Professional Documents
Culture Documents
احملور الأول
تعريف احلق
حتمل لكمة احلق العديد من املعاين سواء مهنا اللغوية و الإصطالحية ،و س نحاول بداية اإس تعراض املعىن اللغوي بعدها س نحاول التطرق
للمعىن الإصطاليح اذلي أأسال الكثري من احلرب.
-10يقابل هذه احلقوق واجبات س ياس ية مفروضة وواج اخلدمة الوطنية و ادلفاع عن الوطن و الولء هل . . .راجع املواد 33 ، 34 ، 34 ، 39من ادلس تور اجلزائري .
-11املادة 57من ادلس تور اجلزائري " :للك مواطن تتوفر فيه الرشوط القانونية أأن يَنْتَ ِخ و يُنْتَخ ".
-12املادة 59من ادلس تور اجلزائري " :يتساوى مجيع املواطنني يف تقدلج املهام و الوظائف يف ادلوةل دون أأية رشوط أأخرى غري الرشوط اليت حيددها القانون ".
-13املادة 49من ادلس تور اجلزائري " :حرايت التعبري و اإنشاء امجلعيات ،و الإجامتع ،مضمونة للمواطن".
-14املادة 44من ادلس تور اجلزائري ":حق اإنشاء الأحزاب الس ياس ية معرتف به و مضمون " .
ل جيوز ألحد التنازل عن حريته.
15
-يه حقوق ل جيوز الترصف فهيا .
16
أ
-يه حقوق ل ختضع لنظام التقادم سواء املكس او املسقط تطبيق لقاعدة أن لك ما يكون غري قابل للترصف فيه ل خيضع للتقادم .
-يه حقوق ل تنتقل عن طريق املرياث ألهنا متصةل ابلشخص و ل تعد جزءا من اذلمة املالية.
احلقوق اخلاصة :احلقوق اخلاصة يه حقوق ل تثبت لنافة الناس ابملساومة و اإمنا يوجد تفاوت يف بعض احلقوق بني ا ألفراد حبس احلاةل
الشخصية و املدنية ابلتايل فهىي حقوق تتعلق بعالقات قانونية معينة حيمكها القانون اخلاص ،أأو مبعىن أآخر يه تكل احلقوق اليت تكفل
للشخص مزاوةل نشاط قانوين معني ،17و يه حقوق مهنا ما يثبت للشخص ابعتباره عضوا يف ا ألرسة فتسمى حقوق ا ألرسة كام قد تثبت هل
يف نطاق معامالت مالية .
أ
هذه احلقوق هتدف اإىل حامية املصاحل اخلاصة للشخص و يه حقوق ختتلف عن احلقوق العامة لإي أهنا حقوق خيتص هبا الشخص اذلي
تتوفر فيه رشوط المتتع هبا عكس احلقوق العامة اليت تثبت للنافة.
و احلقوق اخلاصة تنقسم اإىل حقوق أأرسية و أأخرى حقوق مالية .
حقوق الأرسة : 18يقصد حبقوق ا ألرسة 19تكل احلقوق أأو القمي اليت تثبت للشخص ابعتباره عضوا يف أأرسة معينة سواء اكن ذكل بسب
الزواج أأم النس أأو املصاهرة و من أأمثلهتا حق الزوج يف طاعة زوجته و حق الأب يف تأأدي ودله و حق الإرث و حق النفقة ...
و تعترب حقوق ا ألرسة من مسائل ا ألحوال الشخصية و يه حقوق يف ا ألصل ل تقبل التقومي ابلنقود و من مث فهىي خارجة عن دائرة
التعامل ،فال جيوز الترصف فهيا ،مثل ذكل حقوق الزوج عىل زوجته و حقوق الزوجة اجتاه زوهجا و حقوق ا ألبناء عىل ا ألابء و حقوق
ا ألبناء اجتاه الآابء . . .و ما يعترب مهنا حقوق مالية فهىي قليةل اكحلق يف النفقة و الإرث .
خصائص حقوق ا ألرسة :
20
اإن الغال عىل حقوق ا ألرسة هو أأهنا حقوق غري مالية و القليل مهنا فقط يه حقوق مالية اكحلق يف النفقة و احلق يف الإرث ،لكن سواء
ابلنس بة اإىل هذه الطائفة أأو تكل فاإن احلقوق ا ألرسية مجيعها يمتزي بأأن لها من طابع أأديب يرجع اإىل رابطة القرابة اليت جتمع بني أأعضاء ا ألرسة ،
حفىت احلقوق املالية يف هذا ا إلطار تستند اإىل أأساس أأديب يقوم عىل هذه القرابة .
و تمتزي كذكل بأأهنا تنطوي يف الوقت ذاته عىل الواجبات حنو أأعضاء ا ألرسة الآخرين فسلطة ا ألب عىل ودله تعطيه حق تأأديبه و تربيته و
توجهيه عىل أأن يقوم بواج التأأدي .
آ
اإن هذا احلق توجد من ورائه مصلحة ألحصاهبا غري أأن وجود مصلحة من وراهئا كذكل ألعضاء ا ألرسة الخرين جيعل هلم احلق يف إاقتضاء
-15إاكس تثناء جيوز ل إالنسان أأن يترصف يف احلقوق الواردة عىل ويانه اكلتربع بأأحد أأعضائه أأو مقوماته املادية برشوط:
-أأل يرتت عىل الترصف تعطيل عضو أأو هجاز من أأهجزة اجلسم الإنساين.
-أأن يكون الباعث عىل الترصف يف الكيان املادي مرشوعا.
-أأن ل يكون مبقابل نقدي .
-16هو وضع أأو أأثر قانوين يرتت عىل اإنقضاء زمن معني أأو مبعىن أآخر هواملدة القانونية اليت حيددها القانون اإنقضاهئا يؤدي ايل ايل وس احلق أأو سقوطه.
ابلتايل فالتقادم هو عىل نوعان:
-التقادم املكس يقوم عىل اس مترار واقعة اجيابية ،يه حيازة املال ،مدة من الزمن ،مما يؤدي اىل وس هذا املال.
-التقادم املسقط يقوم عىل اس مترار واقعة سلبية ،يه سكوت صاح احلق عن اقتضائه أأو مبارشته ،مدة من الزمن ،مما يؤدي اىل سقوط هذا احلق.
و التقادم يف املواد املدنية ليس من النظام العام و ل جيوز للقايض احلمك به من تلقاء نفسه بل يتعني عىل أأحد أأطراف اخلصومة اإاثرته و ادلفع به،و هذا عكس املواد اجلزائية اليت
يعد فهيا التقادم من النظام العام و اذلي حيمك به القايض من تلقاء نفسه حىت و لو مل يرثه الأطراف.
-17يه حقوق ل تثبت اإل ملن يتوفر هل سب خاص لكس به كحق ملكية عني أأو حق اإقتضاء دين أأو سلطة ا ألب عىل اإبنه و حقوق الزوج عىل الزوجة و غريها . . .
-18مصدر حقوق الارسة هو الرشيعة الاسالمية فهىي اليت نظمت تكل احلقوق ووضعت القواعد محلايهتا ،سواء ما يتعلق مهنا حبقوق لك من الزوجني جتاه الآخر او حبقوق
الاولد او بنفقة ا ألقارب او املواريث او غريها.
-19ا ألرسة يه نظام قانوين جيمع أأفرادا تربطهم رابطة قرابة او زواج ول يشرتط ان تكون القرابة قرابة دم أأي قرابة طبيعية وامنا قد تكون قرابة صناعية او قرابة تبين ،و وفقا
ألحنام الرشيعة الإسالمية فاإنه ل جيوز ان نعترب القرابة الصناعية او قرابة التبين من الروابط الارسية ،بل الرابطة ا ألرسية يف الاسالم تقوم عىل اساس رابطة ادلم او النس .أأو
املصاهرة فقط ،و ل تعرتف ابلرابطة الصناعية ،و هذا ما ذه اإليه املرشع اجلزائري عندما حظر التبين يف املادة 43من قانون الارسة .
-20ومن مث فال ميكن الترصف فهيا ول تورث.
مضموهنا.21
احلقوق املالية :يه حقوق يقوم حملها ابلنقود ،أأي ميكن تقومي حمل احلق فهيا ابلنقود ،و يه تكون اجلان الإجيايب يف ذمة الشخص املالية،22
اإذ يه قوام املعامالت املالية ووهنا تريم اإىل حصول صاحهبا عىل فائدة مادية ،فاجلان الاقتصادي فهيا حمل الاعتبار ا ألول ،و يه بذكل
ختتلف عن احلقوق السابق الإشارة اإلهيا يف أأهنا حبس ا ألصل ،جيوز الترصف فهيا كام أأهنا ختضع لنظام التقادم و تنتقل ايضا عن طريق
الإرث .
و احلقوق املالية بشلك عام قد ترد :
23
أ
اإذا اكن موضوع أأو حمل احلق ينص عىل ش ئي مادي معني بذاته ،فينشأ ما يسمى ابحلق العيين .
اإذا اكن موضوع احلق اإعطاء يشء أأو الإلزتام بقيام بعمل أأوة الإمتناع عن القيام بعمل يلزتم به أأحد أأطراف العالقة القانونية قبل الآخر فينشأأ
ما يسمى ابحلق الشخيص أأو حق ادلائنية .
و قد ينص عىل نتاج ذهين ل إالنسان فينشأأ ما يسمى ابحلق اذلهين و يسمى أأيضا ابحلق املعنوي أأو ا ألديب .
أأول :احلق العيين :احلق العيين هو اس تئثار مبارش لشخص عىل يشء معني مبا ميكنه من ممارسة أأعامل وترصفات معينة ابلقدر اذلي يتناس
مع مضمون احلق وذكل حتقيقا ملصلحة يقررها القانون .
بق
أأو مبعىن أآخر ،هو ذكل احلق اذلي يرد عىل يشء مادي خيول صاحبه سلطة مبارشة عىل هذا اليشء تسمح هل اب إلس تئثار مية مالية فيه ،
فيكون لصاح احلق أأن يس تعمل أأن يس تعمل حقه عىل اليشء مبارشة دون حاجة اإىل تدخل خشص أآخر لميكنه من اس تعامل هذا احلق
فال يوجد وس يط بني صاح احلق و اليشء موضوع احلق .
فهذا احلق ينص مبارشة عل ى اليشء و ل يوجد مثة وس يط بني صاح احلق و احلق ،و تطلق عىل هذه احلقوق تسمية " العينية "
ألهنا متعلقة ابلعني أأو اليشء املادي فهناكل املزنل مثال :يس تطيع أأن الشخص صاح حق امللكية عليه أأن يس تعمهل لنفسه و أأن يؤجره لغريه
و أأن يترصف فيه بنافة الترصفات دون توقف عىل تدخل خشص أآخر ميكنه من ذكل .
عنارص احلق العيين:
ـ الشخص صاح احلق :س يأأيت بيانه يف س ياق احلديث عن أأراكن احلق .
ـ اليشء موضوع احلق :جي أأن يكون شيئا ماداي معينا بذاته أأي مفرزا ،ول يكفي أأن يكون حمددا بنوعه أأو بصفته أأو مبقداره ،فاإذا ابع وويل
س يارات اإحداها املوجودة يف املس تودع دون اإفرازها ،فال ينشأأ للمشرتي حق عيين عىل الس يارة ،ولكن حق خشيص يلزتم مبوجبه البائع
ابإفراز الس يارة املتفق علهيا ،فاإذا أأفرزها البائع ثبت للمشرتي علهيا احلق العيين أأو حق امللكية.
ـ السلطة مضمون احلق :هذه السلطة ختتلف ابختالف أأنواع احلقوق العينية ،ففي حق امللكية يه سلطة اتمة ،وتقل وتتفاوت يف احلقوق
العينية ا ألخرى.
جي أأن تكون السلطة اليت يقررها احلق العيين سلطة قانونية ،أأي ّيقرها القانون وحيمهيا ،وليست جمرد سلطة واقعية ،فتختلف بذكل عن
سلطة السارق اليت يه جمرد سلطة واقعية عىل اليشء املرسوق ،دون أأن يكون مالنا هل ول صاح حق عيين عليه ،لعدم اعرتاف القانون
هبا ،ومثلها سلطة مغتص الأرض.
خصائص احلق العيين:
ـ هو حق مطلق :مبعىن أأ ّن الواج املقابل هل يقع عىل اكفة الناس ،حفق امللكية مثال يلزتم فيه الناس بعدم التعرض لصاحبه يف ممارسة
-21أآهناحقوق يبدو فهيا مصلحة الغري بقدر ما تبدو مصلحة صاح احلق نفسه ،ومرد ذكل اىل ان الرشيعة والقانون مل يقرها الا ملصلحة الارسة يف مجموعها ،ويه تشمل صاح
احلق كام تشمل غريه من افراد الارسة.
-22اذلمة املالية يه ما للشخص و ما عليه من حقوق و واجبات مالية ،يف احلال و الإس تقبال ،ابلتايل فاذلمة املالية تقترص عىل احلقوق و الإلزتامات املالية دون غريها ،و
بذكل فاإن اذلمة املالية للشخص تتأألف من جانبني :
جان اإجيايب L’actifو هو مجموع حقوق الشخص املالية.
جان سليب Le passifو هو مجموع اإلزتامات الشخص املالية و بقدر ما تزيد الزتاماته املالية عىل حقوق تعترب ذمته مدينة.
ابلتايل فاذلمة املالية ل تتكون يف جانبهيا الإجيايب و السليب اإل من حقوق الشخص و الزتاماته املالية وحدها فال يدخل يف اجلان الإجيايب لذلمة املالية أأي حق غري مال للشخص
و ل يف اجلان السليب لها أأي واج غري مايل عليه.
-23اليشء املعني ابذلات هو اليشء اذلي حيدد بذاته عن طريق وصفه وصفا يؤدي اإىل التعرف عليه مبارشة و متيزيه عن غريه .
سلطته عليه.
ـ أأنه حق دامئ :فا ألصل فيه ان يبقى احلق العيين مادام اليشء ابقيا ،ويس تثىن من ذكل حق الإنتفاع وحق السكن وحق الإس تعامل ،فهىي
حقوق مؤقتة تنهتىي ابنهتاء ا ألجل احملدد لها ،فاإذا مل يعني لها أأجال فتنهتىي بوفاة املنتفع ( املادة 254و 250مدين جزائري) ،كام أأ ّن احلق
العيين التبعي ينقيض ابنقضاء احلق الشخيص اذلي نشأأ تبعا هل.
ـ لصاحبه أأن يزنل عنه إابرادته املنفردة دون توقف ذكل عىل إارادة غريه.
ـ لصاحبه حق التتبع وا ألولوية :فلصاحبه حق التتبع بأأن يبارش سلطته عل اليشء موضوع احلق حتت يد أأي خشص ،و أأن يسرتده منيد أأي
خشص يكون قد اغتصبه أأو اشرتاه.
ويظهر حق التتبع بوضوح يف احلقوق العينية التبعية كحق الرهن وغريه.
أأ ّما حق ا ألولوية أأو ا ألفضلية مفعناه أأن يكون لصاح احلق العيين التقدم عىل مزامحيه يف الإفادة من اليشء موضوع احلق ،ويظهر ذكل
واحضا يف احلقوق العينية التبعية كام سرنى ذكل لحقا.
تنقسم احلقوق العينية اإىل قسمني ،حقوق عينية أأصلية و حقوق عينية تبعية.
احلق العيين الأصيل :هو حق عيين يقوم بذاته مس تقل ل يستند يف وجوده اإىل أأي حق أآخر يتبعه و يستند عليه يف الوجود ،أأي أأنه حق
يوجد مقصودا ذلاته مبا مينحه لصاحبه من سلطة احلصول عىل املزااي و املنافع املالية للأش ياء املادية .
ابلتايل فهىي حقوق ختول صاحهبا سلطة مبارشة عىل اليشء متكنه اس تعامهل و اس تغالهل و الترصف فيه و قد يكون لصاح احلق لك هذه
السلطات أأو بعضها حبس اختالف مضمون هذه احلق.
تشمل هذه احلقوق حق امللكية و احلقوق املتفرعة أأو املتجزئة عن امللكية.
أ ل
-حق امللكية : Le droit de propriétéلقد نصت املادة 304من ق.م.ج عىل أأ ّن" :امللكية يه حق ا متتع والترصف يف الش ياء برشط
حترمه القوانني والأنظمة".
أأن ل يس تعمل اس تعامل ّ
ي
و منه يعترب حق امللكية أأوسع احلقوق من حيث السلطات اليت مينحها للامكل اإذ أأنه خيول لصاحبه سلطة اكمةل عىل اليشء ،كام متزي بأأنه
حق جامع و مانع و دامئ و ل يسقط بعدم الاس تعامل.
أأ -حق جامع : 24اإذ خيول لصاحبه مجيع املزااي اليت ميكن احلصول علهيا من اليشء و للامكل أأن يس تعمل اليشء و يس تغهل أأو يترصف فيه
-24القيود الواردة عىل حق امللكية :امللكية ليست حقا مطلقا اإذ ترد علهيا قيود ،لكوهنا مقررة ألداء وضيفة اجامتعية ،و القيود الواردة عىل حق امللكية يه عىل نوعانقيود قانونية
و أأخرى اتفاقية.
أأ -القيود القانونية :قد يفرض القانون قيودا عىل حق امللكية بقصد حتقيق املصلحة العامة كام يقررها للمصلحة اخلاصة ،حيث تنص املادة 317ق .م عىل ما ييل " جي عىل
املاكل أأن يراعي يف اس تعامل حقه ما تقيض به الترشيعات اجلاري هبا العمل املتعلقة ابملصلحة العامة أأو املصلحة اخلاصة".
-القيود القانونية املقررة للمصلحة العامة :القيود اليت تفرضها املصلحة العامة متعددة و ل ميكن حرصها يف هذا املقام ،مفثال ل ميكن لصاح ا ألرض منع العمل اذلي جيري للمصلحة
العامة مكرور ا ألسالك املعدة للمواصالت أأو الإضاءة...
كام تفرض املصلحة العامة ارتفاقات لبد أأن يتحملها مالك العقارات كتقرير عدم البناء وفق منط معني و يف هذا الصدد نصت املادة 3القانون 41-17املؤرخ يف 9117-94-79
املتعلق ابلهتيئة و التعمري عىل ما ييل ":ل ميكن أأن يتجاوز علو البياانت يف اجلزاء املعمرة من البدلية متوسط علو البياانت اجملاورة و ذكل يف اإطار احرتام الأحنام املنصوص علهيا يف
الترشيع املعمول به و خاصة ما يتعلق حبامية املعامل التارخيية .جي أأن يكون علو البياانت خارج الأجزاء املعمرة منسجام مع احمليط ."...
كام ل ميكن للامكل هدم البناء يف حالت معينة اإل بعد حصوهل عىل رخصة اإدارية تسمح ابلهدم ،و هذا ما نصت عليه املادة 17من قانون الهتيئة و التعمري املشار اإليه أأعاله.
كذكل يطبق عىل امللكيات اجملاورة للسكك احلديدية ارتفاقات ابلبتعاد و منع البناء يف مساحات امللكيات الواقفة عىل جانيب السكك احلديدية.
كام تفرض بعض الترشيعات اخلاصة قيودا عىل أأحصاب امللكيات اكلقيود اليت تفرض عىل أأحصاب احملالت التجارية أأو الصناعية مثال ،و قد تصل املصلحة العامة اإىل حد التعارض
مع املصلحة اخلاصة أأي مع حق املاكل ،فتزنع ملكيته للمنفعة العامة ،و قد نصت عىل ذكل املادة 300ق م " ل جيوز حرمان أأي أأحد من ملكية اإل يف ا ألحوال و الرشوط
املنصوص علهيا يف القانون غري أأن ل إالدارة احلق يف نزع مجيع امللكية العقارية أأو بعضها أأو نزع احلقوق العينية العقارية للمنفعة العامة مقابل تعويض منصف و عادل" ...
-القيود القانونية املقررة للمصلحة اخلاصة :هذه القيود تقرر املصلحة اخلاصة للأشخاص اكلقيود املتعلقة ابلري و القيود اليت تقرر ملصلحة اجلريان و ميكن تقس مي هذه القيود اإىل أأربعة
طوائف.
الطائفة الأوىل :تشمل القيود اليت تتعلق ابس تعامل حق امللكية و يه تكل القيود اليت تقتضهيا الزتامات اجلوار و اليت تقتيض بأأل يؤدي اس تعامل اجلار حلقه اإىل ا إلرضار جباره و أأل
يعلو يف اس تعامل حقه مبا يرض مكل جاره .
و يف هذا الصدد تنص املادة 691/1ق.م عىل ما ييل ":جي عىل املاكل أأل يتعسف يف اس تعامل حقه اإىل حد يرض مبكل اجلار" .
الطائفة الثانية :و تشمل القيود اليت تتعلق ابملياه و يدخل يف نطاق هذه الطائفة:
حق الرشب :و هو حق الشخص يف أأن يروي أأرضه من مساقة خاصة مملوكة لشخص أآخر.
عىل النحو اذلي يريده ،و السلطات اليت خيولها حق امللكية يه سلطة الإس تعامل و الاس تغالل و الترصف .
-9الاس تعامل : L’usageيكون ابلإفادة من اليشء مبارشة و احلصول عىل ما ميكن أأن يؤديه من خدمات فامي عدا الامثر و دون أأن ميس
ذكل جبوهره.
أأو مبعىن أآخر ،يقصد به سلطة ا تخدام اليشء فامي يصلح هل من أوجه ال تخدام ،يارة تخدم برووهبا و الكتاب تخدم بقرائته .
يس تس فالس إس أ إس
. .و هبذا يمتزي الاس تعامل عن الاس تغالل و عن الترصف .
-4الإسغالل : Juissanceسلطة الإس تغالل يه سلطة اإستامثر اليشء ،أأي احلصول عىل مثاره .
مبعىن أآخر ،يقصد بسلطة الإس تغالل ،سلطة احلصول عىل ما يغهل اليشء من ريع أأو دخل ،أأي يكون ابلإفادة من اليشء بطريق غري
مبارشة و ذكل ابحلصول عىل مثاره .
الامثر 25يه ما يتودل عن اليشء درواي من فوائد و منافع يف مواعيد دورية دون املساس جبوهره أي دون أن يؤدي فصلها (الامثر) عن ،هذه
أ أ
الامثر يه عىل نوعني :
مثار مادية :و يه تكل الامثر املتودلة بفعل الطبيعة ،و يه بدورها عىل نوعني :
لك (العش ). -مثار طبيعية تتودل بفعل الطبيعة وحدها ،اكل أ
-مثار مس تحدثة أأو صناعية و يه مثار حتدث بفعل الطبيعة مع تدخل الإنسان اكلربتقال .
أ
مثار مدنية :يه عبارة ريع اليشء و ما يلغه من دخل نقدي يف مقابل الانتفاع به و ذكل اكلجرة اليت حيصل علهيا املاكل من تأأجريه مللكــــــه
و فوائد الس ندات و أأرابح ا ألسهم و اس تخدام دار للسكن هو اس تعامل لها أأما تأأجريها فهو اس تغالل لها.
-2الترصف : Dispositionو معناه اس تخدام اليشء اس تخداما يستنفد السلطة املقررة عليه بشلك اكمل (اتم) أأو جزيئ أأي بعضا مهنا،
و هو عىل نوعان :
الترصف املادي :معناه اإس تخدام اليشء اإس تخداما يعدمه لكيا أأو جزئيا و يكون ذكل ابلقضاء عىل مادة اليشء عن طريق اس هتالكه أأو
اإتالفه أأو تغيري شلكه و حتويهل حتويال هنائيا ل رجوع فيه .
و عليه فالترصف املادي يكون ابلتعديل أأو التغيري يف مادة اليشء اكلإتالف ،هدم البيت،ذحب احليواانت..
الترصف القانوين :يقصد به نقل سلطات املاكل لكها أأو بعضها اإىل الغري أأو التنازل عن لك ما خيوهل احلق من سلطات أأو قدرات اإىل خشص
أآخر مبقابل و بدون مقابل اكلبيع،الهبة ،أأو اإنشاء حقوق عينية أأخرى .
هذه العنارص الثالثة اليت خيولها حق امللكية للامكل اإذا ما اجمتعت يف يد خشص واحد قيل أأن هل امللكية التامة.
لكن قد ل جتمتع هذه السلطات الثالث دفعة واحدة يف يد خشص واحد فتكون مثال سلطة الإس تعامل و الإس تغالل يف يد خشص -ألنه
جيوز ثبوهتام لغري املاكل -و تبقى سلطة الترصف يف يد املاكل فا ألوىل تشلك حقوق متفرعة عن حق امللكية لتبقى سلطة الترصف يه
حق اجملرى :و هو حق ماكل ا ألرض البعيدة عن مورد املياه يف أأن متر بأأرض غريه املياه الرضورية لري ا ألرض.
حق الرصف أأو املس يل :و هو حق ماكل ا ألرض البعيدة يف ترصف املياه الزائدة عن حاجة أأرضه.
الطائفة الثالثة :و يه حق املرور يف حاةل الاحنباس فلامكل ا ألرض احملبوسة عن طريق العام احلق يف أأن حيصل عىل مرر فوق ا ألرض اجملاورة للوصول اإىل الطريق ،و قد نصت
املادة 312ق.م عىل ما ييل " :جيوز ملاكل الأرض احملصورة اليت لها مرر يصلها ابلطريق العام أأو اكن لها ممر و لكن غري اكف للمرور .أأن يطل حق املرور عىل الأمالك اجملاورة
مقابل تعويض يتناس مع الأرضار اليت ميكن أأن حتدث من جراء ذكل" .
الطائفة الرابعة :القيود اليت ترجع اإىل التالصق يف اجلوار يثري التالصق يف اجلوار مشالك عديدة بني اجلريان لهذا فرض املرشع قيودا عىل امللكية ختتلف ابختالف التالصق بني
امللكيات املتجاورة فهىي اإما قيد تتعلق بوضع احلدود الفاصةل بني امللكيات املتجاورة و إا ّما قيود تتعلق ابحليطان الفاصةل بيهنام و يف هذا الصدد تنص املادة 072ق.م عىل ما ييل ":
للك ماكل أأن جيري جاره عىل وضع حدود ألمالكهام املتالصقة و تكون نفقات التحديد مشرتكة بيهنام " كام قد تتعلق هذه القيود ابملسافات اليت جي أأن تراعي فامي ا ألمالك كعدم
فتح مطالت اإل مبسافات معينة حىت ل يس تطيع اجلار الإطالل عىل العقار اجملاور و هذا ما نصت عليه املادة 9/071ق.م اليت تقيض بأأن ّه ":ل جيوز للجار أأن يكون عىل جاره
مطل مواجه عىل مسافة نقل اإن مرتين و تقلص املسافة من احلائط اذلي يوجد به احلافة اخلارجية للرشفة أأو من النتوء" .
ب -القيود ا إلرادية ( التفاقية):
هذه القيود تقرر إابرادة الأشخاص و مبش يئهتم كرشط املنع من الترصف يف املكل اذلي جي أأن يكون حمددا مبدة معينة وأأن يكون مرشوعا .
و قد يتقرر ملصلحة املاكل أأو املشرتط كام ميكن أأن يتقرر ملصلحة الغري و أأمثةل ذكل أأن يشرتط املويص هل عدم الترصف يف املال املويص به حىت بلوغ سن معينة ،و كذكل
اشرتاط البائع عىل املشرتي عدم الترصف يف املبيع حىت يمت الوفاء ابلمثن اكمال.
-25املنتجات أأو احملصولت يه عكس الامثر حبيث أأهنا غري متجددة يف بيئهتا بصورة دورية و يف مواعيد منتظمة ،و فصلها عن أأصلها يؤدي اإىل الإقتطاع من أأصلها أأو الإنقاص
منه اكلبرتول و الرمل يف املرمةل و احلجر يف احملجرة. . .
العنرص اذلي ميزي حق امللكية عن غريه من احلقوق العينية ا ألصلية و لهذا فاإنه يظل دامئا يف يد املكل .
ب -حق مانع (اإس تئثاري) :حق امللكية حق مقصور عىل صاحبه ميكنه من الاس تئثار مبزااي ملكه و ل يكون مقيدا يف ذكل اإل مبا يكون
للغري من حق يف المتتع ببعض املزااي املقروضة عىل هذا احلق مبوج التفاق أأو القانون .
فقد خيول املاكل خشصا أآخر حق الانتفاع ابليشء أأو يرتت هل عليه حق ا إلرتفاق ،ألن هناك حالت جيزي فهيا القانون للغري اس تعامل اليشء
اململوك للغري و مهنا مثال املالك اجملاورين كحق اس تعامل اجملرى املايئ (املرصف) فامي حتتاجه أأراضهيم لرهيا و كذكل اإذا اكنت ا ألرض حمبوسة
عن الطريق العام أأو ل يصلها به ممر اكف ،فلصاحهبا حق املرور عىل ا ألرض اجملاورة ابلقدر الالزم لإس تغالل أأرضه و اس تعاملها عىل الوجه
املأألوف.
اإذ جي عىل املاكل الامتناع عن التدخل يف ملكه مىت اكن ذكل مرضا ابلغري و اإل اعترب متعسفا يف اس تعامل حقه ،اكملاكل اذلي يقوم ببناء
حائط حيج به النور عىل اجلار.
26
أ أ
ج -حق دامئ :حق امللكية حق دامئ ل ينقيض أي يبقى دامئا بدوام اليشء يف مكل صاحبه بيامن احلقوق الخرى ليست لها صفة ادلوام .
د -حق امللكية ل يسقط بعدم الاس تعامل :اإن حق امللكية ل يسقط بعدم الاس تعامل عكس حق ا إلرتفاق و حق الانتفاع و حق السكىن
اليت يه حقوق تنهتىي بعدم الاس تعامل.
فقط اإذا أأقرتن عدم اس تعامل حق امللكية حبيازة اليشء من طرف الغري و توافرت دلى هذا الغري رشوط التقادم املكس فاإنه يكتس هذا
اليشء ابلتقادم ،حفق امللكية ل يسقط ابلتقادم و لكن يكتس به.
احلقوق املتفرعة عن حق امللكية :يه حقوق ختول لصاحهبا سلطة حمدودة عىل يشء مملوك للغري ،مبعىن أأهنا حقوق عينية تقتطع بعضا أأو جانبا
من السلطات املقررة لصاح حق امللكية حلساب خشص أآخر غري املاكل ،يه خبالف حق امللكية اذلي خيول للامكل سلطة اكمةل عىل
اليشء بيامن غريه من احلقوق العينية ا ألصلية فال خيول صاحبه اإل بعض هذه السلطة ،ذلكل فاإن احلقوق العينية ا ألصلية فامي عدا حق امللكية
تعترب حقوقا متفرعة عن امللكية و ختتلف هذه احلقوق املتفرعة عن حق امللكية ابختالف القوانني.
-9حق الإنتفاع : L'usufruitتنص املادة 244ق.م عىل ما ييل " يكس حق الانتفاع ابلتعاقد و ابلشفعة و ابلتقادم أأو مبقتىض القانون.
جيوز أأن يويص حبق الانتفاع الأشخاص املتعاقدين اإذا اكنوا موجودين عىل قيد احلياة و قت الوصية كام جيوز أأن يويص به للحمل املس تكني"
.
حق الانتفاع هو حق عيين أأصيل مقرر لشخص عىل يشء مملوك لغريه ،يشمل حق الانتفاع الاس تعامل و الاس تغالل ،أأي هو حق ميكن
املنتفع من ممارسة سلطة عىل العني اململوكة لشخص أآخر دون وساطة من أأي خشص ،و هو حق ينهتىي مبوت أأو انقضاء ا ألجل املعني هل كام
ينهتىي هبالك اليشء أأو ينهتىي كذكل بعدم اس تعامهل ملدة 95س نة .
يرد حق الانتفاع عىل ا ألموال العقارية و املنقوةل اكملروبات و الآلت و املوايش ...كام يرد عىل ا ألموال غري املادية كحق املؤلف و حق اخملرتع.
حفق الانتفاع خيول للمنتفع حق اس تعامل اليشء وفقا لإس تعامهل اذلايت و ملصلحته الشخصية كام هل حق اإس تغالل اليشء ،كحق اإنتفاع عىل
عقار ،لصاحبه حق اإس تعامل العقار و فقا لإس تعامهل اذلايت أأي ملا هو خمصص هل للمصلحة الشخصية للمنتفع ،كام هل حق اإس تغالهل فتكون هل
مثاره املدنية و الطبيعية بيامن منتجات اليشء تكون ملاكل العقار و ليس للمنتفع ،ألن اس تخراج املنتجات ينقص من أأصل اليشء (كام س بقت
الإشارة ) ،و حق الإنتفاع مبتجر يشمل حق املنتفع يف بيع البضائع و رشاء غريها لبيعها ،و هو ملزم ابحملافظة عىل املتجر ،و حق الانتفاع
بقطيع من املوايش تكون للمنتفع ا أللبان و الصوف و انجت املوايش.
اإلزتامات صاح حق الإنتفاع :بصفة عامة يلزتم املنتفع ابلنتفاع ابليشء حبس ما أأعد هل و اإدارته اإدارة حس نة.
كام يلزتم املنتفع بصيانة اليشء و حتمل املصاريف الواج اإنفاقها بصفة عادية عىل اليشء.
زد عىل ذكل املنتفع يكون ملزما ابحملافظة عىل اليشء املنتفع به و يرده اإىل مالكه عند انهتاء مدة الانتفاع ،أأما اإذا اكن االش ئي حمل حق
الانتفاع من ا ألش ياء القابةل لالس هتالك و مت الاس هتالك فعال من طرف املنتفع وج عليه أأن يرد بدلها فقط للامكل عند انهتاء الانتفاع و
-26أأما احلقوق الأخرى املتفرعة عن حق امللكية فقد يفرض لها القانون توقيت معني لإنقضاهئا ،حفق الانتفاع ينهتىي حامت مبوت املنتفع أأو ينقيض ابنقضاء أأجهل قبل الوفاة و حق
ا إلرتفاق قد حيدد مبدة معينة كام ينقيض أأيضا بأأس باب معينة كعدم الاس تعامل مثال .
و حق الاس تعامل و السكن يرسي عليه حمك حق الانتفاع أأيضا و الواقع هو أأن توقيت هذه احلقوق أأمر ل مفر منه اإذ لو اكنت دامئة لأصبحت قيودا أأبدية عىل امللكية مما يؤدي
اإىل اإهدار هذا احلق.
هذا ما يسمى بش به حق الانتفاع ،و ل جيوز للامكل أأن يقوم بلك ما من شأأنه تعطيل حق الانتفاع أأو الإنقاص منه.
و ملا اكن حق الانتفاع حقا متفرعا أأو متجزئا عن حق امللكية فاإنه يسمح لصاحبه ابس تعامل و اس تغالل اليشء فقط دون حقا لترصف اذلي
يظل ملاكل اليشء ابعتباره ملنا هل " و هو ما يسمى مباكل الرقبة" و جيوز أأما املنتفع فيجوز هل الترصف يف حق الانتفاع و ليس يف ملكية
اليشء حمل حق الانتفاع ،فقط ترصفه هنا يبقى حمدود مبدة الانتفاع ،و هذا التحديد رضوري ابلنس بة حلق الانتفاع حىت ل يكون الانتفاع
قيد أأبداي عىل امللكية.
27
-4حق الاس تعامل و حق السكن : L'usage et l'habitationتنص املادة 255ق.م عىل ما ييل " :نطاق حق الاس تعامل و حق
السكن يتحدد بقدر ما حيتاج اإليه صاح احلق و أأرسته اخلاصة أأنفسهم و تكل دون الإخالل ابلأحنام اليت يقررها الس ند املنشئ للحق ".
حق الاس تعامل هو حق عيين أأصيل خيول صاحبه اس تعامل اليشء لنفسه و ألرسته ،ذلكل مسي حق الاس تعامل الشخيص ،فهو حق
انتفاع يف نطاق حمدودة اإذ ليس لصاحبه الاس تعامل و الاس تغالل كام هو الشأأن يف الانتفاع ،و اإمنا لصاحبه احلق يف اس تعامل اليشء يف
حدود ما ينتجه هو و أأرسته خلاصة أأنفسهم .فاإذا اكن اس تعامل اليشء يؤدي اإىل احلصول عىل مثاره ،كام هو الشأأن يف اس تعامل أأرض
زراعية مثال ،فاإن صاح احلق يس تحق من هذه الامثر مقدار ما يسد حاجته هو و أأرسته فقط.
أأما حق السكىن هو حق عيين أأصيل و هو عبارة عن حق الاس تعامل الوارد عىل العقارات املبنية فاإذا اكن لشخص حق اس تعامل مزنل
مملوك للغري فاإن حقه يقترص عىل السكن فقط و ليس هل احلق يف تأأجريه للغري أأو يف الترصف فيه
-2حق ا إلرتقاق :تعرف املادة 230ق.م.ج 28ا إلرتفاق بأأن ّه ":حق جيعل حد املنفعة عقار لفائدة عقار أأخر خشص أخر و جيوز أأن يرتت
آ
ا إلرتفاق عىل مال اإن اكن ل يتعارض مع الإس تعامل اذلي خصص هل هذا املال " .
حق ا إلرتفاق هو حق عيين أأصيل متفرع عن حق امللكية ،و هو تلكيف مفروض عىل عقار معني مبا حيد من منفعته خدمة لعقار ميلكه
خشص غري مال العقار ا ألول .
مبعىن أآخر هو حق من شأأنه أأن جيعل عقار يف خدمة عقار أآخر ،فيسمى العقار املثقل اب إلرتفاق – العقار املرتفق به -مصطلح العقار اخلادم
،و العقار املقرر لفائدته ا إلرتفاق اإصطالح العقار اخملدوم .
تنشأأ حقوق الارتفاق بأأس باب ثالثة يه:
ـ الوضعية الطبيعية :و يه تكل املتودلة عن وضعية ا ألماون الطبيعية أأي يه حقوق إارتفاق تثبت ابلوضع الطبيعي ،كحق مس يل مياه
ا ألمطار املرتت ل ألرايض العالية عىل الأرايض املنخفضة .
29
ـ ا إلرتفاقات املفروضة قانوان :ويه حقوق الارتفاق القانونية اليت تنشأأ بنص قانوين .
ـ الترصفات ا إلرادية :ويه حقوق الارتفاق املنشأأة إابرادة الإنسان فهىي تكون وليدة التفاقات املعقودة بني م ّالك العقارات ،كتكل
الارتفاقات اليت تكتس ابلعقد و ابلوصية و ابملرياث و ابلتقادم اإل أأنه ل تكتس ابلتقادم اإل الارتفاقات الظاهرة و املس مترة.
أأ -صور حق ا إلرتفاق :قد يكون حق الارتفاق معال اإجيابيا يقوم به ماكل العقار املرتفق يف العقار املرتفق به كام يف ا إلرتفاق ابملرور أأو ابملطل
أأو ابجملرى.
كام قد يكون معال سلبيا أأي يتحمت عىل ماكل العقار املرتفق به الامتناع عن القيام بأأعامل عن القيام بأأعامل معينة اكن حيق هل يف ا ألصل و
قانوان صالحية القيام هبا كام يف حاةل ا إلرتفاق بعدم تعلية البناء اإىل ما جياوز حدا معينا .
يف لكتا احلالتني سواء اكن ا إلرتفاق معال اإجيابيا أأو معال سلبيا فاإنه يعترب تلكيفا حيد من منفعة العقار املرتفق به ملصلحة عقار أآخر و يؤدي
ا إلرتفاق اإىل الإنقاص من املزااي اليت خيولها حق امللكية للامكل ،ابلتايل ل جيوز الترصف يف حق ا إلرتفاق مس تقال عن العقار املرتفق ،نشري
-27هناك من ينكر الصفة العينية حلق الاس تعامل و حق السكن نظرا لطابعها الشخيص اإذ ل جيوز التنازل عهنام و ل الترصف فهيام و ل جي تصنيفهام مضن احلقوق العينية القابةل
للتعامل فهيا ،لكن ميكن الرد عىل هذا الرأأي بأأنه اإذا اكنت قابلية التعامل خاصية من خصائص احلقوق العينية اإل أأهنا ليست املزية ا ألساس ية فهيا ،لأن املزية الأساس ية يه العالقة
أأو السلطة املبارشة للشخص ابلعني دون حاجة اإىل تدخل خشص أآخر و هذه املزية مادامت متوفرة يف حق الاس تعامل و يف حق السكىن فاإن لك من حق الاس تعامل و حق
السكن حق عيين فعال.
-28النص العريب للامدة 4/244خاطئ يف ذور لكمة (متعاقدين) و حصهتا متعاقبني رضورة اإعادة النظر يف القانون املدين ص ،902النص الفرنيس لهذه املادة ذور لكمة
Successivesو اكن موفقا يف ذكل .
-29لقد ذورت املادة 244مدين بأأنه يمكن أأن يكتس حق الانتفاع مبقتىض القانون متأأثرا يف ذكل ابلقانون املدين الفرنيس اذلي مينح للزوج البايق عىل قيد احلياة حق الانتفاع
قانوين بأأموال الزوج املتوفس يف اإطار ما قررته املادة 030مدين و كذكل ل ألولياء حق انتفاع قانوين بأأموال أأولدمه القرص و عدميي الأهلية.
هنا اإىل أأنه جيوز ملاكل العقار اإنشاء ما يشاء من حقوق ا إلرتفاق برشط عدم خمالفهتا للنظام العام مع مراعاة الرشوط الواج توافرها يف حق
ا إلرتفاق.
ب -رشوط حق ا إلرتفاق:
-جي أأن يكون العقاران مملوكني لشخصني خمتلفني.
-جي أأن يكون التلكيف مفروضا عىل العقار املرتفق به ذاته ،فال جيوز أأن يكون حق ا إلرتفاق اإلزتاما خشصيا مفروضا عىل ماكل العقار
املرتفق به. 30
-جي أأن تكون العالقة بني عقارين ،عقار مرتفق ( عقار مقرر لفائدته ا إلرتفاق) و عقار مرتفق به اإذ أأن مفهوم ا إلرتفاق ذاته هو العالقة
بني عقارين فهو ل ينشأأ اإل عىل العقارات.
31
-جي أأن يكون التلكيف ملصلحة عقار و ليس لفائدة خشص .
ج – اإنقضاء حق الارتفاق :ينقيض حق الارتفاق اب ألس باب التالية:
-ينقيض حق ا إلرتفاق هبالك العقار املر تفق لكيا ،فاإذا هكل العقار املر تفق به ينقيض حق الارتفاق هنائيا بسب زوال العقار اذلي اكن
واردا عليه.
أ
-ينقيض حق ا إلرتفاق اإذا فقد حق ا إلرتفاق لك منفعة للعقار املرتفق أأو بقيت هل فائدة حمدودة ل تتناس مع العباء الواقعة عىل العقار املر
تفق به.
-ينقيض حق ا إلرتفاق كذكل بعدم اس تعامل مدة عرش س نوات أأي أأن حق ا إلرتفاق يسقط ابلتقادم بعدم اس تعامهل ملدة 97س نوات.
-ينقيض حق ا إلرتفاق ابنقضاء ا ألجل احملدد هل ،فاإذا تقرر حق ارتفاق عىل عقار ملدة مخس س نوات فاإنه ابنهتاء هذه املدة يتحلل العقار
املرتفق به من حق الارتفاق فال يصبح لصاح العقار املر تفق حق الارتفاق.
ج
-ينقيض حق ا إلرتفاق ابجامتع العقار املر تفق به و العقار املر تفق يف يد ماكل واحد فاإذا أأ متع العقاران يف يد ماكل واحد ينقيض حق
ا إلرتفاق اإذ من بني رشوط الارتفاق أأن يكون العقاران مملوكني لشخصني خمتلفني.
بعض أأنواع حقوق الارتفاق
ـ حق املس يل :وهو جمرى عىل سطح ا ألرض من ا ألرض املرتفعة اإىل ا ألرض املنخفضة ،لترصيف املياه الزائدة عن احلاجة عرب عقارات
اجلوار حىت تصل اإىل مرصف عام .والفرق بني املس يل واجملرى أأن اجملرى جلل املياه الصاحلة ل ألرض ،واملس يل لرصف املياه الزائدة وغري
الصاحلة عن ا ألرض أأو ادلار.
ـ حق التعيل :وهو حق صاح العقار الأعىل يف الإس تقرار عىل العقار ا ألسفل كام هو احلال يف ا ألبنية الطابقية.
-حق املرور :هو حق صاح الأرض احملبوسة يف الوصول اإىل الطريق العام من خالل أأرض جماوره لها.
-حق اجملرى املايئ :هو حق حس املياه من املنبع أأو الهنر.
-حق امل َ َطل :حق صاح املزنل يف فتح مطالت عىل حديقة غري مملوكة هل.
-حق الرصف :أأن ترصف املياه الزائدة عن حاجة الري اإىل ا ألرض اجملاورة.
-4حق احلكر :هو حق عيين أأصيل متفرع عن حق امللكية مل يرد النص عليه يف القانون املدين اجلزائري مضن احلقوق العينية ،و هو حق
خيول صاحبه الإنتفاع ابلعني املوقوفة ابلبناء علهيا أأو الغراس فهيا ملدة غري معينة مادام يدفع أأجر املثل ،مفىت بىن مس متد من الرشيعة ّ
الغراء ّ
احملتكر أأو غرس يف ا ألرض ثبت هل حق القرار فهيا ،فال تزنع من يده ما دام يدفع أأجر املثل احلايل.
-30ألن الزتام ماكل العقار املرتفق به حلرث أأرض جاره مثال ،ل يعد حق ارتفاق لأن حق ا إلرتفاق حق متفرع عن حق امللكية فهو حق عيين يمتثل يف السلطة املبارشة اليت
ميارسها صاح العقار املقرر لفائدته ا إلرتفاق عىل العقار املرتفق به دون حاجة اإىل توسط ماكل العقار املرتفق به.
فاإذا اكن صاح العقار املرتفق به ملزم ابلقيام ببعض أأعامل تقتضهيا احملافظة عىل حق ا إلرتفاق ذاته فا ّإن هذه الالزتامات تعترب الزتامات اثنوية و يه الزتامات عينية و تعترب من
ملحقات حق ا إلرتفاق.
-31حفق الصيد مثال حق اس تعامل و ليس حق ارتفاق ألنه حيقق مصلحة خشصية للصيد و كذكل اإلزام خشص حبرث أأرض جاره ليس حق ارتفاق مفا هو اإل حق خشيص و حمدود
بوقت معني.
احلقوق العينية التبعية
32
تقرر هذه احلقوق ضامان للوفاء ابإلزتامات يف ذمة املدين ذلا مسيت ابلتأأمينات العينية أأو الضامانت و احلقوق العينية التبعية ىه احلقوق الىت ل
يكون لها اس تقالل ذاىت ،بل لبد من أأن تستند اإىل حق خشيص تكون اتبعة هل ضامان للوفاء به ،و عليه فأأنه يشرتط لنشوء احلق العيىن
التبعى ما يأأىت :
-أأن يكون هناك حق أأصىل يمتثل يف حق خشيص (اإلزتام أأصيل) ،فينشأأ احلق العيين التبعي (التأأمني العيين) ضامان للوفاء به.
-أأن يكون هناك حق عيىن تبعى ،أأى أأنه يوجد يشء مادي يتبع احلق الشخىص ويضمن الوفاء به ،بأأن حيصل ادلائن عليه ادلائن كتأأمني
ليضمن هل الوفاء حبقه .
أ ل
والهدف من تقرير احلقوق العينية ا تبعية هو توفري الضامن لدلائن العادى صاح احلق الشخىص ىف استيفاء حقه ،اإذ أن هذا ادلائن قد
يتعرض خملاطر عدم استيفائه حلقه ،وتنحرص هذه اخملاطر :
-ىف عدم كفاية أأموال املدين للوفاء بلك ديونه ،مما يؤدى اإىل قسمة أمواهل عىل ادلائنني قسمة غرماء بنس بة دين لك مهنم .
أ
-ىف اإعسار املدين اذلى ينتج اإما من ترصفه ىف أأمواهل أأو قيامه بعقد ديون جديدة ،ذلكل فقد أأوجد القانون لدلائنني ضامانت خاصة للمطالبة
حبقوقهم ،وهذه الضامانت اخلاصة ىه ما تسمى ابحلقوق العينية التبعية أأو التأأمينات العينية وىه أأربعة: 33
-9الرهن التأأميين أأو الرهن الرمسي: L hypotheque 34عرفت املادة 224ق.م.ج الرهن الرمسي بقولها":الرهن الرمسي عقد يكس به
ادلائن حقا عينيا عىل عقار لوفاء دينه ،يكون هل مبقتضاه أأن يتقدم عىل ادلائنني التاليني هل يف املرتبة يف اس تفاء حقه من مثن ذكل العقار يف أأي
يد اكن".35
-32ا ألصل أأنه جي عىل املدين تنفيذ الزتامه تنفيذا عينيا ،أأي أأنه جي عليه أأن يقوم بعني ما الزتم به ،و يف هذا الصدد تنص املادة 937عىل أأن ":املدين ملزم بتنفيذ ما تعهد به
، ...فاإذا مل يقمي املدين بتنفيذ اإلزامه اإس تطاع ادلائن اإجباره عىل ذكل أأي أأن ادلائن حيرك عنرص املسؤولية يف الالزتام و ذكل برفع دعوى لإجبار املدين عىل تنفيذه و يف هذا
الصدد تنص املادة 934قانون مدين عىل أأنه " جيرب املدين بعد اإعذاره ...عىل تنفيذ اإللزتامه تنفيذا عينيا مىت اكن ذكل ممكنا"
و التنفيذ عىل أأموال املدين حتمكه قاعدة عامة و يه أأن لك أأموال املدين ضامنة للوفاء بديونه و أأن ادلائنني متساوون يف الضامن و هذا ما يعرف ابلضامن العام و هو ما نصت عيه
املادة 922قانون مدين بقولها ":أأموال املدين مجيعها ضامنة لوفاء ديونه.
و يف حاةل عدم وجود حق أأفضلية مكتس طبقا للقانون فاإن مجيع ادلائنني متساوون جتاه هذا الضامن".
فالقول أأن مجيع أأموال املدين ضامنة للوفاء بديونه يعين أأن مسؤولية املدين عن الوفاء ابلزتامه مسؤولية خشصية غري حمددة مبال معني بذاته حبيث يكون من حق ادلائن التنفيذ عىل
أأي مال من ا ألموال اململوكة ملدينه وقت التنفيذ علهيا مجيعا ،و كذكل القول أأن مجيع ادلائنني متساوون يف الضامن يعين أأنه ل أأفضلية ألحدمه عل غريه أأاي اكن اترخي نشوء حقه ،
فادلائن السابق حقه يف النشوء ل ميكن أأن يدعي الأفضلية عىل ادلائن املتأأخر حقه يف النشوء ،فاإذا مل تكن أأموال املدين اكفية للوفاء بلك حقوق ادلائنني فاإهنم يسقسموهنا قسمة
غرماء أأي لك واحد مهنم يس تويف حقه بنس بة قمية دينه.
ذلكل ل يكتفي ادلائن احلريص ،ابلضامن العام ،و اإل عرض نفسه خلطر مزدوج ،مفن هجة قد يعمد املدين اإىل الترصف يف أأمواهل (ابإخراهجا من ذمته املالية) فاإذا جاء وقت التنفيذ
ل جيد ادلائن يف ذمة مدينه ما ينفذ عليه و من هجة أأخرى قد يسعى املدين اإىل الزايدة يف الزتاماته من انحية أأخرى (يرت يف ذمته ديوان للغري )،فاإذا حل أأجل التنفيذ ظهر
ادلائنون أآخرون اإىل جان ادلائن ،فزيامحونه ويتقامسون ما يف ذمة املدين قسمة غرماء بيهنم ،ليس ألي مهنم أأولوية عىل ا ألخر.
فادلائن احلريص عىل حقه يطل من مدينه ضامان خاصا و يتحقق ذكل بتخصيص مال مملوك للمدين أأو لغريه ضامان للوفاء بدين ادلائن ،فاإذا تقرر لدلائن تأأمني عيين عىل مال
معني فاإنه إاذا جاء وقت التنفيذ و مل ينفذ املدين اإلزتامه فا ّإن لدلائن التنفيذ عىل هذا املال اب ألولوية عىل غريه من ادلائنني و هل كذكل أأن يتبع هذا املال اخملصص للتأأمني يف أأي يد
اكن و التنفيذ عليه.
اإن فكرة التأأمينات العينية جتمعها فكرة ختصيص مال ضامان للوفاء بدين و ينشأأ بعضها مبقتىض عقد رمسي أأو عقد رضايئ كام ينشأأ بناءا عىل حمك قضايئ أأو ينص يف القانون و يرتت
عىل بعضها نقل حيازة اليشء املرهون اإىل املرهتن و يف البعض مهنا ل تنتقل احليازة من الراهن اإىل املرهتن كام أأنه جي أأن يمت شهر هذه احلقوق اإذا اكنت واردة عىل عقار.
-33أأما احلق يف احلبس Le droit a la retentionاذلي هو حق مينحه القانون لدلائن يف أأن ميتنع عن رد يشء مملوك ملدينه اإذا مل يوف هل حقه ،حس نص املادة 477
وخيول صاحبه حق الإحتفاظ ابليشء ولو اكن حمل ترصفات متعاقبة ،وإاذا انزتع منه فهل احلق يف اسرتداده ،فهو يش به من ق.م.ج و هو حق مصدره القانون وليس إارادة الطرفنيّ ،
هذا اجلان املرهتن رهنا حيازاي .وقد اختلف يف اعتبار احلق يف احلبس ،حيث اعتربه البعض بأأنه حق عيين غري اكمل ،يف حني اعتربه البعض الآخر بأأنه ل يدخل يف عداد
التأأمينات ل الشخصية ول العينية ،وذه البعض اإىل أأنه حق خشيص .وأأمام هذا الإختالف يف حتديد طبيعة هذا احلق مل يورد املقنن اجلزائري هذا احلق يف الكتاب اخلاص
ابحلقوق العينية التبعية يف القانون املدين يف املادة 224وما بعدها ،وإامنا أأورده يف الكتاب الثاين اخلاص ابلإلزتامات والعقود ،وذلكل ميكن القول بأأنه مل يعتربه من احلقوق العينية.
-34نشري هنا اإىل أ ّأن الرشيعة الإسالمية ل ّتقر الرهن الرمسي وإانّام تقر الرهن احليازي ،سواء يف العقار أأو املنقول ،أل ّن قبض الرهن رشط لصحة عقد الرهن رشعا سواء تسلمه
ادلائن املرهتن أأو خشص اثلث يتفق عليه العاقدان.
-35لقد عرفه املرشع ابعتباره حقا ،اإذا احلق هو الغاية ،و العقد هو وس يةل نشوء هذا احلق و ذلا فيتحسن تعريف الرهن الرمسي بأأنه حق عيين تبعي ،ينشأأ مبقتىض عقد رمسي
ضامان للوفاء ابلزتام ،و ليس الرهن الرمسي هو عقد ...حس امب ورد يف نص املادة 224ق.م.ج.
هو حق عيين تبعي يتقرر ملصلحة دائن عىل عقار ضامان للوفاء حبق ادلائن ،مع بقاء هذا العقار يف حيازة (يف يد) املدين الراهن يس تعمهل
ويس تغهل ويترصف فيه ،ويكون هل مبوجبه أأن يتقدم عىل ادلائنني العاديني وادلائنني التاليني هل يف املرتبة يف استيفاء حقه من ذكل العقار يف
أأي يد يكون ،وقد يكون الراهن هو املدين نفسه ،أأو خشص أآخر يقرر رهنا رمسيا عىل عقاره ملصلحة املدين ويسمى الراهن يف هذه احلاةل
ابلكفيل العيين ، la caution reelleدون أأن يؤثر ذكل يف حق ادلائن املرهتن ،ما دام أأنه ميكل مبوج القانون حق التقدم وحق التتبع.
مصدر الرهن الرمسي يف القانون اجلزائري هو القانون أأو حمك القايض أأو العقد طبقا ألحنام املادة 222من ق.م ج ،كام جي أأن يوثق عقد
الرهن التأأميين يف وثيقة رمسية وإالّ اكن ابطال بطالان مطلقا.
وعىل ذكل ميكن أأن نس تخلص من هذا التعريف ما يأأىت :
-الرهن الرمسى ينشأأ عن عقد رمسى يقوم بتحريره موثق بأأحد منات التوثيق مبصلحة الشهر العقارى ،يثبت فيه اتفاق ادلائن املرهتن مع
املدين الراهن ،حيث يقدم فيه هذا ا ألخري عقاره كضامن لوفاء دين ادلائن.
-الرهن الرمسى ل يرد ىف ا ألصل اإل عىل العقارات ،عىل اعتبار أأهنا ختضع للشهر ،ولكن يرد عىل هذا ا ألصل اس تثناء ابلنس بة لبعض
املنقولت الىت أأجاز القانون رههنا رهنا رمسيا وىه احملالت التجارية ،والسفن والطائرات.36
-حيتفظ الراهن ىف الرهن الرمسى حبيازة العقار املرهون فال تنتقل هذه احليازة للمرهتن ويرتت عىل ذكل أأنه حيق للراهن أأن يس تعمل عقاره
ويس تغهل ،بل ويترصف فيه أأيضا.
-الرهن الرمسى حق عيىن فهو حيتج به ىف مواهجة الغري برشط اإشهاره ىف جسالت الشهر العقارى ،ويمت الشهر عن طريق القيد.
-مينح الرهن الرمسى لدلائن املرهتن حق التقدم والتتبع ،اإذ مبقتىض حق التقدم أأو ا ألولوية يس توىف املرهتن حقه من مثن العقار املرهون
اب ألفضلية عىل ادلائنني الآخرين و تتحدد مرتبة ادلائن املرهتن ابلقيد ،أأي أأن ادلائن اذلي قيد حقه ا ألول يكون يف املرتبة ا ألوىل ،و من يقيد
بعده يكون يف املرتبة الثانية و هكذا ، ........ومبقتىض حق التتبع يس تطيع املرهتن أأن ينفذ عىل العقار املرهون ىف يد أأي خشص تنتقل اإليه
ملكيته .
-4الرهن احليازى :الرهن احليازى هو عقد يلزتم به خشص ضامان دلين عليه أأو عىل غريه أأن يسمل اإىل ادلائن أأو اإىل أأجنىب يعينه املتعاقدان
شيئا يرت عليه ادلائن حقا عينيا خيوهل حبس الىشء حلني استيفاء ادلين ،و أأن يتقدم ادلائنني العاديني وادلائنني التاليني هل ىف املرتبة ىف
اقتضاء حقه من مثن هذا الىشء ىف أأى يد يكون ،نس تخلص من هذا التعريف ما يأأىت :
-الرهن احليازى ينشأأ عن عقد رضاىئ ،أأى أأنه يكفى لنعقاده توافق الإجياب والقبول بني الراهن واملرهتن .
-ل يشرتط أأن يكون الرهن احليازى لضامن دين املدين ،بل ميكن أأن يكون لضامن دين عىل غريه .
-يعترب الرهن احليازى حق عيىن مينح صاحبه سلطة مبارشة عىل الىشء املرهون متكنه من حبسه ومن أأن يتتبعه ىف أأى يد يكون ومن أأن
يس توىف حقه من مثنه اب ألفضلية عىل ابىق ادلائنني وللمرهتن رهنا حيازاي طبقا ألحنام املادة 142ق.م.ج ،وهل أأن يستمثر اليشء وخيصم قمية
الامثر من دينه.
-تنتقل حيازة الىشء املرهون ىف الرهن احليازى اإىل ادلائن املرهتن أأو اإىل أأى خشص أآخر يعينه املتعاقدان ،اإذ أأن التسلمي يعد رشطا
لرساين الرهن ىف مواهجة الغري ،وعىل ذكل يس تطيع املرهتن أأن يس تعمل الىشء و أأن يس تغهل بأأن حيصل عىل ريعه ذلكل يلزتم بصيانته.
-الرهن احليازى يرد عىل العقار واملنقول خبالف الرهن الرمسى اذلى ل يرد حبس ا ألصل اإل عىل العقارات .
-2حق الاختصاص :لقد نظم القانون اجلزائري أأحنامه يف املواد من 120اإىل 140ق.م.ج و هو حق عيين تبعي يتقرر ضامان للوفاء حبق
ادلائن بأأمر من القضاء عىل عقار أأو أأكرث من عقارات مدينه مبقتىض حمك يثبت ادلين وواج النفاذ أأو مشمول ابلنفاذ املعجل صادر لدلائن
ابإلزام مدينه بيشء معني ،فاإذا جعز املدين عن الوفاء فاإن ادلائن يطل من رئيس احملمكة اإعطاءه أأمرا بتخصيص العقار اململوك للمدين للوفاء
بدينه ،ويتقرر حق التخصيص بأأمر يصدر من رئيس احملمكة عىل عريضة يرفعها اإليه طال حق التخصيص ّ
يعني فهيا العقار ويرفق هبا
مستنداته ،فيكون لدلائن مبقتىض هذا احلق أأن يتتبع العقار ىف أأى يد اكنت ويس توىف دينه اب ألفضلية من مثنه .
وميكن أأن نس تخلص من هذا التعريف ما يأأىت :
-36كقاعدة عامة ل يرد الرهن الرمسي اإل عىل العقارات و هذا ما نصت عليه املادة 9/223بقولها " :ل جيوز أأن ينعقد الرهن اإل عىل عقار ما مل يوجد نص يقيض بغري ذكل" .
و اس تثناءا يرد الرهن الرمسي عىل بعض املنقولت اليت ميكن شهرها ( اكلسفينة) و قد يكون العقار املرهون مملواك للمدين نفسه أأو مملواك للغري اإذ تنص املادة 9 / 224عىل أأنه ":
جيوز أأن يكون الراهن هو املدين نفسه أأو خشصا أآخر يقدم رهنا ملصلحة املدين".
-حق الاختصاص ل يرد اإل عىل العقارات.
-ينشأأ حق الاختصاص بأأمر من رئيس احملمكة التابع لها العقارات املطلوب الاختصاص هبا.
-ل يصدر رئيس احملمكة أأمره ابلختصاص اإل لدلائن اذلى بيده حمك واج التنفيذ ضد املدين .
-حق الاختصاص حق عيىن مينح صاحبه حق التتبع والتقدم ،ويتشابه حق الاختصاص مع حق الرهن الرمسى ،ول خيتلف عنه اإل ىف
مصدره اإذ أأن حق الاختصاص ينشأأ بأأمر من القاىض بيامن ينشأأ الرهن الرمسى -ابلعقد الرمسى -خبالف ذكل حفق الاختصاص مثل حق
الرهن الرمسى ل يرد اإل عىل العقار .وهو مثهل حق عيىن مينح صاحبه حق التتبع والتقدم.
37
أ أ
-4حقوق الامتياز : les privilegesحق الامتياز هو كام عرفته املادة 124فقرة 9عىل أنه " أولوية يقررها القانون دلين معني مراعاة
منه لصفته" ،حيث يس تنتج من هذا التعريف أأن املرشع أأبرز فيه جوهر حق الامتياز و هو ا ألفضلية 38اليت يقررها القانون ،و منه جند
أأن مصدر حق الامتياز هو القانون عىل خالف احلقوق العينية التبعية ا ألخرى ،و هذه ا ألولوية اليت يقررها القانون تكون مراعاة لصفة
معينة يف احلق املضمون ،و تقرير املرشع لهذه ا ألولوية ابلنظر لصفة يف احلق متلهيا أأحياان املصلحة العامة مثل امتياز املبالغ املس تحقة للخزينة
العامة ،و أأحياان أأخرى لعتبارات اجامتعية كام هو الشأأن ابلنس بة لالمتياز املقرر ل ألجراء (اخلدم)ضامان حلقوقهم اجتاه رب العمل ،كام قد
يراعي املرشع مدى مسامهة ادلائن يف اإدخال املال يف ذمة املدين ،فيقرر اعتبارا ذلكل حق امتياز ،اكمتياز ابئع العقار ،و بصفة عامة جند أأن
للك حق امتياز حمكة تربره.
قد ترد حقوق الامتياز عل مجيع أأموال املدين و تسمى حبقوق الامتياز العامة ،و هذا ما نصت عليه املادة 124ق.م.ج .بأأنه "ترد حقوق
الامتياز العامة عىل مجيع أأموال املدين من منقول و عقار ، " .......اكمتياز ا ألجرة املس تحقة للخدم و النفقة ل ألقارب عن 3أأشهر ا ألخرية،
طبقا ألحنام نص املادة 112ق.م.ج.
أ
اإن احلقوق الامتياز العامة ختول لدلائن صاح حق الامتياز اس تفاء حقه ابلولوية من أأموال املدين وقت التنفيذ ،سواء عقارات اكنت أأو
منقولت ،أأما حقوق الامتياز اخلاصة فهىي ترد عىل عقار أأو عىل منقول معني ،و تنص املادة 124ق.م.ج عىل أأن" حقوق الامتياز اخلاصة
تكون مقصورة عىل منقول أأو عقار معني ،" ...و من هذه الامتيازات اخلاصة الواردة عىل املنقول نذور امتياز صاح الفندق عىل املنقولت
اململوكة للزنيل و هذا ما نصت عليه املادة 123ق.م.ج " املبالغ املس تحقة لصاح الفندق يف ذمة الزنيل عن أأجرة الإقامة." . . .
و من الامتيازات اخلاصة الواردة عىل عقار ،نذور امتياز ابئع العقار عىل العقار املبيع و هذا ما نصت عليه املادة 111ق.م.ج بقولها" ما
يس تحق لبائع العقار من المثن و ملحقاته يكون هل امتياز عىل العقار املبيع ،"....و دلينا امتيازات املقاولني و املهندسني املعامريني اذلين قاموا
بتشييد البناء و هذا ما نصت عليه املادة 9777ق.م.ج.
جدول – مقارنة بني احلقوق العينية التبعية
نوع احلق
حق الامتياز الرهن احليازي الرهن الرمسي
وجه املقارنة
يتقرر مبقتىض عقد فقط بني ادلائن واملدين أأو أأي يتقرر مبقتىض عقد رمسي يمت بني ادلائن
يتقرر بنص القانون حامية لبعض ادلائنني ألمهية ديوهنم مصدر احلق
خشص أآخر دون اإشرتاط الرمسية واملدين أأو أأي خشص أآخر
قد يرد عىل مال معني من أأموال املدين وهو حق الامتياز اخلاص،
يرد عىل العقار واملنقول ل يرد اإل العقار حمل احلق
وقد يشمل لك أأمواهل و هو حق الامتياز العام
حق الامتياز اخلاص خيول صاحبه مزييت التقدم والتتبع.
خيول صاحبه مزييت التقدم عىل غريه من ادلائنني خيول صاحبه مزييت التقدم عىل غريه من
حق الامتياز العام حيول صاحبه مزية التقدم فقط ألنه غري حمصور يف التقدم والتتبع
و التتبع اادلائنني وكذكل التتبع يف أأي يد اكن .
مال معني
ينقل حيازة املال املرهون من املدين اإىل ادلائن ل ينقل حيازة املال املرهون من املدين
ل ينقل احليازة نقل احليازة
وينهتىي خبروج حيازة املال من ادلائن االراهن اإىل ادلائن املرهتن
-37النص العريب خاطئ و الصحيح هو" أأولوية يقررها القانون حلق معني مراعاة منه لصفته" .أأنظر النص الفرنيس لهذه املادة
privilège est un droit de préférence concédé par la loi au profit d’une créance déterminée en considération de sa qualité
فادلين ل يكون هل امتياز و اإمنا الامتياز يكون للحق
-38تمتزي هذه الامتيازات أأهنا حقوق عينية متنح لصاحهبا حق التقدم عىل مثن املال اليت تقررت عليه ،و مرتبة التقدم حيددها القانون.
اثنيا :احلق الشخيص
احلقوق الشخصية أأو الالزتامات ىه الىت تكون الطائفة الثانية من احلقوق املالية اإذ أأن حملها قابل للتقومي ابلنقود ،وميكن تعريف احلق
الشخىص بأأنه هو اس تئثار غري مبارش بأأداء معني ،أأو مبعىن أآخر ،هو رابطة قانونية بني خشصني أأحدهام يسمى ادلائن و الآخر يسمى املدين
يلزتم مبقتضاها املدين ابإعطاء يشء أأو القيام بعمل أأو الإمتناع عن معل ملصلحة ادلائن .
و بذكل يمتزي احلق الشخىص عن احلق العيىن فادلائن ىف احلق الشخىص ل ميكن أأن حيصل عىل حقه اإل بواسطة املدين ،بيامن يس تطيع
صاح احلق العيىن أأن حيصل عىل حقه دون وساطة أأو تدخل من أأى خشص وهذا الاس تئثار مينح ادلائن صاح احلق القدرة عىل
مطالبة املدين امللزتم ابحلق بأأداء معني ،هذا ا ألداء قد يكون الزتاما ابإعطاء ىشء ،أأو ابلقيام بعمل أأو ابلمتناع عن معل.
صور احلق الشخيص :
أ
الالزتام ابإعطاء ىشء :وىه احلاةل الىت يلزتم فهيا املدين بنقل أو تقرير حق عيىن ومثلها الزتام البائع بنقل ملكية العقار املبيع اإىل املشرتى،
وذكل بأأن يساعد املشرتى ىف اإجراءات تسجيل العقد الهناىئ بأأن يقدم هل مستندات امللكية ويذه معه اإىل مصلحة الشهر العقارى
والتوثيق للتوقيع عىل العقد الهناىئ .
آ
الالزتام ابلقيام بعمل :وهو معل اإجياىب يلزتم به املدين قبل ادلائن ،ومن أأمثلته قيام خشص ابإقراض أخر مبلغا من النقود ،فيثبت للمقرض
حق خشىص قبل املقرتض موضوعه قيام هذا ا ألخري بدفع هذا املبلغ اإىل ادلائن .وىف عقد البيع يثبت للبائع حق خشىص حمهل قيام املشرتى
بسداد المثن ،يقابهل حق خشىص للمشرتى ىف أأن يسلمه البائع الىشء املبيع.
الالزتام ابلمتناع عن معل :وهو معل سلىب يلزتم به املدين قبل ادلائن ،ومن أأمثلته الزتام البائع ىف عقد البيع بعدم التعرض للمشرتى ىف
انتفاعه ابلىشء املبيع ،والزتام التاجر بعدم فتح حمل جتارى ىف منطقة معينة ملدة معلومة .لك هذه الالزتامات موضوع الامتناع عن معل
ونالحظ أأن مصطلح احلق الشخىص يس تعمل ىف الفقه والنصوص تعبريا عن الالزتام ،كام يس تعمل هذا املصطلح ا ألخري تعبريا عن احلق
الشخىص وذكل عىل اعتبار أأهنام وهجان لىشء واحد ،اإن نظــران اإليه مــن جــان ادلائن فهــو حق خشىص ،وإاذا نظران اإليــه من جان
املدين فهو الزتام .
لق
غري أأن النصوص تغل تسمية الالزتام عىل تسمية احلق الشخىص ،ولعل ذكل يرجع اإىل أأمهية دور امللزتم ىف حتقيق ا مية الىت ميثلها احلق
الشخىص .
مصادر احلقوق الشخصية ( الالزتامات) :لقد اكتفى املرشع ىف التقنني املدىن ببيان مصادر الالزتام (احلق الشخيص) وىه العقد وا إلرادة
املنفردة و الفعل غري املرشوع و ش به العقود و القانون .
جدول – مقارنة بني احلق العيين و احلق الشخيص
احلق الشخيص احلق العيين املوضوع
يوجد طرفان ،أأحدهام صاح احلق (ادلائن) ،والآخر امللزتم (املدين). ل يوجد اإل طرف واحد هو صاح احلق ،فال يوجد وس يط بني صاح احلق و من حيث ا ألطراف
اليشء اذلي يرد عليه هذا احلق.
هو سلطة مقررة عىل خشص أآخر حملها القيام بعمل /الامتناع عن معل /اإعطاء هو سلطة لشخص عىل شئ معني ابذلات من حيث احملل
ش ئي
يكون احلق العيين حقا دامئا أأو طويل املدة ،مثال حق امللكية هو حق مؤبد وإان اكنت احلق الشخيص هو دامئا حق مؤقت ألنه يقيد من حرية املدين ،فال جيوز أأن يكون من حيث املدة
هناك بعض احلقوق العينية لفرتات مؤقتة ولكهنا لفرتات طويةل كخمسني س نة أأن تقيد احلق الشخيص لفرتة طويةل ذلكل جند عقد العمل ل جيوز أأن يكون أأكرث من 5
س نوات ألنه ل جيوز أأن يكون القيد عىل حرية العامل أأكرث من 5س نوات ألن حرية املدين مدة طويةل .
املرشع ل يسمح
أأحصاب احلق الشخيص ل يتقدم أأحد عىل الآخر بيامن يمت قسمة مال املدين بيهنم خيول صاحبه مزيتني: من حيث الآاثر
( )9التتبع ،ويقصد به تتبع الشئ اذلي ينص عليه احلق ،واللحاق به لسرتجاعه يف أأي قسمة غرماء أأي لك واحد يأأخذ حصته مبقدار دينه اذلي هل عىل املدين .
يد يكون (اس تثناء :اإذا اكن اليشء منقول مادي وحازه بطريق حسن النية فتنتقل
امللكية يف هذا املنقول بقاعدة احليازة يف املنقول س ند ملكية وهذا اس تثناء عىل القاعدة
العامة)
( )4التقدم ،ومؤداه أأن صاح احلق العيين يقدم عىل غريه من ادلائنني العادين حلصوهل
عىل حقه.
مل يورد لنا املرشع يف احلق الشخيص سوى الصور اليت يأأيت علهيا احلق الشخيص و أأنواع احلق العيين سواء اكن أأصيل أأم تبعي ،فهىي واردة عىل سبيل احلرص من حيث ا ألنواع
يه :
اإعطاء يشء أأو القيام بعمل أأو الإمتناع عن القيام بعمل .
اثلثا :احلقوق اذلهنية
احلقوق اذلهنية ىه الىت ترد عىل أأش ياء معنوية غري حمسوسة اليت يه من اإبداع اذلهن ونتاج الفكر ،ختول صاحهبا احلصول عىل اإنتاجه
اذلهىن بصفة عامة أأاي اكن نوعه ،حبيث ينس اإليه منتجه كحق املؤلف ىف مؤلفاته ،وحق الفنان ىف مبتكراته الفنية وحق اخملرتع ىف
خمرتعاته ،و هذا ما يسمى برباءات الاخرتاع والرسوم والامنذج الصناعية والعالمات التجارية ،كام جتعل هل كذكل احلق ىف أأن يس تغل ما
أأنتجه اس تغالل ماليا ،يتضح من ذكل أأن احلقوق اذلهنية تش متل عىل عنرصين .
العنرص الأول :عنرص معنوى :يمتثل ىف حق الشخص ىف أأن ينس اإليه ما أأنتجه من الناحية اذلهنية وحقه ىف أأن ينرش هذا الإنتاج
اذلهىن ،و أأن يوقف نرشه اإن أأراد ،وحقه ىف أأل يلحق هذا الإنتاج تغيري أأو تبديل رمغ إارادته .
العنرص الثاىن :عنرص مادى أأو ماىل :يمتثل ىف حق الشخص ىف أأن يس تعمل ماليا مثرة اإنتاجه الفكري ،فاإن اكنت أأفنارا علمية اكن لصاحهبا
أأن يقوم بنرشها وحيصل عىل مقابلها النقدى ،وإان اكنت قطعة موس يقية أأمكن عزفها مبقابل ...اإىل غري ذكل من الوسائل تبعا لطبيعة العمل
نطاق احلقوق اذلهنية املشموةل ابمحلاية :اإن امحلاية القانونية للحقوق اذلهنية تنحرص يف املصنفات املبتكرة و عنارصها اليت تمتثل يف مؤلفها ،و
املصنف اذلي قام به و صفة الإبتنار اليت جي أأن يتصف هبا هذا املصنف .
( )9املؤ ِل ّف :هو الشخص اذلى نرش املصنف منسواب اإليه ،سواء اكن ذكل بذور امسه عىل املصنف ،أأو بأأية طريقه أأخرى ،من الطرق
املتبعة ىف نس بة املصنفات ملؤلفهيا سواء اكن ذكل بذور امس املؤلف عليه أأو بذور امس مس تعار أأو عالمة خاصة ل تدع جمال للشك ىف
التعرف عىل خشصية املؤلف ،ما مل يقم ادلليل عىل عكس ذكل .
يتضح من ذكل أأن نرش املصنف هو اذلى يؤدى اإىل انفصال املصنف عن الفكر اذلى يتودل عنه ،وبدون هذا النرش ل ينشأأ للمؤلف حق
عىل مصنفه .
( )4املصنَّف املبتكر :املصنف هو أأى معل ذهىن برصف النظر عن طريقة التعبري عنه ،سواء اكنت الكتابة أأو الرمس أأو التصوير أأو
الصوت أأو احلركة ،فال يقترص املصنف عىل الكتاب وحده ذلكل يعد مصنفا الكت العلمية وا ألدبية والثقافية واللوحات الزيتية والصور
الفوتوغرافية ،و أأفالم السيامن والتليفزيون وا ألغاىن واملوس يقى واحملارضات واخلط واملواعظ وما مياثلها.
أأما الابتنار فهو ينص عىل موضوع املصنف أأو عىل شلكه.
( أأ) فقد ينص الابتنار عىل موضوع املصنف بأأن يتضمن ابتنارا و أأراء جديدة مل يس بق ألحد التوصل اإلهيا .
تنظ
(ب) وقد ينص الابتنار عىل شلك املصنف ،اإذا قام املؤلف بعرض موضوع املصنف عرضا جديدا من حيث ميه وترتيبه وتبويبه.
(جـ) كام يعترب ابتنارا -أأيضا -القيام برتمجة املصنف من لغة اإىل أأخرى .
وعىل ذكل ،ل يعد ابتنارا جمرد جتميع بعض املصنفات مكختارات الشعر والنرث وا ألدب واملوس يقى دون اإبداء أأية تعليقات أأو اإضافات علهيا .
كام ل يعد ابتنارا حماولت جتميع الواثئق الرمسية كنصوص القوانني واللواحئ واملراس مي والتفاقات ادلولية وا ألحنام القضائية وسائر الواثئق
الرمسية.
أأنواع املصنف املبتكر :
-املصنف من معل مؤلف واحد .
أ
-املصنق املشرتك :و هو املصنف اذلي يسهم يف اإنتاجه أكرث من خشص ،و هو عىل صورتني :
* الإشرتاك اخملتلط عىل حنو يتعذر معه فصل نصي لك مهنم يف العمل املشرتك ،أأي هو اإشرتاك مجموعة من ا ألفراد يف تأأليف املصنف
فيثبت هلم احلق فيه ابلتساوي فامي بيهنم مامل يتفقوا عىل غري ذكل ،فاإذا ما أأريد مبارشة احلقوق الناش ئة عن حق املؤلف فاإنه يلزم اإتفاقهم
مجيعا .
* أأما الصورة الثانية متثل يف متايز و تباين دور لك مؤلف عن دور غريه من املشرتكني ذلكل يثبت حق الإس تغالل للك واحد مهنم يف اجلزء ت
اذلي اإنفرد بوضعه .
-املصنف امجلاعي :هو املصنف اذلي يشرتك يف وضعه جامعة بتوجيه خشص طبيعي أأو معنوي يتكفل بنرشه حتت اإدارته و ابإمسه و يندمج
معل املشرتكني فيه يف الهدف العام اذلي قصد اإليه هذا الشخص الطبيعي أأو املعنوي .
-2صفة الإبتنار :يقصد هبا لك جمهود ذهين يقوم به املؤلف تتجىل فيه خشصيته ،و ليس ابلرضورة أأن تكون ا ألفنار و املبتكرات اإبتدعت
ألول مرة ،و اإمنا يكفي أأن يكون الإنتاج الفكري مطبوع بلطابع معني يربز خشصية صاحبه .
طبيعة حق املؤلف :س بق أأن ر أأينا أأن احلقوق اذلهنية تتضمن عنرصين ،عنرص معنوى وعنرص مادى أأو ماىل ،وعىل ذكل يكون للمؤلف
عىل مصنفه نوعان من احلقوق .
أ
* احلق املعنوى أأو الأدىب :املقصود ابحلق املعنوى تأويد سلطة املؤلف عىل نتاج فكره ،وكفاةل امحلاية الالزمة لهذا النتاج ،بوصفه امتدادا
لشخصيته وتعبريا عن ذاتيته،ذلكل ،خيول هذا احلق املعنوى للمؤلف سلطات خمتلفة متكنه من حامية خشصيته الىت يعرب عهنا نتاجه اذلهىن ،
وسنبد أأ بدراسة السلطات الىت خيولها احلق املعنوى أأو ا ألدىب للمؤلف ،مث نتلكم عن خصائص هذا احلق ،وانتقاهل اإىل الورثة .
السلطات الىت خيولها احلق املعنوى أأو الأدىب :
-سلطة تقرير نرش املؤلف :للمؤلف وحده احلق ىف تقرير نرش مصنفه وىف تعيني طريقة النرش ،لأنه صاح السلطة التقديرية املطلقة ىف
اختاذ قرار نرش املصنف أأو عدم نرشه ،مكــا أأن للمــؤلــف احلق -أأيضا -ىف اختيار طريقة نشــر مصنفــه بــأأن يكون كتــابة أأو شفاهة.
-سلطة املؤلف ىف أأن ينس اإليه وحده مصنفه :حيتفــظ مــؤلف املصــنـــف الــــذى تــم نشــــره بنس بتــه اإليـــه ســـواء ابمسه احلقيقــى أأو بأأى
امس مس تعــار ،ويكـــون هل ىف أأى وقــت أأن يثبــت أأن املصنـــف اذلى مت نشـــره ابمس مس تعار هو من ابتناره ،كام أأن للمؤلف أأن مينع أأى
اعتداء يقع عىل حقه ،فمينع لك رسقة أأو نقل أأو تقليد ملصنفه يقوم به الغري .
-سلطة تعديل وحتوير املصنف :للمؤلف سلطة اإدخال أأية تعديالت أأو تغريات ىف مصنفه ،اإذ قدر أأن هذه التعديالت والتغيريات
ضــــرورية لتحس ينــــه ،كام أأن هل وحـده احلق ىف ترمجته اإىل لغة أأخرى ،ول جيوز لغريه أأن يبارش شيئا من ذكل اإل ابإذن منه أأو من خيلفه
،وللمؤلف أأن مينع أأى حذف أأو تغيري ىف مصنفه.
خصائص احلق املعنوى أأو الأدىب :س بق أأن ر أأينا أأن احلق املعنوى أأو الدىب للمؤلف يعد امتدادا لشخصيته وتعبريا عن ذاتيته ،ذلكل فاإنه
أ
يرتت عىل ذكل النتاجئ التالية:
أ
( )9ل يصح التعامل ىف احلق املعنوى سواء بنقهل أأو التنازل عنه للغري ،لنه من احلقوق اللصيقة بشخصية املؤلف ،حيث يرتت عىل اخملالفة
بطالن الترصف.
( )4ل جيوز احلجز عىل احلق املعنوى .
( )2ل يسقط احلق املعنوى ابلتقادم أأو بعدم الاس تعامل .
أأما يف حال وفاة املؤلف فاإنه يتعني التفرقة بني بني ما اإذا اكنت الوفاة بعد أأن مت نرش املصنف ،و الوفاة قبل أأن يمت نرش املصنف .
( أأ) فاإذا اكن املصنف قد مت نرشه قبل موت املؤلف ،فاإنه للورثة وحدمه مبارشة حقوق املؤلف اخلاصة ابإدخال التعديل أأو التحوير عىل
املصنف ،كام أأنه يكون هلم وحدمه احلق ىف أأن ينس املصنف اإىل مورهثم ،و أأن يدفعوا أأى اعتداء يقع عىل هذا احلق ،ولكن ل جيوز
للورثة حس املصنف من التداول طاملا أأن املورث مل يفعل ذكل حال حياته.
(ب) اإذا مل يمت نرش املصنف قبل وفاة املؤلف فاإن حق تقرير النرش ينقل اإىل ورثته وإاذا اكن املؤلف قد أأو ى مبنع النرش أأو بتعيني موعد هل
أأو بأأى أأمر أآخر ،وج عىل ورثته تنفيذ ما أأو ى به.
* احلق املادى أأو املاىل :يعرب هذا احلق عن الصةل املالية القامئة بني املؤلف وبني مصنفه فاملؤلف يقوم بنرش املصنف مقابل أأداء ماىل حيصل
عليه من الغري ،وسنبد أأ بدراسة السلطات الىت خيولها احلق املاىل أأو املادى للمؤلف عىل مصنفه ،مث بعد ذكل نتطرق خلصائص هذا احلق،
وانتقاهل اإىل الورثة.
السلطات الىت خيولها احلق املادى أأو املاىل :
-سلطة نرش املصنف :للمؤلف أأن يقوم بنرش مصنفه للحصول عىل اجلان املاىل اذلى خيوهل هل حقه ىف مصنفاته .
-سلطة ترمجة املصنف :للمؤلف سلطة ترمجة مصنفه اإىل أأية لغة أأخرى ،كام أأن هل أأن يرصح للغري برتمجة مصنفه اإىل لغة أأخرى ،وهذه
السلطة تثبت للمؤلف كنتيجة لسلطته ىف اس تقالل مصنفه.
خصائص احلق املادى أأو املاىل :
-9هو حق قابل للترصف :
( أأ) للمؤلف احلق ىف أأن يترصف ىف حقه املادى أأو املاىل عىل مصنفه ،اإذ أأن حق الاس تغالل املاىل من احلقوق املالية ،الىت تقبل التداول،
وعىل ذكل يكون للمؤلف أأن يتنازل عن هذا احلق للغري ،سواء أأاكن ترصفه اكمال أأو جزئيا كام ميكن أأن يقترص التنازل عىل نسخة من نسخ
املصنف دون الاس تقالل املاىل للمصنف.
(ب) للمؤلف أأن يسح مصنفه من التداول ،أأو يقوم ابإدخال تعديالت جوهرية عليه رمغ ترصفه ىف حقوق الاس تقالل املاىل وذكل بعد
أأخذ اإذن من احملمكة مع تعويض النارش بتعويض عادل .
-4هو حق قابل للحجز :أأجاز القانون احلجز عىل احلق املاىل للمؤلف ،غري أأنه جي التفرقة ىف هذا الصدد بني حاةل توقيع احلجز قبل نرش
املصنف أأو بعد اإمتام هذا النرش .
( أأ) ففى احلاةل ا ألوىل ل جيوز احلجز ألنه طاملا أأن املصنف مل ينرش يكون من سلطة املؤلف تقرير نرش مصنفه أأو عدم نرشه.
(ب) أأما ىف حاةل توقيع احلجز بعد نرش املصنف ،فاإن احلجز يرد عىل نسخ املصنف املنشور ،وىه ىشء مادى ،ذلكل جيوز احلجز عىل
هذه النسخ .
-2هو حق قابل ل إالنتقال اإىل الورثة :
أ
ينتقل احلق املاىل للمصنف اإىل ورثة املؤلف بعد وفاته أو اإىل من عينه املؤلف من غري الورثة.
احملور الثالث
أأراكن احلق
يتكون احلق من ركنيني و هام :أأشخاص احلق و موضوع أأو حمل احلق ،و هذا ما س نحاول اإس تعراضه :
أأول :أأشخاص احلق(الشخص صاح احلق)اإن احلق ل ميكن تصوره اإل منسواب اإىل خشص من ا ألشخاص كام أأن الالزتام (الواج ) اذلي
يقابل احلق ل بد و أأن يقع هو الآخر عىل عاتق خشص من ا ألشخاص ،فاحلق يفرتض اإذن وجود ا ألشخاص من الناحية الإجيابية و السلبية.
فالشخص ابملعىن القانوين ،هو لك اكئن ميكن أأن ينس اإليه احلق اإجيااب بأأن يكون صاحبا هل ،أأو سلبا بأأن يلزتم ابحرتامه ،أأي يقصد به
من يمتتع ابلشخصية القانونية ،مبعىن صالحية اكتساب احلقوق و حتمل الالزتامات ،و ا ألصل أأن الشخصية القانونية ل تثبت اإل ل إالنسان
فيسمى ابلشخص الطبيعي ،لكن رمغ ذكل فقد تثبت هذه الشخصية لغري الإنسان وفقا ملا تقتضيه الرضورة من خالل الاعرتاف جملموعات
من ا ألشخاص أأو ا ألموال و هو ما يسمى ابلشخص الاعتباري أأو املعنوي و اليت نظرا لأمهيهتا الاقتصادية و الاجامتعية و الفنية اعرتف لها
املرشع ابلشخصية القانونية أأي بصالحية اكتساب احلقوق و حتمل الالزتامات .
ابلتايل فاإن التسلمي بوجود احلق يقتيض افرتاض وجود صاح هل و هو الشخص ،و الشخص صاح احلق اإما خشص طبيعي و اإما خشص
اعتباري.
-39و هذا ما يعاب عىل املرشع اجلزائري يف نص املادة 924من قانون ا ألرسة اجلزائري اليت نصت عىل أأنه " :ل يرث امحلل اإل اإذا ودل حيا ،و يعترب حيا اإذا اس هتل صارخا أأو
بدت منه عالمة ظاهرة ابحلياة " ،املالحظ هنا أأهنا تضمنت طريقة التأأكد من حياة املولود برصاخه أأو أأي عالمة ظاهرة تويح بكونه حيا ،لكهنا يف الواقع تبقى انقصة من حيث
املدلول مقارنة بنص املادة 9/45ق .م .ج و ما اس تقر عليه الفقه خاصة منه الإساليم ،حيث اكن من املفروض أأن تؤكد عىل مسأأةل الانفصال التام عن ا ألم مث تبني طرق
التأأكد من حياة املولود حلظة ذكل الانفصال .
ابلتايل فعىل الرمغ من أأن اجلنني مل يتحقق فيه رشط ثبوت متام الولدة حيا ،اإل أأن املرشع اجلزائري و غريه من الترشيعات ا ألخرى اعرتف
للجنني بشخصية قانونية 40خروجا عن ا ألصل ،لكن هذه الشخصية ل تعطيه اإل أأهلية وجوب انقصة أأو حمدودة ،و ذكل لقتصار
صالحيته يف ا ألصل عىل اكتساب ما ينفعه من احلقوق نفعا حمضا و تشمل كذكل ما قد يتفرع من الزتامات نتيجة ثبوت هذه احلقوق هل ،
كتكل الناش ئة عن اإدارة أأمواهل أأو بسبهبا .
ابلتايل فالقانون يعرتف للجنني بوضع خاص ابعتباره جمرد محل مس تكن ،اإذ جنده يقر هل نوعني من احلقوق :
-حقوق متصةل بذاته ،اكحلق يف احلياة و النس و اجلنس ية . . .
-حقوق متصةل مبصاحله املالية ،اكحلق يف املرياث و الوصية . . .
أ أ
هناية الشخصية القانونية :تنهتىي الشخصية القانونية ل إالنسان ابملوت ،غري أن هناك أحوالا قد حييط فهيا الشك حول حياة الإنسان من مماته
كام هو الشأأن يف حاةل املفقود فيعترب ميتا بصورة افرتاضية.
الهناية الاعتيادية للشخصية القانونية :نصت املادة 45فقرة 9من ق.م.ج عىل أأنه " تبد أأ خشصية الإنسان بامتم ولدته حيا و تنهتىي مبوته".
ابلتايل تنهتىي الشخصية القانونية اعتيادا ل إالنسان ابملوت.
اإثبات واقعة املوت :يعد اإثبات املوت أأمرا يف غاية ا ألمهية نظرا ملا يرتت عليه من انقضاء الشخصية القانونية ل إالنسان ،و ملا اكن املوت واقعة
مادية فيس تدل علهيا ابلشواهد املادية ادلاةل علهيا اكنعدام احلركة و انقطاع التنفس و توقف القل عن اخلفقان ،و قد نظم املرشع مسأأةل
اإثبات الوفيات ابلسجالت الرمسية ،و عند عدم كفاية هذه السجالت ميكن اإثبات واقعة املوت بلك طرق الإثبات القانونية.
امتداد خشصية الإنسان بعد املوت :متتد خشصية الإنسان بعد املوت عيل سبيل الافرتاض لعتبارات تتعلق بتصفية الرتكة من ادليون العالقة
هبا ،لهذا أأقر الفقهاء مبد أأ ( ل تركة اإل بعد سداد ادليون ) ،و يرتت عيل ذكل أأن تظل الشخصية القانونية للمورث قامئة رمغ موته اإيل أأن
يمت سداد ديونه و هكذا ترتت نتيجتان :
-9احلفاظ عيل حقوق ادلائنني و ضامن الوفاء هبا
-4حامية أأموال الورثة اخلاصة فال يرجع ادلائنون علهيم بديون مورهثم
الهناية غري العادية للشخصية القانونية :تنهتىي الشخصية القانونية للشخص الطبيعي بطريقة غري عادية أأي بطريقة اإس تثنائية كام هو احلال
ابلنس بة للمفقود و الغائ .
املركز القانوين للمفقود و الغائ :اإذا اكنت الشخصية القانونية تنهتىي اعتيادا ابملوت فاإهنا تنهتىي اس تثناءا ابلفقد و الغياب .
-40اختلف الفقه حول الأس باب اليت عىل أأساسها يكتس اجلنني جانبا من احلقوق :
الرأأي الأول :يري أأن الشخصية القانونية اليت يعرتف هبا املرشع ل إالنسان قبل ولدته يه خشصية اس تثنائية فال يثبت مبوجهبا سوي احلقوق اليت ل حتتاج يف اكتساهبا اإيل وجود
ا إلرادة اليت تنعدم دلي اجلنني.
النقد :ل ميكن التسلمي هبذا الرأأي ،يف اعتبار أأن ا إلرادة يه مناط المتتع ابلشخصية القانونية النامةل من عدهما ،فالشخصية القانونية ترتبط بفرتة حياة الشخص ل غري ،و ليست لها
أأي عالقة بفكرة ا إلرادة ل من قري و ل من بعيد .
الرأأي الثاين :و يري انه من الصع جدا التفرقة بني الشخصية القانونية اليت تثبت ل إالنسان قبل ولدته أأي للجنني ،فنعتربها اس تثنائية اليت ل تس توع سوي احلقوق اليت ل
حتتاج يف اكتساهبا اإىل ا إلرادة ،و بني الشخصية اليت يكتس هبا بعد ولدته فنعتربها خشصية قانونية مطلقة تس توع لك أأنواع احلقوق .
فالشخصية القانونية املعرتف هبا ل إالنسان واحدة سواء قبل ولدته أأو بعدها.
النقد :هذا املوقف كذكل ل يس تقمي و املنطق القانوين ،و ذكل من زاويتني :
الزاوية ا ألوىل عند ربطه لفكرة الشخصية القانونية للجنني و اليت اعتربها اس تثنائية مبسأأةل ا إلرادة .
و الزاوية الثانية ملا اعترب أأن الشخصية القانونية ل إالنسان يه واحدة سواء قبل الولدة أأو بعدها .
الرأأي الثالث :يري أأن الشخصية القانونية تثبت ل إالنسان عند متام ولدته حيا ،أأما اجلنني فال تقوم دليه هذه الشخصية لن ولدته حيا مل تتحقق بعد ،و يس تدلون عيل حصة
رأأهيم بأأن املرشع مل يعرتف للجنني بصالحية متكل نصيبه يف الرتكة أأو الوصية اإل بعد ثبوت ولدته حيا ،و يف حال عدم حتقق ذكل تعود ا ألموال املويص هبا أأو ا ألموال املوروثة اإيل
الورثة أأحصاهبا ،و عىل ضوء ذكل ميكن القول بأأن حقوق امحلل املس تكن ميكن تفسريها بأأهنا من قبيل الإجراءات التحمكية اليت يقصد مهنا المتهيد لإقرار حق حممتل للجنني
النقد :اإذا كنا ل نعرتف بشخصية اجلنني من الناحية الواقعية ،فكيف نفرس اإقرار حق اجلنني يف الرتكة و الاعرتاف ابلوصية هل . . .؟.
الراحج أأن للجنني خشصية قانونية لكهنا غري ابتة ،لتوقف اس تقرارها عىل متام ولدته حيا ،حبيث اإذا ودل حيا اعترب خشصا و صاحبا لهذه احلقوق منذ ثبوهتا هل وقت امحلل ،أأما اإذا
ودل ميتا فكأنه مل يكن و مل تتقرر هل هذه احلقوق قط ،فريد ما مت وقفه هل من اإرث أأو وصية من الرتكة لتقسم عىل ابيق الورثة .
و ل إالطالع عىل حمك القانون ابلنس بة للمفقود و الغائ فقد أأحالتنا املادة 29ق.م.ج اإىل قانون ا ألرسة حيث نصت عىل أأنه ":جتري عىل
املفقود و الغائ الأحنام املقررة يف الترشيع العائيل".
تعريف املفقود :هو الشخص اذلي غاب عن موطنه أأو حمل اإقامته املعتادة و انقطعت أأخباره حبيث ل تعرف حياته من مماته.
و قد عرفته املادة 971من قانون ا ألرسة اجلزائري " :املفقود هو الشخص الغائ اذلي ل يعرف منانه و ل يعرف حياته أأو موته و ل يعترب
مفقودا اإل حبمك".
تعريف الغائ :هو الشخص اذلي يغي عن موطنه أأو حمل اإقامته و لكن حياته تكون معلومة كام أأن حمل اإقامته من املمكن جدا أنأ
يكون معلوما .
أ أ
و قد عرفته املادة 997من قانون الرسة اجلزائري " :الغائ هو اذلي منعته ظروف قاهرة من الرجوع اإىل حمل اإقامته أو اإدراة شؤونه
بنفسه أأو بواسطة مدة س نة و تسب غيابه يف رضر الغري يعترب اكملفقود ".
ابلتايل فالغائ هو من انقطع عن موطنه لكن حياته تظل معلومة و أأخباره متصةل.
اإجراءات اعتبار املفقود ميتا :ابلنس بة ملن يقدم طل الفقد أأو طل موت املفقود حددته املادة 994ق .أأ.ج عىل أأنه":يصدر احلمك بفقدان أأو
موت املفقود بناء عىل طل أأحد الورثة أأو من هل مصلحة ،أأو النيابة العامة ".
أأما ابلنس بة لإجراءات اعتبار املفقود ميتا فتنص املادة 999ق .أأ.ج":عىل القايض عندما حيمك ابلفقد أأن حيرص أأموال املفقود و أأن يعني يف
حمكه مقدما من الأقارب أأو غريمه لتس يري أأموال املفقود و يتسمل ما اإس تحقه من مرياث أأو تربع. ".. .
ابلتايل لعتبار املفقود ميتا طبقا لنص املادة 992ق .أأ.ج لبد أأول من اس تصدار حمك يقيض ابلفقد متضمنا جرد مجليع أأموال الشخص املعترب
مفقودا مع تعيني خشصا من أأقارب املفقود أأو غريمه يسمى مقدما 41يقوم بتس يري أأموال املفقود ،بعد صدور احلمك القايض ابلفقد ينبغي صدور
احلمك القايض ابلوفاة حيث تنص املادة 995ق .أأ.ج عىل أأنه ":ل يورث املفقود و ل تقسم أأمواهل اإل بعد صدور احلمك مبوته . "...
فاإذا اإقرتن الفقد حباةل احلرب أأو ظروف اإس تثنائية جتعل غال الظن موته من حياته فهنا طبقا لنفس املادة (992ق .أأ.ج) جيوز احلمك مبوته
مبيض أأربع س نوات بعد التحري .
و يف الك الفرضني ل جيوز للقايض أأن حمك مبوت املفقود اإل بعد التحقق بنافة الوسائل املتاحة من حياته.
نتاجئ الفقد معوما:
ابلنس بة لأموال املفقود :تعني هل احملمكة مقدما (وويال) طبقا لنص املادة 999ق .أأ.ج.
ابلنس بة لزوجة املفقود :جيوز لها أأن تطل الطالق للرضر بعد مرور عام من اترخي الغياب أأو الفقد طبقا لنص املادة 5/52و املادة 994
ق .أأ.ج ،ابلتايل فاملركز القانوين للمفقود يف الفرتة بني الفقد و احلمك مبوته:
-هو يف حمك احلي ابلنس بة للحقوق اليت اكتس هبا قبل اترخي فقده :فال تسقط عنه ،فتظل أأمواهل ملنا هل وتظل زوجته عيل ذمته.
-هو يف حمك امليت ابلنس بة للحقوق اليت ميكن هل أأن يكتس هبا بعد اترخي فقده فيوقف هل نصيبه من اإرث أأو وصية ملورث أأو مويص يتويف
يف الفرتة بني الفقد و بني احلمك ابعتباره ميتا.
و يف ا ألخري اإذا مل تثبت حياته ينهتىي ا ألمر اإيل احلمك بوفاته .
نتاجئ احلمك مبوت املفقود :لقد نصت املادة 995ق .أأ.ج عىل أأنه ":ل يورث املفقود و ل تقسم أأمواهل اإل بعد صدور احلمك مبوته ،و يف حاةل
رجوعه أأو ظهوره حيا يسرتجع ما بقي عينا من أأمواهل أأو قمية ما بيع مهنا".
-رد ما جحز هل من اإرث أأو وصية اإيل ورثة املورث أأو ورثة املويص.
-توزيع أأمواهل اخلاصة بني ورثته.
-تعتد زوجته عدة وفاة من وقت صدور احلمك مبوته ،و بعد العدة لها أأن تزتوج غريه.
نتاجئ ظهور املفقود حيا بعد احلمك مبوته:
-هل احلق يف طل رجوع زوجته اإليه ،ما مل تكن قد تزوجت و دخلت بزوج اثن حسن النية.
ق
-هل احلق يف اسرتداد أأمواهل اليت وزعت عيل ورثته ،ما مل يترصفوا فهيا حبسن نية ،أأو اسرتداد مية ما بقي دلهيم مهنا بعد الترصف فهيا .
-41املقدم حس نص املادة 11من ق .أأ.ج هو من تعينه احملمكة يف حاةل عدم وجود ويل أأو ويص عىل من اكن فاقد ا ألهلية أأو انقصها بناء عىل طل أأحد أأقاربه ،أأو ممن هل
مصلحة يف ذكل أأو من النيابة العامة .
-هل احلق يف طل اسرتداد وصاايه اليت س بق و أأن أأويص هبا من املويص هلم ،ما مل يترصفوا فهيا حبسن نية ،أأو اسرتداد قمية ما بقي دلهيم
مهنا .
سامت أو ممزيات الشخصية القانونية للشخص الطبيعي: أ
الامس :اإن التسمي ابمس معني يعد أأحد أأمه خاصية ممزية لشخص ما عن غريه من الناس ،و قد نصت املادة 42ق.م.ج ":جي أن يكون
أ
للك خشص لق و امس فأأكرث و لق الشخص يلحق أأولده .
جي أأن تكون ا ألسامء جزائرية و قد يكون خالف ذكل ابلنس بة ل ألطفال املولودين من أأبوين غري مسلمني".
ابلتايل فلقد أأوج القانون أأن يكون للك خشص امس و لق ،و أأن لق الشخص يلحق أأولده ،بيامن لق الزوج ل يلحق ابلزوجة يف
الترشيع اجلزائري عىل خالف ما هو معمول به يف بعض الترشيعات العربية .
أ ل أ
و عىل ذكل فاإنه يلزم اإىل جان امس الشخص نفسه أأن يوجد هل لق و هو امس الرسة و ذكل حىت يمت ا متيزي بني الشخاص ،و عليه
فالمس هو العالمة املمزية للشخص عن غريه ،و املعمول به يف اجلزائر هناك امس خشيص و اإىل جانبه امس تشرتك فيه لك ا ألرسة اليت تنمتي
ألصل واحد .
ابلتايل فالمس هل معنيان :
املعىن ضيق لالمس :و هو الامس الشخيص للفرد Le Prénomأأي الامس اذلي مينح للطفل عند ولدته ،و ويل الطفل هو اذلي يقرر أأي
امس مينحه ملولود ،و قد اشرتطت املادة 42ق.م.ج .رصاحة أأن تكون ا ألسامء جزائرية ،ابس تثناء فقط ا ألولد املولودين من أأبوين غري
مسلمني .
ين
املعىن الواسع لالمس :متثل يف اللق Le Nom de familleو يقصد به امس ا ألرسة اليت متي اإلهيا الشخص ،يشرتك لك أأفراد ا ألرسة ي
اذلين يشرتوون يف أأصل واحد ابلتايل فهو مكتس ابلنس ،لكنه ل يلحق ابلزوجة اليت حتتفظ بلقهبا ا ألصيل معال بأأحنام الرشيعة
الإسالمية عكس بعض ادلول العربية و الغربية .
و نشري هنا اإىل أأنه اإذا اكن النس هو الطريق الطبيعي لكتساب الامس العائيل فاإن القانون أأجاز للشخص تغيري لقبه يف احلالت اليت
يكون فهيا اللق العائيل للشخص يسب هل نوع من الإحراج ففي كثري من ا ألحيان ما جندها مثال حتمل دللت ختدش احلياء و المتتع بلق
جديد وفق رشوط و اإجراءات حمددة قانوان بتقدمي الطل اإىل وزير العدل .
كام ميكن للشخص أأن يطل تصحيح امسه نتيجة خطأأ دون أأن يكون الهدف تغيريه فهنا يقدم الطل اإىل وويل امجلهورية ابحملمكة .
صور أأخرى لالمس :
امس الشهرة :Surnomو هو ما خيلعه امجلهور من امس عىل الشخص حبيث يس توع اكمل نشاطه و يعرف به .
الامس املس تعار : Pseudonymeهو ما خيتاره الشخص لنفسه ليمتزي به يف جمال معني من جمالت نشاطه اكلنشاط ا ألديب أأو الفين.
الامس التجاري : Nom commercialهذا الصورة ل تعترب مسة أأو عالمة ممزية للحاةل أأو للشخصية و اإمنا يطلق هذا الامس لمتيزي
النشاط التجاري للشخص حبيث يعترب من عنارص و مقومات احملل التجاري فتثبت هل –اكحملل التجاري -صفة مالية و هذا ما ميزيه عن
الامس املدين اذلي يعترب من لصيقا ابلشخصية و ذلكل يعترب الامس التجاري حق مايل ،ذلكل ميكن الترصف فيه و التنازل عنه اإىل الغري كام
يصح أأن يكتس ابلتقادم لك ذكل خالفا لالمس املدين ( احلقيقي) .
الطبيعة القانونية لالمس :ابعتبار الامس من أأمه ممزيات الشخصية القانونية ل إالنسان فاإنه ينطوي عىل حق و واج يف ذات الوقت .
فاإذا اكن من واج لك خشص أأن يتسمى ابمس معني حىت يمتزي عن غريه ،فاإن للشخص يف الزاوية املقابةل حق عىل امسه ينبغي احرتامه ألنه
من احلقوق العامة اللصيقة ابلشخصية .
ي
خصائص الامس :ابعتبار الامس من احلقوق العامة اللصيقة ابلشخصية فاإنه متزي هذه احلقوق بوجه عام من خصائص و يه :
-عدم قابلية الامس للترصف (اثبت ل ميكن تغيريه اب إلرادة) .
-عدم خضوع الامس لنظام التقادم ألنه ليس من احلقوق املالية .
-عدم جواز احلجز عىل احلق يف الامس ألنه ليس عنرصا من عنارص اذلمة املالية .
امحلاية القانونية لالمس :اإن امحلاية القانونية لالمس تأأخذ صورتني :
الصورة ا ألوىل ختول صاح الامس رد الاعتداء و لو مل يصبه رضر جراء هذا الاعتداء .
و الصورة الثانية لهذه امحلاية ختول صاح الامس حق احلصول عىل التعويض اإذا أأصابه رضر معني جراء منازعته يف امسه أأو الاعتداء عليه
ابنتحاهل من طرف الغري .
و ل تقترص امحلاية القانونية عىل الامس احلقيقي بل متتد اإىل امس الشهرة و الامس التجاري
احلاةل
أ
احلاةل بصفة عامة يه الوضعية القانونية للشخص ،أي يقصد هبا مجموع الصفات اليت يتصف هبا الشخص فتحدد مركزه القانوين و تؤثر فامي
يكون هل من حقوق و ما عليه من واجبات ،أأو مبعىن أآخر يه صفات يرتت عىل توافرها أآاثر قانونية معينة سواء :
-من حيث انامتئه اإىل دوةل معينة (احلاةل الس ياس ية أأو احلاةل العامة) و يعرب عهنا برابطة اجلنس ية.
-من حيث انتسابه اإىل أأرسة معينة (احلاةل العائلية أأو احلاةل املدنية أأو احلاةل اخلاصة).
-من حيث اعتناقه دينا معينا (احلاةل ادلينية) .
و قد يتسع مفهوم احلاةل ليشمل حالت أأخرى حس وضعية الفرد فامي اإذا اكن ذورا أو أنىث ،قارصا أم راشدا ،عاقال أم جمنوان . . . ،فلك
أ أ أ أ
هذه ا ألوضاع و غريها لها تأأثري وبري مبارش عىل حاةل الشخص و مركزه القانوين .
احلاةل العامة ( احلاةل الس ياس ية أأو اجلنس ية )
اجلنس ية يه رابطة قانونية س ياس ية تربط خشصا ما بدوةل معينة ،أأي انامتئه دلوةل معينة.
أ أ
اإذن يه الرابطة قانونية بني الشخص وادلوةل ترتت علهيا حقوق والزتامات متبادةل بيهنام ،ويه أأيضا رابطة س ياس ية لهنا أأداة لتوزيع الفراد
جغرافيا بني ادلول وجتعل الشخص احد أأعضاء شع ادلوةل .
والشع وهو الرون أأسايس من أأراكن ادلوةل ،يتكون من مجموع ا ألفراد اذلين يرتبطون ابدلوةل قانونيا س ياس يا برابطة اجلنس ية يصبحون
مبوجهبا مواطنني يمتتعون ابحلقوق ويلزتمون ابلواجبات وخيتلف من جراء ذكل مركزمه القانوين يف ادلوةل عن املركز القانوين ل ألجان .
ابلتايل فاجلنس ية تتكون من ثالث عنارص ويه ادلوةل و خشص و رابطة قانونيه س ياس ية .
معيار منح اجلنس ية :تأأخذ ادلوةل يف مسأأةل اجلنس ية برابطتان أأساسيتان و هام:
-رابطة ادلم (النس ) :وفق هذا املعيار متنح اجلنس ية للك من يودل ألب حامل جلنس ية ادلوةل حىت و لو اكن منان الولدة خارج اإقلمي
ادلوةل ( أأي يف دوةل أأجنبية).
-رابطة الإقلمي (الإقلمي اذلي حدثت فيه واقعة امليالد) :عىل أأساس هذا املعيار متنح اجلنس ية للك خشص يودل عىل اإقلمي ادلوةل همام اكنت
جنس ية وادله .
آ
و نشري هنا أأن غالبية ادلول تأأخذ ابملعيارين يف أآن واحد فقط مع تقدمي أأحدهام و جعهل أأصل عام و الخر اس تثناء ،اإذ هناك من ادلول من
تعمتد عىل معيار رابطة ادلم كأصل عام و رابطة الإقلمي اكس تثناء ،و هناك دول أأخرى عكس ذكل ،اإذ تأأخذ برابطة الإقلمي كأصل عام و
رابطة ادلم اكس تثناء .
أأنواع اجلنس ية :اجلنس ية نوعان ،جنس ية أأصلية و جنس ية مكتس بة .
اجلنس ية الأصلية :و اليت تثبت للشخص ابتداء أأي حلظة ولدته ،سواء عىل أأساس رابطة ادلم أأو عىل اساس رابطة الإقلمي حس
الترشيع املعمول به .
اجلنس ية املكتس بة :يه اليت يكتس هبا الشخص نتيجة للزواج أأو التجنس وفق رشوط معينة ،و اجلنس ية املكتس بة قد يكتس هبا الشخص
بناء عىل طل إارادي و قد تكون أأثرا حمتيا للزواج يف بعض الترشيعات .
تعدد اجلنس ية و انعداهما :ا ألصل أأن يمتتع الفرد جبنس ية واحدة نظرا للآاثر اليت ترتت علهيا ،و مع ذكل جند بعض ا ألفراد يمتتعون بعدة
جنس يات نتيجة لوجود فراغات ترشيعية دلى بعض ا ألنظمة و أأحياان أأخرى عدم التجانس الترشيعي بني ادلول . . .
الصورة الأوىل :تعدد اجلنس ية و عادة ما تكون يف صورة اإزدواج اجلنس ية اإذا اكن للشخص جنس يتني يف أآن واحد لكن ميكن تصور محل
الشخل لأكرث من جنس يتني أأي ثالث جنس يات مفا فوق و ذكل يف حاةل الشخص املولود من اب حيمل جنس ية دوةل تعتد برابطة ادلم يف
منح اجلنس ية ،عىل اإقلمي دوةل تأأخذ برابطة الإقلمي ،مث بعد سن معني يطل التجنس جبنس ية دوةل ما فمتنح هل دون أأن تشرتط عليه التجرد
من اجلنس ية ا ألصلصة ،ابلتايل نكون أأمام حاةل خشص هل ثالث جنس يات ،ابلتايل يكون لهذا الشخص حقوق املواطنة و واجباهتا يف أأكرث
من دوةل .
الصورة الثانية :حاةل عدمي اجلنس ية ،و يه حاةل ميكن أأن تتحقق يف احلاةل العكس ية للحاةل السابقة كأن يودل الشخص من اب ل تعتد دولته
اإل برابطة الإقلمي ،عىل اإقلمي دوةل ل تعتد اإل برابطة ادلم فال مينح الشخص جنس ية وادله لنه مل يودل عىل اإقلمي تكل ادلوةل ،كام أأنه ل مينح
جنس ية ادلوةل اليت ودل عىل إاقلميها ألهنا ل تعتد اإل برابطة ادلم .
كام ميكن أأن تتحقق هذه الصورة دلى خشص حيمل جنس ية دوةل ما و أأراد التجنس جبنس ية دوةلى أأخرى اإشرتطت عليه التجرد من
جنسيته السابقة حىت ميكنه تقدمي طل التجنس .
كام قد يفقد الشخص جنسيته و يصبح عدمي اجلنس ية يف حاةل جتريده من اجلنس ية من طرف دولته بسب سلوك مشني لس ياساهتا إارتكبه
الشخص .
اجلنس ية يف الترشيع اجلزائري:
أ أ
معيار منح اجلنس ية يف الترشيع اجلزائري :لقد أخذ املرشع اجلزائري موقفا اساسه الخذ برابطة ادلم كأصل عام و رابطة الإقلمي إاكس تثناء و
هذا ما يس تنتج من نص املادة 3و املادة 0من قانون اجلنس ية ،بأأن يعترب جزائراي الودل املولود من أأب جزائري . . .غري أأنه اإعترب من يودل
يف اجلزائر أأي عىل الإقلمي اجلزائري من أأبوين جمهولني جزائراي كحاةل اللقيط.
اجلنس ية اجلزائرية الأصلية :للحصول عىل شهادة اجلنس ية اجلزائرية ا ألصلية طبقا ألحنام املادتني 3و 0من قانون اجلنس ية املعدل و املمتـم
(ا ألمر رمق 79-75مؤرخ يف 92حمرم عام 9443املوافق 40فرباير س نة ،4775يعـدل و يمتـم ا ألمـر رمق 23-07املؤرخ يف 90شوال عام
9217املوافق 95ديسمرب س نة 9107و املتضمن قانون اجلنس ية اجلزائرية) ،فاإنه ل تتحقق اإل يف احلالت التالية املبينة أأدانه:
أأ) -ابلنس :و ذكل طبقا لنص املادة 3من قانون اجلنس ية و تمتثل يف حاةل الودل املولود من أأب جزائري أأو أأم جزائرية.
-9نس بة ل ألب :ميكن المتيزي بني ثالث ( )72حالت ،و يه :
-حاةل أأوىل :الودل املولود من أأب ذي جنس ية جزائرية أأصلية.
-حاةل اثنية :الودل املولود بعد اكتساب ا ألب اجلنس ية اجلزائرية .
-حاةل اثلثة :من أأثبت القضاء ألبيه جنسيته اجلزائرية ا ألصلية
-4نس بة ل ألم :و هبا أأيضا ثالث ( )72حالت :
-حاةل أأوىل :الودل املولود من أأم ذات جنس ية جزائرية.
-حاةل اثنية :الودل املولود بعد اكتساب ا ألم اجلنس ية اجلزائرية.
-حاةل اثلثة :من أأثبت القضاء ألمه جنسيهتا اجلزائرية ا ألصلية.
ب) -اجلنس ية الأصلية ابلولدة يف اجلزائر طبقا لنص املادة :70
-حاةل أأوىل :ا ألولد املولودين ابجلزائر من أأبوين جمهولني (املادة 0الفقرة . )9
-حاةل اثنية :ا ألولد املولودين يف اجلزائر من أأم مسامة فقط ،ا ألطفال املسعفني(املادة 0الفقرة .)4
ج) -اجلنس ية الأصلية عن طريق الإثبات حبمك قضايئ طبقا لنص املادة :23أأي هناك حمك قضايئ يثبت اجلنس ية ا ألصلية للمعين .
اجلنس ية املكتس بة :تكتس اجلنس ية اجلزائرية طبقا ألحنام املادة 1مكرر ،و املادة 97من قانون اجلنس ية اجلزائرية ( .أأمر رمق 79 – 75
مؤرخ يف 92حمرم عام 9443املوافق 40فرباير س نة ،4775يعدل و يمتم ا ألمر رمق 23 – 07املؤرخ يف 90شوال عام 9217املوافق 95
ديسمرب س نة 9107و املتضمن قانون اجلنس ية اجلزائرية).
و اجلنس ية اجلزائرية املكتس بة يه اليت تثبت يف وقت لحق عن امليالد و تكون بناءا عىل طل العنرص ا ألجنيب اذلي يعرب فيه عن رغبته
الرصحية يف اكتساب اجلنس ية اجلزائرية و اس تثناءا قد ل تظهر الرغبة الرصحية لطال اكتساب اجلنس ية اجلزائرية عن طريق التجنس
ابلنس بة للمتويف حس نص املادة 99الفقرة 2من قانون اجلنس ية اجلزائرية املعدل و املمتم.غري أأن هذه الرغبة تتضح يف طل زوجه و
أأولده ،التجنس ابجلنس ية اجلزائرية ،و قانون اجلنس ية اجلزائري وبايق الترشيعات قرر عدة طرق و مساكل عىل أأساسها ميكن ل ألجان
اكتساب اجلنس ية اجلزائرية ،غري أأن هذه الطرق عرفت تعديالت عديدة مسايرة بذكل املراحل التارخيية اليت مرت هبا اجلزائر ،و اليت اكنت
تتطل يف لك مرة انهتاج س ياسة معينة ،و هذا ما يتضح من خالل القوانني الثالثة اليت نظمت اجلنس ية اجلزائرية و طرق اكتساهبا ،ابتداء
من قانون س نة 9132:مرورا بقانون س نة 9107 :وصول للتعديل اجلديد الصادر س نة ،4775:حيث تضمن هذا ا ألخري يف طياته ثالثة
( )72طرق ميكن ل ألجان عىل أأساسها اكتساب اجلنس ية اجلزائرية ،و يه :الــزواج -التجنـس -الاسرتداد.
فبالنس بة للزواج كطريق من طرق اكتساب اجلنس ية اجلزائرية اعرتف به املرشع اجلزائري و نص عليه يف أأول قانون نظم اجلنس ية اجلزائرية و
هو قانون رمق 13/32املؤرخ يف ،9132/72/40غري أأنه اعرتف به من جان واحد و السامح فقط للأجنبية املزتوجة جبزائري اإمنانية
اكتساب اجلنس ية اجلزائرية كأثر لهذا الزواج ،مما يويح أأن املرشع اعتنق مبد أأ وحدة اجلنس ية يف ا ألرسة سعيا مهنا لتفادي لك ما قد يطر أأ
عىل تعدد اجلنس يات يف ا ألرسة من مشالك خاصة تنازع القوانني.
اإل أأن املرشع اجلزائري تراجع عن تبنيه فكرة الزواج كطريق من طرق اكتساب اجلنس ية اجلزائرية و جتىل هذا بلك وضوح من خالل
صدور قانون اجلنس ية اجلزائري لس نة .9107
و املمتعن ملوقف املرشع اجلزائري يف اإلغاء الزواج كطريق لكتساب اجلنس ية اجلزائرية جيد أن السب يف ذكل يعود لكون اجلزائر اكنت
أ
حديثة العهد ابلس تقالل و كذا الإيديولوجية الاشرتاوية املنهتجة من طرف النظام احلامك أآنذاك ا ألمر اذلي اس توج تقييد منح اجلنس ية
برشوط تامتىش و حامية ادلوةل من ادلخالء الغري مرغوب فهيم.
أ
لكن متاش يا مع متطلبات العرص و ما تفرضه املعاهدات و التفاقيات ادلولية ،أعاد املرشع اجلزائري النظر يف قانون اجلنس ية و ذكل
ابلتعديل الصادر س نة 4775:اذلي اس تحدث من خالهل فكرة اكتساب اجلنس ية اجلزائرية عن طريق الزواج ،اإل أأن الفكرة املس تحدثة
تضمنت اإدراج الزواج من اجلنسني 42عىل خالف قانون س نة 9132 :اذلي اكن جيزي للمر أأة الأجنبية دون الرجل اكتساب اجلنس ية
اجلزائرية عن طريق الزواج.
أ
و وون أأن حامية ويان ادلوةل يبقى الهدف المسى دلى املرشع فاإنه مل يطلق العنان لطريق اكتساب اجلنس ية اجلزائرية عن طريق الزواج دون
قيد أأو رشط بل اس تلزم مجموعة من الرشوط عىل العنرص ا ألجنيب استيفاءها و اخلضوع ل إالجراءات الإدارية املقررة قانوان.
أأما التجنس فقد حددت رشوطه بعد التعديل يف ا ألمر 79/75مهنا اإلغاء رشط الترصحي الرمسي ابلتخيل عن اجلنس ية السابقة مما يتضح معه
اعرتاف املرشع بتعدد اجلنس يات للشخص الواحد ،و كذا اإلغاء القيد اذلي اكن واردا يف نص املادة 93 :من قانون اجلنس ية اجلزائري لس نة
،9107 :و اذلي اكن حيرم ا ألجنيب املتجنس ابجلنس ية اجلزائرية و ملدة مخسة س نوات من الرتحش لعضوية أأي جملس نيايب اإل اإذا أأعفي من
هذا القيد مبوج مرسوم التجنس ،ابملوازاة مع ذكل عرفت الإجراءات الإدارية يه ا ألخرى تعديالت جذرية.
جتدر الإشارة اإىل أأن لك من اكتساب اجلنس ية اجلزائرية عن طريق الزواج أأو التجنس يصبان يف وعاء واحد و هو حصول ا ألجنيب عىل
اجلنس ية اجلزائرية اليت تؤههل لالنضامم اإىل اجملمتع اجلزائري ،و مبوجهبا يصبح أأحد أأفراد ادلوةل و ابلتايل تلزتم حباميته و متكينه من حقوقه.
ترفع طلبات اكتساب اجلنس ية اجلزائرية أأو التخيل عهنا أأو اسرتدادها اإىل الوزير العدل مصحوب ابلعقود و الواثئق و املستندات اليت تثبت
استيفاء الرشوط القانونية.43
-42الزواج من اجلنسني يقصد به زواج أأجنيب من جزائرية أأو زواج أأجنبية من جزائري.
-43تشكيل ملف اكتساب اجلنس ية اجلزائرية طبقا لأحنام املادة 1مكرر:
-9نسخة من عقد امليالد.
-4نسخة من جسل عقد الزواج.
-2نسخة من حصيفة السوابق القضائية رمق 72.
-4شهادة اجلنس ية اجلزائرية اخلاصة ابلزوج(الزوجة).
-5شهادة الإقامة رمق 74تسلمها املصاحل اخملتصة.
-3ثالث صور فوتوغرافية لتحقيق الهوية.
-0شهادة معل أأو نسخة من السجل التجاري.
-2مس تخرج من مصلحة الرضائ شهادة عدم اخلضوع للرضائ ).
-/4رشوط اكتساب اجلنس ية اجلزائرية طبقا لأحنام املادة :97
ميكن للأجنيب اذلي يقدم طلبا لكتساب اجلنس ية اجلزائرية أأن حيصل علهيا برشط:
-9أأن يكون مقامي يف اجلزائر منذ 0س نوات عىل ا ألقل بتارخي تقدمي الطل .
-4أأن يكون مقامي يف اجلزائر وقت التوقيع عىل املرسوم اذلي مينح التجنس.
-2أأن يكون ابلغا سن الرشد.
-4أأن تكون سريته حس نة و مل يس بق احلمك عليه بعقوبة حتل ابلرشف.
-5أأن يثبت الوسائل النافية ملعيش ته.
-3أأن يكون سلمي اجلسد و العقل.
أأس باب حس وفقدان اجلنس ية اجلزائرية
-ميكن حس اجلنس ية اجلزائرية من املس تفيد اإذا تبني خالل عامني من نرش مرسوم التجنس يف اجلريدة الرمسية ،بأأنه مل تكن تتوفر فيه
الرشوط املنصوص علهيا يف القانون.
اجلنس أ أج جنس
-اجلزائري اذلي اكتس عن طواعية يف اخلارج ية أ نبية وأدن هل مبوج مرسوم يف التخيل عن ية اجلزائري.
-اجلزائري ولو اكن قارصا اذلي هل جنس ية أأجنبية أأصلية و أأدن هل مبوج مرسوم يف التخيل عن اجلنس ية اجلزائرية.
-املر أأة اجلزائرية املزتوجة بأأجنيب وتلمتس جراء زواهجا جنس ية زواهجا و أأذن لها مبوج مرسوم يف التخيل عن اجلنس ية اجلزائرية .
-اجلزائري اذلي يعلن ختليه عن اجلنس ية اجلزائرية يف احلاةل املنصوص علهيا يف القانون فقرة 4املادة " 90لك خشص اكتس اجلنس ية
اجلزائرية ميكن أأن جيرد مهنا"
-اإذا صدر ضده حمك من أأجل فعل بعد جناية أأو جنحة متس ابملصاحل احليوية للجزائر .
-اإذا قام لفائدة هجة أأجنبية بأأعامل تتنايف مع صفته كجزائري أأو مرضة مبصاحل ادلوةل.
احلاةل اخلاصة( :احلاةل العائلية أأو احلاةل املدنية)
44
و يه احلاةل املدنية اليت تبني مركز الفرد من حيث انامتئه لأرسة معينة ،و ا ألرسة يه مجموعة من ا ألشخاص يرتبطون معا برابط القرابة و
هو ما عرب عنه املرشع اجلزائري يف نص املادة 24ق.م.ج " تتكون أأرسة الشخص من ذوي قرابه ،و يعترب من ذوي القرىب لك من جيمعهم
أأصل واحد" ،و القرابة بصورة عامة اإما أأن تقوم عىل أأساس النس و اإما عىل أأساس املصاهرة .
أأنواع القرابة :القرابة يه عىل نوعان ،قرابة نس و قرابة مصاهرة .
-قرابة النس :و تسمى أأيضا برابط النس ،و هو رابط ادلم ،و القرابة اليت تقوم عىل أأساس النس يه اإما قرابة مبارشة و اإما قرابة
حوايش .
القرابة املبارشة :و يه تكل القرابة اليت تقوم بني ا ألصول و الفروع ،أأي تقوم عىل أأساس تسلسل معودي اكلقرابة بني اجلد و الابن و
الابن و أأبن الابن ،حيث تنص املادة 22فقرة 9ق.م.ج " القرابة املبارشة يه الصةل ما بني ا ألصول و الفروع" ،و قد حددت املادة 24
ق.م.ج تري درجة القرابة املبارشة ،اإذ نصت عىل أأنه " يراعى يف ترتي درجة القرابة املبارشة ،اعتبار لك فرع درجة عند الصعود ل ألصل
ما عدا هذا ا ألصل ."...
قرابة احلوايش :و يه قرابة تقوم بني الأشخاص اذلين يشرتوون يف أأصل واحد ،دون أأن يكون أأحد الفروع أأصال لفرع أآخر ،أأي دون
تسلسل معودي بيهنم ،اكلقرابة بني ا ألخ و أأخيه أأو بني ا ألخ و ابن أأخيه أأو بني الشخص و معه أأو معته أأو أأبناهئام أأو خاهل أأو خالته . . .
-48تنص املادة 44فقرة 4ق.م.ج " . . .يعترب غري ممزي من مل يبلغ ثالث عرشة س نة"
-49تنص املادة 47ق.م.ج " لك من بلغ سن الرشد ممتتعا بقواه العقلية و مل حيجر عليه ،يكون اكمل ا ألهلية ملبارشة حقوقه املدنية .
و سن الرشد تسعة عرشة س نة اكمةل.
العالقة بني أأهلية الوجوب و أأهلية الأداء :ختتلف أأهلية الوجوب عن أأهلية ا ألداء ،فلك مهنام تقوم عىل أأساس مغاير ل ألساس اذلي تقوم
عليه ا ألخرى مما ميكن معه فصل أأهلية الوجوب عن أأهلية ا ألداء فصال اتما ،واحلقيقة أأن ا ألمر ل يعدو أأن يكون وحدة يف اللفظ ل وحدة
يف اجلنس فأأهلية ا ألداء تفرتض ذلات قياهما توافر أأهلية الوجوب والعكس غري حصيح ،مفن املمكن أأن تتوافر يف الشخص أأهلية وجوب
اكمةل يف نفس الوقت يكون فيه معدوم أأهلية ا ألداء كام يف الشخص غري املمزي مثال.
كام ختتلف أأهلية الوجوب عن أأهلية ا ألداء من حيث املناط مفناط أأهلية الوجوب احلياة ويه تثبت للك اإنسان مبجرد ولدته حيا بغض
النظر عن وونه عاقال أأو غري عاقل صغريا أأم وبريا ول يوجد عىل هذه ا ألهلية عوارض ،بيامن مناط أأهلية ا ألداء المتيزي "العقل" ويوجد عىل
هذه ا ألهلية عوارض فقد يكون الشخص عدمي ا ألهلية ابلرمغ من متتعه ابحلياة كام يف اجلنون والصيب غري املمزي .
ومن هذا املنطلق ميكننا القول أأن الإنسان يكتس الشخصية القانونية مبجرد ميالده وتظل لصيقة به حىت مماته ،واملقصود ابلشخصية
القانونية يه تكل اليت تعطيه الصالحية ألن يكتس احلقوق و أأن يتحمل ابللزتامات ،وهذا ما يعرف بأأهلية الوجوب.
فأأهلية الوجوب كام س بق و أأرشان يه الصالحية لكتساب احلقوق والتحمل ابللزتامات ،والناس مجيعا عىل قدم املساواة فامي يتعلق ابلمتتع
هبذه ا ألهلية ،ويه ل تتأأثر مبرض ول بسن ول بأآفة عقلية تصي الإنسان.
اإل أأن متتع الإنسان هبا ل يعين انه ميكن أأن يبارش حقوقه و أأن يبارش ا ألعامل اليت يرتت علهيا حتمهل ابللزتام ،فالقدرة عىل مبارشة ا ألعامل
القانونية اليت يتودل عهنا احلقوق أأو يرتت علهيا الالزتامات يه ما يعرف بأأهلية ا ألداء.
فأأهلية ا ألداء عبارة عن القدرة عىل مبارشة ا ألعامل القانونية مبا ترت من حقوق وما تودل من الزتامات يه " صالحية الشخص للقيام بأأعامل
وترصفات يرت علهيا القانون الآاثر القانونية املناس بة" .
مقارنة بني أأهلية الوجوب و أأهلية الأداء :
آ
-أأهلية وجوب تبد أأ اكمةل مبجرد ميالد الشخص حيا وتبقى اكمةل طوال حياته ول تتأأثر بسن أأو مرض ول أفة عقلية.
أأما أأهلية ا ألداء تتأأثر حامت ابلسن حيث ل تكمتل اإل ابكامتل سن معينة وعالوة عىل تأأثرها مبا قد يعرتض الشخص يف حياته من عوارض.
-أأهلية الوجوب متثل يف الشخص ،كام يرى البعض ،وضعا " اإس تاتيكيا ََ " عبارة عن جمرد الصالحية لكتساب حق أأو التحمل ابلزتام .
أأما أأهلية ا ألداء فهىي متثل وضعا " ديناميكيا " وهو القدرة عىل القيام اب ألعامل والنشاطات اليت تكس به حقا أأو حتمهل الزتاما أأي القيام
ابلترصفات القانونية اليت ترت خمتلف الآاثر القانونية.
-أأهلية وجوب ل عالج لها ،فال ميكن أأن حيل خشصا حمل أآخر ،فهو لهذا دامئا جزئيا أأو نسبيا فال ميكن أأن يكون لكيا أأو مطلقا .
أأما انعدام أأهلية ا ألداء فميكن تعويضه بأأن يقام مقام عدمي ا ألهلية خشص يترصف عنه ،لهذا جاز أأن يكون انعدام ا ألهلية مطلقا.
أأطوار الأهلية وعوارضها :أأرشان يف س ياق سابق اإىل أأن أأهلية ا ألداء يه صالحية الشخص بأأن يقوم اب ألعامل القانونية بنفسه ولصاحله أأما
الولية فهىي صالحية الشخص ألن يقوم اب ألعامل القانونية بنفسه وون ملصلحة الغري.
مفا يرتت عىل الترصف من حقوق والزتامات اإمنا يتحملها املترصف أأو الشخص ذاته وذكل يف حاةل أأهلية ا ألداء ،أأما يف حاةل الولية فاإن أآاثر
الترصف القانوين اذلي يقوم به الشخص اإمنا تنرصف اإىل ذمة الغري.
فالويل عىل القارص عندما يبارش ترصفا قانونيا عن هذا ا ألخري ،تنرصف أآاثره اإىل ذمة القارص ل اإىل ذمته هو.
وجي أأن نالحظ أأن القواعد املنظمة ل ألهلية تعترب من النظام العام سواء من حيث حتديد من يعترب انقص ا ألهلية أأو اكملها أأو فاقدها
وسلطة ا ألولياء عىل مال هؤلء ا ألشخاص ،وذلكل ل جيوز التفاق عىل ما خيالف ما وضعه املرشع من أأحنام هبذا اخلصوص.
وسوف نتناول ابدلراسة أأطوار ا ألهلية مث عوارض ا ألهلية .
أأطوار الأهلية :تتدرج أأهلية ا ألداء مع السن ،حيث مير الإنسان منذ ولدته بثالثة مراحل بني انعدام ا ألهلية واكامتلها.
-مرحةل يكون فهيا الشخص غري ممزي و هنا يوصف بعدمي ا ألهلية.
-مرحةل يكون فهيا انقص المتيزي فيوصف بناقص ا ألهلية.
-مرحةل يكمتل فهيا متيزيه ببلوغه سن الرشد فيوصف بنامل ا ألهلية.
املرحةل الأوىل :الصيب غري املمزي :تبد أأ هذه املرحةل مبيالد الشخص حيا وتنهتىي ببلوغه الثالث عرش من معره حس نص املادة 44ق.م.ج،
وفهيا يكون الصيب عدمي المتيزي أأي عدمي ا ألهلية ،هل أأهلية وجوب اكمةل وليست هل أأهلية أأداء مطلقا ،وبناء عليه ل يس تطيع هذا الصيب أأن
يقوم بأأي معل من ا ألعامل القانونية بنفسه ،و أأي ترصف جيريه يقع ابطال بطالان مطلقا ،أأي هو والعدم سواء ،ويس توي يف هذا أأن يكون
الترصف اذلي جيريه انفعا نفعا حمضا أأو ضارا رضرا حمضا أأو دائر بني النفع والرضر ،ويف هذه احلاةل يكون من حق الصغري ومن حق لك
ذي مصلحة أأن يطال ببطالن هذا الترصف ،وللقايض أأن يقيض ابلبطالن من تلقاء نفسه ،ول يلحق هذا الترصف اإجازة مطلقا ،سواء
من الصغري ،بعد بلوغه سن الرشد ،أأو من وليه .
كذكل ل يصح الوفاء احلاصل للصيب غري املمزي من مدينه ،حيث يرت الفقه عىل ذكل أأنه اإذا سمل البائع املبيع اإىل الطفل غري املمزي اكن
وفاء ابطال فاإذا هكل يف يده ،اكن الهالك عىل البائع شأأنه شأأن الهالك اذلي يقع قبل التسلمي ،ول ميكن اإثبات أأن الصغري قد أأدرك المتيزي،
رمغ عدم بلوغه الثالث عرش ،وذكل هبدف تصحيح بعض أأعامهل ،ألن انعدام المتيزي فبل بلوغ هذه السن يٌعد قرينة ل تقبل اإثبات العكس .
املرحةل الثانية :الصيب املمزي :تبد أأ هذه املرحةل ببلوغ الصيب الثالث عرش من معره حىت بلوغ سن الرشد أأي تسع عرش س نة ،ويعد الصيب يف
هذه املرحةل انقص المتيزي فهو ذلكل انقص ا ألهلية ألن المتيزي هو مناط ا ألهلية ومعيارها.
أأما عن حمك الترصفات اليت جيرهيا الصيب يف هذه املرحةل فاإنه جي التفرقة بني ثالث أأنواع مهنا.
-الترصفات النافعة نفعا حمضا:كقبول هبة غري مرشوطة ،ويرتت علهيا ثبوت احلقوق دون التحمل بأأي الزتام فهىي تزيد من ا ألموال أأو تنقص
من ادليون دون أأن يتحمل الصيب يف مقابل ذكل يشء.
وتقع هذه الترصفات من الصيب املمزي حصيحة بال حاجة اإىل موافقة القامئ عىل أأمره ،فهو ابلنس بة لهذه الترصفات اكمل ا ألهلية.
-الترصفات الضارة رضرا حمضا :يرتت علهيا حتمل الالزتامات دون اكتساب حقوق اكلهبة ،أأو سقوط حق يف ذمة الغري دون مقابل ،وتقع
لك هذه الترصفات ابطةل بطالان مطلقا ،ل يرتت علهيا أأي أأثر فهو ابلنس بة لهذه الترصفات عدمي ا ألهلية.
-الترصفات ادلائرة بني الرضر والنفع :وفهيا حيصل الك الطرفني عىل مقابل ملا أأعطى ،اكلبيع والرشاء والتأأمني ،ويعد الترصف كذكل حس
طبيعته بغض النظر عن نتيجة الترصف اليت قد تكون جلبت رحبا للقارص.
وتقع هذه الترصفات قابةل للبطالن ملصلحة القارص ،فهل املطالبة ببطالن الترصف عند بلوغه سن الرشد ،عىل أأن يرد ما تلقاه من عقد يف
حدود ما عاد عليه من نفع ،فاإذا مل يكن قد أأفاد شيئا ،كأن يكون قد أأنفق ما تلقاه من غري جدوى أأو أأش ياء غري مرشوعة ،فال يلزم ابلرد.
ومعىن قابلية الترصف للبطالن يف هذه احلاةل ،أأنه ينتج لك أآاثره اكلترصف الصحيح متاما حىت يقىض ببطالنه بواسطة القضاء بناء عىل طل
القارص بعد بلوغه أأو طل وليه.
ويسقط احلق يف طل بطالن هذا الترصف ابلإجازة سواء من القارص بعد بلوغه أأو من الويل أأو من احملمكة حس ا ألحوال .
قلنا انه يرتت عىل احلمك ببطالن الترصف اذلي صدر من انقص ا ألهلية أأن يزول أأثر الترصف ليس ابلنس بة للمس تقبل فقط بل ابلنس بة
للاميض أأيضا بأأثر رجعي ،فيسرتد القارص ما دفعه ولكن املتعاقد الآخر ل يسرتد ما قبضه من انقص ا ألهلية اإل مبقدار ما عاد عليه من نفع
من تنفيذ العقد ،فاإذا مل يكن قد عاد عىل انقص ا ألهلية أأي نفع ل يرجع عليه الآخر بيشء ،اإل أأن هذه النتيجة قد تغري القارص بأأن
يس تعمل طرقا احتيالية لإخفاء نقص أأهليته ،حىت يصل اإىل اإبرام ترصفات رسعان ما يطال ابإبطالها اإذا ما بلغ رشده ،اإل انه يالحظ أأن
القارص قد ارتك تدليسا يف هذه احلاةل ،وهو فعل غري مرشوع يس توج التعويض استنادا اإىل قواعد املس ئولية التقصريية.
فاملطالبة ببطالن الترصف من قبل القارص لن حيول دون اإمنان احلمك عليه بتعويض املتعاقد معه اإعامل لقواعد املس ئولية التقصريية اليت يكفي
لإعاملها أأن يكون الشخص ممزيا .
ولقد أأحسن املرشع املرصي صنعا عندما نص يف املادة 991من القانون املدين عيل انه " :جيوز لناقص ا ألهلية أأن يطل اإبطال العقد ،
وهذا مع عدم الإخالل ابلزتامه ابلتعويض اإذا جلأأ اإىل طرق احتيالية ليخفي نقص أأهليته ،وبناء عليه اإذا جلأأ القارص اإىل طرق احتيالية ليخفي
نقص أأهليته ،فاإن ملن تعاقد معه أأن يطالبه ابلتعويض عن هذا العمل غري املرشوع ،وقد يرى القايض أأن خري وس يةل لتعويض املرضور يف
هذه احلاةل ،يه الإبقاء عىل العقد وإالزام انقص ا ألهلية بتنفيذه .
حالت يعترب فهيا القارص اكمل الأهلية اس تثناء :يظل القارص انقص ا ألهلية اإىل أأن يبلغ سن الرشد ويه تسع عرشة س نة ميالدية اكمةل
ابلنس بة ،اإل أأن املرشع قد خرج عىل هذه القاعدة عىل سبيل الاس تثناء ،حيث أأجاز للقارص معوما أأو ذكل اذلي بلغ س نا معينة أأن يبارش
،رمغ قرصه ،بعض ا ألعامل القانونية اليت تعترب دائرة بني النفع والرضر أأجاز يف حالت أأخري للمحمكة أأو الويل أأن يأأذن للقارص مببارشة
بعض هذه ا ألعامل ،وسوف نتناول هاتني احلالتني تباعا.
القارص املأأذون هل من القانون :خروجا عىل القواعد العامة اليت ذورانها سابقا فقد أأجاز املرشع للقارص أأن يبارش بعض الترصفات ولو مل يرت
علهيا نفعا حمضا ،فتقع حصيحة رمغ نقص أأهليته وترت مجيع أآاثرها بال حاجة اإىل اإذن من احد وبال حاجة اإىل إاذن من أأحد وبال حاجة اإىل
أأجازة ،وهذه احلالت مهنا ما اقتضته الرضورات العملية ومهنا ما جاء نتيجة رغبة املرشع يف أأن يتعود القارص الاحتناك ابحلياة العملية حىت
يكون مس تعدا جملاهبة احلياة عند بلوغه سن الرشد ،وهذه احلالت .
القارص املأأذون هل من الويل أأو احملمكة :جبان احلالت السابقة اليت يأأذن فهيا املرشع بنفسه للقارص بأأن يبارش بعض ا ألعامل والترصفات ،
هناك حالت أأخرى خول املرشع فهيا الويل أأو احملمكة أأن يأأذن للقارص انقص ا ألهلية أأن يبارش بعض ا ألعامل والترصفات القانونية ،فاإذا
حصل عىل هذا الإذن ،اكنت ترصفاته حصيحة مرتبة لآاثرها.
احلاةل الأويل :تتعلق ابملمزي اذلي أأجاز املرشع لولية أأن يسلمه أأمواهل لكها أأو بعضها لإدارهتا وهذا الإذن بتسلمي ا ألموال يصدر من الويل (
ا ألب أأو اجلد ) أأو من احملمكة حس ا ألحوال .
ويرتت عىل حصول القارص عىل الإذن ابلإدارة أأن تكون اكفة ا ألعامل والترصفات جيرهيا وتتعلق ابإدارة ا ألموال حصيحة مرتبة لآاثرها القانونية
دون حاجة اإىل اإجازة ،فيعد اكمل ا ألهلية ابلنس بة ألعامل اإدارة هذه ا ألموال رمغ ووهنا دائرة بني النفع والرضر ،ورمغ هذا فاإنه ليس لهذا
القارص املأأذون هل أأن يؤجر ا ألرايض الزراعية أأو املباين ملدة تزيد عىل س نة.
وحامية ملصلحة القارص أأجاز املرشع للويل أأن يسح الإذن اذلي س بق أأن أأعطاه للقارص أأو حيد من نطاقه ،وعىل القارص أأن يقدم حسااب
س نواي وللمحمكة أأن تأأمر ابإيداع املتوفر من دخل القارص خزانة احملمكة أأو أأحد املصارف ومىت مت الإيداع امتنع عليه السح منه ابإذن
احملمكة.
أ
وإاذ قرص القارص املأأذون هل يف الإدارة أأو أأساء الترصف يف اإدارته أأو قامت أأس باب خيىش معها من بقاء الموال يف يده ،جاز للمحمكة من
تلقاء نفسها أأو بناء عىل طل النيابة العامة أأو أأي من ذوي املصلحة أأن حتد من الإذن أأو تسلبه من القارص بعد سامع أأقواهل.
احلاةل الثانية :فتتعلق ابلقارص اذلي بلغ سن المتيزي و املأأذون هل ابلجتار ،اإذ أأجاز املرشع للمحمكة أأن تأأذن للقارص اذلي بلغ هذه السن يف
أأن يتجر ،واجتار القارص حيتاج اإىل اإذن خاص ،الك يكفي فيه الإذن ابلإدارة ملا يتسم به الاجتار من خطورة وجمازفة بأأموال القارص .
والإذن ابلجتار ل يصدر اإل من احملمكة ،وبعكس الإذن ابلإدارة اذلي يصدر من الويل أأو من احملمكة كام ر أأينا.
املرحةل الثالثة :البالغ الرش يد :ببلوغ الشخص سن الرشد وهو 91س نة ميالدية اكمةل ممتتعا بقواه العقلية ويكون اكمل ا ألهلية أأهال ملبارشة
اكفة أأنواع الترصفات القانونية.
وتزول الولية عن الصيب املمزي ،حبمك القانون ،ببلوغه سن الرشد ،أأما اإذا أآنس الويل عىل املوىل عليه انه سيبلغ غري رش يدا أأي بنقص يف
قواه العقلية فهل أأن يطل اإىل القضاء اس مترار الولية عليه حىت اإىل بعد بلوغه سن الرشد ،فاإذا اس توثقت احملمكة من صدق قول الويل ،
أأي من قيام العارض أأو عدم اإيناس الرشد ،تقيض ابس مترار الولية عىل الصيب .
أأما اإذا بلغ الصيب رش يدا ،فاإن الولية تنهتىي عنه ،فاإذا قام به عارض من عوارض ا ألهلية ،فال سبيل لعودة الولية عليه مرة أأخرى وليس
هناك من سبيل سوى اإتباع اإجراءات احلجر عليه.
س
وكذكل تنهتىي الوصاية عىل القارص ببلوغ سن الرشد اإل اإذا تقرر ا مترار الوصاية عليه قبل بلوغ هذه السن ،أأما اإذا بلغ الشخص وهو غري
ممتتع بقواه العقلية أأو بلغ مث أأصي بعاهة تفقده عقهل أأو تنقصه ،اكن معدوم ا ألهلية أأو انقصها وهو ما يسمى بعوارض ا ألهلية .
عوارض الأهلية :ما يعرض ل ألهلية من عوارض قد يعدهما أأو ينقصها ،وهو قد يصي العقل اكجلنون والعته والسفه والغفةل وقد يصي
اجلسم فيجعل الشخص غري قادر عىل القيام بأأمر نفسه اكإصابة احلواس ،وبعضها حيول بني الشخص وا إلرشاف عىل أأمواهل وترصيف ش ئونه
اكلغيبة وسوف نتعرض للك عارض من هذه العوارض عىل حده.
ل
اجلنون :وهو أآفة تصي العقل فتذه به ،ويؤدي اجلنون اإىل فقد ا متيزي ،ول يفرق القانون الوضعي ،مثل ما فعلت الرشيعة الإسالمية،
بني اجلنون املطبق واجلنون املتقطع ،فترصفات اجملنون تقع ابطةل بطالان مطلقا مىت صدرت بعد تسجيل قرار احلجر عليه ،دون متيزي بني
ما يصدر منه يف فرتة اجلنون وما يصدر يف فرتة الإفاقة .
العته :و هو أأيضا أآفة تصي العقل فتجعهل خمتال فهىي ل تذه ابلعقل اكجلنون ،فيكون ترصف املعتوه خمتال يش به ترصف العقالء أأحياان
وترصف املصابني ابجلنون أأحياان أأخرى.
ولقد سوى املرشع بني اجملنون واملعتوه يف احلمك فأأعتربهام عدميي ا ألهلية ،وحيمك ابحلجر عىل اجملنون واملعتوه اإذا اكن ابلغا ،ول يرفع عنه
احلجر اإل حبمك ،أأما اإذا ظهرت عالمات اجلنون أأو العته قبل بلوغ سن الرشد ،أأي قبل انهتاء الولية أأو الوصاية ،فاإنه جيوز احلمك يف هذه
احلاةل ابس مترار الولية أأو الوصاية .
حمك ترصفات اجملنون واملعتوه :نصت املادة 44ق.م.ج " ل يكون أأهال ملبارشة حقوقه املدنية من اكن فاقد المتيزي لصغر يف السن ،أأو عته أأو
جنون ." . . .
أ أ
ابلتايل فاملرشع أحلق ترصفات اجملنون و املعتوه بعدمي الهلية و جعلها ابطةل بطالان مطلقا.
السفيه :وهو من يبذر املال عىل غري مقتىض العقل و الرشع ولو اكن يف سبيل اخلري ،أأي هو من ل هيتدي للترصفات الراحبة .
ذو غفةل :هو املغلوب هبواه فيعمل خبالف ما يس توجبه العقل و الرشع ،مع قيام العقل حقيقة .
وهام يشرتاكن بوجه عام يف معىن واحد وهو ضعف بعض امللنات الضابطة للنفس ،اإل أأن الصفة املمزية للسفه يه أهنا تعرتي الإنسان
أ
فتحمهل عىل تبذير املال وإاتالفه عىل خالف مقتىض العقل و الرشع ،أأما الغفةل فاإهنا تعترب صورة من صور ضعف امللنات النفس ية تنعكس
سلبا عىل حسن الإدارة والتقدير ،ويه عىل هذا الوصف وإان اكن يرجع يف لإثباهتا أأو نفهيا ذلات الترصفات اليت تصدر من الشخص اإل أأنه
ليس مثة ما مينع من أأن تس متد حممكة املوضوع أأيضا ادلليل اإثباات ونفيا من أأقوال احملجور عليه يف التحقيقات ومن مناقش هتا هل.
حمك ترصفات السفيه و ذو غفةل :نصت املادة 42ق.م.ج" لك من بلغ سن المتيزي و مل يبلغ سن الرشد و لك من بلغ سن الرشد و اكن سفهيا
أأو ذا غفةل ،يكون انقص ا ألهلية وفقا ملا يقرره القانون".
ابلتايل فترصفات السفيه و ذو غفةل يه ترصفات تأأخذ حمك الترصفات الصادرة عن انقص ا ألهلية انقص ا ألهلية من جعل الترصف قابل
ل إالبطال .
موانع الأهلية :
احملكوم عليه جبناية أأو احملكوم عليه بعقوبة املنع من مبارشة احلقوق املدنية -
الشخص اذلي إاجمتعت فيه أآفتني من أأصل ثالث أآفات ( ا ألمص – ا ألبمك – ا ألمعى ) -
الشخص املعنوي
يمتتع الإنسان منذ ولدته ابلشخصية القانونية اليت متكنه من اكتساب احلقوق وحتمهل ابللزتامات ألداء دوره يف اجملمتع و أأداء رسالته ،وا ألصل
أأن الشخصية القانونية نسبت ل إالنسان فقط اإل أأن جعز الإنسان عن الهنوض بنافة متطلبات احلياة يف اجملمتع لنهتاء خشصيته ابلوفاة وحاجة
اجملمتع اإىل دوام اس مترار مرافقه ،ذلكل اكن لبد من منح ا ألهلية القانونية ألشخاص أأخرى ،فظهرت نظرية الشخصية املعنوية اليت مفادها
منح القانون الشخصية القانونية -اإىل جان الإنسان اذلي ابت يطلق عليه الشخص الطبيعي -اإىل نوعني من التجمعات :مجموعة من ا ألفراد
أأو مجموعة من ا ألموال هتدف لتحقيق هدف معني يكون هل ويان ذايت مس تقل عن ا ألفراد املكونني لها يسمح بتحقيق هدفها ،و أأطلق علهيا
اصطالح الشخصية املعنوية الاعتبارية .
اإن دراسة فكرة الشخصية املعنوية لها أأمهية وبرية يف نطاق القانون الإداري من منطلق ادلور اذلي تلعبه هذه الفكرة يف التظمي الإداري ،اإذ
أأن فكرة الشخصية القانونية مل تعد تقترص عىل ا إلنسان حفس بل مشلت الشخص املعنوي ليصبح هو الآخر خشص من أأشخاص القانون ،
و تتضح أأكرث أأمهية دراسة فكرة الشخصية املعنوية من حيث :
-اإن فكرة الشخصية املعنوية تسمح بتجميع ش تات اجلهود و ا ألموال و توحيدها و توجهيها حنو هدف مشرتك يعجز اجملهود الفردي ل إالنسان
عىل حتقيقه لقرص معره و حمدوديته أأو لقةل موارده .
-اإن فكرة الشخصية املعنوية يه من أأسس و حقق دميومة ادلوةل كشخص معنوي عام همام تغري نظاهما الس يايس و تعاق احلنام علهيا .
-اإن فكرة الشخصية املعنوية لعبت دورا س ياس يا و قانونيا هاما يف عزل فكرة الس يادة و فكرة السلطة العامة عن ا ألشخاص و ذوات
احلنام و اإحلاقهام بفكرة ادلوةل كشخص معنوي عام و أأصيل .
-كام أأن لفكرة الشخصية املعنوية أأمهية فنية و قانونية وبرية يف نطاق التنظمي الإداري ،حيث تظهر هذه ا ألمهية يف زاويتني:
* تتجىل ا ألمهية الفنية لفكرة الشخصية املعنوية يف معلية التنظمي الإداري ،حبيث تعترب الوس يةل الفنية الناجعة يف معلية تقس مي ا ألهجزة و
الوحدات الإدارية املكونة للنظام الإداري ،و كذكل وس يةل لتوزيع اإختصاصات السلطة الإدارية ،إاقلمييا و مصلحيا ،و كذكل حتديد
العالقات فامي بيهنا .
*تلع فكرة الشخصية املعنوية دورا قانونيا هاما يف نطاق التظمي الإداري ،اإذ هبذه الفكرة أأمكن القيام مبختلف الوظائف الإدارية بواسطة
أأشخاص طبعيني ( موظفي ادلوةل) ابإمس الإدارة و حلساهبا ،فتعترب هذه ا ألعامل أأعامل ا ألشخاص الإدارية رمغ أأهنا أأجنزت بواسطة أأشخاص
طبعيني .
تعريف الشخصية املعنوية :اإن الشخصية املعنوي يه خشصية انمجة عن بناء فكري أأي من نسج اخليال اإعرتف لها املرشع ابلوجــــود نظراي
و جعلها خشصا و أأحياان حمال للحق ،و ميكن تعريفها قانوان اكلتايل :
يعرفها البعض عىل أأهنا ويان هل أأهجزة خاصة و ذمة مالية .
و هناك من يعرفها عىل أأهنا مجموعة من ا ألشخاص تس هتدف غرضا مشرتاك أأو مجموعة من ا ألموال ترصد ملدة زمنية حمددة لتحقيق غرض
معني ،حبيث تكون هذه اجملموعة من الاشخاص املكونني لها مس تقلني عن العنارص املالية لها ،أأي أأن تكون لها أأهلية قانونية لإكتساب
احلقوق و حتمل الإلزتامات ،و أأن تكون لهذه اجملموعة من ا ألشخاص أأو ا ألموال مصلحة جامعية مشرتكة مس تقةل عن املصاحل اذلاتية الفردية
ألفراد اجملموعة .
و يعرفها أآخرون عىل أأهنا مجموعات من الأشخاص و ا ألموال ،اليت نظرا خلصوصية أأهدافها و مصاحلها ،ميكهنا القيام بنشاط مس تقل أأي ممزي
عن ا ألفراد اذلين يكونون هذه اجملموعات ،فيتعلق ا ألمر مثال ابدلوةل و البدلايت...
كام تعرف كذكل ابهنا لك مجموعة من الاشخاص أأو ا ألموال تقم لتحقيق غرض معني ،و مينحها القانون الشخصية لتحقيق ذكل.
و هناك من عرفها عىل أأهنا مجموعة من ا ألشخاص أأو ا ألموال تريم اإىل حتقيق غرض معني ،و متنح الشخصية القانونية ابلقدر الالزم لتحقيق
هذا الغرض .
أ
و جيدر ابذلور أأن اصطالح الشخاص الاعتبارية يعين رصاحة أأهنا تكتس الشخصية القانونية حكام أأي بنص القانون اذلي اعتربها كذكل
ويف نفس الوقت يعين مضنا اهنا ليست أأشخاصا طبيعية وإامنا مينحها املرشع تكل الصفة القانونية الاعتبارية ليك تمتكن من أأن متارس حقوقا
وتلزتم بواجبات يف سبيل حتقيق أأغراض اجامتعية معتربة سواء للمجمتع لكه او لطائفة من طوائفه .
و لفكرة الشخصية املعنوية ثالث عنارص جوهرية لبد من توافرها ،ويه :
-وجود مجموعة من ا ألشخاص أأو مجموعة من ا ألموال يف ظل تنظمي معني حيقق ترابط و وحدة و أأهداف هذه اجملموعة ،و هذا ما يسمى
بعنرص ادلميومة .
-وجود غرض مشرتك تسعى اإىل حتقيقه هذه اجملموعة .
-الإعرتاف هبا من قبل املرشع .
تكييف طبيعة فكرة الشخصية املعنوية :اإن فكرة الشخصية املعنوية مل حتظى بقبول و تأأييد مجيع الفقهاء ،مفهنم رفض وجود هذه الفكرة من
أأساسها ،و مهنم من أأكد وجودها ،و حىت من اإعرتف بوجدها اإختلف مع غري يف مسأأةل تكييف طبيعة هذه الفكرة ،و للك جحجه يف ذكل.
مفن الفقهاء من رفض هذه الفكرة ،و عىل ر أأمس Leon DUGUITو ، Gaston JEZEحفس هؤلء الفقهاء ،اإن الشخص املعنوي
هو أأحد املفاهمي امليتافزييقة ،فالشخص املعنوي ل وجود هل من الناحية الواقعية ،هناك فقط أأشخاص طبيعية ،فقد ذه دوجيي اإىل حد
القول برصحي العبارة " مل أأرتشف قط فنجان قهوة مع خشص معنوي" .
ق
فأأحصاب هذا الإجتاه يرى أأنه ل فائدة ترىج من الإعرتاف بفكرة الشخصية املعنوية و ليس لها أأي اساس أأو مية يف عامل القانون و أأنه ميكن
ا إلس تغناء عهنا ابلإعامتد عىل أأفنار و نظرايت قانونية أأخرى وبدائل لها مثل فكرة امللكية املشرتكة و فكرة التضامن الإجامتعي و املراكز
القانونية .
غري ان غالبية الفقه أأنكر ما ذهبت اإليه هذه النظرية املنكرة لوجود فكرة الشخصية املعنوية ،و جحهتم يف ذكل أأنه لو اكن الشخص الطبيعي
هو الوحيد اذلي ميكن القبول به مكحل للحق ،ملا أأمكن عىل الإطالق تفسري بعض ظواهر احلياة القانونية ،حفس هؤلء مثال يوجد يف
ادلوةل عنرص اثبت ل و دامئ ل يؤثر فيه تغري احلنام و تبدهلم ،أأي تغري احلنام ل يؤدي اإىل تغيري ادلوةل حبد ذاهتا ،حفىت يتحقق عنرص
ادلميومة ل بد من الاخذ بفكرة الشخص املعنوي .
و هذا ما أأكده ا ألس تاذ J.L. AUBERTبقوهل " :اإن وجود الشخصية املعنوية و طبيعهتا مل تصبح اليوم حمل نقاش ،ألن احلياة القانونية
اليوم ،حقيقة جعلت من ا ألشخاص املعنوية رشاكء يوميني ل ألشخاص الطبعيني ".
L’existence et la nature des personnes morales ne sont guerres discutées aujourd’hui. Il est vrai que la
vie juridique quotidienne fait des personnes les partenaires habituels des personnes physiques . . .
و نشري هنا أأنه و اإن اكن هذا هو املوقف السائد ،أأي املؤيد لوجود الشخصية املعنوية اإل أأنه اثر نقاش فقهىي حاد حول تكييف طبيعة
فكرة الشخصية املعنوية ،فذه رجال الفقه يف ذكل يف اإجتاهات خمتلفة نوجزها يف ما ييل :
-9نظرية الومه الرشعي أأو الإفرتاض القانوين (: La théorie de la fictionسافيين ،بوانر ،اكبتان .) ...
يرى أأحصاب هذه النظرية أأن فكرة الشخصية املعنوية ما يه يف حقيقة ا ألمر اإل جمرد اإفرتاض قانوين خمالف للواقع جلأأ اإلهيا املرشع كحيةل
قانونية لمتكني التجمعات و الهيئات من حتقيق أأهدافها ،عن طريق اإفرتاض الشخصية القانونية لها حىت تتحقق لها أأهلية اإكتساب احلقوق و
حتمل الإلزتامات ،فتعترب جمازا خشصا من أأشخاص القانون .
أأساس هذه النظرية :يستند انصار هذا الإجتاه اإىل أأن الشخصية القانونية احلقيقية مالزمة للشخص الطبيعي ( الإنسان ) حفس من منطلق
وجوده املادي الفزييولويج و ما يمتتع به من ملنات و قدرات عقلية و إارادية ،أأما الشخص املعنوي فهو جماز و اإفرتاض قانوين عكس
الشخص الطبيعي ،اذلي يبقى إاكس تثناء خمالف ل ألصل و احلقيقة جي اإقرار وجوده يف نطاق ضيق و ابلقدر الالزم لتحقيق الغرض من
وجوده .
أ
نقد الإجتاه :يؤخذ عىل هذه النظرية أهنا جعزت عن تفسري ويفية وجود الشخصية القانوهنية لدلوةل ،فاإذا اكنت فكرة الشخصية املعنوية يه
جمرد جماز و اإفرتاض قانوين وضعه املرشع ابلتايل فهىي جمرد منحة من املرشع تبقى مرهونة إابرادة مرشع ادلوةل ،مفن اإذن منح الشخصية
القانونية لدلوةل مادامت يه من يتحمك يف منح الشخصية القانونية ؟
و نظرا لوجاهة هذا النقد رد أأحصاب الغتجاه عىل ذكل ابلقول أأن ادلوةل يه الشخص املعنوي الوحخيد الاصيل و احلقيقي ،حيث توجد
خشصيهتا القانونية مبجرد توافر أأراكهنا ،اما الاشخاص املعنوية ا ألخرى يف جمرد جماز و اإفرتاض قانوين .
كام أأن هذه النظرية تربر لإطالق سلطان ادلوةل يف التحمك يف مصري امجلاعات و التجمعات بشلك يس ئي اإىل تكويهنا و دورها .
كام أأن ربط فكرة الشخصية املعنوية اب إلرادة اذلاتية يؤدي اإىل تقرير عدم مسؤولية ا ألشخاص املعنوية مدنيا و جزائيا.
-4نظرية الشخصية احلقيقة أأو نظرية الوجود احلقيقي : La théorie de la réalité de la personne moraleيري أأحصاب هذا الإجتاه
و عىل ر أأسهم GIERKEأأن فكرة الشخصية املعنوية يه حقيقة قانونية واقعية موجودة شأأهنا شأأن الشخصية الطبيعية و ليست جمازا أأو أأو
اإفرتاضا أأو حيةل .
أأساس هذه النظرية :تقوم هذه النظرية عىل اساس يتكون من جحتني ،ذكل أأن أأنصار هذه النظرية اإنقسموا اإىل فريقني هبذا اخلصوص .
-يرى الفريق ا ألول أأن الشخص املعنوي شأأنه شأأن الشخص الطبيعي هل إارادة ذاتية مس تقةل وقامئة بذاهتا تكونت هل من نتاج جتمع إارادات
ا ألفراد اذلين يكونون الشخص املعنوي ،فلكام حصل اإتفاق بني أأعضاء اجملموعة حول مساةل معينة من نطاق هدف اجملموعة شلك هذا
الإتفاق أأو الر أأي املشرتك ا إلرادة اذلاتية للشخص املعنوي ،ابلتايل مىت تكونت هذه ا إلرادة اذلاتية نقول أأننا أأمام خشص معنوي موجود
كحقيقة قانونية .
-نظرا ملغالت الفريق ا ألول يف تشبيه الشخص املعنوي ابلشخص الطبيعي ،ظهر فريق أآخر يرى بأأن ا ألساس اذلي تقوم عليه الشخصية
املعنوية ليس ا إلرادة امجلاعية بل أأن املصلحة يه الاساس و يه جوهر احلق اذلي جعل من الشخص املعنوي حمال للحق.
نقد الإجتاه :ما يؤخذ عىل هذا الإجتاه كلك هو أأنه ملا جعل الشخصية املعنوية حقيقة ل جماز و نفى عهنا وصف منحة من ادلوةل ،أأي جعل
مهنا حاةل واقعية تفرض نفسها عىل املرشع اذلي ما عليه سوى الإعرتاف هبا ،من شأأنه أأن يعبد الطريق أأمام اإنشاء العديد من ا ألشخاص
املعنوية دون حاجة لإنتظار موافقة من املرشع .
نظرية احلقيقة التقنية : La théorie de la réalité techniqueابإختصار ،يس تلهم أأحصاب هذه النظرية و عىل ر أأسهم MICHOUD
أأفنارمه من النظريتني السابقتني ،فوفق منظور هذا الإجتاه ،أأن الشخصية املعنوية متثل فعال حقيقة ،اإل أأهنا ليست حقيقة جمسدة ،
فاملصاحل امجلاعية و امجلاعات ليس لها نفس طبيعة الشخص الطبيعي ،أأهنا تفرتض فقط الإعرتاف القانوين أأي القابلية ألن تكون صاح
احلق ،فلشخص املعنوي ليس وهام قانونيا بل هو حقيقة انبعة من اجملمتع و من التقنية القانونية و يرى غالبية رجال القانون أأن هذه النظرية
يه الاقرب ل إالقناع .
أ
كنتيجة ملا س بق قوهل نقول أأن املوقف الكرث واقعية و الاقرب للمنطق القانوين يمكن اإعتبار أأن الإعرتاف ابلشخصية القانونية هل هدف دقيق
أأل و هو الإعرتاف ببعض النتاجئ مهنا الإعرتاف بلك احلقوق إابس تثناء ما تعلق مهنا ابلشخص الطبيعي .
موقف املرشع اجلزائري :تنص املادة 41من التقنني املدين اجلزائري عىل ما ييل :
" الأشخاص الإعتبارية يه :
-ادلوةل ،الولية ،البدلية ،
-املؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري ،
-الرشاكت املدنية و التجارية ،
-امجلعيات و املؤسسات ،
-الوقف ،
أ أ أ
-لك مجموعة من الشخاص أو أموال مينحها القانون خشصية قانونية ." ،
و تنص املادة 59من التقنني املدين اجلزائري عىل ما ييل ":يعني القانون الرشوط اليت جي توافرها لتأأسيس مؤسسات ادلوةل و املنشأتآ
الإقتصادية و الإجامتعية و اجملموعات مثل امجلعيات و التعاونيات و غكتساهبا الشخصية القانونية أأو فقدها ".
من خالل اإس تقرائنا لهذه النصوص و غريها يف القانون اجلزائري جنده يعرتف رصاحة بفكرة الشخصية املعنوية نظرا ألمهيهتا القصوى و الفعاةل
و دورها الكبري كأدات فنية و قانونية يف التنظمي الإداري اجلزائري و يبدوا من مضمون النصني السابقني ،و كذا من طريقة الصياغة و
العبارات املس تعمةل مثل اإس تعامل مصطلح "ا ألشخاص الإعتبارية" و كذكل "لك مجموعة من ا ألشخاص أأو أأموال مينحها القانون خشصية
قانونية" ابلإضافة اإىل عبارة "يعني القانون" ،أأن املرشع اجلزائري مييل ل ألخذ بنظرية اجملاز أأو الإفرتاض القانوين يف تكييف طبيعة فكرة
الشخصية املعنوية.
نتاجئ فكرة الشخصية املعنوية :يرتت عىل وجود الشخص املعنوي و الإعرتاف به من قبل املرشع عدة نتاجئ ،كام يرتت عىل الإعرتاف
ابلشخصية املعنوية العامة لبعض الوحدات و ا ألهجزة و اجملموعات الإدارية نتاجئ خاصة لشخاص القانون الإداري .
نتاجئ منح فكرة الشخصية املعنوية :يرتت عىل منح الشخصية املعنوية و الإعرتاف هبا نتاجئ حددهتا املادة 57من التقنني املدين اجلزائري
بنصها عىل ما ييل :
" يمتتع الشخص الإعتباري جبميع احلقوق اإل ما اكن مهنا مالزما لصفة الإنسان ،و ذكل يف احلدود اليت يقررها القانون .
يكون لها خصوصا :
-ذمة مالية .
-أأهلية يف احلدود اليت يعيهنا عقد اإنشاهئا أأو اليت يقررها القانون .
-موطن و هو املنان اذلي يوجد فيه مركز اإدارته .
-الرشاكت اليت مركزها الرئييس يف اخلارج و لها نشاط يف اجلزائر يعترب مركزها ،يف نظر القانون ادلاخيل يف اجلزائر .
-انئ يعرب عن إارادهتا .
-حق التقايض ".
ي
اإذا اعرتف ابلشخص الاعتباري متتع جبميع احلقوق اإل ما اكن مهنا مالزما لصفة الإنسان الطبيعي ،وذكل يف احلدود اليت قررها القانون
فيكون لها ،ذمة مالية و أأهلية قانونية و حق التقايض و موطن مس تقل كنتاجئ عامة .
مدة الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
أأول :بدء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري
ـ ابلنس بة لدلوةل تبد أأ خشصيهتا الإعتبارية من يوم تنامل عنارصها الثالثة من شع و اإقلمي و حكومة ذات س يادة ،واعرتاف ادلول هبا
كعضو يف اجملمتع ادلويل و فرد من أأشخاص القانون ادلويل العام.
ـ و ابلنس بة للولية من اترخي صدور قانون اإنشاهئا اذلي حيدد اإمسها و مركزها واس تقاللها املايل و خشصيهتا القانونية.
ـ و ابلنس بة للبدلية بصدور قرار اإنشاهئا من وزير ادلاخلية اإذا اكنت البدلية تضم أأجزاء من وليتني أأو أأكرث أأو من الوايل اإذا اكنت داخةل يف
نطاق وليته.
ـ ابلنس بة للمؤسسات و التعاونيات و الرشاكت و ادلواوين و امجلعيات العامة تبدا حياهتا القانونية بصدور قانون اإنشاهئا.
ـ أأما ابلنس بة للجمعيات و الرشاكت و املؤسسات اخلاصة فاإن القانون يشرتط عق صدور قانون اإنشاهئا ،القيام بشهرها عن طريق
تسجيلها يف السجالت اخلاصة ابلتوثيق يف الشهر العقاري ،وكذكل نرش قانون اإنشاهئا و تسجيلها ابلصحف اليومية حىت ميكن الإحتجاج هبا
يف مواهجة الغري.
اثنيا :اإنهتاء الشخصية القانونية للشخص الإعتباري :تنهتىي حياة الشخص الإعتباري عىل النحو التايل.
ـ ابلنس بة لدلوةل تزول خشصيهتا بزوال أأحد عنارصها الثالثة.
ـ ابلنس بة للولية وادلائرة و البدلية بصدور قانون اإلغاهئا أأو اإدماهجا يف وحدة اإدارية أأخرى و تصدر قوانني الإلغاء و الإدماج من السلطة
اخملتصة ابلإنشاء.
أ أ
ـ ابلنس بة للمؤسسات العامة و ما يف حمكها تنقيض خشصيهتا القانونية ابإدماهجا يف مؤسسة عامة أخرى أو ابإلغاهئا بقانون تصدره السلطة اليت
أأنشأأهتا
ـ ابلنس بة للرشاكت و امجلعيات و املؤسسات اخلاصة تنهتىي حياهتا بأأحد ا ألس باب التالية:
* حلول أأجل اإنقضاهئا ،السابق حتديده يف قانون اإنشاهئا .
* حتقيق الغرض من اإنشاهئا .
* اإتفاق الرشاكء عىل حلها .
* اإشهار اإفالسها .
* صدور حمك قضايئ حبل الشخص الإعتباري .
* صدور قانون ابإلغاهئا من السلطة اليت أأصدرت قانون اإنشاهئا .
خصائص الشخصية القانونية للشخص الإعتباري :
أأول :أأهلية الشخص الاعتباري :نتعرض ألهلية الوجوب مث لهلية الداء
أ أ
أأ /أأهلية الوجوب :طاملا أأن الشخص الاعتباري يمتتع ابلشخصية القانونية اكلشخص الطبيعي فاإنه لبد أأن يمتتع كذكل بأأهلية وجوب أأي
صالحيته لكتساب احلقوق والتحمل ابللزتامات ،ونظرلختالف الشخصية الطبيعية عن الشخصية املعنوية فتكون حقوق الشخص
املعنوي والزتاماته خمتلفة عن احلقوق والالزتامات اخلاصة ابلشخص الطبيعي ،فال تثبيت للشخص املعنوي احلقوق والالزتامات املالزمة
لطبيعة الإنسان ،فال تكون هل حقوق ا ألرسة ،كام ل تثبت هل حقوق الشخصية اليت هتدف اإىل حامية الكيان املادي للشخص اكحلق يف
سالمة اجلسم ،كام أأنه ل يرث ،ابس تثناء ادلوةل اإذ تؤول اإلهيا أأموال من ل وارث هل أأو اليت ختىل عهنا الورثة وهذا ما نصت عليه املادة 927
من قانون ا ألرسة بقولها ..":فاذا مل يوجد أأحصاب فروض أأو عصبة أآلت الرتكة اإىل ذوي ا ألرحام ،فاإن مل يوجدوا ،أآلت اإىل اخلزينة العامة"
ب /أأهلية الأداء :ويه صالحية الشخص ملبارشة ا ألعامل والترصفات القانونية بنفسه ،والشخص الاعتباري ليس هل متيزي حبمك طبيعته اإذ
ليست هل بذاته إارادة ،لهذا ذه ر أأي يف الفقه اإىل القول بأأن الشخص املعنوي ليس منعدم ا ألهلية ،بل هل أأهلية ولكن ل يس تطيع العمل اإل
بواسطة ممثهل كام هو ا ألمر ابلنس بة للشخص الطبيعي عدمي المتيزي .لكن جي أأل يفهم من عدم اإمنانية الشخص املعنوي القيام بعمهل اإل
بواسطة ممثهل ،اإنعدام ا ألهلية دليه ،اإذ القانون يعترب الإدارة اليت يعرب عهنا ممثل الشخص املعنوي ،وا ألعامل اليت يقوم هبا ،مبثابة إارادة ومعل
الشخص املعنوي .
وقد يتوىل متثيل نشاط الشخص املعنوي ،فرد او خشص ،ورئيس ادلوةل مثال ،أأو الوايل كام قد تتوله هيئة اكجملالس احمللية وامجلعيات
العمومية .
اثنيا :الإسـم :للشخص املعنوي اإمس ميزيه عن غريه ،فقد يكون اإمس الرشاكء أأو أأحدمه أأو اإسام منبثقا من غرض الشخص املعنوي ،وإاذا اكن
الشخص الاعتباري ميارس التجارة ،فميكن أأن يتخذ اإسام جتاراي ويعد حقه يف هذا اجلان ماليا ،وجيوز هل الترصف فيه ،ولكن ليس بصفة
مس تقةل عن احملل التجاري ذاته .وحق الرشكة عىل امسها حق مايل ،أأما حق امجلعية أأو املؤسسة اخلاصة عىل امسها طاملا ل هتدف اإىل
حتقيق الرحب فيعد حقا أأدبيا من حقوق الشخصية.
اثلثا :املوطـن :يمتتع الشخص املعنوي مبوطن مس تقل عن موطن أأعضائه ،وهذا املوطن هو املنان اذلي يوجد فيه مركز اإدارته ،ويقصد
مبركز ا إلدارة املركز الرئييس وليس حامت أأن يكون مركز الاس تغالل ولقد نصت املادة 9/540جتاري عىل ما ييل" يكون موطن الرشكة يف
مركز الرشكة ".
رابعا :احلـالـة :يقصد ابحلاةل ،احلاةل الس ياس ية اإذ ل ميكن أأن تكون للشخص املعنوي حاةل عائلية.
والسائد هو أأن جنس ية الشخص املعنوي تتحدد ابدلوةل اليت يوجد فهيا مركز اإدارته الفعيل ،مفىت اختذ الشخص املعنوي بدلا معينا مركز
لإدارته تثبت هل جنس ية هذا البدل ،وخيضع نظامه القانوين ،لقوانني ادلوةل اليت يوجد فهيا مركز اإدارته الرئييس الفعيل ،ولقد اعترب بعض
الفقهاء أأن اجلنس ية ابلنس بة للرشكة أأمه من اجلنس ية للشخص الطبيعي ذكل ألنه اإذا اكن من املمكن وجود خشص عدمي اجلنس ية ،مفن غري
املتصور وجود رشكة بدون جنس ية مفن الرضوري أأن تكون لها جنس ية.
خامسا :اذلمـة املالية :للشخص املعنوي خشصية قانونية مس تقةل عن خشصية أأعضائه او مؤسس يه فذمته املالية مس تقةل عن ذمة أأعضائه
ومؤسس يه ،وديون الشخص الإعتباري تضمهنا حقوقه ،ول جيوز دلائين ا ألعضاء أأو دائين املؤسسني التنفيذ حبقوقهم عىل اموال الشخص
املعنوي ،ول جيوز دلائين الشخص املعنوي التنفيذ عىل ا ألموال اخلاصة ل ألعضاء واملؤسسني ألن أأمواهلم ل تدخل يف ذمة الشخص
املعنوي ،فال تعد ضامان عاما.
يس
سادسا :مسؤولية الشخص الاعتباري :اإن طبيعة الشخص املعنوي اخلاصة واليت جعلته ل تطيع القيام ابلترصفات القانونية بنفسه بل
بواسطة انئبه أأو ممثهل ،تثري أأيضا حتديد مس ئولية الشخص املعنوي عندما يرتت عىل هذه الترصفات أأو عن أأعامل ممثهل أأو انئبه رضرا
يلحق الغري.
أ
فبخصوص املس ئولية املدنية ،فالشخص الاعتباري يكون مس ئول عن معل ممثهل ما دام هذا الخري يكون قد سب رضرا للغري بسب
النشاط اذلي يقوم به حلساب الشخص الاعتباري .ويكون مسؤول مس ئولية املتبوع عن أأعامل اتبعه.
أأما فامي يتعلق ابملس ئولية اجلنائية ،فاإنه اإذا اكن من املس تحيل تطبيق العقوابت اجلسامنية عىل الشخص املعنوي فانه من املمكن أأن تطبق
عليه العقوابت اليت تتالمئ مع طبيعته اكملصادرة و الغرامة املالية واحلل ….
أأنواع الشخص املعنوي وعنارص تكوينه
أ
أأنواع الشخص املعنوي :من خالل نص املادة 41من التقنني املدين اجلزائري ،نالحظ أأهنا عددت أأنواع الشخاص املعنوية يف النظام
القانوين اجلزائري و يه ادلوةل ،الولية ،البدلية ،املؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري ،الرشاكت املدنية و التجارية ،امجلعيات و
املؤسسات ،الوقف ،لك مجموعة من ا ألشخاص أأو أأموال مينحها القانون خشصية قانونية .نستنج من العبارة ا ألخرية لنص املادة 41أأن
املرشع اجلزائري أأورد يف هذا النص ا ألشخاص املعنوية عىل سبيل امليثال ل احلرص .
المتيزي بني الاشخاص املعنوية العامة و الأشخاص املعنوية اخلاصة :تنقسم الاشخاص املعنوية تقس امي رئيس يا اإىل أأشخاص معنوية عامة حيمكها
القانون العام مثل ادلوةل و الولية و البدلية و املؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري اكملستشفيات ،و أأشخاص معنوية خاصة حيمكها
القانون اخلاص مثل الرشاكت املدنية و التجارية و امجلعيات و املؤسسات و الوقف .
و تبقى أأمه مشلكة تواجه ادلارس يف هذا الس ياق تمتثل يف اإجياد معيار دقيق للتفرقة بني ا ألشخاص املعنوية العامة و ا ألشخاص املعنوية
اخلاصة كام تظهر أأمهية هذا المتيزي فامي ييل :
-اإن حتديد طبيعة الشخص املعنوي وونه خشصا معنواي خاصا أأو عاما لها أأمهيهتا يف حتديد طبيعة النظام القانوين اذلي ينظم أأحناهما و
نشاطها .
-اإن المتيزي بني ا ألشخاص املعنوية اخلاصة و العامة هل أأمهيته يف حتديد طبيعة ا ألعامل و الترصفات و كذكل حتديد طبيعة أأموال و موظفي
ا ألشخاص الإدارية .
معايري المتيزي بني الاشخاص املعنوية العامة و الأشخاص املعنوية اخلاصة :هناك عدة معيري للتفرقة بني ما هو خشص معنوي خاص و ما هو
خشص معنوي عام ،ميكن اإجامل أأهام فامي ييل :
فكرة املنشأأة العامة :فاإذا اكن هذا الشخص من اإنشاء ادلوةل فهو خشص عام و اإذا اكن من اإنشاء ا ألفراد فهو منشأأة خاصة .
غري أأن هذا املعيار ل حيقق التفرقة ألن هناك أأشخاص معنوية تتدخل ادلوةل يف اإنشاهئا و لكهنا ل تعد خشصا معنواي عاما مثل امجلعيات ،كام
أأن هناك أأشخاص معنوية خاصة تنشأأها ادلوةل مثل الرشاكت ذات ر أأسامل خمتلط عام و خاص .
فكرة الهدف :وفقا لهذا املعيار فاإن ا ألشخاص املعنوية العامة تس هتدف حتقيق املنفعة العامة ،أأما ا ألشخاص املعنوية اخلاصة فهىي تس هتدف
حتقيق املصلحة اخلاصة .
غري أأن هذا املعيار يبقى رمغ وجاهته غري جامع مانع ،ألن هناك أأشخاص معنوية خاصة تس هتدف حتقيق املصلحة العامة مثل املرشوعات
اخلاصة ذات النفع العام اكملدارس اخلاصة .
معيار طبيعة النشاط :وفقا لهذا املعيار فاإن الشخص املعنوي العام هو الشخص اذلي يقوم بنشاط عام ،بيامن الشخص املعنوي اخلاص يقوم
بنشاط خاص .
غري أأن هذا املعيار يبقى يف الواقع غري دقيق نظرا لكون أأشخاصا معنوية عامة تقوم ابعامل ذات طبيعة خاصة.
معيار الانضامم الإجباري :ا ألشخاص املعنوية العامة يه اليت يكون الإنضامم اإلهيا اإجباري أأي ملزما ،أأما ا ألشخاص املعنوية اخلاصة يكون
اإختياراي .
غري أأن هذه املعايري مجيعها تبيقى عاجزة اإىل حد ما عن التفرقة بني الشخص املعنوي العام و الشخص املعنوي اخلاص ،و يبقى املعيار الراجح
يف المتيزي بيهنام يمتثل يف املعيار املرو أأو املزدوج ،و اذلي يقوم عىل عنرصين ،هام :
-عنرص ذايت ،يمتثل يف إارادة املرشع اليت تتضمهنا النصوص القانونية املنش ئة للشخص املعنوي املراد حتديد طبيعته ،فالوقوف عىل إارادة
املرشع و الكشف عهنا يساعد عىل حتديد نوعية الشخص املعنوي ،هل هو عام أأم خاص .
-عنرص موضوعي ،يتكون من املعايري الس تة السابق الإشارة اإلهيا كدلئل عىل نوعية الشخص املعنوي هل هو عام أأم خاص .
أأول :الشخص املعنوي العام :يمتزي الشخص املعنوي العام مباهل من الس يادة وحقوق السلطة العامة ومينحه القانون الشخصية املعنوية وفقا
للامدة 41من القانون املدين .فلدلوةل خشصية معنوية ،وتنشأأ مبجرد توافر عنارصها من شع وإاقلمي وحكومة ذات س يادة.
-الولية تمتتع ابلشخصية املعنوية اإذ نصت املادةا ألوىل من قانون الولية عىل أأن الولية جامعة معومية إاقلميية ذات خشصية معنوية واس تغالل
مايل يديرها وايل.
-البدلية تمتتع بشخصية مس تقةل فهىي ليست فرعا من احلكومة املركزية ول من الوليةوميثلها رئيس البدلية وتثبت الشخصية املعنوبة العامة
للبدلية مبقتىض القانون.
أ
-اإىل جان ادلوةل والولية والبدلية ميثل الشخص املعنوي العام كذكل الشخاص املعنوية املرفقية أأو املصلحية أأو املؤسسات .فاإذا اكن
اختصاص الشخص املعنوي العام ا إلقلميي مقيدا حبدود إاقلميية فاإن اختصاص الشخص املعنوي املصلحي أأو املرفقي مقيد ابلغرض اذلي أأنشأأ
من أأجهل .ونالحظ أأن القانون 74-22املؤرخ يف 12-01-1988املعدل واملمتم للقانون التجاري واجملدد للقواعد اخلاصة املطبقة عىل
املؤسسات العمومية الاقتصادية نص يف املادة الثانية عىل أأن"املؤسسات العمومية الاقتصادية أأشخاص معنوية ختضع لقواعد القانون التجاري .
"
اثنيا :الأشخاص املعنوية اخلاصة :يه تكل اليت يكوهنا ا ألفراد سواء لتحقيق غرض خاص هبم أأو بغرض يعود ابلنفع العام ويه عىل نوعني،
مجموعات ا ألشخاص ومجموعات ا ألفراد.
-9مجموعات الأشخاص ذات الشخصية املعنوية :تقوم عىل اجامتع عدد من الأشخاص الطبيعية واملعنوية وتنقسم حبس الغرمضهنا اإىل
رشاكت ويه ما تسعى اإىل حتقيق رحب مادي وإاىل مجعيات ويه تسعى اإىل حتقيق أأغراض أأخرى غري الرحب املادي اكلقيام بأأعامل الرب أأو
الثقافة...
أ
أأ-الرشاكت :الرشكة يه عقد يلزتم مبقتضاه خشصان أأو أكرث ابلسهام يف مرشوع اقتصادي وذكل بتقس مي حصة من املال أأو العمل
ويقتسمون ما قد ينشأأ عن هذا املرشوع من الرحب أأو اخلسارة ،فتكون الرشكة مدنية اإذا اكن موضوعها مدنيا اكلس تغالل الزراعي أأو تربية
احليواانت وحيدد غرض الرشكة يف عقد تكويهنا ولكن اإذا اختذت الرشكة املدنية شلك الرشكة جتارية اعتربت جتارية حبس الشلك وختضع
للقانون التجاري .ففي رشكة التضامن يلع الإعتبار الشخيص دورا أأساس يا ،وتكون للرشيك صفة التاجر ويكون مسؤول عن مجيع ديون
الرشكة مسؤولية تضامنية وهذا ما نصت عليه املادة 9/559جتاري بقولها" للرشاكء ابلتضامن صفة التاجر ومه مس ئولون من غري حتديد
وابلتضامن عن ديون الرشكة".
ب -امجلعيات :تنشأأ امجلعية ابإتفاق أأعضاء عىل حتقيق هدف غري مادي وقد يكون هدفا خرياي أأو ثقافيا أأو علميا أأو رايضيا ول تكون موارد
امجلعية مصدرا لإغتناء أأعضاهئا بل الغرض مهنا هو حتقيق هدفها ،وموارد امجلعية تكون يف الغال تربعات املواطنني ،وحيدد غرض امجلعية
مبقتىض س ند اإنشاهئا ،وكذكل اختصاصاهتا ،ول جتوز للجمعية جتاوز احلد الرضوري لتحقيق الغرض اذلي أأنشأأت من أأجهل.
-4مجموعات الأموال ذات الشخصية املعنوية :ويه ختصيص مجموعة من ا ألموال لتحقيق مرشوع ذي نفع عام أأو معل منأأعامل الرب
والاحسان ويكون ذكل اإما يف شلك مؤسسة خاصة أأو يف شلك وقف ،ويعد لك مهنا تربعا مبجموع من املال بذكل بأأخذ حمك التربعات
وميكن دائين املتربع الطعن يف الترصف ابدلعوى البولصية كام يأأخذ الترصف حمك الوصية اإذا اكن مضافا اإىل ما بعد املوت وجيوز للورثة
الطعن فيه اإذا جاوز مقدار الثلث املقرر رشعا للوصية .
أأ -املؤسسة اخلاصة :تنشأأ هذه املؤسسة بتخصيص أأحد ا ألشخاص مبجموعة من ا ألموال عىل وجه التأأييد أأو ملدة غري معينة لتحقيق معل
ذي نفع عام أأو معل من أأعامل الرب أأو عىل وجه العموم لتحقيق غرض الرحب املايل وهذا العمل هو تربع ابلنس بة للمؤسس وليك ينشأأ
الشخص املعنوي لبد أأن يقصد اب ألموال اإعطاهئا شلك اكئن معنوي مس تقل بذاته ومس تقل عن السلطة العامة.
ب -الوقـف :هو النظام مأأخوذ من الرشيعة الاسالمية وهو حس العني عن المتكل وقد عرفه املرشع يف املادة 4من قانون ا ألوقاف بأأنه
عقد الزتام تربع صادر عن اإدارة منفردة .
واحلقيقة أأن الوقف ترصف ابلإدارة املنفردة اإذ ل يشرتط املرشع قبول املوقوف عليه فيالوقف العام .ويكون الوقف وقفا عاما وذكل بوقف
العني ابتداء عىل هجة من هجات اخلريوقد يكون وقفا خاصا وذكل بوقف العني ملصلحة عق الواقف من اذلوور والإانث ويتول الوقف بعد
انقطاع املوقوف علهيم اإىل هجة من هجات اخلري اليت عيهنا الواقف وهذا ما تضمنه املادة 3من قانون ا ألوقاف .
و قد عرفت املادة الثالثة من نفس القانون الوقف بأأنه ":حس العني عن المتكل عىل وجه التأأييد والتصدق ابملنفعة عىل الفقراء أأو عىل وجه
من وجوه الرب واخلري"
عنارص تكوين الشخص املعنوي :لتكوين الشخص املعنوي اخلاص جي توافر عنارص معنية مهنا:
أأول :العنرص املوضوعي :وهو اجتاه إارادة ا ألفراد اإىل اإنشاء الشخص املعنوي فل إالرادة دور فعال يف تكوين الشخص الاعتباري اخلاص اإذ
ل تنشأأ الرشاكت اإل بعقد وقد عرفت املادة 493مدين الرشكة مبا ييل ":الرشكة عقد مبقتضاه يلزتم خشصان طبيعيان أأو اعتباراين أأو أأكرث
املسامهة يف نشاط مشرتك بتقدمي حصة من معل أأو مال أأو نقد ،هبدف اقتسام الرحب اذلي ينتج أأو حتقيق اقتصاد أأو بلوغ هدف اقتصادي
ذي منفعة مشرتكة كام يتحملون اخلسائر اليت قد تنجر عن ذكل" .
اثنيا :العنرص املادي :جي توافر مجموعة من ا ألشخاص أأو مجموع من املال وفقا لنوع الشخص املعنوي ففي مجموع ا ألموال اكلوقف واملؤسسة
لبد من توافر املال ولبد من أأن يكون اكفيا لتحقيق الغرض املقصود من املؤسسة وهذا العنرص ،عنرص أأسايس يف مجموعات ا ألموال .أأما
العنرص الشخيص فقد يكفي لتوافره تربع خشص واحد ابملال.
اثلثا :العنرص املعنوي :جي أأن يكون هدف الشخص املعنوي هو حتقيق غرض جامعي معني أأي أأن هيدف الشخص املعنوي اإىل حتقيق
مصلحة اجملموعة سواء اكن الهدف عاما حيقق املصلحة العامة أأو حيقق مصلحة خاصة جبامعة معينة مكصلحة الرشاكء يف الرشكة ،ولبد من
حتديد الغرض سواء اكن ماليا أأو غري مايل ،ويشرتط أأن يكون الغرض ممكنا ومرشوع أأي أأل يكون خمالفا للنظام العام والآداب العامة وجي
كذكل أأن يكون مس مترا وليس أأمرا عرضيا .
رابعا :العنرص الشلكي :قد يتطل القانون الرمسية كام قد يس تلزم الشهر ،وقد يتطل أأيضا حصول مجموعة ا ألموال ويف جامعة ا ألشخاص
عىل ترخيص خاص لإكتساب الشخصية املعنوية.
-9الرمسية :لقد اشرتط املرشع أأن يكون عقد الرشكة مكتواب يف شلك رمسي وإال اكنت ابطةل اإذ نصت املادة 492مدين عىل ماييل ":جي
أأن يكون عقد الرشكة مكتواب وإال اكن ابطال " كام نصت املادة 9/545جتاري عىل ماييل ":تثبت الرشكة بعقد رمسي وإال اكنت ابطةل " .
-4الشهر :قد ل تمتتع مجموعة ا ألشخاص أأو ا ألموال ابلشخصية املعنوية اإل من اترخي شهرها .كام قد تمتتع هبا من يوم اإنشاهئا ويشرتط الشهر
ل إالحتجاج هبا عىل الغري ولقد اشرتط املرشع شهر الرشاكت التجارية لمتتعها ابلشخصية املعنوية اإذ تنص املادة 9/541جتاري عىل ما ييل ":ل
تمتتع الرشكة ابلشخصية املعنوية اإل من اترخي قيدها يف السجل التجاري" أأما الرشاكت املدنية فشهرها رضوراي لالحتجاج هبا عىل الغري وهذا
ما نصت عليه املادة 9/490مدين .
-2اعرتاف ادلوةل ابلشخص املعنوي :اعرتاف ادلوةل ابلشخص املعنوي اإما ان يكون اعرتافا عاما أأو اعرتافا خاصا ،يكون الاعرتاف عاما اإذا
وضع املرشع رشوط عامة مىت توافرت يف مجموعة من ا ألشخاص أأو يف مجموعة من ا ألموال اكتسبت الشخصية املعنوية دون حاجة اإىل اإذن
ترخيص خاص وقد نصت املادة 490مدين السابق ذورها عىل أأن الرشاكت املدنية تكتس الشخصية املعنوية مبجرد تكويهنا .أأما الاعرتاف
اخلاص فهو الرتخيص اخلاص املطلوب احلصول عليه لكتساب الشخصية املعنوية وقد نصت املادة 41من القانون مدين عىل ما ييل"ولك
مجموعة مينحها القانون الشخصية الاعتبارية".
الرون الثاين
حمل احلق L’objet du droit
اإذا اكن للحق صاح ،فهل كذكل حمل أأو موضوع ،و نشري هنا اإىل رضورة عدم اخللط بني حمل أأو موضوع احلق L’objet du droitو
مضمون احلق ، Le contenu du droitألن مضمون احلق هو تكل السلطات اليت خيولها احلق اإىل لصاح احلق بيامن يقصد مبحل
احلق هو ما يرد أأو يقع عليه احلق مبضمونه ( أأي مبا يتقرر هل من سلطات) من يشء أأو معل.
مبعىن أآخر حمل احلق هو موضوع القمية املالية اليشء اليت تثبت لصاح احلق ،أأما مضمون احلق فيمتثل يف تكل السلطات اليت ميكن
لصاح احلق أأن ميارسها ابلنس بة ملوضوع تكل القمية املالية .
حفق امللكية مثال يعترب حمهل أأو موضوعه يشء مادي ذو قمية مالية و اذلي يرد عليه احلق ،أأما مضمونه فيمتثل فامي يتقرر للامكل كصاح حق
من سلطات عىل هذا اليشء املادي من اس تعامل و اس تغالل و ترصف ،ابلتايل فاحملل هو اليشء اذلي تنص عليه تكل السلطات .
و حمل احلق قد يكون معال ،كام هو احلال خبصوص احلق الشخيص كام أأن حمل احلق قد يرد عىل يشء مادي كام هو احلال خبصوص احلق
العيين ،أأو يشء معنوي كام هو احلال خبصوص احلق اذلهين.
مفحل احلق العيين هو يشء من ا ألش ياء املادية يبارش عليه صاح احلق سلطة معينة قد تضيق و قد تتسع حس مضمون احلق .
حمل احلق اذلهين أأو حق املؤلف فهو يشء غري مادي ،أأي هو الفكرة املبتكرة بنافة صورها .
أأما حمل احلق الشخيص فهو معل أأو امتناع عن معل يلزتم به املدين جتاه ادلائن (صاح احلق) .
ا ألش ياء يه اليت لها ويان ذايت مس تقل و منفصل عن الإنسان سواء اكن هذا الكيان ماداي يدرك حس يا ،أأو معنواي ل يدرك اإل ابلتصور ،
من هنا ينبغي المتيزي بني اليشء و املال :
و اليشء يقصد به حتديدا لك ما يصلح لأن يكون حمال مبارشا للحقوق اليت ختول صاح احلق التسلط و الاقتضاء .
أأما املال يقصد به يف عرف القانون احلقوق ذات القمية املالية ،أأي التقدير النقدي للحق (قميته النقدية) أأاي ما اكن نوعه ،و أأاي ما اكن حمهل
سواء شيئا أأم معال .
ابلتايل فاليشء سواء اكن ماداي أأو غري مادي فهو حمل للحق وهو اكئن يف حزي ما يف الطبيعة ,اإذا اكن يف دائرة التعامل يصبح حمال للعالقة
القانونية ويتخذ وصف املال ...
ابلتايل فا ألش ياء يه عىل صنفني أ ياء مادية و أخرى معنوية ،فأما ال ياء املادية يه اليت تكون حمال للحقوق العينية برشط أن تكون
أ ش أ أ أ أش
داخةل يف دائرة التعامل و يه عىل نوعني مهنا الثابتة و مهنا املنقوةل من هجة و من هجة أأخرى مهنا ما يقبل الاس تعامل املتكرر و مهنا من
يس هتكل مبجرد اس تعامهل ،كام أأنه تتنوع بني أأش ياء لها نظائر من جنسها و أأش ياء ليس لها نظائر .
تقس اميت الأش ياء:خيتلف تقس مي ا ألش ياء املادية ابختالف الزاوية اليت ينظر مهنا اإىل ا ألش ياء يف ذاهتا ،و عليه ميكن تقس ميها عىل النحو
التايل:
-تقس مي الش ياء من حيث جواز متلكها (التعامل فهيا) :ل يصلح لن يكون اليشء حمال للحق اإل اإذا اكن داخال يف دائرة التعامل ،حيث أ
نصت املادة 324ق.م.ج عىل أأن":لك يشء غري خارج عن دائرة التعامل بطبيعته أأو حبمك القانون يصلح لن حمال للحقوق املالية.
و ا ألش ياء اليت خترج عن التعامل بطبيعهتا يه اليت ل يس تطيع أأحد أأن يس تأأثر حبيازهتا و أأما اخلارجة حبمك القانون فهىي اليت جيزي القانون أأن
تكون حمال للحقوق املالية".
أ
ابلتايل من خالل اس تقرائنا لنص هذه املادة يتضح أأن هناك طائفتني من الش ياء اإذا نظران اإلهيا من زاوية جواز التعامل فهيا من عدمه ،
حيث هناك طائفة جيوز التعامل فهيا و طائفة أأخرى ل جيوز التعامل فهيا ،و حظر التعامل يف الطائفة ا ألخرية اإما حبمك طبيعة اليشء أأو
حبمك القانون .
-9الأش ياء اليت تدخل يف دائرة التعامل :لك الش ياء اليت ل خترج عن دائرة التعامل بطبيعهتا أأو حبمك القانون تصلح لن تكون حمال للحق
أ
املايل ،أأي تصلح للتعامل فهيا ،املادة 324فقرة 9ق.م.ج.
-4الأش ياء اليت ل تدخل يف دائرة التعامل :هناك نوعان من ا ألس باب اليت خترج بعض ا ألش ياء من التعامل حس نص املادة 324فقرة 4
ق.م.ج ،اإما طبيعة اليشء يه اليت خترجه عن دائرة التعامل أأو حبمك القانون.
أأ -الأش ياء اخلارجة عن دائرة التعامل بطبيعهتا :
أأش ياء املس تحيةل :و يه أأش ياء ل يس تطيع أأحد الاس تئثار حبيازهتا ألهنا صعبة و بعيدة املنال اإذ ل يتصور حيازهتا ،أكشعة الشمس و الهواء
و ماء البحر . . .لكن اإن اس تطاع أأي احد الاس تئثار جبزء مهنا عن طريق حيازته ملقادير حمددة بفصل جزء عن اللك صار هل هذا اجلزء
مبثابة ملكية فردية فينشأأ حلائزه عليه حق مثال ذكل حرص الهواء يف قارورة أأوسجني . . . ،
أأش ياء مشرتكة :يه أأش ياء ليست مس تحيةل من حيث اإمنان الإس تالء علهيا و حيازهتا و اإمنا يه أأش ياء يشرتك يف الانتفاع هبا مجيع الناس ،
حبيث ل حيول انتفاع أأحدمه هبا دون اإمنان انتفاع الآخرين اكجملاري املائية الطبيعية اخملصصة مثال للسقي .
المتيزي بني الأش ياء اخلارجة عن دائرة التعامل بطبيعهتا و الأش ياء املباحة :هنا نفرق بني ا ألش ياء اخلارجة عن التعامل بطبيعهتا و ا ألش ياء
املباحة ،حيث أأن ا ألوىل ل تقبل المتكل ،أأما الثانية فاإهنا تقبل المتكل أأي تقبل ألن تكون حمال للحق و اإن اكن ل ماكل لها مثالها الطري يف
الطبيعة و السمك يف البحر.
ب -الأش ياء اخلارجة عن التعامل حبمك القانون:هناك أأش ياء ل يعتربه القانون حمال للحق رمغ أن طبيعهتا ل تتناىف مع اإمنانية حيازهتا و التعامل
أ
فهيا .
50
الأش ياء اخملصصة للنفع العام :قد خيرج القانون بعض الش ياء عن دائرة التعامل وون هذا اليشء خمصص للنفع العام كام هو الشأن للأش ياء
أ أ
العامة اململوكة لدلوةل ،حبيث أأن هذه الأش ياء ل جيوز الترصف فيه و احلجز عليه و ل متلكه ابلتقادم ،مثل الطرق و الإانرة العمومية ،. . .
فاإذا ما انهتىى الغرض من ختصيصها للنفع العام طبقا ملا يقيض به القانون ،عادت اإىل دائرة التعامل و أأصبحت قابةل لن تكون حمال للحق.
لكن نشري هنا اإىل أأن ختصيص بعض ا ألش ياء للنفع العام ل ميكن أأن حيول دون الرتخيص ابس تعاملها حيث ميكن تقرير بعض احلقوق علهيا
ل ألفراد كتأأجري قاعات احلفالت التابعة لدلوةل . . .غري أأن هذه الترصفات تبقى مؤقتة و وجودها ذاته رهني بعدم التعارض مع ختصيص هذه
ا ألش ياء للنفع العام ،حبيث اإذا ظهر أأدىن تعارض أألغي عىل الفور الرتخيص ابلس تعامل .
الأش ياء احملظورة:قد خترج بعض ا ألش ياء التعامل حلمكة يتوخاها القانون ،مثل حظر التعامل يف اخملدرات ،حيث أأن التعامل فهيا يتضمن
اإخالل ابلنظام العام و إارضارا مبصاحل امجلاعة .
-تقس مي الأش ياء اإىل اثبتة و منقوةل (عقارات و منقولت) :معيار التفرقة بني العقار و املنقول جاءت به املادة 322ق.م .بنصها عىل أأنه " لك
يشء مس تقر حبزيه و اثبت فيه و ل ميكن نقهل منه دون تلف فهو عقار ،و لك ما عدا ذكل من يشء فهو منقول .
غري أأن املنقول اذلي يضعه صاحبه يف عقار ميلكه ،رصدا عىل خدمة هذا العقار أأو اإس تغالهل يعترب عقار ابلتخصيص ".
العقار :العقار هو لك يشء اثبت ل ميكن نقهل دون تلف ابلتايل ينطبق عىل هذا التعريف لك يشء حائز لصفة الاس تقرار سواء اكن ذكل
من أأصل خلقه أأو بصنع صانع ،و ل يعترب اليشء حائز لصفة الاس تقرار و الثبات اإل اإذا اكن ل ميكن نقهل دون تلف .
ابلتايل فالعقارات يه املباين و ا ألرايض و لك ما يتصل هبا بصفة مس تقرة ،و هناك عقارات بطبيعهتا و عقارات ابلتخصيص ،و أأحياان قد
ينطبق تعريف العقار عىل بعض ا ألش ياء لكهنا ل تعترب عقار (املنقول حبس املأآل).
العقار بطبيعته :من خالل التعريف الوارد يف نص املادة 322ق.م.ج .يتبني أأنه يلزم لعتبار اليشء عقار بطبيعته توافر الرشوط التالية :
-أأن يكون اليشء حائز لصفة الاس تقرار .
-عدم اإمنانية نقل هذا اليشء بدون أأن يعرتيه خلل أأو تلف بسب النقل ،أأي تتغري ذاتيته .
العقار ابلتخصيص :نصت عليه املادة 322فقرة 4ق.م.ج ،و العقار ابلتخصيص من حيث الطبيعة املادية هو منقول ألنه ميكن نقهل من
منان لآخر دون أأن يعرتيه خلل أأو تلف ،لكن القانون رمغ ذكل و لغاايت قانونية معينة يعتربه عقارا ابلتخصيص اإذا توافرت فيه الرشوط
التالية :
-وجود منقول بطبيعته أأي منقول ماداي و اإىل جانبه عقار بطبيعته (ينبغي حتقق وجود الثنني معا) و أأن يوضع املنقول يف العقار .
-جي أأن تتحد ملكية العقار و املنقول يف يد خشص واحد (ماكل املنقول هو ماكل العقار و ل يكفي فقط استئجار املنقول أأو اإعارته . . .
بل جي أأن يكون مملواك ملاكل العقار املوضوع فيه .
-أأن يرصد هذا املنقول خلدمة العقار أأو اس تغالهل و لتحقق هذا الرشط جي :
* أأن يكون ختصيص املنقول خلدمة العقار أأو اس تغالهل يف خدمة هذا العقار ل خدمة املصلحة الشخصية ملالكه خارج نطاق خدمة العقار ،
مبعىن جي أأن يكون التخصيص عينيا ل خشصيا .
-51املادة 323ق.م.ج.
-52حيث رد جان من الفقه أأن صورة اإعطاء يشء ختتلف عن صورة القيام بعمل يف صورته الإجيابية ذكل أأهنا تقترص عىل نقل و حتويل و اإنشاء احلقوق العينية عكس صورة
القيام بعمل .
-53الاس تحاةل املطلقة يه اليت تقوم ابلنس بة مجليع الناس حيث يكون الالزتام مس تحيال ذلاته و هذه الاس تحاةل تؤدي اإىل بطالن العقد اإذا اكنت فقامئة وقت التعهد هبذا
الالزتام.
-54أأما الاس تحاةل النسبية فهىي الاس تحاةل اليت جتعل تنفيذ الالزتام مس تحيال عىل املدين و ممكنا ابلنس بة لغريه ذلكل فهذه الاس تحاةل ل حتول دون قيام الالزتام و يكون املدين
مس ئول عن عدم تنفيذ الزتامه.
-55املادة 12ق.م.ج
ب ـ رشط التعيني :جي أأن يكون العمل حمدودا أأو قابال للتحديد 56فاإن اكن العمل هو اإجناز بناء فال بد أأن يكون ادلائن واملدين عىل بينة
منه ،أأي معرفة موقعه ومساحته ومواصفاته ومدة الإجناز.
-الالزتام ابإعطاء يشء :هو الالزتام اذلي يكون حمهل نقل حق عيين عىل يشء أأو اإنشاء احلق ابتداء ذلكل جي أأن يكون هذا اليشء معينا
أأو قابل للتعيني ،و لتحقيق ذكل ينبغي المتيزي بني اليشء املعني ابذلات و اليشء املعني ابلنوع :
اليشء املعني ابذلات :يكون اليشء معينا ابذلات ملا تتحدد ذاتيته عن طريق وصفها وصفا مانعا للجهاةل ممزيا ذلات اليشء عن غريه ،كتحديد
املزنل املراد بيعه من حيث املوقع و املساحة و طريقة البناء . . .
أ
اليشء املعني ابلنوع :هو ذكل اليشء املعترب من املثليات فال يزم بتعيني ذاتيته تعيينا مانعا للجهاةل لن هل نظائر من جنسه و نوعه و مقداره
وبيع القمح من نوعية معينة بواقع مبلغ 977دج كغ .
أ
ـ الالزتام ابلقيام بعمل :حق خشص موضوعه القيام بعمل ،وهذا العمل هو تسلمي يشء سواء اكن مبيعا أو مثنه ،فيعترب حمل للحق ،ويكون
يف هذه احلاةل حمل احلق معال اإجيابيا ذاتيا و هو املعرب عنه ابلقيام بعمل من قبيل ا ألداء ،مثل منع لع ورة قدم مزاوةل هذه الرايضة
حلساب اندي أآخر ،فهنا حمل احلق سلبيا ذاتيا وهو املعرب عنه ابلعمل السليب .
ويف احلالت اليت يكون فهيا حمل احلق معال ذاتيا ،أأداء اكن ،أأو امتناعا من جان امللزتم ،نقول أأن مضمون احلق وحمهل مندجمان يف بعضهام،
فيصبح أأداء العمل أأو الامتناع عنه هام موضوعا احلق و مضموان احلق كذكل .
آ
ج ـ رشط املرشوعية :أأن يكون العمل حمل الالزتام مرشوعا ،فال يكون خمالفا للنظام العام والداب العامة ،فاللزتام بتوريد اخملدرات هو
معال ابطال ...
احملور الرابع
مصادر احلق
يقصد مبصدر احلق ،الواقعة املنش ئة لهذا احلق.
و يقصد ابلواقعة املنش ئة للحق "يه لك حدث أأو معل مادي يرت القانون عليه أأثرا معينا ،سواء اكن هذا ا ألثر اإنشاء حق أأو تعديهل أأو
نقهل أأو زواهل " ،مبعىن أآخر الواقعة يه " ا ألمر اذلي حيدث فريت عليه القانون أأثرا معينا ".
ابلتايل فا ألثر القانوين ل ميكن أأن يكون مصدره القانون اذلي ينفرد – رتبه -و اإن اكن من خالل اس تقرائنا لتعريف احلق نس تنتج أأنه يستند
يف وجوده اإىل القانون ،من منطلق أأن لك احلقوق هو اذلي ينظمها و حيمهيا ،اإل أأن ذكل ل يعين أأنه يعترب املصدر املبارش للحق ،ذكل
ألنه ل يتدخل بشلك مبارش لرتتي أأي حق من احلقوق ما مل توجد واقعة قانونية معينة ،مبعىن حادث ما يرت عليه القانون احلق .
و منه فاإن اكن القانون هل دور يف وجود احلق فاإن ذكل يمت بشلك غري مبارش ألنه يقمي من وجود واقعة ما سببا لوجود احلق ذلكل دون أأن
57
يتدخل بشلك مبارش يف وجود احلق ذلكل فهو مصدر غري مبارش للحق ،بيامن تبقى الوقائع اليت يعيهنا القانون املصدر املسب أأو املبارش
للحقوق .
ابلتايل فاملصدر املبارش للحق هو الواقعة القانونية بصفة عامة اإىل وقائع و ترصفات.
الوقائع املادية :يعتد القانون يف بعض الأحيان بوقائع معينة أأو أأحداث ما ،فريت عىل حتققها وجود احلق ،و هذه الحداث أو الوقائع قد
أ أ
حتدث بفعل الطبيعة كام قد حتدث بفعل الإنسان.
آ
الوقائع الطبيعية:حتدث بعض الوقائع أأو تطر أأ بفعل الطبيعة دون أأن يكون ل إالنسان دخل يف حدوهثا و كثريا ما يرت القانون علهيا أاثر
قانونية ،فتكون سببا لكتساب احلق أأو انقضائه مبارشة بوقوع حادث من ا ألحداث الطبيعية .
فهبوب العواصف و انفجار الرباكني و دوران ا ألرض سواء حول نفسها أأو حول الشمس ،و ميالد الشخص أأو وفاته و لك حادث جفايئ
حيدث . . .لكها وقائع طبيعية ل دخل ل إالنسان يف حدوهثا بل يه من معل الطبيعة من شأأهنا أأن تؤثر يف العالقات القانونية املوجودة .
فالرباكني أأو الزلزل أأو الفيضاانت يه وقائع طبيعية من شأأن حدوهثا اإعفاء املدين من تنفيذ الزتامه -اذلي يعترب حق خشيص لدلائن – عىل
أأساس أأهنا قوة قاهرة.
-56املادة 14ق.م.ج
-57يقصد ابملصدر املبارش للحق هو السب اذلي يرت القانون عىل حصوهل خلق حق من احلقوق أأو نقهل من خشص لآخر.
أأما حترك ا ألرض حول نفسها خالل اليوم يعترب قوام احتساب ساعات تنفيذ الالزتام يف عقد العمل.
كذكل دوران ا ألرض حول نفسها يعترب قوام احتساب همةل الإلزام ابدلفع احملددة ب 95يوما (تنفيذ احلمك القضايئ) ،كام أأن دوران ا ألرض
حول الشمس من شأأنه أأن يدخل يف تقومي عدد الس نني لكتساب أأو سقوط احلقوق ابلتقادم أأو اس تقرار الترصفات الصادرة عن انقص
ا ألهلية . . .
أأما واقعة امليالد ،فريت علهيا القانون أآاثر قانونية معينة كثبوت النس اخلاص ابلطفل لأبيه و أأحقيته يف تركة أأبيه ،بامن واقعة الوفاة فيرتت
علهيا انتقال احلقوق و الالزتامات ابملرياث للورثة.
آ
الوقائع بفعل الإنسان :يه أأعامل مادية يأأتهيا الإنسان فريت علهيا القانون أاثر قانونية معينة بغض النظر عن نية من صدرت منه ،مبعىن سواء
قصدت نتاجئها أأم مل تقصد ألن العربة ابلفعل املادي حفس ،ابلتايل فهىي عىل نوعني:
النوع الأول :أأعامل مادية يأأتهيا الإنسان دون قصد ترتي أآاثر قانونية معينة علهيا مثل الفعل الضار اذلي نصت عليه املادة 944من ق م "
لك معل أأاي اكن يرتكبه املرء ويسب رضرا للغري يلزم من اكن سببا يف حدوثه التعويض"..فالفعل الضار اإذن :هو لك فعل يقوم به الإنسان
ويرتت عليه أأرضار للآخرين فيرتت عليه تعويض املصابني ابلرضر ,وقد تكون مصدر حق ابلنس بة لهؤلء ...ويشرتط فيه:
-أأن يكون هناك خطأأ ( الإخالل ابللزتام القانوين) .
ـ أأن يكون هناك رضرا (اإحلاق الرضر ابلغري).
ـ أأن يكون هناك عالقة س ببية بني الرضر و اخلطأأ ,أأي أأن تكون هناك عالقة مبارشة بني اخلطأأ اذلي ارتكبه املس ئول،والرضر اذلي أأصاب
املرضور أأاي اكن نوعه ومقداره.
النوع الثاين :أأعامل مادية يأأتهيا الإنسان و هو يقصد ترتي أآاثر قانونية علهيا ،اكحليازة مثال عند قيام الشخص بوضع يده عىل يشء مملوك
ألحد ،فهو يقصد هبذا العمل املادي أأن يرتت عليه أأثر قانوين و هو متلكه لهذا املال (عقار أأو منقول) ،و كذكل الفضاةل كقيام خشص بعمل
حلساب خشص أآخر بدون سب قانوين كقيام خشص ابإصالح جدار جاره اذلي أآل اإىل السقوط ...ويشرتط يف الفضويل أأن يقوم بعمل
عاجل حلساب الغري و أأن ل يكون ملزما بل متطوعا . . .
الترصف القانوين:الترصف القانوين مكصدر للحق و هو توجيه إارادة الشخص اإىل اإحداث أأثر قانوين معني ,فهو اإذن إارادة تتجه لإحداث أأثر
قانوين معني ...
و يعرف كذكل بأأنه اإجتاه ا إلرادة اإىل اإحداث أأثر قانوين معني سواء اكن هذا ا ألثر اإنشاء احلق أأو نقهل أأو تعديهل أأو اإنقضائه ،و عىل ذكل فاإن
ا إلرادة هنا تلع دورا وبريا و جوهراي يف الترصف القانوين عكس الواقعة املادية .
مبعىن أآخر هو اإفصاح ل إالرادة بقصد اإحداث أأثر قانوين ،أأي بقصد اإدخال تعديل عىل تنظمي قانوين قامئ ،فقد يكون من نتيجته اإنشاء مراكز
قانونية جديدة أأو تعديل أأو اإهناء مراكز قانونية موجودة .
و حىت يعتد القانون هبذا الترصف جي أأن يصدر عن ذي أأهلية (مبعىن غري جمنون و ل معتوه و ل سفيه و ل ذا غفةل ) و صاح إارادة
سلمية خالية من أأي عي . 58
أأثر التدليس :يكون العقد قابال لالبطال ملصلحة العاقد املدلس عليه ،لكون رضائه معيبا ابلإضافة اإىل أأن التدليس يشلك معال خاطئا تقوم معه املسؤلية التقصريية للمدلس ،ميكن
معه طل التعويض ان اكن هل حمل ابلتايل للمتعاقد املدلس عليه احلق يف طل اإبطال العقد
-2الاوراه :وهو اخلوف و الرهبة اليت تبعث يف نفس العاقد دون وجه حق اثر هتديده بأأذى جس مي ،و اليت تدفعه اىل التعاقد عىل حنو ل يرتضيه دون تأأثري هذه الرهبة عليه ،و
عنارص الاوراه:
-وسائل الاوراه (العنرص املادي):
* يه وسائل ضغط حس ية /نفس ية دلفع ارادة العاقد اىل التعاقد ،رهبة من أآاثرها).
* مؤثرة (العربة ليست بوس يةل الاوراه ،بل مبا يتودل مهنا من خوف و رهبة) .معيار الرهبة خشيص ،حيدده احلاةل الشخصية للعاقد (احلاةل العصبية /اجلسدية ،اخللفية العلمية ،اخل)
و الظروف احمليطة (منان منعزل /أآهل ابلناس ،اخل).
* بفعل فاعل (جي ان تنس وسائل الاوراه اىل خشص ما).
* يرتت علهيا الهتديد بأأذى جس مي (يس توي أأن يكون اخلطر موهجا اىل العاقد نفسه /سواه /العاقد الآخر ،ما دام يودل الرهبة ادلافعة للتعاقد).
-الرهبة (العنرص النفيس):
* جي أأن تؤدي وسائل الاوراه اىل استشعار العاقد للخوف و الرهبة بصورة تؤثر يف ارادته و تدفعه اىل التعاقد .و معيار الرهبة خشيص (احلاةل الشخصية للعاقد و الظروف
احمليطة ،و يس توي أأن يكون اخلطر حال /مس تقبال).
* جي أأن تكون الرهبة قد بعثت يف نفس العاقد دون و جه حق (يه مسأأةل قانون ،أأما تقدير قيام الرهبة حبد ذاهتا من عدمه مفسأأةل واقع).
رشوط المتسك ابلوراه:
* الرهبة يه ادلافع للتعاقد.
* اتصال الاوراه ابلعاقد الآخر (ا ألصل :جي ان يكون الاوراه صادرا من املتعاقد الآخر /انئبه /اتبعه /من وسطه يف أأبرام العقد).
أأثر الاوراه :يكون العقد قابال لالبطال ملصلحة العاقد املكره ،لكون رضائه معيبا .كام ان الاوراه يشلك معال خاطئا تقوم معه املسؤلية التقصريية ملن أأوقع الاوراه ،ميكن معه طل
. التعويض ان اكن هل حمل ،كام أأن للعاقد حضية الاوراه احلق يف طل ابطال العقد
-4الاس تغالل :و هو افادة أأحد العاقدين ،عن قصد ،من حاةل ضعف دلى العاقد الآخر ،حبيث يدفعه اىل ابرام عقد ينطوي ،وقت ابرامه ،عىل عدم تناس ابهظ بني الزتام
العاقد حضية الاس تغالل و بني ما يعود عليه من نفع مادي /أأديب (مع مراعاة أأن العقود هتدف اىل الرحب ابلرضورة) و نشري اإىل أأنه ل يوجد معيار لالس تغالل ،حيث يرتك للقايض
حتديد وجود عدم تناس ابهظ و جس مي بني ا ألداءات من عدمه.
عنارص الاس تغالل :
-العنرص املادي :عدم التناس الباهظ (اجلس مي) بني الزتام العاقد و ما يعود عليه من نفع مادي /أأديب.
-العنرص النفيس:
* ضعف أأحد العاقدين (احلاجة امللجئة /الطيش البني /الهوى اجلامح /السطوة ا ألدبية /الضعف الظاهر :حاةل عامة يفهم مهنا ان املرشع الكوييت قد أأورد احلالت السابقة عىل
سبيل املثال ل احلرص).
* اس تغالل املتعاقد الآخر حلاةل الضعف (نية الاس تغالل).
* الاس تغالل هو ادلافع للتعاقد (نية الاس تغالل) .
أأثر الاس تغالل :ميكل القايض سلطات مهنا :
* ابطــال العقـــد
* انقاص الزتامـات العاقــد حضيــة الاس تغـــالل
* زيـادة الزتامـات العاقــد الآخــر
مالحظة :ل يلزتم القايض ابعادة التوازن الاقتصادي للعقد اكمال ،بل يرتك مقدار التعديل لتقديره (مراعيا اعتبارات العداةل /ظروف احلال /ادلواعي الانسانية :ل س امي يف
عقود التربع).
ترصفات التربع و ترصفات املعاوضة :
هناك بعض الترصفات القانونية تنشئ الزتامات متبادةل بني املتعاقدين فالبائع مثال مقابل الزتامه بنقل ملكية اليشء املبيع للمشرتي فاإنه ينشئ
يف ذمة املشرتي كذكل الزتام بدفع مثن اليشء املبيع للبائع و نفس اليشء ابلنس بة لعقد الإجيار و العارية و الوديعة . . .أأي لك متعاقد يأأخذ
عوض ملا يعطي .
أ
أأما الترصفات امللزمة جلان واحد ،ففي ترصفات تمت بني طرفني يف شلك عقد ،لكن لك ما يف المر أن طرف واحد فقط يلزتم يف مواهجة
أ
املتعاقد الثاين اكلهبة و الوصية .
أ أ أ
الترصف املنشئ و الترصف الناشف أو املقرر:تنقسم الترصفات من حيث أثرها يف احلقوق اإىل ترصفات اإنشائية و ترصفات اكشفة أو مقررة
.
أ
فالترصف املنشئ هو الترصف اذلي ينشئ احلق ابتداء و هو ترصف خيلق حقا جديدا مل يكن موجود أصال كعقد الزواج اذلي ينشئ حقوقا
زوجية متبادةل بني الزوجني مل تكن موجودة اإل بعد الزواج كترصف قانوين .
أ
أأما الترصف املنشئ انتقال هو الترصف اذلي ينقل أأو حيول حقا قامئا أأصال من صاحبه الصيل اإىل صاح جديد كعقد البيع اذلي ينقل
حق ملكية اليشء املبيع من البائع اإىل املشرتي ليصبح ماكل جديد بعدما اكن البائع هو املاكل .
آ
أأما الترصف الناشف أأو املقرر ،ل يكس الشخص حقا مل يكن هل من قبل ،بل أأن للحق مصدرا أخر س بق هذا الترصف ليبقى دور
الترصف الناشف هو الكشف عن هذا احلق ل غري ،لكن هذا ل يعين أأن الترصف الناشف ليس هل دور يف تغيري العالقات القانونية
القامئة و اإل ملا اس تحق وصف ترصف قانوين ابلتايل فهو تعديل لعالقة قانونية قامئة ،مثل الصلح و القسمة .
الترصفات النافعة نفعا حمضا و الضارة رضرا حمضا و ادلائرة بني النفع و الرضر :لقد س بقت الإشارة يف س ياق سابق اإىل أأن ترصفات انقص
ا ألهلية جائزة يف بعضها و غري جائزة يف البعض الآخر و أأساس ذكل هو مدى النفع و الرضر اذلي يصي انقص ا ألهلية من جراهئا.
-الترصفات النافعة نفعا حمضا :يه ترصفات يرتت علهيا اغتناء الشخص دون مقابل يعطيه ،فيدخل يف ذمته مال دون أأن خيرج منه مقابال
هل ،مثل قبول الهبة للموهوب هل .
-الترصفات الضارة رضرا حمضا :يه تكل الترصفات اليت يرتت علهيا افتقار الشخص دون أأن حيص عىل مقابل ذلكل ،فيخرج من ذمته
مال دون أأن يدخل فهيا مقابال هل ،مثل الهبة للواه و الإبراء ابلنس بة لدلائن .
-الترصفات ادلائرة بني النفع و الرضر :يه ترصفات حتمتل يف أأصلها املكس و اخلسارة أأي تقوم عىل نوع من ا ألخذ و العطاء و ل هيم
العطاء و ا ألخذ اإن اكن متناس با نوعا ما أأو متفاوت ففي مطلق ا ألحوال يأأخذ الترصف وصف ا ألخذ و العطاء ،مثل البيع و الإجيار. ..
أأنواع أأخرى للترصف القانوين :
ـ الترصفات القانونية املضافة اإىل ما بعد الوفاة حيث ل تنفذ اإل بعد وفاة املترصف ,فهىي ترصفات مضافة اإىل ما بعد الوفاة اكلوصية.
-الترصف املنيشء للحق كعقد الزواج و ما ينش ئه من حقوق بني الزوجني و الترصف الناقل للحق كنقل ملكية املبيع يف عقد البيع .
رشوط وأآاثر الترصف القانوين :ليك يوجد الترصف القانوين وينتج أآاثر جي أأن تتوفر فيه رشوط موضوعية و أأخرى شلكية.
الرشوط املوضوعية :تلع ا إلرادة دورا فعال يف وجود الترصف القانوين ذلا وج أأن يعرب املتعاقد عن إارادته ،وي ٌ ْظهِر نيته يف ترتي ا ألثر
القانوين املراد ويمت التعبري عن ا إلرادة رصاحة ابلكتابة أأو ابللفظ أأو ابلإشارة وتكون ا إلرادة صادرة عن ذي أأهلية وخالية من أأي عي ويه
الغلط ــ التدليس ــ الإوراه والاس تغالل .
كام يشرتط أأن يكون حمل الترصف ممكنا أأي موجودا فعال ومعينا اإن اكن حقا عينيا ,و أأن يكون احلق مرشوعا .
ـ الرشوط الشلكية :هناك بعض الترصفات ل تكون حصيحة اإل اإذا متت يف شلك معني فرضه املرشع ،أأي يشرتط حتريرها ابلشلك اذلي
أأورده القانون وذكل محلاية املتعاقدين ...وختلف هذا الشلك يؤدي اإىل بطالن الترصف القانوين بطالان مطلقا ...59كام يأأمر القانون ابإخضاع
بعض القوانني اإىل شلك رمسي كتحرير العقود اليت تتضمن نقل ملكية عقار أأو عقود تسري حمالت جتارية أأو مؤسسات صناعية.
أآاثر الترصف القانوين :
-مىت توفرت الرشوط الشلكية واملوضوعية للمتعاقدين ل جيوز نقض أأو تعديل العقد اإل ابتفاق الطرفني حيث نصت املادة 973ق م عىل:
" أأن العقد رشيعة املتعاقدين ,فال جيوز نقضه أأو تعديهل اإل ابتفاق الطرفني أأو للأس باب اليت يقررها القانون" .