VẤN ĐỀ 1

Câu 1: Những điểm mới của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005 liên
quan đến tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Về tài sản được sử dụng để bảo đảm, BLDS 2015 có nhiều thay đổi so với
BLDS 2005.
Điều 295 quy định “1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. 2. Tài sản bảo đảm có
được mô tả chung, nhưng phải xác định được. 3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản
hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. 4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể
lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”.
Quy định tại BLDS 2015 đã bỏ đi quy định “được phép giao dịch” và chỉ quy
định “trừ trường hợp cầm giữ, bảo lưu quyền tài sản”. Bởi lẽ, việc bỏ quy định này
không phải là cho phép sử dụng tài sản không được phép giao dịch để đảm bảo mà là
ở các quy định chung đã có hướng giải quyết. Trong Báo cáo tổng hợp của Bộ Tư
pháp về ý kiến nhân dân với Dự thảo đã nêu “về nguyên tắc, tài sản được đem vào
giao dịch phải phù hợp với quy định của pháp luật, nguyên tắc này áp dụng chung
chung cho các loại giao dịch, trong đó có giao dịch đảm bảo”.
Tại Khoản 2, Điều 320, BLDS 2005 về Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
“2. Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình
thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc
sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch đảm bảo
được giao kết.”
Và khoản 3, Điều 295, BLDS 2015 về tài sản đảm bảo: “3. Tài sản đảm bảo có
thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.”
Theo đó, BLDS 2005 có liệt kê những vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. BLDS 2015 đã bỏ phần quy định này tại
Khoản 3 Điều 295 không làm rõ thế nào là tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong
tương lai. Việc thay đổi này làm tránh sai lầm khó hiểu rườm rà vì đã có quy định
trong phần Tài sản thuộc vấn đề chung của BLDS như Điều 108, BLDS 2015.
 BLDS 2015 cũng bổ sung thêm quy định về giá trị của tài sản đảm bảo tại
khoản 4 Điều 295: “Giá trị của tài sản đảm bảo có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn
giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”. Nhằm hạn chế trường hợp trong thực tế người yêu
cầu giá trị tài sản đảm bảo lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
BLDS 2015 có 1 điều luật trong khi đó BLDS 2005 có tới 3 điều luật về tài sản
bảo đảm là Điều 320 về Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Điều 321 về Tiền,
giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và Điều 322 về Quyền tài sản
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong đó, ở BLDS 2005 chỉ qui định vật
và quyền tài sản là phải thuộc sở hữu của người bảo đảm còn trong BLDS 2015 qui
định tất cả tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm, trừ trường
hợp bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Sự thay đổi được PGS.TS Đỗ Văn Đại
cho rằng: “Càng liệt kê càng không đủ, trong khi đó việc sử dụng thuật ngữ chung (tài
sản) mà không liệt kê từng loại tài sản cho phép khai thác nhiều nhất tài sản vào biện
pháp bảo đảm và đây là hướng cần làm đối với BLDS.” Bên cạnh đó, do sự thay đổi
này không rõ ràng nên trên thực tế đem lại nhiều quan điểm và sự bất cập về việc xác
định cầm cố quyền sử dụng đất. Ngoài ra BLDS 2015 cũng bổ sung quy định về giá trị
của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
Câu 2: Đoạn nào của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng
nhận sạp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay?
Theo bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tòa án nhân dân TP.Hồ
Chí Minh, tại trang 1 có đoạn ghi: “Ông Phạm Bá Minh trình bày: Ông là chủ doanh
nghiệp cầm đồ Bá Minh. Vào ngày 14/9/2007, bà Bùi Thị Khen và ông Nguyễn Khắc
Thảo có thế chấp cho ông một giấy sử dụng sạp D2-9 tại chợ Tân Hương để vay
60.000.000đ, thời hạn vay là 6 tháng, lãi suất thỏa thuận là 3%/tháng.”
Kết hợp với lời khai của bị đơn: “Bị đơn bà Bùi Thị Khen và ông Nguyễn Khắc
Thảo xác nhận: Có thế chấp một tờ giấy sạp D2-9 tại chợ Tân Hương để vay
60.000.000đ cho ông Phạm Bá Minh là chủ dịch vụ cầm đồ Bá Minh. Lãi suất
3%/tháng.”
Câu 3: Giấy chứng nhận sạp có là tài sản không? Vì sao?
Giấy chứng nhận sạp không phải là tài sản.
  Giấy chứng nhận sạp chỉ là hình thức thể hiện tính pháp lý cho quyền sử dụng
sạp của bà Khen chứ không phải là tiền, vật, giấy tờ có giá hay quyền tài sản nên
không được xem là tài sản.
 Vì giấy chứng nhận sạp chỉ ghi nhận quyền được sử dụng sạp để bà Khen buôn
bán tại chợ Tân Hương, chứ cái sạp đó không thuộc quyền sở hữu của bà Khen, bà chỉ
được sử dụng chứ không có đặc quyền nào khác đối với cái sạp, cái sạp đó không phải
tài sản của bà, nên giấy chứng nhận sử dung sạp cũng không có giá trị nên nó không
phải là tài sản.
Câu 4: Việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự có
được Tòa án chấp nhận không? Đoạn nào của bản án cho câu trả lời?
Việc dùng giấy chứng nhận sạp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự không
được tòa án chấp nhận.
Theo bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tòa án nhân dân TP.Hồ
Chí Minh, tại trang 2 có đoạn ghi: “Xét sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm cố,
nhưng giấy chứng nhận sạp D2-9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng kí sử dụng sạp,
không phải quyền sở hữu, nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà
Khen thi hành án trả tiền cho ông Minh”.
Câu 5: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết và cơ sở pháp lí của Tòa
án đối với việc dùng giấy chứng nhận sạp để đảm bảo nghĩa vụ.
Hướng giải quyết trên của Tòa là hợp lý. Vì giấy chứng nhận quyền sử dụng
sạp là một loại giấy tờ pháp lý, do đó, không phải là một loại tài sản và càng không
phải quyền sở hữu sạp. Quyền sở hữu phải bao gồm quyền chiếm hữu, quyền định
đoạt, quyền sử dụng. Tòa án đã đúng khi khẳng định giấy chứng nhận quyền sử dụng
sạp D2-9 tại chợ Tân Hương không phải là quyền sở hữu nên không đủ cơ sở pháp lý
để bà Khen bán sạp trả nợ theo yêu cầu của ông Minh. Bên cạnh đó, Tòa cũng ghi
nhận: “…nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen thi hành án
TRẢ TIỀN cho ông Minh”, qua đó Tòa không ghi nhận giá trị của Giấy chứng nhận
quyền sử dụng sạp đồng nghĩa với việc không coi đây là một loại tài sản Tòa án không
trực tiếp đề ra cơ sở pháp lý nhưng qua hướng giải quyết trên của Tòa có thể thấy Tòa
đã áp dụng các quy định về nội dung quyền sở hữu để luận ra giấy chứng nhận quyền
sử dụng sạp không phải là quyền sở hữu (Điều 158 đến Điều 162 BLDS). Bên cạnh
đó, mặc dù không nêu rõ nhưng Tòa cũng đã áp dụng khái niệm về tài sản (Điều 105
BLDS) để ghi nhận: “…nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen
thi hành án TRẢ TIỀN cho ông Minh”, tức không công nhận đây là tài sản.
Câu 6: Trên cơ sở so sánh pháp luật, suy nghĩ của anh/chị về khả năng cho
phép dùng giấy tờ liên quan đến tài sản để đảm bảo nghĩa vụ dân sự.
“Điều 295: Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp
cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.”
Nhưng thực tế xét xử, cụ thể bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của
Tòa án nhân dân TP.Hồ Chí Minh, mặc dù tòa án không công nhận bà Khen có quyền
sở hữu đối với cái sạp: “Xét sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm cố , nhưng giấy
chứng nhận sạp D2-9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng kí sử dụng sạp, không phải
quyền sở hữu, nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen thi hành
án trả tiền cho ông Minh.”
Nhưng tòa vẫn không nêu rõ về việc bà Khen dùng giấy chứng nhận sạp để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự như vậy là có đúng với quy định của pháp luật hay
không. Theo cách nghĩ của nhóm thì điều quy định như thế nhưng tòa án đã xét xử có
phần nhẹ nhàng thông thoáng hơn.
Câu 7: Đoạn nào của Quyết định số 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử
dụng đất để cầm cố?
Đoạn thứ 2 phần XÉT THẤY của Quyết định có ghi nhận: “Theo lời khai của
nguyên đơn và bị đơn đều thừa nhận là cầm cố đất (BL 08, 09, 10, 19, 20).”
Câu 8: Văn bản hiện hành có cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố
không? Nêu cơ sở văn bản khi trả lời?
Văn bản hiện hành cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố. Cụ thể:
Theo Luật Đất Đai tại Điều 167 thì không có qui định về người sở hữu quyền
sử dụng đất có quyền cầm cố quyền sử dụng đất.
Điều 309 BLDS có qui định đối tượng của cầm cố tài sản là tài sản. Và theo
Điều 105 và Điều 115 BLDS thì quyền sử dụng đất là một loại tài sản. Như vậy, có
căn cứ pháp lý cho rằng quyền sử dụng đất hoàn toàn có thể được sử dụng để cầm cố
tài sản và đây là một quyền dân sự, tự do thỏa thuận của các bên.
 Mặc dù Luật Đất Đai không có qui định về người sở hữu quyền sử dụng đất có
quyền cầm cố quyền sử dụng đất nhưng không phải vì vậy mà làm hạn chế quyền dân
sự của người dân. Nếu giao dịch cầm cố quyền sử dụng đất không trái pháp luật,
không trái đạo đức xã hội thì không có lý gì giao dịch này bị cấm. Ngoài ra, BLDS
cũng có qui định rõ tại khoản 3 Điều 4 “Trường hợp luật khác có liên quan không quy
định thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.”, theo đó, trong trường hợp này Luật
Đất Đai không qui định về quyền cầm cố quyền sử dụng đất mà BLDS có qui định thì
áp dụng qui định của BLDS.
Do đó, có thể nói nhìn dưới góc độ văn bản hiện hành, pháp luật đã cho phép
dùng quyền sử dụng đất để cầm cố.
Câu 9: Trong Quyết định trên, Tòa án có chấp nhận cho phép dùng quyền
sử dụng đất để cầm cố không? Đoạn nào của Quyết định cho câu trả lời?
Theo phân tích trong kháng nghị của Viện kiểm sát: “...Thế nhưng, tại phần
“Xét thấy” và phần tuyên án của bản án sơ thẩm TAND huyện Châu Thành lại khẳng
định: “ …pháp luật không qui định cho người sử dụng đất có quyền cầm cố quyền sử
dụng đất nên việc hai bên đương sự xác lập giao dịch cầm cố đất là vô hiệu cần hủy
bỏ” là chưa áp dụng Điều 3 Bộ luật dân sự.” Vậy lý do Tòa sơ thẩm tuyên bố hợp
đồng vô hiệu là do pháp luật không có qui định cho người sử dụng đất có quyền cầm
cố quyền sử dụng đất.
Tại đoạn thứ 4 phần XÉT THẤY của Quyết định: “Tuy nhiên,… sai lầm
nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật”, cho thấy Tòa đã cho rằng Tòa sơ thẩm
tuyên bố hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất vô hiệu với lý do pháp luật không có qui
định cho người sử dụng đất có quyền cầm cố đất là sai, như vậy Tòa đã xử lý theo
hướng hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất có hiệu lực nên có thể cho rằng Tòa án đã
chấp nhận cho phép sử dụng quyền sử dụng đất dùng để cầm cố.
Câu 10: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa án trong
Quyết định số 02.
Hướng giải quyết trên của Tòa hợp lý vì:
- Về mặt kinh tế xã hội, ngày nay quyền sử dụng đất đóng vai trò rất quan trọng
trong đời sống của người dân, đây thường là tài sản có giá trị lớn mà họ sở hữu và
biện pháp bảo đảm cầm cố quyền sử dụng đất cũng thường xuyên được sử dụng.
 Cho phép cầm cố quyền sử dụng đất không những giúp cho người cầm cố tận dụng
được giá trị tài sản của mình mà còn tạo điều kiện cho sử dụng đất một cách hiệu
quả hơn, người cầm cố nếu không có nhu cầu hay không có khả năng khai thác sử
dụng đất thì có thêm khoản tiền để đầu tư vào lĩnh vực khác, người nhận cầm cố
có thể sử dụng đất đó để khai thác kiếm thêm lợi nhuận nếu bên cầm cố cho phép.
Ngoài ra, cầm cố quyền sử dụng đất cũng không phương hại đến ai. Ngược lại, hạn
chế cầm cố quyền sử dụng đất không làm cho việc sử dụng đất hiệu quả hơn, thậm
chí có phần lãng phí nguồn lực đất đai.
- Về mặt pháp lý, mặc dù Luật Đất đai không có qui định về người sở hữu quyền
sử dụng đất có quyền cầm cố quyền sử dụng đất nhưng không phải vì vậy mà làm
hạn chế quyền dân sự của người dân. Nếu giao dịch cầm cố quyền sử dụng đất
không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội mà còn mang về lợi ích kinh tế cho
người dân và đất nước thì không có lý do gì giao dịch này bị cấm. Hơn nữa, hiện
nay pháp luật về dân sự cũng đã cho phép người sử dụng đất có quyền cầm cố
quyền sử dụng đất.
Câu 11: Đoạn nào của bản án số 04 cho thấy người nhận thế chấp quyền
sử dụng đất là cá nhân?
Tại phần NHẬN THẤY: “Khi trả đủ tiền thì bà Vương Kim Long có trách
nhiệm trả cho ông Phạm Ngọc Chấp 02 Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do hộ
Phạm Ngọc Chấp đứng tên và người thừa kế của ông Phạm Ngọc Bính 01 Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất do ông Phạm Ngọc Bính đứng tên.”
Câu 12: Có quy định nào cho phép cá nhân nhận quyền sử dụng đất để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không? Nếu có, nêu cơ sở văn bản.
Có quy định cho phép cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nhưng không phải loại bảo đảm nào cũng cho phép nhận quyền sử dụng đất
mà chỉ có một số loại bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép nhận quyền sử dụng đất
như sau:
- Theo Điều 105 và Điều 115 BLDS thì quyền sử dụng đất là một loại tài sản.
- Điều 309: Cầm cố tài sản “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên
cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên
nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”
 - Điều 317: Thế chấp tài sản “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”
Câu 13: Đoạn nào của Bản án số 04 cho thấy Tòa án không chấp nhận cho
cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ?
Tại phần XÉT THẤY:
“Pháp luật chưa cho phép thế chấp quyền sử dụng đất giữa các cá nhân với
nhau, Do vậy việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng giao các Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất cho và Vương Kim Long để vay tiền là không đúng quy định của pháp luật, nên bị
coi là vô hiệu theo quy định tại Điều 128 của Bộ luật dân sự.”
“Bản án sơ thẩm buộc bà Vương Kim Long phải giao trả các Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất là đúng nhưng lại quyết định thời điểm trả Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất khi bà Ngọc Hồng trả đủ tiền là không đúng quy định của pháp luật đã
nêu trên.”
Tại phần QUYẾT ĐỊNH:
“Buộc bà Vương Kim Long phải hoàn trả ông phạm Ngọc Chấp giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất số AA 151663, số vào sổ 04919 QSDĐ/495/QĐ ngay
04/11/2004.”
“Buộc bà Vương Kim Long phải hoàn trả cho những người thừa kế của cụ
Phạm Ngọc Bính gồm: Phạm Ngọc Định, Phạm Ngọc Chấp, Phạm Ngọc Bế, Phạm
Ngọc Tâm, Phạm Thị Ngọc Hồng, Phạm Thị Ngọc Hà giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất số 766766, số vào sổ 03741 QSDĐ/278/QĐ.UB ngày 04/11/2004.”
Câu 14: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa án.
Hướng giải quyết trên của Tòa không hợp lý bởi:
- Tòa đưa ra khoản 1 Điều 106 và điểm d khoản 2 Điều 110 Luật Đất Đai 2003
làm cơ sở pháp lý cho lập luận của mình. Tuy nhiên, nhóm nhận thấy tại hai điều
luật này chỉ quy định về việc cho phép “chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho
thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn” đối
với các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam chứ không hề cấm việc
thế chấp quyền sử dụng đất giữa cá nhân với nhau. Do vậy, nhóm cho rằng việc
 Tòa sử dụng hai điều luật này để làm cơ sở pháp lý cho lập luận của mình là chưa
hợp lý nên hợp đồng này không hề bị vô hiệu.
- Theo khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 thì bà Hồng phải sử dụng tài sản của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, quyền sử dụng đất này không phải của
bà Hồng mà là của người nhà bà Hồng, do đó việc Tòa án chấp nhận việc thế chấp
quyền sử dụng đất giữa bà Hồng và bà Long là chưa hợp lí. Nhóm cho rằng ở đây
chỉ có thể phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh giữa người nhà bà Hồng, bà Hồng và bà
Long chứ không thể phát sinh nghĩa vụ thế chấp quyền sử dụng đất giữa hai bên.
- Trong bản án cho thấy, người nhà bà Hồng không hề hay biết về việc bà Hồng
thế chấp quyền sử dụng đất để vay tiền bà Long. Ta có thể thấy ở đây không hề có
sự chấp thuận của bên bão lãnh nên đây được xem là hành vi trái luật, do vậy
không phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh nên hợp đồng này là vô hiệu.
→ Như vậy, có thể thấy, hướng giải quyết của Tòa cũng cho ra cùng hệ quả
pháp lý với hướng giải quyết của nhóm. Tuy nhiên, nhóm thấy rằng nguyên nhân dẫn
đến hợp đồng vô hiệu của Tòa là chưa hợp lí.
VẤN ĐỀ 2: ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
Câu 1: Điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 về đăng ký giao dịch
bảo đảm.
*Bảng so sánh quy định của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm so với BLDS 2015:

Điều 323, BLDS 2005 Điều 298, BLDS 2015

 1. Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự 1. Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo
do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo
được quy định tại khoản 1 Điều 318 của đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật
Bộ luật này. có quy định.
2. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được 2. Trường hợp được đăng ký thì biện pháp
thực hiện theo quy định của pháp luật về bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với
đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu 3. Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được
lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy thực hiện theo quy định của pháp luật về
định. đăng ký biện pháp bảo đảm.
3. Trường hợp giao dịch bảo đảm được
đăng ký theo quy định của pháp luật thì
giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý
đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng
ký.

*Nhận xét:
BLDS 2005 đề cập đến vấn đề đăng kí giao dịch bảo đảm, còn BLDS 2015 thì
quy định đăng kí biện pháp bảo đảm. Bản chất của hai thuật ngữ “giao dịch bảo đảm”
và “biện pháp bảo đảm” có sự khác nhau nhất định. Giao dịch bảo đảm là giao dịch
dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo
đảm. Do đó, việc sử dụng thuật ngữ đăng kí biện pháp đảm bảo sẽ phù hợp hơn1.
Ngoài ra, BLDS 2015 còn quy định: Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo
đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định. Việc sử dụng cụm từ “luật quy
định” thay thế cho cụm từ “pháp luật có quy định” đã thể hiện sự thay đổi trong tư duy
lập pháp, phù hợp với quy định của Hiến pháp và các quy định khác có liên quan. Bởi
lẽ, chỉ khi luật có quy định đăng kí là điều kiện có hiệu lực của biện pháp bảo đảm thì
các bên mới phải tuân thủ quy định đó. Do luật là những văn bản thường được Quốc

1 Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia
Việt Nam 2016 tr.311.
hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành, có giá trị pháp lý cũng như tính hợp lý, sự
nghiêm túc đầu tư trong quá trình lập pháp cao hơn so với các văn bản pháp luật khác;
còn pháp luật bao gồm các văn bản có thể lập nên do người không đủ trình độ, được
ban hành không nghiêm túc, và nhiều khuyết điểm khác so với luật. Bởi vậy vấn đề
quan trọng là hiệu lực tồn tại hay không tồn tại của giao dịch khi không đăng ký biện
pháp bảo đảm rất nên được Luật điều chỉnh thay vì các văn bản pháp luật khác.
Đoạn 2 khoản 1 nêu trên kế thừa quy định trong Khoản 2, BLDS 2005 và thay thế từ
“pháp luật” bằng từ “luật”.
Câu 2: Hợp đồng thế chấp số 03.00148/HĐTC (sau đây gọi là hợp đồng thế
chấp số 03) ngày 27/5/2003 trong Quyết định trên có thuộc trường hợp phải đăng
ký không?
Hợp đồng thế chấp số 03 thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm
theo Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế
chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Khoản 2 Điều 3 của Thông tư quy
định:
“Điều 3. Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất
tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất: 2. Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất
gồm thế chấp nhà ở, công trình xây dựng khác, vườn cây lâu năm, rừng sản xuất là
rừng trồng”.
Theo đó, hợp đồng số 03 thế chấp tài sản gắn liền với đất nên thuộc diện phải đăng ký.
Câu 3: Hợp đồng thế chấp trên đã được đăng ký chưa? Đoạn nào của
Quyết định cho câu trả lời?
Dựa trên thông tin được cung cấp trong Quyết định có thể thấy hợp đồng thế
chấp chưa được đăng ký, cụ thể:
“Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003. Theo hợp
đồng, Công ty Ngọc Quang dùng tài sản là nhà xưởng, kho văn phòng, nhà bảo vệ,
nhà vệ sinh, nhà nghỉ, nhà máy, hệ thống thoát nước, tường rào, đường nội bộ thuộc
sở hữu của Công ty Ngọc Quang gắn liền với 6.012 m2 đất tại Khu công nghiệp Đồng
An với tổng giá trị là 3.514.000.000 đồng thế chấp cho Viettin Bank để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ thanh toán nợ tại các hợp đồng tín dụng mà công ty Ngọc Quang kí với
Viettinbank, tổng dư nợ tối đa được đảm bảo là 2.284.100.000 đồng. Hợp đồng này
được công chứng ngày 27/5/2003”.
Như vậy, hợp đồng thế chấp số 03 chỉ được công chứng chứ chưa đưa đăng ký
giao dịch bảo đảm.
Câu 4: Hướng giải quyết của Tòa án cấp phúc thẩm đối với hợp đồng thế
chấp nêu trên. Vì sao Tòa phúc thẩm lại giải quyết như vậy?
Tòa phúc thẩm đã tuyên hợp đồng thế chấp nêu trên đã bị vô hiệu do không
đảm bảo về mặt hình thức (chưa được đăng ký theo quy định), từ đó buộc các bên
thực hiện thủ tục đăng ký: “Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày
27/05/2003 đã vi phạm về hình thức, không được đăng kí giao dịch bảo đảm nên
không phát sinh hiệu lực. Ngân hàng phải tiến hành lại thủ tục đăng ký giao dịch bảo
đảm theo quy định của Pháp luật”.
Câu 5: Theo Hội đồng thẩm phán, trong trường hợp biện pháp bảo đảm
phải đăng ký nhưng không được đăng ký thì biện pháp bảo đảm này có giá trị
pháp lý đối với các bên trong giao dịch bảo đảm không? Vì sao?
Theo Hội đồng thẩm phán, trong trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký
nhưng không được đăng ký thì biện pháp bảo đảm này không có giá trị pháp lý đối với
các bên trong giao dịch bảo đảm.
Vì khi xem xét phần Nhận thấy của Quyết định, khi nhận xét về hướng giải
quyết của Tòa án cấp phúc thẩm “Hợp đồng thế chấp tài sản số
03.00148/HĐTC….không được đăng ký giao dịch bảo đảm nên không phát sinh hiệu
lực”, Hội đồng thẩm phán đã trích dẫn Khoản 3, Điều 22 Nghị định số 08/2000/NĐCP
ngày 10/3/2000: “3.Việc đăng ký giao dịch bảo đảm và giấy chứng nhận đăng ký giao
dịch bảo đảm không có giá trị xác nhận tính xác thực của giao dịch bảo đảm”- đoạn
này có nghĩa là việc giao dịch bảo đảm có đăng ký không không có một giá trị pháp lý
nào để suy ra giao dịch bảo đảm có tính xác thực, đã được giao kết, có giá trị pháp lý.
Ngoài ra, trong các đoạn văn bản pháp luật mà Hội đồng thẩm phán trích, không có
đoạn nào thể hiện rằng biện pháp bảo đảm cần đăng ký nhưng không được đăng ký thì
không có hiệu lực, giá trị pháp lý nào. Như vậy, để xét giá trị pháp lý của giao dịch
này, cần phải xem xét nhiều yếu tố khác. Vì thế, Quyết định tiếp tục ghi nhận và
khẳng định tài sản bảo đảm này của các bên đáp ứng đủ các quy định của pháp luật về
quyền sở hữu, điều kiện chủ thể, điều kiện ý chí để giao dịch dân sự có hiệu lực; hợp
đồng thế chấp này cũng đáp ứng đủ điều kiện về công chứng.Tiếp đến để chứng minh
hợp đồng có giá trị pháp lý, Tóa án đưa ra luận cứ: “Tài sản bảo đảm theo hợp đồng
thế chấp số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 đồng thời cũng là tài sản bảo đảm theo
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC ngày 21/02/2002” để chứng
minh cho luận điểm “hợp đồng thế chấp này có giá trị pháp lý” và “Vietinbank có
quyền xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận”.
Như vậy theo Tòa án, biện pháp bảo đảm nếu không được đăng ký nhưng nếu
đáp ứng đủ các điều kiện có hiệu lực khác như đã nêu ở trên và tài sản bảo đảm ở
trường hợp này đã được đăng ký làm tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm ở giao
dịch bảo đảm khác thì vẫn có giá trị pháp lý đối với các bên trong giao dịch bảo đảm.
Câu 6: Suy nghĩ của anh chị về hướng xử lý trên của Hội đồng thẩm phán
Tòa án nhân dân tối cao.
Hướng xử lý trên của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao là hợp tình,
hợp lý. Đem đối chiếu lập luận và của Tòa án với các văn bản pháp luật, ta thấy quyết
định của Tòa không trái với pháp luật nước ta, phù hợp với tinh thần BLDS 2005 lẫn
BLDS 2015.
Bộ luật dân sự 2005 (Bộ luật Tòa án đã dùng để xem xét giải quyết vụ việc
này) có quy định hợp với hướng xử lí này ở Khoản 3, Điều 325: “1. Trong trường hợp
giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý
tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;”. Điều này cho thấy các nhà lập
pháp đã ngầm ghi nhận giá trị pháp lí của biện pháp bảo đảm không được đăng kí2.
Nếu dùng BLDS 2015 giải quyết vụ việc này, hướng xử lí chấp nhận hiệu lực của hợp
đồng này vẫn đúng. Khoản 1, Điều 298 BLDS 2015 có quy định: “Việc đăng ký là
điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. Vì
không có luật nào quy định việc đăng ký giao dịch đảm bảo này là bắt buộc để nó có
hiệu lực nên có thể suy ra giao dịch này không nhất thiết phải đăng ký biện pháp đảm
bảo để có hiệu lực.
Xét ở vụ việc này, về bản chất thì mục đích chính của đăng ký là công khai
thông tin biện pháp bảo đảm với người ngoài, từ đó làm hiệu lực đối kháng với người
2 Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự-Bản án và bình luận án, Nxb.
CTQG 2014, tr.536.
thứ ba. Còn giữa các bên, họ đã hợp đồng về tài sản hợp pháp này nên các bên hiển
nhiên biết về giao dịch của họ. Hợp đồng này cũng đáp ứng đủ điều kiện pháp lý về
chủ thể, công chứng. Nên dù không đăng ký thì vẫn có sự ràng buộc giữa các bên.
Mặc khác trong vụ này cũng không xuất hiện bên thứ ba, nên việc xác định quyền ưu
tiên đối với tài sản bảo đảm cũng không được đặt ra. Do đó, sự công nhận hiệu lực của
hợp đồng trong trường hợp này để bảo đảm quyền lợi đối với bên có quyền là thật sự
rất cần thiết.
VẤN ĐỀ 3
Câu 1: Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, đặt cọc và thế chấp.

❖ Đặt cọc và cầm cố

Đặt cọc Cầm cố

Tài sản dùng để Tiền hoặc kim khí quý, đá quý Pháp luật không giới hạn về loại
đảm bảo hoặc vật có giá trị khác. tài sản được sử dụng để đảm
bảo.

Mục đích Bảo đảm giao kết hoặc thực Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
hiện hợp đồng.

Việc xử lý tài Không cần phải tiến hành theo Phải tiến hành theo thủ tục bán
sản thủ tục bán đấu giá hay trường đấu giá nếu không có thỏa thuận
hợp luật có qui định khác. khác, trừ trường hợp luật có qui
định khác.
Biện pháp bảo Mang tính hai chiều (bảo đảm Mang tính một chiều (bên cầm
đảm cho cả bên đặt cọc và nhận đặt cố bảo đảm trước bên nhận cầm
cọc). cố).

Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 328 tài sản đặt cọc bị giới hạn trong một khoản tiền hoặc
kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác còn theo Điều 309 BLDS thì chỉ yêu cầu
tài sản cầm cố là tài sản, do đó phạm vi tài sản có thể dùng để cầm cố rộng hơn so với
tài sản dùng để dặt cọc.
Thứ hai, theo Điều 309 BLDS thì cầm cố tài sản là biện pháp dùng để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ trong khi theo khoản 1 Điều 328 BLDS thì đặt cọc là biện pháp nhằm
đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Như vậy, điểm khác biệt cơ bản là cầm cố
tài sản chỉ đảm bảo thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ nhất định còn đặt cọc là đảm
bảo việc giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng (tất cả nghĩa vụ trong hợp đồng).

Thứ ba, xử lý tài sản đặt cọc không cần phải qua đấu giá, còn xử lý tài sản cầm cố
phải qua đấu giá, trừ khi các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.

Thứ tư, đặt cọc là biện pháp bảo đảm cho cả hai bên, còn cầm cố thì là biện pháp bảo
đảm chỉ cho bên nhận cầm cố.

Thứ năm, theo khoản 1 Điều 328 BLDS thì tài sản đặt cọc không cần phải thuộc sở
hữu của người đặt cọc còn theo Điều 309 BLDS thì có quy định tài sản cầm cố phải
thuộc sở hữu của người cầm cố.

❖ Đặt cọc và thế chấp

Đặt cọc Thế chấp

Tài sản dùng Tiền hoặc kim khí quý, đá quý Tài sản, có thể đã hình thành
để đảm bảo hoặc vật có giá trị khác.
hoặc hình thành trong tương lai.

Mục đích Bảo đảm giao kết hoặc thực Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
hiện hợp đồng dân sự. sự.

Việc xử lý tài Không cần phải tiến hành theo Phải tiến hành theo thủ tục bán
sản bán đấu giá hay trường hợp luật
có qui định khác. đấu giá nếu không có thỏa thuận
khác, trừ trường hợp luật có qui
định khác.

Biện pháp bảo Mang tính hai chiều (bảo đảm Mang tính một chiều (bên thế
đảm cho cả bên đặt cọc và nhận đặt chấp bảo đảm trước bên nhận thế
cọc). chấp).
Chủ thể chiếm Bên nhận bảo đảm. Bên bảo đảm.
hữu tài sản
bảo đảm
❖

Sự khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và thế chấp cũng giống như khác biệt cơ bản giữa đặt
cọc và cầm cố nhưng có thêm một điểm khác biệt nữa. Đó là, theo khoản 1 Điều 328
BLDS thì tài sản đặt cọc được giao cho bên nhận đặt cọc còn theo Điều 317 BLDS thì
tài sản thế chấp không phải giao cho bên nhận thế chấp, ngoài ra hai bên cũng có thể
thỏa thuận giao tài sản thế chấp cho người thứ ba.

Câu 2: Thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về đặt cọc.

Thứ nhất, thống nhất tên gọi bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc, điều này nhằm
giải quyết vấn đề có nhiều cách hiểu khác nhau về tên gọi các bên trong thỏa thuận đặt
cọc.

Thứ hai, BLDS 2005 quy đinh việc đặt cọc phải được lập thành văn bản trong
khi BLDS 2015 thì không quy định, như vậy qui định BLDS 2015 đã khắc phục tính
quá cứng nhắc không phù hợp với tính chất của quan hệ dân sự này.

Thứ ba, khoản 2 Điều 328 BLDS 2015 thay đổi cụm từ “hợp đồng dân sự"
thành “hợp đồng” so với khoản 2 Điều 358 BLDS 2005, sự thay đổi này làm tăng
phạm vi điều chỉnh của điều luật này, phù hợp với xu hướng hiện nay, pháp luật dân
sự Việt Nam điều chỉnh những gì trong xã hội Việt nam có thể và cần phải được điều
chỉnh bởi pháp luật dân sự Việt Nam chứ không chỉ riêng lĩnh vực dân sự nữa.

Câu 3: Theo quy định của BLDS khi nào bên đặt cọc mất cọc, bên nhận
cọc bị phạt cọc?
Theo quy định tại khoản 1 Điều 328 BLDS: “Đặt cọc là việc một bên (sau đây
gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền
hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt
cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.” Vậy có thể
hiểu “cọc” ở đây là “tài sản đặt cọc”. Như vậy, Theo quy định tại khoản 2 Điều 328
BLDS thì:

- Bên đặt cọc mất cọc khi  bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng;

- Bên nhận cọc bị phạt cọc khi  từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng .

Câu 4: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc (bà Hạnh)
bị phạt cọc?
Theo Quyết định được bình luận tại đoạn thứ 5 phần Xét thấy: “Nếu có căn cứ
xác định do bà hạnh chậm trễ hoàn tất các thủ tục để được sang tên quyền sở hữu thì
lỗi hoàn toàn thuộc về bà Hạnh, và bà Hạnh mới phải chịu tiền phạt cọc.”

Vậy theo Quyết định trên, trong trường hợp xác định lỗi thuộc về bên nhận đặt
cọc thì bên nhận đặt cọc bị phạt cọc.
 Câu 5: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc không bị
phạt cọc?
Theo Quyết đinh được bình luận tại đoạn thứ 5 phần Xét thấy: “Nếu có căn cứ
xác định cơ quan thi hành án dân sự chậm trễ trong chuyển tên quyền sở hữu cho bà
Hạnh thì lỗi dẫn tới việc bà hạnh không thực hiện đúng cam kết với ông Lộc thuộc về
khách quan, và bà hạnh không phải chịu phạt tiền cọc”.

Vậy theo Quyết định trên, trong trường hợp xác định lỗi không thuộc về bên
nhận đặt cọc thì bên nhận đặt cọc không bị phạt cọc.

Câu 6: Hệ quả của việc bên nhận cọc không bị phạt cọc?
Theo khoản 2 Điều 329 BLDS: “ Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực
hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa
vụ trả tiền…”. Vậy, theo BLDS khi hợp đồng được giao kết, thực hiện thì thỏa thuận
đặt cọc đã chấm dứt một cách tốt đẹp nên không làm ảnh hưởng đến quyền sở hữu tài
sản đặt cọc của chủ sở hữu. Bên cạnh đó, Điều luật trên có ghi nhận “… thì tài sản đặt
cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền”, vậy
theo BLDS thì việc bên đặt cọc giao tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc không có
nghĩa là bên nhận đặt cọc đã có quyền sở hữu đối với tài sản đặt cọc. Do đó, nếu thỏa
thuận đặt cọc đã chấm dứt một cách tốt đẹp không làm phát sinh điều kiện phạt cọc,
tức không làm ảnh hưởng đến quyền sở hữu của chủ sở hữu, thì tài sản đặt cọc được
trả lại cho chủ sở hữu hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Hướng xử lý trên
của BLDS cũng là một gợi ý cho hệ quả của việc bên nhận đặt cọc không bị phạt cọc.
Cụ thể, xét trường hợp bên nhận đặt cọc không bị phạt cọc xảy ra không làm ảnh
hưởng đến quyền sở hữu của bên đặt cọc đối với tài sản đặt cọc. Trong trường hợp
hợp đồng còn có thể giao kết, thực hiện được thì hai bên có thể thỏa thuận để có thể
tiếp tục giao kết, thực hiện hợp đồng kèm theo thỏa thuận đặt cọc đó. Trong trường
hợp không thể giao kết, thực hiện hợp đồng nữa hoặc hai bên không thể hay không
muốn tiếp tục nữa thì thỏa thuận đặt cọc chấm dứt mà không làm ảnh hưởng đến
quyền sở hữu của bên đặt cọc, tài sản đặt cọc nên được trả về cho chủ sở hữu của nó.

Theo PGS.TS. Đỗ Văn Đại: “ Trước sự chưa rõ ràng của Nghị quyết số
01/2003/NQ-HĐTP và của quyết định trong vụ việc thứ tư được bình luận, chúng ta
nên hiểu “không phạt cọc” là bên nhận đặt cọc phải hoàn trả tài sản đặt cọc cho bên
đặt cọc (người này chỉ phải hoàn trả tài sản đặt cọc). Đây cũng là hướng giải quyết
trong một bản án phúc thẩm …”3, bản án phúc thẩm được nhắc tới là Bản án số
1132/2006/DS-PT ngày 9-11-2006 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.

Câu 7: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa.

3 Đỗ Văn Đại, Luật Nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự-Bản án và bình luận bản án, tập 2,
Nxb. Chính trị Quốc gia-Sự thật, Hà Nội-2012, tr.331.
 Hướng giải quyết trên của Tòa là hợp lý. Vì đặt cọc là biện pháp nhằm đảm bảo
hai bên sẽ không thực hiện hành vi không giao kết hay không thực hiện đúng với thỏa
thuận. Vậy nên, trong sự việc này, dù bà Hạnh đã không thực hiện đúng hợp đồng làm
phát sinh điều kiện của thỏa thuận đặt cọc nhưng có dấu hiệu đây là trường hợp nằm
ngoài ý chí của bà Hạnh và cũng không do bà Hạnh gây ra. Đặt trường hợp sự việc
xảy ra nằm ngoài ý chí của bà Hạnh và cũng không do bà Hạnh thì việc không thực
hiện được hợp đồng là do yếu tố khách quan do đó bà Hạnh không vi phạm thỏa thuận
đặt cọc. Bên cạnh đó, Nghị quyết 01/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân
tối cao cũng có quy định về trường hợp này, cụ thể điểm d tiểu mục 1 mục I: “ trong
trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt
cọc.”Do đó, hướng xử lý trên của Tòa đã đảm bảo được quyền lợi chính đáng cho bà
Hạnh.
VẤN ĐỀ 4
Câu 1: Những đặc trưng của bảo lãnh
Bảo lãnh là quan hệ dân sự liên quan đến ba bên (bên bảo lãnh, bên được bảo
lãnh hay bên có nghĩa vụ, bên nhận bảo lãnh hay bên có quyền)
Nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh khi bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa
vụ của mình
Bản chất là một cam kết
Câu 2: Những thay đổi giữa BLDS 2005 và BLDS 2015 về bảo lãnh

BLDS 2005 BLDS 2015

Điều 361. Bảo lãnh Điều 335. Bảo lãnh
Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây 1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây
gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có
quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh)
lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện
được bảo lãnh không thực hiện hoặc nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không
thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên thực hiện hoặc thực hiện không đúng
cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo nghĩa vụ.
lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên 2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên
được bảo lãnh không có khả năng thực bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay
hiện nghĩa vụ của mình. cho bên được bảo lãnh trong trường hợp
bên được bảo lãnh không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

- Theo BLDS 2015, định nghĩa về bảo lãnh được bổ sung thêm cụm từ “thực hiện
nghĩa vụ” để làm rõ nghĩa của từ “thời hạn”.
- Cụm từ “thay cho bên được bảo lãnh” được bổ sung cũng với mục đích thể hiện rõ
hơn ý định của nhà làm luật về việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh, nghĩa vụ
đó về mặt bản chất là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nếu bên được bảo lãnh hoàn
toàn không có khả năng thực hiện nghĩa vụ, nghĩa vụ đó chuyển hóa thế chỗ cho
nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh.
Điều 363. Phạm vi bảo lãnh Điều 336. Phạm vi bảo lãnh
Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh 1. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh
một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên
được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh bao được bảo lãnh.
gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, 2. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi
tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
có thoả thuận khác. thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ
trường hợp có thoả thuận khác.
3. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện
pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
4. Trường hợp nghĩa vụ được bả o lãnh là
nghĩa vụ phát sinh trong tương lai th ì
phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa
vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết
hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn
tại.
- Bổ sung thêm “lãi trên số tiền chậm trả” và nội dung của phạm vi bảo lãnh. Điều
này dựa trên cơ sở bên bảo lãnh theo định nghĩa sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên
được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ. Trong trường hợp đó là nghĩa vụ trả tiền thì việc trả tiền chậm
sẽ phát sinh thêm nghĩa vụ trả lãi theo quy định mới tại Điều 357 BLDS 2015 về
trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền.
- Khoản 3 quy định trên là một quy định mới. Thiết nghĩ quy định này ở đây là
không cần thiết do đã có nguyên tắc tôn trọng quyền tự thỏa thuận và nguyên tắc
được làm những gì pháp luật không cấm. Từ đó ra hiểu được chỉ những trường hợp
pháp luật không cho phép tự thỏa thuận và cấm mới cần được đưa ra theo dạng văn
bản chính thức, còn những trường hợp tự thỏa thuận được và thỏa thuận đó không
trái luật thì không cần đưa vào luật.
- Khoản 4 quy định trên là một quy định mới. Tuy nhiên, quy định được ra đời do
yêu cầu thực tế về xét xử và hòa giải trong trường hợp người bảo lãnh chết hoặc
pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.
Điều 366. Quan hệ giữa bên bảo lãnh Điều 339. Quan hệ giữa bên bảo lãnh và
với bên nhận bảo lãnh bên nhận bảo lãnh
1. Bên nhận bảo lãnh không được yêu 1. Trường hợp bên được bảo lãnh không
cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thực hiện hoặc thực hiện không đúng
thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh
chưa đến hạn. có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực
2. Bên bảo lãnh không phải thực hiện hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp
nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ
nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
bên được bảo lãnh. được bảo lãnh trong trường hợp bên được
bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ.
2. Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu
bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến
hạn.
3. Bên bảo lãnh không phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên
nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với
bên được bảo lãnh.

- Khoản 1 điều luật này được bổ sung thêm không giới thiệu thêm cho chúng ta điều
gì mới trong quan hệ bảo lãnh, thay vào đó nó chỉ giúp ta thấy rõ hơn bản chất mối
quan hệ giữa bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh.
Điều 367. Quyền yêu cầu của bên bảo Điều 340. Quyền yêu cầu của bên bảo
lãnh lãnh
Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được
vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình
lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực
trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có hiện, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
thoả thuận khác.

- Hướng thay đổi từ “phạm vi bảo lãnh” thành “phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực
hiện” thể hiện các nhà làm luật cho phép bên bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu của
mình với bên được bảo lãnh với từng phần của nghĩa vụ bảo lãnh. Với mỗi phần
nghĩa vụ bảo lãnh đã được thực hiện, quy chế này sẽ đảm bảo bên bảo lãnh nhận lại
phần đền bù xứng đáng. Quy định mới này bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các
bên.
Điều 368. Miễn việc thực hiện nghĩa Điều 341. Miễn việc thực hiện nghĩa vụ
vụ bảo lãnh bảo lãnh
1. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh 1. Trường hợp bên bảo lãnh phải thực
miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo
bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên
thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phải
lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo
pháp luật có quy định phải liên đới thực lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc
hiện nghĩa vụ bảo lãnh. pháp luật có quy định khác.
2. Trong trường hợp chỉ một người trong 2. Trường hợp chỉ một trong số nhiều
số nhiều người cùng nhận bảo lãnh liên người cùng bảo lãnh liên đới được miễn
đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của
vụ bảo lãnh của mình thì những người mình thì những người khác vẫn phải thực
khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ.
lãnh của họ. 3. Trường hợp một trong số những người
nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bên bảo
lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ
đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải
thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với
những người nhận bảo lãnh liên đới còn
lại.
- Ở đây ta thấy nhà làm luật đã loại trừ và bổ sung rất nhiều ý. Đầu tiên là loại trừ
hẳn quy định ở khoản 1 điều này ở BLDS 2005 về việc thực hiện nghĩa vụ của bên
được bảo lãnh ĐỐI VỚI BÊN NHẬN BẢO LÃNH trong trường hợp bên bảo lãnh
được bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Dễ thấy, việc loại bỏ trên
do nội dung của quy định này đã được điều chỉnh ở Điều 352 BLDS 2015, một điều
luật mới ra đời, về trách nhiệm thực hiện tiếp tục nghĩa vụ khi thực hiện không đúng
nghĩa vụ. Thứ hai, bổ sung vào BLDS 2015 việc thực hiện nghĩa vụ của bên được
bảo lãnh cũng trong trường hợp trên NHƯNG ĐỐI VỚI BÊN BẢO LÃNH. Quy
định này kết nối và mở rộng thêm cho quy định về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh.
Thứ ba, bỏ từ “nhận” ở khoản 2 quy định này ở BLDS 2005 trong cụm “nhiều người
cũng nhận bảo lãnh liên đới”. Thiết nghĩ, quy định tại khoản 2 này ở BLDS 2005 có
sự mâu thuẫn. Sở dĩ, tại đó điều luật quy định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
của bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, theo định nghĩa thì nghĩa vụ bảo lãnh không
thuộc về bên nhận bảo lãnh mà thuộc về bên bảo lãnh. Có lẽ đây là một trong số các
lỗi lầm hiếm hoi trong quá trình xây dựng BLDS 2005, nay đã được phát hiện và
chỉnh sửa trong BLDS 2015. Thứ tư, bổ sung quy định ở khoản 3 trong BLDS 2015
về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên bảo lãnh liên đới và một trong số người
nhận bão lảnh liên đới đó không yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với
mình. Nhận thấy, quy định ở khoản 2 và 3 là hai mặt của việc có yếu tố liên đới
trong nhận bảo lãnh và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Ở BLDS 2005, nhà lập pháp đã
liệt kê thiếu một trường hợp và đã bổ sung nó trong BLDS 2015. Thiết nghĩ, nhà làm
luật có thể ghép quy định ở hai khoản này lại thành 1 hướng chung để đáp ứng tinh
thần tinh giảm BLDS. Ví dụ: “Trường hợp 1 trong số nhiều người nhận bảo lãnh liên
đới miễn cho 1 trong số nhiều người bảo lãnh liên đới không phải thực hiện nghĩa vụ
của họ đối với mình thì những người bảo lãnh liên đới còn lại vẫn phải thực hiện
nghĩa vụ của mình.”.

*Đối với Quyết định số 02:

 Câu 3: Đoạn nào cho thấy Tòa án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà
với Quỹ tín dụng là quan hệ bảo lãnh?
“Việc Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm tuyên: “Số tiền trên được
ưu tiên đảm bảo thanh toán bằng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do ông Trấn
Văn Miễn đứng tên diện tích là 20.408m2, theo Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
của người thứ ba…” là không đúng. Trong trường hợp xác định Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất của người thứ ba số 01534 ngày 08/11/1998 giữa các bên có hiệu
lực thì phải tuyên theo đúng quy định tại khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 7 của Hợp
đồng thế chấp; Điều 361 Bộ luật dân sự là khi Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc
Tân không trả nợ hoặc trả không đủ thì ông Miễn, bà Cà phải trả thay; nếu ông Miễn,
bà Cà không trả nợ hoặc trả không đủ thì mới xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ.”
Toà án đã xác định ngầm đây là quan hệ bão lãnh qua việc đề xuất và yêu cầu
áp dụng điều luật về Bão lãnh quy định tại Điều 361 BLDS 2005 để giải quyết tranh
chấp.
Câu 4: Suy nghĩ của anh/chị về việc xác định trên của Hội đồng thẩm
phán.
Toà án đã xác định chính xác và phù hợp bản chất quan hệ giữa Quỹ tín dụng
và ông Miễn, bà Cà.
Câu 5: Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử
dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào? Vì sao?
Quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để đảm bảo cho nghĩa
vụ trả nợ cho Quỹ tín dụng của bà Tỉnh. Tòa án đã xác định nếu Hợp đồng thế chấp
quyền sự dụng đất của người thứ ba có hiệu lực thì quan hệ giữa Quỹ tín dụng với ông
Miễn, bà Cà là quan hệ bảo lãnh. Và quan hệ bảo lãnh này được thiết lập để đảm bảo
việc vay mượn giữa Quỹ tín dụng với bà Tỉnh nên quyền sử dụng đất trên sẽ được đưa
ra xử lý trong trường hợp bà Tỉnh không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ.
Trích bản án: “Trong trường hợp xác định Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất của người thứ ba số 01534 ngày 08/11/1998 giữa các bên có hiệu lực thì phải
tuyên theo đúng quy định tại khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 7 của Hợp đồng thế
chấp; Điều 361 Bộ luật dân sự là khi Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân không
trả nợ hoặc trả không đủ thì ông Miễn, bà Cà phải trả thay; nếu ông Miễn, bà Cà
không trả nợ hoặc trả không đủ thì mới xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ.”.
*Đối với Quyết định số 968
Câu 6: Đoạn nào cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo
lãnh và người được bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền?
Đoạn thứ ba trong phần Xét thấy: “Chấp nhận yêu cầu của bà Vũ Thị Hồng
Nhung. Bà Nguyễn Thị Mát và bà Nguyễn Thị Thắng cùng có nghĩa vụ liên đới chịu
trách nhiệm trả cho bà Vũ Thị Hồng Nhung 700.100.000 đồng.”
Câu 7: Hướng liên đới trên có được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận không?
Hướng liên đới trên không được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận vì theo
Tòa:“Tòa án các cấp chưa thu thập, xác định rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự
của bà Mát, nhưng Tòa án cấp sơ thẩm (Tòa án nhân dân huyện Trảng Bom) đã buộc
bà Thắng cùng liên đới thực hiện nghĩa vụ dân sự cùng bà Mát là chưa chính xác. Tòa
án cấp phúc thẩm hủy bản án sơ thẩm hướng dẫn đương sự lựa chọn có thể khởi kiện
bà Mát hoặc bà Thắng là không đúng quy định pháp luật.” . Và Tòa cũng xác định:
“bà Mát là người vay tiền của bà Nhung, còn bà Thắng và ông Ân (Nhơn) chỉ là
người bảo lãnh cho bà Mát nên trước hết cần xác định bà Mát phải là người thực hiện
nghĩa vụ dân sự của mình đối với bà Nhung; nếu bà Mát không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ dân sự hoặc chỉ có thể thực hiện được một phần, thì phần không thực hiện
được bà Thắng và ông Ân mới phải có trách nhiệm thực hiện thay theo quy định tại
Điều 361, 363 và Điều 365 Bộ luật dân sự.”
Câu 8: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc
thẩm liên quan tới vấn đề liên đới nêu trên.
Hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm liên quan đến vấn đề liên đới
nêu trên là hợp lý, phù hợp với quy định của pháp luật. Bởi lẽ, căn căn cứ vào Quyết
định số 968, bà Mát là người vay tiền của bà Nhung, còn bà Thắng và ông Ân (Nhơn)
chỉ là người bảo lãnh cho bà Mát nên trước hết bà Mát phải là người thực hiện nghĩa
vụ trả nợ cho bà Nhung. Nếu bà Mát không có khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự
hoặc chỉ có thể thực hiện được một phần, thì phần không thực hiện được bà Thắng và
ông Ân mới phải có trách nhiệm thực hiện thay.
 Câu 9: Phân biệt thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và thời điểm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là thời điểm mà người bảo lãnh cam kết
với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu bên được bảo
lãnh không thể thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.
Thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là thời điểm bên nhận bảo lãnh yêu cầu
bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu khi đến thời hạn thực
hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Câu 10: Theo BLDS 2005, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh?
Theo Điều 335 BLDS 2015 thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh khi “đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ” hoặc nếu các bên có thỏa thuận người bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh khi “bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.
Câu 11: Theo Quyết định, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh?
Trong phần Xét thấy của Quyết định có đoạn “nếu bà Mát không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc chỉ có thể thực hiện được một phần, thì phần không
thực hiện được bà Thắng và ông Ân mới phải có trách nhiệm thực hiện thay theo quy
định tại Điều 361, 363 và Điều 365 Bộ luật dân sự.”
Như vậy, theo Quyết định, người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc chỉ có thể
thực hiện được một phần.
Câu 12: Có bản án, quyết định nào theo hướng giải quyết trên về thời
điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có tiền lệ chưa? Nêu rõ bản án, quyết định mà
anh/chị biết.
Quyết định số 503/2009/DS-GDT ngày 19/10/2009 của Tòa dân sự Tòa án
nhân dân tối cao đã đi theo hướng hướng giải quyết trên. Cụ thể:
Vào ngày 11/4/2004, ông Hưởng, bà Ngọc ký hợp đồng bảo lãnh thế chấp thửa
đất diện tích 313m 2 và toàn bộ tài sản gắn liền với đất tọa lạc tại xã Thanh Trì thuộc
quyền sử dụng hợp pháp của ông Hưởng cho Ngân hàng Việt Thái để bảo lãnh vô điều
kiện cho Công ty Việt Hàn do bà Nhàn làm Giám đốc vay 2.200.000.000đ. Ngân hàng
Việt Thái đã chấp nhận cho bà Nhàn vay 2.200.000.000đ, với thời hạn cho mỗi món
rút tiền là 6 tháng. Trong tháng 4/2004, bà Nhàn đã nhận tổng số 2.200.000.000đ. Đến
hạn thanh toán bà Nhàn mới thanh toán được 164.000.000đ, còn nợ Ngân hàng Việt
Thái 2.030.000.000đ. Sau đó, bà Nhàn liên tục xin khất nợ và xin gia hạn thanh toán.
Đến ngày 9/2/2005, bà Nhàn chết. Như vậy, trong trường hợp này khi Ngân hàng Việt
Thái đòi nợ, nếu Công ty Việt Hàn không có khả năng trả nợ thì mới buộc người bảo
lãnh trả nợ thay và nếu người bảo lãnh không trả nợ được thì mới xử lý tài sản thế
chấp của người bảo lãnh .
Câu 13: Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc
thẩm.
Theo Điều 335 BLDS 2015 thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh khi “đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ” hoặc nếu các bên có thỏa thuận người bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh khi “bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.
Trong trường hợp này, giữa các bên không có sự thỏa thuận nhưng thời điểm
thứ hai được Tòa giữa các bên không hề có sự thỏa thuận nhưng thời điểm thứ hai lại
được Tòa giám đốc thẩm sử dụng để ra quyết định. Cụ thể là chỉ có thể buộc người
bảo lãnh (ông Ân, bà Thắng) thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi xác định được rằng
người có nghĩa vụ (bà Mát) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ mặc dù nghĩa vụ
được bảo lãnh đã đến hạn thực hiện nhưng người có nghĩa vụ (bà Mát) không thực
hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Hướng giải quyết trên không thực sự phù hợp theo
quy định của BLDS nhưng có lợi hơn cho người bảo lãnh cá nhân, một chủ thể đáng
được pháp luật bảo vệ trong bối cảnh hiện nay.
Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự- Bản án và bình luận bản án, tập 2, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr.
625.