Nội dung 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp tmqt

1. Khái niệm tranh chấp tmqt

➢ Thương mại là gì?
- Theo WTO, Thương mại gồm: ™ hàng hóa, ™ dịch vụ, ™ đầu tư, ™ liên quan đến sở hữu trí
tuệ (Điều 2, Hiệp định thành lập WTO).
- Theo UNCITRAL, Thương mại được hiểu rộng hơn, bao gồm tất cả các vấn đề phát sinh từ
quan hệ có bản chất thương mại, ví dụ như: Mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đại diện
hoặc đại lí thương mại, thuê mua, xây dựng công trình, tư vấn, kỹ thuật, li - xăng, đầu tư, tài
chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác hoặc nhượng quyền khai thác, liên doanh hoặc các hình
thức hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác, vận tải hàng hóa hoặc hành khách (chú giải
2, Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL1985, sửa đổi 2006).
- Theo Luật Thương mại 2005, Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm mua bán hàng hóa, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích
sinh lợi (Khoản 1, Điều 3 LTM).
➢ Thương mại quốc tế là gì ?
- Là hoạt động thương mại liên quan đến hai hay nhiều quốc gia khác nhau.
- Được chia thành TMQT công (Internationl trade) và TMQT tư (International commerce).
+ TMQT công: diễn ra giữa các thực thể công (quốc gia, vùng lãnh thổ, tổ chức quốc tế
liên chính phủ), bản chất là các thực thể này họ tự cam kết và ban hành các chính
sách TMQT (kí kết, tham gia các điều ước quốc tế hay các liên kết kinh tế) và thực
hiện các chính sách đó.
+ TMQT tư : diễn ra giữa các thương nhân (cá nhân, tổ chức kinh tế, và có thể là các
quốc gia khi quốc gia tham gia với tư cách như một thương nhân).
➔ Tính “quốc tế” hay sự “liên quan đến hai hay nhiều quốc gia khác nhau” của
hoạt động TMQT tư phụ thuộc vào từng hệ thống pháp luật, điều ước quốc
tế và của mỗi học giả. Nhưng nhìn chung, cho đến nay các tiêu chí thường
được dùng để xác định tính quốc tế của hoạt động TMQT tư, bao gồm:
 + Ít nhất 1 bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài.
+ Căn cứ đề xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ thương mại
phát sinh ở nước ngoài hoặc
+ Căn cứ để xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ thương mại
phát sinh ở nước ngoài, hoặc
+ Tài sản là đối tượng của quan hệ thương mại đang ở nước ngoài.
(Lấy ví dụ: Art 1(1) CISG; Art 27 LTM 2005; Art 663(2) BLDS 2015; Page
1 Preamble 1 PICC 2016).
➔ Quan hệ TMQT giữa thương nhân và quốc gia (mua bán hàng hóa, dịch vụ,
đầu tư nước ngoài,...) có thể được coi là một dạng quan hệ TMQT tư đặc
biệt nếu quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp. Dù quan hệ này có sự tham
gia của quốc gia, ngày nay quốc gia thường từ bỏ quyền miễn trừ này khi
tham gia quan hệ TMQT với thương nhân, theo đó biến vị thế của quốc gia
trở nên tương tự như thương nhân trong quan hệ thương mại giữa hai bên.
➢ Tranh chấp TMQT là gì ?
- Theo định nghĩa của Tòa án Thường trực Công lý quốc tế ( The Permanent Court of
International Justice - tiền thân của International Court of Justice ) trong phán quyết năm 1924
về vụ tranh chấp Mavrommatis: “tranh chấp (dispute) là sự bất đồng về mặt pháp lý hay thực
tế, sự xung đột về quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai người trở nên”.
- Theo Từ điển Luật học Black (Black’s Law Dictionary) thì “tranh chấp được hiểu là mâu
thuẫn hay bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cầu hay
quyền lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”.
=> Nhìn chung, dưới góc độ pháp lý, tranh chấp được hiểu là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ
giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định.
=> Tranh chấp TMQT là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ TMQT.
- Có nhiều cách định nghĩa khác nhau về “tranh chấp”, nhưng tranh chấp thương mại có thể
được hiểu là những bất đồng, mâu thuẫn, xung đột lợi ích gắn liền với việc thực hiện
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào quá trình hoạt động thương mại. Loại
tranh chấp chúng ta tìm hiểu ở đây là tranh chấp thương mại giữa các thương nhân; không
xem xét tranh chấp giữa các chủ thể của công pháp quốc tế.
Dựa vào chủ thể và đối tượng của tranh chấp, tranh chấp thương mại quốc tế được chia làm hai loại cơ bản:
tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp thương mại quốc tế tư
v Tranh chấp thương mại quốc tế công: là tranh chấp thương mại quốc tế giữa các chủ thể công về việc xây
dựng và thực thi các chính sách thương mại như thuế xuất nhập khẩu, chống bán phá giá, trợ cấp, tự vệ...
v Tranh chấp thương mại quốc tế tư: là tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân (bao hàm cả tranh
chấp thương mại quốc tế giữa thương nhân và quốc gia trong một số trường hợp đặc biệt). Hầu hết các tranh
chấp thương mại quốc tế tư liên quan tới hợp đồng thương mại quốc tế.

2. Các phương thức giải quyết tranh chấp TMQT

a. Trong lĩnh vực công
Tùy thuộc vào thỏa thuận giữa các thực thể công ở các cấp độ (song phương, khu vực hay toàn cầu), có các
phương thức giải quyết tranh chấp sau:
- Tham vấn (consultations): Các bên tự thương lượng với nhau bằng cách đưa ra yêu cầu tham vấn và trả lời
tham vấn để cùng tìm ra và thống nhất giải pháp giải quyết tranh chấp phát sinh. Tham vấn luôn được coi là sự
lựa chọn đầu tiên để giải quyết tranh chấp giữa các thực thể công. Tham vấn có thể tiến hành độc lập hoặc là
một bước trong một cơ chế giải quyết tranh chấp khác. (Ví dụ: Điều 5 (Tham vấn), Chương VII Hiệp định
thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ).
- Trung gian (mediation), hòa giải (conciliation):
+ 2 khái niệm thường được dùng thay thế nhau,
+ Các bên tranh chấp sẽ nhất trí lựa chọn bên thứ ba (trung gian hòa giải viên) hỗ trợ, tư vấn các bên tranh chấp
trong việc xử lí các vấn đề còn khác biệt, tìm kiếm giải pháp giải quyết tranh chấp.
+ Bên trung gian hòa giải viên thưởng phải là quốc gia, cá nhân có uy tín (như Tổng giám đốc WTO, Chủ tịch
DSB...).
(Ví dụ: Điều 118 (Mỗi giới, Trung gian, Hòa giải), Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản)
- Trọng tài (arbitration). Một hội đồng trọng tài gồm 01 hay nhiều trọng tài viên sẽ xem xét, phân tích vụ việc và
đưa ra phán quyết có hiệu lực và bắt buộc các bên tranh chấp phải tuân thủ và thực hiện.
- Cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt (như cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO), cơ chế giải quyết tranh
chấp liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ của Tổ chức Sở hữu trị tuệ thế giới (WIPO), cơ chế giải quyết tranh chấp
của EU, ASEAN...).
- Thực tế, các quốc gia thường sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt. Khi đó, các phương thức như
tham vấn môi giới, trung gian, hòa giải, trọng tài đóng vai trò là một phần của cơ chế này - có thể là một giai
đoạn bước đi bắt buộc (ví dụ: tham vấn) hoặc có thể là một phương thức được khuyến khích (ví dụ môi giới,
trung gian, hòa giải).
b. Trong lĩnh vực tư
- Tranh chấp TMQT tư có thể được giải quyết bằng thương lượng, trung gian hòa giải, trọng tài, tòa án. Ngoài
ra, còn có các phương thức kết hợp trung gian - trọng tài (med- arb)...
- Tựu trung, có thể chia làm hai loại chính: (i) phương thức xét xử tại tòa án; và (ii) các phương thức lựa
chọn/thay thế (Alternative Dispute Resolution - ADR).
- Ngoài ra, giải quyết tranh chấp online cũng đang ngày càng phát triển (Online Dispute Resolution - ODR) và
có sự xuất hiện của phương thức mới, lai giữa tòa án và trọng tài – đó là sự xuất hiện của Tòa án TMQT
(International Commercial Court).
(i) Tòa án:
+ Phán quyết mang tính bắt buộc các bên phải tuân thủ.
+ Phán quyết có thể bị kháng cáo, để xét xử lại theo thủ tục phúc thẩm.
+ Thẩm quyền của tòa án (về vụ việc, về lãnh thổ, về cấp xét xử), trình tự và thủ tục xét xử được pháp luật (điều
ước quốc tế có liên quan và pháp luật tố tụng dân sự nước có tòa án) quy định một cách chặt chẽ. Thẩm quyền
xét xử của tòa án phát sinh trên cơ sở quy định pháp luật chứ không phụ thuộc vào các bên tranh chấp.
+ Việc các bên được lựa chọn tòa nào xét xử cũng phải trên cơ sở pháp luật cho phép (ví dụ: Điều 40 Bộ luật Tố
tụng dân sự Việt Nam năm 2015 - Thẩm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu).
+ Pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung có thể là điều ước quốc tế, pháp luật trong nước hoặc pháp luật nước
ngoài. Phán quyết của tòa án đối với các tranh chấp thương mại quốc tế tư muốn được công nhận và thi hành ở
các nước có liên quan thì cần được các nước đó công nhận và thi hành.
(ii) Các phương thức lựa chọn thay thế (ADR)
+ Bao gồm: thương lượng, trung gian/hòa giải và trọng tài.
+ ADR đề cao tính tự nguyện, chủ động của các bên tranh chấp. Thể hiện ngay từ điểm bắt đầu là lựa chọn
phương thức giải quyết. ADR chỉ được sử dụng khi và chỉ khi có sự nhất trí của các bên tranh chấp.
+ Trung gian/hòa giải và trọng tài có sự tham gia của bên thứ 3 để giúp giải quyết tranh chấp.
+ Người trung gian/hòa giải viên) chỉ đóng vai trò là người trợ giúp - giúp các bên đi đến đối thoại, tư vấn các
vấn đề thực tế hay pháp lí, đưa ra khuyến nghị, giúp soạn thảo biên bản thống nhất phương án giải quyết, thì
trong trọng tài, bên thứ 3 (trọng tài viên) đóng vai trò là người xem xét và đưa ra phán quyết giải quyết tranh
chấp có hiệu lực và bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp.
+ Việc lựa chọn phương thức ADR nào tùy thuộc vào loại và tính chất phức tạp của tranh chấp, mối quan hệ và
thiện chí của các bên, khả năng đáp ứng của các bên...
+ Các phương thức ADR ngày càng trở nên phổ biến và thể hiện nhiều ưu thế so với phương thức truyền thống
là thông qua tòa án. Yêu cầu về bí mật kinh doanh, giữ mối quan hệ tốt đẹp trong kinh doanh giữa các bên.
Phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
+ Cơ chế giải quyết tranh chấp mới giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài – cơ chế
trọng tài trung lập (không phải trọng tài của nước tiếp nhận đầu tư).
+ Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác (gọi tắt là Công ước
ICSID) và các FTA thế hệ mới đã kiến tạo những mô hình trọng tài này. Nhất là mô hình trọng tài kiểu mới của
EU (thể hiện trong EVFTA) với trọng tài thường trực và 2 cấp xét xử đã tạo ra một kiểu trọng tài mang tính chất
như một tòa án quốc tế. (Ví dụ: Kháng cáo trước Trọng tài phúc thẩm của EVFTA).
3. Chủ thể tham gia quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
3.1. Các chủ thể công
a. Quốc gia, vùng lãnh thổ
Quốc gia
Với tư cách là chủ thể của luật quốc tế cần phải có 4 yếu tố: (i) Dân cư ổn định; (ii) Lãnh thổ xác định; (ii)
Chính phủ; và (iv) Khả năng tham gia vào các quan hệ với các chủ thể quốc tế khác. (Điều 1 Công ước
Montevideo năm 1933 về quyền và nghĩa vụ của các quốc gia được thông qua tại Hội nghị quốc tế các nước
châu Mỹ ngày 26/12/1933).
- Trong hoạt động thương mại quốc tế công, quốc gia có thể tham gia với tư cách:
+ Là chủ thể thiết lập các chính sách, quy định pháp luật về thương mại quốc tế thông qua việc tự mình ban
hành chính sách, pháp luật về thương mại quốc tế (ví dụ ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về hải quan,
xuất khẩu, nhập khẩu, chống bán phá giá, trợ cấp, pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế...) hoặc kí
kết, tham gia các điều ước quốc tế về thương mại quốc tế (ví dụ kí kết các hiệp định thương mại tự do song
phương, đa phương...).
+ Là chủ thể thực thi chính sách, pháp luật về thương mại quốc tế thông qua hệ thống các cơ quan chức năng về
hành pháp, tư pháp (ví dụ cơ quan hải quan, thuế, tòa án...).
Trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công, quốc gia tham gia với vị thế bình đẳng với các
thực thể công khác và tuân theo các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công được quy định
trong từng khuôn khổ cam kết (điều ước quốc tế song phương, đa phương, tổ chức quốc tế khu vực hay toàn
cầu...) giữa quốc gia đó với các thực thể công khác
Quốc gia cũng có thể là một bên tranh chấp trong quan hệ thương mại quốc tế tư (với thương nhân). Quốc gia có
thể mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cần thiết cho hoạt động quản lí, tổ chức, điều hành đất nước như xây
dựng cầu đường, công sở, vũ khí, đạn dược...cũng như tiếp nhận các dự án đầu tư của các nhà đầu tư nước
ngoài.
Trong quan hệ thương mại tư với thương nhân, quốc gia là một chủ thể đặc biệt. Do có chủ quyền, trong mối
quan hệ này, về nguyên tắc quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp.
Quyển miễn trừ tư pháp bao gồm: (i) Quyền miễn trừ xét xử; (ii) Quyền miễn trừ áp dụng các biện pháp đảm
bảo sơ bộ cho vụ kiện; và (ii) Quyền miễn trừ thi hành án.
Quyền miễn trừ xét xử. Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không tòa án, trọng tài nào có quyền xét xử
quốc gia đó.
Quyền miễn trừ áp dụng các biện pháp đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện: là việc không tòa án, trọng tài nào được
quyền áp dụng bất kì biện pháp đảm bảo sơ bộ nào cho vụ kiện (ví dụ bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia) nếu
như quốc gia bị kiện không đồng ý.
Quyển miễn trừ thi hành án của quốc gia được hiểu là nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không cơ quan
thi hành án nước nào được phép thi hành bản án, quyết định nhằm chống lại quốc gia đó.
a) Vùng lãnh thổ
Một số vùng lãnh thổ như Hồng Công, Ma Cao... tuy không có chủ quyền quốc gia theo quy định của luật quốc
tế nhưng vẫn được thừa nhận như những chủ thể độc lập và có tư cách tương tự quốc gia trong các quan hệ
thương mại quốc tế. Ví dụ, các vùng lãnh thổ như Hồng Công, Ma Cao đều là thành viên của WTO. Các vùng
lãnh thổ này có thể là một trong các bên tranh chấp thương mại quốc tế công và tư như trường hợp quốc gia.
b. Tổ chức quốc tế liên chính phủ
+ Các tổ chức quốc tế liên chính phủ (intergovernmental organisation) là tổ chức được thiết lập cơ bản
bởi các quốc gia hoặc các tổ chức quốc tế liên chính phủ khác.
+ Xuất hiện từ thế kỉ XIX (như Liên minh Viễn thông quốc tế (International Telecommunication Union) thành
lập năm 1865; Liên minh Bưu chính thế giới (Universal Postal Union) thành lập năm 1874...) và ngày càng thể
hiện là một chủ thể quan trọng của luật thương mại quốc tế.
Các tổ chức quốc tế liên chính phủ (như WTO, EU, ASEAN, Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng thế giới
(WB)...) kiến tạo và thúc đẩy quan hệ thương mại quốc tế cả ở vai trò thiết lập các khuôn khổ chính sách, pháp
luật thương mại quốc tế và ở vai trò thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế hiệu quả giữa các
thành viên.
+ Các tổ chức quốc tế liên chính phủ có thể là một các bên trong các tranh chấp thương mại quốc tế công, tuy
nhiên thực tế (trừ một số tổ chức liên chính phủ có vai trò như một “siêu quốc gia” như EU) thì ít khi xảy ra
trường hợp này.
+ Các tổ chức quốc tế liên chính phủ cũng tham gia vào các quan hệ thương mại tư để phục vụ cho nhu cầu tổ
chức, hoạt động của mình như mua sắm các loại hàng hóa, thuê mua các loại dịch vụ..., từ đó cũng có thể trở
thành một bên trong tranh chấp mại quốc tế tư.
3.2. Thương nhân và các bên liên quan khác Thương nhân
+ Định nghĩa thương nhân phụ thuộc vào pháp luật của mỗi nước.
+ Bộ Luật Thương mại Pháp năm 1807 (Điều 1) quy định: “Thương nhân là người thực hiện các hành vi
thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005
(khoản 1 Điều 6) thì "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”,
=> Nhìn chung, thương nhân phải là tổ chức, cá nhân thực hiện. hoạt động thường ngại độc lập, thường xuyên
như 1 nghề nghiệp.
Cơ quan giải quyết tranh chấp
+ Là bên thứ ba không có quyền và lợi ích liên quan tới việc tranh chấp giữa các bên, tham gia vào giải quyết
tranh chấp với tư cách là bên hỗ trợ, xem xét, giải quyết tranh chấp.
+Cơ quan giải quyết tranh chấp TMQT công phổ biến bao gồm: (i) Cơ quan giải quyết tranh chấp trong khuôn
khổ các tổ chức quốc tế liên chính phủ (ví dụ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, EU, ASEAN...); (ii) Trọng
tài (ví dụ Tòa Trọng tài thường trực (PCA), trọng tải được thành lập theo các điều ước quốc tế (ví dụ trọng tài
trong CPTPP, EVFTA...)); (iii) Tòa án Công lí quốc tế.
+ Cơ quan giải quyết tranh chấp TMQT từ phổ biến bao gồm: (i) Tòa án quốc gia; (ii) TT Trọng tài; (iii) TT Hòa
giải.
4. Nguồn luật áp dụng
4.1. Pháp luật quốc gia
+ Pháp luật quốc gia là loại nguồn cơ bản, phổ biến trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế tư.
+ Tuy nhiên, đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, do đây là tranh chấp giữa các thực thể công mà
phổ biến là giữa các quốc gia với sự bình đẳng về chủ quyền nên không thể sử dụng pháp luật quốc gia nào để
xét xử.
+ Pháp luật quốc gia với tư cách là nguồn pháp luật về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế phải là các
văn bản quy phạm pháp luật (hoặc án lệ) có chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật về giải quyết tranh
chấp thương mại quốc tế.
4.2. Điều ước quốc tế
+ Điều ước quốc tế là nguồn quan trọng bậc nhất trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, bởi đó là sự
thống nhất giữa các quốc gia có liên quan về giải pháp giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các quốc
gia đó (tranh chấp TMQT công) hoặc giữa thương nhân của các quốc gia đó với nhau (tranh chấp TMQT tư).
+ Đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, điều ước quốc tế là nguồn cơ bản, phổ biến nhất. Đối với các
tranh chấp thương mại quốc tế từ thì đây là nguồn có vị trí tru tiên áp dụng cao hơn so với các loại nguồn còn
lại.
Ví dụ: Điều 665 Bộ luật Dân sự VN 2015 - Áp dụng điều ước quốc tế đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài:
1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định về quyền và
nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tế đó được
áp dụng.
2. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy
định của Phần này và luật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định
của điều ước quốc tế đó được áp dụng
Các điều ước quốc tế quan trọng liên quan tới giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là:
+ Thoá thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp của WTO (Dispute Settlement
Understanding - gọi tắt là DSU);
+ Công ước New York của Liên hợp quốc năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước
ngoài;
+ Quy tắc (Regulation) số 593/2008 của Liên minh châu Âu ngày 17/6/2008 về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp
đồng (Quy tắc Rome l);
+ Quy tắc (Regulation) số 864/2007 của Liên minh châu Âu ngày 11/7/2007 về Luật áp dụng cho các nghĩa vụ
ngoài hợp đồng (Quy tắc Rome II);
+ Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (ví dụ Hiệp định song phương giữa Việt Nam với các nước như
Italia, Thái Lan, Đức, Ba Lan, Cu Ba, Áo, Uzbekistan, Anh, Nhật Bản...);
+ Các hiệp định thương mại tự do (ví dụ EVFTA, CPTPP...);
+ Các hiệp định tương trợ tư pháp quốc tế về dân sự (ví dụ Hiệp định song phương giữa Việt Nam với các nước
như Tiệp Khắc (Séc và Slovakia kế thừa), Cu Ba, Hungary, Bungary, Ba Lan Là Nga, Trung Quốc, Pháp,
Ucraina...
4.3. Tập quán thương mại quốc tế
+ Ví dụ: Các điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms), Quy tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ
(UCP);
+ Tập quán quốc tế là các quy tắc xử sự được áp dụng lặp đi lặp lại và rộng rãi bởi các chủ thể trong phạm vi
khu vực hoặc toàn cầu.
+ Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế (ICD) của Liên hợp quốc (Điều 38,1) thì tập quán quốc tế là bằng
chứng của việc thực hành chung được chấp nhận như luật.
+ Tập quán quốc tế là loại nguồn khá quan trọng trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cả công lẫn
tư, nhất là về khía cạnh luật nội dung. Chúng giúp che lấp các khoáng trong mà các điều ước quốc tế để lại.
+ Các tập quán quốc tế được áp dụng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khi:
(i) được điều ước quốc tế quy định;
(ii) được pháp luật quốc gia quy định;
(iii) được các bên chủ thể thỏa thuận áp dụng;
(iv) cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng các bên tranh chấp đã mặc nhiên áp dụng tập quán quốc tế.
4.4. Các nguồn luật khác
a. An lê
+ Án lệ của WTO, các cơ quan tài phán quốc tế (ICJ, PCA) và các cơ quan giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực
tư
khác.
+ Các án lệ này góp phần làm sáng tỏ các khái niệm, quy định pháp luật.
b. Các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế
Các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế, như: nguyên tắc tôn trọng các cam kết (pacta sunt servanda);
nguyên tắc thiện chí (good faith).
c. Luật mềm (soft law): Là nguồn luật có thể được vận dụng để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.
Đó là các luật mẫu, các bộ quy tắc ứng xử, học thuyết của các học giả nổi tiếng... Tuy không phải là các quy
định pháp luật mang tính bắt buộc đối với các quốc gia, thương nhân nhưng được các chủ thể này tự
nguyện/cam kết tuân thủ.
Ví dụ: Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế năm 2000, Luật mẫu của UNCITRAL về hòa
giải thương mại quốc tế năm 2002; Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 1976; Quy tắc hòa giải của
UNCITRAL năm 1980; Các nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của Viện quốc tế về nhất thể
hóa luật tư (UNIDROIT); Bộ nguyên tắc về luật hợp đầu của Châu Âu (PECL)...
1. Giải quyết tranh chấp tại cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB)
- Là một trong những thành công của Vòng đàm phán Urugoay (1986-1995), dần thay thế phương thức giải
quyết mang tính chính trị, ngoại giao trong lĩnh vực này.
- Theo khoản 3 Điều IV Hiệp định thành lập WTO, WTO không thành lập cơ quan giải quyết tranh chấp độc lập
mà giao chức năng và thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho một cơ quan thường trực, đó là Đại hội đồng
(DSB).
a. Tổng quan
- Tranh chấp phát sinh giữa các thành viên.
- Mục tiêu căn bản của cơ chế là nhằm “đạt được một giải pháp tích cực cho tranh chấp”, và ưu tiên những “giải
pháp được các bên tranh chấp cũng chấp thuận và phù hợp với các Hiệp định liên quan”, rộng hơn là tránh gây
trì trệ và xáo trộn sự vận hành chung của thương mại quốc tế.
- Thẩm quyền của DSB có những đặc trưng riêng, bao gồm: thẩm quyền bắt buộc, thẩm quyền duy nhất và thẩm
quyền cụ thể:
+ Thẩm quyền bắt buộc: Các thành viên muốn khởi kiện phải dựa vào và tuân thủ theo những quy tắc và thủ tục
của DSU. Thành viên bị khởi kiện sẽ không có sự lựa chọn nào khác ngoài việc phải chấp nhận thẩm quyền của
Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.
+ Thẩm quyền duy nhất: Khoản 1 Điều 23 DSU áp dụng đối với tất cả thành viên. Các thành viên phải dựa vào
hệ thống giải quyết tranh chấp DSU để loại trừ thẩm quyền của các hệ thống khác.
+ Thẩm quyền cụ thể của cơ quan giải quyết tranh chấp: Khoản 1 Điều 2 DSU quy định về thẩm quyền của
DSB, bao gồm: Thành lập Ban hội thẩm; Thông qua các Báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm; Duy
trì sự giám sát việc thực hiện các phán quyết và khuyến nghị; Thẩm quyền cho phép tạm hoãn việc thi hành
những nhượng bộ và nghĩa vụ khác theo các hiệp định có liên quan.
b, Văn bản điều chỉnh
Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU - Dispute Settlement
Understanding) — PL2 - Hiệp định Marrakesh thành lập WTO.
- Các quy tắc giải quyết các tranh chấp giữa một nước kém phát triển và một nước phát triển (Điều 3.12 DSU)
- Các thủ tục đặc biệt áp dụng cho tranh chấp có một ôn là nước kém phát triển nhất (Điều 2.4 DSU).
c. Cơ quan giải quyết tranh chấp
(1) Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB):
- Chính là Đại hội đồng WTO, bao gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên.
- DSB chỉ là cơ quan thông qua quyết định chứ không trực tiếp giải quyết tranh chấp.
- Nguyên tắc đồng thuận phủ quyết: 1 quyết định chỉ không được thông qua khi tất cả thành viên DSB bỏ phiếu
không thông qua.
(trái với GATT 1947, nơi áp dụng nguyên tắc đồng thuận truyền thống - mọi quyết định chỉ được thông qua khi
tất cả các thành viên bỏ phiếu thông qua).
(2) Ban hội thẩm (Panel):
Gồm 3 - 5 thành viên có nhiệm vụ xem xét cụ thể vụ việc, báo cáo lên DSB.
Thực tế dây là cơ quan trực tiếp giải quyết tranh chân do nguyên tắc đồng thuận phủ quyết).
- Panel là cấp xét xử sơ thẩm, dược thành lập theo từng vụ việc, đây không phải là cơ quan thường trực
của WTO.
- Nhiệm vụ của Ban hội thẩm chỉ dừng lại ở việc điều tra thực tế, chỉ ra các cơ sở pháp lí có liên quan và kiến
nghị các biện pháp giải quyết khi cần thiết
(3) Cơ quan Phúc thẩm (SAB - Standing Appellate Body, hay Appellate Body - AB):
- Cơ quan phúc thẩm là cấp xét xử thứ hai, cấp xét xử phúc thẩm, được thành lập và duy trì hoạt động như một
cơ quan thường trực của ĐSB.
- Nhiệm vụ của SAB (hay AB) là xem xét các kháng — cáo về báo cáo của Ban hội thẩm.
- Gồm 7 thành viên do DSB bổ nhiệm với nhiệm kỳ 4 năm, tuy nhiên chỉ 3 trong 7 thành viên sẽ xem xét vụ
việc phúc thẩm.
- Báo cáo của SAB được thông qua tại DSB và không thể bị phản đối hay khiếu nại tiếp
d. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp tại DSB
- Nguyên tắc bình đẳng giữa các nước tranh chấp.
- Nguyên tắc bí mật: Nội dung tham vấn giữa các nước thành viên tranh chấp không được thông báo cho các
thành viên WTO khác biết. Các cuộc họp của Ban hội thẩm, của Cơ quan phúc thẩm là các cuộc họp kín, không
công khai, các bên tranh chấp chỉ được mời tham dự khi cần thiết.
- Nguyên tắc “đồng thuận phủ quyết (đồng thuận nghịch).
- Nguyên tắc đối xử ưu đãi đối với các nước thành viên đang phát triển và chậm phát triển nhất: áp dụng trong
các trường hợp:
+ Ban thư ki dành hỗ trợ về mặt pháp lí cho các nước
này;
+ Kéo dài một số thời hạn trong quá trình giải quyết tranh chấp;
+ Quyền lợi và tình hình kinh tế của các nước này sẽ được chú ý tới trong các giai đoạn giải quyết tranh chấp.
e. Trình tự giải quyết tranh chấp
- Tham vấn (Consultation) (điều 4 DSU)
- Môi giới, Trung gian, Hoà giải (điều 5 DSU): Chức năng của Tổng Thư ký WTO.
- Thành lập Ban hội thẩm (Panel Establishment) (Điều 6 DSU): khi các bước trên không đạt kết quả trong vòng
60 ngày. Thành viên Ban hội thẩm, nếu không được các bên thống nhất chỉ định trong vòng 20 ngày kể từ khi có
quyết định thành lập sẽ do Tổng Giám đốc WTO chỉ định.
- Hoạt động của Ban hội thẩm (Panel Procedures) (Điều 12 DSU):
+ (l) Phiên xét xử đầu tiên (giải trình) )-> (2) Phiên xét xử thứ hai (các bên trình bày ý kiến và trả lời các câu hỏi
của Ban hội thẩm: oral hearings) )=> (3) Panel tóm tắt nội dung tranh chấp – >(4) Panel ra báo cáo tạm thời
=>(5) Các Bên cho ý kiến về báo cáo này=> (6) Phiên họp sung 2=> (7) Panel báo cáo chính thức gửi đến tất cả
các thành viên WTO và chuyển cho DSB thông qua.
+ DSU quy định chặt về thời hạn cho hoạt động của Panel.
- Thông qua Báo cáo của Ban hội thẩm (Adoption of Panel Report).
- Phúc thẩm (Appelatc Review); Chỉ có thể kháng cáo các vấn đề pháp lý.
- Khuyến nghị các giải pháp (Recommended Remedies): Yêu cầu rút lại/sửa đổi biện pháp vi phạm, hoặc thực
hiện các dàn xếp nhất định (ví dụ: bồi thường).
- Thi hành (Implementation): Bên thua phải thông báo ý định về việc thi hành khuyến nghị lên DSB, DSB cũng
là cơ quan giám sát việc thực thi.
- Bồi thường và trả đũa: là các biện pháp tạm thời trong khi chờ Bên thua kiện thực hiện khuyến nghị.
Nếu các Bên không đạt được thỏa thuận bồi thường, thì Bên thắng kiện có thể yêu cầu Cơ quan Giải quyết
Tranh chấp cho phép áp dụng trả đũa (trả đũa song song hoặc trả đũa chéo), nhưng nghiêm cấm trả đũa đơn
phương mà không có sự chấp thuận của cơ quan này.
+ Trả đũa song song: Bên thắng không thực hiện nhân nhượng thuế đối với hàng hoá của Bên thua trong cùng
lĩnh vực.
+ Trả đũa chéo: là biện pháp trả đũa nhằm vào lĩnh vực khác lĩnh vực bị thiệt hại nếu trả đũa song song không
thực hiện được.
f. Co chế MPIA
Cơ chế trọng tài phúc thẩm tạm thời nhiều bên (MPIA Multi Party Interim Appeal Arbitration Arrangement)
- EU đề xuất lên WTO năm 2020.
- Chi áp dụng với thành viên tham gia cơ chế (tuy nhiên, các thành viên WTO khác cũng có thể tham gia MPIA
bất cứ khi nào bằng cách thông bảo lên DSB về việc tham gia).
- Mục đích: Đảm báo cơ chế giải quyết tranh chấp 2 cấp (giai đoạn Ban Hội thẩm và Phúc thẩm), trước đó có
tình trạng Cơ quan phúc thẩm của WTO không thể hoạt động vào tháng 12 năm 2019 do thiếu thành
viên.
- 19 thành viên WTO đã tham gia thỏa thuận này: EU, Trung Quốc, Canada, Úc, Singapore, Hong Kong, Brazil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Iceland, Mexico, New Zealand, Na uy, Pakistan, Thụy Sỹ, Ukraine và
Uruguay.
- Căn cứ pháp lý: Điều 25 - DSU, cho phép các thành viên lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài bên
cạnh cơ chế xử lý của DSB.
- Kết luận của trọng tài phải tuân thủ Điều 21, 22 DSU (giám sát thực thi. bồi thường, trả đũa).
- Tính tạm thời: MPIA không vận hành song song với thủ tục phúc thẩm của WTO mà chỉ áp dụng tạm thời khi
AB không thể hoạt động (MPIA sẽ không tồn tại khí AB hoạt động trở lại), nhằm nỗ lực đưa AB hoạt động.
2. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục trọng tài của WTO
2.1. Trọng tài trong khuôn khổ cơ chế giải quyết tranh chấp của DSB
- Thẩm quyền của trọng tài theo Điều 22 DSU
+ Xác định thời hạn hợp lý để thực hiện khuyến nghị và phán quyết nếu bên thua kiện không thể thực hiện ngay;
+ Xác định mức độ trả đũa nếu nước thua kiện không đồng ý về mức độ tạm hoãn thi hành các nhượng bộ hay
mức độ trả đũa mà bên thắng kiện đề nghị áp dụng;
+ Xác định liệu đề xuất tạm hoãn những nhượng bộ hoặc các nghĩa vụ khác có được phép hay không theo hiệp
định có liên quan.
- Quy định về trọng tài theo Điều 22 DSU:
+ Thành viên Ban trọng tài: sẽ là thành viên của Ban hội thẩm ban đầu (Panel) nếu các bên tranh chấp đồng ý;
hoặc một trong tài do Tổng giám đốc WTO chỉ định.
+ Các bên tranh chấp đề nghị trọng tài xem xét mức độ trả đũa dự kiến có tương ứng với mức độ thiệt hại gây ra
cho bên thắng kiện hay không và đưa ra một mức trả đũa. Quyết định của trọng tài là chung thẩm và các bên
không được yêu cầu phân xử bằng trọng tài lần thứ 2.
2.2. Trọng tài ngoài khuôn khổ cơ chế giải quyết tranh chấp của DSB
- WTO không có một cơ quan trọng tài hoạt động thường xuyên để giải quyết tranh chấp.
- Ban trọng tài này do các nước tranh chấp thành lập ra và sau khi giải quyết xong tranh chấp, Ban trọng tài này
tự giải thể.
- Thủ tục trọng tài để giải quyết tranh chấp:
+ Các Bên tranh chấp có thể tự nguyện thoả thuận chọn cơ chế trọng tài độc lập để thay thế cho cơ chế giải
quyết tranh chấp của WTO
+ Thoả thuận lựa chọn này phải được các Bên tranh chấp thông báo đến tất cả các thành viên WTO trước khi thủ
tục trọng tài bắt đầu. Các thành viên của WTO chỉ có thể tham gia thủ tục tố tụng nếu được các Bên tranh chấp
đồng ý.
+ Ban trọng tài phải tuân thủ theo nguyên tắc và thủ tục của DSU về giải quyết tranh chấp;
+ Quyết định của trọng tài phải phù hợp với các hiệp định có liên quan và không được gây thiệt hại cho bất kì
thành viên khác của WTO,
3. Giải quyết tranh chấp theo cơ chế của các liên kết kinh tế khu vực
3.1. Khái quát chung
- Regional Trade Agreements - RTA - hiệp định thương mại khu vực.
- Free Trade Agreements - FTAs - hiệp định thương mại tự do.
- Cơ chế giải quyết tranh chấp trong RTA (RTA DSM/Dispute Settlement Mechanism): Ko phai moi RTA, FTAs
đều có, nhất là những HĐ cũ (những năm 80-90s). Ví du: Hiệp định quan hệ kinh tế thân thiện Úc - New
Zealand (ANZCERTA hoặc CER, 1983) không có.
– RTA - DSM là cần thiết ngay cả với 2 nc là tv WTO
– Các mô hình giải quyết tranh chấp TMQT cấp độ khu vực trong các RTA/FTAs:
(1) Mô hình mang tính chính trị ngoại giao (Political/diplomatic Model)
❖ Ko có cơ chế giải quyết tranh chấp nào, khi phát sinh tranh chấp => các nước bắt buộc phải dung hình
thức chính trị/ngoại giao.
❖ Giải quyết qua 1 cơ quan ngoại giao/chính trị.
❖ Giải quyết qua 1 cơ quan thứ 3 nhưng cho phép các bên phủ quyết thẩm quyền của cơ quan này.
(2) Mô hình bán tư pháp (Quasi-judicial Model)
Quy định về quyền xét xử theo vụ việc (“ad hoc”). Một cơ quan xét xử được thành lập chỉ để giải quyết vụ tranh
chấp và sẽ tự giải tán sau khi đã hoàn thành nhiệm vụ.
(3) Mô hình tư pháp (Judicial Model)
Khác với mô hình (2) ở chỗ các cơ quan tư pháp có mức độ độc lập và tính thường trực cao hơn. Thay vì lựa
chọn và chỉ định thành phần xét xử đối với từng vụ tranh chấp cụ thể như (2), những thành viên của các cơ quan
từ pháp thông thường hoạt động theo nhiệm kỳ có thời hạn xác định.
3.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp của EU
a. Tổng quan
❖ Liên minh châu Âu (European Union - EU) là một liên minh kinh tế - chính trị bao gồm 27 quốc gia
thành viên thuộc châu Âu (thành lập ngày 01/11/1993)
❖ Tòa án Công lí của Liên minh châu Âu: được thành lập lần đầu tiên bởi Hiệp ước Paris, kí kết ngày
18/4/1951 tại Paris và có hiệu lực từ ngày 23/7/1952.
❖ Hiệp ước Lisbon năm 2009 đã đổi tên gọi Tòa án Công li châu Âu thành Tòa án Công lí Liên minh
châu Âu (the Court of Justice of the European Union - CJEU) và quy định đây là một thiết chế của Liên
minh, có trụ sở đặt tại Luxembourg.
b. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ EU
CJEU bao gồm:
Tòa Công lí (European Court of Justice - ECJ), Tòa sơ thẩm (the General Court - GC) và các tòa chuyên trách
(hiện tại chỉ có “Tòa dịch vụ dân sự” - the Civil Service Tribunal - CST).
- ECJ giải thích pháp luật EU khi có yêu cầu của các tòa án quốc gia và xét xử một số vụ kiện liên quan tới yêu
cầu hủy bỏ hoặc kháng cáo. Về thành phần, mỗi nước thành viên EU sẽ có một thẩm phán tại ECJ, cùng với
chín luật sư quốc gia.
– Tòa sơ thẩm (GC) xét xử các vụ kiện sơ thẩm, trừ những vụ thuộc thẩm quyền của Tòa dịch vụ dân sự và theo
quy chế của Tòa án Công lí. Mỗi nước thành viên EU có ít nhất một thẩm phán làm tại đây.
– Tòa dịch vụ dân sự (CST) giải quyết các tranh chấp giữa EU và các nhân viên làm việc cho Liên minh. Tòa
dịch vụ dân sự gồm bảy thẩm phán.
Thủ tục giải quyết tranh chấp tại ECJ
- Giai đoạn văn bản (Written stage): Các bên tranh chấp gửi văn bản trình bày tới tòa. Thẩm phán chịu trách
nhiệm báo cáo các văn bản nói trên. Tòa tiến hành phiên họp chung để quyết định số lượng thẩm phán (thường
là 5 thẩm phán) và sự cần thiết phải lấy ý kiến của luật gia quốc gia.
- Giai đoạn tranh tụng (Oral Stage): Các luật sư đại diện cho các bên có thể tiến hành bào chữa vụ việc trước các
thẩm phán và luật sư quốc gia; Nếu tòa quyết định là cần thiết lấy ý kiến của luật sư quốc gia thì tòa sẽ yêu cầu
luật sư gửi ý kiến trong một thời hạn nhất định sau phiên tranh tụng; Các thẩm phán sẽ cân nhắc thận trọng và
sau đó, sẽ đưa ra phán quyết của họ.
=>Các thủ tục tại tòa sơ thẩm cũng tương tự như vậy, nhưng thông thường các vụ việc xét xử tại tòa sơ thẩm chi
do 03 thẩm phán đảm nhiệm và không có luật sư quốc gia.
4. Các biện pháp khắc phục thương mại
Bán phá giá
Trợ cấp xuất khẩu
Các chính sách phá vỡ cam kết thương mại khác
=Tranh chấp phát sinh
=3 biện pháp “khắc phục thương mại” (“Trade remedies”) hay “phòng vệ thương mại” (“Trade defense”) bao
gồm:
- Chống bán phá giá (Anti - dumping - AD)
- Chống trợ cấp hay các biện pháp đối kháng, chủ yếu là thuế đối kháng (SCM - Subsidies and Countervailing.
Measures)
- Tự vệ thương mại (Safeguard - SG)
– Nước nhập khẩu áp dụng.
- Các biện pháp này mang tính hành chính, được áp dụng sau khi cơ quan có thẩm quyền của nước nhập khẩu
điều tra, chứng minh có đủ điều kiện để áp dụng.
- Nhưng quy trình điều tra, giải quyết tranh chấp gần giống thủ tục tư pháp (“quasi-judicial”) = Mang tính bán tư
pháp.
1) Chống bán phá giá (AD - Anti-Dumping)
- Bán phá giá trong TMQT có thể hiểu là hiện tượng xảy ra khi một loại hàng hoá được xuất khẩu từ nước này
sang nước khác với mức giá thấp hơn giá bán của hàng hoá đó tại thị trường nội địa nước xuất khẩu.
- Trong WTO, đây được xem là “hành vi cạnh tranh không lành mạnh” của các nhà sản xuất, xuất khẩu nước
ngoài đối với ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu.
- Các nguyên tắc về chống bán phá giá được quy định tại:
+Điều VI Hiệp định chung về thuế quan và Thương mại (GATT 1994), gồm:
• Nhóm quy định các điều kiện áp thuế: bao gồm mức thuế áp dụng; thời điểm tính mức thuế
chính thức.
• Nhóm quy định về thủ tục điều tra: bao gồm các nguyên tắc và thủ tục mà cơ quan điều tra của nước thành
viên phải tuân theo.
+Hiệp định về chống bán phá giá (ADA) chi tiết hoá Điều VI GATT (các quy tắc, điều kiện, trình tự thủ tục kiện
- điều tra và áp dụng biện pháp chống bán phá giá).
- Mỗi nước có quy định riêng (xd trên cơ sở các nguyên tắc chung của WTO) (Tại VN: Luật quản lý ngoại
thương 2017, số 05/2017/QH14).
- Nguyên tắc áp dụng chung: minh bằng, công bằng, phù hợp quy định của pháp luật, dựa trên kết luận điều tra.
- Vụ kiện chống bán phá giá: là một quy trình Kiện - Điều tra - Kết luận - Áp dụng biện pháp chống bán phá giá
(nếu có) mà nước nhập khẩu tiến hành đối với một loại hàng hoá nhập khẩu từ một nước nhất định.
- Biện pháp chống bán phá giá chỉ được áp dụng khi tồn tại đồng thời của cả 03 điều kiện sau:
+ Hàng hoá nhập khẩu bị bán phá giá (với biên độ phá giá không thấp hơn 2%); BĐ = (GTT- GXK)/GTT
+ Ngành sản xuất sản phẩm tương tự của nước nhập khẩu bị thiệt hại đáng kể hoặc bị đe doạ thiệt hại đáng kể
hoặc ngăn cản đáng kể sự hình thành của ngành sản xuất trong nước (gọi chung là yếu tố “thiệt hại”);
+ Có mối quan hệ nhân quả giữa việc hàng nhập khẩu bản phá giá và thiệt hại nói trên;
- Sản phẩm tương tự với sản phẩm bị điều tra là:
+Sản phẩm giống hệt (có tất cả các đặc tính giống sản phẩm đang bị điều tra);
+Sản phẩm gần giống (có nhiều đặc điểm gần giống với sản phẩm đang bị điều tra), trong trường hợp không có
sản phẩm giống hệt.
2) Chống trợ cấp và các biện pháp đối kháng (SCM - Subsidies and Countervailing Measures)
- Trợ cấp là bất kỳ hỗ trợ tài chính của Nhà nước tổ chức công dưới các hình thức sau để mang lại lợi ích cho
doanh nghiệp/ngành sản xuất hàng hóa xuất khẩu:
+ Hỗ trợ trực tiếp bằng tiền (cấp vốn, cho vay, góp cổ phần) hoặc hứa chuyển (bảo lãnh khoản vay);
+ Miễn hoặc cho qua những khoản thu lẽ ra phải đóng (ví dụ ưu đãi thuế, tín dụng);
+ Mua hàng, cung cấp các dịch vụ hoặc hàng hoá (trừ cơ sở hạ tầng chung);
+ Thanh toán tiền cho một nhà tài trợ hoặc giao cho một đơn vị tư nhân tiến hành các hoạt động nêu trên
- Có 03 loại trợ cấp:
+ Trợ cấp bị cấm (Trợ cấp đèn đỏ - red subsidies), gồm:
• Trợ cấp xuất khẩu (ví dụ thưởng xuất khẩu; trợ cấp nguyên liệu đầu vào để xuất khẩu, miễn thuế/giảm thuế cao
hơn mức mà sản phẩm tương tự bán trong nước được hưởng, ưu đãi bảo hiểm xuất khẩu, ưu đãi tín dụng xuất
khẩu...); hoặc
* Trợ cấp nhằm ưu tiên sử dụng hàng nội địa so với hàng nhập khẩu
+ Trợ cấp không bị khiếu kiện (Trợ cấp đèn xanh – blue subsidies), gồm:
• Trợ cấp không cá biệt: không hướng tới một/nhóm doanh nghiệp/ngành/khu vực địa lý nào. Tiêu chí hưởng trợ
cấp là khách quan, không ưu đãi riêng đối với bất kỳ đối tượng nào.
* Hoặc có thể là trợ cấp cá biệt, ví dụ như: trợ cấp nghiên cứu do các công ty/tổ chức tiến hành; Trợ cấp sản xuất
cho khu vực khó khăn trong điều kiện bình thường chung (có tiêu chí cụ thể như về mức thu nhập bình quân đầu
người hoặc tỷ lệ thất nghiệp; Trợ cấp để nâng cấp cơ sở hạ tầng, điều kiện sản xuất.
+ Trợ cấp không bị cấm nhưng có thể bị khiếu kiện (Trợ cấp đèn vàng – yellow subsidies):
• Là loại trợ cấp mang tính đặc thù (ngoài những trường hợp cá biệt của trợ cấp đèn xanh), với đối tượng nhận
trợ cấp được giới hạn trong phạm vi một/nhóm doanh nghiệp; một/nhóm ngành; 1 khu vực địa lý định rõ.
* Ví dụ: Như trợ cấp xuất khẩu nông sản của một vùng lãnh thổ bị lũ lụt sau 1 trận lũ lụt.
* Các nước thành viên WTO có thể áp dụng các hình thức trợ cấp này nhưng nếu gây thiệt hại cho nước thành
viên khác hoặc ngành sản xuất sản phẩm tương tự của thành viên khác thì có thể bị kiện ra WTO.
“Vụ kiện” chống trợ cấp là:
+ Quy trình Kiện - Điều tra - Kết luận - Áp dụng biện pháp chống trợ cấp (còn gọi là biện pháp đối kháng), khi
có nghi ngờ rằng hàng hoá được trợ cấp (trừ trợ cấp đèn xanh) và gây thiệt hại đáng kể cho ngành sản xuất sản
phẩm tương tự của nước
nhập khẩu.
+Khác với thủ tục kiện chống bán phá giá: kiện chống trợ cấp liên quan đến cả Chính phủ nước xuất khẩu (vì
liên quan đến khoản trợ cấp).
- Thuế chống trợ cấp (thuế đối kháng) là khoản thuế bổ sung (ngoài thuế nhập khẩu thông thường) đánh vào sản
phẩm được trợ cấp vào nước nhập khẩu.
- 3 điều kiện áp dụng các biện pháp chống trợ cấp:
+ Biên độ trợ cấp - tức là trị giá phần trợ cấp trên trị giá hàng hóa liên quan - không thấp hơn 1%.
+ Ngành sản xuất sản phẩm tương tự của nước nhập khẩu bị thiệt hại đáng kể hoặc bị đe doạ thiệt hại đáng kể
hoặc ngăn cản đáng kể sự hình thành của ngành sản xuất trong nước (gọi chung là yếu tố “thiệt
hai");
+ Có mối quan hệ nhân quả giữa việc hàng nhập khẩu được trợ cấp và thiệt hại.
- Nước nhập khẩu không được kiện, nếu:
+ Nước xuất khẩu là nước đang phát triển và có lượng xuất khẩu sản phẩm liên quan ít hơn 4% tổng hàng hóa
tương tự nhập khẩu vào nước đó.
+ Tuy nhiên, quy định này sẽ không được áp dụng nếu tổng lượng nhập khẩu từ tất cả các nước xuất khẩu có
hoàn cảnh tương tự chiếm trên 9% tổng lượng nhập khẩu hàng hóa tương tự vào nước nhập khẩu.
Ví dụ: Trung Quốc, Việt Nam, Indonesia và Lào (các nước đang phát triển) cùng với nhiều nước khác, xuất khẩu
mặt hàng vào nước B. Trong đó: Hàng Trung Quốc chiếm 15% tổng lượng nhập khẩu hàng hóa A của nước Bị
Việt Nam, Indonesia và Lào mỗi nước chiếm 3,5%; Phần còn lại đến từ các nước khác.
+ Nếu ngành sản xuất mặt hàng A của nước B định kiện chống trợ cấp đối với mặt hàng này của riêng Việt Nam
thì đơn kiện sẽ bị bác bỏ do Việt Nam là nước đang phát triển và lượng hàng xuất ít hơn 4% tổng nhập vào B.
- Chủ thể có quyền khởi kiện:
+Ngành sản xuất sản phẩm tương tự của nước nhập khẩu (hoặc đại diện của ngành); hoặc
+Cơ quan có thẩm quyền của nước nhập khẩu;
- Đơn kiện phải đáp ứng đủ các điều kiện sau:
+ Các nhà sản xuất ủng hộ đơn kiện có sản lượng sản phẩm tương tự chiếm ít nhất 50% tổng sản lượng sản xuất
ra bởi tất cả các nhà sản xuất đã bày tỏ ý kiến (ủng hộ hoặc phản đối đơn kiện); và
+ Các nhà sản xuất ủng hộ đơn kiện phải có sản lượng sản phẩm tương tự chiếm ít nhất 25% tổng sản lượng sản
phẩm tương tự của toàn bộ ngành sản xuất trong nước.
Ví dụ: Giả sử ngành sản xuất mặt hàng A của nước B muốn kiện các nhà xuất khẩu Việt Nam vì đã bán mặt
hàng A được trợ cấp vào nước B.
- Giả sử ngành sản xuất mặt hàng A của nước B có tổng cộng 5 nhà sản xuất (NSX), trong đó:
+ NSX 1: sản xuất 9% tổng sản lượng hàng A của nước B
+ NSX 2: sản xuất 5% tổng sản lượng hàng A của nước B
+ NSX 3, 4: sản xuất 15% tổng sản lượng hàng A của nước B
+ NSX 5: sản xuất 56% tổng sản lượng hàng A của nước B
Nếu NSX 4 (15%) khởi kiện, trong khi NSX 1 (9%), NSX 2 (5%), NSX 3 (15%) bày tỏ ý kiến (ủng hộ hoặc
phản đối) về việc khởi kiện này và NSX 5 (56%) không có ý kiến gì, thì:
+ Nếu NSX 2 (5%) ủng hộ; NSX 1 (9%) và 3 (15%) phản dối => tổng sản lượng của các NSX ủng hộ (NSX 4
và 2) là 20% nhỏ hơn so với 24% tổng sản lượng của các NSX phản đối (NSX 1 và 3) => Đơn kiện sẽ bị bác do
không thoả mãn điều kiện đầu tiên - quá ván).
+ Nếu NSX 1 (9%) ủng hộ, NSX 2 (5%) và 3 (15%) phản đổi: tổng sản lượng của các NSX ủng hộ (NSX 4 và
1) là 24% lớn hơn so với 20% tổng sản lượng của các NSX phản đối (NSX 2 và 3) nhưng lại chiếm ít hơn 25%
của toàn bộ ngành sản xuất (lúc đó gồm cả NSX 5) => Đơn kiện vẫn bị bác bỏ).
- Cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận xem xét đơn kiện ở Việt Nam:
+ Cục Quản lý cạnh tranh - Bộ Công Thương: điều tra, trình kết quả điều tra và đề xuất cách thức xử lý;
+ Hội đồng xử lý vụ việc chống bán phá giá - Bộ Công Thương: Xem xét, nghiên cứu kết quả điều tra của Cục
quản lý cạnh tranh, thảo luận và kiến nghị Bộ trưởng Bộ Công Thương về cách thức xử lý;
+ Bộ trưởng Bộ Công Thương: Quyết định có hoặc không áp dụng biện pháp chống bán phá giá.
- Tại Việt Nam, các vụ kiện chống trợ cấp tuân thủ:
+ Pháp lệnh về việc chống trợ cấp hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004; Luật quản lý ngoại thương
2017 của Việt Nam.
+ Nghị định 89/2005/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh chống trợ cấp hàng hoá
nhập khẩu vào Việt Nam.
3) Các biện pháp tự vệ (SG Safeguards)
- Biện pháp tự vệ là việc tạm thời hạn chế nhập khẩu đối với một/một số loại hàng hoá, khi việc nhập khẩu
chúng tăng nhanh gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại nghiêm trọng cho ngành sản xuất trong nước.
- Tự vệ chỉ được áp dụng đối với hàng hoá, không áp dụng đối với dịch vụ, đầu tư hay sở hữu trí tuệ.
- Tự vệ là một công cụ “phải trả tiền”: Nước áp dụng biện pháp tự vệ phải bồi thường thương mại cho các nước
có hàng hoá bị áp dụng biện pháp này. Nếu ko, WTO cho phép các nước liên quan được áp dụng biện pháp trả
đũa
- Trong WTO, các nguyên tắc về biện pháp tự vệ được quy định tại:
+Điều XIX GATT 1994 Hiệp định chung về thuế
quan và Thương mại (gồm các nguyên tắc chung); + Hiệp định về biện pháp tự vệ (Hiệp định SG). Văn bản
pháp luật tại Việt Nam:
+ Pháp lệnh về tự vệ trong nhập khẩu hàng hoá nước ngoài vào Việt Nam; Luật quản lý ngoại thương 2017 của
Việt Nam.
+Nghị định 150/2003/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh về tự vệ trong nhập khẩu hàng hoá nước
ngoài vào Việt Nam.
- 3 điều kiện áp dụng biện pháp tự vệ:
+ Hàng hoá liên quan được nhập khẩu tăng đột biến về số lượng;
● Gia tăng tuyệt đối (vd: lượng nhập khẩu tăng gấp 2 lần) hoặc tương đối so với sản xuất trong nước (vd:
lượng hàng nhập khẩu hầu như không tăng nhưng cùng thời điểm đó lượng hàng sản xuất trong nước
giảm mạnh);
● Sự gia tăng phải mang tính đột biến (diễn ra đột ngột, nhanh và tức thời).
+ Ngành sản xuất sản phẩm tương tự hoặc cạnh tranh trực tiếp với hàng hoá đó bị thiệt hại hoặc đe dọa thiệt hại
nghiêm trọng; và
+Có mối quan hệ nhân quả giữa hiện tượng nhập khẩu tăng đột biến và thiệt hại hoặc đe dọa thiệt hại.
- Sản phẩm cạnh tranh trực tiếp là sản phẩm có thể thay thế ở một mức độ nhất định.
- Về hình thức tự vệ, WTO không có quy định.
Thực tế các nước thường hạn chế lượng nhập khẩu (hạn ngạch) hoặc tăng thuế nhập khẩu.
- Biện pháp tự vệ không được kéo dài quá 4 năm (tính cả thời gian áp dụng biện pháp tạm thời) và phải giảm
dần theo định kỳ sau năm đầu tiên áp dụng. Có thể gia hạn nhưng tổng cộng không được quá 8 năm.
- Biện pháp tự vệ phải được áp dụng theo cách không phân biệt đối xử về xuất xứ hàng hoá nhập khẩu; Tức là,
áp dụng cho tất cả các nhà xuất khẩu của tất cả các nước đang xuất mặt hàng đó sang nước nhập khẩu.
- Bồi thường tổn thất thương mại: nước áp dụng biện pháp tự vệ thường sẽ tự nguyện giảm thuế nhập khẩu cho
một số nhóm hàng khác đến từ nước xuất khẩu. Nếu không thỏa thuận được thì nước xuất khẩu có quyền áp
dụng biện pháp trả đũa.
5. Giải quyết tranh chấp ngoài khuôn khổ các cơ chế riêng biệt
5.1. Biện pháp phi tài phán
Phụ thuộc vào sự đồng ý của các bên tranh chấp
a. Đàm phán: Thường được tiến hành thông qua các kênh ngoại giao.
- Đại diện các bên tranh chấp gặp mặt trực tiếp (kín, hoặc công khai).
- Ưu điểm: Các bên tranh chấp hoàn toàn kiểm soát tranh chấp và có thể trực tiếp trao đổi quan điểm mà không
chịu sự tác động của bất kì bên thứ ba nào.
- Hạn chế: phụ thuộc vào thiện chí của các bên, quan hệ chính trị giữa hai bên.
Nếu các bên có lập trường đối lập => vai trò của bên thứ ba trở lên quan trọng.
b. Môi giới và trung gian: = đàm phán + có bên thứ ba.
- Môi giới: Bên thứ ba có vai trò như khuyến khích hai bên tranh chấp nối lại đàm phán hay đơn giản là tạo kênh
trao đổi.
- Trung gian: bên thứ ba chủ động hơn và được phép đưa ra ý tưởng mới cho hai bên tranh chấp hoặc diễn giải
đề nghị của một bên với bên kia.
- Nếu bên trung gian đưa ra đề xuất của riêng mình, thì gần giống một bên hoà giải nhưng khác nhau là đề xuất
của bên trung gian ít tính chính thức hơn, chủ động đề xuất hơn bên hòa giải.
c. Điều tra (fact finding hoặc inquiry):
- Điều tra chỉ có thể giải quyết những tranh chấp mà bản chất do sự hiểu khác nhau về những sự kiện trên thực
tế giữa các bên tranh chấp.
- Việc nhờ đến một bên thứ ba để xác lập lại bản chất vấn đề xảy ra có giá trị quan trọng trong việc tìm kiếm giải
pháp dàn xếp tranh chấp.
d. Hòa giải
- Bên thứ ba có vai trò rõ ràng và độc lập hơn so với trường hợp trung gian, môi giới.
- Bên hoà giải có thẩm quyền rộng hơn trong việc đưa ra đề xuất giải pháp (ngoài ra, bên hoà giải cũng có thể
thực hiện chức năng điều tra).
- Chức năng của bên hoà giải là xem xét tranh chấp một cách độc lập để đưa ra khuyến nghị về giải pháp. Giải
pháp này thường có tính thoả hiệp cao và không nhất thiết phải hoàn toàn căn cứ vào các quy định của luật pháp
quốc tế (như trong trường hợp trọng tài hay tòa án).
5.2. Biện pháp tài phán: Giải pháp mang tính ràng buộc.
a. Trọng tài:
- Trong giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia, trọng tài được coi là “biện pháp giải quyết tranh chấp quốc tế
lâu đời nhất”, có từ xa xưa.
- Trọng tài theo phương pháp hiện đại được coi là bắt đầu từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa Vương quốc
Anh và Hoa Kỳ theo các điều ước kí vào những năm cuối thế kỉ XVIII và XIX (Hiệp ước Jay năm 1794, Hiệp
ước Washington năm 1971).
- Phán quyết của hội đồng trọng tài là chung thẩm, các bên rất khó có thể kháng cáo (rất kó xảy ra, trong thực
tiễn gần như là không).
- Có hai loại hình thỏa thuận trọng tài.
+ “Điều khoản trọng tài” (“arbitration clause”): Được ghi trong một điều ước giữa các quốc gia, trong đó trù
định là sẽ sử dụng biện pháp trọng tài để giải quyết tranh chấp nảy sinh trong tương lai.
+ “Thoả thuận đệ trình” (“submission agreement”): Tranh chấp giữa hai bên đã nảy sinh, sau đó hai bên thống
nhất chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp.
+ Thông thường, “thoả thuận đệ trình” sẽ chi tiết và cụ thể hơn cả về nội dung thực chất lẫn thủ tục tiến hành
trọng tài so với loại thỏa thuận “điều khoản trọng tài”.
b. Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ)
- Toà án Công lí quốc tế (International Court of Justice - ICJ) thành lập năm 1945 như cơ quan tư pháp chính
của Liên hợp quốc (United Nations). Quy chế của Toà án quốc tế tạo thành một phần của Hiến chương Liên hợp
quốc. (cơ quan tiền thân là Toà án thường trực Công lí quốc tế (Permanent Court of International Justice - PCIJ).
[...]
- ICJ bao gồm 15 thẩm phán, do Đại hội đồng và Hội đồng Bảo an Liên hợp quốc lựa chọn không phải vì quốc
tịch (nhưng không được phép có hai thẩm phán cùng quốc tịch) mà vì các năng lực và phẩm chất trên cơ sở tính
đại diện về các hệ thống pháp luật trên thế giới và khu vực dia lí.
- Về nguyên tắc, một vụ việc được đưa ra trước Toà án Công lí quốc tế sẽ do toàn bộ 15 thẩm phán xem xét, trừ
những trường hợp ngoại lệ các thẩm phán không tham gia được.
+ Nếu không có thẩm phán mang quốc tịch cùng quốc gia với các bên tranh chấp thì sẽ được phép chỉ định thẩm
phán vụ việc (ad hoc) cho các bên - để bảo đảm lập luận của các bên được thẩm phán hiểu đúng.
+ Cơ chế toà nhỏ (chamber): Số lượng thẩm phán tại các tòa nhỏ sẽ do ICJ quyết định với sự chấp thuận của các
bên tranh chấp. Các bên tranh chấp không chỉ có tiếng nói về số lượng thẩm phán mà cả thành phần cụ thể (có
thẩm phán mang quốc tịch của các bên tranh chấp).
- Các tranh chấp được Toà thụ lí bao gồm:
(i) việc giải thích điều ước;
(ii) bất kì vấn đề nào liên quan đến luật pháp quốc tế;
(iii) việc tồn tại một sự việc có thể dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ quốc tế,
(iv) tính chất và phạm vi của hành vi sửa chữa việc vi phạm một nghĩa vụ quốc tế.
=> Quy định rộng về các loại tranh chấp đồng nghĩa Toà có thể thụ lí được tất cả các tranh chấp quốc tế. Đây là
điểm ưu việt của Toà án Công lí quốc tế so với các toà án thường trực khác và là Toà duy nhất có thẩm quyền
“phổ quát” (universal).
- Nguồn luật cơ bản ( Theo Điều 38(1) Quy chế Tòa án Công lý quốc tế)
- Phán quyết của Toà án Công lí quốc tế có giá trị ràng buộc và là chung thẩm giữa các bên trong vụ tranh chấp.
- Tuy nhiên, Quy chế của Toà cũng quy định về việc Toà sẽ giải thích về ý nghĩa và phạm vi của phán quyết khi
được yêu cầu (Điều 60) và sửa đổi phán quyết theo yêu cầu trong khung thời gian xác định khi phát hiện ra bằng
chứng mới có tính chất quyết định đối với phán quyết của Toà (Điều 61).
- Thực thi phán quyết:
Khác với pháp luật quốc gia, hệ thống pháp lí quốc tế mang tính phi tập trung do thiếu vắng các cơ quan lập
pháp hay hành pháp ở bình diện quốc tế.
=> Việc thực thi các phán quyết quốc tế đối với các chủ thể công, kể cả của hội đồng trọng tài lẫn toà án quốc tế,
về nguyên tắc dựa trên sự tự nguyện của các bên, đặc biệt là bên gặp bất lợi, phù hợp với nguyên tắc bình đẳng
về chủ quyền quốc gia.
=> Cũng có nghĩa rằng đàm phán hay các biện pháp ngoại giao khác sẽ là cách thức phổ biến mà các quốc gia
theo đuổi sau khi có phán quyết.
+ Đối với trọng tài: không có cơ chế chung sẵn có nào để bảo đảm cho việc thực thi phán quyết của hội
đồng trọng tài, tất cả sẽ phụ thuộc vào thỏa thuận của các quốc gia.
+ Đối với Toà án Công lí quốc tế, là cơ quan pháp lí của Liên hợp quốc nên việc thực thi phán quyết của
Toà được bảo đảm bởi hệ thống của Liên hợp quốc, song cũng có những khó khăn nhất định:
● Điều 94 (1) Hiến chương Liên hợp quốc quy định tất cả các quốc gia thành viên cam kết tuân thủ các
quyết định của Toà.
● Điều 94 (2) quy định nếu một bên trong vụ tranh chấp không thực hiện phán quyết của Toà, bên tranh
chấp kia có thể đưa vấn đề ra Hội đồng Bảo an và cơ quan này “nếu thấy cần thiết có thể đưa ra các
khuyến nghị hoặc quyết định về các biện pháp được tiến hành để làm cho quyết có hiệu lực”.
+ Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có phán quyết nào của Toà án Công lí quốc tế được thực hiện căn cứ theo
Điều 94 (2), bởi :
● Các tranh chấp quốc tế, đặc biệt tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế, thương mại, khó có thể trở thành
mối đe doạ hay dẫn đến việc phá vỡ hoà bình để thu hút sự quan tâm của Hội đồng Bảo an.
● Trong trường hợp tranh chấp liên quan đến một quốc gia là Ủy viên thường trực Hội đồng Bảo an hay
có quan hệ mật thiết với một Ủy viên thường trực, Ủy viên thường trực đó có thể sử dụng quyền phủ
quyết để ngăn cản Hội đồng Bảo an đưa ra bất kì quyết định nào liên quan đến tranh chấp.
→Quốc gia thắng kiện chỉ có thể tự mình sử dụng các biện pháp đối kháng để buộc bên tranh chấp “cứng đầu”
tuân thủ nghĩa vụ của mình theo phán quyết.
→Quốc gia thắng kiện cũng có thể kêu gọi các quốc gia khác hỗ trợ mình trong việc buộc quốc gia “cứng đầu”
tuân thủ phán quyết; tuy nhiên, điều này phụ thuộc rất nhiều vào sự đánh giá của quốc gia thứ ba đó về tính
nghiêm trọng của vấn đề cũng như mối quan hệ giữa quốc gia này với hai quốc gia trong vụ tranh chấp.
+ Về lí thuyết, quốc gia thắng kiện có thể sử dụng đến các biện pháp tư pháp trong hệ thống pháp luật
của mình hay của nước thứ ba để tìm cách thực thi phán quyết, ví dụ như tìm kiếm chế tài từ toà án
quốc gia áp đặt lên tài sản của quốc gia thua kiện.
+ Tuy nhiên, trên thực tế rất khó sử dụng đến biện pháp tư pháp trong nước để yêu cầu thực thi một phán
quyết của toà án nước ngoài. Khó khăn bắt nguồn từ quy định về quyền miễn trừ quốc gia hay các học
thuyết liên quan phụ thuộc vào pháp luật trong nước và quy định giữa các quốc gia cũng khác nhau;
+ Việc một quốc gia đồng ý giải quyết tranh chấp trước cơ quan tài phán quốc tế KHÔNG đồng nghĩa với
việc quốc gia đó từ bỏ quyền miễn trừ đối với tất cả các giai đoạn tiếp sau của vụ kiện, kể cả thực thi
phán quyết.
NỘI DUNG 3: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC
TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (Bilateral Investment Treaty - BIT)
Hiệp định nhiều bên về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (International Investment Agreement - IIA)
Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement - FTA) có chương về bảo hộ đầu tư

1. Khái quát chung

1.1 Khái niệm
Điều 3 (5) - Luật Đầu tư Việt Nam 2014 nêu:
“Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ
chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng
hoặc thực hiện dự án đầu tư”.
Điều 1 (1) Chương IV - Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ quy định:
Đầu tư là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một bên do các công dân hoặc công ty của bên kia sở hữu hoặc
kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, gồm các hình thức:
(i) Một công ty hoặc một doanh nghiệp;
(ii) Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với khoản nợ
dưới các hình thức khác trong một công ty;
(iii) Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp
đồng quản lí, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự
khác; (iv) Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao dịch thuê, thế
chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;
(v) quyền sở hữu trí tuệ..., và
(vi) các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép
Nếu chính phủ (hoặc cơ quan đại diện của chính phủ) của nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các cam kết về khuyến
khích và bảo hộ đầu tư công bằng (thường cam kết đảm bảo cho nhà đầu tư được bảo hộ đầy đủ, an toàn, công
bằng, thỏa đáng, không phân biệt đối xử; không bị tước đoạt tài sản đối với các khoản đầu tư), thì tranh chấp có
thể nảy sinh với nhà đầu tư.
- Tranh chấp giữa nhà đầu tư – CP nước tiếp nhận đầu tư là tranh chấp thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế.
- Tranh chấp liên quan 1 đến quy định của:
(i) Pháp luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư;
(ii) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, hay chương về đầu tư trong các hiệp định tm song phương/khu
vực;
(ii) Hợp đồng liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
1.2 Địa vị pháp lý của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư
Khi ký kết các hiệp định về đầu tư, các nước ký kết từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp để có thể bị khởi kiện và xét
xử tại cơ quan tài phán có thẩm quyền, và nếu vi phạm, gây thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài thì phải bồi
thường theo phán quyết của cơ quan tài phán đó.
Cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận
đầu tư có thể là trọng tài, tòa án nước tiếp nhận đầu tư; trọng tài quốc tế; hay cơ quan tài phán khác theo thỏa
thuận giữa các bên.

1.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
a. Giải quyết tranh chấp thông qua bảo hộ ngoại giao
- Theo yêu cầu của nhà đầu tư, Chính phủ của nhà đầu tư sẽ đứng ra bảo vệ quyền và lợi ích của công dân, pháp
nhân nước mình đang bị xâm phạm ở nước ngoài.
- Các quốc gia thực hiện bảo hộ ngoại giao thông qua nhiều phương thức hòa bình, không sử dụng vũ lực, như:
đàm phán, thương lượng, trung gian, hòa giải, gây áp lực về chính trị, kinh tế hoặc khởi kiện tại tòa án hoặc
trọng tài quốc tế.
- Cơ chế bảo hộ ngoại giao còn được mở rộng bằng việc Chính phủ cung cấp cho nhà đầu tư nước mình các kiến
thức cơ bản về hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư.
- Tuy nhiên, cơ chế bảo hộ ngoại giao như vậy phụ thuộc vào quyết định của Chính phủ nước nhà đầu tư mang
quốc tịch chứ không phụ thuộc vào ý chí của nhà đầu tư,
b. Giải quyết tranh chấp tại Tòa án hay cơ quan có thẩm quyền (trọng tài) của nước tiếp nhận đầu tư
Rất ít được nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn trên thưc tế
c. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế
- Thường được các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn
- Các hiệp định (chương) đầu tư cũng như hợp đồng đầu tư thường quy định cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế bằng trọng tài theo Quy tắc trọng tài của:
+ Ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc
(UNCITRAL).
+ Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác (ICSID).
+ Phòng Thương mại quốc tế (ICC)...
- 55% tranh chấp đầu tư quốc tế được giải quyết theo Quy tắc trọng tài của ICSID
- 35% theo quy tắc trọng tài của UNCITRAL
- Tranh chấp đầu tư thường trải qua 9 bước cơ bản sau đây:
+ Bước 1: Khiếu nại. Vướng mắc của nhà đầu tư nước ngoài gửi đến cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận
đầu tư để giải quyết khiếu nại, vướng mắc
+ Bước 2: Nhà đầu tư nước ngoài gửi Thông báo ý định khởi kiện (Notice of Intent) đến cơ quan có thẩm quyền
của nước tiếp nhận đầu tư.
+ Bước 3: Nhà đầu tư nước ngoài gửi Thông báo trọng tài (Notice of Arbitration)
+ Bước 4: Thành lập Hội đồng trọng tài;
+ Bước 5: Đệ trình (submission) của nhà đầu tư nước ngoài (nguyên đơn) và nhà nước, chính phủ của nước tiếp
nhận đầu tư và/hoặc cơ quan nhà nước cụ thể (bị đơn) về thẩm quyền và/hoặc nội dung, bao gồm:
● Đơn khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài và bản tự bảo vệ của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư;
● Trả lời của nhà đầu tư nước ngoài đối với bản tự bảo vệ và bản tự bảo vệ lần 2 của chính phủ nước tiếp
nhận đầu tư;
● Báo cáo chuyên gia, nhân chứng của các bên.
+ Bước 6: Tiến hành phiên xét xử (hearing);
+ Bước 7: Đệ trình sau phiên xét xử (post-hearing submission);
+ Bước 8: Hội đồng trọng tài ra phán quyết;
+ Bước 9: Thi hành phán quyết.
- Các nguyên nhân thường gây ra tranh chấp:
+ Hủy bỏ thỏa thuận, cam kết hay giấy phép đã cấp cho nhà đầu tư nước ngoài;
+ Quốc hữu hóa hay tước đoạt tài sản của nhà đầu tư nước ngoài
+ Thay đổi pháp luật ảnh hưởng xấu đến nhà đầu tư nước ngoài;
2. Giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)
- ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes
- https://icsid.worldbank.org/

Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)

- Là cơ quan được thành lập bởi Ngân hàng thế giới theo Công ước về Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa các
quốc gia và công dân của các quốc gia khác nhau (có hiệu lực 14.10.1966) (Công ước ICSID).
- Dưới sự bảo trợ của Ngân hàng Tái thiết và Phát triển quốc tế (IBRD International Bank for Reconstruction
and Development).
- Trụ sở tại Washington, D.C., the United States, Chủ tịch Trung tâm là Chủ tịch đương nhiệm của IBRD
- Công ước ICSID = Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công
dân của Nhà nước khác.
Điều kiện:
- Tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư theo quy định của hiệp định (chương) đầu tư, có quy định cơ
chế giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID.
- Tranh chấp phát sinh giữa một quốc gia thành viên hiệp định (chương) đầu tư và công dân (pháp nhân hoặc thể
nhân) của một quốc gia thành viên khác mà cả hai quốc gia này đều là thành viên của Công ước ICSID, trừ
trường hợp áp dụng Quy tắc phụ trợ ICSID (ra đời vào năm 1978, Cơ chế phụ trợ cho phép xây dựng một quy
chế trọng tài riêng nhằm giải quyết những tranh chấp không thỏa mãn các điều kiện về nội dung tranh chấp và
về chủ thể để được giải quyết bằng cơ chế trọng tài ICSID).
Thủ tục chính như sau:
- Đề nghị (thông báo) trọng tài: Điều 36 Công ước ICSID
+ Nhà đầu tư phải gửi văn bản đề nghị cho Tổng Thư kí ICSID.
+ Tổng Thư kí ICSID có trách nhiệm gửi bản sao của đề nghị đó cho bên kia.
+ Văn bản đề nghị phải có các thông tin liên quan đến vấn đề đang tranh chấp, thông tin về các bên tranh chấp
và thỏa thuận lựa chọn trọng tài.
+ Tổng Thư kí ICSID phải đăng kí đề nghị (thông báo) trọng tài.
- Thành lập Hội đồng trọng tài: Điều 37 của Công ước ICSID
+ Hội đồng trọng tài phải được thành lập ngay khi có thể sau khi đăng kí đề nghị trọng tài.
+ Hội đồng trọng tài gồm một trọng tài viên hoặc một số lẻ các trọng tài viên do các bên thỏa thuận chỉ định.
+ Trong trường hợp các bên không đồng ý về số lượng trọng tài viên và cách thức bổ nhiệm trọng tài viên, Hội
đồng trọng tài sẽ bao gồm ba trọng tài viên: mỗi bên chỉ định một trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba là Chủ
tịch Hội đồng trọng tài sẽ do các bên thỏa thuận chỉ định.
+ Tổng thư ký phải bổ nhiệm 1 Thư ký cho mỗi Hội đồng trọng tài, Thư ký có thể được bổ nhiệm trong số thanh
viên Ban thư ký của ICSID.
- Xét xử của Hội đồng trọng tài:
+ Hội đồng trọng tài sẽ giải quyết vụ tranh chấp theo đa số phiếu của tất cả các thành viên.
+ Về nguyên tắc, phán quyết trọng tài không được công bố trừ khi được sự đồng ý của các bên.
+ Các phán quyết của Hội đồng trọng tài ICSID không bị xem xét lại ở bất kì toà án trong nước nào. Điều đó
cũng có nghĩa là, khi một quốc gia đã gia nhập Công ước ICSID thì quốc gia đó đã từ bỏ quyền xem xét lại phán
quyết của trọng tài ICSID.
+ Các quyết định trọng tài của Hội đồng trọng tài đưa ra được thi hành ở bất kì quốc gia nào là thành viên của
Công ước. Các quốc gia kí kết cam kết thực thi các phán quyết của Hội đồng trọng tài ICSID giống như thực thi
các bản án của Toà án cao nhất của nước mình. Tuy nhiên, phán quyết của Hội đồng trọng tài có thể được giải
thích, sửa đổi và hủy bỏ bởi chính ICSID.
- Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài:
+ Điều 53 của Công ước ICSID, phán quyết của trọng tài ICSID có giá trị ràng buộc các bên và không thể bị
kháng cáo.
+ Việc thi hành phán quyết được điều chỉnh bởi pháp luật về thi hành án có hiệu lực tại quốc gia nơi phán quyết
cần được thi hành.
3. Giải quyết tranh chấp theo quy tắc trọng tài UNCITRAL
- UNCITRAL Arbitration Rules 1976, sửa đổi năm 2010, gồm các quy tắc toàn diện về thủ tục trọng tài.
- Khác với trọng tài ICSID có cả thiết chế trọng tài và cung cấp dịch vụ trọng tài liên quan, trọng tài
UNCITRAL chỉ là bộ quy tắc tố tụng.
+ Thành lập hội đồng trọng tài:
● Các bên được quyền tự do quyết định số lượng trọng tài viên; Nếu các bên không thỏa thuận về số
lượng trọng tài viên và không thỏa thuận lựa chọn trọng tài duy nhất thì hội đồng trọng tài sẽ gồm 03
trọng tài viên.
● Trong số 03 trọng tài viên thì mỗi bên chỉ định 01 và 2 bên có quyền bầu trọng tài viên thứ ba làm Chủ
tịch Hội đồng trọng tài. Trong trường hợp trọng tài viên thứ hai và/hoặc Chủ tịch hội đồng trọng tài
không xác định được, nếu không có thỏa thuận khác, cơ quan chỉ định trọng tài (thường là Tòa Trọng
tài thường trực (PCA) sẽ đóng vai trò là người chỉ định trọng tài).
+ Đơn khởi kiện và bản tự bảo vệ:
● Nhà đầu tư nước ngoài (nguyên đơn) sẽ nêu rõ các sự việc chứng minh cho đơn khởi kiện của mình,
những điểm của tranh chấp, những thiệt hại và những yêu cầu của mình.
● Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (bị đơn) sẽ trình bày Bản tự bảo vệ về những điểm cụ thể này. Các
bên có thể nộp bản giải trình cùng với chứng cứ cho Hội đồng trọng tài cũng đồng thời được gửi cho
bên kia. Tương tự với các báo cáo chuyên gia hoặc các chứng cứ về những vấn đề mà Hội đồng trọng
tài dựa vào để quyết định sẽ phải được thông báo cho các bên biết.
+ Phán quyết trọng tài: Quyết định của Hội đồng trọng tài được thực hiện theo nguyên tắc đa số.
● Tuy nhiên, vấn đề về tố tụng có thể được quyết định bởi Chủ tịch hội đồng nếu được các bên và các
thành viên khác của Hội đồng trọng tài ủy quyền.
● Nếu trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên giải quyết được tranh chấp, Hội đồng trọng tài sẽ chấm
dứt tố tụng khi các bên có yêu cầu. Hội đồng trọng tài ghi nhận việc giải quyết này dưới hình thức phán
quyết trọng tài về các iều kiện được thoả thuận.
+ Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài:
Phán quyết trọng tài, bất kể được tuyên ở dâu, sẽ được công nhận có tính chung thẩm và khi có đơn yêu cầu gửi
đến toà án có thẩm quyền, sẽ được công nhận và thi hành theo Công ước của Liên hợp quốc năm 1958 về công
nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước New York 1958).
4. Giải quyết tranh chấp theo các FTA(s) thế hệ mới
Các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, ví dụ, Hiệp định CPTPP, đã có một số quy định tiến bộ cần lưu ý
như sau:
- Quy định thời hiệu khởi kiện. Điều 9.21 quy định nhà đầu tư không có quyền kiện chính phủ nước tiếp nhận
đầu tư ra trọng tài quốc tế nếu quá ba (3) năm sáu (6) tháng kể từ ngày nhà đầu tư biết hoặc phải biết về hành vi
vi phạm của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và hành vi đó gây thiệt hại cho nhà đầu tư.
- Khẳng định rõ hơn hành vi của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư là hành vi của cơ quan, chính quyền cấp trung
ương, vùng hoặc địa phương của quốc gia đó và/hoặc bất kì tổ chức, cá nhân nào, bao gồm doanh nghiệp nhà
nước hoặc các tổ chức khác khi thực thi quyền hạn do chính phủ hoặc chính quyền cấp trung ương, vùng hay địa
phương của quốc gia đó ủy nhiệm.
- CPTPP đặt ra yêu cầu phiên xét xử trọng tài sẽ được công khai, thành viên CPTPP tiếp nhận đầu tư bị kiện có
trách nhiệm công khai các tài liệu, đệ trình, bản án, phán quyết.... của hội đồng trọng tài.
* Việt Nam:
+ Tính đến 4/2016, Chính phủ Việt Nam là bên bị kiện trong 7 tranh chấp liên quan đến các hiệp định (chương)
đầu tư mà Việt Nam tham gia. Trong tất cả các vụ này, Bộ Tư pháp được giao là cơ quan đại diện pháp lí, cơ
quan chủ trì giúp Chính phủ tham gia giải quyết tranh chấp. v
+ Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 về việc ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế.
Quy định nhiệm vụ, quyền hạn và quy trình phối hợp giữa các cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân liên quan
trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
NỘI DUNG 4: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG HÒA GIẢI
NỘI DUNG 5: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TRỌNG TÀI

NỘI DUNG 6: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TÒA ÁN QUỐC GIA VÀ TÓA ÁN TMQT
1. Giới thiệu
Trên thực tế, tòa án quốc gia tham gia rất hạn chế trong giải quyết tranh chấp TMQT. Theo khảo sát năm 2018
của Queen Marry University of London QMUL, chỉ 1% các bên được khảo sát trả lời họ sử dụng tòa án quốc
gia
2. Thẩm quyền xét xử của tòa án
Việc xác định thẩm quyền xét xử của tòa án một quốc gia nào đó - giải quyết xung đột về thẩm quyền xét xử -
phụ thuộc vào quy định của điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên và pháp luật tố tụng dân sự - thương
mại của quốc gia đó.
Nhìn chung, theo quy định của các điều ước quốc tế. và pháp luật các nước thì cơ sở để xác định thẩm quyền xét
xử của tòa án đối với các tranh chấp về hợp đồng TMQT bao gồm:
+ Thỏa thuận lựa chọn của các bên tranh chấp.
+ Thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng theo pháp luật quy định.
a. Thẩm quyền xét xử theo thỏa thuận của các bên:
- Các bên thỏa thuận chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, trong đó có tòa án.
- Tuy vậy, thỏa thuận này mới chỉ là sự thống nhất giữa các chủ thể mà chưa có giá trị đương nhiên xác lập thẩm
quyền cho tòa án, vì còn phụ thuộc vào quy định của pháp luật quốc gia có tòa án được chọn và quy định của
điều ước quốc tế có liên quan.
+ Công ước La Hay 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án (Hague Convention on Choice of Court Agreements).
+ Công ước Brussels 1968 về thẩm quyền xét xử của Tòa án và việc thực thi phán quyết của tòa án về các vấn
đề dân sự và thương mại (Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and
Commercial Matters).
- Nhìn chung khi các bên tranh chấp đã thỏa thuận lựa chọn tòa án nhất định có thẩm quyền giải quyết tranh
chấp thì các tòa án không được chọn sẽ không có thẩm quyền phán quyết đối với vụ tranh chấp đó.
+ Điều 5 – Công ước La Hay 2005 quy định:
Tòa án được chọn bởi thỏa thuận lựa chọn tòa án của các bên có thẩm quyền tuyệt đối giải quyết vụ việc,
trừ phi thỏa thuận lựa chọn đó là vô hiệu chiếu theo pháp luật nước có tòa án đó.
+ Điều 17 - Công ước Brussels 1968 quy định:
Nếu các bên đã đồng ý lựa chọn tòa án của một nước thành viên Công ước để giải quyết tranh chấp thì tòa án đã
có thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với vụ tranh chấp đó. Khi các bên đã thỏa thuận lựa chọn tòa án của một
quốc gia kí kết giải quyết tranh chấp thì tòa án của các quốc gia kí kết khác sẽ không có tám quyền giải quyết,
trừ khi một tòa án đã được lựa chọn từ chối giải quyết.
b. Thẩm quyền xét xử chung và riêng:
+ Thẩm quyền xét xử chung: Là thẩm quyền của tòa ăn một nước đối với những vụ việc mà các vụ việc đó cũng
có thể được xét xử bởi tòa án nước khác. Khi tòa án nhiều nước đều có thẩm quyền xét xử với một vụ tranh chấp
hợp đồng TMQT thì thẩm quyền sẽ thuộc về tòa án nơi nộp đơn khởi kiện.
Vi du:
+ Tại EU, Nghị quyết Brussels về thẩm quyền và thực thi các phán quyết trong lĩnh vực dân sự - thương mại
năm 2000, quy tắc xác định thẩm quyền chung là “người nào cư trú ở một nước thành viên, bất kể họ có quốc
tịch gì, sẽ bị kiện tại tòa ăn của nước thành viên độ" (khoản 1 Điều 2),
+ Đối với các vấn đề liên quan đến hợp đồng, một người cư trả ở một nước thành viên có thể bị kiện ở một nước
thành viên khác nơi thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng.
+ Thẩm quyền xét xử riêng:
Là trường hợp 1 quốc gia tuyên bố chỉ có tòa án nước họ mới có thẩm quyền xét xử đối với những vụ việc nhất
định. Thông thường vụ việc có ý nghĩa quan trọng đối với an ninh, trật tự của quốc gia hay nhằm mục đích bảo
vệ cho các cá nhân, pháp nhân, một lĩnh vực ngành nghề nào đó trong nước.
Trong TMQT ít xảy ra
3. Luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp TMQT tại tòa án quốc gia.
Khi giải quyết tranh chấp hợp đồng TMQT, tòa án cần xem xét luật áp dụng cho 3 vấn đề chính:
(i) Năng lực chủ thể kí kết hợp đồng;
* Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của cá
nhân
+ Các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, Bỉ, Italia...) thường xác định theo nguyên tắc
luật quốc tịch (lex nationalis).
+ Các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ thì xác định theo nguyên tắc luật nơi cư trú (lex domicilii).
* Năng lực chủ thể của pháp nhân:
+ Xác định theo pháp luật nước mà pháp nhân mang quốc tịch (khác nhau giữa các nước).
+ Các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa thường xác định quốc tịch pháp nhân là nước nơi đặt trung
tâm quản lí của pháp nhân.
+ Các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ thường xác định quốc tịch pháp nhân là nước nơi thành lập
pháp nhân.
ii. Tính hợp pháp của hình thức hợp đồng
- Theo quy định của luật áp dụng cho hợp đồng.
- Quy định rất khác nhau về yêu cầu của hình thức hợp đồng TMQT giữa các luật áp dụng khác nhau.
+ Luật TM VN 2005 - Điều 24;
+ Luật TM VN 2005 - Điều 27 (2);
+ CISG - Điều 11.
(iii) Nội dung của hợp đồng
Theo quy định của luật áp dụng cho hợp đồng
4. Giới thiệu về tòa án TMQT
a. Định nghĩa
– Chưa có định nghĩa chính thức.
– Có thể hiểu Tòa án TMQT là một cơ quan đặc biệt trong hệ thống tư pháp quốc gia, với những đặc điểm “lai”
giữa tòa án quốc gia và trọng tài, được thiết lập để chuyên quyết định phân xử các tranh chấp TMQT.
*) Không đơn thuần là tòa án quốc gia hoặc trọng tài.
Vì có đặc điểm lai, nên tòa án TMQT có những ưu điểm của cả 2 phương thức, ví dụ:
+ Công khai phán quyết của tòa án/đồng thời cũng có thể lựa chọn bảo mật trong suốt quá trình xét xử.
+ Cơ chế phúc thẩm/kháng cáo.
+ Khả năng cưỡng chế bên thứ 3.
+ Cho phép luật sư nước ngoài đại diện các bên trước tòa
Nhưng đồng thời khắc phục được nhược điểm của mỗi phương thức, ví dụ:
+ Chi phí đắt đỏ của trọng tài.
+ Tính trung lập của tòa án quốc gia.
+ Sự khó đoán của tòa án quốc gia khi giải quyết tranh chấp TMQT.
b. Lịch sử phát triển
– Tòa án TMQT mới xuất hiện trong hơn 1 thập kỷ trở lại
đây.
- Phát triển mạnh và rõ ràng hơn trong 5 năm trở lại đây.
– Ngoại trừ Tòa án TMQT Anh (London) (ra đời từ 1895, tới nay vẫn được coi là tòa án TMQT).
- Đang có 15 tòa trên khắp thế giới: (SICC, 2015), (DIFCC, 2004), (QIC, 2011), (ADGM Courts, 2015), (Paris
Commercial Court, 2018), (NCC, July 2018)
c. Một số đổi mới sáng tạo của tòa án TMQT
- Thẩm phán quốc tế và quyền tranh tụng của luật sư nước ngoài
+ Thẩm phán đến từ nhiều truyền thống pháp luật khác nhau. Ví dụ, tại SICC gồm 25 thẩm phán Singapore và
17 “thẩm phán quốc tế”. Tại DIFCC gồm 10 thẩm phán, từ Malaysia: 1, UAE: 3, Anh: 2, Singapore: 1, và Úc: 3.
=> Sự đa dạng này đảm bảo hội đồng thẩm phán có năng lực cũng như tính trung lập cao hơn.
+ Luật sư nước ngoài có quyền đại diện khách hàng trước tòa án TMQT (cần đáp ứng 1 số điều kiện, ví dụ về
tiếng Anh, số năm kinh nghiệm, như tại Singapore là 5 năm kinh nghiệm).
+ Ngôn ngữ sử dụng chính thức tại tòa án TMQT là tiếng Anh.
– Thủ tục hiệu quả, sáng tạo:
+ Emergency proceeding: Tòa án TMQT chấp nhận đơn kiện khẩn cấp thông qua email hoặc điện thoại và việc
xét xử có thể tiến hành thông qua phương tiện điện tử (teleconference or video conference). Thậm chí, tòa án
TMQT Dubai (DIFCC) còn cho phép đưa ra phán quyết tạm thời trên cơ sở “ex-parte” trong các trường hợp
khẩn cấp.
+ Confidentiality: Khả năng bảo mật quá trình tranh tụng và bảo mật phán quyết khi các bên yêu cầu.
Ví dụ, tại SICC, đối với “offshore case”, không có mối liên hệ đáng kể tới Singapore, và khi các bên đề nghị giữ
bảo mật thì việc bảo mật sẽ được thực hiện. Điều này khiến tòa án TMQT có đặc điểm của trọng tài thương mại.
+ Joinder of non-parties to proceedings: Khả năng cưỡng chế bên liên quan tham gia vào quy trình tô tụng tại
tòa. Đây là đặc điểm mà trọng tài thương mại khó có thể làm được.
+ Appellate mechanism: Phán quyết trọng tài là cuối cùng, có nghĩa là không có quyền kháng cáo. Nhưng với
tòa án TMQT, các bên có thể sử dụng quyền kháng cáo tương tự như khi phân xử tại tòa án quốc gia.
+ Agreed List of Issues: Để giảm chi phí và độ trễ, các bên tranh chấp được yêu cầu chuẩn bị một danh mục các
vấn đề “Agreed List of Issues”.
+ Early Neutral Evaluation: Đánh giá sơ bộ về vụ kiện, được tiến hành riêng tư và trong giai đoạn đầu của thủ
tục tố tụng, có thể được tiến hành bởi dịch vụ của một bên thứ 3 hoặc của chính tòa án TMQT với các trường
hợp phù hợp và được các bên đồng ý.
+ Small Specialized Tribunal: Chuyên phân xử những case có giá trị nhỏ, để thủ tục và quy trình được nhanh
gọn.
+ Case management: Là bước bắt buộc, được tiến hành ngay sau khi vụ việc được tuyên bố khởi kiện, thường
được kết hợp cùng bước đánh giá sơ bộ (Early Neutral Evaluation).
Các bên tranh chấp được yêu cầu chủ động đưa ra lịch xét xử dự kiến (trial timetable) để tòa án TMQT cân
nhắc, tham khảo. Tòa án TMQT sẽ xác định thời gian dự kiến cho vụ việc.
+ Courts’Openness to ADR: Tòa án TMQT luôn khuyến khích các bên sử dụng ADR trước trong quá trình phân
xử tại tòa.
+ Technology Facilities: Tính công nghệ rất cao: E-filling, E-hearings, Court Tech Lab.
+ Cost-efficiency: Chi phí giải quyết tại tòa án TMQT rẻ hơn trọng tài thương mại. Đối với trọng tài, chi phí di
chuyển, ăn ở, chi phí cho trọng tài viên và luật sư được các bên chỉ trả theo thỏa thuận và thường rất đắt.
5. Công nhận và thi hành bản án của toà án nước ngoài
a. Cơ chế có đi có lại
- Bản án của tòa án nước ngoài muốn được công nhận và thực thi tại một quốc gia khác, cần phải có một cơ chế
“có đi có lại” - công nhận và thực thi lẫn nhau (thông qua các công ước mang tính quốc tế, các thỏa thuận mang
tính khu vực hoặc song phương).
– Công ước Brussels 1968 (Điều 26 và Điều 27) quy định nguyên tắc đương nhiên công nhận bản án được tuyên
tại một quốc gia khác mà không đòi hỏi bất kì một thủ tục tố tụng đặc biệt nào.
– Công ước La Hay 2005 (Điều 8), phán quyết của tòa án một nước thành viên sẽ được công nhận và thi hành
trên lãnh thổ của các nước thành viên khác.
- Công ước La Hay 2005 về lựa chọn thỏa thuận tòa án, tính tới 11/2022 đã có 37 nước ký kết, 32/37 có hiệu
lực. Công ước La Hay 2019 về công nhận và thực thi bản án nước ngoài trong các vấn đề dân sự và thương mại
đã có 33 nước ký kết, 28/33 có hiệu lực.
=> Điều này sẽ hỗ trợ sự phát triển của tòa án TMQT trong tương lai
b. Các trường hợp không được công nhận và thi hành tại Việt Nam.
Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 (Điều 439) quy định trong các trường hợp sau:
+ Bản án của Tòa án nước ngoài không đáp ứng được một trong các điều kiện để được công nhận quy định tại
điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
+ Bản án chưa có hiệu lực pháp luật theo quy định của pháp luật của nước có Tòa án đã ra bản án đó.
+ Người phải thi hành hoặc người đại diện hợp pháp của người đó đã vắng mặt tại phiên tòa của Tòa án nước
ngoài do không được triệu tập hợp lệ hoặc văn bản của Tòa án nước ngoài không được tổng đạt cho họ trong
một thời hạn hợp lí theo quy định của pháp luật của nước có Tòa án nước ngoài đó để họ thực hiện quyền tự bảo
vệ.
+ Tòa án nước đã ra bản án không có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó.
+ Vụ việc này đã có bản án đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án Việt Nam hoặc trước khi cơ quan xét xử của
nước ngoài thụ lí vụ việc, Tòa án Việt Nam đã thụ lí và đang giải quyết vụ việc hoặc đã có bản án của Tòa án
nước thứ ba đã được Tòa án Việt Nam công nhận và thi hành.
+ Đã hết thời hiệu thi hành án theo quy định của pháp luật của nước có Tòa án đã ra bản án đó hoặc theo quy
định của pháp luật thi hành án dân sự của Việt Nam.
+ Việc thi hành bản án đã bị hủy bỏ hoặc đình chỉ thi hành tại nước có Tòa án đã ra bản án đó.
+ Việc công nhận và thi hành bản án của Tòa án nước ngoài tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật Việt Nam.
c. Thẩm quyền xem xét công nhận và cho thi hành
– Việc xem xét công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án của tòa án nước ngoài về tranh chấp hợp đồng TMQT
thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh (Điều 31 và Điều 37 Bộ luật TTDS 2015).
– Tòa án không được xét xử lại vụ án đã được tòa án nước ngoài ra bản án.
*) Tham khảo thêm: Chương XXXV và Chương XXXVI của Bộ luật Tố tụng dân sự.

NỘI DUNG 7: CÁC CHẾ TÀI ĐƯỢC ÁP DỤNG TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TMQT
1. Giới thiệu
– Chế tài trong TMQT là biện pháp bất lợi có tác động hạn chế hoạt động thương mại và làm suy giảm lợi ích
kinh tế của bên bị áp dụng chế tài.
+ Trong TMQT công thường là bồi thường thương mại hoặc các biện pháp làm thu hẹp thị trường nước ngoài,
tăng chi phí xuất khẩu, hay hạn chế sự dịch chuyển của thương nhân.
+ Trong TMQT tư thường là bồi thường thiệt hại, cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh
- Mục đích chính của chês tài trong TMQT là đảm bảo trật tự thương mại, buộc các bên phải tuân thủ pháp luật.
2. Chế tài được áp dụng trong giải quyết tranh chấp TMQT công
a. Khi vi phạm điều ước QT
Thường áp dụng chế tài “buộc chấm dứt biện pháp vi phạm”. Khi biện pháp này không thực hiện được thì có
thể áp dụng một trong các chế tài tạm thời như “bồi thường thương mại và “trả đũa thương mại”.
(1) Buộc chấm dứt biện pháp vi phạm:
Được ưu tiên áp dụng trước các chế tài khác.
(2) Bồi thường thương mại (hay còn gọi là đền bù):
Trong khuôn khổ WTO, bồi thường thương mại không có nghĩa là thanh toán tiền tệ, mà là bên vi phạm có
nghĩa vụ phải cung cấp một lợi ích (ví dụ như giảm thuế), tương đương với lợi ích mà bên kia đã bị mất đi hoặc
bị suy yếu do bị vi phạm. Bồi thường thương mại chỉ là biện pháp tạm thời.
+ Trong TMQT công, bồi thường thương mại không phải là nghĩa vụ bắt buộc đối với bên vi phạm điều ước mà
hoàn toàn mang tính tự nguyện. Bởi để áp dụng biện pháp bởi thường, các bên tranh chấp phải đạt được thoả
thuận về việc bồi thường.
+ Trong WTO có rất ít vụ tranh chấp các bên đạt được thoả thuận về bồi thường thương mại.
+ Trong khuôn khổ EU, khi một thành viên không tuân thủ nghĩa vụ trước Liên minh, sau đó cũng không thực
hiện phán quyết của Toà công li (ECJ) thì có thể phải đối mặt với một khoản tiền phạt (penalty).
3) Trả đũa thương mại (còn gọi là đình chỉ, hay tạm hoãn thi hành nhượng bộ)
Là việc bên có quyền lợi bị xâm hại tạm dừng việc áp dụng các nhượng bộ hoặc các nghĩa vụ của mình cho bên
vi pham.
+ Trả đũa thương mại chỉ mang tính tạm thời.
+ Trả đũa thương mại phải đảm bảo 1 số nguyên tắc:
● Nguyên tắc “trong dương”: Mức độ của biện pháp trả đũa phải tương đương với mức độ triệt tiêu hay
suy giảm lợi ích thương mại của nguyên đơn, không được đi xa hơn mức độ tác hại gây ra bởi bên bị
đơn (bên vi phạm).
● Nguyên tắc “tương tự” được ưu tiên áp dụng: Lĩnh vực trả đũa thương mại phải tương tự với lĩnh vực
có biện pháp vi phạm, được gọi là trả đũa song hành. –Trả đũa thương mại và bồi thường thương mại
hoàn toàn khác biệt về bản chất, điều kiện áp dụng cũng như tác động thương mại.
+ Bồi thường = trao cho => cần bên vi phạm đồng ý và các bên đạt được thoả thuận; => Khó => Lý
thuyết.
+ Trả đũa = tước đoạt => không cần có sự đồng ý hay thoả thuận giữa các bên (nhưng cần cơ quan
GQTC đồng ý, vd: DSB)=> Dễ (gần như tự động)
– Trả đũa thương mại là hậu quả cuối cùng và nghiêm trọng nhất trong hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO.
b. Tranh chấp ngoài các điều ước quốc tế
– Trừng phạt thương mại là việc 1 thực thể công áp dụng các biện pháp tác động tới hoạt động TMQT của 1
thực thể công khác nhằm mục đích gây thiệt hại về kinh tế.
– Trừng phạt thương mại có thể là tăng mạnh thuế nhập khẩu, cấm xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hoá, hạn chế
sự di chuyển của thương nhân...
- Trừng phạt thương mại được coi là chế tài mạnh nhất trong hệ thống chế tài của tranh chấp thương mại công.
b. Tranh chấp ngoài các điều ước quốc tế
– Trừng phạt thương mại là việc 1 thực thể công áp dụng các biện pháp tác động tới hoạt động TMQT của 1
thực thể công khác nhằm mục đích gây thiệt hại về kinh tế.
– Trừng phạt thương mại có thể là tăng mạnh thuế nhập khẩu, cấm xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hoá, hạn chế
sự di chuyển của thương nhân...
– Trừng phạt thương mại được coi là chế tài mạnh nhất trong hệ thống chế tài của tranh chấp thương mại công.
3. Chế tài được áp dụng trong giải quyết tranh chấp TMQT tư
a. Khi vi phạm hợp đông TMQT
(1) Buộc thực hiện hợp đồng: Bên vi phạm sẽ phải thực hiện phần nghĩa vụ theo hợp đồng nà
mình chưa thực hiện hoặc thực hiện chưa đúng để đảm bảo hợp đồng được thực thi đầy đủ.
+ Civil law: Ưu tiên áp dụng
+ Common law: Không phải là chế tài chính (khó thực hiện, khó giám sát, không hiệu
quả). Tính duy nhất: ok
(2) Phạt hợp đồng: bên vi phạm phải trả một khoản tiền lớn hơn so với tổn thất của bên bị vi
phạm khi trong hợp đồng có điều khoản thỏa thuận về phạt hợp đồng
+ USA: ok; The UK: Not OK; CISG: Not Ok
+ VN: 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (DD301-LTM2005)
(3) Bồi thường thiệt hại
- Là chế tài thông dụng trong TMQT tư. Bên vi phạm bồi thường những tổn thất do
hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm
- Là một khoản tiền ngang bằng với tổn thất. Bao gồm cả lợi nhuận mất đi, mà bên kia
đã phải chịu
+ Có thể được áp dụng mà không có sự thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng
+ Common Law: cơ bản nhất, được ưu tiên áp dụng
- Có 2 loại thiệt hại mà bên bị thiệt hại có thể yêu cầu bên vi phạm tiến hành bồi thường.
+ tHiệt hại chung: bao gồm các tổn thất tất yếu và trực tiếp phát sinh do việc vi phạm
hợp đồng
+ Thiệt hại đặc biệt: tổn thất phát sinh do việc vi phạm hợp đồng vì những hoàn cảnh
hay điều kiện đặc biệt không thể dự đoán
● Ghi chú: Bên bị thiệt hại có nghĩa vụ hạn chế tổn thất xảy ra một cách hợp lý. Không
bồi thường thiệt hại với những thiệt hại có thể tránh được một cách hợp lý hoặc có
thể khắc phục cơ bản sau khi vi phạm xảy ra.
VD: DD305 -LTMTV 2005; DD77-CISG
(4) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng
Không áp dụng các chế tài này đối với vi phạm không cơ bản (Đ 293-LTMVN2005)
● Tạm ngừng thực hiện hợp đồng
- Luật VN: khi một bên vi phạm cơ bản hợp đồng, hoặc vi phạm khác được
các bên thỏa thuận trong trường hợp đồng dẫn tới tạm ngừng thực hiện hợp
đồng
- CISG: nếu có dấu hiệu cho thấy sau khi hợp đồng được kí kết, bên kia sẽ
không thực hiện một phần chủ yếu những nghĩa vụ của họ, do một khiếm
khuyết nghiêm trọng trong khả năng thực hiện, hay trong khả năng thanh
toán hợp đồng, hoặc trong việc chuẩn bị thực hiện, hay khi thực hiện hợp
đồng (d71 CISG)
=> Không nhất thiết dựa trên căn cứ vi phạm cơ bản
=> Có thể áp dụng trước khi hợp đồng được thực hiện
- Hậu quả pháp lý của tạm ngừng thực hiện hợp đồng:
+ hợp đồng vẫn còn hiệu lực
+ bên vi phạm có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại (Đ 309 -
LTMVN 2005)
- Hậu quả pháp lý của đình chỉ thực hiện hợp đồng:
+ Các bên không phải tiếp tục thực hiện hợp đồng và bên đã thực
hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện
nghĩa vụ đối ứng
+ Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (đ 310-311
LTMVN 2005)
- Tuy nhiên, theo CISG không có sự phân biệt giữa tạm ngừng thực hiện HĐ và
đình chỉ HĐ
● Hủy bỏ hợp đồng
- Là chế tài nghiêm khắc nhất
- Hợp đồng giữa các bên sẽ mất hiệu lực từng phần hoặc toàn bộ, các bên được giải
phóng khỏi phần nghĩa vụ đã được hủy bỏ hoặc toàn bộ hợp đồng
- Khi 1 bên vi phạm cơ bản, hoặc vi phạm khác được các bên thỏa thuận trong hợp
đồng dẫn tới hủy bỏ HĐ
- Hợp đồng hết hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp đồng, đây là điểm khác biệt so với
 đình chỉ hợp đồng
NGUYÊN TẮC “ TƯƠNG TỰ” được ưu tiên áp dụng:
Lĩnh vực trả đũa thương mại phải tương tự với lĩnh vực có biện pháp vi phạm, được gọi là trả đũa song hành.
- Trả đũa thương mại và bồi thường thương mại hoàn toàn khác biệt về bản chất, điều kiện áp dụng cũng
như tác động thương mại
+ Bồi thường = trao cho => cần bên vi phạm đồng ý và các bên đạt được thỏa thuận => khó =>
lý thuyết
+ Trả đũa = tước đoạt => Không cần sự đồng ý hay thỏa thuận giữa các bên (nhưng cần cơ quan
GQTC đồng ý, CD: DSB) => Dễ gần như tự động
b. Chế tài đối với vi phạm hợp đồng đầu tưtư
NỘI DUNG 8: SO SÁNH VÀ XU THẾ PHÁT TRIỂN CÁC PHƯƠNG THỨC GQTC
1. So sánh các phương thức giải quyết tranh chấp

2. Xu thế phát triển

 a. Xu thế sử dụng hòa giải
Mâu thuẫn, xung đột lợi ích, vi phạm quy tắc chung, vi phạm cam kết là điều khó tránh khỏi trong các mối quan
hệ xã hội. Có hai hình thức cơ bản để giải quyết bất đồng, mâu thuẫn xảy ra giữa các bên là trong tố tụng (cơ
quan nhà nước có thẩm quyền – Tòa án đứng ra giải quyết theo quy định của pháp luật) và ngoài tố tụng (các
bên tự thương lượng, thỏa thuận với nhau hoặc nhờ bên thứ ba can thiệp như trọng tài, hòa giải, đánh giá trung
lập).
Ngày nay, xu hướng sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng (Alternative Dispute Resolutions
- ADR) ngày càng được coi trọng trên thế giới bởi khắc phục được những điểm yếu của hệ thống tòa án (vì
nhiều lý do mà số vụ việc tranh chấp, mâu thuẫn ngày càng tăng trong khi số lượng thẩm phán có hạn, thủ tục tố
tụng tại Tòa án phải tuân thủ đúng pháp luật rất phức tạp, mất nhiều thời gian, lại công khai...). Trong số những
phương pháp ADR, hòa giải được coi là một biện pháp hiệu quả, giữ vai trò quan trọng và phổ biến ở nhiều
quốc gia trên thế giới. Ở nhiều quốc gia, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa, thể hiện bằng việc thiết
lập các quy tắc hòa giải (như Quy tắc hòa giải mẫu (về hòa giải thương mại quốc tế)của UNCITRAL 2002, quy
trình hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại quốc tế tại London; Hoa Kỳ và Ôxtrâylia đã thiết lập chế
định giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute Resolutions - ADR) dưới hình thức hòa giải
(conciliation) hoặc trung gian hòa giải (mediation). Nhiều nước châu Âu đã ban hành các đạo luật về hòa giải để
nội luật hóa Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL và Chỉ thị của Liên minh châu Âu về hòa giải các vụ việc
dân sự, thương mại (năm 2008). Tại Singapore “Phong trào giải quyết tranh chấp thay thế - ADR” chính thức
bắt đầu năm 1994 với nhiều loại hình hòa giải khác nhau.
Ở Việt Nam, trong nhiều nghị quyết[1] khác nhau của Bộ Chính trị và Ban Chấp hành Trung ương Đảng đã định
hướng tăng cường sử dụng hòa giải trong giải quyết tranh chấp, cho thấy tầm quan trọng của việc giải quyết
tranh chấp bằng hòa giải trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay.
Thể chế chủ trương, nghị quyết của Bộ Chính trị và Ban Chấp hành Trung ương Đảng, Quốc hội đã thông qua
nhiều văn bản luật có giá trị pháp lý cao, trong đó có quy định biện pháp hòa giải như một phương thức giải
quyết tranh chấp (Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự, Bộ luật tố tụng hình sự, Luật hòa giải ở cơ sở,...).
Vậy hòa giải mang lại giá trị, lợi ích[2] gì so với những phương thức giải quyết tranh chấp khác?
Có thể kể đến 07 lợi ích mà hòa giải mang lại như sau:
Thứ nhất, quyền tự định đoạt của các bên.Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể bày tỏ quan điểm, trao đổi,
đàm phán và thảo luận về các giải pháp giải quyết. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên được gặp gỡ trực tiếp để
trình bày, giải thích và đưa ra lý do mà mình bất đồng với bên kia, từ đó hai bên hiểu nhau và đi đến thống nhất
cách giải quyết. So với cách giải quyết khác như quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay phán
quyết của Tòa án thường mang lại cảm giác bị áp đặt thì trong hòa giải các bên không cảm thấy phải chịu áp lực
mà họ thấy rằng họ được làm chủ, vì thế họ dễ dàng thống nhất cách giải quyết hơn. Như vậy, hòa giải đặt con
người vào vị trí trung tâm, thể hiện đề cao quyền con người, quyền tự định đoạt của công dân[3]theo tinh thần
Hiến pháp năm 2013.
Thứ hai, tiết kiệm thời gian. Khi lựa chọn phương án hòa giải để giải quyết tranh chấp, các bên hoàn toàn chủ
động về thời gian, việc giải quyết nhanh chóng hơn rất nhiều so với thủ tục tố tụng[4].
Thứba,chi phí thấp.Khi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải, các bên tiết kiệm và giảm thiểu rất nhiều chi phí.
Hiện nay, vụ việc hòa giải ở cơ sở không tính phí, hòa giải viên làm việc trên cơ sở tự nguyện, vì lợi ích xã hội,
lợi ích cộng đồng; còn hòa giải thương mại thường tính phí theo giờ, hầu hết các hòa giải viên thương mại làm
việc trong một số lĩnh vực khác ngoài công việc hòa giải. Trên thực tế, có những vụ án dân sự, vụ án kinh tế kéo
dài nhiều năm, trải qua nhiều lần xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm rồi lại quay trở về xét xử sơ thẩm
lại, các đương sự trong vụ án dân sự mệt mỏi với chuyện kiện tụng, bên thắng kiện đôi khi không đủ bù đắp chi
phí tố tụng[5], ngoài ra công việc bị ảnh hưởng, thu nhập bị giảm sút.
Đồng thời, việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải làm giảm chi phí, giảm khối lượng công việc cho cơ quan
nhà nước.Mỗi năm hoà giải thành công bao nhiêu vụ việc tức là giảm được bấy nhiêu vụ việc mà các cơ quan
nhà nước phải thụ lý giải quyết.
Thứ tư, linh hoạt về thủ tục. Các bên có quyền lựa chọn hoặc không lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng phương
pháp hòa giải, không bên nào có thể ép buộc bên nào tham gia vào phương thức này; các bên có thể quyết định
hoàn toàn quy trình hòa giải hoặc đề xuất với hòa giải viên những thay đổi cần thiết cho phù hợp với điều kiện,
hoàn cảnh của mình, các bên được tham gia toàn bộ quá trình hòa giải cho đến khi hòa giải xong hoặc ngừng
tham gia hòa giải nếu thấy việc tham gia không hiệu quả hoặc muốn giải quyết bằng phương thức khác;quá trình
hòa giải thường được hoàn thành trong một thời gian ngắn. Đây là sự khác biệt với phương thức tố tụng, khi giải
quyết vụ án, Tòa án phải tuân theo những quy định về thủ tục tố tụng rất chặt chẽ, tương đối “rườm rà”[6],do
vậy khi hòa giải, các bên tranh chấp không cảm thấy lo lắng hay căng thẳng như hoạt động xét xử tại Tòa án.
Ngoài ra, việc cung cấp thông tin và bằng chứng trong tố tụng phải thực hiện theo quy định của pháp luật để bảo
đảm tính chính xác; còn trong hòa giải không có quy định về chứng cứ và kiểm tra tính chính xác của chứng
cứ.Đồng thời các bên tranh chấp còn có quyền lựa chọn địa điểm tiến hành hòa giải[7].
Thứ năm, duy trì mối quan hệ giữa các bên và bảo mật thông tin.Quá trình hòa giải giúp các bên tham gia làm
việc cùng nhau, tạo không khí thân thiện, lắng nghe, mang tính xây dựng và tin tưởng. Các bên có cơ hội thể
hiện tình cảm, bày tỏ sự quan tâm đến các quan hệ lâu dài trong tương lai. Ở nước ta, hòa giải là quy trình kín
không có sự tham gia của cá nhân, tổ chức khác nếu các bên tranh chấp không đồng ý. Nội dung của buổi hòa
giải không được công bố công khai, các bên có thể kiểm soát được việc tiết lộ hay không tiết lộ các thông tin về
vụ việc[8].
Thứ sáu, hiệu quả của hòa giải tác động đến an ninh, trật tự, an toàn xã hội. Hòa giải góp phần xây dựng sức
mạnh đoàn kết dân tộc, giữ gìn và phát huy các giá trị văn hóa truyền thống, giữ gìn trật tự an toàn xã hội, hạn
chế đơn thư khiếu nại, kiện tụng.
Thứ bảy, hiệu quả của hòa giải tác động đến kinh tế - xã hội. Quan hệ cộng đồng làng xã ổn định, bền chặt các
thôn, bản, tổ dân phố được an ninh, trật tự, văn hóa; môi trường đầu tư kinh doanh lành mạnh và ổn định khiến
mỗi cá nhân, gia đình, tổ chức và doanh nghiệp yên tâm lao động, sản xuất, làm ăn hiệu quả hơn, giúp nhau phát
triển kinh tế, xây dựng địa phương, đất nước ngày càng giàu mạnh, văn minh.
Như vậy, có thể thấy, hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp mang đậm tính nhân văn sâu sắc, phản
ánh tâm lý sống chuộng hòa bình, coi trọng nghĩa tình của người Việt Nam với phương châm “Nghĩa ăn không
bằng nghĩa ở”, “Một điều nhịn, chín điều lành” và “Bán anh em xa, mua láng giềng gần”, không thích kiện tụng
“vô phúc đáo tụng đình”.
Hiện nay, ở nước ta hòa giải có các loại hình sau:
- Hòa giải ở cơ sở là loại hình phổ biến nhất khi giải quyết các mâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật nhỏ
trong cộng đồng dân cư (mâu thuẫn trong gia đình, dòng họ, tranh chấp giữa hàng xóm láng giềng với nhau, các
vi phạm pháp luật nhỏ). Hòa giải ở cơ sở được điều chỉnh bởi Luật hòa giải ở cơ sở năm 2013, Nghị định số
15/2014/NĐ-CP ngày 27/02/2014 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật hòa giải ở cơ sở,
Nghị quyết liên tịch số 01/2014/NQLT/CP-UBTƯMTTQVN ngày 18/11/2014 hướng dẫn phối hợp thực hiện
một số quy định của pháp luật về hòa giải ở cơ sở, Thông tư liên tịch số 100/2014/TTLT-BTC-BTP ngày
30/7/2014 quy định việc lập dự toán, quản lý, sử dụng và quyết toán kinh phí ngân sách nhà nước thực hiện
công tác hòa giải ở cơ sở.
- Hòa giải trong tố tụng dân sự là loại hình hòa giải các tranh chấp đã được tòa án thụ lý giải quyết theo thủ tục
tố tụng dân sự, do thẩm phán tiến hành và là một phần của quá trình tố tụng[9]. Đây là thủ tục tố tụng bắt
buộc[10] đối với việc giải quyết hầu hết các vụ án dân sự tại tòa án cấp sơ thẩm, trừ những vụ việc pháp luật
quy định không được hòa giải hoặc không hòa giải được[11].
- Hòa giải tranh chấp lao động được tiến hành đối với các tranh chấp lao động cá nhân[12] và tranh chấp lao
động tập thể[13]. Hòa giải tranh chấp lao động thực hiện theo quy định tại Chương XIV Bộ luật lao động năm
2012.
- Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thoả thuận và được hòa giải
viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định tại Khoản 2 Điều 317 Luật
thương mại và Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 của Chính phủ quy định về hòa giải thương mại.
- Hòa giải để miễn trách nhiệm hình sự có hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất là người thực hiện tội phạm
nghiêm trọng do vô ý hoặc tội phạm ít nghiêm trọng gây thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm
hoặc tài sản của người khác, đã tự nguyện sửa chữa, bồi thường thiệt hại hoặc khắc phục hậu quả và được người
bị hại hoặc người đại diện hợp phápcủa người bị hại tự nguyện hòa giải và đề nghị miễn trách nhiệm hình sự, thì
có thể được miễn trách nhiệm hình sự[14]. Trường hợp thứ hai là Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc Tòa án
chỉ quyết định miễn trách nhiệm hình sự và áp dụng biện pháp hòa giải tại cộng đồng, nếu người dưới 18 tuổi
phạm tội hoặc người đại diện hợp pháp của họ đồng ý với việc áp dụng biện pháp này[15]. Việc hòa giải tại
cộng đồng phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 94 Bộ luật hình sự[16].
Để phát triển và khuyến khích sử dụng nhiều hơn các hình thức hòa giải, Bộ luật tố tụng dân sự đã dành 01
chương (Chương XXXIII) quy định “Thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án”. Theo đó, tòa án
ra quyết định công nhậnkết quả hòa giải thành ngoài tòa án khi các bên có đơn yêu cầu Tòa án công nhận và kết
quả hòa giải thành phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện[17] theo quy định. Quyết định công nhận kết quả hòa giải
thành của Tòa án có hiệu lực thi hành ngay, không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Quyết định
công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án được thi hành theo pháp luật về thi hành án dân sự.
Với xu thế áp dụng các biện pháp xử lý chuyển hướng nêu trên, hòa giải được xác định là một biện pháp giải
quyết tranh chấp hiệu quả, thậm chí là biện pháp thay thế xử lý trách nhiệm hình sự trong một số trường hợp
nhất định. Để bảo đảm các cam kết, thỏa thuận đạt được trong hòa giải có hiệu lực thi hành, nhà nước quy định
hòa giải thành có giá trị pháp lý và được Tòa án công nhận kết quả hòa giải thành. Trong trường hợp hòa giải
theo quy định của Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng hình sự, người vi phạm sẽ bị áp dụng các biện pháp giám
sát, giáo dục; nếu người vi phạm không thực hiện các cam kết với nạn nhân, thì cơ quan tiến hành tố tụng có
quyền truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người vi phạm. Như vậy, việc thi hành thỏa thuận hòa giải thành
dường như không còn phụ thuộc vào ý chí chủ quan, sự thiện chí, sự tự nguyện của các bên nữa, nếu như kết
quả hòa giải thành đã được Tòa án công nhận thì sẽ bị cưỡng chế thi hành như thi hành án dân sự; còn người vi
phạm pháp luật hình sự mà không thực hiện cam kết hòa giải thì sẽ đối diện với việc bị truy cứu trách nhiệm
hình sự.
Khi xã hội hiện đại phát triển, thấy rõ những lợi ích và ưu điểm của hòa giải, các bên mâu thuẫn, tranh chấp lựa
chọn nhiều hơn phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp, thì cần nhìn nhận hòa giải như một phương thức
thay thế cho các phương thức giải quyết tranh chấp khác (như tòa án hay cơ quan chính quyền địa phương).
Điều đó, thể hiện xu thế chuyển hướng xử lý giải quyết tranh chấp, xung đột xã hội từ các cơ quan nhà nước, cơ
quan tố tụng sang chủ thể trung gian bằng biện pháp hòa giải.
Giải pháp tiếp tục hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải
1. Cần sớm ban hành Luật hòa giải. Như trên đã phân tích, hòa giải có vai trò quan trọng trong xã hội, ở nước ta
các quy định pháp luật về hòa giải còn nằm tản mát ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau (như Bộ luật
dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Bộ luật lao động, Bộ luật tố tụng hình sự, Luật đất đai, Luật hôn nhân và gia
đình, Luật phòng, chống bạo lực gia đình, Luật hòa giải ở cơ sở, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017
của Chính phủ quy định về hòa giải thương mại, Nghị định số 15/2014/NĐ-CP ngày 27/02/2014 quy định chi
tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật hòa giải ở cơ sở…).Các quy định về hòa giải tại các luật chuyên
ngành dễ dẫn đến tình trạng thiếu thống nhất trong hệ thống pháp luật, tạo ra tình trạng khó kiểm soát.Việc ban
hành Luật hòa giải còn nhằm thực hiện mục tiêu hoàn thiện hệ thống pháp luật, cải cách hành chính, cải cách tư
pháp mà Đảng và Nhà nước đã đặt ra trong nhiều nghị quyết khác nhau. Đồng thời Luật hòa giải sẽ thể chế các
quy định về quyền tự do dân chủ, quyền tự quyết, quyền con người trong Hiến pháp năm 2013. Hiện nay, nước
ta đã hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới, tham gia vào nhiều điều ước quốc tế, giao thương với nhiều quốc gia
và vùng lãnh thổ trên thế giới, trong đó xu thế giải quyết tranh chấp trên thế giới đã chuyển dịch chủ yếu sang
đối thoại, thương lượng, hòa giải với mục tiêu tất cả cùng phát triển để không ai bị bỏ lại phía sau[18]. Từ
những lý do nêu trên, việc xây dựng và ban hành Luật hòa giải là rất cần thiết nhằm bảo đảm tính đồng bộ,
thống nhất của hệ thống pháp luật, tăng cường hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước trong lĩnh vực này.
2. Cần tăng cường hơn nữa việc tuyên truyền, phổ biến chủ trương, đường lối của Đảng, chính sách pháp luật
của Nhà nước về công tác hòa giải nhằm nâng cao hơn nữa nhận thức của toàn xã hội về vị trí, vai trò, ưu điểm,
lợi ích và ý nghĩa quan trọng của công tác này, nhất là đối với người dân và doanh nghiệp, từ đó thúc đẩy sử
dụng ngày càng nhiều hơn biện pháp hòa giải để giải quyết các tranh chấp, mâu thuẫn trong xã hội.
3.Cần xây dựng đội ngũ hòa giải viên chuyên nghiệp. Hiện nay, hòa giải viên ở cơ sở về cơ bản đáp ứng đủ số
lượng, tuy nhiên trình độ và năng lực của hòa giải viên ở cơ sở còn nhiều hạn chế, nhiều người không có chuyên
môn luật, hoạt động hòa giải còn dựa theo cảm tính, thuyết phục là chính. Hòa giải viên thương mại hoạt động
theoquy định của Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 của Chính phủ quy định về hòa giải thương
mại, đây là nghị định mới, có hiệu lực từ ngày 15/4/2017. Mới đây, ngày 29/5/2018, Trung tâm Trọng tài quốc tế
Việt Nam (VIAC) tổ chức Lễ ra mắt Trung tâm Hòa giải Việt Nam và công bố Quy tắc hòa giải thương mại.
Như vậy cần xây dựng đội ngũ hòa giải viên thương mại đáp ứng việc giải quyết các tranh chấp kinh tế, thương
mại phát sinh với số lượng ngày càng nhiều và phát triển mạnh mẽ.
b. Xu thế sử dụng tòa án TMQT
c. Xu thế áp dụng công nghệ cao và ODR
1.1. Sự “bùng nổ” của cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư
Trong một số công trình nghiên cứu của các học giả nước ngoài đã công bố, phương thức giải quyết tranh chấp
trực tuyến (Online-Dispute Resolution – ODR) tính đến nay đã trải qua 03 giai đoạn, và hiện tại có thể đang đạt
đến giai đoạn thứ tư[1]. Tuy nhiên, nếu chỉ xét riêng 02 phương thức là trọng tài trực tuyến và hòa giải trực
tuyến thì phải đến cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư với việc phát minh ra công nghệ chuỗi khối
(blockchain) đã thúc đẩy các công ty khởi nghiệp trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp trực tuyến[2] phát triển
các nền tảng (platform) giải quyết nhu cầu của người hòa giải, trọng tài và người tiêu dùng, đồng thời khai thác
tiềmnăng của chuỗi khối công nghệ trong giải quyết tranh chấp. Mặt khác, xu hướng khai thác kết hợp các thành
tựu của cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư (CMCN 4.0) như trí tuệ nhân tạo (AI) và công nghệ chuỗi khối
trong giải quyết tranh chấp sẽ làm cho các phương thức giải quyết tranh chấp trực tuyến như trọng tài trực
tuyến, hòa giải trực tuyến có khả năng cung cấp các dịch vụ tiếp cận công lý tốt hơn và chất lượng cao hơn tới
người dùng. Đây cũng là lý do thúc đẩy sự phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
và hòa giải trực tuyến.
Thêm vào đó là sự “bùng nổ” của xu hướng số hóa. Công cuộc chuyển đổi số diễn ra mạnh mẽ trên
toàn cầu, việc lưu trữ tất cả thông tin và dữ liệu trực tuyến, big data và i-cloud đã cho phép các công ty cung cấp
dịch vụ giải quyết tranh chấp trực tuyến có thể khai thác những thông tin này phục vụ cho hoạt động giải quyết
tranh chấp. Bên cạnh đó, trong chuyển đổi số, khi đời sống xã hội được dẫn dắt để chuyển dần từ môi trường vật
lý sang môi trường ảo thì theo một cách rất tự nhiên, tạo cho con người thói quen thao tác và mong đợi tất cả
những gì diễn ra trong thế giới vật chất đều có thể có sẵn trong thế giới ảo, bao gồm cả việc giải quyết các tranh
chấp.
Số hóa cũng đem đến cơ hội tiếp cận công lý toàn cầu cho quảng đại người dân với chi phí thấp hơn. Rõ ràng,
chi phí giải quyết tranh chấp trực tuyến sẽ rẻ hơn rất nhiều khi so sánh với chi phí giải quyết tranh chấp ngoại
tuyến. Quy trình giải quyết tranh chấp trực tuyến sẽ tiết kiệm được chi phí thuê văn phòng giải quyết tranh chấp,
chi phí đi lại, ăn, ở của các bên do khoảng cách địa lý (đặc biệt trong tranh chấp có yếu tố nước ngoài thì đây là
chi phí đáng kể), chi phí lợi ích do đã tiết kiệm được thời gian di chuyển, thời gian giải quyết vụ việc (do có sự
trợ giúp của AI nên thời gian nghiên cứu/giải quyết vụ việc cũng được rút ngắn), … Như vậy, chuyển đổi số
mang lại cơ hội tiếp cận công lý toàn cầuvới chi phí thấp cũng là một trong các lý do thúc đẩy sự phát triển của
các phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và hòa giải trực tuyến[3].
Ở Việt Nam, sự “bùng nổ” của CMCN 4.0 cũng khiến cho chủ đề giải quyết tranh chấp trực tuyến được quan
tâm trong những năm gần đây. Tuy nhiên, phải đến năm 2020, đại dịch Covid-19 đã làm phát sinh nhu cầu giải
quyết các tranh chấp trong thời gian giãn cách xã hội. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) mới có 02
phiên xét xử trọng tài được thực hiện hoàn toàn trên nền tảng trực tuyến, 12 phiên xét xử hỗn hợp cả trực tiếp và
trực tuyến đã được thực hiện thông qua các phương thức được hỗ trợ bởi VIAC[4]. Tháng 6/2020, Trung tâm
Trọng tài quốc tế Hà Nội (HIAC) đã phát triển nền tảng trọng tài trực tuyến đầu tiên ở Việt Nam. Tuy nhiên, cho
đến nay, chưa có báo cáo về vụ việc nào đã được giải quyết bằng nền tảng này.
1.2. Sự “bùng nổ” của thương mại điện tử
Ở Việt Nam, trong những năm gần đây, thương mại điện tử đang trở thành một hình thái kinh doanh phổ biến và
có sức lan tỏa mạnh mẽ trong cộng đồng người tiêu dùng. Việt Nam là quốc gia có tốc độ tăng trưởng về thị
phần bán lẻ thuộc top ba của khu vực Đông Nam Á. Từ năm 2015 đến nay, tốc độ tăng trưởng của 03 nền kinh
tế Internet lớn nhất khu vực Đông Nam Á đạt trung bình 33 - 35%, theo đó Việt Nam là 38% (Indonesia đứng
đầu với 49%)[5].
Thị trường thương mại điện tử bán lẻ Việt Nam tăng từ 2,2 tỷ USD năm 2013 lên 10,08 tỷ USD năm 2019[6];
tốc độ tăng trưởng giai đoạn 05 năm trở lại đây ổn định ở mức 30%/năm; năm 2020, mặc dù bị tác động bởi
dịch bệnh Covid-19, doanh thu TMĐT Việt Nam vẫn tăng trưởng khoảng 17%, đạt 12 tỷ USD, ước tính chiếm
5,4% tổng mức bán lẻ hàng hóa và doanh thu dịch vụ tiêu dùng cả nước. Tỷ lệ doanh nghiệp có thương mại điện
tử, cập nhật thường xuyên thông tin giới thiệu và bán sản phẩm của doanh nghiệp; nhận đơn đặt hàng, đặt hàng
qua email; website, sàn giao dịch thương mại điện tử/mạng xã hội; có đăng ký tài khoản trên Cổng thông tin
quản lý hoạt động thương mại điện tử của Bộ Công Thương ở mức cao và liên tục tăng hàng năm[7].
Cùng với sự phát triển của thương mại điện tử thì các hành vi vi phạm trong giao thương diễn ra ngày càng phức
tạp, đặc biệt là vấn nạn hàng giả, hàng lậu, hàng xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ trên các sàn giao dịch thương
mại điện tử và mạng xã hội; hoạt động thương mại điện tử phát sinh dưới nhiều hình thức, kéo theo đó là sự gia
tăng các tranh chấp thương mại điện tử. Thêm vào đó, nhu cầu giải quyết tranh chấp thương mại của người tiêu
dùng đang thay đổi, ưu tiên vào tốc độ giải quyết vụ việc. Thậm chí, trong một số nghiên cứu của Trung tâm
Lawtech Châu Á đã chỉ ra rằng, các bên trong tranh chấp trực tuyến dường như sẵn sàng chấp nhận một kết quả
bất lợi nhưng nhận được nhanh hơn, thay vì phải đợi lâu hơn, ngay cả khi kết quả cuối cùng có lợi cho họ. Điều
này đặc biệt đúng trong các tranh chấp liên quan đến các giao dịch thương mại trực tuyến nhỏ (chẳng hạn như
mua sắm trực tuyến). Nghiên cứu cũng đã chỉ ra rằng, trong thương mại, biết một kết quả giải quyết tranh chấp
nhanh hơn có thể có giá trị hơn một kết quả có được sau một thời gian trì hoãn. Bởi vì, điều này cho phép các
bên lập kế hoạch thay thế nhanh hơn[8]. Do đó, phát triển các phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
và hòa giải trực tuyến ở Việt Nam trong thời điểm hiện nay là hoàn toàn hợp xu thế.
Ở Việt Nam hiện nay, hoạt động thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài đang diễn ra dưới nhiều hình thái khác
nhau như:
(i) Thương nhân nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam nhưng có hoạt động thương mại đối với người tiêu
dùng Việt Nam;
(ii) Thương nhân nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam tham gia hoạt động thương mại trên các nền tảng
thương mại điện tử của Việt Nam;
(iii) Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư vào lĩnh vực thương mại điện tử – là lĩnh vực có hạn chế
về tiếp cận thị trường theo cam kết quốc tế của Việt Nam, nhưng không thành lập tổ chức kinh tế, không thực
hiện dự án đầu tư, không theo hợp đồng liên doanh mà chủ yếu theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần
vốn góp (mua bán, sáp nhập)[9].
Xét trên phương diện bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng hoặc các thương nhân Việt Nam trong
giao dịch thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài (theo các hình thái i, ii), trong trường hợp phát sinh tranh
chấp hoặc khiếu nại, sẽ gặp những thách thức sau đây: thứ nhất, người tiêu dùng khi liên hệ với chủ thể cung
cấp hàng hóa, dịch vụ để giải quyết tranh chấp, khiếu nại sẽ gặp nhiều khó khăn, thậm chí là không thực hiện
được mà chủ yếu phụ thuộc vào chính sách, thiện chí của từng chủ thể; thứ hai, việc cơ quan quản lý nhà nước,
các chủ sở hữu hợp pháp đối với sản phẩm yêu cầu các chủ sở hữu của các hình thức thương mại điện tử phối
hợp xử lý những hành vi vi phạm pháp luật có nhiều bất cập, khó khả thi do khoảng cách địa lý, độ trễ thời gian,
quyền tài phán và thậm chí là phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí của các chủ sở hữu nói trên[10].
Trong bối cảnh trên, việc có sẵn các phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và hòa giải trực tuyến ở
Việt Nam cũng góp phần cung cấp thêm cho người tiêu dùng/thương nhân Việt Nam được lựa chọn phương thức
giải quyết tranh chấp hiệu quả hơn.
2. Các yếu tố ảnh hưởng đến phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và hòa giải trực tuyến ở
Việt Nam hiện nay
Có nhiều yếu tố có thể ảnh hưởng, chi phối đến việc áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và hòa
giải trực tuyến; trong đó, có các yếu tố như: kỹ thuật/công nghệ nền tảng (yếu tố này thường được đánh giá là
quan trọng, thậm chí là quan trọng nhất); thể chế; sự tham gia hệ thống các cơ quan nhà nước và sự liên kết các
tổ chức khác; bảo vệ thông tin cá nhân, quyền riêng tư của các bên tham gia, văn hóa… Tác giả cho rằng, ở Việt
Nam hiện nay, yếu tố có thể ảnh hưởng, chi phối đến việc áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng
tài và hòa giải trực tuyến là:
- Yếu tố văn hóa, về tâm lý, thói quen, nhận thức về trọng tài và hòa giải.
- Yếu tố kinh tế (từ góc độ phân tích chi phí lợi ích khi xây dựng mô hình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải và
trọng tài trực tuyến).
- Yếu tố thể chế (khung pháp lý thúc đẩy sự phát triển của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và
hòa giải trực tuyến ở Việt Nam hiện nay).
- Yếu tố kỹ thuật (ICT/Platform/AI/Blokchain).

d. Xu thế kết hợp các phương thức giải quyết tranh chấp