‫الجمهورية الجزائرية الديموقراطية الشعبية‬

‫عقد االمتياز في‬

‫القانون الجزائري‬
 ‫مقدمـ ـة‬

‫مقدمــة‬

‫إن سياسة التوجه نحو االقتصاد الحر التي باتت تنتهجها الغالبية العظمى‬

‫للدول ومنها الجزائر ‪ ،‬تقوم في مفهومها على منح القطاع الخاص حرية واسعة‬

‫ليكون شريكا في كل مناحي الحياة وذلك تماشيا مع خطط التنمية الشاملة في أي‬

‫دولة ‪ ،‬وبغية تكييف عملية التحول االقتصادي مع عملية اإلصالح اإلداري التي‬

‫تعرفها الجزائر ‪ ،‬كان لزاما تغيير النظرة حول الدور التقليدي للدولة من متدخلة إلى‬

‫حارسة ‪ ،‬نظ ار لما أفرزه الواقع المعاش من محدودية دورها في إدارة الجانب‬

‫االقتصادي لمرافقها العامة وحتى الجانب اإلداري ‪ ،‬وألنها لم تعد قادرة على النهوض‬

‫بأعباء التنمية مهما كان حجم اإلمكانيات المادية والبشرية المتاحة أمامها هذا األمر‬

‫كان مدعاة للتخلي عن الطرق المباشرة لتسيير المرافق العامة وتعويضها بطرق‬

‫أخرى للتسيير ‪ ،‬وأهم هذه الطرق طريقة االمتياز ‪.‬‬

‫فاالمتياز يعتبر أحد أساليب المحافظة على الدور االقتصادي للدولة والمصالح‬

‫العامة و كأحد أهداف المرفق العام من جهة ‪ ،‬وتفعيل دور القطاع الخاص في دفع‬

‫عجلة التنمية من جهة أخرى ‪.‬‬

‫أ‬
 ‫مقدمـ ـة‬

‫ويعتبر عقد االمتياز من أهم العقود اإلدارية الوثيقة بتسيير المرفق‬

‫العمومي ووجه لتفويض المرفق العام تحقيقا للخدمة العامة وتحسين آداء تقديمها ‪،‬‬

‫وبما أن العقد اإلداري يقوم على فكرة تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة‬

‫فإننا نجد أن اإلدارة تتمتع بجملة من االمتيازات والسلطات االستثنائية والغير مألوفة‬

‫عن عقود القانون المدني‪.‬‬

‫واستخدم عقد االمتياز في الجزائر بعد اإلستقالل أوال مع التأميمات وذلك بربط‬

‫العالقة التعاقدية بين الدولة والجماعات المحلية من جهة والدولة والمؤسسات‬

‫العمومية من جهة أخرى ‪.‬‬

‫ومع ظهور المؤسسات االشتراكية في السبعينات تم التراجع عن هذا األسلوب‬

‫‪1‬‬
‫‪ 83‬ـ ‪17‬‬ ‫في إدارة المرافق العامة ‪ ،‬وكان لزاما انتظار النص الخاص بقانون المياه‬

‫المؤرخ في ‪ 1983/07/16‬إلعادة اعتماد هذا النوع من التسيير ‪.‬‬

‫وقد تزايد إهتمام الدولة الجزائرية باإلتجاه نحو القطاع الخاص بشكل واضح في‬

‫حياتنا اليومية رغبة منها في البحث عن وسائل مادية ومصادر لتمويل المشروعات‬

‫والثقة في إمكانيات القطاع الخاص من هذه الناحية لقدراته الفنية وامكانياته المالية‬

‫وكفاءته في اإلدارة والتسيير ‪.‬‬

‫‪ -‬القانون ‪ ، 17/83‬المؤرخ في ‪ 16‬جويلية ‪ ،‬المتعلق بالمياه ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 30‬الصادر بتاريخ ‪ 04‬يونيو ‪. 1983‬‬ ‫‪1‬‬

‫ب‬
 ‫مقدمـ ـة‬

‫ولعل أهمية دراسة موضوع عقد االمتياز تكمن في المكانة البالغة التي أضحى بها‬

‫عقد االمتياز كطريقة للتسيير كونه يعمل على التقليل من أعباء الدولة المالية ‪ ،‬من‬

‫خالل تحمل صاحب االمتياز إنشاء واستغالل المرفق العام ‪ ،‬كما أن له دور في‬

‫إدخال التقنيات المعلوماتية والتكنولوجية للقطاع العام وتزويده بالوسائل الالزمة لسيره‬

‫فهو طريقة لتفعيل المرفق العام ‪ ،‬وفي نفس الوقت تحسين الخدمة العمومية المقدمة‬

‫‪ ،‬وكذلك تزايد النصوص المنظمة لعقود االمتياز في عدة قطاعات وفي غياب نص‬

‫خاص ينظم عقد االمتياز ‪ ،‬وقلة الدراسات المتخصصة في هذا الموضوع ‪.‬‬

‫أما الهدف من هذه الدراسة هو الوقوف على مختلف األحكام التي تنظم عقد‬

‫االمتياز في الجزائر و الوصول إلى مدى فعالية تلك األحكام والنصوص المنظمة‬

‫لعقود االمتياز ‪ ،‬واعطاء نظرة وتصور حول االمتياز في الجزائر ‪.‬‬

‫أما أسباب إختيارنا لهذا الموضوع راجع للرغبة النفسية في البحث في هذا‬

‫الموضوع وتوسيع المعارف العلمية في هذا المجال ‪ ،‬وكذا األهمية البالغة لعقد‬

‫اإلمتياز كطريقة بديلة للتسيير ‪ ،‬خاصة مع األزمات اإلقتصادية التي تعرفها البالد و‬

‫إنهيار سعر البترول ‪ ،‬مما يستدعي التعاون بين القطاع العام والخاص وتحرير‬

‫ج‬
 ‫مقدمـ ـة‬

‫نشاطات القطاع العام في ظل التزايد المستمر للمرافق العمومية وعدم إستطاعة‬

‫الدولة السيطر عليها ‪.‬‬

‫وبالنسبة للدراسات السابقة التي تناولت موضوع عقد االمتياز نذكر منها‬

‫ـ بحث للدكتور عمار بوضياف بعنوان عقد االمتياز ودوره في تطوير العالقة‬

‫بين اإلدارة المحلية والقطاع الخاص ‪ ،‬والذي عالج فيه مدى مساهمة عقد االمتياز‬

‫في تطور عالقة الشراكة بين اإلدارة المحلية والقطاع الخاص ‪.‬‬

‫ـ نضيف إليها الدراسة التي قامت بها الباحثة بن مبارك راضية تحت عنوان‬

‫التعليق على التعليمة ‪ ، 1 842/03.94‬المتعلقة بامتياز وتأجير المرافق العمومية‬

‫‪.‬‬ ‫المحلية‬

‫كما أشير أنه واجهتنا بعض الصعوبات من خالل معالجتنا لهذا الموضوع‬

‫والمتمثلة في قلة المراجع المتخصصة التي عالجت عقد االمتياز ‪.‬‬

‫ولدراسة وتحليل هذا الموضوع نطرح التساؤل التالي ‪:‬‬

‫ما مدى فعالية تطبيق عقد االمتياز كأسلوب لتسيير المرفق العام في الجزائر بما‬

‫يحقق المصلحة العامة ؟‪.‬‬

‫‪ -‬التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المتعلقة بامتياز وتأجير المرافق العمومية المحلية ‪ ،‬المؤرخة في ‪ 07‬ديسمبر ‪ ، 1994‬الصادر عن‬ ‫‪1‬‬

‫وزير الداخلية ‪.‬‬

‫د‬
 ‫مقدمـ ـة‬

‫ولإلجابة على هذه اإلشكالية إعتمدنا على المنتج التحليلي للنصوص المنظمة‬

‫لعقد االمتياز في التشريع الجزائري واإلستعانة بالمنهج المقارن في بعض جوانب‬

‫البحث ‪ ،‬كما استعنا ببعض الدراسات الفقهية واإلجتهادات القضائية ‪ ،‬وعليه تناولنا‬

‫خطة البحث على النحو التالي ‪:‬‬

‫الفصل األول ‪ :‬ماهية عقد االمتياز‬

‫المبحث األول ‪ :‬مفهوم عقد االمتياز‬

‫المبحث الثانـي ‪ :‬الطبيعـة القانونية لعقد االمتياز وتمييزه عن غيره من العقـود‬

‫المشابـه له ‪.‬‬

‫الفصل األول ‪ :‬النظام القانوني لعقد االمتياز‬

‫المبحث األول ‪ :‬نشأة عقد االمتياز و تنفيذه‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وتسوية منازعاته ‪.‬‬

‫ه‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫الفصــل األول ‪:‬‬

‫ماهيـة عقد االمتياز‬

‫تلجأ اإلدارة عادة في االضطالع باألعباء العامة بإنتهاج أسلوبين ‪ :‬القرار اإلداري والعقد‬

‫اإلداري ‪ ،‬وهذا األخير يعتبر تصرفا قانونيا أخضعه المشرع للقواعد العامة إلبرام العقود الواردة‬

‫بموجب القانون ‪ ،‬لكن ولكون أن األمر مرتبط بالمصلحة العامة فقد خول المشرع لإلدارة خالل‬

‫إبرامها لعقود إدارية تضمينها بشروط إستثنائية تتالءم وخصوصية هذه العقود ‪ ،‬ويعتبر عقد‬

‫االمتيا من أهم العقود اإلدارية الوثيقة بتسيير المرفق العمومي والذي يعتبر الصورة األكثر‬

‫شيوعا في تفويض المرفق العام في الج ائر ونظر لعدم تدخل المشرع لتنظيمه بنص خاص‬

‫تظهر أهمية هذا الفصل من خالل التطرق إلى ‪:‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬مفهوم عقد االمتيا ‪.‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬الطبيعة القانونية لعقد االمتيا وتميي ه عن بعض العقود المشابهة ‪.‬‬

‫‪-8-‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫المبحث األول ‪ :‬مفهوم عقد االمتياز‬

‫تبنت الج ائر نظام االمتيا بعد اإلستقالل ‪ ،‬لتتراجع في السبعينات وتعود في قانون‬

‫المياه ‪83‬ـ‪ 17‬وتتسع النصوص القانونية المنظمة له في عدة مجاالت منذ سنة ‪ ، 1989‬ويعتبر‬

‫هذا النوع من العقود الطريقة الجديدة القديمة هدفها ال يادة في المردودية ونوعية الخدمة‬

‫العمومية المقدمة ‪ ،‬حيث أن إعتماده مؤخ ار تم على وجه مغاير لما كان عليه ‪ ،‬إذ بعد ما كان‬

‫أسلوبا إستثنائيا للتسيير أضحى من أساليب التسيير الليبرالي للمرفق العام وتماشيا مع سياسة‬

‫اإلصالح اإلقتصادي التي إنتهجتها الدولة منذ مطلع الثمانينات واإلصالح اإلداري على‬

‫ضرورة تغيير النظرة حول الدور التقليدي للدولة من متدخلة إلى حارسة مواكبة للتحول‪ ، 1‬وعليه‬

‫سنتناول من خالل هذا المبحث تعريف عقد االمتيا في المطلب األول ثم خصائص وأركان‬

‫عقد االمتيا في مطلب ثاني ‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬تعريف عقد االمتياز‬

‫نتعرض من خالل هذا المطلب إلى التعريف الفقهي لعقد االمتيا ثم من خالل بعض‬

‫النصوص القانونية والتنظيمية المنظمة لعقد االمتيا ‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬التعريف الفقهي لعقد االمتياز‬

‫هناك عدة تعاريف فقهية تناولت عقد االمتيا فعرفه الدكتور سليمان الطماوي ‪:‬‬

‫‪ - 1‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬دار بلقيس ‪ ،‬الدار البيضاء ‪ ،‬الج ائر ‪ ،‬ص ‪. 161‬‬

‫‪-9-‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫" هو عقد إداري يتولى الملتزم فردا أو شركة بمقتضاه وعلى مسؤوليته إدارة مرفق‬

‫إقتصادي واستغالله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين ‪ ،‬مع خضوعه للقواعد األساسية‬

‫الضابطة لسير المرفق العام " ‪.1‬‬

‫و تطرق أيضا لتعريف هذا العقد الدكتور عمار بوضياف ‪ :‬بأنه اتفاق يجمع بين اإلدارة‬

‫المعنية والملتزم يتعهد بمقتضاه هذا األخير فردا كان أو شركة بإدارة مرفق إقتصادي‬

‫واستغالله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين‪.2‬‬

‫حصر عقد االمتيا على المرافق اإلقتصادية فقط‬

‫ا‬ ‫من خالل هذين التعريفين نجد أنهما‬

‫دون المرافق اإلدارية كما أنهما لم يشيار إلى مدة االمتيا التي تعتبر من العناصر المهمة في‬

‫‪ ،‬كذلك االمتيا حسب هذين التعريفين يمنح لألشخاص الخاصة من األفراد‬ ‫عقد االمتيا‬

‫والشركات دون األشخاص العامة‪.‬‬

‫ويعرف األستاذ أحمد محيو االمتيا " هو أسلوب تسير ‪ ،‬يتولى من خالله شخص‬

‫(شخص خاص بصورة عامة) يسمى صاحب االمتياز ‪ ،‬أعباء مرفق خالل فترة من الزمن ‪،‬‬

‫فيتحمل النفقات ‪ ،‬ويتسلم الدخل الوارد من المنتفعين بالمرفق ‪. " 3‬‬

‫هذا التعريف يهمل الطابع التعاقدي لالمتيا ‪ ،‬وال يرك على طبيعة مهام مسير المرفق‬

‫(االستغالل ‪ ،‬البناء ‪ ،‬التجهي ‪.4 )....‬‬

‫‪ 1‬ـ سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬الطبعة األولى سنة ‪ ، 1999‬مصر ‪ ،‬ص‬
‫‪. 108‬‬
‫‪ 2‬ـ عمار بوضياف ‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية ‪ ،‬جسور للنشر والتو يع الطبعة الرابعة ‪ ،‬المحمدية ـ الج ائر ‪ ،‬ص ‪101‬‬
‫‪. 102 ،‬‬
‫‪ 3‬ـ أحمد محيو ‪( ،‬ترجمة محمد صاصيال) ‪ ،‬محاضرات في المؤسسات اإلدارية ‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‬
‫‪ ،‬الج ائر ‪ ، 1985 ،‬ص ‪. 440‬‬
‫ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 162‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪- 10 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫أما الدكتور ناصر لباد فقد عرفه ‪ :‬عقد أو اتفاق ‪ ،‬تكلف اإلدارة المانحة سواء كانت‬

‫الدولة أو الوالية أو البلدية بموجبه شخصا طبيعيا (فرد) أو شخصا معنويا من القانون‬

‫العمومي (بلدية مثال) أو من القانون الخاص يسمى صاحب االمتياز بتسيير و استغالل‬

‫مرفق عمومي لمدة محددة ‪ ،‬ويقوم صاحب االمتياز بإدارة هذا المرفق مستخدما عماله‬

‫وأمواله ومتحمال المسؤولية الناجمة عن ذلك وفي مقابل القيام بهذه الخدمة أي تسيير‬

‫المرفق العمومي يتقاضى صاحب االمتياز مقابل مبلغ مالي يحدد في العقد يدفعه المنتفعين‬

‫‪1‬‬
‫بخدمات المرفق ‪.‬‬

‫أما من خالل هذا التعريف فنجد أنه قد تضمن كافة عناصر عقد االمتيا التي يمكن‬

‫توفرها فيه ‪.‬‬

‫أما في فرنسا فقد تناول األستاذ جوال كرباجو عقد االمتيا وعرفه بأنه " ذلك االتفاق‬

‫الذي يقوم بموجبه شخص عام يسمى مانح االمتياز ‪ ،‬بتفويض شخص طبيعي أو معنوي‬

‫خاص أو في بعض الحاالت شخص عام يدعى صاحب االمتياز ‪ ،‬ضمان تسيير مرفق عام‬

‫بكل مخاطره وتحت رقابة السلطة مانحة االمتياز ‪ ،‬ويتلقى أجره المتمثل أساسا في اإلتاوة‬

‫المقدمة من المرتفقين ‪ ،‬مقابل الخدمة التي استفادوا منها ‪ ،‬ويتكفل صاحب االمتياز كذلك‬

‫بانجاز المنشآت الضرورية لتوظيف وعمل المرفق " ‪.2‬‬

‫ـ ناصر لباد ‪ ،‬الوجيز في القانون اإلداري ‪ ،‬دار المجد للنشر والتو يع ‪ ،‬الطبعة الرابعة ‪ ،‬سنة ‪ ، 2010‬الج ائر ‪ ،‬ص ‪.220‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪2 - joel carbajo , droit des services publics , 3 eme édition , dalloz , paris , 1997 , p82 .‬‬

‫‪- 11 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫إن هذا التعريف يحمل أهم عناصر تعريف االمتيا باإلضافة أنه تناول فكرة مهمة وهي‬

‫إنجا المنشآت الضرورية أي مجموع االستثمارات التي تكلف صاحب االمتيا بها في إطار‬

‫هذا العقد‪.‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬التعريف القانوني لعقد اإلمتياز‬

‫تناول المشرع الج ائري عقد االمتيا في عدة نصوص قانونية وتنظيميـة نذكر منها ‪:‬‬

‫في قانون المياه لسنة ‪ 1983‬عرفته المادة ‪ 21‬منه ‪ :‬يقصد باالمتيا في مفهوم هذا‬

‫القانون هو عقد من عقود القانون العام تكلف بموجبه اإلدارة شخصا إعتباريا قصد ضمان آداء‬

‫الخدمات للصالح العام ‪ ،‬وعلى هذا األساس ال يمكن أن يمنح االمتيا إلى لصالح الهيئات‬

‫والمؤسسات العمومية ‪.1‬‬

‫من خالل هذا التعريف ال يمكن منح االمتيا إال لصالح الهيئات والمؤسسات العمومية‬

‫وهذا يعكس تصو ار إديولوجيا معينا ( اإلشتراكية ) وتقديس القطاع العام وهيمنته على المرافق‬

‫العمومية ‪. 2‬‬

‫وقد تم تعديل هذا القانون بعد التحوالت التي عرفتها الج ائر من خالل األمر رقم ‪ 96‬ـ ‪ 13‬وذلك‬

‫بإشراك أطراف أخرى للمشاركة في تسيير الخدمات العمومية بعد الصعوبات التي عرفها القطاع‬

‫العام وعج ه في تسيير وذلك من خالل المادة ‪ 04‬المعدلة للمادة ‪ 21‬السالفة الذكر ‪ :‬عقد من‬

‫‪ 1‬ـ القانون ‪ ، 17/83‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 98‬‬

‫‪ 2‬ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 164‬‬

‫‪- 12 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫عقود القانون العام ‪ ،‬تكلف اإلدارة بموجبه شخصا إعتباريا عاما أو خاصا قصد ضمان أداء‬

‫خدمة ذات منفعة عمومية‪. 1‬‬

‫ر ملحوظا خاصة بعد صدور القانون ‪12/05‬‬

‫وشهد تعريف االمتيا المتعلق بالمياه تطو ا‬

‫المتعلق بالمياه ‪ ،‬ليكرس االمتيا بحي أكبر وتخصيص أكثر وحتى بمواد أكثر ‪ ،‬حيث تنص‬

‫المادة ‪ 71‬على أن اإلمتيا هو طريقة إلستعمال الموارد المائية ويعرف االمتيا ويجعله وسيلة‬

‫إلستعمال الموارد المائية التابعة ألمالك العمومية الطبيعية للمياه ‪ ،‬وهو عقد من عقود القانون‬

‫العام مع شخص طبيعي أو معنوي خاضع للقانون العام أو خاص هدفه تسيير الموارد المائية‬

‫واستغاللها طبقا لدفتر الشروط‪.2‬‬

‫أما القانون ‪ 10‬ـ ‪ 03‬الذي يحدد شروط وكيفيات إستغالل األراضي الفالحية التابعة‬

‫لألمالك الخاصة بالدولة فقد عقد االمتيا ‪ :‬هو عقد الذي تمنح الدولة بموجبه شخصا طبيعيا‬

‫من جنسية ج ائرية يدعى في صلب النص المستثمر صاحب االمتيا حق إستغالل األراضي‬

‫الفالحية التابعة لألمالك الخاصة للدولة كذا األموال السطحية المتصلة بها ‪ ،‬بناءا على دفتر‬

‫شروط يحدد عن طريق التنظيم لمدة أقصاها (‪ )40‬سنة قابلة للتجديد مقابل دفع إتاوة سنوية ‪،‬‬

‫تضبط كيفيات تحديدها وتحصيلها بموجب قانون المالية‪.3‬‬

‫ـ األمر رقم ‪ ، 13/96‬المؤرخ في ‪ ، 1996/06/15‬يتضمن المياه ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 37‬الصادرة بتاريخ ‪، 1996/06/15‬‬ ‫‪1‬‬

‫ص ‪. 04‬‬
‫ـ القانون ‪ ، 12/05‬المؤرخ في ‪ 04‬أوت ‪ ، 2005‬يتضمن قانون المياه ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ، 60‬الصادرة في ‪ 04‬سبتمبر‬ ‫‪1‬‬

‫‪ ، 2005‬ص ‪. 12‬‬
‫ـ القانون رقم ‪ ، 03/10‬مؤرخ في ‪ 15‬أوت ‪ ، 2010‬يحدد شروط وكيفيات استغالل األراضي الفالحية التابعة لألمالك الخاصة‬ ‫‪3‬‬

‫للدولة ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 46‬الصادرة بتاريخ ‪ 28‬أوت ‪ ، 2010‬ص ‪.14‬‬

‫‪- 13 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫وكذلك عرف المرسوم التنفيذي رقم ‪ 96‬ـ ‪ 308‬المتعلق بمنح إمتيا ات الطرق السريعة من‬

‫خالل المواد ‪ : 4 ، 3 ، 2 ، 1‬يخضع إنجا الطرق السريعة وملحقاتها وتسييرها وصيانتها وأشغال‬

‫تهيئتها أو توسيعها لمنح اإلمتيا يمكن منح إمتيا الطريق السريع لكل شخص معنوي خاضع‬

‫للقانون العام والخاص الذي يقدم طلبا بذلك ‪ ،‬وفق شروط وتعليمات دفتر الشروط النموذجي‬

‫ويكون منح هذا اإلمتيا موضوع إتفاقية بين الو ير المكلف بالطرق السريعة الذي يتصرف‬

‫لحساب الدولة والملت م يصادق على إتفاقية منح اإلمتيا الخاص بالطرق السريعة بمرسوم يتخذ‬

‫ودفتر األعباء المتعلق بها في الجريدة‬ ‫من مجلس الحكومة ونشر إلتفاقية منح االمتيا‬

‫الرسمية‪.1‬‬

‫هذا المرسوم أعطى لالمتيا بعده الحقيقي ‪ ،‬انجا ‪ ،‬استثمارات وتسيير مرفق عام ‪.2‬‬

‫المرافق العمومية المحلية وتأجيرها فقد‬ ‫أما التعليمة رقم ‪ 842/3.94‬المتعلقة بامتيا‬

‫تناولت موضوع اإلمتيا بمفهوم أدق ‪ .. :‬وهو عقد تكلف بمقتضاه الجهة اإلدارية المختصة‬

‫فردا أو شركة خاصة بإدارة مرفق عام واستغالله لمدة معينة من ال من بواسطة عمال وأموال‬

‫’‘الملتزم’’ على مسؤوليته مقابل رسوم يدفعاه المنتفعون من‬ ‫يقدمها صاحب حق االمتيا‬

‫‪3‬‬
‫خدماته ‪ ،‬وذلك في إطار النظام القانوني الذي يخضع له هذا المرفق ‪.‬‬

‫ـ المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 308/96‬المؤرخ في ‪ 18‬سبتمبر ‪ ، 1996‬يتعلق بمنح امتيا الطرق السريعة ‪ ،‬جريدة رسمية عدد‬ ‫‪1‬‬

‫‪ ، 55‬الصادرة في ‪ 25‬سبتمبر ‪ ، 1996‬ص ‪. 08‬‬

‫‪ 2‬ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 167‬‬
‫ـ التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 03‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪- 14 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫وتعتبر هذه التعليمة هي األولى من نوعها التي وضعت نظام قانوني المتيا المرافق العمومية‬

‫المحلية وتأجيرها ولم يسبق في ذلك أي نص قانوني أخر ‪ ،‬والمالحظ أن صاحب االمتيا‬

‫بالنسبة للتعريف الذي وضعته هذه التعليمة يقتصر على الخواص وبذلك يختلف عن القوانين‬

‫والمراسيم السابقة ‪ ،‬أما بالنسبة لمدة االمتيا فقد حددتها التعليمة من بين ‪ 30‬إلى ‪ 50‬سنة‬

‫ونفس المالحظة بالنسبة لمدة اإليجار حيث جعلت مدتـه ‪ 12‬سنة كحد أقصى‪. 1‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬خصائص وأركان عقد االمتياز‬

‫لعقد االمتيا نظام خاص يمي ه عن غير من العقود اإلدارية وطرق إدارة المرافق العامة‬

‫كما أنه يقوم على أركان موضوعية تشترك مع سائر العقود ‪ ،‬غير أن هذه األركان تتمي‬

‫ببعض الخصوصية تتناسب وطبيعة العقد ‪.‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬التعريف القضائي لعقد اإلمتياز‬

‫جاء في قرار مجلس الدولة الج ائري ‪2‬الصادر في ‪ 9‬مارس ‪ 2004‬قضية رقم ‪11950‬‬

‫فهرس رقم ‪ 11952‬ما يلي ‪ " :‬أن عقد االمتياز التابع ألمالك الدولة هو عقد إداري تمنح‬

‫بموجبه السلطة االمتياز للمستغل ‪،‬باالستغالل المؤقت لعقار تابع لألمالك الوطنية بشكل‬

‫استثنائي وبهدف محدد ومتواصل مقابل دفع إتاوة لكنه مؤقت وقابل للرجوع فيه "‪.‬‬

‫ـ بن مبارك راضية ‪ ،‬التعليق على التعليمة ‪ 842/03.94‬المتعلقة بامتيا المرافق العمومية وتأجيرها ‪ ،‬مذكرة ماجستير ‪،‬‬ ‫‪1‬‬

‫جامعة الج ائر ‪ ،‬كلية الحقوق ‪ ،‬بن عكنون ‪ ، 2002/2001‬ص ‪. 44‬‬

‫‪ - 2‬قرار رقم ‪ 11950‬فهرس رقم ‪ ، 11952‬الصادر عن الغرفة الثالثة ‪ ،‬مجلة مجلس الدولة ‪ ( ،‬قضية بين شركة نقل‬
‫المسافرين ريع جنوب ورئيس بلدية وهران ) ‪.‬‬

‫‪- 15 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫من هذا التعريف يتضح لنا أن مجلس الدولة اعترف صراحة بالطابع اإلداري والطابع‬

‫العام لعقد االمتيا بما يخوله من سلطات استثنائية لجهة اإلدارة تمارسها تجاه الطرف المتعهد‬

‫‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬خصائص عقد االمتياز‬

‫يتمي عقد االمتيا بجملة من الخصائص والممي ات التي نوج ها فيما يلي ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬عقد االمتياز عقد إداري ‪:‬‬

‫يعتبر عقد االمتيا عمل إداري ينتج عنه إلت امات متبادلة بالنسبة للشخص العام مانح‬

‫من ناحية أخرى ‪ ،‬فهذا األخير مل م ببناء‬ ‫من ناحية وبالنسبة لصاحب االمتيا‬ ‫االمتيا‬

‫واستغالل وتسيير المرفق العام طوال مدة االمتيا والسلطة المانحة مل مة بتمكينه من تشغيل‬

‫هذا المرفق العام ومن الحصول على مقابل مالي يتحصل عليه من المنتفعين ‪ ،‬وهذا يعني أن‬

‫امتيا المرفق العام هو عقد مل م للطرفين ‪ ،‬يتضمن إلت امات متبادلة ‪ ،‬وال ينفي صفة العقد‬

‫عن االمتيا تمتع السلطة المانحة بحق تعديل البنود التنظيمية ‪ ،‬ألن وجود إرادتين و إلت امات‬

‫متبادلة بين الطرفين يعني حتما وجود الصفة التعاقدية ‪ ،‬وما حق السلطة اإلدارية في تعديل‬

‫بعض بنود العقد من طرف واحد إال أحد االمتيا ات التي تملكها ‪ ،‬والتي تهدف إلى تحقيق‬

‫المصلحة العامة ‪ ، 1‬وذلك ضمن الضوابط والقيود التي تفرض المحافظة على التوا ن المالي‬

‫للعقد ‪.‬‬

‫ـ مروان محي الدين القطب ‪ ،‬طرق خصخصة المرافق العامة ‪ ،‬االمتياز الشركات المختلطة ـ ‪ BOT‬ـ تفويض المرفق العام‬ ‫‪1‬‬

‫‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬سنة ‪ ، 2009‬لبنان ‪ ،‬ص ‪.81‬‬

‫‪- 16 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫ولقد إعتبر المشرع الج ائري عقد االمتيا عقد إداري وهذا مانصت عليه المادة ‪ 17‬من المرسوم‬

‫التنفيذي ‪09‬ـ‪ : 152‬يكرس االمتيا الممنوح ‪ ...‬بعقد إداري تعهده إدارة أمالك الدولة مرفقا بدفتر‬

‫الشروط معد طبقا للنماذج الملحقة بهذا المرسوم و تحـدد بدقة برنامـج اإلستثمار وكذا بنود‬

‫وشروط منح االمتيا يجب أن يتضمن عقد االمتيا تحت طائلة البطالن منع التنا ل أو‬

‫اإليجار من الباطن لالمتيا قبل إتمام المشروع ‪.1‬‬

‫ثانيا ‪ :‬موضوع عقد االمتياز‬

‫كان االمتيا في السابق يقتصر على المرافق العامة الصناعية والتجارية إال أن تطور‬

‫المرافق العامة اإلدارية التي تدار من قبل األفراد ‪ ،‬أظهر إمكانية وجود إمتيا مرفق عام إداري‬

‫وصدر في فرنسا في عام ‪ ، 1970‬قانون يتعلق بإدارة المرافق العامة اإلستشفائية وفقا لعقود‬

‫االمتيا ولهذه المرافق الطابع اإلداري ‪.2‬‬

‫لكن هناك الكثير من الفقهاء من يرى أن عقد االمتيا ال ينصب إال على مرفق عام صناعي‬

‫أو تجاري و يرجعون ذلك بكون أن ‪:‬‬

‫ـ القطاع الخاص يهدف إلى تحقيق الربح وهذا ما ال يتوفر في المرافق العامة اإلدارية وبالتالي‬

‫ال تسهويه اإلستثمار في مثل هذه المرافق‪. 3‬‬

‫ـ اإلدارة ليست مهيأة بطبيعتها لممارسة األنشطة التجارية و الصناعية فالوسائل الفنية تنقصها‬

‫و ذلك بعكس المشروعات التي تستطيع أن تمارسها بكل اقتدار‪ ،‬و عقد االمتيا كفيل بأن‬

‫ـ المرسوم التنفيذي ‪09‬ـ‪ ، 152‬يحدد شروط وكيفيات منح االمتيا على األراضي التابعة لألمالك الخاصة للدولة والموجهة‬ ‫‪1‬‬

‫إلنجا مشاريع إستثمارية ‪ ،‬الجريدة الرسمية العدد ‪ ، 27‬ص ‪. 6‬‬

‫ـ مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.81‬‬ ‫‪2‬‬

‫ـ عمار بوضياف ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 104‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪- 17 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫يحفظ للنشاط صفته كمرفق عام و في نفس الوقت يمكن لإلدارة من أن تعهد إلى متعاقدين‬

‫خواص بممارسته ‪. 1‬‬

‫أمام القوانين الج ائرية لم تحدد نوعية المرافق العمومية القابلة ألن تكون محل إمتيا‬

‫وبقيت عامة ‪ ،‬قابلة ألن تكون محل إمتيا كل من المرافق اإلدارية والصناعية والتجارية كما‬

‫هو الحال في فرنسا ‪. 2‬‬

‫و يعهد عقد االمتيا إلى شخص طبيعي أو معنوي بتسيير مرفق عام واستغالله وبناء‬

‫المنشآت الضرورية لتسيير المرفق وكذا التجهيزات الالزمة إلستغالله فصاحب االمتيا ال‬

‫يقتصر دوره على التسيير بل يتعداه إلى إنشاء المرفق في حد ذاته ثم إدارته واستغالله لتحصيل‬

‫ما أنفقه في البناء ‪. 3‬‬

‫وادارة صاحب االمتيا للمرفق العام ال تعني إمتالكه للمرفق أو السيطرة عليه وانما‬

‫تعني تشغيله واستثماره ‪ ،‬كما أن شروط وطبيعة عقد االمتيا تؤكد ذلك ‪ ،‬فهو عقد مؤقت‬

‫خاضع لرقابة السلطة اإلدارية ‪ ،‬ويخضع صاحب االمتيا عند تسيير واستغالله للمرفق العام‬

‫للمبادئ العامة المتعلقة بتشغيل وادارة المرافق العامة ومن أهم هذه المبادئ ‪ :‬تأمين إستم اررية‬

‫المرفق العام ‪ ،‬وتأمين المساواة بين المنتفعين من خدمات المرفق العام ‪ ،‬وكذا صالحية اإلدارة‬

‫‪1‬ـ حسين عثمان محمد ‪ ،‬أصول القانون اإلداري ‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪ ، 2004‬ص ‪. 469‬‬
‫‪ - 2‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪168‬‬
‫‪ 3‬ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 168‬‬

‫‪- 18 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫المانحة لالمتيا حق تعديل أنظمة المرفق العامة من أجل تأمين المصلحة العامة وهذا المبدأ‬

‫يتعلق ببنود العقد التي تكون لها الطابع التنظيمي وعلى صاحب االمتيا الخضوع لها ‪.1‬‬

‫ثالثا ‪ :‬حصول صاحب االمتياز على إيتاوات أو رسوم من المنتفعين‬

‫يشكل حصول صاحب االمتيا على إيتاوات أو رسوم من المنتفعين أحد المعايير التي‬

‫تمي عقد االمتيا عن غيره من العقود ‪ ،‬فيهدف هذا األمر إلى تغطية أعباء تسيير واستغالل‬

‫المرفق وحصول صاحب االمتيا على مقدار من الربح المعقول ‪.‬‬

‫واعتبر مجلس الدولة الفرنسي في أحد أحكامه المتعلق بعقد مبرم بين إحدى النقابات وشركة‬

‫تتولى إستثمار محطة تكرير حيث لم يتضمن وجود إتاوات أو رسوم تحصل عليها الشركة من‬

‫المستفدين ‪ ،‬وانما يوجد ثمن يدفع من قبل النقابة لذلك اعتبر مجلس الدولة أن العقد ليس عقد‬

‫امتيا ‪.2‬‬

‫رابعا ‪ :‬عقد االمتياز عقد زمني طويل المدة‬

‫يتمي عقد االمتيا بطول المدة ال منية المحددة لتنفيذ العقد ويراعى في ذلك أن تكون‬

‫مدة االمتيا كافية لتغطية نفقات المشروع وذلك للسماح للملت م صاحب اإلمتيا بقدر معقول‬

‫من الربح ‪. 3‬‬

‫‪ 1‬ـ مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.81‬‬

‫ـ أنظر ‪ ،‬مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 82‬‬ ‫‪2‬‬

‫ـ ماجد راغب الحلو ‪ ،‬العقود اإلدارية والتحكيم ‪ ،‬الدار الجامعية ‪ ،‬اإلسكندرية ‪. 38 ، 2000 ،‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪- 19 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫فقد نصت التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المتعلقة بامتيا وتأجير المرافق العمومية المحلية على‬

‫‪.1‬‬ ‫أن مدة االمتيا بين ثالثون سنة إلى خمسون سنة‬

‫فتحديد المدة ال منية بالنسبة لالمتيا دليل على أنه ليس مؤبد وأن المرفق العام يرجع لإلدارة‬

‫وهذا ما يجعله ورغم طول مدة إستغالله من طرف الخواص يحتفظ المرفق العام ‪ ،‬ألنه الهدف‬

‫من االمتيا ليس التنا ل عن طريق المرفق العام فهو مجرد طريقة للتسيير المرفق يمكن لإلدارة‬

‫أن تتراجع عنها ‪.2‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬أركان عقد االمتياز‬

‫يقوم عقد االمتيا على مجموعة من األركان تثبت قيامه وتكوينه فبإعتباره رابطة قانونية‬

‫تنشأ عن طريق إتجاه إرادتين السلطة مانحة االمتيا والملت م صاحب االمتيا واتفاقهما نحو‬

‫إحداث أثر قانوني من خالل تبادل اإليجاب والقبول والذي ينصب على تسيير وادارة مرفق عام‬

‫ويفترض في كل إلت ام أن له سبب مشروعا ويتم كل ذلك بموجب وثيقة رسمية تتضمن جميع‬

‫األحكام المتعلقة بتسيير المرفق وضمان أداء خدمة وسنعرض ذلك فيما يلي ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬الرضا‬

‫‪ - 1‬التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 07‬‬

‫‪ 2‬ـ بن مبارك راضية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 45‬‬

‫‪- 20 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫تناوله المشرع الج ائري في القانون المدني في المواد ‪ 59‬وما بعدها ‪ ،‬ويقصد به إتجاه‬

‫إرادتين واتفاقهما نحو إحداث أثر قانوني ‪ ، 1‬بحيث ال يكون هناك عقد إال إذا تالقى إيجاب‬

‫وقبول من اإلدارة والمتعاقد معها ‪ ،‬فذلك جوهر الرابطة ‪ ،‬وبمرور ال من لم ينحصر العقد في‬

‫توافق اإلرادتين بل هو إتفاق يلت م به المتعاقدان وهذا مانصت عليه المادة ‪ 54‬من القانون‬

‫المدني الج ائري على أنه العقد إتفاق يلت م بموجبه شخص أو عدة أشخاص آخرون‬

‫بمنح ‪ ،‬أو فعل ‪ ،‬أو عدم فعل شئ ما ‪. 2‬‬

‫ويشترط لسالمة الرضا ‪ ،‬أن يكون صاد ار عن جهة إدارية مختصة بالتعاقد وضمن صالحياتها‬

‫المالية ‪ ،‬واذا اشترط القانون شكلية معينة لصور تلك اإل اردة فيجب أن تتوافر إبتداءا ‪ ،‬كأن‬

‫يكون التعبير عن اإلرادة صاد ار عن لجنة مختصة بالتعاقد ‪ ،‬أو هناك إجراءات تمهيدية إلبرام‬

‫العقد ‪ ،‬حتى ولو كانت تلك اإلجراءات بسيطة فيجب أن تتبعها اإلدارة ألنها في الحقيقة هي‬

‫التي تبعث على إتخاذ الطمأنينة فيما بعد على سالمة التعبير عن رضاها‪.‬‬

‫وعلى غرار عقود القانون الخاص ‪ ،‬فإن سالمة الرضا في عقد االمتيا تستل م ماتصح به‬

‫عقود القانون الخاص خلوها من عيوب الرضا المعروفة ‪ ،‬و قد عالج المشرع الج ائري في القانون‬

‫المدني ‪.‬موضوع سالمة الرضا في المواد من ‪ 81‬إلى ‪. 91‬‬

‫ثانيا ‪ :‬المحل‬

‫ـ األمر رقم ‪75‬ـ‪ 58‬المؤرخ في ‪ 19‬سبتمبر ‪ ، 1975‬المتضمن القانون المدني ‪ ،‬المعدل والمتمم ‪ ،‬المؤرخة في ‪ 26‬سبتمبر‬ ‫‪1‬‬

‫سنة ‪ ، 1975‬ص ‪. 12 ،‬‬

‫‪ 2‬ـ األمر رقم ‪ 75‬ـ ‪ ، 58‬نفس المرجع ‪ ،‬ص ‪. 11‬‬

‫‪- 21 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫يعرف المحل في اإللت ام بأنه الشيء الذي يلت م المدين بالقيام به أو بعدم القيام به ويفهم‬

‫من ذلك أن محل العقد هو موضوعه والذي في الحقيقة موضوع اإللت ام الناشئ عن العقد ‪،‬‬

‫وفي عقد االمتيا ينصب المحل في إدارة مرفق عام ويراعى فيه أن يكون مرفقا قابال للتفويض‬

‫‪ ،‬ومثلما هو الحال في‬ ‫‪1‬‬

‫وأن يقتصر محل العقد على إدارة واستغالل المرفق ال نقل ملكيته‬

‫العقود المدنية ‪ ،‬فإن شروط الواجب توفرها في محل العقد هي ‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ أن يكون ممكنا أو شيئا موجودا أو قابال للوجود‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ أن يكون معينا تعيينا نافيا للجهالة‪.‬‬

‫‪ 3‬ـ أن يكون مشروعا أو شيئا مما يجو التعامل به ‪.‬‬

‫غير أنه إذا كان محل االلت ام مخالفا للنظام العام ‪ ،‬أو اآلداب العامة ‪ ،‬كان العقد باطال‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬السبب‬

‫وهو الغرض المباشر الذي يقصد الملت م الوصول إليه من وراء إلت امه ‪.2‬‬

‫وهو بذلك يتمي عن محل العقد حيث يقصد باألخير اإلجابة على التساؤل بماذا تعاقد ؟ ‪ ...‬أو‬

‫بماذا الت ام ؟ بينما السبب هو اإلجابة عن لماذا تعاقد ‪ ...‬أو لماذا إلت ام ؟ ‪ ،‬وهذا معناه أن‬

‫ـ أكلي نعيمة ‪ ،‬النظام القانوني لعقد اإلمتيا اإلداري في الج ائر ‪ ،‬مذكرة من أجل الحصول على شهادة الماجستير في‬ ‫‪1‬‬

‫القانون فرع ‪ :‬قانون العقود ‪ ،‬جامعة مولود معمري تي ي و و ‪ ،‬تاريخ المناقشة ‪ . 2013/12/12‬ص ‪. 45‬‬
‫ـ عبد الر اق السنهوري ‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني ‪ ،‬الج ء السابع ‪ ،‬المجلد لألول ‪ ،‬منشأة المعارف اإلسكندرية سنة‬ ‫‪2‬‬

‫‪ ، 2004‬ص ‪. 413‬‬

‫‪- 22 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫السبب يعني الباعث أو الدافع إلى التعاقد بعد أن كان يقصد به أن الت ام كل طرف هو سبب‬

‫الت ام الطرف اآلخر ‪.1‬‬

‫وفي عقد االمتيا فغرض اإلدارة مانحة االمتيا هو تحقيق المنفعة العامة واشباع حاجات‬

‫الجمهور ‪ ،‬في حين أن سبب الت ام الملت م هو تحقيق أقصى ربح ممكن ‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬الشكل‬

‫إذا كانت القاعدة العامة في العقود أنها تقوم على مبدأ سلطان اإلرادة ‪ ،‬بمعنى أن‬

‫التراضي على شروط العقد وبنوده يعد كافيا لتقام الرابطة التعاقدية ‪ ،‬فإن هذا األصل العام ترد‬

‫عليه بعض القيود ‪ ،‬حيث أخضع المشرع بعض العقود لضرورة إفراغها في قالب رسمي نظ ار‬

‫لخطورتها على مصالح الطرفين ‪ ،‬ومن هذه العقود نجد عقد االمتيا ‪ ،‬حيث أن إدارة أحد‬

‫المرافق للقطاع الخاص أوجب في المشرع أن يتم بموجب وثيقة رسمية تشمل على كافة األحكام‬

‫المعلقة بتسيير المرافق ثم وضعها من قبل اإلدارة وهو ما يسمى بالشروط الالئحية أو دفاتر‬

‫‪2‬‬
‫الشروط مقابل إلت ام صاحب االمتيا بهذا الشرط دون حق تعديلها من قبل التعاقد مع اإلدارة‬

‫‪ ،‬مما يجعل هذا العقد أقرب إلى عقود اإلذعان ‪.‬‬

‫ـ أحمد سالمة بدر ‪ ،‬العقود اإلدارية و عقود البوت ‪ ، B-O-T‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬سنة ‪ ، 2003‬ص ‪. 56‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ عمار بوضياف ‪ ،‬عقد االمتياز ودوره في تطوير العالقة بين اإلدارة المحلية والقطاع الخاص ‪ ،‬األكادمية المفتوحة لكلية‬ ‫‪1‬‬

‫الحقوق والعلوم السياسية قسم الدراسات العليا ‪ .‬ص ‪. 156‬‬

‫‪- 23 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬الطبيعة القانونية لعقد االمتياز وتمييزه عن غيره من العقود‬

‫المشابه له ‪.‬‬

‫‪ ،‬يعني التفتيش ضمن أية فئة من‬ ‫إن التطرق إلى الطبيعة القانونية لعقد االمتيا‬

‫األعمال القانونية يمكن إدراجه ‪ ،‬فهل عقد االمتيا ذو طابع تنظيمي في يد الشخص العام‬

‫يخضع إلرادته المنفردة أم أنه ذو طابع تعاقدي يعتمد على إتفاق إرادتين يكونان عقدا باإلرادة‬

‫المشتركة بينهما‪.‬‬

‫و‬ ‫خاصة و أن عقد االمتيا يؤطر عالقة ثالثية ‪ ،‬اإلدارة مانحة االمتيا وصاحب االمتيا‬

‫المرتفقين ‪ ،‬و يؤطر المصلحة العامة التي يهدف لها المرفق العام والربح الذي يبحث عنه‬

‫المتعاقد مع اإلدارة ‪.1‬‬

‫كما أن تعدد أشكال مساهمة القطاع الخاص في المشاريع العمومية ‪ ،‬وبالتالي تعدد طرق‬

‫التسيير مما قد يؤدي إلى حدوث لبس بين عقد االمتيا والعقود المشابه له ‪ ،‬لذا ال بد من‬

‫تميي عقد االمتيا عن بعض العقود المشابه له وذلك بمحاولة إظهار مختلف الخصوصيات‬

‫التي تنفرد بها تلك العقود ‪.‬‬

‫ـ نادية ضريفي ‪ ،‬المرفق العام بين ضمان المصلحة العامة وهدف المردودية حالة عقود اإلمتيا ‪ ،‬أطروحة دكتوراه في‬ ‫‪1‬‬

‫القانون ‪ ،‬قسم القانون العام ‪ ،‬كلية الحقوق بن عكنون ‪ ،‬جامعة الج ائر ‪ ، 1‬بن يوسف بن خدة ‪ ،‬سنة ‪ 2012‬ص ‪. 177 ،‬‬

‫‪- 24 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫المطلب األول ‪ :‬الطبيعة القانونية لعقد اإلمتياز‬

‫طرحت الطبيعة القانونية لعقد االمتيا جدال فقهيا حاول من خاللها العديد من الفقهاء‬

‫كل حسب وجهة نظره وتمحورت حول عدت‬ ‫تحديد وبدقة الطبيعة القانونية لعقد االمتيا‬

‫نظريات ارتبطت كل منها بمرحلة كان لها ظروفها الخاصة ‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬الطبيعة التنظيمية لعقد االمتياز‬

‫سادت هذه النظرية في الفقه األلماني و تأثر بها الفقه اإليطالي حتى أوائل القرن الحالي‬

‫ويرى أنصار هذا اإلتجاه أن عقد االمتيا عمل من أعمال اإلرادة المنفردة لإلدارة ‪ ،‬حيث‬

‫تصدره الجهة مانحة االمتيا ‪ ،‬نظ ار لما تتمتع به من امتيا ات ‪ ،‬وذلك بإختيار الملت م الذي‬

‫رضخ لشروطها ‪ ،‬لذلك تتمتع اإلدارة بسلطات واسعة تجاه هذا العقد بحق تغيير أو تعديل بنوده‬

‫‪ ،‬مما يجعله أقرب إلى عقود اإلذعان ‪ ،‬ومن هنا فاالمتيا ليس سوى عمل تنظيمي تستعمله‬

‫اإلدارة لتسيير مرافقها وهو يفتقد للطابع التعاقدي ‪.‬‬

‫لكن هذه النظرية تعرضت للنقد ألنها تقوي مرك اإلدارة بينما ترهق مرك الملت م إرهاقا كبيرا‪،‬‬

‫إذ تخول لإلدارة التدخل في كل وقت لتعديل شروط االلت ام والغاؤه ‪ ،‬و في الوقت ذاته تغفل إلى‬

‫حد كبير نصيب الملت م في إبرام العقد إغفاال ال يتناسب مع الدور الذي يقوم به و النفقات التي‬

‫يبذلها في سبيل المرفق‪ ، 1‬وقد يؤدي ذلك إلى تهرب الخواص من إبرام العقود ألنها غير نابعة‬

‫عن إرادتهم وال تخدم مصالح ‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ مصطفى أبو يد ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪ ، 1993‬ص‪.341 ، 339‬‬

‫‪- 25 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬الطبيعة العقدية لعقد االمتياز‬

‫طغت الطبيعة التعاقدية لعقد االمتيا منذ بداية القرن العشرين ألن اإلتفاق الثنائي بين‬

‫صاحب االمتيا والسلطة المانحة ال يمكن أن يكون إال عقدا ‪.1‬‬

‫ويعتبر عقد االمتيا بمفهوم هذه النظرية عملية تعاقدية بحتة ألنه يحضى بموافقة ورضا الملت م‬

‫‪ ،‬ما يجعله عقد إداريا مل ما لجانبين يحدد الحقوق واإللت امات المتبادلة بين اإلدارة المانحة‬

‫لإلمتيا والملت م ‪.2‬‬

‫كما أن فكرة اإلشتراط لمصلحة الغير ذات المصدر المدني دورها األساسي في إضفاء‬

‫الطابع التعاقدي على االمتيا المرفقي ‪ ،‬بحيث تكون الجماعة العامة هي المشترط ‪ ،‬وصاحب‬

‫االمتيا هو الفريق الذي يقع عليه موجب تنفيذ الشرط ‪ ،‬أما الغير فهو المنتفع ‪.‬‬

‫هذه النظرية المستوحاة من فكرة اإلشتراط لمصلحة الغير طبقها اإلجتهاد وأيدها جانب من الفقه‬

‫‪ ،‬فالعالمة ‪ Lafferriére‬اعتبر أن امتيا المرفق العام هو عمل من أعمال السلطة العامة له‬

‫الطابع التعاقدي ‪ .‬كذلك العالمة ‪ Hauriou‬أن العملية هي بكاملها تعاقدية وهي تتألف من‬

‫عقدين متالصقين ‪ :‬عمل االمتيا الذي هو عقد بين الجماعة العامة والمتعاقد معها ‪ ،‬و‬

‫اإلتفاقية المالية الموقعة بين أطراف عمل االمتيا المرفقي ‪.3‬‬

‫لكن هذه النظرية وجهت إليها إنتقادات من جانب الفقه ‪ ،‬كما أن اإلجتهاد عدل عنها‬

‫لعدم مجاراتها لمقتضيات المصلحة العامة ‪ ،‬واعتبر جانب من الفقهاء أن فكرة اإلشتراط‬

‫ـ مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪. 91‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ .‬ص ‪. 73‬‬ ‫‪2‬‬

‫ـ وليد حيدر جابر ‪ ،‬التفويض في إدارة واستثمار المرافق العامة ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪3‬‬

‫األولى ‪ ،‬سنة ‪ ، 2009‬بيروت ‪ ،‬لبنان ‪. 132 ، 131 ،‬‬

‫‪- 26 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫لمصلحة الغير كأساس قانوني للطابع التعاقدي لعقد االمتيا هي غير مقنعة ‪ ،‬باعتبار أن هذا‬

‫الشرط ال يحدد وقت إبرام العقد من هو المستفيد بصورة شخصية ومباشرة من آثارها ‪ .‬كما أن‬

‫هذه النظرية ال تتالءم مع حق المنتفعين والغير نت الطعن عن طريق اإلبطال لتجاو حد‬

‫السلطة بالتدابير المتخذة خالفا للعقد وأحكام دفتر الشروط ‪.‬‬

‫اإلجتهاد أيضا وفي ميل منه لترك هذه النظرية إلفتقارها ألي أساس قانوني اعتبر أن‬

‫اإلشتراط لمصلحة الغير أو امتداد أثر العقد تجاه الغير هو في الواقع إحدى نتائج قانون‬

‫المرافق العامة أي مبادئ التي تسود األخيرة ‪ ،‬وبالتالي إن هذا األثر أو اإلمتداد للعقد هو ذات‬

‫طبيعة تنظيمية ‪.‬‬

‫ومن الحجج التي أثيرت في انتقاد الطابع التعاقدي لإلمتيا أن األخير بات يشكل‬

‫شريعة للمتعاقدين وبالتالي إن أي تعديل في العقد يجب أن يتم بموافقة أطرافه ‪ ،‬هذا األمر من‬

‫شأنه أن يشل يد الجماعة العامة كسلطة تتمتع بامتيا ات السلطة العامة ‪ ،‬في التدخل بأي وقت‬

‫وفقا للمص لحة العامة في سير وتنظيم المرفق العام ‪ .‬لهذا اإلعتبارات بدأ الحديث عن ظهور‬

‫نظرية أخرى تمثلت بالعمل الم دوج‪. 1‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬الطبيعة المزدوجة لعقد اإلمتياز‬

‫ترك نظرية الطبيعة الم دوجة لعقد االمتيا على أساس أن لهذا األخير مظهرين ‪:‬‬

‫مظهر تعاقدي يجسد العالقة بين الملت م واإلدارة المانحة لالمتيا ‪ ،‬ومظهر تنظيمي يحكم‬

‫العالقة بين الملت م والمنتفعين بخدمات المرفق محل العقد ‪ ،‬بالتالي يترجم االمتيا بعقد في‬

‫ـ وليد حيدر جابر ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 131 ، 130‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪- 27 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫إطار العالقات بين اإلدارة المانحة لالمتيا والملت م ‪ ،‬وتنظم في إطار العالقات بين الملت م‬

‫والمنتفعين‪. 1‬‬

‫وينتج عن ذلك من الناحية القانونية وضعية معقدة بين األحكام التعاقدية والتنظيمية في‬

‫العالقات بين مختلف المصالح ( مانح االمتيا و صاحب اإلمتيا من جهة وبين المنتفعين‬

‫من جهة أخرى) ‪.‬‬

‫هذه النظرية لم تكن مقنعة كفاية إذ كيف يمكن أن يكون العمل القانوني الواحد ‪ ،‬في نفس‬

‫الوقت ذات طبيعة تنظيمية وتعاقدية ؟ فمن الصعب تصور عمل قانوني تختلف طبيعته‬

‫باختالف األشخاص الذين يتوجه إليهم ‪ .2‬كما أن اعتبار العالقة بين اإلدارة المانحة لإلمتيا‬

‫والملت م عالقة عقدية بحتة يعرقل إمكانية اإلدارة في التدخل لتعديل القواعد المتعلقة بتنظيم‬

‫المرفق العام بإرادتها المنفردة ‪ ،‬ما يؤدي إلى تجميد حسن سير المرفق العام ‪.‬‬

‫الفرع الرابع ‪ :‬الطبيعة المختلطة لعقد االمتياز‬

‫هذه النظرية معتمدة في الوقت الحاضر ‪ .‬وتقوم على أن عقد االمتيا هو عمل مختلط‬

‫جانب منه تنظيمي ‪ ،‬والجانب اآلخر تعاقدي ويجب التفريق في العقد االمتيا بين البنود‬

‫التنظيمية من ناحية والبنود التعاقدية من ناحية أخرى ‪ .‬فاالمتيا من جانب يعد عقدا ومن‬

‫ـ أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 75‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ وليد حيدر جابر ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 132‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪- 28 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫جانب آخر يعد نظاما ‪ ،‬وبالتالي فهو يتضمن نوعين من البنود األول تنظيمي والثاني تعاقدي‬

‫وال يوجد طبيعة م دوجة للبنود وانما مجموعتين لكل منهما تصنيفها الخاص بها ‪. 1‬‬

‫وعليه فعقد االمتيا يتضمن نوعين من البنود هي ‪:‬‬

‫أوال ـ البنود التنظيمية ‪ :‬وهي متعلقة بتنظيم وتشغيل المرفق العام ‪ ،‬ويمكن تعديلها بقرار منفرد‬

‫من قبل الشخص العام مانح االمتيا ‪ ،‬وهذه الق اررات قابلة للطعن لتجاو حد السلطة من قبل‬

‫المستفيدين من خدمات المرفق العام بخالف البنود التعاقدية التي ال يمكن الطعن بها لتجاو‬

‫حد السلطة ‪.‬‬

‫ثانيا ـ البنود التعاقدية ‪ :‬وهي التي تتعلق بحقوق صاحب االمتيا وتقضي بحقه في التوا ن‬

‫المالي للعقد ‪ .‬كما تضمن لصاحب االمتيا إمكانية حمايته من الخسارة وتحقيق قدر معقول‬

‫من الربح ‪ .‬ومن األمثلة على هذه البنود حق صاحب االمتيا في تحصيل اإلتاوات ‪ ،‬ومدة‬

‫سريان العقد وحق صاحب االمتيا في الحصول على تعويض مالي في حال سبب له تعديل‬

‫البنود التنظيمية ضر ار ‪ ،‬وتجدر اإلشارة إلى أنه ال يجو تعديل البنود التعاقدية من قبل السلطة‬

‫اإلدارية بإرادتها المنفردة ‪ ،‬وانما بإتفاق إرادة طرفي العقد ‪.‬‬

‫ومعيار التميي بين البنود التنظيمية والتعاقدية لعقد امتيا هو مدى إتصال هذه البنود‬

‫بتشغيل وتنظيم المرفق العام ‪ ،‬ففي حال كانت متصلة بالتنظيم والتشغيل كانت بنود تنظيمية‬

‫وفي حال كانت مستقلة عنها كانت تعاقدية ‪ .‬وهذا ما أكد عليه مجلس الدولة الفرنسي الذي‬

‫‪ - 1‬وليد حيدر جابر ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 132 ،‬‬

‫‪- 29 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫اعتبر أن البنود المتعلقة ببدل إشغال األمالك العامة مستقلة عن البنود التي يتضمنها ذات عقد‬

‫االمتيا والتي لها عالقة بتنظيم وتشغيل المرفق ‪ ،‬وبالتالي ال يكون لها طابع تنظيمي‪. 1‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن غيره من العقود المشابه له‬

‫نظ ار للتشابه الموجود بين عقد االمتيا وبعض أنواع العقود األخرى التي تشترك مع عقد‬

‫االمتيا في بعض شروطه وتختلف عنه في البعض اآلخر ‪ ،‬فإن التميي بينهما أمر ضروري‬

‫لتبيان نقاط التطابق والفروق الموجودة بينهما وأهم هذه العقود هي عقد اإليجار وعقد البوت‬

‫وعقد التسيير و عقد امتيا األشغال العامة ‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد اإليجار‬

‫يعرف عقد اإليجار بأنه عقد بمقتضاه تفوض هيئة عمومية لشخص آخر قد يكـون‬

‫عاما أو خاصا إستغالل مرفق عام ‪ ،‬مع استبعاد قيام المستأجر بإستثمارات ‪ ،‬ويتم دفع المقابل‬

‫المالي عن طريق إيتاوات يدفعها المرتفقون ‪ ،‬متعلقة مباشرة بإستغالل المرفق ‪.2‬‬

‫إن كل من اإلمتيا واإليجار هما طريقان من طرق تسيير المرفق العام ‪ ،‬فرغم تشابههما‬

‫في نقاط إال أنهما يختلفان في نقاط أخرى وذلك من خالل العناصر التالية ‪:‬‬

‫من حيث الموضوع ‪ :‬إن موضوع العالقة بين اإلدارة والملت م ومثله المستأجر هو تسيير المرفق‬

‫العام من خالل تكليف اإلدارة للملت م أو المستأجر بإدارة مرفق عام واستغالله ‪.‬‬

‫ـ مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 94‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 156 ، 155‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪- 30 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫لكن في عقد االمتيا الحقيقة أن ما يتعهد به الملت م ال يقتصر فقط على إدارة واستغالل‬

‫المرفق العام بل يتعدى ذلك إلى إنشائها ‪ .‬أما بالنسبة لإليجار فالمستأجر ال يقوم بإنشاء‬

‫المرافق وال يتحمل عملية البناء ‪ ،‬فمنشآت المرفق العام تكون موجودة قبل العقد وهذه النقطة‬

‫األولى التي تمي االمتيا عن اإليجار‪. 1‬‬

‫من حيث المقابل المالي ‪:‬‬

‫إن كل من الملت م صاحب االمتيا أو المستأجر أثناء تسييره للمرفق العمومي يتلقى‬

‫المقابل المالي مباشرة من المنتفعين في شكل رسوم مقابل خدمات المرفق العمومي محل‬

‫اإلستغالل ‪ ،‬إن الثمن الذي يقوم المنتفعين بأدائه سواء للملت م أو المستأجر هو الرسم بالمعنى‬

‫الفني الصحيح ‪ ،‬و الفرق بينه و بين الضريبة في أن الضريبة هي مبلغ من المال يؤديه الفرد‬

‫دون أن يكون سببه خدمة خاصة قدمت له على عكس الرسم فهو يدفع في مقابل خدمة يتمتع‬

‫بها الفرد و هذا الثمن إنما يعد رسما و له طبيعة مالية و بالتالي فهو يخضع للنظام القانوني‬

‫للضرائب المباشرة ‪.2‬‬

‫من حيث المدة ‪:‬‬

‫طويلة نسبيا عنها في اإليجار وهذا الفرق الثاني بين اإلمتيا‬ ‫تكون مدة اإلمتيا‬

‫والتأجير فقد حددت التعليمة الو ارية رقم ‪ 842/3.94‬مدة االمتيا المتعلقة بالمرافق العمومية‬

‫المحلية وتأجيرها ما بين ‪ 30‬ـ ‪ 50‬سنة والهدف من هذه المدة هو أنها كافية ليسترد الملت م‬

‫ـ بن مبارك راضية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 44‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ سماعين نادية ‪ ،‬عقد االمتيا في المرافق العمومية ‪ ،‬مذكـرة التـخرج لنيـل إجـا ة المدرسـة العليـا للقضـاء ‪ ،‬الدفعة السادسة‬ ‫‪2‬‬

‫عشر ‪ 2005 ،‬ـ ‪ ، 2008‬ص ‪. 20‬‬

‫‪- 31 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫خاللها ما أنفقته في إنشاء المرفق العام بينما مدة اإليجار فقد حددتها بـ ‪ 12‬سنة كحد أقصى‬

‫وهي مدة قصيرة نسبيا ‪.‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد البوت ‪BOT‬‬

‫يعتبر نظام البوت أحد أساليب التنمية التي تسمح بمشاركة القطاع الخاص في المشاريع‬

‫العمومية ‪ ،‬والتي تضمن للدولة السيطرة اإلستراتيجية على مشاريعها ‪ ،‬وقد ارتبط ظهور عقود‬

‫البوت كآلية إقتصادية بمشاريع البنية التحتية والتي تلعب دو ار مهما في تحقيق التنمية‬

‫اإلقتصادية ‪ ،‬والتي يرتبط مفهومها بوجود الدولة ‪ ،‬لتكون بذلك وسيلة لحل مشاكلها وتحقيق‬

‫اإلدارة السليمة لمشاريعها ‪ ،‬وذلك خالل فترة منية تكون محسوبة بطريقة تسمح للمستثمر من‬

‫القطاع الخاص بتغطية نفقاته وتحقيق هامش من الربح ‪.‬‬

‫فالبوت ‪ BOT‬ليس اصطالحا قانونيا ‪ ،‬وليس له تعريفا قانونيا محددا ‪ ، 1‬فحروف البوت تعني‬

‫على الترتيب إختصار لثالث كلمات إنجلي ية ‪ : Transfer ، Operate ، Build‬البناء‬

‫التشغيل ‪ ،‬نقل أو تحويل الملكية ‪ ، 2‬وهي تشكل المراحل الثالث لتنفيذ عقد البوت ‪.‬‬

‫ـ سالم أحمد رشاد محمود ‪ ،‬عقد اإلنشاء واإلدارة والتحويل (‪ ، )BOT‬في مجال العالقات الدولية الخاصة ‪ ،‬دار النهضة‬ ‫‪1‬‬

‫العربية ‪ ،‬القاهرة ‪ ، 2004 ،‬ص‪.31‬‬

‫ـ استعمال عبارة (نقل أو تحويل الملكية ) ال يعني أن الملكية انتقلت أصال من مالكها الدولة ‪ ،‬وانما الذي انتقل إلى الطرف‬ ‫‪2‬‬

‫الخاص هو الحيا ة القانونية ‪ ،‬فالملكية تكون للدولة مانحة اإلمتيا ‪ ،‬باعتبار أن المشروع يبنى لحسابها وان كان التمويل من‬
‫القطاع الخاص ‪ ،‬وما يتم نقله إليها عند انتهاء مدة العقد هو حيا ة المشروع وليس ملكيته ‪ ،‬أنظر ‪ :‬حامد ماهر محمد ‪ ،‬النظام‬
‫القانوني لعقود اإلنشاء والتشغيل واعادة المشروع ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪ ، 2005 ،‬ص ‪. 31‬‬

‫‪- 32 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫وقد عرفه بعض الفقه بأنه ‪ :‬عقد بين طرفين أحدهما مالك لمشروع معين ‪ ،‬قد يكون‬

‫الدولة أو أحمد وحداتها ‪ ،‬والثاني مستثمر من القطاع الخاص محلي أو أجنبي ‪ ،‬على أن يقوم‬

‫المالك بتقديم األرض الال مة الكائنة ضمن مشروعه ‪ ،‬بينما يقوم المستثمر بإنشاء المشروع‬

‫بتمويل من عنده ‪ ،‬ثم تشغيله وادارته فترة من ال من يتم اإلتفاق عليها ‪ ،‬يستغل فيها المستثمر‬

‫المشروع ليستعيد ما تكبده من نفقات ‪ ،‬ويحقق أرباحا مناسبة ‪ ،‬وفي نهاية المدة المتفق عليها ‪،‬‬

‫يعيد المشروع إلى مالكه األصلي ‪.1‬‬

‫ومن خالل التعريف يمكن إستخالص عناصر نظام البوت التي يمكن إيجا ها فيما يلي‬

‫‪:‬‬

‫ـ تصميم وانشاء المشروع المتفق عليه ‪ ،‬بما يشمله من دراسات وتشييد وتجهي ‪ ،‬على‬

‫نفقة الطرف الخاص الممول للمشروع‪.‬‬

‫ـ تشغيل المشروع من قبل المستثمر واستغالله طوال المدة المتفق عليها ‪ ،‬بما يمكنه من‬

‫استرداد تكاليفه ‪ ،‬مع تحقيق معدل من الربح المناسب‪.‬‬

‫ـ نقل ملكية أصول المشروع الثابتة والمنقولة إلى الجهة الحكومية المتعاقدة المالكة له‬

‫أصال ‪ ،‬وذلك دون مقابل أو بمقابل متفق عليه ‪ ،‬عند نهاية الفترة التعاقدية ‪.‬‬

‫ـ حامد ماهر محمد ‪ ،‬النظام القانوني لعقود اإلنشاء والتشغيل واعادة المشروع ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪، 2005 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫ص ‪.27‬‬

‫‪- 33 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫تتوافق عقود اإلمتيا مع عقود البوت في إسناد مسألة إدارة المرفق وتشغيله إلى القطاع‬

‫الخاص ‪ ،‬ليتحمل بذلك الملت م عبئ ومخاطر التشغيل طوال مدة العقد المحددة كما أن الملكية‬

‫تظل للجهة اإلدارية لكال العقدين ‪ ،‬مع وجود وعد مل م للمستثمر بنقل الملكية في عقود البوت‬

‫عند نهاية المدة المتفق عليها ‪.‬‬

‫كما تتفق الطائفتان من العقود في ارتباط المقابل المالي الذي يتقاضاه المتعاقد بنتائج‬

‫االستغالل ‪ ،‬لتأخذه فكرة المخاطر المرتبطة بالتشغيل بمعناها الواسع ‪ ،‬إذ يحصل المتعاقد على‬

‫حقوقه المالية من المنتفعين بالخدمة ‪ ،‬مما يربط نتائج اإلستغالل بمستخدمي المرفق نتيجة‬

‫العالقة المباشرة التي تربط المتعاقد بالجمهور ‪. 1‬‬

‫ويختلف عقد االمتيا على عقد البوت فيما يتعلق بمحل كل من العقدين ‪ ،‬في حين‬

‫ينحصر عقود البوت في المرافق العامة اإلقتصادية يتعداه عقد االمتيا إلى المرافق العامة‬

‫التجارية واإلدارية ‪.‬‬

‫كما أن مدة العقد غالبا ما تكون طويلة في نظام البوت أكثر منه في عقد االمتيا ألن نظام البوت‬

‫يستل م مدة لتشييد البنية التحتية ومدة للتسيير ‪.‬‬

‫وكذلك يختلف عقد االمتيا عن عقد البوت من ملكية المرفق ‪ ،‬فملكية المرفق العام في‬

‫عقد االمتيا تبقى في يد الدولة وال تنتقل إلى الملت م بل يكتفي هذا األخير بمجرد الحيا ة طيلة‬

‫‪ 1‬ـ حصايم سميرة ‪ ،‬عقود البوت ‪ B.O.T‬إطار إلستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية ‪ ،‬مذكرة لنيل درجة‬
‫الماجيستير في القانون ‪ ،‬فرع قانون التعاون الدولي ‪ ،‬جامعة مولود معمري ‪ ،‬تي ي و و ‪ ،‬ص ‪. 44‬‬

‫‪- 34 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫مدة العقد المحددة في دفتر الشروط ‪ ،‬على خالف عقود البوت التي تنتقل فيها الملكية إلى‬

‫المستثمر لمدة متفق عليها لتتحول في نهاية العقد إلى الدولة ‪.‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد مشاطرة اإلستغالل ‪.‬‬

‫يعرف عقد مشاطرة اإلستغالل بأنه " عقد بمقتضاه تعهد اإلدارة إلى فرد أو شركة خاصة‬

‫بإدارة مرفق عام اقتصادي لحساب اإلدارة مقابل مكافأة مالية يتقاضاها المستغل من اإلدارة‬

‫وتختلف من عقد آلخر ‪. 1‬‬

‫كما يعرف بأنه " هو العقد الذي من خالله توكل السلطات العمومية ( التي أنشأت‬

‫المرفق العام ) تسيير وصيانة مرفق عام لشخص طبيعي أو معنوي من القانون الخاص يتولى‬

‫التسيير لحساب الجماعة العمومية المفوضة ‪ ،‬وال يتحصل على المقابل المالي من إتاوات‬

‫المرتفقين ‪ ،‬بل بأجر محدد بنسبة مئوية من رقم األعمال المحقق من إستغالل المرفـق ‪،‬‬

‫باإلضافة إلى عالوة اإلنتاجية وج ء من األرباح ‪" .‬‬

‫وكذلك يعرف بأنه طريقة من طرق تسيير المرفق العمومي يضمن فيه المسير استغالل‬

‫المرفق ‪ ،‬يكون له عالقة مباشرة بالمرتفقين ‪ ،‬ينفذ العمليات لحساب الهيئة المفوضة ويحصل‬

‫لحسابها اإلرادات وينفذ النفقات ‪ ،‬ويتلقى المقابل المالي من الهيئة العمومية وهو أجر يدخل‬

‫في أعباء الهيئة ‪ ،‬ويكون إذن مرتبطا باستغالل المرفق‪" .2‬‬

‫‪ 1‬ـ حماده عبد الر اق ‪ ،‬النظام القانوني لعقد اإلمتياز المرفق العام ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة ‪ ،‬اإلسكندرية ‪ ،‬مصر ‪ ، 2012‬ص‬
‫‪. 294‬‬
‫ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 157‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪- 35 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫ومن خالل هذه التعاريف يمكن استخالص أن عقد مشاطرة االستغالل وان كان يتفق مع‬

‫عقد االمتيا في كون العقد يخول للمستغل تسيير و استغالل المرفق العمومي ‪ ،‬إال أنه يختلف‬

‫عنه من عدة جوانب ‪:‬‬

‫ـ من ناحية المقابل المالي ‪ :‬فصاحب االمتيا يتحصل على المقابل المالي من إتاوات يقدمها‬

‫المرتفقون أما بالنسبة للمستغل فالمقابل المالي محدد بالنسبة المئوية من رقم األعمال المحقق‬

‫في إستغالل المرفق ‪ ،‬باإلضافة إلى عالوة اإلنتاجية وج ء من األرباح ‪.‬‬

‫ـ من ناحية أشغال البناء والصيانة والتجهيز ‪ :‬في عقد االمتيا الحقيقة أن ما يتعهد به الملت م‬

‫ال يقتصر فقط على إدارة واستغالل المرفق العام بل يتعدى ذلك إلى إنشائها وصيانتها‬

‫وتجهي ها ‪ .‬أما بالنسبة لمشاطرة اإلستغالل فالمستغل ال يقوم بإنشاء المرافق وال يتحمل عملية‬

‫البناء والصيانة والتجهي ‪ ،‬فالهيئة العمومية هي المكلفة بذلك ‪.‬‬

‫ـ من ناحية سلطات اإلدارة ‪ :‬فالسلطات التي تتمتع بها اإلدارة قبل المستغل أكبر من السلطات‬

‫التي تتمتع بها حيال الملت م ‪.1‬‬

‫ـ من ناحية تحمل المخاطر ‪ :‬في عقد اإلمتيا يتحمل الملت م كل المخاطر مع مراعاة التوا ن‬

‫المالي للعقد ‪ ،‬في حين أن مخاطر اإلستغالل غي عقد مشاطرة اإلستغالل تتحملها اإلدارة ‪،‬‬

‫ويتحمل المستغل ج ءا منها ‪ ،‬ألن أجره مرتبط بنتيجة اإلستغالل ‪ ،‬ويمكن إضافة عالوات‬

‫ـ حماده عبد الر اق ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 295‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪- 36 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫متعلقة بالتسيير الفعال ومرتبط بالمردودية واإلنتاجية ‪ ،‬ولكن غي كل الحاالت ال يجب أن‬

‫تتعدى هذه العالوات نسبة محددة من رقم األعمال السقف المحدد في العقد ‪. 1‬‬

‫الفرع الرابع ‪ :‬تمييز أسلوب االمتياز عن غيره من أساليب التسيير األخرى‬

‫تتعدد وتنوع طرق وكيفيات تسيير المرافق العامة بما ينسجم مع الظرف التي تحيط بمجال‬

‫تدخل الدولة ‪ ،‬ولما كان أسلوب االمتيا هو إحدى تلك الطرق ‪ ،‬كان يتعين علينا تميي هذه‬

‫الطريقة عن غيرها من الطرق األخرى ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬تميز أسلوب االمتياز عن أسلوب اإلستغالل المباشر‬

‫وهو التسيير المضمون من طرف الجماعة العمومية (دولة ‪ ،‬جماعات محلية) بنفسها ‪،‬‬

‫بوسائلها الخاصة ‪ ،‬ال يملك المرفق العام استقاللية مالية ‪ ،‬وليس له جها تسيير خاص به ‪،‬‬

‫وال يملك شخصية معنوية مستقلة ‪ ،‬وفي حالة ن اع مع اآلخرين فان مسؤولية الجماعة العمومية‬

‫هي التي تثار ‪ . 2‬وهذه الطريقة هي هي أبسط طرق اإلدارة وأقدمها ‪ ،‬وتتبع في إدارة المرافق‬

‫العامة اإلدارية ‪ .‬وعليه يتضح الفرق بين طريقة اإلستغالل المباشر وطريقة االمتيا من خالل‬

‫‪:‬‬

‫من ناحية أداء الدولة ‪ :‬في طريقة االمتيا ال تتولى الدولة بنفسها إدارة المرفق بل تعهد به‬

‫شخص آخر ‪ ،‬خالفا لطريقة اإلستغالل المباشر حيث تتولى هي إدارة المرفق بأموالها‬

‫وموظفيها ‪.‬‬

‫ـ نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 158‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 2‬ـ نفس المرجع ‪ ،‬ص ‪. 15‬‬

‫‪- 37 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫ـ من ناحية إضفاء صفة الموظف ‪ :‬ال يتمتع األجراء العاملون لحساب الملت م بصفة الموظفين‬

‫الطبيعيين بل عماال يحكمهم قانون العمل ‪ ،‬خالفا للعاملين في المرفق المسير عن طريق‬

‫اإلستغالل المباشر فهم موظفون عموميين ‪.‬‬

‫ـ من ناحية التمويل ‪ :‬يتكفل الملت م بالتغطة المالية للمشروع ‪ ،‬بينما تتكفل الدولة ماليا في‬

‫طريقة اإلستغالل المباشر ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬تمييز أسلوب االمتياز عن أسلوب المؤسسة العمومية‬

‫المؤسسة العمومية هي أسلوب إلدارة المرافق العامة ‪ ،‬ويمكن تعريفها بأنها " شخص من‬

‫أشخاص القانون العام يتولى إدارة مرفق عام ضمن نظام قانوني خاص ينمحها شيئا من‬

‫اإلستقالل المالي واإلداري عن السلطة اإلدارية بصورة تكفي لتحقيق األهداف التي انشأ من‬

‫‪1‬‬
‫أجلها المرفق "‪.‬‬

‫وتعرف أيضا بأنها " شخص عمومي يقوم بنشاط متخصص وتعتبر كأداة الالمرك ية المرفقية ‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫"‬

‫ومن خالل ما سبق يتضح أن طريق المؤسسة العمومية تختلف عن طريقة االمتيا من خالل‪:‬‬

‫ـ التسيير بواسطة المؤسسة العمومية هو تسيير مباشر للمرفق العمومي ‪ ،‬في حين أن التسيير‬

‫عن طريق االمتيا يعتبر تسيير غير مباشر ‪.‬‬

‫ـ مصلح ممدوح الصرايرة ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪ ،‬سنة ‪ ، 2012‬ص ‪. 348،‬‬ ‫‪1‬‬

‫ـ ناصر لباد ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.182‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪- 38 -‬‬
‫ماهية عقد االمتياز‬ ‫الفصل األول‬

‫ـ والموظفين وفقا لطريق المؤسسة العمومية هم موظفون عموميين ( بالنسبة للمؤسسات العامة‬

‫اإلدارية أم المؤسسات العامة التجارية والصناعية فيكونون غير خاضعين لقانون الوظيف‬

‫العمومي) ‪ ،‬بينما ال يعدون موظفون بل عمال طبقا لطريقة االمتيا ‪.‬‬

‫‪- 39 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫الفصل الثاني ‪ :‬النظام القانوني لعقد االمتياز‬

‫يعتبر عقد االمتياز من العقود الملزمة للجانبين ‪ ،‬ينتج عنها حقوق والتزامات متقابلة في‬

‫ذمة كل من الطرفين مع ضرورة تزويد جهة اإلدارة باعتبارها سلطة عامة ببعض السلطات‬

‫لضمان سير المرفق العام بانتظام وباضطراد لتحقيق المصلحة العامة ‪ ،‬وتختلف مصالح كال‬

‫من المتعاقدين السلطة مانحة االمتياز وصاحب االمتياز ‪ ،‬فمصلحة هذا األخير هي مجرد‬

‫مصلحة مالية خاصة ‪ ،‬حيث يهدف من وراء إستغالله للمرفق الحصول على قدر معين من‬

‫الربح ‪ ،‬في حين مصلحة اإلدارة مانحة االمتياز هي مصلحة عامة ألنها ال تهدف من وراء‬

‫العقد إلى تحقيق مصلحة مالية مباشرة ‪ ،‬وانما تهدف إلى تسيير المرفق العام ‪ ،‬وعليه يخضع‬

‫عقد االمتياز لقواعد القانون العام التي تظهر جليا في فكرة التنظيم ‪ ،‬والتي تجعل منه عقدا‬

‫إداريا في جزء منه ‪ ،‬إال أنه في جزءه اآلخر يخضع لقواعد القانون الخاص التي تضفي عليه‬

‫الصفة المدنية ‪ ،‬وعدم توازي وتكافؤ هذه المصالح يجعل هناك تفوقا وعدم تساوي كامل بين‬

‫اإلرادتين وتفوق اإلدارة وسيطرتها على العقد نظ ار ألسبقية المصلحة التي تهدف إليها وسنحاول‬

‫من خالل هذا الفصل معرفة النظام القانوني لعقد االمتياز من خالل التطرق إلى ‪:‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬نشأة عقد االمتياز وآثاره ‪.‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وتسوية منازعاته ‪.‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬نشأة عقد االمتياز وآثاره‬

‫‪- 41 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫إن نشأة االمتياز هي نقطة االنطالق لبناء النظام القانوني لعقد االمتياز ‪ ،‬ونظ ار ألن‬

‫االمتياز يستهدف إدارة واستثمار مرفق عام يرتبط وجوده وهدفه دائما بالمصلحة العامة ‪ ،‬فمن‬

‫الطبيعي أن يمر بمراحل تساهم جميعا مع مقتضياتها من إجراءات وضوابط في قيامه ‪ ،‬بداية‬

‫في كيفية إختيار صاحب االمتياز مرو ار بإبرام و تكوين عقد االمتياز وصوال إلى آثار عقد‬

‫االمتياز ‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬كيفية إختيار صاحب االمتياز وابرام العقد وتكوينه‬

‫الفرع األول ‪ :‬كيفية إختيار صاحب االمتياز‬

‫يتصف عقد اإلمتياز بالطابع الشخصي وينتج عن ذلك أن السلطة المانحة ال تتقيد‬

‫‪ ،‬كما أنه يعطيها قد ار كبي ار من الحرية في‬ ‫‪1‬‬

‫بالقيود واإلجراءات المتعلقة بالصفقات العامة‬

‫إختيار المتعاقد معها مراعاة لطبيعة مثل هذا النوع من العقود ‪.‬‬

‫فاإلدارة المانحة لالمتياز ال تلتزم بإتباع األساليب المعتادة في العقود اإلدارية األخرى‬

‫كأسلوب المناقصة والمزايدة ‪ ،‬بل تتمتع بقدر كبير من الحرية في إختيار صاحب االمتياز ‪،‬‬

‫وذلك نظ ار ألهمية عقد االمتياز الذي يستهدف النفع العام ‪ ،‬ومن حق اإلدارة إختيار الملتزم‬

‫الذي تراه قاد ار ماليا وفنيا واداريا واقتصاديا على حسن إدارة المرفق العام واستثماره و ال يحد‬

‫من حق اإلدارة هذا إال القيد المبني على انحرافها في استعمال السلطة ‪.‬‬

‫‪ -1‬مروان محي الدين القطب ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 100‬‬

‫‪- 42 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫واذا كان اإلطار التقليدي لعقود االمتياز قد ظل خاضعا لفترة طويلة لفكرة اإلعتبار‬

‫الشخصي إال أن هذه الفكرة قد تبدلت ‪ ،‬ففي فرنسا ومع صدور القانون ‪ ، 122-93‬المؤرخ في‬

‫‪ 29‬جانفي ‪ ، 1993‬والمتعلق بمكافحة الفساد وشفافية الحياة اإلقتصادية واإلجراءات العامة‬

‫والمسمى بقانون ‪ SAPIN‬خضعت عقود إدارة المرفق العام جميعها للعالنية والتنافسية التي‬

‫تسمح بتقديم أكثر من عرض ‪ ،‬والتي تقود بفحص العرض المقبولة من الناحية الفنية والمالية‬

‫وتجري بعد ذلك تفاوضا مباش ار بشأن العروض التي قبلتها في مرحلة نهائية لتختار األقدر على‬

‫تحقيق الهدف من العقد ‪. 1‬‬

‫أما في الجزائر فطريقة إختيار صاحب االمتياز تختلف بإختالف المرافق العامة موضوع‬

‫االمتياز ‪ ،‬وباستقراء جملة النصوص التي تضمنت شروط وكيفيات منح االمتياز ‪ ،‬نجد منها ما‬

‫يعطي لإلدارة السلطة التقديرية في إختيار صاحب االمتياز ‪ ،‬ومنها ما يفرض عليها إتباع‬

‫إجراءات لمنح االمتياز عن طريق المزايدات مثل المرسوم التنفيذي رقم ‪ 320/94‬المتعلق‬

‫بالمناطق الحرة والذي نص على منح امتياز تسيير المنطقة الحرة واستغاللها يكون عن طريق‬

‫مزايدة وطنية ودولية مفتوحة أو محدودة أو عن طريق التراضي ‪. 2‬‬

‫ونفس األمر أكده المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 417/04‬الذي حدد الشروط المتعلقة بامتياز‬

‫انجاز المنشآت القاعدية الستقبال ومعاملة المسافرين عبر الطرقات الذي نص على ضرورة‬

‫‪ - 1‬حمادة عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.350‬‬

‫‪ - 2‬المادة ‪ 05‬من المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 320/94‬المؤرخ في ‪ 17‬أكتوبر ‪ 1994‬المتعلق بالمناطق الحرة ‪ ،‬جريدة رسمية ‪،‬‬
‫عدد ‪ ، 68‬ص ‪. 13‬‬

‫‪- 43 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫إتباع إجراءات المزايدة في منح هذا االمتياز ‪ ،‬وعندما تكون المزايدة غير مثمرة يمنح االمتياز‬

‫‪1‬‬
‫بالتراضي ‪.‬‬

‫أما التعليمة رقم ‪ 842/3.94‬المتعلقة بامتياز المرافق المحلية وتأجيرها اعتمدت إجراءات‬

‫المزايدة لمنح امتياز المرافق العمومية المحلية ‪.‬‬

‫وحسب ما جاءت به التعليمة إن اللجوء إلى طريقة المزايدة سيحقق أمرين هامين ‪:‬‬

‫الشفافية وضمان المنافسة المشروعة ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬الشفافية ‪ :‬والتي تسمح للمرشحين بتسيير المرفق العام المحلي باالحتجاج‬

‫واإلعتراض الجدي في حالة وجود سبب لذلك ‪ ،‬وهذا سيفرض على اإلدارة التزام الموضوعية‬

‫في االختيار واالبتعاد عن المحاباة التي تعتبر السبب الرئيسي لسوء أداء الجماعات المحلية‬

‫للمهام المنوطة بها ‪ ،‬كما يسمح لإلدارة المركزية بممارسة نوع من الرقابة الخاصة إذا قدم لها‬

‫شكوى من قبل المرشحين ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬المنافسة ‪ :‬والتي تزيد من سعة مجال اختيار اإلدارة ‪ ،‬وتتماشى مع التوجه‬

‫اإلقتصادي الجديد الذي يدع ـو بتقديم عدة عروض أو طلبات حتى يتم اختيار المتعاقد مع‬

‫اإلدارة ‪.2‬‬

‫‪ - 1‬المادة ‪ 06‬من المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 417/04‬المؤرخ في ‪ 20‬ديسمبر ‪ ، 2004‬يحدد الشروط المتعلقة بامتياز انجاز‬
‫المنشآت القاعدية الستقبال ومعاملة المسافرين عبر الطرقات ‪ ،‬جريدة رسمية ‪ ،‬عدد ‪ ، 82‬ص ‪. 30‬‬
‫‪ - 2‬بن مبارك راضية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 58‬‬

‫‪- 44 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬إبرام العقد وتكوينه‬

‫بعدما تتفرغ اإلدارة المعنية بإبرام العقد من أهم مرحلة في عقد االمتياز والمتمثلة في‬

‫اختيار المتعاقد معها تشرع في عملية إبرامه ‪ ،‬ويسبق إبرام العقد صدور إجازة من قبل السلطة‬

‫المختصة تسمح بإبرام العقد ‪ ،‬ويليه إجراء التصديق على العقد الذي يتضمن دفتر الشروط‬

‫واإلتفاقية في حد ذاتها ‪ ،‬تتضمن كافة شروط اإلستغالل ‪ ،‬األحكام المالية ‪ ،‬الرقابة ‪ ،‬الفسخ ‪...‬‬

‫أوال ‪ :‬إبرام العقد‬

‫بعد التوقيع والمصادقة المسبقة على العقد من طرف السلطات المكلفة بذلك يتم تحرير‬

‫عقد االمتياز الذي مر بمراحل متتابعة ‪.‬‬

‫فقد نصت المادة الثالثة من الرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 308/96‬المتعلق بمنح امتياز الطرق‬

‫السريعة‪ 1‬أنه‪ " :‬يصادق على إتفاقية منح االمتياز الخاص بالطرق السريعة بمرسوم يتخذ من‬

‫مجلس الحكومة ‪ ،‬بناءا على تقرير مشترك بين الوزراء المكلفين على التوالي بالداخلية‬

‫والمالية والطرق السريعة "‪.‬‬

‫كما أن منح امتياز المرافق العامة المحلية يكون بموجب مداولة مصادق عليها من‬

‫المجلس الشعبي البلدي أو الوالئي ‪ ،‬وال ينعقد إال بعد مصادقة الوالي المختص إقليميا على‬

‫العقد المبرم بعد التحقق من سالمة اإلجراءات المتخذة ‪ ،‬وهو مانصت عليه التعليمة الو ازرية‬

‫رقم ‪ ، 842/3.94‬المتعلقة بامتياز المرافق العمومية المحلية وتأجيرها ‪. 2‬‬

‫‪ -1‬المادة ‪ 03‬من المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 308/96‬يتعلق بمنح امتياز الطرق السريعة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 09‬‬
‫‪ -2‬التعليمة ‪ ، 3 842/0.94‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 04‬‬

‫‪- 45 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫تثير فكرة المصادقة مسألة ما إذا تعتبر عنص ار في تكوين العقد ‪ ،‬أم أنها شرط ضروري يتوقف‬

‫عليه دخول العقد حيز التنفيذ ‪ ،‬بتفحص المادتين ‪ 42‬من قانون البلدية و ‪ 50‬من قانون الوالية ‪،‬‬

‫يتبين ربطهما لتنفيذ المداولة فقط بالمصادقة ‪ ،‬وعليه يمكن القول أن االمتياز موجود لكن تنفيذه‬

‫فقط هو المعلق على المصادقة المسبقة ‪ ،‬ويعتبر العقد موجود من تاريخ إبرامه ال من تاريخ‬

‫التصديق ‪. 1‬‬

‫ثانيا ‪ :‬وثائق عقد االمتياز‬

‫يتكون عقد االمتياز من وثيقتين تحتويان على عناصر متعدد ومعقدة تحدد حقوق‬

‫والتزامات طرفي عقد االمتياز وتبين قواعد وأسس تسيير واستغالل المرفق العام محل االمتياز‬

‫وهما عقد االمتياز ودفتر الشروط ‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ عقد االمتياز‬

‫هو اإلتفاق الذي يبرم بين الجهة اإلدارية مانحة االمتياز والملتزم طبقا لما ينص عليه‬

‫دفتر الشروط ‪ ،‬حيث تشكل إتفاقية االمتياز الجزء األقصر في االمتياز في الغالب األعم موجزة‬

‫وم ختصرة تتضمن المبادئ العامة والخطوط العريضة التي اتفق عليها طرفي عقد االمتياز ‪،‬‬

‫فتقتصر على تحديد األطراف (اإلدارة مانحة االمتياز وصاحب االمتياز) بصفة دقيقة ضبط‬

‫مضمون االتفاق الذي يتمثل في التزام اإلدارة بمنح المرفق العام للملتزم لتسييره عن طريق‬

‫االمتياز والتزام الملتزم باستغالله وفقا لقواعد دفتر الشروط‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ .‬ص ‪. 65‬‬

‫‪- 46 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ 2‬ـ دفتر الشروط ‪:‬‬

‫يعتبر دفتر الشروط وثيقة هامة تضعها اإلدارة لتحدد بموجبه شروط وقواعد‬

‫تسيير المرافق العامة ‪ ،‬ويمثل أساس التعاقد وهو جزء ال يتجزءا من عقد االمتياز‪ ، 1‬حيث‬

‫يشكالن معا كيان واحد ‪ ،‬ويتضمن دفتر الشروط على جميع الشروط التنظيمية كالشروط‬

‫الخاصة بتنظيم األشغال وسيرها وتحديد الرسوم التي يجوز تحصيلها ‪ ،‬وبيان كيفية إدارة الخدمة‬

‫للمنتفعين وشروطها واإلجراءات الكفيلة بسالمتهم والشروط التعاقدية التي تهم طرفي عقد‬

‫االمتياز كذلك المتعلقة باألعباء المالية المتبادلة بين الجهة اإلدارية مانحة اإلمتياز وبين الملتزم‬

‫من جهة أخرى ‪ ،‬ومدة االمتياز وكذا المزايا المالية التي تتعهد اإلدارة بتقديمها للملتزم كتقديم‬

‫بعض اإلعانات حيث تندرج تحت هذه الشروط مسألة التوازن المالي للعقد ‪.‬‬

‫إن هذه الوثيقة تعتبر جوهر االمتياز ‪ ،‬لذلك يتعين على الهيئات التنفيذية للجماعات‬

‫المحلية عند إعدادها لهذه الوثيقة أن تحرص على مطابقتها لدفاتر الشروط النموذجية المعدة‬

‫مسبقا من طرف السلطة المركزية الوصية ‪.‬‬

‫وهنا يجب توضيح الفرق بين دفتر الشروط النموذجي ودفتر الشروط ‪:‬‬

‫فدفتر الشروط النموذجي هو نموذج ألعد لصنف أو نوع من عقود االمتياز الوارد على مرفق‬

‫عام محدد بذاته ‪ ،‬ومثال ذل ك دفتر الشروط النموذجي المتياز استغالل المياه المعدنية الطبيعية‬

‫ومياه المنبع ‪ ، 2‬دفتر شروط النموذجي المتياز الخدمات الجوية للنقل العمومي ‪، 3‬‬

‫‪ -1‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 189‬‬
‫‪ - 2‬المرسوم التنفيذي ‪ 196-04‬المؤرخ في ‪ 15‬يوليو ‪ ، 2004‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 45‬مؤرخة في ‪ 18‬يوليو ‪. 2004‬‬
‫‪ - 3‬المرسوم التنفيذي ‪ 43-2000‬المؤرخ في ‪ 26‬فبراير ‪ ، 2000‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 08‬مؤرخة في ‪ 01‬مارس ‪. 2000‬‬

‫‪- 47 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫دفتر الشروط النموذجي لمنح امتياز استغالل الخدمات العمومية للتزويد بماء الشرب ‪. 1‬‬

‫أما دفتر الشروط ‪ :‬فهو الوثيقة التي تدمج في عقد االمتياز وتكون القسم األكبر منه وهي‬

‫خاصة بعقد االمتياز ذاته ‪.‬‬

‫إن إلزام الجماعات المحلية دفاتر الشروط النموذجية يؤكد فكرة عدم ثقة الدولة في عمل‬

‫الجماعات المحلية ‪ ،‬وكذلك تدخلها المستمر في الشؤون المحلية وتقليص فكرة الديمقراطية أمام‬

‫هذه الممارسات التي تدل داللة واضحة على سيطرة األفكار الموروثة عن اإليديولوجية‬

‫االشتراكية ودور الدولة المتدخلة ‪ ،‬كما أن تقييد الجماعات المحلية والزامها بإتباع دفتر الشروط‬

‫النموذجية الصادرة عن طريق التنظيم ‪ ،‬دليل على ازدياد حدة الرقابة اإلدارة المركزية الوصية‬

‫على أعمال الجماعات المحلية ‪ ،‬وبالتالي ستحكم اإلدارة رقابتها عقد عقود واتفاقيات االمتياز‬

‫المبرمة من قبل الجماعات المحلية ‪.‬‬

‫ويعود ذلك إلى ابتعاد الدولة عن الصفة االستثنائية لالمتياز واعتماده ليس كتقنية تسيير فقط‬

‫للمرافق العامة وانما كآلية تجسيد توجه اقتصادي وسياسي تفضل الدولة تنظيمها بنفسها ‪.‬‬

‫وعلى العموم ‪ ،‬إن دفاتر الشروط تتوفر على فئتين من الشروط ‪:‬‬

‫الشروط التنظيمية ‪:‬‬

‫تختص بوضعها اإلدارة المعنية بالتعاقد دو أدنى مشاركة من المتعاقد معها ‪ ،‬ويلزم هذا‬

‫األخير إن رغب في التعاقد بالخضوع إليها ‪ ،‬وتتعلق الشروط التنظيمية بكيفية تنظيم وادارة‬

‫المرفق العام موضوع عقد االمتياز وعالقته بالمنتفعين والرسوم التي يجب تحصيلها من األفراد‬

‫‪ - 1‬قرار وزاري مشترك مؤرخ في ‪ 18‬نوفمبر ‪ 1998‬جريدة رسمية العدد ‪ 21‬المؤرخة في ‪ 12‬أبريل ‪. 1998‬‬

‫‪- 48 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫مقابل االنتفاع بخدمات المرفق ‪ ،‬وتنشئ مرك از قانونيا غير شخصي يقبل صاحب االمتياز‬

‫‪ ،‬ويحق لإلدارة تعديل البنود التنظيمية أثناء تنفيذ العقد إذا اقتضت المصلحة‬ ‫‪1‬‬
‫العمل طبقا لها‬

‫العامة ذلك ‪ ،‬وال يستطيع صاحب االمتياز رفض هذا التعديل إنما له فقط المطالبة بالتعوض‬

‫عن الضرر الالحق به من جراء التعديل ‪. 2‬‬

‫الشروط التعاقدية ‪:‬‬

‫وهي الشروط التي تتعلق بالعالقة بين الملتزم والسلطة مانحة االمتياز وتخضع لقاعدة "العقد‬

‫شريعة المتعاقدين" فهي ال تعدل إال باتفاق إرادة طرفي العقد وتتمثل تلك الشروط في ‪:‬‬

‫المدة ‪ :‬يكون االمتياز عادة لمدة محددة ‪ ،‬ألنه ال يعني التنازل الكلي والدائم عن المرفق العام‬

‫وتكون المدة قابلة للتفاوض حسب األعباء التي يتحملها صاحب االمتياز ‪ ،‬والتي تسمح له‬

‫باسترجاع قيمة االستثمارات وكذلك األعباء الناتجة عن تسيير واستغالل المرفق ‪ ،‬مع تحقيق‬

‫هامش من الربح ‪.3‬‬

‫االمتيازات الممنوحة لصاحب االمتياز ‪ :‬تتغير االمتيازات الممنوحة لصاحب االمتياز حسب كل‬

‫عقد ‪ ،‬وهي تتمثل في اإلعانات المالية التي قد تمنحا اإلدارة للملتزم بغرض تمكينه من إدارة‬

‫المرفق بكفاءة تمكن المنتفعين من اإلستفادة بخدمات هذا المرفـق وكذلك التسبيقـات‬

‫القابلة لالسترجاع ‪ ،‬والضمانات للقروض التي يلجأ إليها صاحب االمتياز ‪.‬‬

‫‪ - 1‬عمر بن أبو بكر باخشب ‪ ،‬النظام القانوني لعقود االمتياز ‪ ،‬مجلة القانون واالقتصاد للبحوث القانونية واالقتصادية عدد‬
‫‪ ، 64‬القاهرة ‪ 1994 ،‬ص ‪. 04‬‬
‫‪ - 2‬مروة هيام ‪ ،‬القانون اإلداري الخاص (المرافق العامة الكبرى وطرق إدارتها – االستمالك – األشغال العامة – التنظيم‬
‫المدني) ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ‪ ،‬بيروت ‪ ، 2003 ،‬ص ‪. 104‬‬
‫‪ -‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 183‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪- 49 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫شرط التوازن المالي للعقد ‪ :‬قد تكون شرطا صريحا أو ضمنيا في العقد ‪ ،‬فهو يحفظ التوازن‬

‫المالي لصاحب االمتياز ويضمن له حقه في حالة التقلبات والظروف االستثنائية وهي نفس‬

‫المبادئ التي تحكم العقود اإلدارية ‪. 1‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬آثار عقد االمتياز‬

‫يعتبر عقد االمتياز ذو طبيعة إدارية ‪ ،‬وهو يقوم على ثالثة شركاء أساسين هم الجهة‬

‫اإلدارية مانحة االمتياز والملتزم صاحب االمتياز و أخي ار المنتفعين بالمرفق ‪ ،‬فتنفيذ هذا العقد‬

‫ينشئ عنه العديد من الحقوق وااللتزامات سواء بالنسبة للجهة اإلدارية مانحة االمتياز أو‬

‫بالنسبة للملتزم نفسه أو حتى بالنسبة للمنتفعين ‪ 2‬وهذا ما سيتم توضيحه كل على حدا ‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬حقوق وواجبات السلطة مانحة االمتياز‬

‫إن جميع الحقوق التي تتمتع بها السلطة مانحة تنفيذ االمتياز والناتجة عن عقد االمتياز‬

‫هي حقوق مستمدة من طبيعة المرفق العام نفسه ‪ ،‬فالسلطة اإلدارية مسؤولة مسؤولية تامة‬

‫وكاملة عن تنفيذ المرفق العام ‪ ،‬وهو ما يخول لها مجموعة من الحقوق والتي تعتبر غير مألوفة‬

‫بالنسبة للقانون الخاص ‪ ،‬وفي المقابل هذه الحقوق يقع على عاتق اإلدارة إلتزامات ‪ ،‬والتي‬

‫تمثل في نفس الوقت حقوق للمتعاقد معها ‪ ،‬لذا سنتناول أوال حقوق اإلدارة مانحة االمتياز ثم‬

‫ننتقل إلى التزامات اإلدارة مانحة االمتياز ‪.‬‬

‫‪ - 1‬نفس المرجع ‪ ،‬ص ‪. 184‬‬

‫‪ - 2‬حمادة عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.536‬‬

‫‪- 50 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫أوال ‪ :‬حقوق السلطة مانحة االمتياز‬

‫تتمثل حقوق السلطة مانحة االمتياز في حق الرقابة على إنشاء واعداد المرفق العام‬

‫وسيره ‪ ،‬وحق توقيع الجزاءات ‪ ،‬وحق تعديل النصوص التنظيمية الواردة في العقد دون توقف‬

‫على إرادة صاحب االمتياز ‪ ،‬وحق استرداد المرفق قبل نهاية المدة ‪.‬‬

‫‪ : 1‬حق الرقابة على إنشاء واعداد المرفق العام وسيره‪:‬‬

‫‪ ،‬فباعتبار‬ ‫‪1‬‬
‫يقصد بسلطة الرقابة ‪ ،‬التحقق من أن المتعاقد يباشر تنفيذ العقد طبقا لشروطه‬

‫‪ ،‬التي‬ ‫‪2‬‬
‫االمتياز شكل من أشكال الالمركزية المصلحية فإن الملتزم يخضع للرقابة الوصائية‬

‫تعتبر في نفس الوقت حق للسلطة المانحة لالمتياز في مواجهة الملتزم ‪.‬‬

‫وتأخذ الرقابة التي تمارسها اإلدارة عدة صور الرقابة التقنية والرقابة اإلدارة والرقابة‬

‫المالية ‪.‬‬

‫أ ـ الرقابة التقنية ‪:‬‬

‫وتتعلق بأشغال إنشاء واعداد المرفق ‪ ،‬كما أن اإلدارة تراقب احترام الملتزم لقواعد سير‬

‫المرفق العام ‪ ،‬وتحدد كيفيات ممارسة هذا النواع من الرقابة ضمن دفتر الشروط‪.‬‬

‫وفي هذا اإلطار تنص المادة ‪ 18‬من الرسوم التنفيذي رقم ‪ 308-96‬على أنه ‪ " :‬يتم ضمان‬

‫المراقبة في مرحلة االستغالل بما فيها المراقبة التقنية للمنشآت الكبرى من طرف السلطات‬

‫‪ - 1‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 454‬‬

‫‪ -‬بن مبارك راضية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪65‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪- 51 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫المعنية لهذا الغرض من طرف مانح االمتياز ‪ ،‬ويجب على صاحب االمتياز أن يقدم لهذه‬

‫السلطات والمصالح الوثائق والتقارير المحددة بتعليمة من مانح االمتياز ‪. 1 " ...‬‬

‫وتضيف المادة ‪ 11‬من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في ‪ 17‬مارس ‪ 1967‬المتضمن إنشاء‬

‫دفتر الشروط المتعلق بامتياز الممنوح من الدولة إلى البلديات الستغالل المحالت التجارية‬

‫للعرض السينمائي ‪ " :‬يمكن في كل وقت القيام برقابة المنشآت من قبل اإلدارة المختصة وتكون‬

‫مهمتها السهر على التنفيذ التام ألحكام دفتر الشروط هذا ‪ ،‬ولهذا الغرض يجب على صاحب‬

‫االمتياز المخول إلى أعوان هذه اإلدارة المكلفة بالرقابة كل التسهيالت الالزمة للقيام بمهمتهم "‪.‬‬

‫ب ـ الرقابة اإلدارية ‪:‬‬

‫تنصب على الناحية اإلدارية للتأكد من كفاءة المرفق وفعاليته في تقديم الخدمات التي‬

‫تستهدفها ‪. 2‬‬

‫ج ـ الرقابة المالية ‪:‬‬

‫رغم أن األموال التي يسير بها المرفق العام هي أموال الملتزم ‪ ،‬إال أن لإلدارة حق الرقابة‬

‫عليها ‪ ،‬خاصة أن محاصيل االمتيازات المتعلقة بالمصالح العامة تشكل جزءا من إيرادات‬

‫اإلدارة مانحة االمتياز ‪ ،‬وبالتالي يكون من حقها اإلطالع على كل الوثائق الضرورية لتحديد‬

‫التقديرات الخاصة بهذه اإلرادات ويلزم على صاحب االمتياز تقديم هذه الوثائق ‪.‬‬

‫‪ - 1‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 308-96‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 7‬‬

‫‪ -‬هاني علي الطهراوي ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬الدار العلمية الدولية ومكتبة الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪2001 ،‬‬ ‫‪2‬‬

‫ص ‪. 286‬‬

‫‪- 52 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫إن سلطة اإلدارة في الرقابة والتوجيه هي سلطة مقيدة بحدود تتمثل في عدم المساس‬

‫باستقاللية التسيير التي يتمتع بها الملتزم ‪ ،‬حيث أن هذا األخير سيد للمرفق وال يمكن للسلطة‬

‫مانحة االمتياز إلى تسيير مباشر ‪ ،‬بل تقتصر رقابتها على التحقق من أن المرفق يسير وفق‬

‫النصوص التشريعية والتنظمية وكذا العقد المتفق عليه ‪ ،‬وذلك بهدف تجنب أي نتائج سلبية قد‬

‫تهدد السير الحسن للمرفق العمومي ‪ ،‬كاالختالس ‪ ،‬أو اإلفالس ‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ حق توقيع الجزاء‬

‫تملك اإلدارة سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد معها إذا قصر في تنفيذ إلتزاماته سواء‬

‫امتنع عن التنفي ذ أو تأخر فيه أو نفذ االلتزام على غير الوجه المطلوب أو حل غيره محله في‬

‫تنفيذ دون موافقة اإلدارة ‪.‬‬

‫وتعد سلطة فرض الجزاءات أخطر السلطات التي تتمتع بها اإلدارة في مواجهة المتعاقد‬

‫معها بقرار تصدره دون اللجوء إلى القضاء ‪.‬‬

‫لكن سلطة اإلدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد عند إخالله بالتزاماته ليست مطلقة وانما‬

‫تخضع لبعض الضمانات والقيود أهمها ‪:‬‬

‫ـ خضوع سلطة اإلدارة في توقيع الجزاءات للرقابة القضائية والتي تشمل رقابة المشروعية ‪،‬‬

‫وتمتد إلى البواعث التي أدت باإلدارة توقيع الجزاء ‪ ،‬كما تشمل رقابة المالئمة وما إذا كان‬

‫الجزاء يتناسب مع الخطأ من عدمه ‪.‬‬

‫ـ ضرورة اعذار المتعاقد قبل توقيع الجزاء ‪.‬‬

‫‪- 53 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ـ تطبيق ن صوص العقد ‪ ،‬إذا حدد العقد الجزاءات المالئمة لكل مخالفة يرتكبها المتعاقد ففي‬

‫‪1‬‬
‫هذه الحالة ال تستطيع اإلدارة سوى تطبيق توقيع الجزاء المنصوص عليه في العقد ‪.‬‬

‫وتكون الجزاءات إما مالية أو ضاغطة أو إسقاط اإلمتياز ‪.‬‬

‫‪ 3‬ـ الجزاءات المالية ‪:‬‬

‫الجزاءات المالية هي عبارة عن مبالغ المال التي يحق لإلدارة أن تطالب بها المتعاقد إذا‬
‫أخل بإلتزاماته التعاقدية‪.‬‬
‫والجزاءات المالية نوعين فقد تكون مرتبطة بحصول ضرر لحق اإلدارة نتيجة لخطأ المتعاقد‬

‫‪ ،‬وقد تكون نوعا من العقاب على المتعاقد بغض النظر عن صدور خطأ منه ‪ ،‬فالجزاءات‬

‫المالية في العقود اإلدارية ال تقتصر على تعويض الضرر بل تشمل الغرامات التأخيرية التي‬

‫تعد ضمانا إلن جاز المتعاقد مع اإلدارة عمله على أتم وجه ويشكل إرغاما للمتعاقد على الوفاء‬

‫بإلتزاماته التعاقدية ‪ 2‬ويمكننا اإلشارة إلى أهم هذه الجزاءا كالتالي ‪:‬‬

‫* التعويضات ‪:‬‬

‫يقصد بالتعويضات تلك المبالغ المالية التي يلتزم الملتزم بدفعها لإلدارة مقابل إخالله‬

‫بإلتزاماته دون أن تكون مقدرة في العقد ‪ ،‬والهدف منها تغطية الضرر الحقيقي الذي يلحق‬

‫باإلدارة نتيجة لخطئه ‪. 3‬‬

‫* الغرامات التأخيرية ‪:‬‬

‫‪ - 1‬حماده عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ص ‪. 604 ، 603 ،‬‬
‫‪ - 2‬حماده عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 605‬‬
‫‪ - 3‬أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ .‬ص ‪. 107‬‬

‫‪- 54 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫تعرف الغرامة التأخيرة أنها تعويض جزائي من حق إاإلدارة توقيعه دون أن تلزم بإثبات‬

‫أن الضرر ما قد لحقها ‪ ،‬حيث أن هذا التأخير مفترض دائما عن مجرد التأخير ما ينجم عدم‬

‫اشتراط التناسب بين قيمة الغرامة والضرر الحاصل ‪ ،‬ولإلدارة توقيعها بقرار منها دون اللجوء‬

‫إلى القضاء إلستصدار حكم بتطبيقها‪. 1‬‬

‫وتتميز غرامة التأخير بأنها ‪:‬‬

‫ـ إتفاقية ‪ :‬ألنها تحدد مقدما في العقد ‪ ،‬فإذا لم نص عليها في العقد ‪ ،‬فال يجوز لإلدارة‬

‫تطبيقها على المتعاقد معها ‪.‬‬

‫ـ تلقائية ‪ :‬تطبق بمجرد التأخير ‪ ،‬وحتى ولو لم يثبت أن التأخير قد ألحق ضر ار بجهة اإلدارة‬

‫المتعاقدة ‪.‬‬

‫ـ تطبق بمقتضى قرار إداري دون الحاجة إلى االلتجاء إلى القضاء للحكم بتوقيـع هذا الجزاء ‪.2‬‬

‫* الجزاءات الضاغطة ‪:‬‬

‫والقصد من توقيع اإلدارة لتلك الجزاءات كما يبدو من إسمها هو أن ترغم المتعاقد على تنفيذ‬
‫العقد بالوفاء بإلتزاماته ‪. 3‬‬

‫ولإلدارة مباشرة تلك الجزاءات من تلقاء نفسها سواء نص عليها في العقد أو لم ينص وغالبا ما‬

‫تقر النصوص التشريعية حق اإلدارة في توقيع تلك الجزاءات الضاغطة ‪.‬‬

‫‪ - 1‬عبد الحميد الشواربي ‪ ،‬العقود اإلدارية في ضوء الفقه ‪ ،‬القضاء والتشريع ‪ ،‬منشأة المعارف ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪ ،‬ص‬
‫‪. 39‬‬
‫‪ -2‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ( ،‬دراسة مقارنة) ‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‬
‫مصر ‪ ، 1991 ،‬ص ‪. 517‬‬
‫‪ - 3‬عمار عوابدي ‪ ،‬قضاء التفسير في القانون اإلداري ‪ ،‬دار هومة ‪ ، 1999 ،‬ص ‪.67‬‬

‫‪- 55 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ولكل عقد من عقود اإلدارية صورة مناسبة للضغط أما بالنسبة لعقد االمتياز فتمارس اإلدارة‬

‫بالنسبة للمتعاقد وسيلة وضع المشروع تحت الحراسة كوسيلة للضغط ‪.‬‬

‫وهذا اإلجراء ال يؤدي إلى فسخ عقد االمتياز وال إلى إسقاط حقوق الملتزم األصلي إنما كل ما‬

‫‪ ،‬ووضع‬ ‫‪1‬‬ ‫ترتب عليه يتمحور حول رفع يد الملتزم مؤقتا عن إدارة المرفق العام محل العقد‬

‫المشروع تحت الحراسة يفرض على اإلدارة المانحة لإلمتياز تولي إدارته بنفسها أو أن تعهد‬

‫بذلك لحارس مؤقت تختاره ‪.‬‬

‫واذا كانت الحراسة تقتضي رفع يد الملتزم عن إدارة المرفق ‪ ،‬فإنه من المتعين أن يفرق بين‬

‫أسباب وضع المرفق تحت الحراسة ‪ ،‬لتحديد نتائجها فيما يتعلق باإلدارة المالية فإذا أعلنت‬

‫الحراسة كجزاء لتقصير الملتزم ‪ ،‬فإنه يتحمل مخاطر اإلدارة ‪ ،‬أما إذا أعلنت الحراسة بغير خطأ‬

‫الملتزم ‪ ،‬ال سيما إذا كان سبب ذلك القوة القاهرة أو خطأ اإلدارة ‪ ،‬فإنه ال يتحمل مخاطر‬

‫‪2‬‬
‫اإلدارة المالية ‪.‬‬

‫‪ – 4‬إسقاط االمتياز (فسخ العقد)‪:‬‬

‫اإلسقاط هو طريقة من طرق إنها عقد االمتياز قبل انقضاء مدته الطبيعية وهو جزاء توقعه‬

‫السلطة اإلدارية المناحة لالمتياز بإرادتها المنفردة على الملتزم ‪ ،‬نتيجة ألخطاء جسيمة اقترفها‬

‫في إدارته للمرفق ‪ ،‬أو الحظت تقصي ار من طرف صاحب االمتياز يكون كبي ار ولمدة طويلة ‪،‬‬

‫‪ -1‬خالد خليل الظاهر ‪ ،‬القانون االداري (دراسة مقارنة) ‪ ،‬المرفق العام ‪ ،‬القرار اإلداري ‪ ،‬العقود اإلدارية ‪ ،‬األموال العامة‬
‫الطبعة األولى ‪ ،‬الكتاب الثاني ‪ ،‬دار المسيرة للنشر والتوزيع والطباعة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬ص ‪.266‬‬
‫‪ -2‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ( ،‬دراسة مقارنة) ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ص ‪. 530 ، 529‬‬

‫‪- 56 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫وبذلك تسقط اإلدارة حقه في تسيير المرفق العام ‪ .‬كما يمكن أن يكون منصوصا عليه في دفتر‬

‫‪1‬‬
‫الشروط ويسمى فسخا عقديا (متفق عليه)‪.‬‬

‫‪ 5‬ـ حق تعديل النصوص التنظيمية الواردة في العقد دون إرادة صاحب االمتياز ‪:‬‬
‫هذا الحق مستمد من طبيعة المرفق العـام الذي يجب أن يساير الظروف دائما ليـؤدي‬

‫خدماته على أحس وجه ‪ ،‬ولهذا فقد أقر مجلس الدولة الفرنسي هذه السلطة لإلدارة وهذا ألول‬

‫" ‪GAZ . DE DEVILLE‬‬ ‫‪2‬‬

‫مرة في قـرار له صادر بتاريـخ ‪ 1902/01/10‬المتعلق بقضية شركـة‬

‫‪ ، "– LES ROUEN‬حيث استفادت هذه الشركة بموجب عقد امتياز تأمين اإلضاءة بالغاز‬

‫لبلدية دفيل ‪ ،‬بعد حين انتشر التنوير الكهربائي فطلبت البلدية من الشركة تأمين اإلضاءة‬

‫بالكهرباء اثر رفضها تعاقدت مع شركة أخرى ‪ ،‬قرر مجلس الدولة أن العقد يتناول التنوير‬

‫وليس بالضرورة بالغاز ‪ ،‬واعتبر أن البلدية يحق لها أن تختار متعاقد آخر ‪ ،‬وبعد ذلك أكد‬

‫مجلس الدولة الفرنسي صراحة سلطة اإلدارة في تعديل العقد بشكل انفرادي ‪ ،‬إذا اقتضت‬

‫المصلحة العامة ذلك ‪.‬‬

‫إال أن حق اإلدارة في التعديل محكوم بشروط ‪:‬‬

‫ـ ال يجب أن يكون التعديل جذريا ‪ ،‬بحيث يغير موضوع االمتياز‬

‫ـ يجب أن تأخذ التوازنات المالية للعقد بعين االعتبار حتى ال يتحمل صاحب االمتياز أعباء‬

‫كبيرة تفوق قدراته المالية وحتى التقنية ‪.‬‬

‫‪ - 1‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬ص ‪. 193‬‬

‫‪ - 2‬أنظر عادل بوعمران ‪ ،‬النظرية العامة للق اررات والعقود اإلدارية ‪ ،‬دار الهدى ‪ ،‬عين مليلة ‪ ،‬الجزائر ‪ ، 2011 ،‬ص ‪. 101‬‬

‫‪- 57 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ـ أن يتم التعديل وفقا لما تحدده دفاتر الشروط ‪.‬‬

‫ويقابل هذا الحق (حق اإلدارة في التعديل) حق صاحب االمتياز باللجوء إلى القضاء إما‬

‫لطلب تعويضات في اختالل التوازن المالي للعقد أو الفسخ إن كان التغيير جذري للعقد أو‬

‫‪1‬‬
‫التعديل يفوق وبصفة كبيرة قدرات الملتزم ‪.‬‬

‫‪ – 6‬حق استرداد المرفق قبل نهاية العقد ‪:‬‬

‫إن هذا الحق ناتج عن السلطة التقديرية لإلدارة مانحة االمتياز ‪ ،‬وبالتالي إذا قدرت‬

‫اإلدارة أن االمتياز لم يعد مناسبا لتسير المرفق فإنه يمكن لها أن تسترد المرفق لتسييره بطريقة‬

‫أخرى ‪. 2‬‬

‫وان إجراءات االسترداد تحدد في دفتر الشروط ويجب احترامها من قبل اإلدارة ويجب‬

‫اإلشارة إلى أن هذا الفسخ لعقد االمتياز ال عالقة له بالفسخ كعقوبة ألن الملتزم هنا لم يخل‬

‫بااللتزامات ‪.‬‬

‫كل هذه الحقوق المقررة للسلطة العمومية المانحة لالمتياز والتي تسمح بالسيطرة على‬

‫المرفق العام وضمان خدمة عمومية دائمة ‪ ،‬فهي المسؤولة سواء كان تسييرها مباش ار أو حتى‬

‫في حالة االمتياز عن طريق الرقابة وما يترتب عليها ‪. 3‬‬

‫ثانيا ‪ :‬واجبات السلطة مانحة االمتياز‬

‫‪ -‬التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 07‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ - 2‬بن مبارك راضية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 67‬‬

‫‪ - 3‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 194‬‬

‫‪- 58 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫يقع على عاتق اإلدارة مانحة االمتياز بصفة خاصة في عقد االمتياز منح المرفق العام‬

‫لصاحب االمتياز لتسييره واستغالله وكذا السهر على تنفيذ حقوق صاحب االمتياز الموجودة في‬

‫‪1‬‬
‫العقد ‪ ،‬التعويضات المالية وكذا االمتيازات الفنية والمالية‪.‬‬

‫كما يقع على اإلدارة احترام ما تتضمنه شروط العقد الصريحة منها والضمنية من تعهدات‬

‫والتزامات وتنفيذها كلها وبدون تراخي ‪ ،‬فيجب عليها البدء في تنفيذ التزاماتها العقدية بعد‬

‫التصديقات الالزمة من السلطات المختصة ‪ ،‬كما يقع على اإلدارة كذلك احترام مدد التنفيذ ‪،‬‬

‫فالعقد غالبا ما يتضمن أنواع من مدد التنفيذ ‪ ،‬فهناك المدة اإلجمالية لتنفيذ العقد (عقد االمتياز)‬

‫‪ ،‬وهناك المدة المحددة لتنفيذ االلتزامات الجزئية ‪ ،‬فإذا كانت المدة المحددة واضحا فعلى اإلدارة‬

‫أن تلتزم بتنفيذ التزاماتها خالل تلك المدة ‪. 2‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬حقوق وواجبات صاحب االمتياز‬

‫يتمتع صاحب االمتياز ببعض الحقوق تتمثل أساسا في المقابل المالي الذي يدفعها‬

‫المنتفعين بخدمات المرفق ‪ ،‬وكذا االمتيازات التي تمنحها له اإلدارة باإلضافة إلى ضمان‬

‫التوازن المالي للعقد ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬حقوق صاحب االمتياز‬

‫‪ -‬نفس المرجع ‪ ،‬ص ‪194‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ - 2‬حماده عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ص ‪. 638 ، 637 ،‬‬

‫‪- 59 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ 1‬ـ قبض المقابل المالي المتفق عليه من المنتفعين‬

‫إن تحديد قيمة المقابل الذي يدفعه المنتفعون من خدمات المرفق يدخل في إطار قواعد‬

‫تنظيم المرفق وهذه المهمة هي من اختصاص اإلدارة مانحة االمتياز ‪ ،‬وبالتالي يدخل المقابل‬

‫في الجانب التنظيمي لالمتياز ‪ ،‬ليس التحديد وحده بل حتى مراجعته التي تستعمل اإلدارة‬

‫لتحقيقها سلطتها في التعديل ‪ ،‬مع اإلشارة أن دفتر الشروط يحدد إجراءات المراجعة بصفة‬

‫‪ ،‬على الرغم من أن قبضه‬ ‫‪1‬‬

‫دقيقة يجب على اإلدارة احترامها وعلى الملتزم عدم معارضتها‬

‫للمقابل اعتبار الربح المالي األساسي له والذي يهدف إليه من وراء التعاقد ‪.‬‬

‫إن تحديد المقابل ومراجعته يخضعان في األساس إلى المصلحة العامة وليس لتحقيق‬

‫الربح الذي هو هدف صاحب االمتياز ولهذا تمارس اإلدارة الرقابة على صاحب االمتياز حتى‬

‫ال يزيد ربحه على الحد المعقول ‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ الحصول على المزايا المالية المتفق عليها من اإلدارة‬

‫كثي ار ما تتعهد السلطة المانحة لالمتياز بامتيازات ومزايا لصاحب االمتياز ‪ ،‬وهي‬

‫تدخل ضمن األحكام التعاقدية التي يتفق عليها الطرفان كاإلعانات المالية ‪ ،‬اإلحتكار (بعدم‬

‫وجود منافسة وذلك بعدم منح امتيازات أخرى) ‪ ،‬القروض ‪ ،‬تقديم تسبيقات قابلة لالسترجاع‬
‫‪2‬‬
‫استعمال األمالك الوطنية ‪...‬‬

‫‪ - 1‬في هذا اإلطار تنص المادة ‪ 05‬من المرسوم التنفيذي ‪ 308-96‬المتعلق بامتياز الطرق السريعة على أنه (يرخص للشركة‬
‫صاحبة االمتياز بتحصيل مرسوم المرور بالطريق السريع وأتاوى من التجهيزات الملحقة ضمن الشروط المحددة في دفتر‬
‫األعباء) ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ 55‬مؤرخة في ‪ 25‬سبتمبر ‪. 1966‬‬
‫‪ - 2‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 195‬‬

‫‪- 60 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫واإل دارة ملزمة بتمكين صاحب االمتياز من الحصول على مثل هذه المزايا المتفق عليها في‬

‫العقد وذلك حتى ال تكون سببا في تعطيل سير المرفق العام وتعطيل تنفيذ صاحب االمتياز‬

‫لتعهداته ‪.‬‬

‫‪ 3‬ـ الحفاظ على التوازن المالي للمشروع‬

‫إن االعتراف لإلدارة بسلطة تعديل شروط العقد وزيادة أو إنقاص التزامات المتعاقد معها بإرادتها‬

‫المنفردة البد أن يقابلها من جانب أخر حق للمتعاقد يتمثل بمنحه من االمتيازات المالية ما‬

‫يساوي الزيادة في التزاماته ‪ ،‬فالعدالة تقتضي أن يكون من طبيعة العقود اإلدارية أن تحقق بقدر‬

‫اإلمكان توازناً بين األعباء التي يتحملها المتعاقد مع اإلدارة وبين المزايا التي ينتفع بها وأصطلح‬

‫على هذه الفكرة بفكرة التوازن المالي للعقد ‪ ،‬كما يمكن أن يتعلق األمر بظروف ال دخل لإلدارة‬

‫‪ ،‬هذا ما قد يؤثر على إلتزامات المتعاقد‬ ‫‪1‬‬ ‫فيها ولكنها تنكعس أيضا على التوازن المالي للعقد‬

‫وعجزه على مواصلة عمل المرفق العمومي ‪.‬‬

‫ومن أهم تطبيقات مبدأ التوازن المالي للعقد نظرية فعل األمير ونظرية الظروف الطارئة‬

‫ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة ‪ ،‬ونجد أن من المناسب أن نتناولها تباعاً ‪.‬‬

‫أ ـ نظرية فعل األمير ‪:‬‬

‫هذه النظرية من خلق مجلس الدولة الفرنسي وقد كان يطبقها بالنسبة لجميع األعمال اإلدارية‬

‫التي تصدر من السلطات العامة في الدولة وينتج عنها إخالل بالتوازن المالي للعقد ‪ ،‬إال أنه‬

‫ضيق من نطاق هذه األعمال وحصرها باألعمال الصادرة عن الجهة اإلدارية التي أبرمت العقد‬

‫‪ - 1‬ناصر لباد ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬النشاط اإلداري ‪ ،‬الجزء الثاني ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2004 ،‬ص ‪. 444‬‬

‫‪- 61 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ ،‬وقد اتبع القضاء اإلداري في مصر هذا االتجاه ‪ ،‬وطبقا لهذه النظرية يعاد التوازن للعقد إذا‬

‫نشأ الخلل نتيجة قيام السلطة مانحة االمتياز بتعديل تنظيم المرفق موضوع االمتياز أو اتخاذ‬

‫‪.‬‬ ‫‪1‬‬
‫إجراء عام يمس عناصر العقد ويؤذي الملتزم بصورة خاصة‬

‫شروط تطبيق النظرية‬

‫يشترط لتطبيق نظرية فعل األمير توافر ما يأتي‬

‫‪ ‬أن يتعلق عمل األمير بعقد إداري ‪ :‬ال تقوم نظرية األمير إال بخصوص تنفيذ عقد إداري أياً‬

‫كان نوعه‪ ،‬وال مجال لتطبيق هذه النظرية على عقود القانون الخاص ‪.‬‬

‫‪ ‬أن يكون الفعل الضار صاد اًر من جهة اإلدارة المتعاقدة ‪ :‬ومع ذلك فإذا صدر هذا الفعل‬

‫من جهة أخرى ال يمنع من تطبيق نظرية الظروف الطارئة إذا توافرت شروطها‪ ،‬ويستوي أن‬

‫يكون هذا الفعل قد صدر بشكل تشريع أو قرار إداري ‪.‬‬

‫‪ ‬أن ينتج عن هذا الفعل ضرر للمتعاقد ‪ :‬ويتمثل هذا الضرر في زيادة أعباء تنفيذ شروط‬

‫التعاقد إلى حد يخل بالتوازن المالي للعقد‪ ،‬وال يشترط في هذا الضرر درجة معينة من‬

‫الجسامة ‪ ،‬فقد يكون جسمياً أو يسي اًر وبهذا تختلف نظرية فعل األمير عن نظرية الظروف‬

‫الطارئة التي تتطلب إصابة المتعاقد بضرر جسيم لتطبيقها ‪.‬‬

‫‪ ‬أن ال تكون اإلدارة المتعاقدة قد أخطأت بعملها الضار‪ :‬يشترط لتطبيق هذه النظرية أن‬

‫تتصرف اإلدارة في حدود سلطتها المعترف بها وأن ال تكون اإلدارة قد أخطأت باتخاذ هذا‬

‫العمل ‪.‬‬

‫‪ - 1‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬العقود اإلدارية ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪ ، 2010 ،‬ص ص ‪. 226 ، 225‬‬

‫‪- 62 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ ‬أن يكون اإلجراء الذي أصدرته اإلدارة غير متوقع ‪ :‬يشترط لتطبيق هذه النظرية أن يكون‬

‫اإلجراء أو التشريع الجديد غير متوقع الصدور وقت التعاقد‪ ،‬فإن المتعاقد مع اإلدارة يكون قد‬

‫أبرم العقد وهو مقدر لهذه الظروف األمر الذي يترتب عليه تعذر االستناد إليها‪.‬‬

‫ب ـ نظرية الظروف الطارئة‪:‬‬

‫نظرية الظروف الطارئة من خلق مجلس الدولة الفرنسي ‪ ،‬في قضية إنارة مدينة "بوردو"‬

‫وتتلخص وقائع القضية في أن الشركة الملتزمة بتوريد الغاز لمدينة بوردو‪ ،‬أثناء تنفيذها للعقد‪،‬‬

‫وجدت أن األسعار التي تتقاضاها أبعد كثي اًر من أن تغطي النفقات بعد االرتفاع في أسعار‬

‫الفحم المستخرج منه الغاز ارتفاعاً كبي اًر عقب نشوب الحرب العالمية األولى‪ ،‬بحيث ارتفع سعر‬

‫الفحم إلى أكثر من ثالثة أمثاله‪ ،‬فقد كان ثمن طن الفحم عند إبرام العقد في عام ‪23" -1904‬‬

‫فرنكا" ‪ ،‬وارتفع في عام ‪ 1916‬إلى أكثر من "‪ 73‬فرنكاً"‪ ،‬مما أصبح معه تنفيذ الشركة اللتزاماتها‬

‫مرهقاً‪. 1‬‬

‫وقد طلبت الشركة من بلدية المدينة المتعاقد معها رفع األسعار المفروضة على‬

‫المنتفعين‪ ،‬فرفضت البلدية ذلك‪ ،‬وتمسكت بشروط العقد استناداً إلى قاعدة "العقد شريعة‬

‫المتعاقدين" المتبعة في عقود القانون الخاص ‪.‬‬

‫وقد عرض النزاع على مجلس الدولة الذي أٌقر بدوره نظرية الظروف الطارئة كسبب‬

‫إلعادة التوازن المالي للعقد ‪ ،‬وفي ذلك ورد الحكم " ‪ ..‬من حيث أنه نتيجة الحتالل العدو‬

‫الجزء الكبير من مناطق إنتاج الفحم في أوربا القارة‪ ،‬ولصعوبات النقل بالبحر التي تتزايد‬

‫‪ - 1‬أنظر أحمد محيو ‪ ،‬العقود اإلدارية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 389‬‬

‫‪- 63 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫خطورة أكثر فأكثر سواء بسبب االستيالء على البواخر أو بسبب طبيعة أعمال الحرب البحرية‬

‫ومدتها‪ ،‬فإن االرتفاع الطارئ خالل الحرب العالمية الحالية في أسعار الفحم‪ ،‬وهو المادة األولية‬

‫في صناعة الغاز بلغ نسبة ال توصف فقط بأنها ذات طبيعة استثنائية بالمعنى المعتاد لهذا‬

‫اللفظ ولكنه أدى كذلك إلى ارتفاع في تكلفة صناعة الغاز لدرجة أخلت بكل الحسابات ‪ ،‬وجاوز‬

‫أقصى حدود الزيادات التي كان يمكن للطرفين توقعها عند إبرام عقد االلتزام‪ ،‬وأنه نتيجة‬

‫الجتماع كل الظروف السابق بيانها انقلب اقتصاد العقد بصورة مطلقة ‪ ،‬وأن الشركة إذن على‬

‫حق في التمسك بأنها ال تستطيع كفالة تشغيل المرفق بذات الشروط المتفق عليها أصالً طالما‬

‫استمر الموقف غير العادي المذكور أعاله ‪ "..‬وخلص المجلس من ذلك إلى قوله "بالتزام‬

‫الشركة بضمان المرفق محل االلتزام‪ ،‬ومن ناحية أخرى بأن عليها أن تتحمل فقط خالل هذه‬

‫الفترة الوقتية جزًء من النتائج المبهضة لموقف القوة القاهرة‪ ..‬الذي يسمح بالتفسير المتزن للعقد‬

‫بتركه على عاتقها‪. 1‬‬

‫ومن هذا يتضح أن نظرية الظروف الطارئة ال تجعل تنفيذ العقد مستحيالً مثلما هو الحال‬

‫بالنسبة للقوة القاهرة التي تعفي المتعاقد من التنفيذ‪ ،‬فالتنفيذ في نظرية الظروف الطارئة يبقى‬

‫ممكناً ولكنه مرهق‪ ،‬وعلى ذلك ال تعفى المتعاقد من تنفيذ العقد ‪ ،‬إال أنها تمنح المتعاقد الحق‬

‫في الطلب من اإلدارة أن تسهم في تحمل بعض الخسائر التي تلحق به‪ ،‬ضماناً لحماية المرفق‬

‫العام واستم ارره في أداء خدماته دون انقطاع ‪.‬‬

‫شروط تطبيق النظرية‬

‫‪ - 1‬أنظر أحمد محيو ‪ ،‬العقود اإلدارية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 391‬‬

‫‪- 64 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫يشترط لتحقيق هذه النظرية توافر الشروط اآلتية ‪:‬‬

‫‪ ‬وقوع حوادث استثنائية عامة غير متوقعة بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذه و يشترط أال يمكن‬

‫دفعها أو تداركها من قبيل الظروف االقتصادية كارتفاع األسعار ارتفاعاً فاحشاً‪ ،‬أو سياسياً‬

‫مثل إعالن الحرب ‪ ،‬أو طبيعياً كحدوث زلزال أو فيضان ‪ ،‬و يشترط في هذا الظرف أن ال‬

‫يكون متوقعاً ‪.‬‬

‫‪ ‬أن يكون الحادث الطارئ خارجاً عن إرادة المتعاقد ومستقالً عن إرادته‪ :‬فال يستطيع المتعاقد‬

‫أن يستفيد من هذه النظرية ‪ ،‬إذا كان متسبباً بإحداث الظرف الذي جعل تنفيذ التزامه مرهقاً ‪،‬‬

‫كذلك يلزم أن ال تكون اإلدارة هي التي تسببت في إحداث هذا الظرف بخطئها أو بفعلها‬

‫فتكون ملزمة في هذه الحالة بتعويض المتعاقد عما لحقه من ضرر وفق قواعد المسؤولية أما‬

‫على أساس الخطأ أو استناداً إلى فكرة المسؤولية دون خطأ وفقاً لنظرية عمل األمير ‪.1‬‬

‫‪ ‬أن يؤدي الظرف الطارئ إلى إلحاق خسائر غير مألوفة ومن شأن هذه الخسائر أن تؤدي‬

‫إلى اضطراب في التوازن المالي للعقد‪ ،‬وارهاق المتعاقد‪.‬‬

‫‪ ‬أن يستمر المتعاقد في تنفيذ العقد ‪ :‬لكي يتمكن القاضي من رد االلتزام المرهق إلى الحد‬

‫المعقول يجب أن يكون االلتزام قائماً ولم يتم تنفيذه ‪ ،‬وهذا الشرط يستلزم أن يكون العقد من‬

‫شانه أن يمتد مدة من الزمن تسمح بتحقيق الظروف الطارئة ‪.‬‬

‫ج ـ نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة‬

‫‪ - 1‬مازن ليلو راضي ‪ ،‬الوجيز في القانون اإلداري ‪ ،‬عن الموقع ‪ ، http://mentouri.ibda3.org/t10496-topic‬تم‬

‫فحص الموقع في ‪ ، 2015/06/16‬على الساعة ‪. 22:45‬‬

‫‪- 65 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫تقوم هذه النظرية على أساس أنه إذا ما صادف المتعاقد مع اإلدارة أثناء تنفيذ إلتزاماته‬

‫العقدية صعوبات مادية استثنائية خالصة لم يكن بوسعه توقعها أثناء إبرام العقد ‪ ،‬تجعل من‬

‫تنفيذ العقد أكثر إرهاقا وتكلفة ‪ ،‬فإنه من حقه المطالبة بتعويض كامل لجبر ما أحدثته‬

‫الصعوبات من أضرار ‪. 1‬‬

‫شروط تطبيق نظريه الصعوبات المادية‬

‫يشترط لتطبيق هذه النظرية توافر الشروط آالتية‬

‫‪ ‬ـ أن تكون الصعوبات مادية ‪ :‬وترجع هذه الصعوبات في الغالب إلى ظواهر طبيعية ترجع‬

‫إلى طبيعة طبقات التربة محل العقد كأن يكتشف المتعاقد أن األرض المراد تنفيذ العقد فيها‬

‫ذات طبيعة صخرية مما يقتضي زيادة مرهقة في النفقات و التكاليف ‪ ،‬أو يفاجأ المتعاقد‬

‫بوجود طبقات غزيرة من الـمياه تحتاج إلى نفقات غير عـاديه في سحبها وتجفيفها كما قد‬

‫ترجع الصعوبات إلى فعل الغير ‪ ،‬وليس إلى ظواهر طبيعية ‪ ،‬كوجود قناة مملوكة لشخص‬

‫ولم يشر إليها أو مواصفاته ‪.‬‬

‫‪ ‬أن تكون الصعوبات المادية استثنائية وغير عاديه ‪ :‬اشترط القضاء لتطبيق هذه النظرية‬

‫مثال إذا كانت الطبقة الصلبه من التربة لمساحة محدودة وانما يجب أن تكون بامتداد غير‬

‫عادي ولمساحة واسعه أو بنسبة كبيره من مجموع المنطقة محل العقد‪.‬‬

‫‪ - 1‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 237‬‬

‫‪- 66 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ويترك للقاضي مسألة ما إذا كانت الصعوبات المادية ذات طابع استثنائي من عدمه ويختلف‬

‫ذلك حسب الحاالت المعروضة كل على حده ‪.‬‬

‫‪ ‬أن تكون الصعوبات المادية طارئة أو غير متوقعه ‪ :‬يشترط لتطبيق هذه النظرية أن تكون‬

‫الصعوبات المادية طارئة وغير متوقعه وقت التعاقد كأن يفاجأ المتعاقد بحاله لم يكن قد‬

‫توقعها ال بناء على دفتر الشروط وال فى دراساته األوليه المشروع أو على الرغم مما نبه إليه‬

‫أو ما اتخذه من حيطة ال تفوت على الشخص البصير باألمور قبل اإلقدام على المساهمة‬

‫في تسيير المرفق العام والتعاقد بشأنه‪.‬‬

‫‪ ‬أن يكون من شأن هذه الصعوبات أن تلحق اضطراب في التوازن المالي للعقـد ‪:‬‬

‫وعلى ذلك فإذا كان من شأن الصعوبات أن تلحق بالمتعاقد خسائر بسيطة فانه ال يسمح‬

‫باالستفادة في هذه النظرية فمن الواجب أن يصل الضرر حدا يتجاوز الخسارة المألوفة ليقلب‬

‫اقتصاديات العقد ويتبين ‪ ،‬هذا من مقدار النفقات والتكاليف التي ينفقها المتعاقد زيادة على‬

‫القيمة االجمالية للعقد ‪.‬‬

‫‪ ‬أن تكون الصعوبات من غير عمل أحد طرفي العقد ‪ :‬يشترط لتطبيق هذه النظرية أن ال‬

‫يكون للمتعاقد دخل في أحداث الصعوبات أو زيادة آثارها خطورة وأن يثبت انه لم يكن في‬

‫وسعه توقى آثارها وانه لم يخرج على شروط العقد أثناء قيامه بتنفيذ التزاماته و يشترط من‬

‫جانب آخر أن ال يكون لالداره دخل في وجود تلك الصعوبات وأن كان يمكن االستفادة من‬

‫نظريه عمل األمير في هذا المجال ‪.‬‬

‫‪- 67 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ ‬أن يستمر المتعاقد في تنفيذ العقد ‪ :‬لكي يستفيد المتعاقد من هذه النظرية يجب أن يستمر‬

‫في تنفيذ العقد رغم الصعوبات المادية التي يواجهها ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬واجبات صاحب االمتياز‬

‫يلتزم المتعاقد مع اإلدارة باعتباره طرفا في العقد بأن يوفي بإلتزاماته التعاقدية وفقا‬

‫للشروط المحددة في العقد وما تقتضيه المبادئ العامة التي تحكم سير المرافق العامة ‪،‬‬

‫والقوانين واألنظمة المعمول بها ‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ واجبات صاحب االمتياز المستمدة من عقد االمتياز‬

‫وتشمل التزام صاحب االمتياز بتنظيم وتشغيل المرفق العام محل االمتياز طيلة مدة‬

‫االمتياز وفقا للشروط الواردة فيه ومن أهمها ‪:‬‬

‫ـ التزامه الشخصي للقيام بأعمال المرفق وتقديم خدماته للجمهور دون أن يكون له في هذا‬

‫الصدد حق التنازل عن آدائه تلك األعمال والخدمات كلها أو بعضها للغير ‪ ،‬ذلك أن إلتزامه‬

‫ذو طابع شخصي يعتمد الوفاء به على شخصية حامل االمتياز في المقام األول والتي كانت‬

‫محال لالعتبار عند إبرام العقد وعند تنفيذه ‪. 1‬‬

‫ـ التزامه بالتشغيل والصيانة الدورية للمرفق ‪ ،‬حيث تمثل عملية التشغيل جوهر العقد بالنسبة‬

‫للملتزم ‪ ،‬إذ أن هذا التشغيل هو الذي يكفل له استرداد ما أنفقه وتحقيق قدر من الربح كما أن‬

‫لهذه العملية أهميتها بالنسبة للجهة مانحة االمتياز ‪ ،‬ويترتب على الملتزم بالتشغيل ‪ ،‬وأن يقوم‬

‫‪ - 1‬نواف كنعان ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪ ، 2006 ،‬ص ‪. 357‬‬

‫‪- 68 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫بدفع اإلتاوة المتفق عليها لمانح االمتياز ‪ ،‬كما يجب عليه أن يبدأ غي سداد القروض المستحقة‬

‫عليه ‪ ،‬وأن يقوم بعمل الصيانة الدورية للمرفق موضوع االمتياز ‪. 1‬‬

‫‪ 2‬ـ واجبات صاحب اإلمتياز مصدرها المبادئ التي تحكم سير المرفق العام‬

‫يجب أن يعرف المتعاقد بـأنه يقوم بإدارة مرفق عمومي و هذا يقتضي و جوب مراعاة‬

‫القواعد األساسية في سير المرافق العامة و منها مبدأ المساواة أمام المرافق العامة بالمساواة بين‬

‫المنتفعين و مبدأ دوام سير المرفق بالسهر المتواصل عليه ليقدم خدماته للمنتفعين بانتظام‬

‫واطراد ‪ ،‬و مبدأ قابلية المرافق العامة للتغيير و التعديل في كل وقت وهذا يقتضي تنفيذ ما‬

‫تجريه اإلدارة من تعديالت على شروط العقد الالئحية ‪.‬‬

‫‪ 3‬ـ واجبات صاحب االمتياز مصدرها القوانين واألنظمة‬

‫وأهم هذه االلتزامات ‪ ،‬احترام القوانين واألنظمة النافذة والخاصة بالضرائب والرسوم‬

‫وغيرها من التشريعات المالية ‪ ،‬وقانون العمل ‪ ،‬والضمان اإلجتماعي ‪ ،‬والقوانين التجارية‬

‫وأنظمة الضبط اإلداري ‪ ...‬ألن في ذلك ضمان ألداء المرفق للخدمات الخاصة به بشكل‬

‫منتظم في إطار هذه القوانين ‪. 2‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬حقوق المنتفعين‬

‫مما ال شك فيه أن المنتفعين بالمرفق في حالة عقود االمتياز يستمدون حقوقا مباشرة‬

‫يستطيعون ممارستها ليس في مواجهة الملتزم فحسب بل في مواجهة اإلدارة أيضا‪ ،‬فالمنتفعين‬

‫‪ -‬حماده عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ص ‪. 754 ، 753 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ - 2‬نواف كنعان ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ص ‪. 358 ، 357 ،‬‬

‫‪- 69 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫كثي ار ما يتلقون الخدمة عن طريق عقد خاص بينهم و بين الملتزم و أن هذا العقد وثيق الصلة‬

‫بعقد االمتياز ‪ ،‬ذلك أن الشروط التي ترد به يجب أن تكون في نطاق البنود التي يحتويها عقد‬

‫االمتياز‪.1‬‬

‫أوال ‪ -‬للمنتفعيـن حقـوق في مواجهـة المتعاقد‬

‫و هي إما تستند إلى عقد مبرم بينه و بين المنتفع حيث تتحدد حقوق كل طرف وفقا‬

‫لهذا العقد ‪ ،‬و إما ال يوجد عقد و من ثم يحق لكل من استوفى شروط االنتفاع بخدمات المرفق‬

‫أن يطلب من الملتزم تمكينه من االنتفاع و إال أجبر على ذلك عن طريق اإلدارة أو القضاء‬

‫‪ ،‬و عليه فان حقوق‬ ‫‪2‬‬ ‫استنادا إلى طبيعة عقد االمتياز و يتضمنه من نصوص تنظيمية‬

‫المستفيدين هي‪:‬‬

‫‪ -1‬حقـه في االستفادة بخدمـات المرفـق‬

‫إن المنتفعين و في إطار انتفاعهم بخدمات المرفق يدخلون دائما في عالقة عقدية مع الملتزم‬

‫وأن تظهر بينهم عقود غير مكتوبة‪ ،‬رغم أن الملتزم ال يستطيع أن يرفض تقديم خدماته لمن‬

‫تتوافر فيه شروط االنتفاع بالمرفق تنفيذا لعقد االمتياز الذي يربطه باإلدارة‪ ،‬و ذلك ألن الملتزم‬

‫يتقاضى أج ار من المنتفع مقابل ما يقدم له من خدمات و التي تتمثل في الرسوم ‪.‬‬

‫‪ -2‬حقـه فـي مطالبـة اإلدارة بالتدخـل‬

‫‪ -2‬سليمان الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ( دراسة مقارنة ) ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 717‬‬
‫‪ - 2‬سامي جمال الدين ‪ ،‬أصول القانون اإلداري ‪ ،‬دار الكتاب الحديث‪ ،‬مصر ‪ ، 1993 ،‬ص ‪. 206 ،‬‬

‫‪- 70 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫يحق لألفراد مطالبة اإلدارة بالتدخل و ذلك إلجبار الملتزم على تنفيذ التزاماته إذا ما‬

‫قصر في كيفية أداء الخدمة أو عدم تقديمها وفقا لشروط العقد‪ ،‬وهذا الحق ثابت للمنتفع في‬

‫جميع العقود اإلدارية إال أنه أكثر وضوحا في عقد االمتياز‪ ،‬فمن اجب الملتزم أن يقدم خدمات‬

‫المرفق على أحسن وجه للمنتفعين و بالرسوم التي تقررها اإلدارة‪ ،‬فإذا ما أخل الملتزم بواجباته‬

‫جاز للمنتفعين أن يطلبوا من اإلدارة التدخل لحماية مصالحهم‪ ،‬و لذلك يجب التمييز بين عقد‬

‫االمتياز و بقية العقود اإلدارية األخرى‪ ،‬على أساس أن عقود االمتياز دائما تحتوي على شروط‬

‫تنظيمية تبين كيفية أداء الخدمة للمنتفعين ‪ ،‬وبالتالي فإن خروج أي من طرفي العقد عن تلك‬

‫الشروط ال يتضمن مجرد إخالل بالتزام شخصي مرجعه العقد و إنما ينطوي على مخالفة‬

‫لقاعدة تنظيمية عامة ‪ ،‬أما في العقود اإلدارية األخرى فان الطعون تكون محصورة بين اإلدارة‬

‫و المتعاقد معها حيث ينظر في هذه الطعون في نطاق القضاء الكامل كما سنرى و ليس قضاء‬

‫اإللغاء‪.‬‬

‫ثانيا ‪ -‬حقـوق المنتفعين في مواجهة اإلدارة‬

‫وهي كما سبقت اإلشارة إليها حقهم في مطالبة اإلدارة بإجبار الملتزم على تنفيذ أو احترام شروط‬

‫عقد االمتياز ‪ ،‬كتنفيذ التعريفات أو الرسوم المتفق عليها ومجال و مكان و مواعيد و شروط‬

‫أداء الخدمات ‪ ،‬و كذلك الحق في إجبار الملتزم على تقديم الخدمة لمن يطلبها ممن استوفت‬

‫فيهم شروط االنتفاع بخدمات المرفق و مراعاة المساواة بينهم ‪. 1‬‬

‫‪ - 1‬سامي جمال الدين ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 233‬‬

‫‪- 71 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وتسوية منازعاته‬

‫ينتهي عقد االمتياز نهاية طبيعية بانتهاء مدته ‪ ،‬وقد ينتهي قبل ذلك نهاية غير‬

‫طبيعية ‪ ،‬وفي الحالتين تثار مشكلة تصفية االمتياز وما مصير األموال المادية المستخدمة في‬

‫إنشاء واستغالل المرفق ‪،‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬نهاية عقد االمتياز‬

‫بعدما تعرفنا على نشأة االمتياز وتنفيذه ‪ ،‬ننتقل اآلن إلى دراسة طرق نهايته ونتائج ذلك‬

‫حيث نتعرض على مصير األمالك المكونة للمرفق العام بعد نهاية االمتياز ‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطرق العادية وغير العادية‬

‫ينتهي عقد االمتياز إما بطريقة عادية ‪ ،‬أو بطريقة غير عادية ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطريقة العادية‬

‫ينتمي عقد االمتياز إلى طائفة العقود الزمنية التي يعتبر الزمن فيها جوهريا ‪ ،‬ولهذا فإن‬

‫النهاية الطبيعية لهذا العقد تكون بانتهاء المدة المتفق عليها في العقد ‪ ،‬يبدأ احتساب هذه المدة‬

‫ابتداء من دخول العقد حيز النفاذ وذلك بتوقيع اتفاقية االمتياز ‪. 1‬‬

‫تثير في العا دة النهاية الطبيعية لالمتياز مسألتين هما ‪ :‬مد مدة االمتياز‬

‫(‪ ، )Prolongation‬وتجديد االمتياز (‪. )Renouvellement‬‬

‫ص ‪. 709 ،‬‬ ‫‪ - 1‬سليمان الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪،‬‬

‫‪- 72 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ال يثير تجديد العقد أي إشكال خاصة وأن العقد لم يعد يخضع إلى أي إجراءات شكلية‬

‫الختيار صاحب االمتياز ‪ ،‬ولكن يجب تقديمه قبل مدة محددة ‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 14‬من‬

‫على أنه " يجدد االمتياز حسب األشكال نفسها ‪ ،‬ويجب تقديم طلب‬ ‫‪1‬‬
‫الرسوم التنفيذي ‪08‬ـ‪57‬‬

‫التجديد خالل ستة أشهر قبل انقضاء األجل ‪".‬‬

‫يالحظ أن هذا المرسوم لم يذكر حالة رفض التجديد من السلطة مانحة االمتياز ‪ ،‬وما‬

‫إذا كان لصاحب االمتياز حق تقديم طعن إن تم رفض طلب تجديد االمتياز ‪ ،‬ولكن وطبقا‬

‫للقواعد العامة ‪ ،‬فإن رفض تجديد العقد يعتبر قرار إداريا منفصال يجوز الطعن فيه باإللغاء‬

‫أما بالنسبة إلى مد مدة االمتياز ‪ ،‬فاألصل فيها عدم الجواز ألنها تتنافى مع فكرة تقييد‬

‫عقود االمتياز بمدة محددة ‪ ،‬إال أنا تبقى في نظر األستاذ سليمان الطماوي جائزة إذا منح‬

‫االمتياز ألقل من المدة المقررة لمنحه ولكن بشرط أن ال يزيد التمديد عن هذه المدة ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطريقة الغير العادية‬

‫تكون نهاية عقد االمتياز وفقا للطريقة الغير العادية بثالثة أسباب و هي اإلسقاط و‬

‫االسترداد و الفسخ ألسباب أخرى‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ إسقاط االمتياز‬

‫‪ 1‬ـ المرسوم التنفيذي رقم ‪08‬ـ‪ 57‬المؤرخ في ‪ 2008/02/13‬يحدد شروط منح االمتياز خدمات النقل البحري ‪ ،‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ ، 09‬الصادرة في ‪ ، 2008/02/24‬ص ‪. 11‬‬

‫‪- 73 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫ويقصد به فسخ العقد من طرف اإلدارة على حساب المتعاقد نتيجة لخطأه ‪ ،‬بل هو جـزاء‬

‫توقعــه الســلطة مانحــة االمتيــاز علــى صــاحب االمتيــاز ج ـراء أخطــاء جســيمة ارتكبهــا فــي إدارتــه‬

‫للمرفق بحيـث يصـبح مـن المتعـذر االطمئنـان إلـى اسـتم ارره فـي إدارة المرفـق و تسـييره وعـادة مـا‬

‫تتضمن عقود االمتياز شروطا مفصلة تبين الحاالت التي يكون لإلدارة فيها الحق في توقيـع هـذا‬

‫الج ـزاء ‪ ،‬كــذلك أن الــنص عليهــا فــي العقــد لــه أهميــة كبي ـرة ‪ ،‬إذ تســتطيع اإلدارة بمقتضــى الــنص‬

‫الص ـريح ممارسـ ـة هــذا الحــق بنفســها دون حاجــة لإللتجــاء إلــى قاضــي لفســخ العقــد ‪ ، 1‬و يكــون‬

‫إسقاط االمتياز باحترام الشروط التالية‪:‬‬

‫* أن يكون الملتزم قد ثبت ارتكابه لخطأ جسـيم فـي إدارتـه للمرفـق و الـذي ال تجـدي نفعـا وسـائل‬
‫الضغط التي تسـتخدمها معـه اإلدارة و يكـون فـي حالـة اإلهمـال الفـادح مـن جانـب الملتـزم كعجـزه‬
‫ع ــن تس ــيير المرف ــق أو أدائ ــه للخ ــدمات المطلوب ــة أو ع ــدم و فائ ــه بالتزامات ــه المالي ــة قب ــل اإلدارة‬
‫مانحة االمتياز‪.‬‬

‫* إعذار الملتزم عند ارتكابـه للمخالفـات المنصـوص عليهـا فـي القـوانين المنظمـة لكيفيـة اسـتغالل‬

‫الم ارفــق العموميــة موضــوع عقــد االمتيــاز‪ ،‬وهــذا اإلعــذار يجــب توجيهــه قبــل توقيــع جـزاء الفســخ و‬

‫غالبا ما تنص عقود االمتياز على ذلك ‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ االستـرداد‬

‫‪ - 1‬وليد حيدر جابر ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 539‬‬

‫‪- 74 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫و يقصد به فسخ عقد االمتياز من جانب اإلدارة قبل نهايته الطبيعية دون خطأ من‬

‫جانب المتعاقد مقابل تعويضه تعويضا عادال ‪ ،‬و في الحقيقة فإن االسترداد ما هو إال مجرد‬

‫فسخ لعقد االمتياز استعماال من اإلدارة لحقها في إنهاء العقود اإلدارية و دون خطأ من المتعاقد‬

‫وذلك لدواعي المصلحة العامة ‪ .‬و يكون االسترداد منصوص عليه في العقد وقد يكون بموجب‬

‫اإلتفاق بين األطراف المتعاقدة ويتعين على اإلدارة احترامها كون أن النصوص الواردة‬

‫بخصوصه هي نصوص تعاقدية ‪ ،‬كما يمكن لإلدارة مانحة اإلمتياز استرداد االمتياز بإرادتها‬

‫المنفردة ودون رضى صاحب االمتياز متى اقتضت ضرورات المرفق العمومي ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪ 3‬ـ الفسـخ ألسبـاب أخـرى‬

‫قد يفسخ عقد االمتياز قبل مدته الطبيعية ألسباب أخرى أهمها ‪:‬‬

‫أ)‪ -‬الفســخ االتفــاقي‪ :‬وهــو الــذي يــتم باتفــاق بــين اإلدارة و صــاحب االمتيــاز قبــل نهايــة‬

‫المدة المحددة لالمتياز ‪ ،‬فالعقد اإلداري يسـتند فـي إب ارمـه إلـى رضـا الطـرفين وبالتـالي فإنـه يـزول‬

‫برضائهما أيضا وال صعوبة في هذا المجال إذ تطبق القواعد المدنية العامة ‪.‬‬

‫ب)‪ -‬الفســخ بقــوة القــانون‪ :‬و أوضــح مثــال لهــذه الطريقــة حالــة القــوة القــاهرة التــي تــؤدي‬

‫إلى تدمير المرفق الذي يدار عن طريق االمتياز‪ ،‬و يمكن اإلشارة إلى هذه الحالة فـي المـادة ‪27‬‬

‫مـن القــانون رقـم ‪ 13/83‬المتضــمن قــانون الميـاه علــى أنـه يغيــر االمتيــاز أو يخفـض أو يبطــل فــي‬

‫‪ -1‬أحمد عثمان عياد ‪ ،‬مظاهر السلطة العامة في العقود اإلدارية ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬القاهرة ‪ ، 1990 ،‬ص ‪. 266‬‬

‫‪- 75 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫أي وقت بدون تعـويض و ذلـك إمـا لصـالح الصـحة العموميـة و إمـا التقـاء الفيضـانات أو إيقافهـا‬

‫و إما بسبب عدم مراعاة البنود التي يتضمنها االمتياز ‪.‬‬

‫ج)‪ -‬الفسخ القضـائي بنـاء علـى طلـب صـاحب االمتيـاز ‪ :‬يلجـأ إليـه المتعاقـد فـي حالـة‬

‫إخــالل مــانح االمتيــاز بالتزاماتــه فــي الحفــاا علــى الت ـوازن المــالي للعقــد ‪ ،‬إذا عــدلت اإلدارة عقــد‬

‫االمتيــاز بمــا يخــل بتوازنــه االقتصــادي إخــالال جســيما يفــوق إمكانياتــه ‪ ،‬وهــو حــق ممنــوح للمتعاقــد‬

‫يمارس ــه م ــع حق ــه ف ــي تع ــويض ع ــادل ‪ ،‬ك ــذلك ل ــو تعل ــق األم ــر بظ ــرف ط ــارئ وثب ــت لص ــاحب‬

‫االمتياز أن التوازن المالي للعقد لن يعود إليه ‪.1‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬تصفية عقـد االمتياز‬

‫يثير نهاية عقد االمتياز سواء كانت طبيعية أو غير طبيعية موضوعا هاما يتعلق بتصفيته العقد‬

‫(‪ )Liquidation de concession‬لمعرفة مصير األموال المستعملة في تنفيذ المرفق وتصفية‬

‫الحسابات بين اإلدارة وصاحب االمتياز ‪ ،‬وقد تناولت المادة ‪ 02‬من المرسوم التنفيذي ‪114/08‬‬

‫المحددة لكيفيات منح امتيازات توزيع الكهرباء والغاز وسحبها ودفتر الشروط المتعلق بحقوق‬

‫وقسمت تلك األموال إلى ثالثة أنواع أمالك لإلرجاع ‪ ،‬أمالك‬ ‫‪2‬‬
‫صاحب االمتياز وواجباته‬

‫لالسترداد واألمالك الخاصة و سنتعرض لمصير هذه األموال ثم إلى تصفية الحسابات بين‬

‫اإلدارة وصاحب االمتياز ‪:‬‬

‫‪ - 1‬سليمان الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ( ،‬دراسة مقارنة ) ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 795‬‬
‫‪ -‬المادة ‪ 02‬من الرسوم التنفيذي رقم ‪08‬ـ ‪ 114‬المؤرخ في ‪ 14‬أفريل ‪ ، 2008‬المحدد لكيفيات منح امتيازات توزيع الكهرباء‬ ‫‪2‬‬

‫والغاز وسحبها ودفتر الشروط المتعلق بحقوق صاحب االمتياز وواجباته ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ، 20‬مؤرخة في ‪ 13‬أبريل‬
‫‪ ، 2008‬ص ‪،‬‬

‫‪- 76 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ - 1‬أمالك لإلرجاع ‪:‬‬

‫وهي تشمل األموال المستغلة كالمنشآت والتجهيزات والتي تمثل جزء ال يتج أز من‬

‫االمتياز كاألراضي و الطرق و العقارات بالتخصيص‪ ، 1‬فإذا كان األصل أن تؤول هذه األموال‬

‫السابقة إلى الدولة بقوة القانون بمجرد انقضاء االلتزام فقد يتضمن العقد نصا على حق اإلدارة‬

‫االختياري في ترك بعض األدوات التي يتبين عند انقضاء العقد أنها أصبحت غير صالحة‬

‫الستغالل المرفق فتتركها للملتزم مجانا وبدون مقابل ويتم تحديد هذه األموال في دفتر الشروط‬

‫‪.‬‬

‫‪ - 2‬أمالك لالسترداد ‪:‬‬

‫وهي المخصصة لالمتياز غير األمالك المعنية كأمالك اإلرجاع والمستخدمة في إطار‬

‫المرفق موضوع االمتياز والتي يملكها صاحب االمتياز طيلة مدة االمتياز ‪.‬‬

‫ويمكن أن تسترد أمالك العودة من طرف الدولة بمحض إرادتها عند انتهاء مدة االمتياز‬

‫ومقابل تعويض صاحب االمتياز ‪.‬‬

‫‪ - 3‬األمالك الخاصة ‪:‬‬

‫و هي التي يملكها صاحب االمتياز خارج أمالك اإلسترجاع وأمالك العودة ‪ ،‬حيث تبقى‬

‫ملك للملتزم وهي غير مشروطة بأي شرط للرجوع لمانح االمتياز ويبقى بذلك الملتزم حر في‬

‫التصرف فيها دون ترخيص من السلطة مانحة االمتياز وتبقى خاضعة للقانون الخاص ‪ ،‬وهي‬

‫خاصة بالمنشآت اإلضافية والثانوية المتعلقة باالمتياز ‪.‬‬

‫‪ -3‬سليمان الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ( ،‬دراسة مقارنة ) ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.778‬‬

‫‪- 77 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ - 4‬تصفية الحسابات بين صاحب االمتياز والسلطة مانحة االمتياز‬

‫تثار مشكلة الحسابات في حالة انتهاء العقد نهاية غير طبيعية ‪ ،‬وهي تخضع لمبدأ هام‬

‫هو أن السلطة مانحة االمتياز عندما يؤول إليها المرفق في حالة إلغاء االمتياز أو استرداد ‪،‬‬

‫فإنه يؤول إليها بصفتها المسؤولة أصال عن تسيير هذا المرفق ‪ ،‬وليس بصفتها خلفا لصاحب‬

‫االمتياز ‪ ،‬وهي بذلك ال تتحمل التزاماته وديونه وهذا مذهب إليه القضاء اإلداري المصري في‬

‫استشارته المقدمة الصادرة في ‪.1 1977/04/05‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬تسوية منازعات عقد االمتياز‬

‫تعتبر المدة التي ينفذ فيها عقد االمتياز مناخا خصبا لمجموعة كبيرة من النزاعات بين‬

‫أطراف العقد ‪ ،‬إال أن النظام القانوني المعقد لهذا العقد والذي يزداد تعقيدا إلى طرف ثالث هم‬

‫المنتفعين ‪ ،‬يؤثر على تحديد اإلختصاص القاضي للفصل في هذه المنازعات ‪ ،‬الذي سوف‬

‫يتوزع بين القضاء اإلداري والقضاء العادي ‪.‬‬

‫الفرع األول اختصاص القضاء اإلداري بمنازعات عقد االمتياز‬

‫يمكن رد اختصاص القضاء اإلداري بصفة عامة إلى نوعين رئيسيين هما القضاء‬

‫الكامل وقضاء اإللغاء ‪.‬‬

‫إن المسلم به أن قاضي اإللغاء يقف عند الحكم بإلغاء قرار المعيب دون أن يكون‬

‫للقاضي سلطة في توجيه أوامر محددة لإلدارة بالعمل أو اإلمتناع (كأصل عام) ‪ ،‬أما القضاء‬

‫الكامل فيعطي للقاضي سلطة في إلغاء القرار المعيب مع قدرته على ترتيب نتائج كاملة ومن‬

‫‪ - 1‬ياسين حمدي عكاشة ‪ ،‬العقود اإلدارية في الواقع العملي ‪ ،‬منشاة العارف اإلسكندرية ‪ ،‬الطبعة ‪ ، 1998 ،‬ص ‪. 593 ،‬‬

‫‪- 78 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫هنا جاءت تسميته بالقضاء الكامل ‪ ،‬وبصفة عامة فإن العقود اإلدارية تنتمي في مجملها إلى‬

‫القضاء الكامل ‪ ،‬إال أنها تثير بعض النواحي فيما يتعلق بقضاء اإللغاء ‪ ،‬ولما كان عقد‬

‫االمتياز هو أحمد هذه العقود ‪ ،‬سنعالج مجال خضوعه إلى القضاء الكامل ثم خضوعه لقضاء‬

‫اإللغاء ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬خضوع عقود االمتياز للقضاء الكامل‬

‫لقد استقرت أحكام القضاء اإلداري ‪ ،‬على أن العقود اإلدارية تخضع لوالية القضاء‬

‫الكامل ‪ ،‬وأن اختصاصه في هذا الشأن اختصاص مطلق وشامل ألصل تلك المنازعات وما‬

‫يتفرع عنها ‪ ،‬ابتداءا من أول إجراء في تكوينها إلى آخر نتيجة في تصفية كافة العالقات‬

‫والحقوق واإللتزامات التي نشأت عنها ‪. 1‬‬

‫وتأخذ منازعات عقود االمتياز صو ار متعددة ‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ دعوى بطالن العقد ‪ :‬يقيمها أحد أطراف العقد للمطالبة بإبطاله لعيب في إجراءات‬

‫تكوينه أو شروط صحته أو أركانه ‪ ،‬إذ ليس للمتعاقد الذي يريد أن يتوصل إلى إلغاء العقد‬

‫لعيب في تكوينه إال سبيل القضاء الكامل ‪ ،‬ألن القاعدة المسلم بها أن دعوى اإللغاء ال توجه‬

‫إلى العقود اإلدارية ‪.2‬‬

‫‪ 2‬ـ دعوى الحصول على مبالغ مالية ‪ :‬وترمي هذه الدعوى إلى الحصول على مبالغ‬

‫مالية معينة نص عليها العقد اإلداري كثمن أو أجر متفق عليه ‪ ،‬أو تعويض عن أضرار تسبب‬

‫فيها أحد طرفيه أو ألي سبب آخر نص عليه فيه يؤدي إلى الحكم بمبلغ من المال‪.‬‬

‫‪ -1‬قرار محكمة القضاء اإلداري المصرية الصادر في ‪ ، 1956/11/18‬أنظر محدي ياسيت عكاشة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‬
‫‪.99‬‬
‫‪ - 2‬سليمان الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.171 ،‬‬

‫‪- 79 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫‪ 3‬ـ دعوى إبطال بعض التصرفات الصادرة من اإلدارة على خالف التزاماتها التعاقدية‬

‫للمتعاقد مع اإلدارة أن يقاضيها استنادا إلى دعوى القضاء الكامل بشأن التصرفات الصادرة‬

‫عنها خالفا اللتزاماتها التعاقدية كالق اررات الصادرة بفسخ العقد أو إنهائه أو إلغائه دون مبرر‬

‫لذلك ‪.‬‬

‫‪ 4‬ـ دعوى فسخ العقد ‪ :‬للمتعاقد مع اإلدارة أن يطالب بفسخ العقد المبرم معه في‬

‫حاالت معينة كما في حالة القوى القاهرة أو في حالة صدور خطأ جسيم من اإلدارة … الخ ‪،‬‬

‫إذ تندرج دعواه بهذا الشأن في نطاق دعوى القضاء الكامل ‪.1‬‬

‫ثانيا ‪ :‬مجال قضاء اإللغاء في عقود االمتياز ‪:‬‬

‫إذا كانت القاعدة العامة تقضي بخضوع المنازعات المتعلقة بعقود االمتياز لوالية القضاء‬

‫الكامل باعتبارها من المنازعات الشخصية ‪ ،‬ولكن استثناءا قرر مجلس الدولة الفرنسي مجاال‬

‫لقضاء اإللغاء في العقود اإلدارية في حالتين تتميزان بخصائص ذاتيية هما ‪ :‬ـ حالة الق اررات‬

‫المنفصلة ‪ ،‬حالة الطعون المقدمة من طرف المنتفعين ‪.‬‬

‫‪ -1‬حالة الق اررات اإلدارية المنفصلة ‪:‬‬

‫يمكن تعريف القرار المنفصل أنه قرار يساهم في تكوين العقد ويستهدف إتمامه ‪ ،‬إال أنه ينفصل‬

‫عن العقد ويختلف عنه في طبيعته ‪ ،‬ما يجعل الطعن فيه باإللغاء جائز ‪ ،‬فهو قرار يسبق إبرام‬

‫‪ - 1‬انظر حسين درويش ‪ ،‬السلطات المخولة لجهة اإلدارة في العقد اإلداري ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪ ، 1961‬ص ‪. 93‬‬

‫‪- 80 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫العقد نظ ار ألنه يمهد لهذا اإلبرام ‪ ،‬فهو ال يدخل في نطاق الرابطة التعاقدية مما يجير الطعن‬

‫فيه باإللغاء استقالال عن العقد ‪.1‬‬

‫ومن أمثلة الق اررات المنفصلة التي يجوز الطعن فيها باإللغاء الق ار ار الممهدة إلبرام العقد كق اررات‬

‫اختيار طريقة اختيار المتعاقد والق اررات المتعلقة باختيار المتعاقد والق اررات النهائية منها كق اررات‬

‫تجديد العقد أو تمديده ‪.‬‬

‫‪ -2‬حالة الطعون المقدمة من طرف المنتفعين ‪.‬‬

‫ينشأ عقد االمتياز حقا لألفراد في الطعن باإللغاء في الق اررات الصادرة من السلطة‬

‫مانحة االمتياز في عالقتها من صاحب االمتياز ‪ ،‬وتتضمن اإلخالل بشروط عقد االمتياز التي‬

‫تبين كيفية أداء الخدمة للمنتفعين أي الشروط التنظيمية دون التعاقدية ‪ ،‬ويتم ذلك عن طريق‬

‫تقدم المنتفع إلى الجهة المختصة طالبا منها أن تتدخل بناءا على سلطتها لتجبر صاحب‬

‫االمتياز على احترام شروط العقد التنظيمية ‪ ،‬فإن رفضت اإلدارة بصراحة أو ضمنا يعتبر هذا‬

‫القرار إداريا قابال لإللغاء إمام قضي اإللغاء ‪. 2‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬مجال القضاء العادي في عقود االمتياز‬

‫يختص القضاء العادي بالمنازعات التي تقع بين الملتزم و المنتفعين بخدمات المرفق‬

‫العام أو تلك التي تقع بينه وبين العاملين بالمرفق ‪ ،‬أو الغير المتعامل معه كمورديه ألنهـم‬

‫‪ - 1‬أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ .‬ص ‪. 170‬‬

‫‪ -‬حدوم كمال ‪ ،‬عقد امتياز خدمات النقل البحري ‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستر في القانون الخاص ‪ ،‬تخصص القانون‬ ‫‪2‬‬

‫البحري والنشاطات المينائية ‪ ،‬جامعة وهران ‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية ‪ ،‬بن عكنون ‪ ، 2013/2012‬ص ‪164‬‬

‫‪- 81 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫جميعا من أشخاص القانون الخاص ‪. 1‬‬

‫أوال ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والمرتفقين‬

‫تخضع الدعاوي التي يقيمها المنتفعين ضد الملتزم عن عدم تقديم الخدمة أو سوء‬

‫تقديمها وغيرها إلى اختصاص القضاء العادي ‪ ،‬وهذا عندما يكون صاحب االمتياز من‬

‫أشخاص القانون الخاص على سبيل المثال ما أشار له القانون رقم ‪ ، 06/98‬المتعلق بالطيران‬

‫المدني في القسم الثالث منه عند تحديده لمسؤولية الناقل الجوي (صاحب االمتياز) إزاء‬

‫المسافرين والشحن واألمتعة ‪.2‬‬

‫أما إذا كان صاحب االمتياز من أشخاص القانون العام ‪ ،‬ففي حالة نشوء نزاع‬

‫فاإلختصاص ينعقد للقضاء اإلداري لتوافر المعيار العضوي طبقا للمادة ‪ 800‬من قانون‬

‫اإلجراءات المدنية واإلدارية على سبيل المثال االمتياز الممنوح من الدولة إلى البلديات‬

‫الستغالل المحالت التجارية للعرض السينمائي ‪.3‬‬

‫ثانيا ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والعمال‬

‫يتوقف موقف العاملين في المرافق العامة المسير عن طريق االمتياز على تحديد طبيعة‬

‫الشخص المسؤول عن تسيير واستغالل المرفق العامة ‪ ،‬فإذا كان شخصا من أشخاص القانون‬

‫‪ - 1‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 228‬‬

‫‪ - 2‬أنظر المواد ‪ 147 ، 146 ، 145‬من القانون رقم ‪ 06/98‬المؤرخ في ‪ ، 1998/06/27‬الذي يحدد القواعد المتعلقة بالطيران‬
‫المدني ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ، 48‬ص ‪. 20‬‬
‫‪ - 3‬أنظر المادة ‪ 15‬من دفتر الشروط المتعلق بامتياز استغالل المحالت التجارية للعرض السنمائي ‪ ،‬المنشئ بموجب القرار‬
‫الوزاري المشترك المؤرخ في ‪ ، 1971/03/17‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ، 26‬ص ‪. 372‬‬

‫‪- 82 -‬‬
‫النظام القانوين لعقد االمتياز‬ ‫الفصل الثاين‬

‫الخاص ففي هذه الحالة يكون األفراد العاملين تحت إشرافه ورقابته ويعتبرون عماال خاضعين‬

‫للقانون الخاص ‪ ،‬تجمعهم وصاحب االمتياز عالقة عقدة مدنية بحته ‪ ،‬وعليه يشغلون مرك از‬

‫قانونيا تعاقديا ‪ ،‬يختص القضاء العادي بالتحديد القسم اإلجتماعي بالنظر في منازعاتهم ‪ ،‬وفقا‬

‫لقواعد وأحكام قانون العمل باإلضافة إلى بعض التنظيمات المكملة المنظمة لبعض عالقات‬

‫العمل الخاصة ببعض القطاعات الحساسة ما لم تتعارض من أحكام عالقات العمل المعمول‬

‫‪ ،‬وقد يكون الملتزم من القانون العام ففي هذه الحالة فإن العاملين في هذه المرافق‬ ‫‪1‬‬
‫بها‬

‫موظفون عموميين تربطهم بهذه الجهات عالقة الئحية تنظيمية ‪ ،‬وبالتالي يختص بتنظيم هذه‬

‫العالقة ‪ ،‬القضاء اإلداري وليس القضاء العادي ‪. 2‬‬

‫ثالثا ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والغير‬

‫يتعامل الملتزم مع الغير عن طريق عالقات عقدية مدنية وتجارية وذلك من أجل تلبية‬

‫حاجات الجماعة وكذا الوفاء بإلتزاماته ‪ ،‬مما قد يؤدي إلى ظهور خالفات بين الطرفين ‪ ،‬ففي‬

‫هذه الحالة فيعتبر القضاء العادي هو المختص بالفصل في المنازعات القائمة بين الطرفين‬

‫وتكون قواعد القانون الخاص هي المطبقة ‪.‬‬

‫كما يمكن أن تضاف لمنازعات الملتزم مع الغير المتضررين من اإلجراءات اإلدارية الصادرة أثناء‬

‫تنفيذ مهمة التسيير ‪ ،‬كما لو أصيب شخص من طرف عربة تابعة لمسير المرفق العام ‪.‬‬

‫‪ -1‬أكلي نعيمة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ .‬ص ‪. 174‬‬

‫‪ - 2‬حماده عبد الرزاق حماده ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪. 147‬‬

‫‪- 83 -‬‬
 ‫اخلامتـ ـة‬

‫الخاتمـة‬

‫يعتبر موضوع عقد االمتياز من المواضيع األساسية والهامة خاصة مع التحوالت‬

‫الجديدة التي عرفتها الدولة منذ نهاية الثمانينيات والتي فرضت عليها البحث عن طرق‬

‫جديدة لتسيير مرافقها العامة لمواكبة التطور الحاصل في مختلف المجاالت لتحقيق تنمية‬

‫شاملة وتحرير المرافق العامة من التعقيدات واإلحتكار وفتح المجال للخواص والمنافسة‬

‫مع بقاء دور الدولة في الرقابة والتنظيم حتى ال يفقد المرفق العام هدفه العام في تحقيق‬

‫المصلحة العامة ويصبح سبيال في يد القطاع الخاص ‪.‬‬

‫ومن خالل هذه الدراسة في موضوع عقد االمتياز اتضحت عندنا عدة نقاط‬

‫نلخصها على النحو التالي ‪:‬‬

‫أن أسلوب االمتياز أصبح الطريقة المفضلة لتسيير المرفق العام في الجزائر خاصة‬

‫بعد ‪ 89‬واتساع المنظومة القانونية الجزائرية لعقد االمتياز من خالل مختلف النصوص‬

‫التي تنظمه ‪ ،‬إال أنه نجح في بعض المجاالت وفشل في مجالت أخرى وقد يعود عدم‬

‫نجاح االمتياز لعدة عوامل أهمها‬

‫عدم وجود إرادة صريحة لدى السلطات المعنية في تبني هذا األسلوب لتسيير‬

‫المرافق العامة وبرغبتها في التحكم دائما في المرافق العامة وتخوفها الدائم من تحرير‬

‫المرافق العامة لصالح القطاع الخاص ‪.‬‬

‫‪- 85 -‬‬
 ‫اخلامتـ ـة‬

‫أن المشرع حين أقر تقنية التشاركية بين القطاعين العام والخاص في إدارة المرافق‬

‫العامة اقتصر على اعتبارها استثناءا ال يمكن اللجوء إليه إال إذا تعذر اللجوء إلى‬

‫األساليب األخرى وذلك ضمن قوانين اإلدارة المحلية في صورة التعليمة الو ازرية رقم‬

‫‪ ، 842/03.94‬المتعلقة بامتياز وتأجير المرافق العمومية المحلية ‪.‬‬

‫وكذلك من بين أسباب عدم نجاح أسلوب االمتياز ضعف النظام القانوني الجزائري‬

‫الذي يؤطره حيث يالحظ أنه بقي يعالج بموجب نصوص متناثرة في عدة قطاعات وال‬

‫يوجد نص خاص ينظم عقد االمتياز ‪.‬‬

‫كما يالحظ أن القوانين التي تناولت موضوع االمتياز تناولته بنوع من القصور‬

‫حيث أنها لم تعطي تعريفا موحدا ودقيق لعقد االمتياز ولم تعطي مدة محددة له فضال عن‬

‫ذلك أنها لم تحدد المرافق العامة القابلة ألن تكون محل االمتياز وعليه فأسلوب االمتياز‬

‫ليس مزده ار في الجزائر مما يصعب تكوين فكرة عامة وصورة واضحة عنه ومن خالل‬

‫النقاط السابقة يمكن ذكر جملة من الحلول والمقترحات قد تساعد على تحسين هذا النوع‬

‫من أساليب التسيير ‪:‬‬

‫وضع قانون خاص يحكم عقد االمتياز ويحدد المبادئ العامة واألسس األساسية‬

‫التي يخضع لها وتحديد طرق منح االمتياز لتفادي التالعبات وضمان منافسة وشفافية ‪،‬‬

‫كما يجب أن يضبط هذا القانون المرافق التي تكون قابلة ألن تكون محل االمتياز ‪.‬‬

‫‪- 86 -‬‬
 ‫اخلامتـ ـة‬

‫تشجيع الخواص ومنح امتيازات لهم بحثا عن خوصصة المرافق العامة والتسيير‬

‫الفعال والزيادة في مردودية هذه المرافق ‪.‬‬

‫التخفيف من أوجه الرقابة التي تمارسها الجهة اإلدارية على صاحب االمتياز حتى‬

‫يطمئن الخواص إلبرامه وبالتالي ضمان حسن سير المرافق العامة وتوفير خدماته‬

‫أما ما يمكن قوله أخي ار أن تنظيم عقد االمتياز ال يمكن أن يكون بشكل عشوائي و‬

‫دون دراسة مسبقة ألنه سيؤثر على نوعية الخدمة المقدمة وسير المرفق العام و أن الخدمة‬

‫العمومية وتلبية الحاجات العامة وخدمة المواطن هي الهدف األسمى ‪.‬‬

‫‪- 87 -‬‬
 ‫قائمة املراجع‬

‫قائمة المراجع‬
‫أوال ‪ :‬النصوص القانونية‬
‫أ ‪ /‬النصوص التشريعية‬
‫‪ -1‬األمر رقم ‪75‬ـ‪ 58‬المؤرخ في ‪ 19‬سبتمبر ‪ ، 1975‬المتضمن القانون المدني ‪ ،‬الجريدة الرسمية ‪،‬‬
‫المؤرخة في ‪ 26‬سبتمبر سنة ‪. 1975‬‬
‫‪ -2‬القانون ‪ ، 17/83‬المؤرخ في ‪ 16‬جويلية ‪ ،‬المتعلق بالمياه ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 30‬الصادر‬
‫بتاريخ ‪ 04‬يونيو ‪. 1983‬‬
‫‪ -3‬األمر رقم ‪ ، 13/96‬المؤرخ في ‪ ، 1996/06/15‬يتضمن المياه ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 37‬الصادرة‬
‫بتاريخ ‪. 1996/06/15‬‬
‫‪ -4‬القانون ‪ ، 12/05‬المؤرخ في ‪ 04‬أوت ‪ ، 2005‬يتضمن قانون المياه ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪60‬‬

‫الصادرة في ‪ 04‬سبتمبر ‪. 2005‬‬

‫‪ -5‬القانون رقم ‪ ، 03/10‬مؤرخ في ‪ 15‬أوت ‪ ، 2010‬يحدد شروط وكيفيات استغالل األراضي الفالحية‬
‫التابعة لألمالك الخاصة للدولة ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 46‬الصادرة بتاريخ ‪ 28‬أوت ‪. 2010‬‬

‫ب ‪ /‬النصوص التنظيمية‬
‫ـ المراسيم‬
‫‪ -1‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 320/94‬المؤرخ في ‪ 17‬أكتوبر ‪ 1994‬المتعلق بالمناطق الحرة ‪ ،‬جريدة‬
‫رسمية ‪ ،‬عدد ‪. 68‬‬
‫‪ -2‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 308/96‬المؤرخ في ‪ 18‬سبتمبر ‪ ، 1996‬يتعلق بمنح امتياز الطرق‬
‫السريعة ‪ ،‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 55‬الصادرة في ‪ 25‬سبتمبر ‪. 1996‬‬
‫‪ -3‬المرسوم التنفيذي ‪09‬ـ‪ ، 152‬يحدد شروط وكيفيات منح االمتياز على األراضي التابعة لألمالك‬
‫الخاصة للدولة والموجهة إلنجاز مشاريع إستثمارية ‪ ،‬الجريدة الرسمية العدد ‪. 27‬‬
‫‪ -4‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ ، 417/04‬المؤرخ في ‪ 20‬ديسمبر ‪ ، 2004‬يحدد الشروط المتعلقة بامتياز‬
‫انجاز المنشآت القاعدية الستقبال ومعاملة المسافرين عبر الطرقات ‪ ،‬جريدة رسمية ‪ ،‬عدد ‪. 82‬‬
‫‪ -5‬المرسوم التنفيذي ‪ 196-04‬المؤرخ في ‪ 15‬يوليو ‪ ، 2004‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 45‬مؤرخة في ‪18‬‬
‫يوليو ‪. 2004‬‬

‫‪85‬‬
 ‫قائمة املراجع‬

‫‪ -6‬المرسوم التنفيذي ‪ 43-2000‬المؤرخ في ‪ 26‬فبراير ‪ ، 2000‬جريدة رسمية عدد ‪ ، 08‬مؤرخة في‬

‫‪ 01‬مارس ‪. 2000‬‬
‫‪ -7‬المرسوم التنفيذي رقم ‪08‬ـ‪ 57‬المؤرخ في ‪ 2008/02/13‬يحدد شروط منح االمتياز خدمات النقل‬
‫البحري ‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ، 09‬الصادرة في ‪. 2008/02/24‬‬
‫‪ -8‬الرسوم التنفيذي رقم ‪08‬ـ ‪ 114‬المؤرخ في ‪ 14‬أفريل ‪ ، 2008‬المحدد لكيفيات منح امتيازات توزيع‬
‫الكهرباء والغاز وسحبها ودفتر الشروط المتعلق بحقوق صاحب االمتياز وواجباته ‪ ،‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ ، 20‬مؤرخة في ‪ 13‬أبريل ‪. 2008‬‬

‫الق اررات الوزارية‬

‫‪ -1‬قرار وزاري مشترك مؤرخ في ‪ 18‬نوفمبر ‪ ، 1998‬الذي يحدد دفتر الشروط النموذجي لمنح امتياز‬
‫استغالل الخدمات العمومية للتزويد بماء الشرب ‪ ،‬جريدة رسمية العدد ‪. 86‬‬
‫‪ -2‬القرار الوزاري المشترك المؤرخ في ‪ 17‬مارس ‪ ، 1967‬المتضمن إنشاء دفتر الشروط المتعلق‬
‫بامتياز الممنوح من الدولة إلى البلديات الستغالل المحالت التجارية للعرض السينمائي ‪ ،‬جريدة‬
‫رسمية ‪ ،‬عدد ‪. 26‬‬

‫التعليمات‬
‫‪ -3‬التعليمة ‪ ، 842/03.94‬المتعلقة بامتياز وتأجير المرافق العمومية المحلية ‪ ،‬المؤرخة في ‪07‬‬
‫ديسمبر ‪ ، 1994‬الصادر عن وزير الداخلية ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬المؤلفات‬

‫أ ‪ /‬باللغة العربية ‪:‬‬

‫‪ -1‬أحمد محيو ‪( ،‬ترجمة محمد صاصيال) ‪ ،‬محاضرات في المؤسسات اإلدارية ‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪،‬‬
‫ديوان المطبوعات الجامعية ‪ ،‬الجزائر ‪1985 ،‬‬
‫‪ -2‬أحمد سالمة بدر ‪ ،‬العقود اإلدارية و عقود البوت ‪ ، B-O-T‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬سنة‬
‫‪2003‬‬
‫‪ -3‬أحمد عثمان عياد ‪ ،‬مظاهر السلطة العامة في العقود اإلدارية ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬القاهرة ‪،‬‬
‫‪. 1990‬‬

‫‪86‬‬
 ‫قائمة املراجع‬

‫‪ -4‬حامد ماهر محمد ‪ ،‬النظام القانوني لعقود اإلنشاء والتشغيل واعادة المشروع ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪،‬‬
‫القاهرة‬
‫‪ -5‬حسين درويش ‪ ،‬السلطات المخولة لجهة اإلدارة في العقد اإلداري ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪. 1961‬‬
‫‪ -6‬حسين عثمان محمد ‪ ،‬أصول القانون اإلداري ‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪2004‬‬
‫‪ -7‬حماده عبد الرزاق ‪ ،‬النظام القانوني لعقد اإلمتياز المرفق العام ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة ‪ ،‬اإلسكندرية‬
‫‪ ،‬مصر ‪2012‬‬
‫‪ -8‬سامي جمال الدين ‪ ،‬أصول القانون اإلداري ‪ ،‬دار الكتاب الحديث ‪ ،‬مصر ‪. 1993 ،‬‬
‫‪ . -9‬سالم أحمد رشاد محمود ‪ ،‬عقد اإلنشاء واإلدارة والتحويل (‪ ، )BOT‬في مجال العالقات الدولية‬
‫الخاصة ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪2004 ،‬‬
‫‪ -10‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪ ،‬دار‬
‫‪. 1991‬‬ ‫الفكر العربي‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪،‬‬
‫‪ -11‬سليمان محمد الطماوي ‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬الطبعة األولى سنة‬
‫‪. 1999‬‬
‫‪ -12‬عادل بوعمران ‪ ،‬النظرية العامة للق اررات والعقود اإلدارية ‪ ،‬دار الهدى ‪ ،‬عين مليلة ‪ ،‬الجزائر ‪،‬‬
‫‪. 2011‬‬
‫‪ -13‬عبد الرزاق السنهوري ‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني ‪ ،‬الجزء السابع ‪ ،‬المجلد لألول ‪ ،‬منشأة‬
‫المعارف اإلسكندرية سنة ‪. 2004‬‬
‫‪ -14‬عبد الحميد الشواربي ‪ ،‬العقود اإلدارية في ضوء الفقه ‪ ،‬القضاء والتشريع ‪ ،‬منشأة المعارف ‪ ،‬القاهرة‬
‫‪ ،‬مصر ‪.‬‬
‫‪ -15‬عمار بوضياف ‪ ،‬عقد االمتياز ودوره في تطوير العالقة بين اإلدارة المحلية والقطاع الخاص ‪،‬‬
‫األكادمية المفتوحة لكلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الدراسات العليا‬
‫‪ -16‬عمار بوضياف ‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية ‪ ،‬جسور للنشر والتوزيع الطبعة الرابعة ‪ ،‬المحمدية‬
‫‪ -17‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬العقود اإلدارية والتحكيم ‪ ،‬الدار الجامعية ‪ ،‬اإلسكندرية ‪. 2000 ،‬‬

‫‪ -18‬ماجد راغب الحلو ‪ ،‬العقود اإلدارية ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪. 2010 ،‬‬
‫‪ -19‬مروان محي الدين القطب ‪ ،‬طرق خصخصة المرافق العامة ‪ ،‬االمتياز الشركات المختلطة ـ ‪ BOT‬ـ‬
‫تفويض المرفق العام ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬سنة ‪2009‬‬

‫‪87‬‬
 ‫قائمة املراجع‬

‫‪ -20‬مروة هيام ‪ ،‬القانون اإلداري الخاص (المرافق العامة الكبرى وطرق إدارتها – االستمالك – األشغال‬
‫العامة – التنظيم المدني) ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ‪،‬‬
‫بيروت ‪. 2003 ،‬‬
‫‪ -21‬مصطفى أبو زيد ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬مصر ‪ ،‬سنة ‪1993‬‬
‫‪ -22‬مصلح ممدوح الصرايرة ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪ ،‬سنة‬
‫‪. 2012‬‬
‫‪ -23‬ناصر لباد ‪ ،‬الوجيز في القانون اإلداري ‪ ،‬دار المجد للنشر والتوزيع ‪ ،‬الطبعة الرابعة ‪ ،‬سنة ‪2010‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ -24‬نادية ضريفي ‪ ،‬تسيير المرفق العام والتحوالت الجديدة ‪ ،‬دار بلقيس ‪ ،‬الدار البيضاء ‪ ،‬الجزائر‬
‫‪ -25‬وليد حيدر جابر ‪ ،‬التفويض في إدارة واستثمار المرافق العامة ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي‬
‫الحقوقية ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬سنة ‪ ، 2009‬بيروت ‪ ،‬لبنان ‪.‬‬
‫‪ -26‬ناصر لباد ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬النشاط اإلداري ‪ ،‬الجزء الثاني ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2004 ،‬ص ‪444‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ -27‬نواف كنعان ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬عمان ‪ ،‬األردن ‪2006 ،‬‬
‫‪ -28‬هاني علي الطهراوي ‪ ،‬القانون اإلداري ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬الدار العلمية الدولية ومكتبة الثقافة ‪،‬‬
‫عمان ‪ ،‬األردن ‪. 2001 ،‬‬
‫‪ -29‬ياسين حمدي عكاشة ‪ ،‬العقود اإلدارية في الواقع العملي ‪ ،‬منشاة العارف اإلسكندرية ‪ ،‬الطبعة ‪،‬‬
‫‪. 1998‬‬
‫ب ‪ /‬باللغة الفرنسية ‪:‬‬
‫‪1- joel carbajo , droit es services , 3 eme édition , dalloz , paris , 1997.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬الرسائل والمذكرات‬

‫‪ -1‬نادية ضريفي ‪ ،‬المرفق العام بين ضمان المصلحة العامة وهدف المردودية حالة عقود اإلمتياز ‪،‬‬
‫أطروحة دكتوراه في القانون ‪ ،‬قسم القانون العام ‪ ،‬كلية الحقوق ‪ ،‬جامعة الجزائر ‪ ، 1‬بن يوسف بن‬
‫خدة ‪ ،‬كلية الحقوق بن عكنون ‪ ،‬سنة ‪. 2012‬‬

‫‪88‬‬
 ‫قائمة املراجع‬

‫‪ -2‬بن مبارك راضية ‪ ،‬التعليق على التعليمة ‪ 842/03.94‬المتعلقة بامتياز المرافق العمومية وتأجيرها‬
‫‪ ،‬مذكرة ماجستير ‪ ،‬جامعة الجزائر ‪ ،‬كلية الحقوق ‪ ،‬بن عكنون ‪. 2002/2001‬‬
‫‪ -3‬أكلي نعيمة ‪ ،‬النظام القانوني لعقد اإلمتياز اإلداري في الجزائر ‪ ،‬مذكرة من أجل الحصول على‬
‫شهادة الماجستير في القانون فرع ‪ :‬قانون العقود ‪ ،‬جامعة مولود معمري تيزي وزو ‪ ،‬تاريخ المناقشة‬
‫‪. 2013/12/12‬‬
‫‪ -4‬حصايم سميرة ‪ ،‬عقود البوت ‪ B.O.T‬إطار إلستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية ‪،‬‬
‫مذكرة لنيل درجة الماجيستير في القانون ‪ ،‬فرع قانون التعاون الدولي ‪ ،‬جامعة مولود معمري ‪ ،‬تيزي‬
‫وزو ‪.‬‬
‫‪ -5‬حدوم كمال ‪ ،‬عقد امتياز خدمات النقل البحري ‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستر في القانون الخاص ‪،‬‬
‫تخصص القانون البحري والنشاطات المينائية ‪ ،‬جامعة وهران ‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية ‪ ،‬بن‬
‫عكنون ‪2013/2012‬‬
‫‪ -6‬سماعين نادية ‪ ،‬عقد االمتياز في المرافق العمومية ‪ ،‬مذكـرة التـخرج لنيـل إجـازة المدرسـة العليـا‬
‫للقضـاء ‪ ،‬الدفعة السادسة عشر ‪ 2005 ،‬ـ ‪. 2008‬‬
‫رابعا ‪ :‬المجالت‬
‫‪ -1‬عمر بن أبو بكر باخشب ‪ ،‬النظام القانوني لعقود االمتياز ‪ ،‬مجلة القانون واالقتصاد للبحوث‬
‫القانونية واالقتصادية عدد ‪ ، 64‬القاهرة ‪. 1994 ،‬‬
‫خامسا ‪ :‬المواقع اإللكترونية‬
‫‪ -2‬مازن ليلو راضي ‪ ،‬الوجيز في القانون اإلداري ‪ ،‬عن الموقع‬
‫‪ ، http://mentouri.ibda3.org/t10496-topic‬تم فحص الموقع في ‪، 2015/06/16‬‬
‫على الساعة ‪. 22:45‬‬

‫‪89‬‬
 ‫الفهــرس‬
‫‪ ........................................................................................‬أ‬ ‫مقدمة‬
‫االمتياز‪05 ........................................................‬‬ ‫الفصل األول ‪ :‬ماهية عقد‬
‫المبحث األول ‪ :‬مفهوم عقد االمتياز ‪06 ........................................................‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬تعريف عقد االمتياز‪06 ........................................................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬التعريف الفقهي لعقد االمتياز‪06 ................................................‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬التعريف القانوني لعقد اإلمتياز ‪09 .............................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬خصائص وأركان عقد االمتياز‪12 ............................................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬خصائص عقد االمتياز ‪12 ......................................................‬‬
‫أوال ‪ :‬عقد االمتياز عقد إداري ‪12 ..............................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬موضوع عقد االمتياز‪14 ..................................................................‬‬
‫ثالثا ‪ :‬حصول صاحب االمتياز على إيتاوات أو رسوم من المنتفعين‪16 .....................‬‬
‫رابعا ‪ :‬عقد االمتياز عقد زمني طويل المدة‪16 .................................................‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬أركان عقد االمتياز ‪17 ..........................................................‬‬
‫أوال ‪ :‬الرضا ‪17 ..................................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬المحل ‪18 ...................................................................................‬‬
‫ثالثا ‪ :‬السبب ‪19 ...................................................................................‬‬
‫رابعا ‪ :‬الشكل ‪19 .................................................................................‬‬
‫المبحث الثانـي ‪ :‬الطبيعـة القانونية لعقد االمتياز وتمييزه عن غيره من العقـود المشابـه له ‪.‬‬
‫‪20 .................................................................................‬‬
‫‪21 ..........................................‬‬ ‫المطلب األول ‪ :‬الطبيعة القانونية لعقد اإلمتياز‬
‫الفرع األول ‪ :‬الطبيعة التنظيمية لعقد االمتياز‪21 ...............................................‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬الطبيعة العقدية لعقد االمتياز‪22 .................................................‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬الطبيعة المزدوجة لعقد اإلمتياز‪24 .............................................‬‬

‫‪90‬‬
 ‫الفرع الرابع ‪ :‬الطبيعة المختلطة لعقد االمتياز‪25 ..............................................‬‬
‫أوال ‪ :‬البنود التنظيمية ‪25........................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬البنود التعاقدية ‪25 ........................................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن غيره من العقود المشابه له‪26......................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد اإليجار‪26 ........................................‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد البوت ‪28.................................. BOT‬‬
‫الفرع الثالث ‪ :‬تمييز عقد االمتياز عن عقد مشاطرة اإلستغالل ‪31 ........................ .‬‬
‫الفرع الرابع ‪ :‬تمييز أسلوب االمتياز عن غيره من أساليب التسيير األخرى‪33............‬‬
‫أوال ‪ :‬تميز أسلوب االمتياز عن أسلوب اإلستغالل المباشر ‪33 .............................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬تمييز أسلوب االمتياز عن أسلوب المؤسسة العمومية ‪33... .........................‬‬

‫االمتياز‪36 .............................................‬‬ ‫الفصل األول ‪ :‬النظام القانوني لعقد‬

‫المبحث األول ‪ :‬نشأة عقد االمتياز و تنفيذه‪37 ..................................................‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬كيفية إختيار صاحب االمتياز وابرام العقد وتكوينه‪37 ......................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬كيفية إختيار صاحب االمتياز ‪37 ...............................................‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬إبرام العقد وتكوينه‪40 ...........................................................‬‬
‫أوال ‪ :‬إبرام العقـد ‪40...........................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬وثائق عقد االمتياز‪41.....................................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬تنفيذ عقد االمتياز‪45 ...........................................................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬حقوق وواجبات السلطة مانحة االمتياز ‪46 ....................................‬‬
‫أوال ‪ :‬حقوق السلطة مانحة االمتياز‪46 ..........................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬واجبات السلطة مانحة االمتياز ‪55 ......................................................‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬حقوق وواجبات صاحب االمتياز‪55 ............................................‬‬
‫أوال ‪ :‬حقوق صاحب االمتياز‪55 .............. .................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬واجبات صاحب االمتياز‪65 ..............................................................‬‬
‫الفرع الثالث ‪ :‬حقوق المنتفعين ‪67 ...........................................................‬‬

‫‪91‬‬
 ‫أوال ‪ :‬للمنتفعيـن حقـوق في مواجهـة المتعاقد ‪67 .........................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬حقـوق المنتفعين في مواجهة اإلدارة ‪69 ...............................................‬‬
‫المبحث الثاني ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وتسوية منازعاته ‪69 .....................................‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬نهاية عقد االمتياز ‪69 .........................................................‬‬
‫الفرع األول ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطرق العادية وغير العادية‪69 .......................‬‬
‫أوال ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطريقة العادية‪69 ..............................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬نهاية عقد االمتياز وفقا للطريقة الغير العادية‪71 ........................................‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬تصفية عقـد االمتياز ‪73 ........................................................‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬تسوية منازعات عقد االمتياز‪75 ..............................................‬‬
‫الفرع األول اختصاص القضاء اإلداري بمنازعات عقد االمتياز‪76 ..........................‬‬
‫خضوع عقود االمتياز للقضاء الكامل ‪76 .............................................‬‬ ‫أوال ‪:‬‬
‫ثانيا ‪ :‬مجال قضاء اإللغاء في عقود االمتياز ‪77 ............................................ :‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬مجال القضاء العادي في عقود االمتياز‪79 .....................................‬‬
‫أوال ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والمرتفقين‪79 .....................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والعمال‪80 .........................................................‬‬
‫ثالثا ‪ :‬النزاعات بين الملتزم والغير‪81 ..........................................................‬‬
‫خاتمة ‪82 ....................................................................................... :‬‬
‫قائمة المراجع‪85.....................................................................................‬‬
‫الفهـــــــرس‪90......................................................................................‬‬

‫‪92‬‬