نظ ار لمتداخؿ المكجكد في المراكز القانكنية‬
‫التي تنظميا قكاعد اإلسناد‪ .‬كما ىك الشأف أيضان بالنسبة لمحضانة التي تثير‬
‫إشكاالت كبيرة مثؿ مف لو الحؽ في تكلي الحضانة‪ ،‬كحؽ الزيارة كاشكاالت تقدير‬
‫النفقة‪.1‬‬

‫المطمب الرابع‬

‫الحضانة واشكالية تحديد القانوف الواجب التطبيؽ‬

‫الحضانة كما عرفيا الفقياء ىي‪ ":‬تربية الطفؿ كرعايتو كالقياـ بجميع شؤكنو‬
‫مف تدبير طعامو كممبسو كنكمو كاالىتماـ بنظافتو في سف معينة ممف لو حؽ‬
‫تربيتو"‪ .2‬كتعرؼ أيضان بأنيا‪ ":‬تربية الطفؿ كرعايتو كالقياـ بجميع أمكره في سف‬
‫معينة ممف لو الحؽ في الحضانة"‪ 3.‬أك ىي‪ ":‬سمطة يجعميا الشارع إلنساف معيف‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬الطٌب زروتً‪ ،‬القانون الدولً الخاص الجزابري‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.185- 184‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.125‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.280‬‬

‫‪231‬‬
‫عمى الطفؿ لمقياـ بما يمزمو مف مؤنة المعيشة كحمايتو مما يؤذيو ككفالتو بشتى‬
‫كسائؿ التربية بما يصمحو تماما"‪.1‬‬

‫كعرفتيا المادة ‪ 62‬مف قانكف األسرة الجزائرم بأنيا رعاية الكلد كتعميمو‬
‫كالقياـ بتربيتو عمى ديف أبيو كالسير عمى حمايتو كحفظو صحة كخمقا‪ .‬كنص عمييا‬
‫المشرع المغربي في المادة ‪ 163‬مف مدكنة األسرة‪ ":‬الحضانة حفظ الكلد مما قد‬
‫يضره‪ ،‬كالقياـ بتربيتو كمصالحو"‪.‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫حؽ الطفؿ في الوسط العائمي‬

‫لقد أكلت اتفاقية حقكؽ الطفؿ لمكسط العائمي الذم يكلد الطفؿ في كنفو‬
‫كيعيش فيو أىمية كبيرة إيمانان مف كاضعي االتفاقية باألثر المباشر كالكبير لمكسط‬
‫العائمي في التككيف الجسدم كالنفسي لمطفؿ األمر الذم ينعكس عمى تكجياتو‬
‫كممكاتو في مستقبؿ حياتو إيجابان كسمبان‪ ،‬كليذا كجب أف ينشأ الطفؿ في بيت يممؤه‬
‫الدؼء كالحناف‪.2‬‬

‫كيدخؿ في ىذا اإلطار حؽ الطفؿ في عدـ فصمو عف كالديو‪ ،3‬نظ ار‬

‫لحاجتو الطبيعية إلييما في مثؿ ىذه السف المبكرة‪ ،‬كفي سبيؿ تحقيؽ ىذه الغاية‬
‫نصت المادة ‪ 9‬مف اتفاقية حقكؽ الطفؿ عمى أنو‪ ":‬تضمف الدكؿ األطراؼ عدـ‬
‫فصؿ الطفؿ عف كالديو عمى كره منيما‪ ،‬إال عندما تقرر السمطات المختصة ره نا‬
‫بإجراء إعادة نظر قضائية كفقا لمقكانيف كاإلجراءات المعمكؿ بيا‪ ،‬أف ىذا الفصؿ‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.284‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬فاطمة شحاتة‪ ،‬مركز الطفل فً القانون الدولً العام‪ ،‬دار الجامعة الجدٌدة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2007 ،‬ص‪.266‬‬
‫‪3‬‬
‫لقد نص المشرع الجزابري فً المادة ‪ 328‬من قانون العقوبات على ثبلثة فبات من الجرابم الماسة بؤحكام الحضانة‪ ،‬وٌتعلق األمر‬
‫بعدم تسلٌم المحضون‪ ،‬وإبعاد المحضون‪ ،‬وأخٌرا اختطاؾ المحضون من حاضنه‪ .‬وٌبلحظ بؤن المشرع قد أدرجها ضمن جرٌمة‬
‫واحدة ونص علٌها فً مادة واحدة وذلك اقتداء بقانون العقوبات الفرنسً القدٌم وتحدٌدا المادة ‪ 375‬من قانون ‪ 5‬دٌسمبر ‪.1901‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد الرحمان خلفً‪ ،‬الجرابم الماسة بؤحكام الحضانة(دراسة مقارنة)‪ ،‬المجلة النقدٌة للقانون والعلوم السٌاسٌة‪ ،‬جامعة مولود‬
‫معمري‪ -‬تٌزي وزو‪ ،2008 ،‬العدد‪ ،02‬ص‪.176‬‬

‫‪232‬‬
‫ضركرم لصكف مصالح الطفؿ الفضمى‪ .‬كقد يمزـ مثؿ ىذا القرار في حالة معينة‬
‫مثؿ حالة إساءة الكالديف معاممة الطفؿ أك إىماليما لو‪ ،‬أك عندما يعيش الكالديف‬
‫منفصميف‪ ،‬كيتعيف اتخاذ قرار بشأف ـ حؿ إقامة الطفؿ"‪ ،1‬إذف حؽ اؿطفؿ في الكسط‬
‫العائمي معترؼ بو كمصاف‪ ،‬باستثناء حالة ما إذا كاف يؤدم إلى إلحاؽ الضرر‬
‫بالطفؿ‪.2‬‬

‫كقد تميز المشرع التكنسي بكضع قانكف خاص لمطفؿ‪ ،‬كقد أكد فيو عمى‬
‫حؽ الطفؿ في الكسط العائمي‪ ،‬حيث كرد في الفصؿ ‪ 08‬ـ ف مجمة حماية الطفؿ‪ 3‬ما‬
‫يمي‪ ":‬يجب أف ييدؼ كؿ قرار يقع اتخاذه إلى إبقاء الطفؿ في محيطو العائمي كعدـ‬
‫فصمو عف أبكيو إال إذا تبيف لمسمطة القضائية أف ىذا الفصؿ ضركرم لصيانة‬
‫مصمحة الطفؿ الفضمى‪ ،‬كيجب أف يكفؿ القرار لمطفؿ الحؽ في مكاصمة التمتع‬
‫بمختمؼ ظركؼ الحياة كالخدمات المبلئمة لحاجياتو كلسنو كالمتناسبة مع المحيط‬
‫العائمي العادم"‪.‬‬

‫كجاء في الفصؿ ‪ 11‬ما يمي‪ ":‬تضمف ىذه المجمة لمطفؿ المنفصؿ عف‬
‫أبكيو أك أحدىما حؽ المحافظة بصكرة منتظمة عمى عبلقات شخصية كعمى‬
‫اتصاالت بكبل أبكيو كبقية أفراده إال إذا قررت المحكمة المختصة خبلؼ ذلؾ كفقا‬
‫لمصمحة الطفؿ الفضمى"‪.‬‬

‫لقد أضحت ظاىرة خطؼ األطفاؿ الناجميف عف زكاج مختمط مف الظكاىر‬

‫المتفشية في عالمنا المعاصر‪ ،‬كساىـ في ذلؾ تزايد عدد حاالت الزكاج المختمط‬
‫المبرـ بيف أجانب ككطنييف‪ .‬باإلضافة إلى يسر كسيكلة حركة تنقبلت األفراد عبر‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬مرسوم رباسً رقم ‪ 461 -92‬مإرخ فً ‪ 19‬دٌسمبر ‪ٌ 1992‬تضمن المصادقة مع التصرٌحات التفسٌرٌة على اتفاقٌة حقوق‬
‫الطفل التً وافقت علٌها الجمعٌة العامة لؤلمم المتحدة بتارٌخ ‪ 20‬نوفمبر ‪ ،1989‬الجرٌدة الرسمٌة لسنة ‪ ،1992‬العدد‪،91‬‬
‫ص‪.2320‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬فاطمة شحاتة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.274‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬قانون عدد ‪ 92‬لسنة ‪ 1995‬مإرخ فً ‪ 09‬نوفمبر ‪ٌ 1995‬تعلق بإصدار مجلة حماٌة الطفل‪.‬‬

‫‪233‬‬
‫ كقد عرفت ىذه الظاىرة انتشا ار‬.‫العالـ بسبب تطكر كسائؿ االتصاؿ كالمكاصبلت‬
.‫كبي ار خاصة بيف مكاطني دكؿ المغرب العربي كأكربا‬

‫ أكتكبر‬25 ‫كلمحد مف ىذه الظاىرة تـ إبراـ اتفاقية الىام المبرمة في‬

‫ كقد أكدت‬،‫ لمعالجة المسائؿ المدنية لحاالت خطؼ األطفاؿ خارج الحدكد‬1980
‫ عمى ضركرة تعزيز التعاكف بيف السمطات المختصة في‬1‫ مف ىذه االتفاقية‬7 ‫المادة‬
‫ كعمى كجو الخصكص اتخاذ التدابير‬،‫الدكؿ المعنية لضماف العكدة الفكرية لؤلطفاؿ‬
‫ ككذا تسييؿ اإلجراءات‬،‫البلزمة لتحديد مكؽع الطفؿ كضماف العكدة الطكعية لو‬
.‫القضائية كاإلدارية البلزمة لعكدة الطفؿ‬

‫الفرع الثاني‬

‫التكييؼ القانوني لمحضانة‬

‫مف المحتمؿ أف يثكر نزاع بعد الطبلؽ عمى مف لو الحؽ في حضانة‬

‫ كيتعيف عمى القاضي عندئذ البحث في قكاعد‬.‫األكالد الناتجيف مف زكاج مختمط‬

1
L’article 7 du convention sur les aspect civils de l’enlèvement international des ‘enfants (Conclue le
25 octobre 1980) dispose que :
« Les Autorités centrales doivent coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les
autorités compétentes dans leurs Etats respectifs, pour assurer le retour immédiat des enfants et réaliser
les autres objectifs de la présente Convention.
En particulier, soit directement, soit avec le concours de tout intermédiaire, elles doivent prendre toutes
les mesures appropriées :
a) pour localiser un enfant déplacé ou retenu illicitement ;
b) pour prévenir de nouveaux dangers pour l'enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en
prenant ou faisant prendre des mesures provisoires ;
c) pour assurer la remise volontaire de l'enfant ou faciliter une solution amiable ;
d) pour échanger, si cela s'avère utile, des informations relatives à la situation sociale de l'enfant ;
e) pour fournir des informations générales concernant le droit de leur Etat relatives à l'application de la
Convention ;
f) pour introduire ou favoriser l'ouverture d'une procédure judiciaire ou administrative, afin d'obtenir le
retour de l'enfant et, le cas échéant, de permettre l'organisation ou l'exercice effectif du droit de visite ;
g) pour accorder ou faciliter, le cas échéant, l'obtention de l'assistance judiciaire et juridique, y compris
la participation d'un avocat ;
h) pour assurer, sur le plan administratif, si nécessaire et opportun, le retour sans danger de l'enfant ;
i) pour se tenir mutuellement informées sur le fonctionnement de la Convention et, autant que possible,
lever les obstacles éventuellement rencontrés lors de son application ».

234
‫التنازع في قانكنو عف قاعدة اإلسناد التي نظمت مسألة الحضانة‪ ،‬كاذا لـ تكجد كجب‬
‫عميو عندئذ التكسع في تحديد مفيكـ الفئة المسندة حتى يتمكف مف إعطاء الكصؼ‬
‫القانكني المناسب؛ كبالتالي تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ‪ ،1‬كتطبيقا لممادة ‪ 09‬مف‬
‫القانكف المدني الجزائرم يمتزـ القاضي الجزائرم بالقانكف الجزائرم بمفيكمو الكاسع‬
‫في تحديد الكقائع كتكييفيا بغية إسنادىا إلى ضابط اإلسناد الذم يشير إلى القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ‪.‬‬

‫كتتفؽ القكانيف الداخمية المغاربية عمى إسناد الحضانة لممرأة كمبدأ عاـ‪،2‬‬
‫إال أف ىناؾ مقتضيات أخرل مف شأنيا أف تسقط حؽ األـ في الحضانة كما ىك‬
‫الشأف في حالة زكاج المرأة بعد طبلقيا مف غير قريب محرـ‪ ،3‬أك إذا كانت غير‬
‫مسممة‪ .4‬أك إذا غادرت مكاف إقامة األب‪.5‬‬

‫كيرل الدكتكر خالد برجاكم أف ىذا يعتبر إجحاؼ في حؽ المرأة كيكرس‬

‫تمييز أساسو الجنس األمر الذم يتنافي مع المبادئ التي أقرتيا المكاثيؽ الدكلية‬
‫لحقكؽ اإلنساف‪ .‬كاتفاقية حقكؽ الطفؿ التي تبنت معيا ار كحيدا إلسناد الحضانة يتمثؿ‬
‫في مصمحة الطفؿ‪ .6‬كما أف األحكاـ القضائية المغاربية التي تصدر استنادا إلى ىذه‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.275 -274‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪ 64‬من قانون األسرة الجزابري على ما ٌلً‪ ":‬األم أولى بحضانة ولدها‪ ،‬ثم األب‪ ،‬ثم الجدة ألم‪ ،‬ثم الجدة ألب‪ ،‬ثم‬
‫الخالة‪ ،‬ثم العمة‪ ،‬ثم األقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون فً كل ذلك‪ ،‬وعلى القاضً عندما ٌحكم بإسناد الحضانة أن ٌحكم‬
‫بحق الزٌارة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫تنص المادة ‪ 66‬من قانون األسرة الجزابري على أنه‪ٌ ":‬سقط حق الحاضنة بالتزوج بؽٌر قريب محرم‪ ،‬وبالتنازل ما لم ٌضر‬
‫بمصلحة المحضون"‪ .‬وفً هذا السٌاق أٌضا نصت المادة ‪ 174‬من مدونة األسرة المؽربٌة على أنه‪ ":‬زواج الحاضنة ؼٌر األم‪ٌ ،‬سقط‬
‫حضانتها إال فً الحالتٌن اآلتٌتٌن‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا كان زوجها قرٌبا محرما أو ناببا شرعٌا للمحضون‪،‬‬
‫‪ -2‬إذا كانت ناببا شرعٌا للمحضون‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫تنص المادة ‪ 67‬من قانون األسرة الجزابري على أنه‪ ":‬تسقط الحضانة باختبلل أحد الشروط المنصوص علٌها فً المادة ‪62‬‬
‫أعبله"‪.‬‬
‫وال ٌمكن لعمل المرأة أن ٌشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها فً ممارسة الحضانة"‪ .‬ومن بٌن هذه الشروط تربٌة الولد على دٌن‬
‫أبٌه‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫حٌث نص الفصل ‪ 61‬من مجلة األحوال الشخصٌة التونسٌة على ما ٌلً‪ ":‬إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة ٌعسر معها على‬
‫الولً القٌام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها"‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫وفً هذا‪ ،‬تنص المادة ‪ 1/9‬من اتفاقٌة حقوق الطفل على ما ٌلً‪ ":‬تضمن الدول األطراؾ عدم فصل الطفل عن والدٌه على كره‬
‫منهما‪ ،‬إال عندما تقرر السلطات المختصة‪ ،‬رهنا بإجراء إعادة نظر قضابٌة‪ ،‬وفقا للقوانٌن واإلجراءات المعمول بها‪ ،‬أن هذا الفصل‬
‫ضروري لصون مصالح الطفل الفضلى وقد ٌلزم مثل هذا القرار فً حالة معٌنة مثل حالة إساءة الوالدٌن معاملة الطفل أو إهمالهما له‪،‬‬
‫أو عندما ٌعٌش الوالدان منفصلٌن وٌتعٌن اتخاذ قرار بشؤن محل إقامة الطفل‪"...‬‬

‫‪235‬‬
‫القكاعد التمييزية قد تككف عرضة لبلستبعاد مف قبؿ المحاكـ األجنبية كسيرفض‬
‫القضاء األكركبي تذييميا بالصيغة التنفيذية لتعارضيا مع النظاـ العاـ‪.1‬‬

‫كفي رأينا‪ ،‬أنو ال يجب االنسياؽ كالجرم كراء المبادئ التي تضمنتيا‬
‫كحضرتنا‬
‫ا‬ ‫المكاثيؽ الدكلية كالقانكف الدكلي الخاص المقارف بما يتعارض مع ىكيتنا‬
‫فالطبلؽ كالحضانة كغيرىا مف اآلثار ىي مف صميـ المكاضيع الكثيقة الصمة بحالة‬
‫األشخاص؛ ككما ىك معركؼ فإف األفراد يرغبكف دائما في خضكع أحكاليـ‬
‫الشخصية لقكانيف مستمدة مف ديانتيـ‪.‬‬

‫إف مسألة تكحيد قكاعد التنازع في مسائؿ األحكاؿ الشخصية ليست باألمر‬
‫اؿسيؿ بسبب اختبلؼ مرجعيات الدكؿ في سف قكانيف أحكاليا الشخصية‪ ،‬كما يزيد‬
‫األمكر تعقيدا أف االختبلؼ التشريعي قد يككف داخؿ المجمكعة القانكنية الكاحدة مثؿ‬
‫القانكف التكنسي كقكانيف األحكاؿ الشخصية العربية‪.‬‬

‫كتفاديا ليذا االختبلؼ‪ ،‬يجب السعي نحك إبراـ اتفاقيات التعاكف القضائي‬
‫الثنائية أك الجماعية مف أجؿ التقميؿ مف صعكبات تطبيؽ قاعدة اإلسناد خصكصا‬
‫في مجاؿ األحكاؿ الشخصية‪ .‬كال يمكف أف ننسى ىنا أيضا دكر تقنية الدفع بالنظاـ‬
‫العاـ‪ -‬المعركفة كالمقبكلة االستعماؿ في القانكف الدكلي الخاص المقارف‪ -‬في‬
‫استبعاد القانكف األجنبي كبالتالي ضماف احتراـ القيـ الحضارية كالسياسة التشريعية‬
‫لكؿ دكلة‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.218 -217‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.234 -231‬‬

‫‪236‬‬
 ‫الفرع الثالث‬

‫القانوف الذي يحكـ الحضانة‬

‫لقد تعددت اآلراء في حالة اختبلؼ جنسية الزكجيف حكؿ تحديد القانكف‬
‫الذم يحكـ الحضانة بيف مؤيد لتطبيؽ القانكف الذم يحكـ آثار الزكاج‪ ،‬كمؤيد لتطبيؽ‬
‫القانكف المطبؽ عمى عديمي األىمية‪ ،‬كاف كانت أغمب التشريعات تميؿ إلى إخضاع‬
‫الحضانة لمقانكف الذم يحكـ آثار الطبلؽ‪ ،1‬كقد تعددت اآلراء الفقيية بشأف ترجيح‬
‫القانكف الشخصم ألحد أطراؼ الحضانة عمى غيره مف القكانيف ذات الصمة بالنزاع‪.‬‬
‫كسنعرض ليذه االتجاىات فيما يمي‪:‬‬

‫االتجاه األوؿ‪ :‬إخضاع الحضانة لمقانوف الذي يحكـ آثار الزواج‪:‬‬

‫مكيؼ أنصار ىذا االتجاه الحضانة ضمف آثار الزكاج‪ .‬كليذا كجب‬
‫إخضاعيا لقانكف جنسية الزكج كقت انعؽاد الزكاج‪ .‬كىذا راجع لككف الحضانة مظير‬
‫أساسي مبلزـ لكالية األبكيف عمى نفس كماؿ الصغير‪.2‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬إخضاع الحضانة لمقانوف الذي يحكـ انحالؿ الزواج‪:‬‬

‫يرل مؤيدك ىذا االتجاه بأف الحضانة أثر مف آثار الطبلؽ أك التطميؽ أك‬
‫االنفصاؿ‪ .‬كال يمكف أف تخضع لمقانكف الذم يحكـ آثار الزكاج ما داـ أف العبلقة‬
‫الزكجية انتيت‪ ،‬كبالتالي تخضع الحضانة لمقانكف الذم يحكـ آثار الطبلؽ‪ .3‬كىذا ما‬
‫يكجب إخضاعيا لقانكف جنسية الزكج كقت رفع الدعكل عمبل بنص المادة ‪2/12‬‬
‫مف القانكف المدني الجزائرم كالمادة ‪ 2/13‬مف القانكف المدني المصرم‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬خالد برجاوي نفس المرجع‪ ،‬ص‪.217‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد مسلم‪ ،‬موجز القانون الدولً الخاص‪ ،‬ص‪ ،228‬مقتبس عن صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.350‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬جلٌلة درٌسي‪ ،‬إشكالٌة الحضانة فً الزواج المختلط‪ ،‬دار القلم للطباعة والنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2010 ،‬ص‪.27‬‬

‫‪237‬‬
 ‫االتجاه الثالث‪ :‬إخضاع الحضانة لقانوف الموطف العادي والفعمي لمطفؿ‪:‬‬

‫ظير ىذا االتجاه في القانكف االنجميزم‪ ،‬كيقضي بأف القانكف الذم يحكـ‬
‫مسائؿ الحضانة ذات العنصر األجنبي ىك قانكف المكطف العادم كالمألكؼ إلقامة‬
‫الطفؿ المحضكف كيمكف لمقاضي االستدالؿ عميو مف خبلؿ بعض العناصر مثؿ‬
‫عائمة الطفؿ كالمدرسة التي يدرس فييا‪.1‬‬

‫االتجاه الرابع‪ :‬إخضاع الحضانة لمقانوف األصمح لحماية الطفؿ وتأميف رعايتو‪:‬‬

‫حسب ىذا الرأم تخضع الحضانة لمقانكف األصمح لحماية الطفؿ كتأميف‬
‫رعايتو سكاء كاف ىذا القانكف ىك قانكف جنسية الزكج كؽت رفع دعكل الطبلؽ‪ .‬أك‬
‫قانكف جنسية الدكلة التي ينتمي إلييا الطفؿ بجنسيتو‪ .‬كما يبرر الفرض األكؿ أف‬
‫مشكمة الحضانة ال تثكر إال عندما تنحؿ رابطة الزكاج‪ .‬كفي تطبيؽ الفرض الثاني‪:‬‬
‫يككف الطفؿ ىك مركز الثقؿ كالخطكرة في المركز القانكني الجديد بخصكصو‪ .‬كعميو‬
‫تراعى عندئذ مصمحة الصغير البحتة‪.2‬‬

‫كلقد خص المشرع التكنسي الحضانة بنص خاص حدد لنا فيو القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ عمى الحضانة‪ ،‬حيث نص في الفصؿ ‪ 50‬مف مجمة القانكف الدكلي‬
‫الزكجية‬
‫ّد‬ ‫الخاص عمى أنو‪ ":‬تخضع الحضانة لمقانكف الذم كقع بمقتضاه حؿ الرابطة‬
‫مقره‪.‬‬
‫أك القانكف الشخصي لمطفؿ أك قانكف ّد‬

‫كيطبؽ القاضي القانكف األفضؿ لمطفؿ"‪ .‬كيضاؼ إلى ذلؾ أيضا المشرع الككيتي‬
‫ّد‬
‫الذم نص عمى قاعدة إسناد خاصة بالحضانة‪ ،‬حيث جاء في المادة‪ 43‬مف قانكف‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.358‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد عبد الكرٌم سبلمة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،849 -848‬مقتبس عن صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع‬
‫السابق‪ ،‬ص‪.360 -359‬‬

‫‪238‬‬
‫تنظيـ العبلقات القانكنية ذات العنصر األجنبي ما يمي‪ ":‬يسرم قانكف جنسية األب‬
‫في الكالية عمى النفس كفي الحضانة"‪.‬‬

‫كبالنسبة ؿلقانكف الجزائرم‪ ،‬فبالرغـ مف عدـ كجكد نص صريح يحدد القانكف‬

‫الكاجب التطبيؽ عمى الحضانة‪ ،‬فإف األمر جار عمى إخضاعيا لمقانكف الذم يحكـ‬
‫انحبلؿ الزكاج باعتبارىا مف آثاره‪ .‬كحسما لمخبلؼ الفقيي القائـ حكؿ مسألة تؾميؼ‬
‫الحضانة كتحديد القانكف الذم يحكميا‪ ،‬يجب عمى المشرع الجزائرم إحداث نص‬
‫خاص ينظـ ىذه المسائؿ مسايرة لما كصؿ إليو الفقو كالقانكف المقارف مف تطكر‬
‫مممكس فيما يخص الحمكؿ المقترحة في ىذا المجاؿ‪ ،‬خصكصا كأف الحضانة تعد‬
‫مف أعقد كأبرز المشكبلت الناجمة عف الزكاج المختمط المبرـ بيف الجزائرييف‬
‫كاألجانب خاصة الفرنسييف منيـ‪.‬‬

‫إف أكبر المشكبلت التي تترتب عمى الزكاج المختمط بيف جزائرم كأجنبية‬
‫ىك مشكمة الحضانة في حالة انحبلؿ ىذا الزكاج‪ .‬كطبقا لممادة ‪ 64‬فإف األـ األجنبية‬
‫تككف أكلى بالحضانة إذا كانت مقيمة بالجزائر أما إذا كانت تقيـ بالخارج فيسقط‬
‫عنيا حؽ الحضانة ألف الكلد يجب أف تتـ تربيتو عمى ديف أبيق‪.1‬‬

‫إف حؽ الحضانة لؤلـ األجنبية مقيد بتربية الكلد عمى ديف أبيو كبحؽ‬
‫الزيارة‪ .‬كاذا كاف الكالداف يقيماف معا في الخارج‪ ،‬فبل يثكر أم إشكاؿ فيما يخص‬
‫تربية األكالد عمى ديف أبييـ كحؽ الزيارة‪ .2‬كفي ىذا الصدد صدر قرار عف المجمس‬
‫األعمى جاء في حيثياتو ما يمي‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬علٌوش قبوع كمال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.240‬‬
‫‪2‬‬
‫بخصوص هذا الحق اعتبرت المحكمة العلٌا زٌارة الوالد البنه المحضون عند ؼٌره‪ ،‬حق له وؼٌر مرتبطة بسن معٌنة‪ ،‬المحكمة‬
‫العلٌا‪ ،‬غ‪.‬أ‪.‬ش ‪ ،2006/01/04‬ملؾ رقم ‪ ،350942‬مجلة المحكمة العلٌا‪ ،‬العدد األول‪ ،2006 ،‬ص‪.455‬‬

‫‪239‬‬
‫" ليس مف المعقكؿ حينما يككف الكالداف يعيشاف ببمد أجنبي أف تككف حضانة‬
‫أكالدىما بالجزائر‪ ،‬فالمجمس األعمى أخذ مبدأ في الحضانة كقرر أف تسند ألحد‬
‫األبكيف الذم يسكف بالجزائر سكاء كاف أما أك أبا كالحاؿ أنيما يسكناف معا بفرنسا‬
‫فتطبؽ في القضية القكاعد الشرعية المعركفة في الحضانة كتككف حيث يقيماف‬
‫بفرنسا أك غيرىما مف الدكؿ األجنبية"‪.1‬‬

‫كتـ تعزيز ىذا المكقؼ في قرار آخر جاء فيو ما يمي‪:‬‬

‫" ما داـ الكالداف يقيماف معا بفرنسا‪ ...‬كما دامت الحاضنة قد طالبت اإلقامة‬
‫بالمحضكف في فرنسا‪ ...‬كما داـ األب لـ يعارض في إقامة ابنو خارج الجزائر ؿؾكنو‬
‫يقيـ ىك نفسو بفرنسا‪ ،‬فإف ذلؾ يتطمب تقدير مكاف الحضانة كتحديد مبالغ النفقة‬
‫طبقا لطمبات األطراؼ كظركؼ المعاش بالبمد الذم تمارس فيو كحالة الطرفيف‪،‬‬
‫الشيء الذم كاف عمى القضاة مراعاتو قبؿ أم شرط‪.‬‬

‫فالقرار المطعكف فيو بقضائو كما فعؿ لـ يمتزـ فيو قضائو‪ ،‬بأحكاـ المكاد‪76‬‬
‫ك‪ 78 ،77‬ك‪ 79‬مف قانكف األسرة فاستحؽ النقض الجزئي"‪.2‬‬

‫كعندما يقيـ الكالداف في بمديف مختمفيف‪ ،‬فغالبا ما يسقط حؽ األـ األجنبية‬

‫في الحضانة‪ ،‬كفي ىذا اإلطار جاء في حيثيات قرار المجمس األعمى ما يمي‪:‬‬

‫" كحيث أف المجمس األعمى قد سبؽ لو كأف أصدر ق اررات في مسألة‬

‫الحضانة كاتخذ مبدأ كىك أنو في حالة كجكد أحد األبكيف في دكلة أجنبية غير مسؿمة‬
‫كتخاصما عمى األكالد بالجزائر فإف مف يكجد منيما بيا‪ ،‬يككف أحؽ بيـ كلك كانت‬
‫األـ غير مسممة كيتأكد كؿ ىذا أكثر إذا كاف كؿ مف األبكيف مسمميف‪ ،‬ككؿ حكـ‬
‫أجنبي يتعارض مع ىذا المبدأ ينظر إليو مف ىذه الزاكية كيحكؿ بينو كبيف تنفيذه‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المجلس األعلى‪ ،1989/12/25 ،‬المجلة القضابٌة‪ ،1991 ،‬العدد ‪ ،03‬ص‪.61‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،1993/06/23 ،‬المجلة القضابٌة‪ ،1994 ،‬العدد ‪ ،01‬ص‪.72‬‬

‫‪240‬‬
‫كعميو ما ذىب إليو الـ جمس لمكافقتو عمى الحكـ الرافض لطمب كضع‬
‫الصيغة التنفيذية عمى الحكـ أك القرار األجنبي المستدؿ بمقتضاىما حضانة البنتيف‬
‫ألميما المقيمة بفرنسا كاف عمى صكاب‪ ،‬فإبقاء البنتيف بفرنسا يغير مف اعتقادىما‬
‫ضبل عف‬
‫كيبعدىما عف دينيما كمف عادات قكميما‪ ،‬كيمس بقكاعد النظاـ العاـ‪ ،‬ؼ‬
‫ذلؾ أف األب لو الحؽ في الرقابة كابعادىما عنو يحرمو مف ىذا الحؽ‪ ،‬كمف ثـ‬
‫النعي عف القرار بما كرد في السبب غير المعقكؿ"‪.1‬‬

‫كلكف السؤاؿ المطركح ىنا‪ :‬ما ىك الديف الذم يمقف ؿلمحضكف؟‬

‫إذا رجعنا إلى نص المادة ‪ 62‬مف قانكف األسرة الجزائرم نجدىا تشترط أف‬
‫تككف تربية االبف عمى ديف أبيو‪ ،‬كبيذا يككف المشرع الجزائرم قد تجنب المخاطر‬
‫التي قد تترتب عف تطبيؽ مبدأ حرية اختيار ديف الطفؿ المحضكف‪ ،‬فالكلد كىك في‬
‫سف صغيرة ال يمكنو اختيار الديف الذم يعتنقو‪ ،‬كمف ثـ يككف عميو لزاما طاعة‬
‫كالديو‪ ،‬ثـ إف مراعاة المبدأ القاضي بعدـ زكاج المسممة بغير المسمـ يترتب عميو أف‬
‫يككف األطفاؿ الناجميف عف زكاج مختمط مسمميف بصفة تمقائية‪.2‬‬

‫إف االعتداد بالحالة الدينية لممارسة الحضانة نتج عنو مشكبلت قانكنية‬
‫كسياسية كاجتماعية كنفسية‪ ،‬كىذا بسبب االختبلؼ المكجكد بيف القانكف الشخصي‬
‫لؤلب كالقانكف الشخصي لؤلـ كالقانكف الشخصي لمطفؿ‪ ،‬كتفاديا ليذه اإلشكاالت‬
‫لجأت بعض الدكؿ الغربية كفرنسا كاسبانيا إلى إبراـ معاىدات ثنائية مع بعض دكؿ‬
‫المغرب العربي‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المجلس األعلى‪ ،1990/01/28 ،‬المجلة القضابٌة‪ ،1990 ،‬العدد‪ ،04‬ص‪.74‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬حمٌدو زكٌة‪ ،‬مصلحة المحضون فً القوانٌن المؽاربٌة لؤلسرة (دراسة مقارنة)‪ ،‬رسالة دكتوراه‪ ،‬كلٌة الحقوق‪ ،‬جامعة أبو‬
‫بكر بلقاٌد‪ -‬تلمسان‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪ ،2005/2004‬ص‪.298 -297‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد الشافعً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.134‬‬

‫‪241‬‬
‫الحضاف يسقط بسبب بعد‬
‫ة‬ ‫كعبلكة عمى ىذا‪ ،‬فإف حؽ األـ األجنبية في‬
‫المسافة بيف الحاضنة كمف يممؾ حؽ الزيارة‪ ،‬كىذا ما يستخمص مف حيثيات قرار‬
‫المحكمة العميا التالي‪:‬‬

‫" كحيث أف مف أسباب سقكط الحضانة عف األـ كاسنادىا إلى األب كفقا ألحكاـ‬
‫الشريعة اإلسبلمية كقانكف األسرة‪ ،‬كيعكد إلى أف أألـ تقيـ بفرنسا كاألب مقيـ بالجزائر‬
‫كيتعذر في ىذه الحالة عمى األب اإلشراؼ عمى أكالده المقيميف مع أميـ ككذا حقو‬
‫في الزيارة لبعد المسافة"‪.1‬‬

‫كاضافة إلى ىذه الحمكؿ التشريعية كالقضائية تكجد بعض االتفاقيات الدكلية‬
‫الجماعية كالثنائية التي أبرمت في ىذا المجاؿ‪ ،‬كتقدـ حمكال مف شأنيا تذليؿ‬
‫الصعكبات العممية التي يثيرىا مكضكع حضانة األكالد الناجميف عف زكاج مختمط‪.‬‬
‫كفي ىذا الصدد فقد أبرمت الجزائر اتفاقية ثنائية‪ 2‬مع فرنسا خاصة بأكالد الزكجيف‬
‫المختمطيف كالمتفرقيف‪ .‬كقد تضمنت ىذه االتفاقية بعض اإلجراءات التي مف شأنيا‬
‫دعـ التعاكف القضائي‪ ،‬كتحقيؽ حماية أحسف لؤلطفاؿ الناجميف عف الزكاج المختمط‪.‬‬
‫حيث نصت المادة الثانية مف االتفاقية عمى مايمي‪ ":‬يجب عمى السمطة المركزية في‬
‫إحدل الدكلتيف أف تتخذ‪ ،‬بناء عمى طمب السمطة المركزية في الدكلة األخرل‪ ،‬جميع‬
‫اإلجراءات المبلئمة لما يأتي‪:‬‬

‫أ) البحث عف مكاف كجكد الطفؿ المعني باألمر‪،‬‬

‫ب) تقديـ المعمكمات المتعمقة بحالة الطفؿ االجتماعية أك المتعمقة بإجراء قضائي‬
‫يخصو ال سيما إرساؿ نسخة مف األحكاـ القضائية الصادرة في شأنو‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬المحكمة العلٌا‪ ،1995/11/21 ،‬نشرة القضاة‪ ،‬العدد ‪ ،52‬ص‪.102‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مرسوم رقم ‪ 144 -88‬مإرخ فً ‪ٌ 26‬ولٌو ‪ٌ 1988‬تضمن المصادقة على االتفاقٌة بٌن حكومة الجمهورٌة الجزابرٌة‬
‫وحكومة الجمهورٌة الفرنسٌة‪ ،‬المتعلقة بؤطفال األزواج المختلطٌن الجزابرٌٌن والفرنسٌٌن فً حالة االنفصال‪ ،‬المبرمة فً الجزابر فً‬
‫‪ٌ 21‬ونٌو ‪ .1988‬الجرٌدة الرسمٌة‪ ،1988 ،‬العدد ‪ ،30‬ص‪.1097‬‬

‫‪242‬‬
 ‫ج) تسييؿ إيجاد أم حؿ كدم يضمف تسميـ الطفؿ أك قيامو بزيارة‪.‬‬

‫د) تيسير تنظيـ حؽ الزيارة أك ممارستو فعبل‪.‬‬

‫ق) ضماف تسميـ الطفؿ لمطالب عندما يمنح حؽ تنفيذ الحكـ‪."...‬‬

‫كنصت المادة ‪ 06‬مف نفس االتفاقية عمى أنو‪:‬‬

‫" يتعيد الطرفاف بضماف ممارسة حؽ الزيارة فعبل لؤلزكاج الذيف ىـ في حالة‬
‫االنفصاؿ‪ ،‬داخؿ حدكد أحد البمديف كفيما بيف حدكدىا"‪.‬‬

‫كأكدت المادة ‪ 08‬مف االتفاقية المذككرة أعبله عمى أفق‪:‬‬

‫" يتعيد الطرفاف المتعاقداف بضماف عكدة الطفؿ الفعمية إلى البمد الذم غادره بعد‬
‫انتياء الزيارة فيما بيف حدكدىما"‪.‬‬

‫كأكضحت أيضا المادة ‪ 09‬مف االتفاقية المذككرة أعبله بأنو‪:‬‬

‫" تعد األحكاـ القابمة لمتنفيذ أك التي صدر أمر تنفيذىا حسب الحالة‪ ،‬رخصة‬
‫لمخركج مف التراب الكطني"‪.‬‬

‫لقد حاكلت ىذه االتفاقية حؿ مشكبلت الزكاج المختمط المبرـ بيف الجزائرييف‬
‫كالفرنسييف‪ ،‬كالذم في الغالب تككف فيو األـ فرنسية‪ .‬كيبلحظ بأف ىذه االتفاقية قد‬
‫كضعت مصمحة الطفؿ فكؽ كؿ اعتبار‪ .‬كمع ذلؾ فإف االختصاص القضائي غالبا‬
‫ما ينعقد لمقضاء الفرنسي استنادا إلى مكطف الزكجية المشتركة‪ .‬كىذا األخير يأخذ‬
‫غالبا بالمصمحة المادية لممحضكف‪ .‬كليذا فإف حسـ ىذه المشاكؿ يككف بكضع قاعدة‬

‫‪243‬‬
‫إسناد خاصة يدرج فييا االختصاص التشريعي لمقانكف الشخصي لمطفؿ‪ ،‬كال يستبعد‬
‫ىذا القانكف إال إذا كاف يتعارض مع مصالحو‪.1‬‬

‫كيدخؿ ضمف ىذا السياؽ أيضا ما نصت عميو االتفاقية الثنائية المبرمة بيف‬
‫المممكة المغربية‪ 2‬كالمممكة االسبانية بشأف التعاكف القضائي كاالعتراؼ كتنفيذ‬
‫المقررات القضائية في مادة الحضانة كحؽ الزيارة كارجاع األطفاؿ‪ .‬فقد نصت المادة‬
‫األكلى عمى ما يمي‪ ":‬يتعمؽ مكضكع ىذه االتفاقية بما يمي‪:‬‬

‫أ) ضماف رجكع األطفاؿ المنقكليف أك المحتفظ بيـ بصفة غير قانكنية في إحدل‬
‫الدكلتيف المتعاقدتيف؛‬

‫ب) الحصكؿ عمى االعتراؼ بالمقررات القضائية المتعمقة بالحضانة كحؽ اؿزيارة‬
‫الصادرة فكؽ تراب إحدل الدكلتيف المتعاقدتيف كتنفيذىا فكؽ تراب الدكلة األخرل؛‬

‫ج) تسييؿ حرية ممارسة حؽ الزيارة فكؽ تراب الدكلتيف‪.‬‬

‫تعمؿ الدكلتاف المتعاقدتاف عمى اتخاذ كؿ اإلجراءات المناسبة لضماف تحقيؽ‬

‫أىداؼ ىذه االتفاقية‪ .‬كليذا الغرض يمجآف إلى المساطر االستعجالية المنصكص‬
‫عمييا في قانكنيما الداخمي"‪ .‬كما تناكلت االتفاقية المذككرة أعبله حؽ الزيارة‪ ،‬بنصيا‬
‫في المادة ‪ 13‬عمى ما يمي‪":‬‬

‫‪ 1-‬يمكف تكجيو الطمب الرامي إلى تنظيـ أك حماية ممارسة حؽ الزيارة إلى السمطة‬
‫المركزية؛‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬فتٌحة ٌوسؾ‪ ،‬مدى الحماٌة القانونٌة للطفل فً القانون الدولً الخاص‪ ،‬مجلة العلوم القانونٌة واإلدارٌة‪ ،‬جامعة أبو بكر بلقاٌد‪،‬‬
‫تلمسان‪ ،2005 ،‬العدد ‪ ،03‬ص‪.197 -196‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1.99.113‬صادر فً ‪ 13‬ماي ‪ 1999‬بنشر االتفاقٌة الموقعة فً ‪ 30‬ماي ‪ 1997‬بمدرٌد بٌن المملكة‬
‫المؽربٌة والمملكة اإلسبانٌة بشأن التعاون القضابً واالعتراؾ وتنفٌذ المقررات القضابٌة فً مادة الحضانة وحق الزٌارة وإرجاع‬
‫األطفال‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة رقم ‪ 4700‬الصادرة بتارٌخ ‪ٌ 17‬ونٌو ‪ ،1999‬ص‪.1544‬‬

‫‪244‬‬
‫‪ 2-‬يتـ االعتراؼ بمقتضيات المقرر القضائي المتعمؽ بحؽ الزيارة كتنفيذىا ضمف‬
‫نفس الشركط المتطمبة في الق اررات المتعمقة بحؽ الحضانة؛‬

‫‪ 3-‬تقكـ السمطة المركزية مباشرة أك بكاسطة النيابة العامة أك محامي الدكلة‪:‬‬

‫أ) باتخاذ أك العمؿ عمى اتخاذ‪ -‬قدر اإلمكاف‪ -‬التدابير المبلئمة مف أجؿ إزالة‬
‫العراقيؿ التي تحكؿ دكف ممارسة حؽ الزيارة ممارسة ىادئة؛‬

‫ب) بالعمؿ‪ -‬عند االقتضاء‪ -‬عمى إحالة الدعكل عمى المحكمة المختصة قصد‬
‫تنظيـ أك حماية حؽ الزيارة‪ ،‬كيمكف ليذه المحكمة أف تحدد طرؽ الشركع فييا كفي‬
‫ممارستيا؛‬

‫ج) بالعمؿ عند االقتضاء عمى إحالة الدعكل عمى المحكمة المختصة قصد البت في‬
‫حؽ الزيارة‪ ،‬بناء عمى طمب الشخص المدعي ليذا الحؽ‪ ،‬إذا لـ يكف قد تـ البت في‬
‫ىذا الحؽ أك إذا سبؽ رفض االعتراؼ بالمقرر القضائي المتعمؽ بالحضانة كتنفيذه"‪.‬‬

‫كمف االتفاقيات المبرمة أيضا في ىذا اإلطار نجد االتفاقية المبرمة بيف‬
‫القضائي‪1‬‬ ‫م فرنسا تتعمؽ بحالة األشخاص كاألسرة كالتعاكف‬
‫المممكة المغربية كجميكر ة‬
‫حيث جاء في الفصؿ التاسع مايمي‪ ":‬ينحؿ الزكاج كفقنا لقانكف إحدل الدكلتيف التي‬
‫ينتمي إلييا الزكجاف يكـ تقييد الطمب‪.‬‬

‫يطبؽ في الفرقة – إذا كاف أحد الزكجيف مغربيا كاآلخر فرنسيا ساعة تقييد الطمب –‬
‫قانكف الدكلة التي يقع بيا مكطف الزكجيف المشترؾ أك آخر مكطف مشترؾ ليما"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1.83.197‬صادر فً ‪ 11‬من ربٌع األول ‪ 14( 1407‬نوفمبر ‪ )1986‬بنشر االتفاقٌة المتعلقة بحالة‬
‫األشخاص واألسرة وبالتعاون القضابً بٌن المملكة المؽربٌة والجمهورٌة الفرنسٌة الموقعة بالرباط فً ‪ 10‬أؼسطس ‪ .1981‬الجرٌدة‬
‫الرسمٌة عدد ‪ 3910‬الصادرة بتارٌخ ‪ 7‬أكتوبر ‪ ،1987‬ص ‪.931‬‬

‫‪245‬‬
‫كينص الفصؿ العاشر عمى أنو‪ ":‬تطبؽ قكاعد تنازع القكانيف المقررة في الفصؿ‬
‫السابؽ عمى اآلثار الشخصية الناتجة عف الفرقة‪.‬‬

‫تطبؽ عمى اآلثار المتعمقة بحضانة األطفاؿ كالنفقة المستحقة مقتضيات الباب الثالث‬
‫مف ىذه االتفاقية"‪.‬‬

‫كما شممت االتفاقية أيضا بعض األحكاـ التفصيمية المتعمقة بالحضانة كحؽ‬
‫الزيارة‪ ،‬حيث نص الفصؿ التاسع عشر عمى أنو‪ ":‬تمتزـ الدكلتاف عف طريؽ المعاممة‬
‫م ممارسة حؽ‬
‫بالمثؿ بأف تضمنا فكؽ ترابيما كتحت مراقبة سمطتيما القضائية حر ة‬
‫الحضانة عمى طفؿ قاصر مع التقيد فقط بمصمحة دكف أم اعتبار آخر مستمد مف‬
‫قانكنيما الداخمي ككذا بحرية ممارسة حؽ الزيارة‪ .‬كتمتزـ كؿ منيما عف طريؽ التبادؿ‬
‫بحسف تنفيذ األحكاـ الصادرة في الدكلة األخرل في ىذا الميداف"‪.‬‬

‫كمف اآلليات التي سعت الدكؿ إلى تبنييا لمعالجة المشكبلت الناجمة عف‬
‫حضانة األطفاؿ المكلكديف مف زيجات مختمطة لجنة التعاكف الدكلي التي أنشأتيا‬
‫مصر بشأف ىذه المنازعات‪ .‬كتضـ في عضكيتيا بعض رجاؿ القضاء كممثميف عف‬
‫ك ازرات الداخمية كالخارجية كدار اإلفتاء‪ ،‬كتعكؼ ىذه المجنة عمى دراسة ممفات‬
‫الـ نازعات المتعمقة بحضانة األطفاؿ المكلكديف مف زيجات مختمطة بغية تسكيتيا‬
‫كديا كايجاد الحمكؿ ليا كفقا لما تقضي بو أحكاـ التشريع المصرم كاالتفاقيات الدكلية‬
‫في الصدد‪.1‬‬

‫كتطبيقا لذلؾ أبرمت مصر اتفاقية ثنائية مع المغرب بتاريخ ‪ 27‬مام‪،1998‬‬

‫كنصت المادة ‪ 16‬مف ىذه االتفاقية عمى بعض الحمكؿ لمعالجة مشكبلت الحضانة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬البشري الشوربجً‪ ،‬مشكبلت الزواج المختلط ومعالجتها تشرٌعٌا‪ ،‬ص‪www.eastlaws.com،11‬‬

‫‪246‬‬
‫حيث جاء فييا ما يمي‪ ":‬تتعاكف السمطات المركزية لمدكلتيف المتعاقدتيف في الحاالت‬
‫اآلتية‪:‬‬

‫أكالن‪ -‬البحث عف األطفاؿ(الصغار) الذيف ينقمكف إلى داخؿ حدكد أم منيما بسبب‬
‫النزاع الناشئ عف حضانتيـ‪.‬‬

‫ثانيان‪ -‬تزكيد الطرؼ المتعاقد اآلخر بالمعمكمات التي يطمبيا كالمتعمقة بالحالة المادية‬
‫كالمعنكية ليؤالء األطفاؿ(الصغار)‪.‬‬

‫ثالثان‪ -‬اتخاذ التدابير البلزمة لتسميـ الطفؿ(الصغير) لمف لو الحؽ في حضانتو‬

‫كضماف حؽ زيارتو(رؤيتو) ألم مف ذكيو أك الذيف يممككف ىذا الحؽ طبقا لمقانكف أك‬
‫لؤلحكاـ القابمة التنفيذ الصادرة عف محاكـ الطرؼ المتعاقد اآلخر‪.‬‬

‫رابعان‪ -‬اتخاذ ما يمزـ مف إجراءات أماـ السمطة القضائية لتسكية ما ينشأ مف نزاع‬
‫حكؿ الحضانة كحؽ الزيارة(الرؤية)"‪.1‬‬

‫لقد تتردد القضاء في مصر بيف اعتبار الحضانة في حكـ الكالية‪ ،2‬كبيف‬
‫اعتبارىا مف آثار الزكاج أك مف آثار الطبلؽ‪ .‬كيرل الدكتكر عزالديف عبد اهلل"‪ ...‬أف‬
‫ىذه المسألة تدخؿ ضمف حقكؽ األكالد كعبلقاتيـ بالكالديف‪ ،‬فالحضانة ىي المرحمة‬
‫األكلى مف مراحؿ الكالية عمى النفس‪ ،‬كلذلؾ يفضؿ إخضاعيا لقانكف جنسية‬
‫األب"‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1.99.9‬صادر فً ‪ 10‬ربٌع األول ‪ٌ 24( 1420‬ونٌو ‪ )1999‬بنشر اتفاقٌة التعاون القضابً فً مجال‬
‫األحوال الشخصٌة وحالة األشخاص الموقعة بالقاهرة فً ‪ 2‬صفـر ‪ 27( 1419‬ماي ‪ )1998‬بٌن المملكة المؽربٌة وجمهورٌة مصر‬
‫العربٌة‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة عدد ‪ ،4718‬بتارٌخ ‪ 19‬ؼشت ‪ ، 1999‬ص‪.2093‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة القاهرة االبتدابٌة‪ ،1952/11/03 ،‬مقتبس عن عزالدٌن عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.331‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عزالدٌن عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.332 -331‬‬

‫‪247‬‬
‫إف القانكف الذم يحكـ تنظيـ الحضانة‪ ،‬يجب أف يراعي بصفة كبيرة الطبيعة‬
‫الخاصة لمحضانة‪ ،‬كىذا يقتضي منا تحديد مركز الثقؿ في العبلقة لتحديد ضابط‬
‫اإلسناد المناسب‪ .‬كاعتبا ار أف قانكف جنسية الطفؿ ىك القانكف األقرب إلى تحقيؽ‬
‫مصمحتو‪ ،‬فإننا نضـ صكتنا إلى اآلراء التي ترجح كضع قاعدة إسناد يككف ضابط‬
‫اإلسناد مستمدا فييا مف جنسية الطفؿ‪ .‬كيككف كقت االعتداد بجنسية الطفؿ ىك كقت‬
‫رفع دعكل الحضانة‪.1‬‬

‫الفرع الرابع‬

‫تحديد نطاؽ القانوف الواجب التطبيؽ عمى الحضانة‬

‫سبؽ كأف بينا أف تحديد المسائؿ المكضكعية التي تدخؿ في نطاؽ القانكف‬
‫الذم يحكـ الحضانة مسألة يحكميا التكييؼ الذم يخضع لقانكف القاضي‪ .‬كمف أمثمة‬
‫ىذه المسائؿ‪ :‬تحديد الشركط التي يجب تكافرىا في الحاضف‪ ،‬مراتب الحاضنيف‪،‬‬
‫أسباب سقكط الحضانة‪ .‬كنعرض فيما يمي إلى بعض ىذه المسائؿ‪:‬‬

‫أوال‪ -‬رؤية المحضوف وزيارتو ومشكمة السفر ونقمو غير المشروع‪:‬‬

‫مف الحقكؽ اليامة التي يتكلى تنظيميا القانكف الذم يحكـ الحضانة حؽ كالد‬
‫المحضكف في زيارة المحضكف كرؤيتو‪ .‬كيقيد ىذا الحؽ حركة الحاضنة األجنبية في‬
‫السفر بالمحضكف إلى دكلة أجنبية أخرل حتى ال يعيؽ ذلؾ حؽ األب في زيارة‬
‫أبنائو كرعايتيـ‪.2‬‬

‫كمع ذلؾ‪ ،‬كفي الكثير مف الحاالت يمجأ الكالد الذم ليس لو الحؽ في‬
‫الحضانة إلى خطؼ المحضكف كنقمو إلى بمد آخر‪ .‬كتفاديا لمثؿ ىذه المشكبلت‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.369 -361‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬مشكبلت حضانة األطفال فً زواج األجانب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.116 -115‬‬

‫‪248‬‬
‫أبرمت العديد مف االتفاقيات الدكلية التي أكدت عمى حؽ الطفؿ في االستقرار أثناء‬
‫فترة حضانتو كاعادتو إلى مكطنو المعتاد‪ .‬كمف ىذه االتفاقيات نذكر‪ :‬اتفاقية‬
‫نيكيكرؾ‪ 1‬لحقكؽ الطفؿ المبرمة في سنة ‪ .1989‬كاتفاقية الىام لمقانكف الدكلي‬
‫الخاص بشأف الجكانب المدنية لمخطؼ الدكلي لؤلطفاؿ المكقعة في ‪ 25‬أكتكبر‬
‫‪.21980‬‬

‫كعمى صعيد االتفاقيات الثنائية نجد االتفاقية المبرمة بيف المممكة المغربية‬
‫ك المممكة االسبانية بشأف التعاكف القضائي كاالعتراؼ كتنفيذ المقررات القضائية في‬
‫مادة الحضانة كحؽ الزيارة كارجاع األطفاؿ‪ ،‬حيث فصت المادة ‪ 7‬مف ىذه االتفاقية‬
‫عمى ما يمي‪":‬‬

‫يعتبر نقؿ طفؿ مف تراب دكلة متعاقدة (الدكلة الطالبة) إلى تراب الدكلة المتعاقدة‬
‫األخرل (الدكلة المطمكبة) غير مشركع كتأمر السمطة القضائية عندئذ بإرجاعو فك ار‬
‫كذلؾ‪:‬‬

‫أ) ‪ -‬إذا كقع النقؿ خرقا لمقرر قضائي صدر حضكريا كأصبح قاببل لمتنفيذ فكؽ‬
‫تراب الدكلة الطالبة ككاف الطفؿ عند تقديـ طمب اإلرجاع لو محؿ إقامة اعتيادية فكؽ‬
‫تراب ىذه الدكلة؛‬

‫‪ -‬إذا كاف الطفؿ كأبكاه كقت النقؿ يحممكف جنسية الدكلة الطالبة كحدىا‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫حٌث نصت المادة ‪ 11‬من اتفاقٌة حقوق الطفل على ماٌلً‪ -1 ":‬تتخذ الدول األطراؾ تدابٌر لمكافحة نقل األطفال إلى الخارج وعدم‬
‫عودتهم بصورة ؼٌر مشروعة‪.‬‬
‫‪ -2‬وتحقٌقا لهذا الؽرض تشجع الدول األطراؾ عقد اتفاقات ثنابٌة أو متعددة األطراؾ أو االنضمام إلى اتفاقات قابمة"‪ .‬انظر‪ ،‬اتفاقٌة‬
‫حقوق الطفل التً صادقت علٌها الجزابر بموجب المرسوم الرباسً رقم ‪ 461 -92‬المإرخ فً ‪ ،1992/12/19‬الجرٌدة الرسمٌة لسنة‬
‫‪ ،1992‬العدد ‪ ،91‬ص‪.2321‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدين‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.375 -374‬‬

‫‪249‬‬
‫ب) إذا كقع خرؽ لحؽ الحضانة الممنكح لؤلب كحده أك لؤلـ كحدىا بمقتضى قانكف‬
‫الدكلة التي ينتمي إلييا الحاضف أك الحاضنة؛‬

‫ج) إذا كاف النقؿ مخالفا التفاؽ مبرـ بيف الطرفيف المعنييف كمصادؽ عميو مف طرؼ‬
‫سمطة قضائية تابعة إلحدل الدكلتيف المتعاقدتيف"‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬أجرة الحضانة‪:‬‬

‫تخضع أجرة الحضانة لمقانكف الذم يحكـ تنظيـ الحضانة‪ .‬كلكف ينبغي أف‬
‫نميز ىنا بيف أجرة الحضانة كغيرىا مف الحقكؽ المالية المقررة عمى عاتؽ كالد‬
‫المحضكف لمحاضنة‪ .‬كيفرؽ الفقو في ىذا الصدد بيف أجرة الرضاع الذم يمكف أف‬
‫تقكـ بو األـ أك غيرىا مف النساء المرضعات‪ ،‬كنفقة المحضكف التي تشمؿ مأكمو‬
‫كمشربو كممبسو‪ ،‬كأجرة الحضانة التي تتمثؿ في المقابؿ المادم الذم تستحقو‬
‫الحاضنة نظير رعاية الطفؿ المحضكف‪.2‬‬

‫كبالنسبة لتدابير الحضانة التحفظية أك االستعجالية كطمب األـ الحضانة‬

‫المؤقتة ألطفاليا أك السماح ليا بمرافقة الطفؿ المحضكف لمعبلج فيطبؽ القاضي‬
‫الكطني بشأنيا مباشرة قانكنو بصرؼ النظر عف جنسية الخصكـ‪ .3‬باعتبار أف‬
‫القاضي يجد نفسو ممزـ بإيجاد حؿ سريع كمؤقت لمنزاع المعركض أمامو‪ ،‬كال‬
‫يستطيع االنتظار لمدة أطكؿ مف أجؿ القياـ بعممية التكييؼ كغيرىا مف العمميات‬
‫الفنية البلزمة لتحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى النزاع المعركض أمامو كتحديد ما‬
‫إذا كاف مخالفا لمنظاـ العاـ مف عدمو‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬ظهٌر شرٌؾ رقم ‪ 1.99.113‬صادر فً ‪ 13‬ماي ‪ 1999‬بنشر االتفاقٌة الموقعة فً ‪ 30‬ماي ‪ 1997‬بمدرٌد بٌن المملكة‬
‫المؽربٌة والمملكة االسبانٌة بشؤن التعاون القضابً واالعتراؾ وتنفٌذ المقررات القضابٌة فً مادة الحضانة وحق الزٌارة وإرجاع‬
‫األطفال‪ ،‬الجرٌدة الرسمٌة رقم ‪ 4700‬الصادرة بتارٌخ ‪ٌ 17‬ونٌو ‪ ،1999‬ص‪.1544‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬تنازع القوانٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.377 -376‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.392 -391‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬مشكبلت حضانة األطفال فً زواج األجانب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.140‬‬

‫‪250‬‬
‫كلكف في حاالت أخرل‪ ،‬يستبعد القانكف األجنبي لمخالفتو النظاـ العاـ في‬
‫مادة الحضانة‪ ،‬كيحؿ قانكف القاضي محمو كما لك تـ االتفاؽ بيف كالدم الطفؿ عمى‬
‫تنازؿ أحدىما لآلخر بما يضر بمصمحة المحضكف‪ .1‬أك إذا كاف القانكف األجنبي‬
‫يتضمف تميي از ضد األـ في ترتيب استحقاؽ الحضانة بالنظر إلى جنسيا كامرأة‪.2‬‬

‫كثمة مشكمة أخرل تتعمؽ بتحديد القانكف الذم يحكـ أىمية كمية مف‬
‫الحاضف كالمحضكف كما إذا كانت ىذه المسألة تدخؿ ضمف نطاؽ القانكف الكاجب‬
‫التطبيؽ عمى الحضانة‪ ،‬أـ تسرم عمييا القكاعد العامة الخاصة باألىمية؟‬

‫تعتبر قضية تحديد ما يعد مف األىمية مسألة تكييؼ يحكميا قانكف القاضي‬
‫كألف قكاعد التنازع لـ تعالج المسألة بنص خاص يتعيف الرجكع إلى القكاعد العامة‬
‫في ىذا الشأف‪ ،‬إال أف الدكتكر صبلح الديف جماؿ الديف يرل بأف أىمية الحاضف‬
‫تتحد بأىمية الزكاج كليس باألىمية العامة‪ .‬كيترتب عمى ذلؾ أف القانكف الذم يحكميا‬
‫ليس ىك القانكف الشخصي الذم نصت عميو المادة ‪ 10‬مف القانكف المدني الجزائرم‬
‫أك المادة ‪ 11‬مف القانكف المدني المصرم‪ ،‬كانما ىك القانكف الذم يحكـ األىمية‬
‫المتطمبة إلبراـ الزكاج‪ .‬ككفقا لبلتجاه الفقيي الغالب تدخؿ أىمية الزكاج ضمف‬
‫الشركط المكضكعية لمزكاج؛ كبالتالي تخضع لمقانكف الكطني لكؿ مف الزكجيف‪.‬‬

‫إف األىمية المتطمبة في‬

‫كبالنسبة لؿقانكف الذم يحكـ أىمية المحضكف‪ ،‬ؼ‬
‫المحضكف ىي أىمية الكجكب‪ ،‬كتنتيي ىذه األىمية ببمكغ الطفؿ سنا معينة يستغني‬
‫فييا عف الحضانة‪ .‬ككفقا لمرأم الفقيي الغالب في فرنسا كمصر فإف أىمية المحضكف‬
‫يحكميا القانكف الذم يحكـ الشركط المكضكعية لمحضانة‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 66‬من قانون األسرة الجزابري على ما ٌلً‪ٌ ":‬سقط حق الحاضنة بالتزوج بؽٌر قرٌب محرم‪ ،‬وبالتنازل ما لم ٌضر‬
‫بمصلحة المحضون"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.135-134‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.316 -313‬‬

‫‪251‬‬
‫إف ما يعد مف شركط األىمية ىك ما يدخؿ في نطاؽ القانكف الكاجب‬
‫التطبيؽ بالنسبة لكؿ مف أىمية الحاضف كالمحضكف‪ ،‬لكف ىذا القانكف يستبعد مف‬
‫التطبيؽ في حالة مخالفة النظاـ العاـ في مسائؿ األىمية لمحضانة‪ .‬خصكصا أنو ال‬
‫يكفي لصبلحية الحاضف بمكغو سنا معينة فقط‪ .‬إذ تتأثر أىمية الحاضف لمحضانة‬
‫بديانة كؿ مف الحاضف كالمحضكف كما سيتضح مف خبلؿ ما يمي‪:‬‬

‫‪ -1‬أثر اختالؼ الديف عمى األىمية لمحضانة‪ :‬يستبعد القانكف األجنبي الذم تشير‬
‫إليو قاعدة اإلسناد في قانكف القاضي في البمداف اإلسبلمية‪ ،‬لتعارضو مع النظاـ‬
‫العاـ في ىذه الدكؿ الذم يشترط اتحاد الديف بيف الحاضف كالمحضكف‪.‬‬

‫‪ -2‬أثر تغيير الديف‪ :‬يؤثر قياـ أحد أطراؼ الحضانة بتغيير ديانتو عمى أىميتو‬
‫لمحضانة فيصبح أىبل لمحضانة أك يزكؿ حقو في ذلؾ‪ ،‬كليذا تنتفي أىمية المرأة‬
‫ككنيا غير أمينة عمى دينيا يجعميا‬
‫لمحضانة بسبب ارتدادىا عف الديف اإلسبلمي‪ ،‬ؼ‬
‫غير أمينة عمى المحضكف‪.1‬‬

‫لقد رأينا أف الطبلؽ يخضع لقانكف جنسية الزكج كأصؿ عاـ‪ ،‬ك أف قانكف‬
‫جنسية الطفؿ ىك القانكف األفضؿ لحكـ الحضانة باعتباره يحقؽ مصمحتو‪ .‬غير أف‬
‫حؿ النزاع المشتمؿ عمى عنصر أجنبي ال يتكقؼ عند معرفة القانكف الكاجب‬
‫التطبيؽ فحسب‪ ،‬بؿ يتعيف أيضا بحث مسألة تنفيذ الحكـ القضائي الصادر بشأنو‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صبلح الدٌن جمال الدٌن‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪ 324‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪252‬‬
 ‫اؿمبحث الثالث‬

‫تنفيذ أحكاـ الطالؽ األجنبية‬

‫الحكـ القضائي بمعناه الخاص‪ ":‬الق اررات التي تصدرىا المحاكـ كىي تباشر‬
‫كظيفتيا القضائية"‪ ،1‬كالحكـ القضائي األجنبي ىك‪ ":‬الحكـ القضائي الصادر مف‬
‫سمطة قضائية أجنبية"‪ ،2‬كباسـ سيادة أجنبية بصرؼ النظر عف جنسية القضاة الذيف‬
‫يصدركنو كالدكلة التي صدر فييا‪ .‬كعمى ىذا األساس تعتبر األحكاـ الصادرة عف‬
‫المحاكـ المختمطة التشكيؿ أحكاما كطنية إذا صدرت باسـ السيادة الكطنية‪ .‬كيعد‬
‫حكـ التطميؽ الصادر في الجزائر أجنبيا إذا ما أريد االحتجاج بو كالتمسؾ بآثاره في‬
‫فرنسا حتى كلك كاف ىذا الحكـ خاص بمكاطنيف فرنسييف‪.3‬‬

‫كالمقصكد بالحكـ األجنبي كنحف بصدد االعتراؼ بو كتنفيذه الحكـ القطعي‬

‫الذم يفصؿ في مكضكع النزاع‪ ،4‬فاألحكاـ القطعية كحدىا ىي التي تحكز عمى‬
‫حجية األمر المقضي بو‪ .‬كيرجع إلى قانكف المحكمة التي أصدرت الحكـ األجنبي‬
‫لمتأكد مف تمتع الحكـ األجنبي بالحجية أك عدـ تمتعو بيا‪.5‬‬

‫كنشير أيضان إلى أنو يشترط لتنفيذ الحكـ األجنبي أف يككف مكضكعو صاد ار‬
‫في منازعة ـ تعمقة بمسألة مف مسائؿ القانكف الخاص سكاء في المكاد المدنية أك‬
‫التجارية أك مادة األحكاؿ الشخصية‪ ،6‬كعمى ذلؾ تستبعد مف التنفيذ األحكاـ األجنبية‬
‫الصادرة في المكاد الجنائية كاإلدارية مع التأكيد أف مناط تحديد تنفيذ الحكـ أك عدـ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.129‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد سعادي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.188‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.131 -130‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪،‬محمد سعادي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.188‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬النظرٌة العامة فً القانون القضابً الخاص الدولً‪ ،‬الكتاب الثانً‪ (،‬االختصاص القضابً الدولً وتنفٌذ‬
‫األحكام األجنبٌة وأحكام التحكٌم)‪ ،‬منشورات الحلبً الحقوقٌة‪ ،‬بٌروت‪ ،2007 ،‬ص‪.316‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬بحمانً إبراهٌم‪ ،‬العمل القضابً فً قضاٌا األسرة(مرتكزاته ومستجداته فً مدونة األحوال الشخصٌة ومدونة األسرة)‪،‬‬
‫المجلد الثانً‪ ،‬مكتبة دار السبلم‪ ،‬المؽرب‪ ،2009 ،‬ص‪.20‬‬

‫‪253‬‬
‫تنفيذه مرتبط بتحديد طبيعة المسألة التي تـ الفصؿ فييا كليس الجية التي أصدرت‬
‫الحكـ‪ .‬كتعد مسألة تحديد طبيعة المسألة مف مسائؿ اؿتكييؼ التي تخضع لقانكف‬
‫القاضي‪.1‬‬

‫كتقتضي المعامبلت الدكلية عدـ إىدار األحكاـ األجفبية سكاء تعمؽ األمر‬
‫بأحكاـ القضاء األجنبية بصفة عامة أك أحكاـ التطميؽ بصفة خاصة‪ .‬ألنو في حالة‬
‫عدـ االعتراؼ بحكـ التطميؽ األجنبي‪ .‬فإف ذلؾ سيؤدم بالزكجة إلى رفع دعكل‬
‫قضائية أخرل‪ ،‬األمر الذم يترتب عميو ضياع الكقت‪ ،‬كزيادة مصاريؼ التقاضي‬
‫كمف المحتمؿ أيضان كقكع تضارب في األحكاـ‪.2‬‬

‫الـ طمب األوؿ‬

‫تذييؿ األحكاـ والعقود األجنبية الصادرة بإنياء العالقة الزوجية بالصيغة التنفيذية‬

‫تختمؼ الدكؿ في تحديد النظاـ الذم يحكـ تنفيذ األحكاـ األجنبية‪ ،‬فيناؾ‬
‫دكؿ تأخذ بنظاـ الدعكل الجديدة بحيث يتعيف عمى مف صدر الحكـ لصالحو في‬
‫الخارج أف يقكـ برفع دعكل جديدة أماـ محاكـ الدكلة التي يريد تنفيذ الحكـ فييا‬
‫كيككف مكضكع ىذه الدعكل ىك المطالبة بالحؽ مكضكع النزاع‪ ،‬كينتشر ىذا النظاـ‬
‫في الدكؿ األنجمك أمريكية‪ .‬كىناؾ دكؿ أخرل تأخذ بنظاـ األمر بالتنفيذ الذم يكجب‬
‫عمى الشخص الراغب في تنفيذ الحكـ األجنبي أف يستصدر مف قضاء الدكلة التي‬
‫يريد تنفيذ فييا الحكـ األمر بتنفيذ ىذا الحكـ عف طريؽ التنفيذ الجبرم‪ ،‬كيسكد ىذا‬
‫النظاـ في فرنسا‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬صالح جاد المنزالوي‪ ،‬االختصاص القضابً بالمنازعات الخاصة الدولٌة واالعتراؾ والتنفٌذ الدولً لؤلحكام األجنبٌة‪ ،‬دار‬
‫الجامعة الجدٌدة‪ ،‬اإلسكندرٌة‪ ،2008 ،‬ص‪.190 -189‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.128 -127‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬صالح جاد المنزالوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.194 -193‬‬

‫‪254‬‬
‫لقد اختمفت تشريعات الدكؿ التي تأخذ بنظاـ األمر بالتنفيذ في تحديد النظاـ‬
‫القانكني الذم يحكـ تنفيذ األحكاـ األجنبية بيف مؤيد ؿنظاـ المراجعة كمؤيد ؿنظاـ‬
‫المراقبة‪ ،‬كيقكـ نظاـ المراجعة عمى فحص مكضكع الحكـ األجنبي كالتأكد مف صحة‬
‫تطبيؽ القانكف كتقدير الكؽائع‪ .‬كفي حالة ثبكت العكس يمتنع القاضي عف إصدار‬
‫األمر بالتنفيذ‪ .‬كقد انتقد ىذا النظاـ بسبب عدـ مراعاتو مصالح األفراد‪ ،‬كما أنو‬
‫يؤدم إلى إىدار الماؿ كالكقت كيمس بالحقكؽ المكتسبة لؤلفراد‪ ،‬كيضاؼ إلى ذلؾ‬
‫الصعكبات التي قد تكاجو قاضي التنفيذ بسبب جيمو لمكقائع المتعلقة بالدعكل كالتي‬
‫حصمت خارج إقميمو الكطني‪.‬‬

‫كالى جانب ىذا النظاـ يكجد نظاـ آخر يعرؼ باسـ نظاـ المراقبة كفي ىذا‬
‫النظاـ ال يتكلى القاضي الكطني فحص مكضكع الحكـ األجنبي مف جديد‪ ،1‬كذلؾ‬
‫احتراما لسيادة الدكلة األجنبية‪ ،‬إذ يقتصر دكر القاضي فقط عمى القياـ بمراقبة‬
‫شركط معينة‪ ،‬كتتمثؿ ىذه الشركط حسب الحكـ القضائي الفرنسي الصادر في‬
‫‪ 1964/01/07‬في قضية مانزر " ‪ 2 " Munzer‬فيما يمي‪:‬‬

‫‪ -1‬مراقبة االختصاص القضائي‬

‫‪ -2‬مراقبة االختصاص التشريعي‬

‫‪ -3‬احتراـ النظاـ العاـ الدكلي‬

‫‪ -4‬تجنب كجكد غش نحك القانكف‬

‫‪ -5‬احتراـ اإلجراءات‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد سعادي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 190‬؛ محمد ولٌد المصري‪ ،‬الوجٌز فً شرح القانون الدولً الخاص‪ ،‬دار الثقافة للنشر‬
‫والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪ ،2009 ،‬ص‪.359‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Cité par Mohand Issad, droit international privé(les regles materielles), office des publication‬‬
‫‪universitaires Algérie, 1986, p.65‬‬

‫‪255‬‬
‫كيرجع الفضؿ في صياغة شرط تطبيؽ القانكف المختص كفقا لقكاعد‬
‫اإلسناد الكطنية لمقاضي المطمكب منو تنفيذ الحكـ األجنبي إلى الفقيو بارتاف الذم‬
‫يعتبر احتراـ ىذا الشرط مف مقتضيات احتراـ السيادة الفرنسية‪ .‬كتطبيقان لذلؾ رفضت‬
‫محكمة النقض الفرنسية بمكجب حكميا الصادر في ‪ 6‬يكنيك ‪ 1988‬تنفيذ الحكـ‬
‫الصادر مف محاكـ ىايتي بسب عدـ مراعاتيا االختصاص التشريعي الذم يقضي‬
‫بتطبيؽ المادة ‪ 310‬مف القانكف المدني الفرنسي؛ حيث كاف ينبغي عمى محاكـ‬
‫ىايتي تطبيؽ القانكف الفرنسي بكصفو الكاجب التطبيؽ عمى طبلؽ الزكجيف‬
‫الفرنسييف‪.1‬‬

‫كقد نصت المادة ‪ 605‬مف قانكف اإلجراءات المدنية كاإلدارية الجزائرم عمى‬
‫شركط تنفيذ األحكاـ القضائية األجنبية‪ ،‬حيث جاء فييا ما يمي‪ ":‬ال يجكز تنفيذ‬
‫األكامر كاألحكاـ كالق اررات الصادرة مف جيات قضائية أجنبية في اإلقميـ الجزائرم‪،‬‬
‫إال بعد منحيا الصيغة التنفيذية مف إحدل الجيات القضائية الجزائرية متى استكفت‬
‫الشركط اآلتية‪:‬‬

‫‪ -1‬أال تتضمف ما يخالؼ قكاعد االختصاص‬

‫‪ -2‬حائزة لقكة الشيء المقضي بو طبقان لقانكف البمد الذم صدرت فيو‪،‬‬

‫‪ -3‬أال تتعارض مع أمر أك حكـ أك قرار سبؽ صدكره مف جيات قضائية جزائرية‪،‬‬
‫كأثير مف المدعى عميو‪،‬‬

‫‪ -4‬أال تتضمف ما يخالؼ النظاـ العاـ كاآلداب العامة في الجزائر"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬النظرٌة العامة فً القانون القضابً الخاص الدولً‪ ،‬الكتاب الثانً‪ (،‬االختصاص القضابً الدولً وتنفٌذ‬
‫األحكام األجنبٌة وأحكام التحكٌم)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.368‬‬

‫‪256‬‬
‫كنصت المادة ‪ 606‬مف نفس القانكف عمى أنو‪ ":‬ال يجكز تنفيذ العقكد‬
‫كالسندات الرسمية المحررة في بمد أجنبي‪ ،‬في اإلقميـ الجزائرم‪ ،‬إال بعد منحيا‬
‫الصيغة التنفيذية مف إحدل الجيات القضائية الجزائرية متى استكفت الشركط اآلتية‪:‬‬

‫‪ -1‬تكافر الشركط المطمكبة لرسمية السند كفقا لقانكف البمد الذم حرر فيو‪،‬‬

‫‪ -2‬تكفره عمى صفة السند التنفيذم كقابميتو لمتنفيذ كفقا لقانكف البمد الذم حرر فيو‪،‬‬

‫‪ -3‬خمكه مما يخالؼ القكانيف الجزائرية كالنظاـ العاـ كاآلداب العامة في الجزائر"‪.‬‬

‫يتضح مما سبؽ‪ ،‬أف المشرع الجزائرم قد أخذ بنظاـ المراقبة‪ ،‬بحيث يتكجب‬
‫عمى القاضي الجزائرم التأكد مف اختصاص المحاكـ األجنبية كعدـ معارضة النظاـ‬
‫العاـ‪.‬‬

‫أما في فرنسا‪ ،‬فقد ظؿ االجتياد القضائي الفرنسي لمدة طكيمة يتخذ مكقؼ‬
‫الحذر مف تنفيذ األحكاـ األجنبية‪ ،‬كمع بداية القرف ‪ 19‬ظير نظاـ المراجعة‪ ،‬كانتقد‬
‫نظاـ المراجعة بسبب خرؽ الحقكؽ المكتسبة كتـ التخمي عنو فيما يخص األحكاـ‬
‫الصادرة في مسائؿ األحكاؿ الشخصية‪ .‬كتـ التخمي عف ىذا النظاـ مف قبؿ القضاء‬
‫الفرنسي بمكجب الحكـ الصادر في قضية ـ افزر " ‪ ،" Munzer‬حيث بدأ مميؿ إلى‬
‫إتباع نظاـ المراقبة الؽائـ عمى مراقبة تكفر بعض الشركط اؿمحددة مثؿ صبلحية‬
‫اختصاص القاضي األجنبي‪ ،‬كصبلحية القانكف المطبؽ عمى المكضكع كسبلمة‬
‫اإلجراءات ‪ ،‬ككذلؾ شرط التطابؽ مع النظاـ العاـ‪ .1‬كىذا ما جعؿ البعض يصؼ‬
‫قاضي الصيغة التنفيذية في فرنسا بأنو " حارس السعادة الفرنسية "‪ ،‬كذلؾ بالنظر‬
‫إلى دكره الياـ في تأميف حماية النظاـ القانكني كالمصالح الفرنسية‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌارماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 340‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌارماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.397‬‬

‫‪257‬‬
‫كقد نص المشرع التكنسم عمى شركط إضافية أخرل لتنفيذ األحكاـ‬
‫كالق اررات القضائية األجنبية‪ ،‬حيث نجده ينص في الفصؿ ‪ 11‬مف مجمة القانكف‬
‫الدكلي الخاص عمى ما يمي‪ ":‬ال يؤذف بتنفيذ الق اررات القضائية األجنبية‪:‬‬

‫‪ -‬إذا كاف مكضكع النزاع مف اختصاص المحاكـ التكنسية دكف سكاىا‬

‫‪ -‬إذا سبؽ الفصؿ في نفس مكضكع النزاع كبيف نفس الخصكـ كلنفس السبب مف‬
‫المحاكـ التكنسية بقرار غير قابؿ لمطعف بالطرؽ العادية‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كاف القرار األجنبي مخالفا لمنظاـ العاـ في مفيكـ القانكف الدكلي الخاص‬
‫التكنسي أك كاف صدر كفؽ إجراءات لـ تحترـ حقكؽ الدفاع‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كاف القرار األجنبي ؽد كقع إبطالو أك إيقاؼ تنفيذه بمكجب قانكف البمد الصادر‬
‫فيو أك غير قابؿ لمتنفيذ في الببلد التي صدر فييا‪.‬‬

‫‪ -‬إذا لـ تحترـ الدكلة الصادر بيا الحكـ أك القرار قكاعد المعاممة بالمثؿ‪.‬‬

‫‪ -‬كما ال يؤذف بتنفيذ الق اررات التحكيمية األجنبية إال حسب الشركط التي جاءت بيا‬
‫أحؾاـ الفصؿ ‪ 81‬مف مجمة التحكيـ"‪.‬‬

‫يتـ منح الصيغة التنفيذية لمحكـ األجنبي التي تخكلو القكة‬

‫أما في المغرب‪ ،‬ؼ‬
‫التنفيذية داخؿ المغرب‪ ،‬كذلؾ عف طريؽ صدكر حكـ قضائي عف محكمة مغربية‬
‫يأمر بتنفيذ الحكـ األجنبي كما لك كاف حكما كطنيا‪ .‬كيخضع تنفيذ األحكاـ األجنبية‬
‫في المغرب لمقتضيات الفصميف ‪ 430‬ك‪ 431‬مف قانكف المسطرة المدنية كالفصؿ‬
‫‪ 19‬مف ظيير غشت ‪ 1913‬بشأف الكضعية المدنية لؤلجانب كالمادة ‪ 128‬مف‬

‫‪258‬‬
‫مدكنة األسرة المغربية‪ .1‬كتأسيسا عمى ما سبؽ يجب عمى المحكمة أف تتأكد مف‬
‫تكافر الشركط التالية حتى تستطيع إصدار األمر بالتنفيذ‪:‬‬

‫‪ -1‬أف يككف القاضي األجنبي الذم أصدر الحكـ مختصا إلصداره بمقتضى قكاعد‬
‫االختصاص القضائي الدكلي المعمكؿ بيا في المغرب‪ ،‬ككفقا أيضان لقكاعد‬
‫االختصاص الداخمي في الدكلة المعنية باألمر‪.‬‬

‫‪ -2‬أف يطبؽ القاضي األجنبي قكاعد المسطرة في قانكنو تطبيقا صحيحا‪.‬‬

‫‪ -3‬يجب أف يككف الحكـ األجنبي المراد تذييمو بالصيغة التنفيذية قد أصبح نيائيا‬
‫كقاببل لمتنفيذ في الببلد اؿتي صدر فييا‪.‬‬

‫‪ -4‬يجب أال يتعارض الحكـ األجنبي مع النظاـ العاـ المغربي‪.2‬‬

‫‪ -5‬أف يككف الحكـ األجنبي القاضي بإنياء العبلقة الزكجية قد أسس عمى أسباب ال‬
‫تتنافى مع تمؾ التي قررتيا مدكنة األسرة‪ 3‬إلنياء العبلقة الزكجية‪.4‬‬

‫كنشير ىنا‪ ،‬إلى أف المشرع المغربي نص صراحة عمى أف العقكد الصادرة‬

‫في الخارج بإنياء الرابطة الزكجية أماـ المكظفيف العمكمييف المختصيف تعتبر ـ ثميا‬
‫مثؿ األحكاـ األجنبية القاضية بإنياء رابطة الزكجية‪ ،‬كمف ثـ يجرم تذييميا بالصيغة‬
‫التنفيذية‪ ،‬كذلؾ رغبة منو في ترتيب آثار الطبلؽ الذم يقع خارج المحاكـ‪ ،‬كما ىك‬

‫‪1‬‬
‫تنص المادة ‪ 128‬من مدونة األسرة المؽربٌة على ما ٌلً‪ ":‬المقررات القضابٌة الصادرة بالتطلٌق أو بالخلع أو بالفسخ‪ ،‬تكون قابلة‬
‫للتنفٌذ إذا صدرت عن محكمة مختصة وأسست على أسباب ال تتنافى مع التً قررتها هذه المدونة‪ ،‬إلنهاء العبلقة الزوجٌة‪ ،‬وكذا‬
‫العقود المبرمة بالخارج أمام الضباط والموظفٌن العمومٌٌن المختصٌن بعد استٌفاء اإلجراءات القانونٌة بالتذٌٌل بالصٌؽة التنفٌذية‪ ،‬طبقا‬
‫ألحكام المواد ‪ 430‬و ‪ 431‬و‪ 432‬من قانون المسطرة المدنٌة"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬شرح مدونة األسرة‪ ،‬جمعٌة نشر المعلومة القانونٌة والقضابٌة‪ ،‬الرباط‪ ،2008 ،‬ص‪.218 -217‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 128‬من مدونة األسرة المؽربٌة‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫لقد أكد المجلس األعلى على هذا الشرط فً القرار رقم ‪ 312‬الصادر فً ‪ ": 2006/05/17‬إنه بمقتضى المادة ‪ 128‬من مدونة‬
‫األسرة‪ ،‬فإن األحكام الصادرة عن المحاكم األجنبٌة بالطبلق تكون قابلة للتنفٌذ إذا صدرت عن محكمة مختصة‪ ،‬وأسست على أسباب‬
‫ال تتنافى مع التً قررتها المدونة إلنهاء العبلقة الزوجٌة‪ .‬وتم تذٌٌلها بالصٌؽة التنفٌذٌة طبقا لئلجراءات القانونٌة المنصوص علٌها فً‬
‫الفصلٌن ‪ 430‬و‪ 431‬من قانون المسطرة المدنٌة"‪ .‬مقتبس عن أحمد زوكاؼً‪ ،‬تذٌٌل األحكام األجنبٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬مجلة الحقوق‬
‫المؽربٌة‪ ،‬عدد مزدوج‪ ،2010 ،10-9‬ص‪.334‬‬

‫‪259‬‬
‫الشأف بالنسبة ألغمب حاالت الطبلؽ الذم يقع في الدكؿ اإلسكندنافية كخاصة‬
‫الدانماراؾ التي تعرؼ ىذا النظاـ‪.1‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫الجية المختصة بالبت في طمب تذييؿ عقد أو حكـ أجنبي بالصيغة التنفيذية‬

‫تنص المادة ‪ 607‬مف قانكف اإلجراءات المدنية كاإلدارية الجزائرم عمى‬

‫أنو‪ ":‬يقدـ طمب منح الصيغة التنفيذية لؤلكامر كاألحكاـ كالق اررات كالعقكد كالسندات‬
‫التنفيذية األجنبية‪ ،‬أماـ محكمة مقر المجمس التي يكجد في دائرة اختصاصيا مكطف‬
‫المنفذ عميق أك محؿ التنفيذ"‪.‬‬

‫كبالنسبة إلجراءات تنفيذ الحكـ القضاء األجنبي فتتـ كفقا ؿلطرؽ العادية في‬
‫قانكف القاضي؛ أم عف طريؽ التكميؼ بالحضكر‪ ،‬كيمكف الطعف في الحكـ الصادر‬
‫في دعكل األمر بالتنفيذ‪ .2‬كيتـ ذلؾ كفقا لمقكاعد العادية المقررة في القانكف كالتي‬
‫تنظـ طرؽ الطعف في األحكاـ‪.3‬‬

‫يعتبر تذييؿ األحكاـ األجنبية بالصيغة التنفيذية ضركرة تشريعية كاجتماعية‬

‫في آف كاحد‪ .4‬كيثير مكضكع تذييؿ األحكاـ األجنبية الصادرة في مادة الطبلؽ بعض‬
‫اإلشكاالت تتعمؽ بأطراؼ الدعكل كمسألة الصمح‪ ،‬فيؿ يستطيع المدعي رفع الدعكل‬
‫ضد النيابة العامة فقط دكف تكجييا ضد الطرؼ اآلخر؟ كىؿ يتكجب إتباع إجراء‬
‫الصمح في حالة عدـ إتباع القاضي األجنبي ليذا اإلجراء؟‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪،‬‬
‫‪ ، www.oualidou.jeeran.com‬ص‪.5‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد سعادي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.196‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬النظرٌة العامة فً القانون القضابً الخاص الدولً‪ ،‬الكتاب الثانً‪ (،‬االختصاص القضابً الدولً وتنفٌذ‬
‫األحكام األجنبٌة وأحكام التحكٌم)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.401‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬تذٌٌل األحكام األجنبٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.319‬‬

‫‪260‬‬
‫طبقا لمقكاعد العامة المقررة في رفع الدعكل في القانكف المغربي‪ ،‬يتعيف‬
‫عمى المدعي أف يكجو الدعكل ضد الطرؼ األخر كاستدعاؤه قانكنان‪ .‬كيتعيف أيضا‬
‫مراعاة مدل احتراـ الحكـ األجنبي المقتضيات األساسية المنصكص عمييا في مدكنة‬
‫األسرة كالتي تجعؿ مف إجراء محاكلة الصمح إجراء ضركرم قبؿ المجكء إلى الحكـ‬
‫بالطبلؽ‪ .‬كما أف المادة ‪ 128‬مف مدكنة األسرة المغربية تشترط صراحة لتنفيذ‬
‫األحكاـ األجنبية الصادرة في مادة الطبلؽ أف تككف ىذه األحكاـ مؤسسة عمى‬
‫أسباب ال تتنافى مع التي قررتيا المدكنة إلنياء العبلقة الزكجية‪.1‬‬

‫كطبقا لنص الفصؿ ‪ 430‬مف قانكف المسطرة المدنية المغربية‪ ،‬فإف‬

‫االختصاص بالبت في طمب تذييؿ عقد أك حكـ أجنبي بالصيغة التنفيذية يرجع‬
‫لممحاكـ االبتدائية ذات الكالية العامة‪ ،‬كيرجع االختصاص المحمي لممحكمة االبتدائية‬
‫التي يكجد بىا مكطف أك محؿ إقامة المدعى عميو أك لمكاف التنفيذ عند عدـ‬
‫‪2‬‬
‫كجكدىما‪ ،‬كالمقصكد بمكاف التنفيذ المكاف الذم سيتـ فيو إبراـ عقد الزكاج الجديد‪.‬‬
‫أما في األردف‪ ،‬فيتعيف عمى طالب التنفيذ أف يرفع دعكاه أماـ المحكمة االبتدائية‬
‫طبقا لممادة الثالثة مف قانكف تنفيذ األحكاـ‪ ،‬كيتـ ذلؾ كفقا لمقكاعد العامة في قانكف‬
‫أصكؿ المحاكمات المدنية األردني‪.3‬‬

‫كاستنادا إلى الفصؿ ‪ 431‬مف قانكف المسطرة المدنية المغربي يجب عمى‬
‫المدعي الراغب في تذييؿ الحكـ األجنبي بالصيغة التنفيذية إرفاؽ طمبو بالكثائؽ‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬نسخة رسمية مف الحكـ‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفًذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪-7‬‬
‫‪.8‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪-6‬‬
‫‪.7‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد المصري‪ ،‬الوجٌز فً شرح القانون الدولً الخاص‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.379 -378‬‬

‫‪261‬‬
 ‫‪ -2‬أصؿ التبميغ أك كؿ كثيقة أخرل تقكـ مقامو‬

‫‪ -3‬شيادة مف كتابة الضبط المختصة بعدـ التعرض كاالستئناؼ كالطعف بالنقض‬

‫‪ -4‬ترجمة تامة إلى المغة العربية عند االقتضاء لممستندات المسار إلييا أعبله‪.‬‬

‫باإلضافة إلى ذلؾ‪ ،‬يجب التصديؽ عمى الكثائؽ المشار إلييا أعبله‬
‫مصادؽ عمييا مف قبؿ ك ازرة الخارجية‪ ،‬كتأكيدا لذلؾ‪ ،‬جاء في إحدل حيثيات حكـ‬
‫المحكمة االبتدائية بتطكاف ما يمي‪ ":‬حيث لـ يقـ نائب المدعي(رغـ إنذاره مف طرؼ‬
‫المحكمة) بالمصادقة عمى ترجمة الحكـ األجنبي ككذا ترجمة شيادة عدـ التعرض أك‬
‫االستئناؼ أماـ مصالح ك ازرة الخارجية‪ ،‬مثمما يستمزـ ذلؾ الفصؿ ‪ 7‬مف ظيير‬
‫‪ 1915/07/25‬المتعمؽ بإثبات صحة اإلمضاءات كالفصكؿ ‪ 29‬ك‪ 30‬مف مرسكـ‬
‫‪ 1970/01/29‬المتعمؽ باختصاصات األعكاف الدبمكماسييف كالقناصؿ‪ .‬كحيث تبقى‬
‫الدعكل عمى حالتيا معيبة شكبل كيتعيف التصريح بعدـ قبكليا"‪.1‬‬

‫كجدير بالذكر‪ ،‬أنو بإمكاف المحكمة أف تقكـ بتجزئة تذييؿ الحكـ األجنبي‬
‫بالصيغة التنفيذية‪ ،‬فتكتفي بتذييؿ جزء مف ىذا الحكـ كتمتنع عف تذييؿ الجزء اآلخر‬
‫إذا كاف يتعارض مع النظاـ العاـ المغربي‪ .‬كما لك كنا بصدد حكـ أجنبي صادر بيف‬
‫مسمميف يقضي بالطبلؽ كأداء مبمغ مالي كنفقة شيرية لفائدة طفؿ غير شرعي بيف‬
‫الطرفيف‪ ،‬فينا تقضي المحكمة المغربية بتذييؿ الحكـ األجنبي في الجزء المتعمؽ‬
‫بالطبلؽ كترفض تذييؿ الجزء المتعمؽ بأداء النفقة الشيرية لبلبف غير الشرعي‬
‫ؿتعارض ذلؾ مع النظاـ العاـ المغربي‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪10‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬شرح مدونة األسرة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.223‬‬

‫‪262‬‬
‫كمف تطبيقات القضاء المغربي في ىذا الشأف قرار محكمة االستئناؼ‬
‫بالناظكر‪ ،‬حيث جاء في إحدل حيثيات ىذا القرار ما يمي‪ ":‬كحيث أنو لما كاف‬
‫الطبلؽ بيف الزكج كقد أثبت رغبتو في ذلؾ حينما التجأ إلى القضاء األجنبي ىك‬
‫كزكجتو الستصدار حكـ في المكضكع كطالبا حاليا بتذييؿ ىذا الحكـ بالطبلؽ‬
‫لمشقاؽ‪ ،‬فإنو ليس بو ما يخالؼ النظاـ العاـ المغربي‪.1‬‬

‫كحيث يتعيف تأسيسا عمى ما ذكر أعبله إلغاء الحكـ المستأنؼ عينيا قضى بو‬
‫كالحكـ تصديا بتذييؿ الحكـ األجنبي في شقو المتعمؽ بالطبلؽ"‪.2‬‬

‫كقد أكدت االتفاقية المصرية المغربية عمى ضركرة تنفيذ األحكاـ األجنبية‬
‫في مادة الحضانة‪ ،‬حيث جاء في المادة ‪ 20‬ما يمي‪ ":‬ال يحؽ ألم مف الدكلتيف‬
‫المتعاقدتيف رفض تنفيذ حكـ بات قاببل لمتنفيذ كصاد ار مف محاكـ الدكلة المتعاقدة‬
‫األخرل في أم مف الحالتيف اآلتيتيف‪:‬‬

‫‪ - 1‬إذا كانت المحكمة التي أصدرت الحكـ ىي المحكمة التي ينتمي إلييا الزكجاف‬
‫بجنسيتيما أك محكمة إقامة مف لو حؽ الحضانة مف غير الزكجيف‪.‬‬

‫‪ - 2‬إذا طبقت المحكمة في الحكـ الصادر منيا‪:‬‬

‫أ) القانكف الذم ينتمي إليو الزكجاف بجنسيتيما إذا كانا ينتمياف لجنسية كاحدة‪.‬‬

‫ب) قانكف إقامة الكالديف الفعمية المشتركة‪ ،‬أك قانكف إقامة أحد الكالديف الذم يعيش‬
‫معو الطفؿ بصفة عادية إذا كانا ينتسباف إلى جنسيتيف مختمفتيف‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬قرار صادر عن المجلس األعلى تحت عدد‪ 333:‬بتارٌخ ‪ 2005/06/15‬فً الملؾ الشرعً عدد‪.2004/1/2/668 :‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة االستبناؾ بالناظور‪ ،2006/11/22 ،‬ملؾ رقم ‪ 05-9-301‬وزارة العدل‪ ،‬المملكة المؽربٌة‪.‬‬

‫‪263‬‬
‫كفي الحالتيف السابقتيف يككف لمحكـ الصادر حجيتو مف حيث كقائعو كحيثياتو‬
‫التي بني عمييا الحكـ لدل الدكلة المطمكب منوا التنفيذ"‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫طبيعة وآثار الحكـ القاضي بتذييؿ العقد أو الحكـ األجنبي بالصيغة التنفيذية‬

‫ال خبلؼ حكؿ تمتع الحكـ الكطني القاضي بتنفيذ الحكـ األجنبي بحجية‬
‫الشيء المقضي فيو‪ ،‬كلكف الخبلؼ مثكر حكؿ تحديد طبيعة ىذه الحجية كحكؿ ما‬
‫إذا كاف يرتب آثاره خارج حدكد دكلتو؟‬

‫أوال‪ :‬طبيعة الحكـ الصادر في دعوى التذييؿ بالصيغة التنفيذية‪:‬‬

‫ذىب جانب مف الفقو الفرنسي إلى االعتراؼ باؿحجية اؿمطمقة لمحكـ‬

‫القضائي الكطني الصادر بمنح األمر بالتنفيذ بكصفو حكما مرتبا آلثار الحكـ‬
‫األجنبي المراد تنفيذه‪ .‬كاعتبر جانب آخر مف الفقو الفرنسي أف الحجية التي يتمتع‬
‫بيا الحكـ الفرنسي الصادر بمنح األمر بالتنفيذ ىي حجية نسبية باعتبار أف ىذا‬
‫الحؿ يحقؽ حماية لمغير‪.1‬‬

‫كلـ يتطرؽ المشرع الجزائرم كال المشرع المغربي إلى طبيعة الحكـ الصادر‬
‫في دعكل تذييؿ حكـ الطبلؽ األجنبي بالصيغة التنفيذية بنص صريح‪ ،‬كىذا ما جعؿ‬
‫البعض يرل بأف ىذا الحكـ يقبؿ الطعف‪ ،‬كال شؾ أف ىذا سيعقد كيطيؿ اإلجراءات‬
‫عمى األطراؼ المعنية‪ .‬كعمى ىذا يرل األستاذ عبد السبلـ زكير‪ ،‬أنو يجب عمى‬
‫المشرع أف ينص صراحة عمى أف األحكاـ الصادرة في دعكل التذييؿ بالصيغة‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن حفٌظة السٌد الحداد‪ ،‬النظرٌة العامة فً القانون القضابً الخاص الدولً‪ ،‬الكتاب الثانً(االختصاص القضابً الدولً‬
‫وتنفٌذ األحكام األجنبٌة وأحكام التحكٌم)‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.401 -400‬‬

‫‪264‬‬
‫التنفيذية في مسائؿ األحكاؿ الشخصية تككف نيائية كغير قابمة لمطعف‪ ،‬كما ىك‬
‫الشأف باؿنسبة لؤلحكاـ الصادرة في مكضكع إنياء الرابطة الزكجية‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬آثار الحكـ القاضي بتذييؿ العقد أو الحكـ األجنبي بالصيغة التنفيذية‪:‬‬

‫مطبؽ‬
‫ستتضح لنا ىذه اآلثار مف خبلؿ اإلجابة عمى السؤاؿ التالي‪ :‬ىؿ ُي‬
‫الحكـ القاضي بالتذييؿ بالصيغة التنفيذية بأثر فكرم أـ بأثر رجعي؟‬

‫ذىب جانب مف الفقو إلى القكؿ بأف الحكـ الصادر بتذييؿ الحكـ األجنبي‬
‫بالصيغة التنفيذية يتمتع بحجية الشيء المقضي بو‪ ،‬كأنو منشأ لمحؽ كمبينا لو‪.‬‬
‫كذىب رأم آخر إلى القكؿ بأف الحكـ الصادر بإعطاء الصيغة التنفيذية ليس منشئا‬
‫لمحؽ‪ ،‬بؿ ىك كاشؼ لمحقكؽ المتضمنة في الحكـ األجنبي قبؿ تذييمو‪ ،‬كعمى ذلؾ‬
‫فإف ىذا الحكـ ال ينيي العبلقة الزكجية بيف الطرفيف‪ ،‬كانما يصادؽ عمى الحكـ‬
‫األجنبي القاضي بإنياء العبلقة الزكجية متى تكافرت شركط معينة‪ .‬كىذا يعني أف‬
‫الحكـ الصادر بتذييؿ الحكـ األجنبي لو أثر رجعي‪ .2‬كيرتب القرار الؽاضي بمنح‬
‫الصيغة التنفيذية الصادر في فرنسا مفاعيمو‪ ،‬كيتمتع بالقكة التنفيذية مثمو مثؿ أم‬
‫حكـ قضائي فرنسي‪ ،‬كيتـ تنفيذقكفقا لطرؽ التنفيذ في القانكف الفرنسي‪.3‬‬

‫الفرع الثالث‬

‫تنفيذ أحكاـ الطالؽ األجنبية في إطار اتفاقيات التعاوف القضائي الدولي‬

‫إف قكاعد القانكف الدكلي الخاص تتيح إمكانية تنفيذ الحكـ األجنبي في بمد‬
‫آخر متى تكافرت شركط معينة‪ .‬كترجع أغمب أسباب رفض منح الصيغة التنفيذية‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪،‬‬
‫ص‪.13‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬عبد السبلم زوٌر‪ ،‬تذٌٌل األحكام والعقود األجنبٌة الصادرة بإنهاء العبلقة الزوجٌة بالصٌؽة التنفٌذٌة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.14‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬بٌار ماٌر‪ ،‬فانسان هوزٌه‪ ،‬ترجمة علً محمود مقلد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.395‬‬

‫‪265‬‬
‫الشخصي إلى عدـ احتراـ قكاعد‬
‫ة‬ ‫لبعض األحكاـ األجنبية الصادرة في مادة األحكاؿ‬
‫تنازع القكانيف أك إلى خرؽ قكاعد االختصاص القضائي كفي أكثر الحاالت يرجع‬
‫سبب عدـ التنفيذ إلى مخالفة النظاـ العاـ الدكلي‪.1‬‬

‫كمف الخصائص المميزة لمقانكف الدكلي الخاص تنكع مصادره‪ ،‬كمف ذلؾ‬
‫المعاىدات المبرمة في إطار مؤتمر الىام لمقانكف الدكلي الخاص‪ .‬ككذلؾ‬
‫المعاىدات الدكلية الثنائية المبرمة في مختمؼ المياديف‪ ،‬كالتي يككف الغرض‬
‫األساسي منيا ىك ضماف تعاكف قضائي متبادؿ‪ .‬كتجدر اإلشارة ىنا أيضا إلى أىمية‬
‫البركتكككؿ اإلدارم المبرـ بيف المغرب كبمجيكا في سنة ‪ 1979‬كالمتعمؽ بتطبيؽ‬
‫القكاعد المنظمة لحالة األشخاص فكؽ إقميـ البمديف‪ .‬كالذم أخضع الشركط الشكمية‬
‫لمزكاج ؿقانكف محؿ اإلبراـ مع ضركرة احتراـ القانكف الشخصي لممقبميف عمى الزكاج‬
‫فيما يخص الشركط المكضكعية‪ .‬كما اعتبر البرتكككؿ المذككر أعبله أف أحكاـ‬
‫الطالؽ المكقعة بالمغرب تتمتع فكؽ التراب البمجيكي بنفس األثر القانكني الذم يمنح‬
‫ألحكاـ الطبلؽ الصادرة في بمد أجنبي آخر‪.2‬‬

‫كمف أمثمة االتفاقيات الثنائية‪ :‬اتفاقية التعاكف القضائي المتبادؿ كمنح‬

‫الصيغة التنفيذية لؤلحكاـ كتسميـ المجرميف المبرمة بتاريخ ‪ 5‬أكتكبر‪ 1957‬بيف‬
‫المغرب كفرنسا‪ ،‬حيث تـ االتفاؽ فييا عمى ما يمي‪:‬‬

‫‪ -1‬التعاكف القضائي في المكاد المدنية كالتجارية‪.‬‬

‫‪ -2‬منح الصيغة التنفيذية لمق اررات الصادرة عف المحاكـ المغربية كالفرنسية‪ .‬كقد‬
‫نص الفصؿ ‪ 15‬مف االتفاقية عمى شركط منح الصيغة التنفيذية‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.112‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.118 -113‬‬

‫‪266‬‬
‫‪ -1‬صدكر قرار عف ىيئة مختصة كفقا لقكاعد القانكف الدكلي الخاص في البمد المراد‬
‫تنفيذ ىذا القرار فيو‪.‬‬

‫‪ -2‬استدعاء األطراؼ بصكرة قانكنية أك التصريح بتخمفيـ‪.‬‬

‫‪ -3‬أف يكتسب الحكـ أك القرار قكة الشيء المقضي بو‪.‬‬

‫‪ -4‬أال يتعارض مع النظاـ العاـ لمبمد الذم صدر فيو‪.1‬‬

‫كبمكجب االتفاقية القضائية الفرنسية المغربية المؤرخة في ‪ 12‬يناير ‪1960‬‬

‫يكتسي الحكـ القضائي المغربي بقكة القانكف حجية الشيء المقضي بو في فرنسا‬
‫كيصبح كاجب التنفيذ بمجرد تسجيؿق كقيده في سجبلت الحالة المدنية الفرنسية طالما‬
‫أف ىذا الحكـ صادر عف سمطة قضائية مختصة ككفقان إلجراءات سميمة كأصبح‬
‫نيائيا‪ ،‬كال يتعارض مع حكـ قضائي صادر في فرنسا كال يصطدـ مع النظاـ العاـ‬
‫الفرنسي‪.2‬‬

‫كرغـ اعتراؼ النصكص السابقة بأحكاـ الطبلؽ الصادرة في الخارج‪ ،‬إال أف‬
‫ىناؾ بعض الصعكبات تعترض تطبيؽ ىذه النصكص‪ ،‬عندما يرغب الزكج في‬
‫التمسؾ بآثار الطبلؽ في إحدل الدكؿ الغربية‪ .‬كىذا ما سنعرض لو في المطلب‬
‫المكالي‪.‬‬

‫اؿمطمب الثاني‬

‫مشكمة االعتراؼ بالطالؽ في نظـ األحواؿ الشخصية غير اإلسالمية‬

‫تثكر مشكمة االعتراؼ بالطبلؽ في نظـ األحكاؿ الشخصية غير اإلسبلمية‬

‫عندما يرغب الزكجاف معا في إنياء الرابطة الزكجية بإرادتيما المشتركة‪ ،‬أك عندما‬
‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬السعدٌة بلمٌر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.116 -114‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬أحمد زوكاؼً‪ ،‬القضاء الفرنسً والجالٌة المؽربٌة‪ ،‬مكتبة دار السبلم‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬الرباط‪ .1996 ،‬ص‪.123‬‬

‫‪267‬‬
‫يرغب الزكج في فؾ الرابطة الزكجية بإرادتو المنفردة كفقا لقانكنو الكطني‪ .‬ثـ يريد‬
‫التمسؾ كاالحتجاج بآثار ىذا الطبلؽ في دكلة أخرل ال تعرؼ نظاـ الطبلؽ‬
‫يف في الشريعة اإلسبلمية‪.‬‬
‫بالتراضي كال نظاـ الطبلؽ بإرادة الزكج المنفردة المعركؼ‬
‫كمف ثـ فإف الطبلؽ اإلسبلمي معرض لعدـ االعتراؼ بو في الدكؿ األكربية لمخالفتو‬
‫النظاـ العاـ األكربي بشأف الطبلؽ‪.1‬‬

‫كلقد جرل القضاء الفرنسي إعماال لفكرة النظاـ العاـ عمى رفض االعتراؼ‬
‫بالطبلؽ باإلرادة المنفردة الذم يتـ تكقيعو في فرنسا كلك صدر مف زكج يجيز لو‬
‫قانكنو الشخصي ذلؾ‪ ،‬كاستنادا إلى فكرة األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ يتـ االعتراؼ‬
‫بآثاره في فرنسا إذا نشأ صحيحا في الخارج‪.‬‬

‫كلكنو ذىب في حاالت كثيرة‪ ،‬إلى رفض االعتراؼ بآثار الطبلؽ الذم يتـ‬
‫بإرادة الزكج المنفردة في الخارج إذا كانت ثمة صمة تربط الزكجة باإلقميـ الفرنسي‪.‬‬
‫فمك طالبت زكجة جزائرية مقيمة بفرنسا بحقيا في النفقة أماـ القضاء الفرنسي كقاـ‬
‫الزكج بتطميقيا بإرادتو المنفردة كفقا لقانكنو الشخصي بيدؼ التنصؿ مف التزامو‬
‫بالنفقة‪ .‬فإف ىذا الطبلؽ ال يرتب آثاره في فرنسا بشرط أف تككف ىذه الزكجة مقيمة‬
‫في اإلقؿيـ الفرنسي‪.2‬‬

‫الفرع األوؿ‬

‫أساس تطبيؽ القانوف األجنبي واثباتو‬

‫إذا ما أشارت قاعدة اإلسناد في قانكف القاضي باختصاص القانكف األجنبي‬

‫في مادة الطبلؽ‪ ،‬فإف تطبيقو أـ اـ القاضي الكطني يثير تساؤالت عدة تدكر في‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.13‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ ،1982/01/15 ،‬مقتبس عن عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.630 -629‬‬

‫‪268‬‬
‫مجمميا حكؿ ما يمي‪ :‬ما ىك أساس تطبيؽ القانكف األجنبي؟ كبأم صفة يطبؽ‬
‫القانكف األجنبي أماـ القاضي الكطني؟ كما ىك الحؿ المتبع في حالة تعذر إثباتو؟‬

‫يتنازع أساس تطبيؽ القانكف األجنبي اتجاىاف‪:‬‬

‫االتجاه األوؿ‪ :‬اؿقانوف األجنبي واقعة‪:‬‬

‫إف القاضي الكطني عندما يطبؽ القانكف األجنبي ال يطبقو بكصفو قانكنا‬
‫ممزما لو‪ ،‬بؿ يطبقو بصفتو كاقعة‪ ،‬ألنو يجب عميو االمتثاؿ فقط ألكامر مشرعو‬
‫الكطني‪ .‬كيترتب عمى ىذا االعتبار أال يطبؽ القاضي الكطني القانكف األجنبي مف‬
‫تمقاء نفسو‪ ،‬كإنما بناء عمى تمسؾ الخصكـ بو كاثارتو‪ ،‬كيقع عمى عاتقيـ أيضا إثبات‬
‫أحكامو باعتباره كاقعة مف كقائع الدعكل‪ .‬كمف ثـ يمنع عمى القاضي أف يحكـ بعممو‬
‫الشخصي بمضمكف القانكف األجنبي‪ .‬كأخي ار ال تخضع المحكمة لرقابة محكمة‬
‫النقض فيما يخص إثبات كتفسير القانكف األجنبي‪.‬‬

‫إف األساس الذم قامت عميو ىذه النظرية ىك احتراـ مبدأ سيادة الدكلة كمف‬
‫ثـ يتعيف عمى القاضي اإلذعاف ألكاـ ر المشرع الكطني دكف األجنبي‪ .‬كالحقيقة أف‬
‫ىذا التبرير لـ يعد لو ما يبرره في عصرنا الحالي أماـ ازدياد كتنامي العبلقات‬
‫كالتعامبلت المبرمة بيف الكطنييف كاألجانب‪.1‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬احتفاظ القانوف األجنبي بصفتو القانونية ‪:‬‬

‫إف عبكر القانكف الكطني الحدكد األجنبية ال يفقده الصفة القانكنية‪ ،‬كترتيبا‬
‫لذلؾ يرل الفقو اإليطالي أف القانكف األجنبي يندمج في القانكف الكطني كيطبقو‬
‫القاضي بكصفو كذلؾ‪ ،‬بينما أسند جانب مف الفقو الفرنسي كاأللماني أساس ىذا‬

‫‪1‬‬
‫مقتبس عن محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬مدى تبلزم النظرة اإللزامٌة إلى قاعدة اإلسناد والقانون األجنبً أمام القاضً الوطنً" نحو‬
‫موقؾ موحد لتشرٌعات القانون الدولً الخاص العربٌة "‪ ،‬مجلة الشرٌعة والقانون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربٌة المتحدة‪،2008 ،‬‬
‫العدد‪ ،35‬ص‪.250 -249‬‬

‫‪269‬‬
 ‫التطبيؽ إلى تفكيض المشرع الكطني بكاسطة قاعدة اإلسناد مشرعي الدكؿ في تحديد‬
‫‪ .1‬كقد اعتبرت محكمة التمييز‬ ‫القانكف الكاجب التطبيؽ عمى النزاع المعركض‬
‫األردنية في حكـ صادر ليا سنة ‪ 1983‬أف القانكف األجنبي الكاجب التطبيؽ يحتفظ‬
‫أماـ القضاء الكطني بصفتو القانكنية‪ ،‬كأنو يجب عمى المحكمة الكطنية المكمفة بنظر‬
‫الدعكل البحث عف مضمكف القانكف األجنبي كتطبيقو مثمما تطبؽ القانكف الكطني ‪.2‬‬

‫كمرتب عمى األخذ بيذا االتجاه المثبت لصفة اإللزاـ النتائج التالية ‪:‬‬
‫ت‬

‫‪ -‬أنو يجكز التمسؾ بإعماؿ قاعدة التنازع في أم مرحمة مف مراحؿ الدعكل‬

‫‪ -‬يعد إغفاؿ قاضي المكضكع قاعدة اإلسناد أك خطئو في تطبيقيا أك تفسيرىا سببا‬
‫مبر ار لمطعف في حكمو أماـ المحكمة العميا‪.‬‬

‫‪ -‬ال يتكؽؼ إعماؿ قاعدة اإلسناد مف قبؿ القاضي عمى إثارة الخصكـ ليا فقط‪ ،‬كانما‬
‫يجب عميو مراعاة تطبيقيا حتى كلك اتفؽ الخصكـ عمى استبعادىا ‪.3‬‬

‫صحيح أف القاضي الكطني معرؼ قانكنو أكثر مما يعرؼ القانكف األجنبي‬
‫الذم قد يككف مجيكال بالنسبة لو ‪ .‬كلكف يجب أال نعتبر القانكف األجنبي مجرد كاقعة ‪.‬‬
‫فالقاضي الكطني عندما يطبؽ القانكف األجنبي‪ ،‬فإنما يفعؿ ذلؾ بناء عمى أمر مف‬
‫ألجنبي في‬ ‫قاعدة اإلسناد الكطنية ‪ .‬كاذا كانت ىناؾ صعكبة في إثبات القانكف ا‬
‫الماضي‪ ،‬فقد زالت ىذه الصعكبة مع عصر التكنكلكجيا كاالنترنت كأصبح بكسع‬
‫القاضي إثبات مضمكف القانكف األجنبي بيسر كسيكلة ‪ .‬كأخي ار فإف رفض الصفة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القاضً اللبنانً‪ ،‬مجلة الدراسات القانونٌة‪ ،‬جامعة بٌروت العربٌة‪ ،‬كلٌة‬
‫الحقوق‪ ،1998 ،‬العدد األول‪ ،‬ص‪.12‬‬
‫‪2‬‬
‫مقتبس عن محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬مدى تبلزم النظرة اإللزامٌة إلى قاعدة اإلسناد والقانون األجنبً أمام القاضً الوطنً" نحو‬
‫موقؾ موحد لتشرٌعات القانون الدولً الخاص العربٌة "‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.242‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬تطبٌق القانون األجنبً أمام القاضً اللبنانً‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.18‬‬

‫‪270‬‬
 ‫القانكنية لمقانكف األجنبي يؤدم إلى إىدار تقنية قكاعد التنازع‪ ،‬كال فائدة عندئذ مرجكة‬
‫مف قانكف ال يطبؽ ‪.1‬‬

‫كعمى ىذا األساس‪ ،‬إذا أشارت قاعدة اإلسناد باختصاص القانكف األجنبي‬
‫فإف المقصكد بو ليس المعنى الضيؽ المتمثؿ في القانكف فقط‪ ،‬كانما يشمؿ كؿ ما‬
‫يعتبره المشرع األجنبي قانكنا أك مصد ار تستمد منو القكاعد القانكنية‪ .2‬كما أف‬
‫إعراض القاضي الكطني عف تطبيؽ قاعدة اإلسناد كعدـ تطبيؽ القانكف األجنبي‬
‫الذم تشير إليو قاعدة اإلسناد يترتب عميو عدـ تنفيذ األحكاـ القضائية الكطنية في‬
‫الخارج‪.3‬‬

‫لقد تباينت مكاقؼ التشريعات العربية بخصكص مسألة مدل إلزامية قاعدة‬
‫‪4‬‬
‫اإلسناد‪ ،‬فمنيا مف رفض منح الصفة اإللزامية لقاعدة التنازع كالمشرع اإلماراتي‬
‫الذم جعؿ تطبيؽ قاعدة اإلسناد منكط بإرادة الخصكـ‪ ،‬في حيف امتنعت بعض‬
‫التشريعات العربية ‪ 5‬عف النص صراحة عمى الصفة اإللزامية أك االختيارية لقاعدة‬
‫التنازع‪ .‬كفي كؿ األحكاؿ فإف قاعدة التنازع بكصفيا قاعدة كطنية قانكنية في حد ذاتو‬
‫دليؿ كاؼ عمى تكافر معنى اإللزاـ ‪ .‬كمف ىذا المنطمؽ كجب عمى القاضي تطبيقيا‬
‫حتى كلك اتفؽ الخصكـ صراحة عمى استبعادىا كتـ سككا بتطبيؽ القانكف الكطني ‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬مدى تبلزم النظرة اإللزامٌة إلى قاعدة اإلسناد والقانون األجنبً أمام القاضً الوطنً" نحو‬
‫موقؾ موحد لتشرٌعات القانون الدولً الخاص العربٌة "‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.253 -252‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬مبروك بنموسى‪ ،‬القانون األجنبً من خبلل المجلة التونسٌة للقانون الدولً الخاص‪ ،‬المجلة العربٌة للفقه والقضاء‪ ،‬األمانة‬
‫العامة لجامعة الدول العربٌة‪ ،2005 ،‬العدد‪ ،32‬ص‪.165‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬الوجٌز فً شرح القانون الدولً الخاص‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزٌع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬األردن‪،‬‬
‫‪ ،2009‬ص‪.225‬‬
‫‪4‬‬
‫تضمن قانون األحوال الشخصٌة لدولة اإلمارات العربٌة المتحدة رقم ‪ 28‬لسنة ‪ 2005‬حكما ٌظهر تبنً المشرع اإلماراتً للصفة‬
‫االختٌارٌة لقاعدة اإلسناد‪ ،‬حٌث جاء فً المادة ‪ 2/1‬من هذا القانون أنه‪ ":‬تسري أحكام هذا القانون على مواطنً دولة اإلمارات‬
‫العربٌة المتحدة ما لم ٌكن لؽٌر المسلمٌن منهم أحكام خاصة بطابفتهم وملتهم‪ ،‬كما تسري أحكامه على ؼٌر المواطنٌن ما لم ٌتمسك‬
‫أحدهم بتطبٌق قانونه"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر‪ ،‬المادة ‪ 79‬من قانون أصول المحاكمات المدنٌة األردنً‬
‫‪6‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬مدى تبلزم النظرة اإللزامٌة إلى قاعدة اإلسناد والقانون األجنبً أمام القاضً الوطنً" نحو‬
‫موقؾ موحد لتشرٌعات القانون الدولً الخاص العربٌة "‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 242‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪271‬‬
 ‫أما في حالة تعذر إثبات القانكف األجنبي‪ ،‬فبل مناص لمقاضي الكطني مف‬
‫الفصؿ في النزاع كفقا ألحكاـ القانكف الكطني‪ ،‬كىذا ما يجنب الخصكـ النتائج‬
‫المترتبة عمى رد دعكاىـ بحجة تعذر إثبات القانكف األجنبي ‪ .1‬كىذا ما كرسو المشرع‬
‫الجزائرم في المادة ‪ 23‬مكرر مف القانكف المدني كالتي جاء فييا ما يمي ‪ ":‬يطبؽ‬
‫القانكف الجزائرم إذا تعذر إثبات القانكف األجنبي الكاجب تطبيقو"‪.‬‬

‫كبالنسبة ؿقكة حكـ التطميؽ األجنبي في اإلثبات في فرنسا فيتنازع المسألة‬

‫اتجاىاف كما يمي‪:‬‬

‫االتجاه األوؿ‪ :‬حكـ التطميؽ األجنبي كسند‪:‬‬

‫يذىب الرأم الفقيي الغالب في فرنسا إلى إعطاء حكـ التطميؽ األجنبي قكة‬
‫اإلثبات‪ ،‬كذلؾ قبؿ صدكر األمر التنفيذم مف قبؿ القضاء الفرنسي‪ .‬مع مبلحظة أف‬
‫التمسؾ بقكة الحكـ األجنبي في اإلثبات ال يعني االعتراؼ لو بحجية األمر المقضي‬
‫بو‪ .‬بؿ تبقى لمقاضي الفرنسي حرية تقدير ما أثبت في الحكـ األجنبي‪ ،2‬فالتحقيؽ‬
‫الذم يجريو القاضي في الدعكل تككف لو حجية بالنسبة لمتصرفات المدكنة فيو‪ ،‬كال‬
‫يككف القاضي الكطني ممزمان بالنتيجة التي تكصؿ إلييا القاضي األجنبي‪.3‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬حكـ التطميؽ األجنبي كواقعة‪:‬‬

‫ذىب رأم ثاف في الفقو الفرنسي إلى اعتبار حكـ التطميؽ األجنبي ككاقعة؛‬
‫كبالتالي يرتب آثاره حتى كلك لـ يصدر أمر تنفيذه مف قبؿ القضاء الفرنسي‪ .‬كتطبيقا‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬محمد ولٌد هاشم المصري‪ ،‬مدى تبلزم النظرة اإللزامٌة إلى قاعدة اإلسناد والقانون األجنبً أمام القاضً الوطنً" نحو‬
‫موقؾ موحد لتشرٌعات القانون الدولً الخاص العربٌة "‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.257‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬باتٌفول‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬فقرة رقم ‪ ،740‬مقتبس عن جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.148 -147‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬ولد الشٌخ شرٌفة‪ ،‬تنفٌذ األحكام األجنبٌة‪ ،‬دار هومه‪ ،‬الجزابر‪ ،2004 ،‬ص‪.197‬‬

‫‪272‬‬
‫لذلؾ يحؽ لمزكجة إبراـ زكاج جديد في فرنسا‪ .‬ما داـ أف الحكـ األجنبي بيذه الصفة‬
‫يصمح ألف يككف سببا صحيحا إلنشاء مراكز قانكنية جديدة‪.1‬‬

‫كعميو‪ ،‬فإف الشخص الذم يعيد زكاجو في الجزائر بعد حصكلو عمى طبلؽ‬
‫بمكجب حكـ أجنبي‪ ،‬يعتبر زكاجو الجديد صحيحا خاصة في حالة إنجاب أكالد مف‬
‫‪2‬‬
‫الزكاج الثاني‪ ،‬كىذا حتى كلك لـ يطمب تنفيذ حكـ الطبلؽ‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬

‫تكييؼ الطالؽ اإلسالمي في فرنسا‬

‫رغـ عدـ معرفة النظاـ الؽانكني الفرنسي لمطبلؽ الذم يكقعو الزكج المسمـ‬
‫عمى زكجتو‪ ،‬فإف القضاء الفرنسي كيفو ضمف الفئة المسندة الخاصة بطرؽ كأسباب‬
‫انحبلؿ الزكاج كمف ثـ يخضع لمقانكف الكطني لمزكجيف كفقا لما تقضي بو قاعدة‬
‫اإلسناد الخاصة بالطبلؽ في القانكف الفرنسي‪.‬‬

‫كيبلحظ بأف القضاء الفرنسي قد اتجو في أغمب األحياف إلى مماثمة نظاـ‬
‫الطبلؽ اإلسبلمي بالتطميؽ حتى بالنسبة لمطبلؽ الذم يكقعو الزكج بإرادتو المنفردة‬
‫متى قبمت بو الزكجة كرضيت بو‪ .‬كالكاقع عندنا أف الطبلؽ بإرادة الزكج المنفردة‬
‫يختمؼ عف التطميؽ‪.3‬‬

‫كلـ يقتصر تكييؼ الطبلؽ عمى أنو تطميؽ عمى الفقو كالقضاء الفرنسي‬
‫فحسب‪ ،‬بؿ امتد إلى االتفاقية الفرنسية المغربية التي ماثمت الطبلؽ بحكـ التطميؽ‬
‫مف حيث شركط االعتراؼ بو‪ ،‬حيث جاء في الفصؿ الثالث عشر ما يمي‪ ":‬تترتب‬
‫عف عقكد انحبلؿ ميثاؽ الزكجية المخاطب عمييا مف طرؼ قاض بالمغرب كالكاقعة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬بارتان‪ ،‬مبادئ القانون الدولً الخاص‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،510‬مقتبس عن جمال محمود الكردي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.149 -148‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬ولد الشٌخ شرٌفة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.196‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬لوسران‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،432‬مقتبس عن جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 170‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪273‬‬
‫بيف زكجيف مغربييف طبقا لقانكنيما الكطني آثارىا بفرنسا ضمف نفس الشركط‬
‫المطمكبة في أحكاـ التطميؽ الصادرة في الدكؿ األخرل‪.‬‬

‫تترتب عف عقكد انحبلؿ الزكجية طبقا ؿلقانكف المغربي بيف زكج مغربي كزكجتو‬
‫الفرنسية المخاطب عمييا مف طرؼ قاض بالمغرب آثارىا بفرنسا عند صيركرتيا‬
‫انتيائية بطمب مف الزكجة ضمف نفس الشركط المطمكبة في أحكاـ التطميؽ"‪.‬‬

‫لقد قبؿ القضاء الفرنسي بفكرة االختصاص المشترؾ في منازعات التطميؽ‬

‫بيف القاضي الفرنسي كالقاضي األجنبي‪ ،‬كيرجع أصؿ ذلؾ إلى حكـ" سيميتش" أيف‬
‫اعتبرت المحكمة الفرنسية أف القضاء الفرنسي ال يككف مختص لكحده بنظر دعكل‬
‫التطميؽ كانما يتأتى ذلؾ لممحكمة األجنبية متى ارتبط النزاع بشكؿ كاضح بالدكلة‬
‫التي رفع إلييا النزاع كما لـ يكف ثمة تحايؿ‪.1‬‬

‫كقد نصت عمى ازدكاجية االختصاص القضائي أيضا االتفاقية الفرنسية‬

‫المغربية‪ ،‬حيث جاء في الفصؿ الحادم عشر منيا ما يمي‪ ":‬يمكف أف تككف محاكـ‬
‫إحدل الدكلتيف التي يقع بيا مكطف الزكجيف المشترؾ أك آخر مكطف مشترؾ ليما‬
‫مختصة كفؽ الفقرة (أ) مف الفصؿ السادس عشر مف اتفاقية التعاكف القضائي كتنفيذ‬
‫األحكاـ المؤرخة في خامس أكتكبر ‪ 1957‬بالنظر في الفرقة بيف الزكجيف‪.‬‬

‫غير أنو إذا كاف الزكجاف مف جنسية كاحدة إلحدل الدكلتيف فيمكف لمحاكـ‬
‫ىذه الدكلة أف تككف مختصة أيضا أيا كاف مكطف الزكجيف كقت تقييد الدعكل‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.176 -175‬‬

‫‪274‬‬
‫إذا قدمت دعكل أماـ محكمة إحدل الدكلتيف كقدمت ثانية بيف نفس األطراؼ‬
‫كفي نفس المكضكع أماـ محكمة الدكلة األخرل فيجب عمى المحكمة المحالة إلييا‬
‫الدعكل الثانية أف ترجئ البت فييا"‪.‬‬

‫اؿفرع الثالث‬

‫شروط حيازة حكـ التطميؽ األجنبي حجية األمر المقضي في فرنسا‬

‫حتى يتمتع الحكـ األجنبي بالحجية في فرنسا‪ ،‬ال بد مف تكافر شركط معينة‬
‫كاتباع إجراءات الزمة مف أجؿ تقرير نفاذ الحكـ األجنبي‪ .‬كىذا ما سنبينو مف خبلؿ‬
‫ما يمي‪:‬‬

‫أوالً‪ :‬إجراءات تقرير نفاذ الحكـ األجنبي في فرنسا‪:‬‬

‫يستمزـ تقرير نفاذ األحكاـ األجنبية في فرنسا رفع دعكل تقرير النفاذ‪ ،‬كترفع‬
‫ىذه الدعكل أماـ المحاكـ المدنية كفقا لما تقضي بو إجراءات الخصكمة المدنية‬
‫العادية في قانكف اإلجراءات المدنية الفرنسي‪ .‬كلكف مكضكع ىذه الدعكل يقتصر‬
‫فقط عمى تقرير نفاذ الحكـ األجنبي كاسباغ حجية األمر المقضي‪ ،‬كليس إعادة‬
‫النظر مف جديد في النزاع الذم فصؿ فيو ىذا الحكـ‪ .‬كعمى ىذا األساس تقرر‬
‫المحكمة إما إعطاء األمر بالتنفيذ متى تكافرت الشركط البلزمة لذلؾ‪ ،‬كاما رفض‬
‫تقرير نفاذ الحكـ األجنبي في حالة تخمؼ الشركط‪ ،‬كنشير ىنا إلى أنو بإمكاف طالب‬
‫تقرير ففاذ الحكـ األجنبي أف يطعف عمى رفض طمبو‪.1‬‬

‫كيسرم قانكف دكلة التنفيذ عؿل كافة إجراءات كمراحؿ الدعكل‪ ،‬سكاء تعمؽ‬
‫باألمر بإجراءات رفع ىذه الدعكل أك إجراءات التؾليؼ بالحضكر كالمكاعيد‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.151 -150‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬ولد الشٌخ شرٌفة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.192‬‬

‫‪275‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬شروط تقرير نفاذ الحكـ األجنبي في فرنسا‪:‬‬

‫حتى يصدر األمر بتنفيذ الحكـ األجنبي‪ ،‬يتعيف عمى القاضي الفرنسي أف‬
‫يتأكد مف تكافر خمسة شركط‪ ،‬كىي‪:‬التأكد مف اختصاص المحكمة األجنبية التي‬
‫أصدرت الحكـ‪ ،‬كسبلمة إجراءات المرافعات كاحتراـ قكاعد اإلسناد الفرنسية‪ ،‬كعدـ‬
‫مخالفة النظاـ العاـ كتجنب الغش نحك القانكف‪.1‬‬

‫كفيما يخص شرط االختصاص التشريعي‪ ،‬فقد حرص القضاء الفرنسي عمى‬
‫التأكيد في العديد مف األحكاـ الصادرة عنو بخصكص مفازعات الطبلؽ عمى ضركرة‬
‫احتراـ قاعدة اإلسناد الخاصة بالطبلؽ كما كرد في حكـ " غكبي" الصادر في ‪03‬‬
‫نكفمبر ‪.1983‬‬

‫كىكذا‪ ،‬فإنو يتعيف لتطبيؽ الحكـ األجنبي في مادة الطبلؽ أف يككف قد‬
‫صدر كفقا لما يقضي بو نص المادة ‪ 310‬مف القانكف المدني الفرنسي‪ ،‬كعمى ذلؾ‬
‫إذا كاف الزكجاف مف جنسية كاحدة فيخضع التطميؽ كاالنفصاؿ لقانكنيما الكطني‬
‫المشترؾ‪ ،‬كاذا اختمفت جنسية الزكجيف طُيبؽ قانكف مكطنيما المشترؾ‪ ،‬كاال طُيبؽ‬
‫القانكف الفرنسي باعتباره قانكف محكمة النزاع‪.2‬‬

‫كاستثناء‪ ،‬يمكف االحتجاج بأحكاـ التطميؽ األجنبية في فرنسا بصفة خاصة‬

‫دكف حاجة لتقرير نفاذىا‪ ،‬كيرجع أصؿ ىذا االستثناء إلى قرار محكمة النقض‬
‫الفرنسية الصادر بتاريخ ‪ 28‬فبراير ‪ 1860‬في قضية " بكلكمي"‪ 3‬حيث اعترفت‬
‫بالحكـ األجنبي القاضي بتطميؽ سيدة دكف حاجة إلصدار األمر بالتنفيذ‪ ،‬كمف ثـ‬
‫اضطردت أحكاـ القضاء الفرنسي عمى االحتجاج بأحكاـ األجنبية في مسائؿ الحالة‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.153 -152‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.192 -191‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ ،‬محكمة النقض‪ .1860/02/28 ،‬مقتبس عن ولد الشٌخ شرٌفة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.198‬‬

‫‪276‬‬
‫كاألىمية كذلؾ مف دكف حاجة إلى تقرير نفاذىا مف قبؿ القضاء الفرنسي‪ .‬كقد تـ‬
‫تكريس ىذا االستثناء في االتفاقية الفرنسية المغربية لسنة ‪ 1981‬حيث جاء في‬
‫الفصؿ الرابع عشر ما يمي‪ ":‬يمكف خبلفا لمقتضيات الفصؿ السابع عشر مف اتفاقية‬
‫التعاكف القضائي كتنفيذ األحكاـ المؤرخة في خامس أكتكبر ‪ 1957‬نشر األحكاـ‬
‫المتمتعة بقكة الشيء المقضي بو المتعمقة بحالة األشخاص كتسجيميا في سجبلت‬
‫الحالة المدنية دكف ما حاجة إلى تذييميا بالصيغة التنفيذية"‪.‬‬

‫كيشترط لتطبيؽ ىذا االستثناء أال يككف مف شأف الحكـ األجنبي المراد‬
‫االحتجاج بو التنفيذ عمى الماؿ أك أإلكراه عمى الشخص‪ ،‬كتطبيقا لذلؾ ال يحتج‬
‫بحكـ التطميؽ األجنبي لمحصكؿ عمى ما قضى بو مف نفقة في فرنسا‪ ،‬كال الحكـ‬
‫األجنبي القاضي بإسناد الحضانة كضـ الصغير‪ ،‬إال بعد تقرير نفاذه مف قبؿ‬
‫القضاء الفرنسي‪ .‬بينما الجزء مف الحكـ األجنبي الذم يقضي بالتطميؽ أك النفقة‬
‫يمكف االحتجاج بو دكف حاجة لتقرير نفاذه‪.1‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر‪ ،‬جمال محمود الكردي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.162 -161‬‬

‫‪277‬‬
‫خػػػػاتمػػػػة‬

‫‪278‬‬
‫إف التعرؼ عمى مضمكف قكاعد تنازع القكانيف في مسائؿ الزكاج كالطبلؽ‬
‫يكشؼ عف تقنية متميزة لحؿ النزاعات الخاصة الدكلية في مجاؿ األحكاؿ الشخصية‪.‬‬
‫ككما رأينا فإف ىذه القكاعد ال تعطي حبل ـ باش ار لمنزاع‪ ،‬فيي مجرد قكاعد آلية تنتيي‬
‫كظيفتيا بإرشاد القاضي إلى القانكف الكاجب التطبيؽ‪ .‬كاذا كاف منيج القكاعد‬
‫المكضكعية يعرؼ االنتشار في عالـ التجارة الدكلية‪ ،‬فإف ىذا المنيج ال يصمح‬
‫لمتطبيؽ عمى مسائؿ الزكاج كالطبلؽ نظ ار الختبلؼ األسس كالمبادئ التي تحكـ‬
‫فكرة الزكاج باختبلؼ الديانات كثقافات الشعكب‪.‬‬

‫ؿقد تناكلنا في ىذه الدراسة تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ عمى الشركط‬
‫المكضكعية كالشكمية لمزكاج كآثاره‪ ،‬ككذا انحبللو كفقا لقكاعد اإلسناد في التشريع‬
‫الجزائرم كالتشريعات المقارنة‪ ،‬كعرضنا أيضا لشركط تنفيذ أحكاـ الطبلؽ األجنبية‬
‫ككقفنا عند المشكبلت التي تحكؿ دكف تطبيؽ القانكف األجنبي المختص مف‬
‫صعكبات تتعمؽ بالنظاـ العاـ كالغش نحك القانكف‪.‬‬

‫كبالرغـ مف كؿ االنتقادات المكجية لمنيج قكاعد التنازع كالمشاكؿ التي تعكؽ‬

‫تطبيقو‪ ،‬فإنو ال يزاؿ لحد اليكـ الكسيمة الـ تبعة لحؿ مشكمة تنازع القكانيف في مسائؿ‬
‫األحكاؿ الشخصية‪ .‬كىذا يدؿ عمى أنو ال يمكف التخمي عف ىذا المنيج في ىذه‬
‫المادة مف التنازع‪ .‬كما أنو ال فائدة مرجكة مف إعماؿ تقنية تنازع القكانيف إذا لـ يطبؽ‬
‫القاضي الكطني القانكف األجنبي الذم تشير قاعدة اإلسناد باختصاصو‪ .‬كلذلؾ يجب‬
‫أف نضمف عدـ استبعاده بصكرة آلية أك ؿمجرد ككف القانكف أجنبي كفقط‪ .‬حتى ال‬
‫يعكد ذلؾ بالسمب عمى مصالح كحاجيات األفراد كتعامبلتيـ المدنية كحالتيـ‬
‫الشخصية‪ ،‬كمف ثـ يجب العمؿ عمى إعادة ضبط اختيار قكاعد اإلسناد بما يساىـ‬
‫في إيجاد حمكؿ كضعية مبلئمة كـ تطكرة لمشكبلت تنازع القكانيف في مسائؿ الزكاج‬
‫كالطبلؽ‪.‬‬

‫‪279‬‬
‫لقد اختار المشرع الجزائرم ضكابط إسناد لحكـ تنازع القكانيف في مسائؿ‬
‫الزكاج كالطبلؽ تتفؽ إجماال كعمكما مع أغمب اآلراء الفقيية الراجحة كما استقر‬
‫عميو القضاء‪ ،‬ككفقا أيضا لما ىك مقرر في أغمب األنظمة اؿقانكنية المقارنة‪ .‬كرغـ‬
‫حداثة تعديؿ قكاعد اإلسناد الذم تـ بمكجب تعديؿ قانكف رقـ ‪(10-05‬المعدؿ‬
‫لمقانكف المدني)‪ ،‬فإف كتيرة التطكر المتسارع الذم شيدتو العبلقات الدكلية الخاصة لـ‬
‫يتـ بالمكازاة معو التطكر التشريعي البلزـ الذم يجب أف تشيده الحمكؿ التطبيقية‬
‫لفض تنازع القكانيف بما يضمف إيجاد حمكؿ مبلئمة لممشكبلت الناجمة عف تنازع‬
‫القكانيف في مسائؿ الزكاج المختمط‪.‬‬

‫كقد تكصمنا في ىذه الدراسة إلى عدد مف االستنتاجات‪ ،‬منيا خاصة‪:‬‬

‫‪ -‬ضركرة تعديؿ نص المادة ‪ 11‬مف القانكف المدني الجزائرم كاعادة ضبط صياغتيا‬
‫بما يجمي الغـ كض المثار حكؿ كيفية تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف كنقترح أف تككف‬
‫الصياغة بعد التعديؿ عمى النحك اآلتي‪ " :‬يسرم عمى الشركط المكضكعية الخاصة‬
‫اختمؼ‬
‫ا‬ ‫بصحة الزكاج في حالة اتحاد جنسية الزكجيف القانكف الكطني لكؿ مفىما‪ .‬كاف‬
‫كجب الرجكع‪ ،‬بالنسبة إلى كؿ زكج لقانكف جنسيتو"‪.‬‬

‫‪ -‬يجب عمى المشرع الجزائرم إحداث قاعدة إسناد خاصة تنظـ مسألة تحديد القانكف‬
‫الكاجب التطبيؽ عمى شكؿ الزكاج عمى غرار ما ىك مكجكد في التشريع المقارف‬
‫ككذلؾ الشأف بالنسبة لمسألتي إثبات الزكاج كالحضانة‪ .‬ألف مف شأف ذلؾ أف يحسـ‬
‫الخبلؼ كالجدؿ الفقيي القائـ حكؿ تكييؼ ىذه المسائؿ‪.‬‬

‫‪ -‬إعادة النظر في نص المادة ‪ 1/12‬مف القانكف المدني الجزائرم بإخضاع آثار‬

‫الزكاج الشخصية كالمالية لقانكف جنسية الزكج كقت رفع الدعكل‪ ،‬كالنص صراحة‬
‫عمى القانكف الذم يحكـ النظاـ المالي لمزكجيف‪.‬‬

‫‪280‬‬
‫‪ -‬يجب العمؿ عمى تكحيد الحؿكؿ في إطار تقنية تنازع القكانيف بيدؼ الحد مف‬
‫االختبلؼ خاصة بيف الدكؿ العربية ذات المرجعية الكاحدة‪ ،‬كيتحقؽ ذلؾ عف طريؽ‬
‫إبراـ اتفاقيات جماعية كثنائية تعالج مشكبلت تنازع القكانيف في مسائؿ إبراـ الزكاج‬
‫المختمط‪ ،‬كاالعتراؼ بالطبلؽ كاالحتجاج بو لدل الدكؿ غير اإلسبلمية‪.‬‬

‫‪281‬‬
‫المػػراجػػػػػػػػػع‬

‫‪282‬‬
 ‫أوال‪ :‬بالمغة العربية‬

‫‪-1‬المراجع العامة‬

‫‪ -1‬أحمد زككاغي‪ ،‬القضاء الفرنسي كالجالية المغربية‪ ،‬مكتبة دار السبلـ‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪ ،‬الرباط‪.1996 ،‬‬

‫‪ -2‬أحمد زككاغي‪ ،‬أحكاـ القانكف الدكلي الخاص في التشريع المغربي‪ ،‬الجزء‬

‫األكؿ(الجنسية)‪ ،‬دار تكبقاؿ لمنشر‪ ،‬المغرب‪.1992 ،‬‬

‫‪ -3‬أحمد زككاغي‪ ،‬تنازع القكانيف في الزماف‪ ،‬دراسة في القانكف الدكلي الخاص‬

‫المغربي‪ ،‬منشكرات جمعية تنمية البحكث كالدراسات القضائية‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫الرباط‪1993. ،‬‬

‫لمنشر‬ ‫‪ -4‬أحمد محمد اليكارم‪ ،‬الكجيز في القانكف الدكلي الخاص اإلماراتي‪ ،‬إثراء‬
‫كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2008 ،‬‬

‫‪ -5‬الطيب زركتي‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪ ،‬الجزء األكؿ(تنازع القكانيف)‬

‫مطبعة الفسيمة‪ ،‬الطبعة الثانية‪.2008 ،‬‬

‫‪ -6‬الطيب زركتي‪ ،‬دراسات في القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪ ،‬دار ىكمو‪،‬‬

‫الجزائر‪2010. ،‬‬

‫‪ -7‬الطاىر كركرم‪ ،‬العدالة األسرية‪ ،‬مطبعة آنفك‪ -‬برانت‪ ،‬الطبعة األكلى‪2009. ،‬‬

‫‪ -8‬الحسيف كالقيد‪ ،‬مجمكعة االجتيادات في مادة القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬مطبعة‬

‫النجاح الجديدة‪ ،‬الطبعة التاسعة‪2007. ،‬‬

‫‪283‬‬
‫‪ -09‬الفاخكرم إدريس‪ ،‬العمؿ القضائي األسرم‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬دار اآلفاؽ المغربية‪،‬‬
‫الطبعة األكلى‪2009. ،‬‬

‫‪ -10‬العسقبلني‪ ،‬فتح البارم‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬بيركت‪ ،‬ج‪( .05 .‬بدكف تاريخ)‪.‬‬

‫‪ -10‬أعراب بمقاسـ‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪ ،‬الجزء األكؿ(تنازع القكانيف)‬

‫دار ىكمو‪ ،‬الجزائر‪.2004 ،‬‬

‫م‬
‫‪ -11‬بحماني إبراىيـ ‪ ،‬العمؿ القضائي في قضايا األسرة(مرتكزاتو كمستجداتو ؼ‬
‫مدكنة األحكاؿ الشخصية كمدكنة األسرة)‪ ،‬المجمد الثاني‪ ،‬مكتبة دار السبلـ‪،‬‬
‫المغرب‪2009. ،‬‬

‫‪ -12‬بدراف أبك العينيف بدراف‪ ،‬أحكاـ الزكاج كالطبلؽ في اإلسبلـ‪ ،‬مطبعة دار‬
‫التأليؼ‪ ،‬الطبعة الثانية‪.1961 ،‬‬

‫‪ -13‬بيار مايير‪ ،‬فانساف ىكزيو‪ ،‬ترجمة عمي محمكد مقمد‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‬
‫المؤسسة الجامعية لمدراسات كالنشر كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬لبناف‪.2008 ،‬‬

‫‪ -14‬بمحاج العربي‪ ،‬الكجيز في شرح قانكف األسرة الجزائرم‪،‬الجزء األكؿ(الزكاج‬

‫كالطبلؽ)‪ ،‬ديكاف المطبكعات الجامعية‪،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الجزائر‪.2005 ،‬‬

‫‪ -15‬بممامي عمر‪ ،‬دراسات في القانكف الدكؿم الخاص المعاصر(نظرية‬

‫التكييؼ) دار ىكمو‪ ،‬الجزائر‪.2008 ،‬‬

‫‪ -16‬بف داكد عبد القادر‪ ،‬الكجيز في شرح قانكف األسرة الجديد‪ ،‬دار اليبلؿ‬
‫لمخدمات‪ ،‬اإلعبلمية‪.2004 ،‬‬

‫‪284‬‬
‫‪ -17‬بف عبيدة عبد الحفيظ‪ ،‬الجنسية كمركز األجانب في الفقو كالتشريع الجزائرم‬
‫دار ىكمو‪ ،‬الجزائر‪.2005 ،‬‬

‫‪ -18‬بساـ نيار البطكف‪ ،‬الشيادة في الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬دار الثقافة لمنشر‬

‫كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪2010. ،‬‬

‫‪ -19‬جابر جاد عبد الرحماف‪ ،‬تنازع القكانيف‪ ،‬دار النيضة العربية‪.1969 ،‬‬

‫‪ -20‬جميؿ فخرم غانـ‪ ،‬آثار عقد الزكاج في الفقو كالقانكف‪ ،‬دار الحامد لمنشر‬
‫كالتكزمع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2009 ،‬‬

‫‪ -21‬ىشاـ عمي صادؽ‪ ،‬تنازع القكانيف‪ ،‬منشأة المعارؼ‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،‬الطبعة‬

‫الثانية‪ ،1973 ،‬كالطبعة الثالثة‪.1974 ،‬‬

‫‪ -22‬ىشاـ صادؽ عمي ‪ ،‬حفيظة السيد الحداد‪ ،‬دركس في القانكف الدكلي‬

‫الخاص‪ ،‬دار المطبكعات الجامعية‪.2000 ،‬‬

‫‪ -23‬ىشاـ خالد‪ ،‬التنازع االنتقالي في تنازع القكانيف‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬

‫اإلسكندرية‪.2001 ،‬‬

‫‪ -24‬كلد الشيخ شريفة‪ ،‬تنفيذ األحكاـ األجنبية‪ ،‬دار ىكمو‪ ،‬الجزائر‪2004. ،‬‬

‫‪ -25‬حفيظة السيد الحداد‪ ،‬المكجز في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬الكتاب‬

‫األكؿ(المبادئ العامة في تنازع القكانيف) كالكتاب الثاني(االختصاص القضائي‬
‫الدكلي كتنفيذ األحكاـ األجنبية كأحكاـ التحكيـ)‪ ،‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪،‬‬
‫لبناف‪.2007 ،‬‬

‫‪ -26‬حسف اليداكم‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص(تنازع القكانيف)‪ ،‬دار الثقافة لمنشر‬

‫كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2005 ،‬‬
‫‪285‬‬
‫‪ -27‬حسف ابراىيمي‪ ،‬انحبلؿ ميثاؽ الزكجية كالقضاء الفرنسي‪ -‬الطبلؽ باإلرادة‬
‫المنفردة نمكذجان‪ ،-‬مكتبة دار السبلـ‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬المغرب‪2009. ،‬‬

‫‪ -28‬طارؽ بف نكر آؿ سالـ‪ ،‬الكاضح في أحكاـ الطبلؽ‪ ،‬دار اإليماف‪،‬‬

‫اإلسكندرية‪.2004 ،‬‬

‫‪ -29‬لكعيؿ محمد لميف‪ ،‬المركز القانكني لممرأة في قانكف األسرة الجزائرم‪ ،‬دار‬
‫ىكمو‪ ،‬الجزائر‪.2004 ،‬‬

‫‪ -30‬مكحند إسعاد‪ ،‬ترجمة فائز أنجؽ‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬الجزء‬

‫األكؿ(قكاعد التنازع)‪ ،‬ديكاف المطبكعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪.1989 ،‬‬

‫‪ -31‬مكسى عبكد‪ ،‬الكجيز في القانكف الدكلي الخاص المغربي‪ ،‬المركز الثقافي‬

‫العربي‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬المغرب‪.1994 ،‬‬

‫‪ -32‬محمد الكشبكر‪ ،‬الكسيط في شرح مدكنة األسرة‪ ،‬الكتاب األكؿ(عقد الزكاج‬

‫كآثاره)‪ ،‬كالكتاب الثاني(انحبلؿ ميثاؽ الزكجية كآثاره)‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ،‬المغرب‪.2009 ،‬‬

‫‪ -33‬محمد عمكشيش الكرتبلني‪ ،‬أحكاـ التعامؿ مع غير المسمميف كاالستعانة‬

‫بيـ‪ ،‬دار التفكير‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬الجزائر‪.2004 ،‬‬

‫‪ -34‬محمد حسف قاسـ‪ ،‬قانكف األحكاؿ الشخصية لغير المسمميف في مصر‬

‫كلبناف‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ ،‬الطبعة األكلى‪.2006 ،‬‬

‫‪ -35‬محمد سمارة‪ ،‬أحكاـ كآثار الزكجية‪ ،‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪ ،‬األردف‪.2008 ،‬‬

‫‪286‬‬
‫‪ -36‬محمد الشافعي‪ ،‬قانكف األسرة في دكؿ المغرب العربي‪ ،‬المطبعة كالكراقة‬
‫الكطنية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مراكش‪.2009 ،‬‬

‫‪ -37‬محمد الشافعي‪ ،‬األسرة في فرنسا‪ ،‬المطبعة كالكراقة الكطنية‪ ،‬الطبعة‬

‫األكلى‪ ،‬المغرب‪2001. ،‬‬

‫‪ -38‬محمد الحسف مصطفى البغا‪ ،‬شرح قانكف األحكاؿ الشخصية‬

‫السكرم(الزكاج كالطبلؽ)‪ ،‬منشكرات جامعة دمشؽ‪.2007/2006 ،‬‬

‫‪ -39‬محمد كليد المصرم‪ ،‬الكجيز في شرح القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬دار الثقافة‬
‫لمنشر كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2009 ،‬‬

‫‪ -40‬محمكد محمكد المغربي‪ ،‬في إشكالية تقنيف القانكف الدكلي الخاص‪،‬‬

‫المؤسسة الحديثة لمكتاب‪ ،‬لبناف‪2008. ،‬‬

‫‪ -41‬ممكة يكسؼ زرار‪ ،‬مكسكعة الزكاج كالعبلقة الزكجية في اإلسبلـ‪ ،‬الجزء‬

‫األكؿ‪ ،‬دار الفتح لئلعبلـ العربي‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬القاىرة‪.2000 ،‬‬

‫‪ -42‬صادؽ محمد الجبراف‪ ،‬التصنيؼ في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬منشكرات‬

‫الحمبي الحقكقية‪ ،‬بيركت‪.2006 ،‬‬

‫‪ -43‬صالح فرككس‪ ،‬تاريخ النظـ القانكنية كاإلسبلمية‪ ،‬دار العمكـ لمنشر‬

‫كالتكزيع‪ ،‬الجزائر‪2001. ،‬‬

‫‪ -44‬صكفي حسف أبك طالب‪ ،‬تاريخ النظـ القانكنية كاالجتماعية‪(،‬بدكف دار‬

‫نشر)‪.2007 ،‬‬

‫‪287‬‬
‫‪ -45‬صالح جاد المنزالكم‪ ،‬االختصاص القضائي بالمنازعات الخاصة الدكلية‬
‫كاالعتراؼ كالتنفيذ الدكلي لؤلحكاـ األجنبية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪.2008‬‬

‫‪ -46‬صبلح الديف جماؿ الديف‪ ،‬تنازع القكانيف‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ،‬اإلسكندرية‪.2007 ،‬‬

‫‪ -47‬عامر محمد الكسكاني‪ ،‬مكسكعة القانكف الدكلي الخاص(تنازع القكانيف)‪،‬‬

‫دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2010 ،‬‬

‫‪ -48‬عبد العزيز سعد‪ ،‬شرح قانكف األسرة الجزائرم في ثكبو الجديد‪ ،‬دار ىكمو‬
‫الطبعة الثانية‪ ،‬الجزائر‪.2009،‬‬

‫‪ -49‬عبد القادر بف حرز اهلل‪ ،‬الخبلصة في أحكاـ الزكاج كالطبلؽ‪ ،‬دار‬

‫الخمدكنية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬الجزائر‪.2007 ،‬‬

‫‪ -50‬عبد القادر داكدم‪ ،‬األحكاـ الشرعية في األحكاؿ الشخصية‪ ،‬دار البصائر‪،‬‬

‫الطبعة األكلى‪ ،‬الجزائر‪.2007 ،‬‬

‫‪ -51‬عبد السبلـ زكير‪ ،‬شرح مدكنة األسرة‪ ،‬جمعية نشر المعمكمة القانكنية‬
‫كالقضائية‪ ،‬الرباط‪.2008 ،‬‬

‫‪-52‬عبده جميؿ غصكب‪ ،‬دركس في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬المؤسسة الجامعية‬

‫لمدراسات كالنشر كالتكزيع‪ ،‬لبناف‪.2008 ،‬‬

‫‪ -53‬عبد اهلل بف الطاىر‪ ،‬مدكنة األسرة في إطار المذىب المالكي كأدلتو‪،‬‬

‫الكتاب األكؿ‪ -‬الزكاج‪ -‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬المغرب‪،‬‬
‫‪.2005‬‬

‫‪288‬‬
 ‫‪ - 54‬عكاشة محمد عبد العاؿ‪ ،‬تنازع القكانيف(دراسة مقارنة)‪ ،‬دار الجامعة‬

‫الجديدة اإلسكندرية‪.2007 ،‬‬

‫‪ -55‬عمي عمي سميماف‪ ،‬مذكرات في القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪ ،‬ديكاف‬

‫المطبكعات الجامعية‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬الجزائر‪.2005 ،‬‬

‫‪ -56‬عمي عمي سميماف‪ ،‬نظرات قانكنية مختمفة‪ ،‬ديكاف المطبكعات الجامعية‬

‫الجزائر‪.1994 ،‬‬

‫‪ -57‬علي عمي سميماف‪ ،‬شرح القانكف الدكلي الخاص الميبي‪ ،‬منشكرات جامعة‬
‫بنغازم‪ ،‬بدكف تاريخ‪.‬‬

‫‪ -58‬عميكش قربكع كماؿ‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪ ،‬الجزء األكؿ(تنازع‬

‫القكانيف)‪ ،‬دار ىكمو‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬الجزائر‪.2007،‬‬

‫‪ -59‬عصاـ الديف القصبي‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص المصرم‪ ،‬النسر الذىبي‬

‫لمطباعة‪ ،‬مصر‪.2004/2003 ،‬‬

‫‪ -60‬عزالديف عبد اهلل‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬الجزء الثاني(تنازع القكانيف كتنازع‬
‫االختصاص القضائي الدكلييف)‪ ،‬الييئة المصرية العامة لمكتاب‪ ،‬الطبعة التاسعة‪،‬‬
‫مصر‪.1986 ،‬‬

‫‪ -61‬عمار عبد الكاحد‪ ،‬العبلقات بيف الزكجيف‪ ،‬مركز النشر الجامعي‪ ،‬تكفس‪،‬‬
‫‪.2007‬‬

‫‪ -62‬فاطمة شحاتة‪ ،‬مركز الطفؿ في القانكف الدكلي العاـ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‬
‫اإلسكندرية‪.2007 ،‬‬

‫‪289‬‬
‫‪ -63‬فؤاد ديب‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص(تنازع القكانيف)‪ ،‬منشكرات جامعة دمشؽ‪،‬‬
‫الطبعة الثامنة‪ ،‬سكريا‪.2006/2005 ،‬‬

‫‪ -64‬فؤاد عبد المنعـ رياض‪ ،‬سامية راشد‪ ،‬الكجيز في اؿقانكف الدكلي الخاص‬
‫الجزء األكؿ(الجنسية كمركز األجانب كتنازع االختصاص القضائي)‪ ،‬دار‬
‫النيضة العربية‪.1969 ،‬‬

‫‪ -65‬فؤاد عبد المنعـ رياض‪ ،‬تنازع القكانيف كاالختصاص القضائي الدكلي كآثار‬
‫األحكاـ األجنبية‪ ،‬دار النيضة العربية‪ ،‬القاىرة‪.1994 ،‬‬

‫‪ -66‬سامي عبد اهلل‪ ،‬الحمكؿ الكضعية لمعبلقات الخاصة الدكلية‪ ،‬دار العمكـ‬
‫العربية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬بيركت‪.1987 ،‬‬

‫‪ -67‬سامي بديع منصكر‪ ،‬عكاشة عبد العاؿ‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬الدار‬
‫الجامعية‪ ،‬بيركت‪.1997 ،‬‬

‫‪ -68‬سامي بديع منصكر‪ ،‬الكسيط في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬دار العمكـ‬

‫العربية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬لبناف‪.1994 ،‬‬

‫‪ -69‬سعيد يكسؼ البستاني‪ ،‬الجامع في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬منشكرات‬

‫الحمبي الحقكقية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬لبناف‪.2009 ،‬‬

‫‪ -70‬سعيد يكسؼ البستاني‪ ،‬المركز القانكني لؤلجانب كلمعرب في الدكؿ‬

‫العربية ‪ ,‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬بيركت‪.2004 ،‬‬

‫‪ -71‬سعيد يكسؼ البستاني‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬منشكرات الحمبي‬

‫الحقكقية ‪ ,‬لبناف‪.2004 ،‬‬

‫‪290‬‬
 ‫‪ -72‬سعيد يكسؼ البستاني‪ ،‬الجنسية كالقكمية في تشريعات الدكؿ العربية‪،‬‬

‫منشكرات الحمبي الحقكقية‪ ،‬بيركت‪.2003 ،‬‬

‫‪ -73‬رمزم محمد عمي دراز‪ ،‬فكرة تنازع القكانيف في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬دار‬

‫الجامعة الجديدة لمنشر‪.2004 ،‬‬

‫‪ -74‬تكفيؽ حسف فرج‪ ،‬أحكاـ األحكاؿ الشخصية لغير المسمميف‪ ،‬الدار الجامعية‬
‫بدكف تاريخ‪.‬‬

‫‪ -75‬تشكار جيبللي‪ ،‬الزكاج كالطبلؽ تجاه االكتشافات الحديثة لمعمكـ الطبية‬

‫كالبيكلكجية‪ ،‬ديكاف المطبكعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪.2001 ،‬‬

‫‪ -76‬غالب عمي الداككدم‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬دار كائؿ لمنشر‪ ،‬الطبعة‬
‫الخامسة‪ ،‬األردف‪.2010 ،‬‬

‫‪ - 2‬المراجع الخاصة‬

‫أ‪ -‬المؤلفات‬

‫‪ -77‬أحمد عبد الحميد عشكش‪ ،‬تنازع القكانيف في مسائؿ األىمية‪ ،‬مؤسسة شباب‬
‫الجامعة‪ ،‬اإلسكندرية‪.1989 ،‬‬
‫‪ -78‬السعدية بممير‪ ،‬الركابط العائمية في القانكف الدكلي الخاص المغربي‪،‬‬
‫منشكرات جمعية تنمية البحكث كالدراسات القضائية‪ ،‬المغرب‪1988. ،‬‬
‫‪ -79‬جماؿ محمكد الكردم‪ ،‬مصير الطبلؽ اإلسبلمي لدل االحتجاج بو في‬
‫الدكؿ غير اإلسبلمية‪ ،‬دار النيضة العربية‪ ،‬الطبعة األكلى‪1999. ،‬‬
‫‪ -80‬جميمة دريسي‪ ،‬إشكالية الحضانة في الزكاج المختمط‪ ،‬دار القمـ لمطباعة‬
‫كالنشر كالتكزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪2010. ،‬‬
‫‪291‬‬
‫‪ -81‬ىشاـ خالد‪ ،‬دعكل صحة كنفاذ عقد الزكاج ذم العنصر األجنبي كالمحكمة‬
‫المختصة دكليا بنظرىا‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪.2003 ،‬‬
‫‪ -82‬ىشاـ خالد‪ ،‬القانكف الكاجب التطبيؽ عمى شكؿ الزكاج‪ ،‬منشأة المعارؼ‬
‫اإلسكندرية‪2005. ،‬‬
‫‪ -83‬نادية فضيؿ‪ ،‬تطبيؽ قانكف المحؿ عمى شكؿ التصرؼ‪ ،‬دار ىكمو‪ ،‬الجزائر‬
‫‪2006.‬‬
‫‪ -84‬نادية فضيؿ‪ ،‬تطبيؽ القانكف األجنبي أماـ القضاء الكطني‪ ،‬دار ىكمو‬
‫الطبعة الرابعة‪ ،‬الجزائر‪.2005 ،‬‬
‫‪ -85‬نادية فضيؿ‪ ،‬الغش نحك القانكف‪ ،‬دار ىكمو‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬الجزائر‬
‫‪.2006‬‬
‫‪ -86‬صبلح الديف جماؿ الديف‪ ،‬تنازع القكانيف في مشكبلت إبراـ الزكاج‪ ،‬دار‬
‫الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪.2007 ،‬‬
‫‪ -87‬صبلح الديف جماؿ الديف‪ ،‬مشكبلت حضانة األطفاؿ في زكاج األجانب‪،‬‬
‫دار الفكر‪ ،‬الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪.2004 ،‬‬
‫‪ -88‬رعد مقداد محمكد‪ ،‬النظاـ المالي لمزكجيف‪ ،‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪،‬‬
‫الطبعة األكلى‪ ،‬األردف‪.2003 ،‬‬

‫‪ -89‬رعد مقداد محمكد‪ ،‬تنازع القكانيف في النظاـ المالي لمزكجيف‪ ،‬دار الكتب‬
‫القانكنية‪ ،‬دار شتات لمنشر كالبرمجيات‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مصر‪.2009 ،‬‬

‫‪ -90‬خالد برجاكم‪ ،‬القانكف الدكلي الخاص في مادة األحكاؿ الشخصية‪ ،‬دارالقمـ‬

‫لمطباعة كالنشر‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬الرباط‪.2001 ،‬‬

‫‪292‬‬
 ‫ب‪ -‬رسائؿ الدكتوراه ومذكرات الماجستير‬

‫‪ -91‬حميدك زكية‪ ،‬مصمحة المحضكف في القكانيف المغاربية لؤلسرة(دراسة‬

‫مقارنة) رسالة دكتكراه‪ ،‬كمية الحقكؽ‪ ،‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ -‬تممساف‪ ،‬السنة‬
‫الجامعية ‪.2005/2004‬‬

‫‪ -92‬محمكد عبكد مكحمة‪ ،‬الحقكؽ الدكلية الخاصة لؤلجانب في الدكؿ‬

‫اإلسبلمية رسالة دكتكراه‪ ،‬كمية الشريعة‪ ،‬جامعة دمشؽ‪.2009 ،‬‬

‫‪ -93‬مسعكدم رشيد‪ ،‬النظاـ المالي لمزكجيف في التشريع الجزائرم(دراسة مقارنة)‬

‫رسالة دكتكراه‪ ،‬كمية الحقكؽ‪ ،‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ ،‬تممساف‪.2006/2005 ،‬‬
‫‪ -94‬ريـ حمد أحمد الحمد‪ ،‬تنازع االختصاص القضائي كالتشريعي في الزكاج‬
‫المختمط في القانكف الدكلي الخاص األردني‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬كمية الدراسات‬
‫الفقيية كالقانكنية‪ ،‬جامعة آؿ البيت‪ ،‬األردف‪.2000 ،‬‬

‫‪ -3‬المقاالت‬

‫‪ -95‬أحمد زككاغي‪ ،‬حؽ الكد كالسعاية مف خبلؿ الحكـ الصادر عف‬

‫المممكة‬ ‫المجمس األعمى يكـ ‪ 5‬مارس ‪ ،1998‬مجمة الممحؽ القضائي‪،‬‬
‫المغربية‪ ،‬ك ازرة العدؿ‪ ،‬المعيد العالي لمقضاء‪ ،‬العدد ‪.2005 ،39‬‬
‫‪ -96‬أحمد زككاغي‪ ،‬نحك االعتراؼ بحؽ الكد كالسعاية انطبلقا مف حكـ‬
‫المحكمة اإلدارية بالرباط المؤرخ في ‪ 15‬مام ‪ ،1997‬مجمة الممحؽ القضائي‪،‬‬
‫المممكة المغربية‪ ،‬ك ازرة العدؿ‪ ،‬المعيد العالي لمقضاء‪ ،‬العدد ‪.2005 ،39‬‬
‫‪ 97‬البشرم الشكربجي‪ ،‬مشكبلت الزكاج المختمط كمعالجتيا تشريعيا‬
‫‪www.eastlaws.com‬‬

‫‪293‬‬
‫‪ -98‬أحمد زككاغي‪ ،‬حالة كأىمية األجانب في التشريع المغربي‪ ،‬مجمة‬
‫الممحؽ القضائي‪ ،‬المممكة المغربية‪ ،‬ك ازرة العدؿ‪ ،‬المعيد العالي لمقضاء‪،‬‬
‫العدد‪.2009 ،42‬‬
‫‪ -99‬أحمد زككاغي‪ ،‬اعتناؽ الديانة اإلسبلمية كأثره عمى صحة الزكاج مف‬
‫امرأة كتابية‪ ،‬مجمة الممحؽ القضائي‪ ،‬المممكة المغربية‪ ،‬ك ازرة العدؿ‪ ،‬المعيد‬
‫العالي لمقضاء‪ ،‬العدد‪2010. ،43‬‬
‫‪ -100‬الطيب زركتي‪ ،‬قراءة في إصبلح أحكاـ تنازع القكانيف الدكلي في‬
‫الجزائر بقانكف ‪ ،10-05‬مجمة المحكمة العميا‪ ،2006 ،‬العدد‪.01‬‬

‫‪ -101‬السعدية أعنطرم‪ ،‬زكاج المغربيات باألجانب كتأثيراتو عمى مستكل‬

‫العبلقة الزكجية كتربية األبناء‪www.islamonline.net ،‬‬

‫‪ -102‬بممامي عمر‪ ،‬نظرة تأممية حكؿ مستقبؿ قكاعد اإلسناد في ظؿ عكلمة‬

‫القانكف‪ ،‬المجمة الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪2007 ،‬‬
‫العدد‪04.‬‬

‫‪ -103‬بممامي عمر‪ ،‬إشكالية اإلحالة في القانكف الدكلي الخاص الجزائرم‪،‬‬

‫المجمة الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪ ،2008 ،‬العدد‪.02‬‬

‫‪ -104‬جكرج حزبكف‪ ،‬قكاعد تنازع القكانيف بيف الكصؼ التقميدم اإلجرائي‬

‫كالمستحدث المكضكعي‪ ،‬مجمة الحقكؽ‪ ،‬جامعة الككيت‪ ،2002 ،‬العدد ‪.02‬‬

‫‪ -105‬جعفر الفضمي‪ ،‬انقضاء الزكاج في القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬مجمة‬

‫الحقكؽ جامعة الككيت‪ ،1998 ،‬العدد‪01.‬‬
‫‪ -106‬ىجيرة دنكني‪ ،‬النظاـ المالي لمزكجيف في التشريع الجزائرم‪ ،‬المجمة‬
‫الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪ ،1994 ،‬العدد‪01.‬‬

‫‪294‬‬
‫‪ -107‬حسايف عبكد‪ ،‬النفقة عمى ضكء مدكنة األسرة‪ ،‬ضكابط التقدير‬
‫القضائي كأسس الحماية القانكنية‪ ،‬مجمة الحقكؽ‪ ،‬المغربية‪ ،‬عدد مزدكج ‪-9‬‬
‫‪2010. ،10‬‬
‫‪ -108‬حسف اليداكم‪ ،‬تنازع القكانيف في مكضكع االسـ‪ ،‬مجمة الحقكؽ‬
‫كالشريعة جامعة الككيت‪ ،1987 ،‬العدد‪.01‬‬
‫‪ -109‬طبلؿ ياسيف العيسى‪ ،‬دراسة قانكنية في عبلقة االختصاص القضائي‬
‫الدكلي بؽكاعد النظاـ العاـ‪ ،‬مجمة جامعة دمشؽ لمعمكـ االقتصادية كالقانكنية‬
‫‪ ،2009‬العدد‪.01‬‬
‫‪ -110‬محمد الكشبكر‪ ،‬قراءة في كاقع الزكاج المختمط‪ ،‬المجمة المغربية‬
‫لمدراسات الدكلية‪ ،‬جامعة محمد األكؿ‪ ،‬كمية العمكـ القانكنية كاالقتصادية‬
‫كاالجتماعية‪ ،‬كجدة‪ ،‬عدد خاص‪2003. ،‬‬
‫‪ -111‬ـ بركؾ بنمكسى‪ ،‬القانكف األجنبي مف خبلؿ المجمة التكنسية لمقانكف‬
‫الدكلي الخاص‪ ،‬المجمة العربية لمفقو كالقضاء‪ ،‬األمانة العامة لجامعة الدكؿ‬
‫العربية ‪ ،2005‬العدد‪.32‬‬
‫‪ -112‬محمد كليد ىاشـ المصرم‪ ،‬محاكلة لرسـ معالـ النظاـ العاـ الدكلي‬
‫العربي بمفيكـ القانكف الدكلي الخاص‪ ،‬مجمة الحقكؽ‪ ،‬جامعة الككيت‪،‬‬
‫‪ ،2003‬العدد‪04.‬‬
‫‪ -113‬محمد كليد ىاشـ المصرم‪ ،‬مدل تبلزـ النظرة اإللزامية إلى قاعدة‬
‫اإلسناد كالقانكف األجنبي أماـ القاضي الكطني" نحك مكقؼ مكحد لتشريعات‬
‫القانكف الدكلي الخاص العربية"‪ ،‬مجمة الشريعة كالقانكف‪ ،‬جامعة اإلمارات‬
‫العربية المتحدة‪ ،2008 ،‬العدد‪35.‬‬
‫‪ -114‬محمد بنحسايف‪ ،‬المشاكؿ القانكنية لمعماؿ المغاربة بالخارج مع أحكاـ‬
‫الطبلؽ‪ ،‬مجمة القانكف المغربي‪ ،‬العدد ‪.2009 ،13‬‬
‫‪295‬‬
‫‪ -115‬مسعكدم رشيد‪ ،‬حماية التصرفات المالية لممرأة المتزكجة‪ ،‬مجمة‬
‫الحقيقة جامعة أدرار‪ ،2004 ،‬العدد‪.04‬‬
‫‪ -116‬نكرالديف قارة‪ ،‬القانكف المنطبؽ عمى الزكاج مف خبلؿ مجمة القانكف‬
‫الدكلي الخاص‪ ،‬حكليات العمكـ القانكنية‪ ،‬كمية العمكـ القانكنية كاالقتصادية‬
‫كالتصرؼ بجندكبة‪ ،‬تكنس‪ ،‬العدد‪2007. ،01‬‬
‫‪ -117‬نكراليدل القندكسي‪ ،‬خديجة بكتخيمي‪ ،‬الزكاج المختمط كجو جديد‬
‫لميجرة كخطكة نحك االندماج‪ ،‬الـ جمة المغربية لمدراسات الدكلية‪ ،‬جامعة محمد‬
‫األكؿ‪ ،‬كمية العمكـ القانكنية كاالقتصادية كاالجتماعية‪ ،‬كجدة‪ ،‬عدد خاص‪،‬‬
‫‪2003.‬‬
‫‪ -118‬صاحب الفتبلكم‪ ،‬قراءة جديدة لقكاعد تنازع القكانيف المتعمقة بالزكاج‬
‫كاألمكاؿ في القانكف المدني األردني‪ " ،‬دراسة تحميمية مقارنة "‪ ،‬مجمة جامع‬
‫النجاح لؤلبحاث(العمكـ اإلنسانية)‪ ،2005 ،‬العدد‪.04‬‬
‫‪ -119‬عبد الفتاح تقية‪ ،‬اإلشكاالت القانكنية بيف النظرية كالتطبيؽ في القانكف‬
‫رقـ ‪(11-84‬تشريع األسرة الجزائرم)‪ ،‬المجمة الجزائرية لمعمكـ القانكنية‬
‫كاالقتصادية كالسياسية‪ ،2003 ،‬العدد ‪.02‬‬
‫‪ -120‬عبد الرحماف خمفي‪ ،‬الجرائـ الماسة بأحكاـ الحضانة(دراسة مقارنة)‪،‬‬
‫المجمة النقدية لمقانكف كالعمكـ السياسية‪ ،‬جامعة مكلكد معمرم‪ -‬تيزم كزك‪،‬‬
‫‪ 2008‬العدد‪.02‬‬
‫‪ -121‬عبد السبلـ زكير‪ ،‬تذييؿ األحكاـ كالعقكد األجنبية الصادرة بإنياء‬
‫العبلقة الزكجية بالصيغة التنفيذية‪ww.oualidou.jeran.com ،‬‬

‫‪ - 122‬عبد الرحيـ العطرم‪ ،‬الزكاج المختمط كالحراؾ االجتماعي‪،‬‬

‫‪www.islamonline.net‬‬

‫‪296‬‬
‫‪ -123‬عزالديف كيحؿ‪ ،‬التصرفات المالية لمزكجة كمدل تأثيرىا عمى الحياة‬
‫الزكجية‪ ،‬مجمة العمكـ اإلنسانية‪ ،‬جامعة محمد خيضر‪ ،‬بسكرة‪ ،2003 ،‬العدد‬
‫‪.08‬‬
‫‪ -124‬عكاشة محمد عبد العاؿ‪ ،‬تطبيؽ القانكف األجنبي أماـ القاضي‬
‫المبناني‪ ،‬مجمة الدراسات القانكنية‪ ،‬جامعة بيركت العربية‪ ،‬كمية الحقكؽ‪،‬‬
‫‪ ،1998‬العدد‪.01‬‬
‫‪ -125‬عمي مصباح ابراىيـ‪ ،‬المعاشرة غير الشرعية كالزكاج المنقطع في‬
‫لبناف‪ ،‬مائتي عاـ عمى إصدار التقنيف المدني الفرنسي‪ ،‬أعماؿ الندكة التي‬
‫عقدتيا كمية الحقكؽ‪ ،‬جامعة بيركت العربية‪ ،‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪،‬‬
‫‪2005.‬‬
‫‪ -126‬فاضمي إدريس‪ ،‬قانكف األسرة بيف الثابت كالمتغير‪ ،‬المجمة الجزائرية‬
‫لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪ ،1996 ،‬العدد ‪04.‬‬
‫‪ -127‬فتيحة يكسؼ‪ ،‬مدل الحـ اية القانكنية لمطفؿ في القانكف الدكلي‬
‫الخاص‪ ،‬مجمة العمكـ القانكنية كاإلدارية‪ ،‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ ،‬تممساف‪،‬‬
‫العدد‪2005. ،03‬‬
‫‪ -128‬فتيحة غميط‪ ،‬االتفاقية المغربية الفرنسية حكؿ األسرة كالتعاكف‬
‫القضائي لسنة ‪ 1981‬بيف النص كالكاقع‪ ،‬مجمة القصر‪ ،‬المغرب‪ ،‬العدد‪،23‬‬
‫‪2009.‬‬
‫‪ -129‬فكزم بكخريص‪ ،‬الذمة المالية لمزكجيف مف خبلؿ مدكنة األسرة‪ ،‬مجمة‬
‫القصر‪ ،‬المغرب‪ ،‬العدد ‪2009. ،23‬‬

‫‪297‬‬
‫‪ -130‬سيدم محمد بف سيد أب‪ ،‬قكاعد التنازع الدكلي في بعض المسائؿ مف‬
‫القانكف الجزائرم‪ ،‬المجمة الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪،‬‬
‫‪ ،1999‬العدد‪02.‬‬

‫‪ -131‬تشكار جيبللي‪ ،‬عكلمة القانكف كمدل تأثيرىا عمى األسرة‪ ،‬المجمة‬

‫الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪ ،2008 ،‬العدد ‪.03‬‬

‫‪ -132‬تشكار جيبللي‪ ،‬سف الزكاج بيف اإلذف كالجزاء في قانكف األسرة‬

‫الجزائرم‪ ،‬المجمة الجزائرية لمعمكـ القانكنية كاالقتصادية كالسياسية‪ ،‬عدد‪،04‬‬
‫‪.1999‬‬

‫‪ -133‬تشكار حميدك زكية‪ ،‬الحؽ في االسـ في القانكف الجزائرم‪ ،‬مجمة العمكـ‬

‫القانكنية اإلدارية كالسياسية‪ ،‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ ،‬تممساف‪ ،2008 ،‬العدد‬
‫‪06.‬‬
‫‪ -134‬خمدكف سعيد قطيشات‪ ،‬مدل تكافؽ المشرع األردني في قكاعد الجنسية‬
‫مع متطمبات المجتمع الدكلي كأثر ذلؾ في العبلقات الدكلية الخاصة‪ ،‬مجمة‬
‫جامعة الشارقة لمعمكـ الشرعية كالقانكنية‪ ،2010 ،‬العدد‪01.‬‬

‫‪-4‬االتفاقيات‬

‫‪ -135‬االتفاقية الخاصة بكضع البلجئيف المبرمة في ‪ 28‬تمكز‪/‬يكليو‪.1951‬‬

‫‪ -136‬اتفاقية القضاء عمى كافة أشكاؿ التمييز ضد المرأة المبرمة في ‪18‬‬
‫ديسمبر ‪.1979‬‬

‫‪ -137‬اتفاقية الىام بشأف تنازع القكانيف في مجاؿ الزكاج المبرمة في ‪12‬‬

‫يكنيك ‪.1902‬‬

‫‪298‬‬
‫‪ -138‬اتفاقية الىام المبرمة في ‪ 25‬أكتكبر‪ 1980‬لمعالجة المسائؿ المدنية‬
‫لحاالت خطؼ األطفاؿ خارج الحدكد‪.‬‬

‫‪ -139‬اتفاقية نيكيكرؾ لسنة ‪ 1954‬بشأف الحالة الدكلية لعديمي الجنسية ‪.‬‬

‫‪ -140‬اتفاقية نيكيكرؾ بشأف جنسية المرأة المتزكجة المبرمة في ‪20‬‬

‫فبراير‪1957.‬‬

‫‪ -141‬مرسكـ رقـ ‪ 144-88‬مؤرخ في ‪ 26‬يكليك ‪ 1988‬يتضمف المصادقة عمى‬

‫االتفاقية بيف حككمة الجميكرية الجزائرية كحككمة الجميكرية الفرنسية المتعمقة‬
‫بأطفاؿ األزكاج المختمطيف الجزائرييف كالفرنسييف في حالة االنفصاؿ المبرمة في‬
‫الجزائر بتاريخ ‪ 21‬يكنيك ‪ ،1988‬الجريدة الرسمية‪ ،1988 ،‬العدد‪.30‬‬

‫‪ -142‬مرسكـ رئاسي رقـ ‪ 461-92‬مؤرخ في ‪ 19‬ديسمبر ‪ 1992‬يتضمف‬

‫المصادقة مع التصريحات التفسيرية عمى اتفاقية حقكؽ الطفؿ التي كافقت عمييا‬
‫الجمعية العامة لؤلمـ المتحدة بتاريخ ‪ 20‬نكفمبر ‪ ،1989‬الجريدة الرسمية‪،1992 ،‬‬
‫العدد‪21.‬‬

‫‪ -143‬ظيير شريؼ رقـ ‪ 1.83.197‬صادر في ‪ 14‬نكفمبر ‪ 1986‬بنشر االتفاقية‬

‫المتعمقة بحالة األشخاص كاألسرة كبالتعاكف القضائي بيف المممكة المغربية‬
‫كالجميكرية الفرنسية المكقعة بالرباط في ‪ 10‬أغسطس‪ ،1981‬الجريدة الرسمية‪،‬‬
‫عدد‪ 3910‬الصادرة بتاريخ ‪ 07‬أكتكبر ‪.1987‬‬

‫‪ -144‬ظيير شريؼ رقـ ‪ 1.99.113‬صادر في ‪ 13‬مام ‪ 1999‬بنشر االتفاقية‬

‫المكقعة في ‪ 30‬مام ‪ 1997‬بمدريد بيف المممكة المغربية كالمممكة االسبانية بشأف‬
‫التعاكف القضائي كاالعتراؼ كتنفيذ المق اررات القضائية في مادة الحضانة كحؽ‬

‫‪299‬‬
‫الزيارة كارجاع األطفاؿ‪ ،‬الجريدة الرسمية رقـ ‪ 4700‬الصادرة بتاريخ ‪ 17‬يكنيك‬
‫‪.1999‬‬

‫‪ -145‬ظيير شريؼ رقـ ‪ 1.99.9‬صادر في ‪ 24‬يكنيك ‪ 1999‬بنشر اتفاقية‬

‫التعاكف القضائي في مجاؿ األحكاؿ الشخصية كحالة األشخاص المكقعة بالقاىرة في‬
‫‪ 27‬مام ‪ 1998‬بيف المممكة المغربية كجميكرية مصر اؿعربية‪ ،‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ 4718‬الصادرة بتاريخ ‪ 19‬غشت ‪.1999‬‬

‫‪-5‬القوانيف‬

‫‪ -146‬قانكف رقـ ‪ 09-08‬مؤرخ في ‪ 25‬فبراير ‪ 2008‬يتضمف قانكف اإلجراءات‬

‫المدنية كاإلدارية الجزائرم‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،2008 ،‬العدد‪.21‬‬
‫‪ -147‬قانكف رقـ ‪ 11 -08‬مؤرخ في ‪ 2008/06/25‬يتعمؽ بشركط دخكؿ‬
‫األجانب إلى الجزائر كاقامتيـ بيا كتنقميـ فييا‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،2008 ،‬العدد‪.36‬‬
‫‪ -148‬قانكف عدد ‪ 97‬لسنة ‪ 1998‬مؤرخ في ‪ 27‬نكفمبر ‪ 1998‬يتعمؽ بإصدار‬
‫مجمة القانكف الدكلي الخاص التكنسي‪.‬‬

‫‪ -149‬قانكف عدد ‪ 92‬لسنة ‪ 1995‬مؤرخ في ‪ 09‬نكفمبر ‪ 1995‬يتعمؽ‬

‫الطؼ التكنسية‪.‬‬
‫ؿ‬ ‫بإصدار مجمة‬

‫‪ -150‬قانكف رقـ ‪ 11-84‬مؤرخ في ‪ 9‬يكليك ‪ 1984‬يتضمف قانكف األسرة‬

‫الجزائرم المعدؿ كالمتمـ باألمر ‪ 02/05‬المؤرخ في ‪.2005/02/27‬‬

‫‪ -151‬قانكف رقـ ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬يتضمف القانكف الككيتي المتعمؽ بتنظيـ العبلقات‬

‫القانكنية ذات العنصر األجنبي‪.‬‬

‫‪300‬‬
‫‪ -152‬أمر رقـ ‪ 85 -75‬مؤرخ في ‪ 26‬سبتمبر‪ 1975‬يتضمف القانكف المدني‬
‫الجزائرم‪ ،‬المعدؿ كالمتمـ بالقانكف رقـ ‪ 05-07‬المؤرخ في ‪ 13‬مايك‪.2007‬‬

‫‪ -153‬أمر رقـ ‪ 20 -70‬مؤرخ في ‪ 19‬فبراير ‪ 1970‬يتضمف قانكف الحالة المدنية‬

‫الجزائرم‪.‬‬

‫‪ -154‬أمر رقـ ‪ 86-70‬مؤرخ في ‪ 15‬ديسمبر ‪ 1970‬يتضمف قانكف الجنسية‬

‫الجزائرم المعدؿ كالمتمـ باألمر رقـ ‪ 01-05‬المؤرخ في ‪ 2005/02/27‬الجريدة‬
‫الرسمية‪ ،2005 ،‬العدد ‪.04‬‬

‫الجزائرم‬ ‫‪ -155‬أمر رقـ ‪ 66‬مؤرخ في ‪ 8‬يكنيك ‪ 1966‬يتضمف قانكف العقكبات‬

‫المعدؿ كالمتمـ‪.‬‬

‫‪ -156‬ظيير شريؼ رقـ ‪ 1.60.020‬مؤرخ في ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬بشأف انعقاد‬

‫األنكحة بيف المغاربة كاألجنبيات أك المغربيات كاألجانب جريا عمى الصيغ المعينة‬
‫في الحالة المدنية‪ ،‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪.2474‬‬

‫ثانيا‪ :‬بالمغة الفرنسية‬

‫‪1- Ouvrage Généraux :‬‬

‫‪157- Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des‬‬

‫‪droit et conflits de Lois , L.G.D.J , Paris, 1996.‬‬

‫‪158-Bernard AUDIT, droit international privé, Economica,‬‬

‫‪quatrième édition, Paris, 2006.‬‬

‫‪159- Bertrand ANCEL , Yves Lequette, Les grands arrêts de la‬‬

‫‪4éme‬‬
‫‪jurisprudence française de droit international privé, Dalloz,‬‬
‫‪édition, Paris, 2001.‬‬

‫‪301‬‬
160- Corinne RENAULT- BRAHINSKY, Droit de la Famille,
Gualino éditeur, 2e édition, Paris, 2006.

161- Daniel GUTMAN, Droit international privé, Dalloz, 5

édition, Paris, 2007.

162-Françoise MONEGER, Droit international privé, Editions

libraire de la cour de cassation, Paris, 2001.

163- Jean DERRUPPE, Droit International Privé, DALLOZ, 14e

édition, paris, 2001.

164- J.LABIC , juris-classeur civil, Editions techniques, Paris,

1989.

165- Mme Mariel Revillard, Les changements de régimes

matrimoniaux dans l’ordre international, droit international
privé, éditions A. Pedone. Paris. 2000.

166-Mohand ISSAD, droit international privé(les règles

matérielles), office des publications universitaires, Algérie,
1986.

167- Pierre MAYER, Vincent Heuzé, Droit international privé,

éditions Delta, 8éme édition, Beyrouth.

168- Sandrine CLAVEL, Droit International Privé, Dalloz, Paris,

2009.

2-Articles et Chroniques

169-Saadia BELMIR, Droit de la famille au Maroc,

www.cidop.org

170- Sami A. ALDEEB-ABU SAHLIEH, conflits entre droit religieux

et droit étatique chez les musulmans dans les pays musulmans

302
et en Europe, revue internationale de droit comparé, octobre-
décembre 1997, N 04.

303
 ‫الفػػيػػػػػػرس‬
‫مقدمة‬
‫‪1 ........................................................................‬‬
‫الفصؿ األوؿ‬
‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى انعقاد الزواج‪10 ................‬‬
‫المبحث األوؿ‪ :‬الشروط الموضوعية لمزواج‪15 .............................‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬مضمكف فكرة الشركط المكضكعية لمزكاج في القانكف‬
‫الجزائرم‪17. ………….. ....................................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الرضا ك أىمية إبراـ عقد الزكاج‪20 ............................‬‬
‫الفرع الثاني‪:‬الكلي كالشيكد كالصداؽ‪24..... ................................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬انعداـ المكانع الشرعية‪28 .....................................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬مضمكف فكرة الشركط المكضكعية لمزكاج في القانكف‬
‫الفرنسي‪34 ...............................................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الشركط الطبيعية لمزكاج‪34 ...................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشركط ذات الطبيعة العقدية‪40 ..............................‬‬
‫المطمب الثالث‪ :‬تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف عمى الشركط المكضكعية‬
‫لمزكاج‪41 .................................................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬التطبيؽ الجامع‪43 ............................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬التطبيؽ المكزع‪46 ............................................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬االستثناء المقرر لصالح القانكف الكطني‪49 ....................‬‬
‫الفرع الرابع‪ :‬كيفية تطبيؽ قانكف جنسية الزكجيف في حالتي ازدكاج‬
‫الجنسية كانعداميا‪53 .................... ....................................‬‬
‫الفرع الخامس‪ :‬القانكف الكاجب التطبيؽ على الككالة في عقد الزكاج‪58 ......‬‬
‫المطمب الرابع‪ :‬حاالت استبعاد تطبيؽ القانكف األجنبي‪63 ....... ............‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الدفع بالنظاـ العاـ‪63 .........................................‬‬
‫أكالن‪ :‬األثر المخفؼ لمنظاـ العاـ‪67 .... .....................................‬‬
‫‪304‬‬
‫ثانيا‪ :‬األثر االنعكاسي لمنظاـ العاـ‪74 ......................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الغش نحك القانكف‪77 .........................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬الشروط الشكمية لمزواج‪82 ................................‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬الزكاج بيف الشكؿ المدني كالديني‪80 .........................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬تطبيؽ قانكف المحؿ عمى شكؿ الزكاج‪83 ...................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬تاريخ قاعدة لككيس‪88 .........................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬طبيعة قاعدة لككيس‪89 .......................................‬‬
‫أكالن‪ :‬خضكع شكؿ الزكاج لقانكف محؿ اإلبراـ قاعدة آمرة‪90 .................‬‬
‫ثانيان‪ :‬خضكع شكؿ الزكاج لقانكف محؿ اإلبراـ قاعدة اختيارية‪91..............‬‬
‫ثالثان‪ :‬طبيعة قاعدة لككيس في التشريعات الحديثة‪93 ........................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬مكانع تطبيؽ قاعدة لككيس‪99 ................................‬‬
‫أكالن‪ :‬الغش نحك القانكف‪99 .................................................‬‬
‫ثانيان‪ :‬النظاـ العاـ‪101 ....................................................‬‬
‫ثالثان‪:‬اإلحالة‪104 ..........................................................‬‬
‫المطمب الثالث‪ :‬مضمكف فكرة الشركط الشكمية لمزكاج‪102 ..................‬‬
‫المطمب الرابع‪ :‬اختصاص السمؾ الدبمكماسي كالقنصمي بإبراـ الزكاج‪110 ....‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬زكاج الجزائرييف في الخارج…‪116 ............................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬زكاج األجانب في الجزائر‪118 ................................‬‬
‫الفصؿ الثاني‬
‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى آثار الزواج‪120................‬‬
‫المبحث األوؿ‪ :‬تحديد نطاؽ القانوف الذي يحكـ آثار الزواج‪121 ...........‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬آثار الزكاج فيما يخص الجنسية‪125 .......................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬أثر الزكاج عمى أىمية الزكجة‪134 .........................‬‬
‫المطمب الثالث‪ :‬أثر الزكاج عمى نفقة الزكجة كاسميا…‪135 ................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬مضموف القانوف المختص بحكـ آثار الزواج‪141 ..........‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬خضكع آثار الزكاج لقانكف جنسية الزكج‪142 ...............‬‬

‫‪305‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬الصعكبات التي تعترض تطبيؽ قانكف جنسية الزكج‪151 ....‬‬
‫المبحث الثالث‪ :‬النظـ المالية لمزواج‪161 ..................................‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬أىـ النظـ المالية لمزكاج في القانكف الفرنسي…‪167 .........‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬نظاـ االشتراؾ المالي‪167 ...................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬نظاـ االنفصاؿ المالي‪175 ...................................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬اتفاؽ الزكجيف حكؿ نظاـ األمكاؿ المشتركة بينوما في التشريع‬
‫الجزائرم‪177 . ............................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬االستقبلؿ النظرم لمذمـ المالية لمزكجيف‪177 . ..................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬االشتراؾ الفعمي‪182 .........................................‬‬
‫المطمب الثالث‪ :‬نظاـ االشتراؾ المالي بيف الزكجيف في القانكف التكنسي ‪186‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬تسجيؿ نظاـ االشتراؾ المالي‪187 .............................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬مشمكالت نظاـ االشتراؾ المالي‪188 ..........................‬‬
‫الفصؿ الثالث‬
‫القانوف الواجب التطبيؽ عمى الطالؽ‪191 ............‬‬
‫المبحث األوؿ‪ :‬مضموف فكرة الطالؽ‪192 .................................‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬المفيكـ العاـ لمطبلؽ‪193 ..................................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬خصكصية الطبلؽ بالنسبة لمكسائؿ األخرل النقضاء‬
‫الزكاج‪196 ...............................................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الفسخ كالتطميؽ كالخمع‪196 ...................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الطبلؽ في الديانات السماكية كالتشريعات الكضعية‪200........‬‬
‫أكالن‪ :‬الطبلؽ في الديانات السماكية‪200 .....................................‬‬
‫ثانيان‪ :‬تطكر مفيكـ الطبلؽ في التشريعات الكضعية الغربية‪202 .............‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬التحمؿ مف التزامات الزكجية باالنفصاؿ الجسماني‬
‫في القانكف الفرنسي‪204 ............. ........................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬ؾيفية تحديد القانوف المختص بالطالؽ‪206 ...............‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬خضكع الطبلؽ لقانكف جنسية الزكج‪206 ....................‬‬

‫‪306‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬المبدأ العاـ‪207 ..............................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬االستثناء الكارد عمى تطبيؽ قانكف جنسية اؿزكج‪215 ...........‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬استبعاد قانكف جنسية الزكج‪217 ............................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الدفع بالنظاـ العاـ‪217 ......................... ...............‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الغش نحك القانكف‪224 ......................................‬‬
‫المطمب اؿثالث‪ :‬نطاؽ إعماؿ قانكف جنسية الزكج‪226 ......................‬‬
‫المطمب الرابع‪ :‬الحضانة كاشكالية تحديد القانكف الكاجب التطبيؽ‪232 .......‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬حؽ الطفؿ في الكسط العائمي‪232 .............................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬التكييؼ القانكني لمحضانة‪235 ...............................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬القانكف الذم يحكـ الحضانة‪237 .............................‬‬
‫الفرع الرابع ‪ :‬تحديد نطاؽ القانكف الكاجب التطبيؽ عمى الحضانة‪250 .......‬‬
‫المبحث الثالث‪ :‬تنفيذ أحكاـ الطالؽ األجنبية‪254 ..........................‬‬
‫المطمب األكؿ‪ :‬تذييؿ األحكاـ كالعقكد األجنبية الصادرة بإنياء العبلقة الزكجية‬
‫بالصيغة التنفيذية‪256 .....................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬الجية المختصة بالبت في طمب تذييؿ عقد أك حكـ أجنبي‬
‫بالصيغة التنفيذية‪263 .....................................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬طبيعة كآثار الحكـ القاضي بتذييؿ العقد أك الحكـ األجنبي‬
‫بالصيغة التنفيذية‪266 .....................................................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬تنفيذ أحكاـ الطبلؽ األجنبية في إطار اتفاقيات التعاكف القضائي‬
‫الدكلي‪268 ..................................................‬‬
‫المطمب الثاني‪ :‬مشكمة االعتراؼ بالطبلؽ في نظـ األحكاؿ الشخصية غير‬
‫اإلسبلمية‪269 ............................................‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬أساس تطبيؽ اؿقانكف األجنبي كاثباتو‪270 .....................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬تكييؼ الطبلؽ اإلسبلمي في فرنسا‪275 .......................‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬شركط حيازة حكـ التطميؽ األجنبي حجية األمر المقضي‬
‫في فرنسا‪277 ......... ....................................................‬‬

‫‪307‬‬
 ‫خاتمة‪.............................................................‬‬
‫المراجع‪278 ...........................................................‬‬
‫الفيرس‪303 ..............................................................‬‬

‫‪308‬‬