Professional Documents
Culture Documents
الحق في الكراء التجاري
الحق في الكراء التجاري
الفصل الشابع
حتت عنوان:
مقدمة :
تعتبر الملكية ظاهرة من ظواهر المجتمع هي الزمة من لوازم الحياة نظامها الدستور
المغربي بمقتضى الفصل 35كحق مقدس ينبغي احترامه وعدمه االعتداء عليه كما نظمها
اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان كما يمكن القول بشأن الملكية في هذا الصدق انها ليست
نوعان واحدا بل هي انوا الملكية العقارية والملكية التجارية فاألولى كانت تستمد أساسها من
ملكية األرض التي كانت تعمل اساسا لتروه الطبقة على حساب الطبقة الكادحة المقصية
والمهمشة اجتماعيا واقتصاديا بل هي األجرة التي وجدت في ملكية التجارية تماما بوجودها
وقوتها على فترة العمل كأساس ومن أجل تفعيل هذه الفكرة اهتدى التجار إلى األصل
التجاري
إن الحق في اإليجار يعبر عن قدرة طبقة التجار على فرض قواعد قانونية جديدة
تغير مسار مؤسسة قانونية عتيدة المدني ليتحول الى حقي بما تحمله التسمية من دالالت
قانونية تجعله ي تجاوز مجرد قلة العالقة الشخصية الناتجة عن رابطه الحق الشخصي التي
تلزم المدينة القيام بعمل او االمتناع عن عمل او تقديم شيء معين كما ان عقد الحق في
الكراء التجاري مال عقد الكراء بمنظوره المدني الذي يجعل منه عقدا مؤقتا ينتهي بانتهاء
مدته ،بل يترتب للمكتري بناء عليه في مواجهه في تجديد العقد او الحق في التعويض متى
كان له موجب ،كل ذلك في إطار رؤيه قانونيه جديده لعقد كراء المحل الذي يزاول في تاجر
1
ومن ومن في في مقامه نشاطا تجاريا وما يماثله.
ونلتمس من خالل المادتين 2 80 79من مدونة التجارة التجارية يتكون من عناصر
مادية واخرى معنوية من بين هذه العناصر المعنوية نجد الحق في الكراء التجاري من
االنتفاع باألماكن المكراة طيلة مدة العقد ومن المطالبة بتجديد العقلي تنص المادة 80من
مدونة التجارة ويشتمل أيضا كل االموال االخرى الضرورية لالستغالل التجاري كاألصل
1
الحق في الكراء التجاري
التجاري وب التعويض عن رفض تجديد العقد وهو حق معنوي قابل للتصرف فيه بالبيع مع
3
عناصر األصل التجاري او بصفة منفردة
وتحظى دراسة الموضوع بأهمية مزدوجة على المستوى النظري او على المستوى العملي
فهل المستوى النظري تكمن أهمية باألساس في حل نوعان من االطمئنان واألمان في نفوس
كل األطراف المتدخلة والقاعه في المشرع االقتصادي وضمان توازي مصالح طرفي
العالقة التعاقدية أما على المست وى العملي كما هو معلوم تتمة كبيرة من المجتمع المغربي من
خالل اعتماد جولي المكري على عائالت الوجيبة الكرائية لمحلتهم في تدبير أمورهم
المعيشية واعتماد عدد كبير من المكترين على المحالت التجارية التي يزاولون من داخلها
أنشطتهم كموردين رزق له كما كما تصد النزاعات المتعلقة بالحق في الكراء من اكثر
النزاعات عرضا على انظار القضاء ونظرا لتعقد مصادر وإجراءاتها األمر الذي سيحول
النصر الجديد تبسيطه من خالل تلبية المسطرة 4وانطالقا مما سبق يمكن بسط اإلشكاليات
التالية:
الى اي حد استطاع المشرع المغربي تحقيق االمن التعاقدي من خالل قانون 49 .16؟
وكمحاولة االجابة على عناصر االشكالية السالفة الذكر يمكن بسط التصميم التالي :
المطلب االول :الحماية المقررة للمشرع االقتصادي على ضوء قانون 49.6
المطلب الثاني :الحماية المقررة ألطراف العالقة الكرائية على ضوء القانون 49.16
3احمد عاصم،الحماية القانونيةللكراءالتجاري،دراسةنظرية تطبيقية للنصوص على ضوءقرارات المجلس االعلى سنة,1988دار النشر
المغربي،الدار البيضاء-ص203-202
4زكرياء الزيتوني ،االبعاد الحمائية لقانون, 49.16بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ماستر القانون و المقاولة،السنة2017/2016
2
الحق في الكراء التجاري
المطلب األول:
مظاهر الحماية المقررة للمشرع االقتصادي على ضوء
قانون .49 16
من المعلوم ان الحق في الكراء ينشأ عندما يكون مالك األصل التجاري هو مالك
العقار الذي يشغل فيه هذا األصل وبذلك قد يوجد اصال تجاري بدون عقد كراء حالة كون
مالك العقار هو مالك األصل التجاري وبالرجوع الى قانون 49 .16نجد قد حدد نطاق
تضييق هذا القانون كما حدد مختلف التصورات التي يمكن ان ترد على هذا الحق لذلك
سنخصص الفقرة االولى للحديث عن شروط تضيق قانون باش 49على ان خصص الفقرة
الثانية للتفويت كاهم تصرف وارد على الحق في الكراء
الفقرة األولى :شروط تطبيق قانون 49 . 16
بالرجوع الى القانون 49 16نجده يحدد الشروط والضوابط التي يجب توفرها الكتساب
الحق في الكراء التي ينص عليها ظهير 24ماي 1955اال انها تتميز بخصوصياتها جديده
أوال :نطاق تطبيق احكام الكراء التجاري
1العقارات او المحالت التي يستعمل فيها االصل التجاري في ملكيه تاجر او حرفين هذه
الصيغة تظل غير مقبول 5من طرف المشرع الذي يعتبر نشاطا تجاريا كسائر األنشطة
المعدة في المادة 6من مدونه التجارة انتمت على وجهي االحترافي واالعتياد سواء اكانت
ذات طبيعة تجاريه محضر او صناعيه او حرفيه وبذلك يكون هذا القانون قد رفع اللبس
الحاصل في ظل الصيغة العربية من ظهير 24ماي 1955والذي كان يستعمل مصطلح
ممارسه االعمال التجارية بخالف الصيغة الفردية منه التي تتحدث عن استغالل االصول
التجارية.
5عبد الرحيم شميعة ،االعتراف والتنكر بتجارية العمل الحرفي مجلة الزيتونة العدد,1سنة,2000العدد2
3
الحق في الكراء التجاري
وكانه يقصد وجود تمييز بين العقارات والمحالت وذلك بعباره ++استغالله والعقارات
والمحالت ++اقام كل من القضاء والفقه التمييز بينهما فكره المحل بانه بناء يسمح باستغالل
التجاري 6واالعتداد بالعقار يجب ان يكون مشيدا وصلب البناء مستقرا وقد استقر العمل
القضائي على هذا النحو 7اذا اعتبر محكمه النقض أن الواجهة الزجاجية لعرض منتوجات
داخل بهوي فندق ليست محال تجاريا وال محال تابعا لألصل التجاري الذي يباع فيه هذا
8
المنتوجات يخضع للقواعد العامة.
+عقود كراء العقارات او المحالت الملحقة بالمحل الذي يشغل فيه االصل التجاري :بشرط
انه يجب ضم استغالل المحال المتعلق بالمحل األصلي الذي يشتغل فيه األصل التجاري
بموافقة المزدوجة لمالك العقار الملحق ومالك العقل االصلي الذي يستغل فيه االصل
التجاري بمعنى ان عقد الكراء المنصب على عقار من أجله الحاقة لعقار اصلي ال تسري
عليه مقتضيات هذا القانون ،9بمفهوم المخالفة وال يمكن للمكتري التمسك بالطابع الحمائي
لهذا القانون كما تجدر االشارة من انه بالرغم من التنصيص صراحة على ان يكون المحل
الملحق ضروري الستغالل المحل االصلي
= ويالحظ أن المشرع المغربي قد تجاوز الشرطه التبعية بين المحل االصلي والمحل الملحق
كأساس موضو ع لتطبيق احكام على هذه المحالت وان تكون ضرورية وال يمكن االستغناء
عنها.
= هذا وبالرغم من عدم التنصيص صراحة على ضرورة ان يكون المحل ملحقه ضرورية
الستغالل المحلي االصلي فان ذلك منصوص ضمنيا والضرورة العملية تقتضي لزاما للحاق
المكان االضافي بالمحل األصلي الستغالل النشاط الرئيسي عمال بالقاعدة التي تقتضي بأن
الفرع يتبع االصل,10
4
الحق في الكراء التجاري
+عقود كراء األراضي العقارية التي شيدت عليها اما قبل الكراء او بعده بيانات االستغالل
اصل تجاري بشرط الموافقة الكتابية للمالك :ان قوله ما يثير االنتباه في صياغة هذا النص
ان المشرع استبدل عب ارة األراضي البيضاء بعبارة االراضي العقارية كما ان المشرع يؤكد
على الشكل الكتابي قصد اكتساب حماية القانون الجديد غير ان ما يعاب على هذا البند
السياقه وباألخص عبارة شيدت عليها قبل الكراء هناك تناقض الن االراضي العارية هي
ليست عليها اي بناء.
+عقود كراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري او الصناعي او الحرفية
التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية والمؤسسات العمومية مع
مراعاة االستثناءات الواردة في البند الثاني من المادة الثانية :وكما نعلم جميعا ان أمالك
الدولة تنقسم الى صنفين امالك الدولة العامة المنصوص عليها في ظهير
1934.7.1وأمالك الدولة الخاصة وهي يمتد لها نطاق قانون 49 16حينما ال تكون تلك
األمالك مرصودة للمنفعه العامه.
11مصطفى بونجة ،الكراء التجاري بين ظهير 1955والقانون رقم 49.16الطبعة ليتوغراف طنجة2016،ص16
12عمر أزوكار،قراءة في قانون 49.16المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ،ندوة محكمة
االستئناف بخريبكة 2017/03/09
5
الحق في الكراء التجاري
المشرع لهذه العقارات والمحالت ضمن قانون 49 16تحفيزا له وضمان االستقرار هذه
13
التعاونيات كلما كان عرضها اقتصادي بغض النظر عن كونه تجاري
+العقارات او المحالت التي تمارس فيها المصحات والمؤسسات المماثلة لها :ان التشبث
131المتعلق بمزاولة مهنة الطب من خالل مراجعة 14
بهذا التوجه بدأ منذ صدور قانون
بعض أحكامه وخالفا لمقتضيات المادة 2التي اكدت ان الطب مهنة ال يجوز بأي حال من
األحوال أن تمارس باعتبارها نشاطا تجاريا فمن خالل المادتين 59و 60المتعلقتين بشروط
إنشاء واالستغالل يستشف توجه المشرع المغربي الى إضفاء الطابع االقتصادي والربح على
القطاع الطبي
+العقارات التي والمحالت التي يمارس فيها النشاط والصيدلة والمختبرات الخاصة
التحاليل البيولوجية الطبية وعيادات الفحص باألشعة :اذا كان من المقبول أن يعتبر كراء
المحالت المخصصة للنشاط الصيدلي كراء تجاري على اعتبار ان النشاط هو شراء
منقوالت وإعادة بيعها فإن السؤال الذي يطرح حول األساس الذي اعتمده المشرع للقول
بتجاريه نشاط المختبرات الخاصة بـ التحاليل البيولوجية الطبية وعيادات باألشعة والتي
يديرها أطباء وصيادلة مختصين وتقوم بخدمات طبية بشأنها في ذلك شأن عيادة األطباء
وعيادات التمريض التي ال تعتبر أنشطتها تجاريه اما بنص القانون كما هو الحال بالنسبة
. 16
لمهنة الطب 15او بحكم القضاء كما هو الحال بالنسبة لعيادات التمريض
وما يجب االشارة اليه ان المادة 61من القانون 17صفر اربعه تنص صراحة على خضوع
عقد كراء المحل الذي تقام به الصيدليات ألحكام الظهير 24 05 1995يبتدئ من تاريخ فتح
الصيدلية ما يفيد ان حق التجديد يكتسب قانون الحاجه لمرور سنتين متتاليتين إلثبات االنتفاع
غي ر ان قانون الكراء التجاري الجديد لم يشير الى اي إحالة للمادة 61من مدونة الصيدلة
األمر الذي يتعارض مع مقتضيات المادة الرابعة التي تستوجب إثبات االنتفاع بالمحل بصفة
15المادة 2من القانون رقم 131الصادر في 19فبراير 2015المتعلق بمزاولة مهنة الطب "الطب مهنة اليجوز بأي حال من االحوال وبأي صفة
من الصفات أن تمارس باعتبارها نشاطا تجاريا،يزاولها الطبيب مجردا من كل تاثير وازعه فيها علمه ومعرفته وضميره وأخالقه المهنية
16حيث جاء في قرار رقم 70صادر عن محكمة االستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 1982/01/19في ملف عدد "2360ان مهنة التمريض غير
تجارية النها التتميز بعنصر المضاربة وتحقيق الربح "منشور بمجلة رابطة القضاة عدد 4ص124
6
الحق في الكراء التجاري
مستمرة لمدة سنتين على األقل الصيدلية من إثبات في قانون 49 16وذلك حفاظا على
جودت النصر والمالئمة بين القوانين 17ما يفيد أنه كان على المشرع إضافة فقرة ثالثة للمادة
الرابعة والتي بموجبها يتم استثناء محل الصيدلية من المدة الضرورية لكسب حق اإليجار
وكذا اإلعفاء من تقدير مبلغ مالي مقابل الحصول على هذا الحق ذلك تماشيا الحقوق المكتسبة
والصيادلة 18وفقا للفقرة الثالثة من المادة 61من قانون 17,04
ثانيا :شرط المدة والكتابة
أ .الكتابة
بخالف ما كان عليه الوضع في ظهير 24ماي 1955الذي كان يقر بإمكانية
لمدة أربع سنوات مسترسلة أساس الكتساب الحق في الكراء فإنه من بين المستجدات المهمة
التي جاء بها القانون الجديد حسب المادة الثالثة منه وعد ابراهيم عقدي كراء العقارات او
هذه 19
المحالت المخصصة لالستعمال يجب تحريره من شخص له صفة قانونية محددة
المادة إثارة العديد من التساؤالت التجاري بمحرر كتابي ثابت التاريخ دون إبرام تحريره من
طرف مهني بذلك إلى مهنة قانوني يخول القانون تحرير العقود وهو إغفال متعمد خاصة اذا
كان ليس االعتبار خاصية السر عة والتي تميز التجارة وبالتالي إعفاء المتعاقدين من اللجوء
لمهن لتحرير عقد الكراء واالكتفاء بتحريرها من االطراف 19
ويعتبر شرط الكتابة في عقد الكراء التجاري وفقا للقانون الجديد شرط من شروط تطبيق
وليست مجرد وسيلة اثبات او شكليه النعقاده في حالة عدم 20
القانون وهي كتابه سريان
توثيقه كتابه يبقى عقد الكراء صحيحا قائما متى كان مستوفيا لكافة أركانه وشروطه 20
رضا ومحل وسبب اال أنه لن يخضع لمقتضيات هذا القانون وتطبق عليه في هذه الحالة
القواعد العامة في مقتضيات والعقود ما لم يكن خاضعا لمقتضيات خاصة كما جاء في قانون
49 16
17زكرياء الزيتوني ،االبعاد الحمائية لقانون,49.16بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ماستر القانون و المقاولة،السنة2017/2016
18عثمان بن منصور ،عقد المراء التجاري واشكالية اكتساب الملكية التجارية م س،ص7
19عبد الرحيم شميعة ،القانون التجاري االساسي م،س،ص62
20هو صنف جديد من الكتابة حسب أحد الفقهاء "عبد الرحيم شميعة" بك ونها كتابة وظيفية غايتها االستمرارية،أي الحق المستقبلي،الحق في الكراء
7
الحق في الكراء التجاري
كما يتعين اإلشارة في هذا المقام الى الزامية الكتابة إنما تنصرف الى العقود المبرمة بعد
دخول هذا القانون الى حيز التنفيذ .اي تلك المبرمة بعد تاريخ 11فبراير 2017دون غيرها
21
من العقود المبرمة قبل هذا التاريخ المادة 38من القانون
وهكذا في المشرع وحرصا منه على الزامية الكتابة قد أضاف من خالل الفقرة الثانية من
المادة الثالثة بضرورة تحرير بيان وصفي عند تسليم المحل لتحديد وضعية األماكن ويكون
هذا البيان الوصفي حجه ودليل بين االطراف ,كما تهدف الرامية الى تمكين طرفي العالقة
الكرائية من وسيلة إثبات فعالة تبرير الحالة المادية العين المكتراة ومميزاتها
وم غير أنه في حالة عدم تحرير يجوز لألطراف تدارك األمر بتحرير البيان الوصفي اي
وفقه لما جاءت به الفقرة الثانية من المادة 38من القانون للتجديد واعتبار هذا البيان
22
حجة 21بين أطراف واال فيرجع الى قواعد العامة إلثبات إذا وقع نزاع بين الطرفين
إال أنه من خالل التدقيق في المادة الثالثة يمكن االستنتاج أن المشرع المغربي قد كان مترددا
حيث انه 23
على األقل من الناحية الظاهرية في اتخاذ موقف واضح من مسألة الكتابه
بمراجعة الفقرة االولى من المادة نجد ان المشرع قد استعمل مصطلح وجوبا األمر الذي قد
يوجه ويفرض اعتبار الكتابة بمثابة ركن في هذا النوع من العقود يترتب عن غيابها بطالن
العقد والحال أن المشرع خالل الفترة الثانية من المادة الثالثة قد دفع الى التشكيك في
االفتراض حينما نجد تذهب الى تحر ير بيان وصفي الحال األماكن عند تسليم المحل تتمثل
غاية في جعله حجة بين األطراف
ولعل ما يزكي هذا االستنتاج األخير هي المقتضيات الختامية لقانون 49 16حيث تنص
المادة 38في فقرتها أن األخيرة المبرمة المعيشية كما يتأكد من هذا االستنتاج من خالل
الرجوع الى الصياغة قبل النهائية 24للمادة الثالثة التي كانت تنص في فقرتها الثانية على عدم
خضوع العقود غير المحررة بمحرر ثابت التاريخ لهذا القانون وذلك قبل ان يتم التخلي عن
هذا المقتضى في الصيغة النهائية المصادق عليها في قانون الكراء التجاري
8
الحق في الكراء التجاري
ب المــــــــــدة.
أوجب القانون 49 16في مادته الرابعة حتى يستفاد من مكتري العقار والمحل
من مقتضياته التجديد أو التعويض متى أثبت تواجده بالمحل بصفه مستمره لمده سنه ثانيه
على األقل غير أنه يعفى من شرط المدة إذا كان قد مبلغا ماليا مقابل الحق في الكيران
ويجب توثيق المبلغ المالي او في العقد المنفصل
وبالتالي وخالفا لظهير 24ماي 1955الذي يشترط مدتين مختلفتين كي يستفيد المكتري من
مقتضيات الظهير تبعا لطبيعة عقد الكراء هو كتاب أم شفوي فإن قانون 49 16وحيث انه
اعتمد نموذج واحدا لعقد الكراء التجاري ( العقد الكتابي ( فإنه يشترط مرور سنتين اثنتين
إال أن الصياغة الجديدة ال تتحدث عن مدة الكراء بل عن مدة االنتفاع بالمحل بصفة مستمرة
فهل يعني إبرام العقد هو بمثابة انتفاع ام ان االمر يتعلق بالقيام الفعل باستغالل المحلي ثم
ماذا يعني بصفة مستمرة ماذا لو تخللت مدة االنتفاع فترات أعمدة فيها المكتري الى ايقاف
نشاطه؟
في ما يخص المدة ذاتها نسجل أن القانون الجديد قد استغنى عنها ولم يجعلها شرطا الزما
لالستفادة من الحق في الكراء فذلك حينما يقوم المكتري بدفع ثمن الكراء عند ابرام العقد اذ
يعتبر مكتسبا له بمجرد دفعه عند ابرامه
هذا المقتض ى خاصه امام داب عليه المتعاملون الى ف( الساروت( حيث تم االعتداء الى
25
ايجاد صيغة قانونية لذلك تهدف الى حماية المكتري
الفقرة الثانية :تفويت الحق في الكراء
يتوقف تفويت حق الكراء من طرف المكتري (المفوت ) على تحقيق مجموعة من الشروط
(أوال) باإلضافة إلى التقيد بمجموعة من الشكليات واإلجراءات المسطرية التي تكتسي طابعا
اشهاريا صرفا حماية للغير (الدائنين )(ثانيا) .
أوال :شروط تفويت الحق في الكراء
من بين اهم الشروط التي يجب توفرها لتفويت حق الكراء نجد اكتساب المكتري
للملكية التجارية ،وذلك لن يتاتى إال بعد اتبات المكتري انتفاعه بالمحل موضوع الكراء
9
الحق في الكراء التجاري
اعفاءه من هذه المدة طبقا بصفة مستمرة لمدة سنتين على االقل او باالدالء بما يفيد
26
لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 4من قانون . 49.16
مع اإلشارة على أن المادة 51من قانون االدوية و الصيدلة نصت على استناء فيما
يخ ص اتبات االنتفاع ،حيث يستفيد الصيدلي(المكتري) من حق التجديد من تاريخ افتتاح
الصيدلية دون انتظارانصرام سنتين .وبالتالي فالصيدلي يكتسب الملكية التجارية كحق
معنوي مستقل عن الملكية العقارية للمحل المشغل فيه الصيدلة مباشرة من تاريخ افتتاح
الصيدلية .27
باإلضافة إلى تفريع ارادة األطراف في عقد رسمي او عرفي ثابت التاريخ وفقا
لمقتضيات المادة 25من ق 49.16حيث نصت المادة على أنه يتم التفويت بعقد رسمي او
عرفي ثابت التاريخ يتضمن البيانات الواردة في المادة 81من مدونة التجارة 28على ان يتم
ايداع ثمن البيع لدى جهة مؤهلة قانونيا لالحتفاظ بالودائع.
فالموثق29مثال بصفقة مؤهال لتلقي الودائع ،يقوم بإيداع ثمن البيع لدى صندوق االيداع
والتدبير لتحصين الودائع وضمان فعالية العقد وتحقيق األمن التعاقدي.30
ثم أن هذه الشروط تبقى دون جدوى في حالة عدم إشعار المكري بالتفويت حيت تنص
المادة 25من لقانون ....":49.16يتعين على كل من المفوت و المفوت له اشعارالمكري بهذا
التفويت تحت طائلة عدم سريان اثاره عليه "...
بمعنى ان عدم اشعار وتبليغ المكتري او المشتري للتفويت المنصب على حق اإليجار
يبقى هدا التفويت بدون آثار على المكري ،كما ان المكتري يبقى مسؤوال تجاه المكري
بخصوص التزامات المشار اليها في عقد الكراء.
- 26تنص المادة 4من ق " 49.16يستفيد المكتري من تجديد العقد متى اتبت انتفاعه با المحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على األقل.
يعفى المكتري من شرط المدة اذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء ويجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء او في عقد
منفصل"
- 27األستاذ عثمان بمنصور ،دراسة تخليلية لمقتضيات القانون www.marocdroit.com 49.16تم االطالع في 4.12.2022على الساعة
15
- 28تنص المادة 81من مدونة التجارة ......":ينص العقد على:
1اسم الباىع وتاريخ عقد التفويت ونوعيته وثمنه مع تمييز ثمن العناصر المننوية و المعدات .
2حالة تقيد االمتيازات و الرهون المقامة على األصل .
3وعند االقتضاء الكراء وتاريخه ومدته ومبلغ الكراء الحالي و اسم وعنوان المكري
4مصدر ملكية األصل التجاري "
- 29المادة 33من القانون 32.09المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق
- 30الهاشم اوهي ،الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون ،49.16سلسلة ابحاث جامعية معمقة ،د .د.س .العدد
.30ص 105
10
الحق في الكراء التجاري
31الفقرة األخيرة من المادة 25من ق " 49.16يمكن للمكري ان يمارس حق األفضلية وذلك بااسترجاع المحل المكتري مقابل عرضه لمجموع
المبالغ المدفوعة من طرف المشتري او ايداعه لها عند األقتضاء وذلك ،داخل اجل تالتين يوما من تاريخ تبليغه واإل سقط حقه ".
- 32الهاشم اولي .م .س .ص 105
- 33المادة 127من المدونة العامة للضرائب ":تخضع وجوبا الجراء وواجب التسجيل ولو كانت بسبب مايشوبها من عيب شكلي عديمة
القيمة,جميع االتفاقات المكتوبة او الشفوية و كيفما كان شكل المحرر المتبث لها عرفيا اة ثابت التاريخ بما في ذلك العقود المحررة من طرف
المحاميين ا لمقبولين للترافع امام محكمة النقض او رسميا,توتيق او عدلي او عبري ,قضائي او غير قضائي او المتعلقة بما يلي :
.....1
4االيجار و التخلي عن االيجار و الكراء من الباطن للعاقارات و للحقوق العقارية او األصول التجارية "....
- 34هذا ما نصت عليه المادة 83من م .ت
11
الحق في الكراء التجاري
األطراف ،كما يج دد هذا النشر بسعي من المشتري بين اليوم الثامن والخامس عشر بعد
النشر األول.
ويجوز لدائني البائع سواء كان الدين واجب االداء ام ال ان يتعرضوا داخل اجل اقصاه
15يوما بعد النشر الثاني على أداء ثمن البيع برسالة مضمونة مع االشعار بالتوصل توجه
الى كتابة الضبط بالمحكمة التي تم إيداع العقد بها ،او يداع التعرض بتلك الكتابة مقابل
وصل كما يجب ان يبين في التعرض تحت طائلة البطالن مبلغ الدين واسبابه والموطن
المختار داخل دائر ة المحكمة وال يجوز للمكري بالرغم من كل شرط مخالف ان يتعرض من
اجل استيفاء اكرية جارية او مستحقة مستقبال ،كما انه ال يمكن االحتجاج بأي انتقال سواء
كان رضائيا او قضائيا لتمن البيع او لجزء منه اتجاه الدائنين الدين تعرضوا داخل
االجل.35كما انه ال يبرئ ذمة المشتري تجاه االغيار ادا دفع الثمن للبائع من دون ان يباشر
النشر وفقالشكل المحدد او قبل انصرام اجل 15يوما او من دون ان يراعي التقييدات او
التعرضات ,ولعل الغاية من اخد المشرع بمؤسسة التعرض ،تتجلى في خدمة ذوي الحقوق
خاصة دائني المفوت وكافة المتعاملين معه. 36
مع اإلشارة على ان اجراء التعرض ال يشكل في حد داته شرطا من شروط صحة عقد
التفويت وال حجة وال سببا ال كتساب ملكية الثمن المودع لدى الجهة المخول لها ذلك .وانما
مجرد اجراء مؤقت غاية الحفاظ المؤقت على الحق المدعى به ،وبالتالي فالمحكمة هي
الفاصل في صحته او عدم صحته 37.كما انه يجوز للبائع عند وجود تعرض على اداء الثمن
وفي كل االحوال وبعد انصرام اجل عشرة ايام على االجل المحدد للتعرض ،ان يطلب من
قاضي المستعجالت اإلذن بقبض الثمن رغم التعرض شرط ان يودع لدى كتابة الضبط مبلغا
كافيا يحدده قاضي المستعجالت لتغطية ما يحتمل من ديون عنه هذا التعرض قد يعترف بها
38
البائع او يصدر حكم بتبوتها في ذمته.
المطلب الثاني :الحماية المقررة ألطراف العالقة التعاقدية وفق قانون 49.16
12
الحق في الكراء التجاري
بالرجوع إلى قانون 49.16نجد المشرع قد نضم بقواعد محكمة العالقة بين أطراف
عقد الكراء(المكري والمكتري) وأقر لكل واحد منهم حماية خاصة سواء للمكري( الفقرة
األولى) أو المكتري (الفقرة الثانية).
- 39المادة 27من قانون 49.16لمتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لالستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي.
13
الحق في الكراء التجاري
على أنه يجب أن تتم اإلنذارات واإلشعارات وغيرها من اإلجراءات بواسطة مفوض قضائي أو
طبقا لإلجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية ،والمالحظ أن توجه المشرع
المغربي هذا ينم عن قناعته بأن المفوض القضائي هو الجهة المؤهلة وذات التخصص في تبليغ
اإلنذارات المتعلقة بعقود األكرية التجارية ويكون بذلك قد وضع حد للتضارب الذي كان يعرفه
العمل القضائي إبان تطبيق مقتضيات ظهير .1955
- 40قرار رقم 1281صدر بتاريخ 2015/10/07في ملف عدد ، 2015/8206/766قرار أورده جواد الرفاعي ،الكراء التجاري الثابت والمتغير
في ضوء القانون ،49.16صالطبعة األولى 2018مكتبة الرشاد سطات ص .101
- 41جواد الرفاعي ،مرجع سابق ،ص.103 :
14
الحق في الكراء التجاري
ويثار في هذا الص دد تساؤل حول مدى إمكانية اإلعتداد بالتبليغ الواقع عن طريق وسيلة
إلكترونية ،فهل يمكن تصور تبليغ إنذار للمكتري وفق بريد إلكتروني مثال .
وفي حالة عدم استجابة المكتري لإلنذار ،يمكن للمكري عند انتهاء أجل اإلنذار التوجه
إلى الجهة القضائية المختصة بدعوى المصادقة على اإلنذار وقد حدد المشرع أجال إلقامة
42
هذه الدعوى تحت طائلة سقوط الحق في إجرائها
ب -منح المكتري أجال :بعد توجيه المكري لإلنذار باإلفراغ يجب عليه منح أجال معقوال
لإلفراغ والذي يقدر بحسب سبب اإلفراغ على النحو التالي:
-أجل 15يوما في حالة طلب اإلفراغ لعدم أداء واجبات الكراء أو لكون المحل آيال
للسقوط.
-أجل ثالثة اشهر إذا كان طلب االفراغ مبنيا على الرغبة في استرجاع المحل
لالستعمال الشخصي أو لهدمه وإعادة بنائه أو توسعته أو تعيلته ،أو لوجود سبب جدي
يرجع إلخالل المكتري ببنود العقد ,كاستعماله في غير ما اعد له قانونا او اتفاقا .
ولكني يعتبر االنذار الموجه إلى المكتري منتجا إلثاره القانونية يجب ان يصدر من
شخص ذو صفة وأهلية ،فإذا حدث وأن توفي المكري فإنه يبطل االنذار باالفراغ وال يمكن
للورثة رفع دعوى المصادقة عليه بل يستوجب االمر إعادة بعث اإلنذار من لدنهم من جديد وهو
نفس االمر بالنسبة للمكتري بحيث إعتبرت محكمة النقض في إحدى قراراتها" أن اإلنذار
الموجه لشخص متوفى ال يمكن أن يرتب أي أثر قانوني ،ألن العالقة الكرائية بعد وفاة المكتري
أصبحت بين الورثة والمكري ويتطلب النهائها توجيه إنذار للورثة".43
ثانيا :المصادقة على اإلنذار
على خالف ظهير 24ماي الذي كان ينيط اإلختصاص للبث في قضايا الحق في
اإليجار لرئيس المحكمة فيما يخص مسطرة الصلح ومحكمة الموضوع فيما يخص المنازعة
في أسباب اإلنذار ،فإن اقانون 49.16وفيما يخص المصادقة على اإلنذار منح اإلختصاص
لقاضي المستعجالت في حاالت ولقضاء الموضوع في حاالت أخرى.
أ -إختصاص القضاء المستعجل.
- 42عبد القادر بوبكري ،محاضرات في القانون التجاري ،دذط ,مطبعة سجلماسة مكناس ،السنة الجامعية .2019/2020
- 43قرار عدد 280.2صدر بتاريخ 11.05.2017في ملف تجاري عدد570.3.2.2017
15
الحق في الكراء التجاري
ينعقد اإلختصاص لرئيس المحكمة للمصادقة على اإلنذارفي حالتين ال ثالث لهما:
-حالة اإلفراغ لكون المحل أيال للسقوط ،للمكري الحق في توجيه إندار إلى المكتري
يشعره بمقتضاه أن المحل المعتمر من لدنه أيال للسقوط .44وفي حالة عدم إستجابة هذا األخير
إلنذار الموجه إليه ،يمكن حينها للمكري اللجوء إلى رئيس المحكمة بصفته قاضيا
المستعجالت للمصادقة على إاإلنذار وإفراغ المحل التجاري ومن دون أداء أي تعويض لفائدة
المكت ري ما لم يثبت هذا األخير مسؤولية المكري في عدم القيام بأعمال الصيانة الملزم بها
اتفاقا أو قانونا رغم إنذاره بذلك.45
وينبغي على المكري أن يدلي بقرار صادر عن السلطة اإلدارية التابعة لها ...يفيد أن
هذا األخير يشكل خطرا على سالمة المواطنين مما يستوجب إفراغه.46
-حالة اإلفراغ لتوسعة المحل أو تعليته ,فإذا إعتزم المالك توسيع أو تعلية البناية وكان
ذلك غير ممكن إال بإفراغ المحل فإن اإلفراغ المؤقت ينت لمدة يحددها المكري على أال
يتعدى سنة واحدة إبتداء من تاريخ اإلفراغ ،وتجب اإلشارة إلى أنه يمكن تمديد مدة اإلفراغ
ألجل ال يتعدى سنة بطلب من المكري.
ب -إختصاص قضاء الموضوع:
إن طلب المصادقة على اإلنذار ينعقد لقضاء الموضوع في حالة الرغبة في إسترجاع
الجزء المتعلق بالسكن الملحق بالمحل التجاري حسب مقتضيات المادة 19وحالة الرغبة في
إسترجاع المحل لألستعمال الشخصي (المادة )26وكذا في حالة طلب اإلفراغ للهدم وإعادة
البناء.47
وبالتالي فإن دعوى المصادقة على اإلنذار يقوم بها المكري عند إنتهاء أجل اإلنذار
وذلك بالتوجه إلى الجهة القضائية المختصة كما سبق أن حددنا ،داخل أجل أقصاه ستة أشهر
من تاريخ إنتهاء أجل اإلنذار تحت طائلة سقوط الحق في إجرائها إال أنه في هذه الحالة يبقى
من حق المكري توجيه إنذار جديد ثم رفع دعوى بناءا على ذلك اإلنذار وفقا للمادة 26
-44جواد الرفاعي الكراء التجري الثابت والمتغير في ضوء القانون 49.16ط .الألولى 2018مكتبة الرشا سطات
-45عبد الرحيم شميعة القانون التجاري األساسي دذط ,مطبعة سيجلماسة مكناس ص 202
-46جواد الرفاعي مرجع سابق ص 119
-47عبد الرحيم شميعة مرجع سابق
16
الحق في الكراء التجاري
ومن جهة أخرى يحق للمكتري أن يتقدم بطلب التعويض أثناء سريان دعوى المصادقة
على اإلنذار وإذا لم يقم بذلك أثناء سريان هذه الدعوى جاز له رفع دعوى التعويض داخل
اجل ستة أشهر من تاريخ تبليغه الحكم النهائي القاضي باإلفراغ وهذا ما يدفعنا للتساؤل
حول حاالت إستحقاق المكتري للتعويض؟
-48بشرى إكليلح ،التعويض في الكراء التجاري دراسة وفق ظهير 24ماي 1955وقانون 49.16رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص
تخصص قانون األعمال جمعة عبد المالك السعدي الكلية المتعددة التخصصات تطوان ص26.
17
الحق في الكراء التجاري
18
الحق في الكراء التجاري
يستحق المكتري تعويضا عن مدة إفراغه يساوي الضرر الحاصل له ،دون أن يتجاوز
مبلغ األرباح التي يحققها حسب التصريحات الضريبية للسنة المالية المنصرمة مع األخذ
بعين اإلعتبار أجور اليد العاملة والضرائب والرسوم المستحقة خالل مدة حرمانه من المحل
وهذا ما أكدته المادة 16من قانون 49.16
هكذا نجد المشرع حاول التوفيق بين مصالح المكري (الملكية العقارية )والمكتري
(الملكية التجارية ) من خالل السماح للمكري بإمكانية المطالبة بإفراغ المحل المكترى بهدف
توسيعته أو تعليته لكن شريطة أن ال يؤذي ذلك إلى االضرار بمصالح الطرف المكتري
األمر الذي جعل القانون الجديد يضع مجموعة من الضمانات لمصلحة الطرف األخير يمكن
إختزالها فيما يلي:
أن يكون اإلفراغ مؤقتا ،ال يمكن أن يتجاوز سنة كقاعدة مع إمكانية تمديد مدة اإلفراغ -
لسنة واحدة بطلب من المكري.
عدم السماح للمكري بإستفاء الوجيبة الكرائية طيلة مدة اإلفراغ المادة .16 -
-استحقاق المكتري تعويضا عن مدة اإلفراغ ال يجب أن يقل عن قيمة السومة الكرائية.
ولتحقيق مزيد من الضمانات للمكتري فإن المشرع المغربي ألزم المالك الراغب في إفراغ
المحل للهدم وإعادة بنائه أو إفراغه لتوسيعته وتعليته ،اإلدالء برخصة بناء سارية المفعول
مسلمة له من الجهة المختصة وبالتصميم المصادق عليه من طرفها.52
-)3اإلفراغ لإلحتياج أو اإلستعمال الشخصي
السكنى هي ذات اولوية وأهمية على أي نشاط أخر ،بما في ذلك التجارة أو الصناعة ألنها
السبيل الوحيد ال ستقرار األشخاص داخل المجتمع ،لذا تقتضي مبادئ اإلنصاف والعدل ضرورة
تقديم احتياج المالك المكري للسكنى في محله الذي كان قد أكراه للغير فهو أولى بالحماية من
الغير ،53ومن خالل تخويله الحق في رفض تجديد عقد الكراء إذا إحتاج للسكن وهذه االمكانيات
مخولة له حتى عندما يتعلق األمر بأحد أقاربه ،شريطة اثبات أن الشخص المطلوب اإلفراغ
- 52نصت الفقرة األخيرة من المادة 18على أنه يعتد برخصة البناء طيلة سريان المسطرة أمام المحكمة ما لم يثبت المكتري أن الجهة المختصة قد
سحبتها أو ألغتها.
- 53راجع المادة 19من قانون 49.16المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي.
19
الحق في الكراء التجاري
لفائدته ال يتوفر على سكن في ملكه أو يتوفر عل يه لكن غير كاف لحاجياته العادية وفي هذه
الحالة يستحق المكتري تعويضا جزئيا.
وإذا كان المشرع خ ول للمكتري مجرد تعويض جزئي فإنه أقر مجموعة من الضمانات
من أجل حمايته من تعسف المكري يمكن تلخيصها في جانبين:
-إجبار الشخص المطلوب االفراغ لفائدته أن يعمر المحل شخصيا داخل أجل ستة
أشهر على أكثر تقدير ولمدة ال تقل عن ثالث سنوات ،وذلك تحت طائلة المطالبة
بالتعويض من طرف المكتري يوازي كراء ثمانية عشر شهرا.
-منع المشرع المالك المطالبة بإفراغ الجزء المتعلق بالسكن الملحق بالمحل
التجاري أو الصناعي أو الحرفي في حاالت حسب المادة 20من القانون الجديد رقم
54
49.16
- 54المادة ".. 20اليجوز للمالك المطالبة بال فراغ الجزء المتعلق بالسكن الملحق بالمحل التجاري اوالصناعي او الحرافي في الحاالت االتية.
1ادا كان من شان استرجاع المحل ان يحدت مساسا خطيرا با استغالل األصل التجاري
2ادا تعلق االمر بملحقات المؤسسات السياحية واشكال االواء السياحي األخرى ,و المصحات و المؤسسات المماتلة لعا و مؤسسات التعليم
الخصوصي
3ادا كان المكتري يستعمل جزءا من محل الطراء للسكن اليمكن ال فصل بينه وبين الجزء المستمل كمحل تجاري او صناعي او حرفي,فانه في
هذه الحالة ال يمكن افراغه من الجزء المستعمل للسكن دون افراغه من الجزء المستعمل للتجارة وذلك وفق مقتضياة هذا القانون "
20
الحق في الكراء التجاري
إذا هلك المحل موضوع الكراء بفعل الكتري أو بسبب القوة القاهرة أو حادث
فجائي.
إذا قام المكتري بكراء المحل من الباطن خالفا لعقد الكراء وذلك ألن المكتري
يجوز له أن يؤجر للغير المحل المكتري ما لم ينص العقد على خالف ذلك.
فقدان االصل التجاري لعنصر الزبناء والسمعة التجارية نتيجة إغالق المحل
لمدة سنتين على األقل 55وهذه الحالة تنسجم مع ماورد في المادة 80من مدونة التجارة
والتي تجعل االصل التجاري يرتبط وجود أو عدما بوجود زبناء وسمعة تجارية.56
- 55راجع المادة 8من قانون 49.16المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي.
- 56المادة 80م .ت" يشمل االصل التجاري وجوبا زبناء وسمعة تجارية"
21
الحق في الكراء التجاري
إن هاجس حماية المكتري من تعسف المكري هو الذي دفع المشرع إلقرار مجموعة من
الضمانات فباإلضافة إلى تمتيعه بالحق في التعويض المالي في الحاالت السابقة فإنه منحه
حقوق اخرى غير مالية والتي تشمل كل من حق االسبقية في الرجوع إلى المحل المكتري
وإعادة تسليم المحل المفرغ مؤقتا.
في ما يخص حق االسبقية في الرجوع إلى المحل المكتري فإن المشرع قد نظم بموجب
قانون 49.16هذا الحق طبقا للمادة 14حيث يكون حق االسبقية في المحالت المعاد بناؤها
كالتالي:
إذا كانت البناية الجديدة ال تتوفر على محالت تكفي أو تتسع لجميع المكترين فحق االسبقية
في هذه الحالة يعطي ألقدمهم الذي عبر عن رغبته في خيار الرجوع أما إذا كانت البناية الجديدة
تتوفر على محالت تتجاوز مساحة البناية القديمة فحق االسبقية ينحصر في المحالت ذات
المساحة المساوية لمساحة المحالت التي كان يستغلها المكتري أو تكون صالحة إلحتواء اللوازم
والنشاط الذي كان يمارسه في المحالت القديمة.
أما إذا كانت صالحة للنشاط الذي كان المكتري يمارسه فلهذا األخير المطالبة بحق
االسبقية في المحالت ا لمعاد بناؤها كي يمارس فيها نشاطا آخر ينسجم مع التهيئة الجديدة للبناء.
أضف إلى ذلك فإنه إذا رغب المكري في إنهاء العالقة الكرائية في إطار االفراغ المؤقت
بسبب توسيع المحل أو تعليته ،فإنه يجب على المكري إعادة تسليم المحل داخل االجل المحدد
في سنة واحدة أيضا وبطلب من المكري ،وإال حق للمكتري المطالبة بالتعويض الكامل وفق
مقتضيات المادة 7ما لم يثبت أن أسباب التأخير خارجة عن إرادته.57
خاتمة :
وكخالصة لما سبق يمكن القول ان القانون 49.16المتعلق با الكراء التجاري للعاقارات او
للمحالت المخصصة لالستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي ,جاء بمقتضيات جديدة تروم الى خلق نوع
من التوازن بين كل من المكري و المكتري وذلك في افق حماية األصل التجاري كوحدة اقتصادية و إنتاجية
,و تكريسا لالمن التعاقدي بوجه خاص و االمن القانوني بوجه عام وكدا مواكبة التطورات االقتصادية و
االجتماعية التي تعرفها بالدنا .
- 57المادة 18من قانون 49.16المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو التجاري أو الحرفي.
22
الحق في الكراء التجاري
23
الحق في الكراء التجاري
بشرى اكليلح ,التعويض في الكراء التجاري ,دراسة وفق ظهير 24ماي 1955و قانون 49.16
رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص تخصص قانون االعمال ,جامعة عبد المالك السعدي الكلية
المتعددة التخصصات تطوان .
زكرياء الزيتوني ,االبعاد الحمائية لقانون ,49.16بحت لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص
,ماستر القانون و المقاولة ,السنة 2017 .2016
المقاالت :
الهاشم اولي ,الحق في الكراء كعنصر من عناصر األصل التجاري في ضوء القانون ,49.16سلسلة
ابحات جامعية معمقة,دذ س ,العدد30
عبد الرحيم شميعة ,االعتراف و التنكر بتجارية العمل الحرفي ,مجلة الزيتونة ,سنة ,2000,العدد2
محمد لفروجي الحق في الكراء بوصفه عنصرا معنويا في األصل التجاري ,سلسلة القانون و
الممارسة القضائية ,عدد 2004, 2
24
الحق في الكراء التجاري
الفهرس
مقدمة 1.......................................................................................................................................... :
المطلب االول :الحماية المقررة للمشرع االقتصادي على ضوء قانون 2...................................................... 49.6
المطلب الثاني :الحماية المقررة ألطراف العالقة الكرائية على ضوء القانون 2............................................ 49.16
الفقرة األولى :شروط تطبيق قانون 3........................................................................................ 49 . 16
أوال :نطاق تطبيق احكام الكراء التجاري 3.........................................................................................
ثانيا :شرط المدة والكتابة 7.............................................................................................................
الفقرة الثانية :تفويت الحق في الكراء 9.................................................................................................
أوال :شروط تفويت الحق في الكراء 9...............................................................................................
ثانيا :مسطرة تفويت الحق في الكراء11........................................................................................... .
المطلب الثاني :الحماية المقررة ألطراف العالقة التعاقدية وفق قانون 12................................................... 49.16
الفقرة األولى :الحماية المقررة للمكري13............................................................................................. .
أوال :اإلنذار 13............................................................................................................................
ثانيا :المصادقة على اإلنذار 15........................................................................................................
الفقرة الثانية :الحماية المقررة للمكتري 17.............................................................................................
أوال :التعويض المالي كألية حمائية للمكتري 17...................................................................................
تانيا :الحقوق الغير مالية 21......................................................................................................... :
خاتمة 22......................................................................................................................................... :
الئحة منابع العرض 23....................................................................................................................... :
25