Câu 1:

Căn cứ vào nội dung 2 Điều luật

Điều XXVIII(c) của GATS quy định: biện pháp của các Thành viên tác động đến
thương mại dịch vụ là các biện pháp về:

(i) việc mua, thanh toán hay sử dụng một dịch vụ;

(ii) tiếp cận hay sử dụng các dịch vụ gắn liền với việc cung cấp dịch vụ mà các dịch
vụ được các Thành viên yêu cầu phải đưa ra phục vụ công chúng một cách phổ biến;

(iii) sự hiện diện, bao gồm cả hiện diện thương mại, của những người thuộc một
Thành viên để cung cấp dịch vụ trên lãnh thổ của một Thành viên khác.

Bên cạnh đó, theo Điều I.3 của GATS, các biện pháp này được coi là các biện pháp
của các quốc gia Thành viên khi:

(i) do các chính quyền và cơ quan ở trung ương, cấp vùng và địa phương thực
hiện; và

(ii) do các cơ quan phi chính phủ thực hiện những thẩm quyền do chính quyền hay
cơ quan ở trung ương, cấp vùng và địa phương trao.

Hãy cho biết sự khác biệt giữa tự do hoá thương mại hàng hoá và tự do hoá
thương mại dịch vụ?

Câu 1: Sự khác biệt giữa nguyên tắc MFN, NT, mở cửa thị trường theo quy định
trong GATT và GATS?

* Nguyên tắc MFN

- Điểm khác biệt :

GATT GATS

Nếu một quốc gia thành viên dành cho Nếu một quốc gia tạo điều kiện và ưu đãi cho
một quốc gia thành viên kia hưởng ưu dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ từ một quốc
đãi thuế quan hay những lợi ích đặc gia khác (kể cả nước không phải thành viên);
biệt nào đó thì cũng phải đồng thời áp thì cũng phải đối xử không kém thuận lợi hơn
dụng ngay lập tức và vô điều kiện ưu dành cho dịch vụ và người cung cấp dịch vụ
đãi này cho sản phẩm cùng loại của tương tự từ bất kỳ quốc gia thành viên nào
các quốc gia thành viên khác. khác. Nghĩa vụ này được áp dụng kể cả trong
trường hợp thành viên không có cam kết cụ
thể về tiếp cận thị trường

Nguyên tắc MFN chỉ điều chỉnh các GATS không liệt kê các biện pháp ảnh hưởng
biện pháp có ảnh hưởng trực tiếp hoặc đến thương mại dịch vụ mà chỉ đề cập ngắn
gián tiếp đến việc xuất nhập khẩu gọn “bất kỳ biện pháp nào thuộc phạm vi điều
hàng hóa cũng như các biện pháp ảnh chỉnh của Hiệp định” đều bị chi phối bởi
hưởng đến phân phối hàng trên thị nguyên tắc đối xử MFN
trường nhập khẩu được liệt kê tại Điều
I GATT

Nguyên tắc MFN trong GATT chỉ áp Nguyên tắc MFN trong GATS bao gồm cả các
dụng cho hàng hóa/ sản phẩm tương dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài
tự tương tự

GATT đặt ra các ngoại lệ chung, ví dụ Ngoài các ngoại lệ chung, GATS cho phép
ngoại lệ liên quan hội nhập kinh tế các thành viên có thể đưa ra danh mục ngoại
khu vực, ưu đãi dành cho các nước lệ đối với các cam kết MFN theo quy định tại
đang phát triển, ngoại lệ liên quan đến Điều II, được áp dụng mềm dẻo hơn so với
đạo đức công cộng, bảovệ cuộc sống GATT. Điều khoản này là cần thiết trong một
và sức khoẻ của con người,… (Điều thỏa thuận về dịch vụ trong bối cảnh năm
XX GATT), ngoại lệ đối với an ninh 1994 khi các quốc gia chưa sẵn sàng cam kết
quốc gia (Điều XXI GATT),… tự do hóa hoàn toàn thương mại dịch vụ tại
 Vòng đàm phán Uruguay.

GATT không đưa ra định nghĩa về Chưa có sự giải thích chính thức về các yếu tố
“sản phẩm tương tự”. Việc xác định xác định “dịch vụ tương tự”.
dựa trên các án lệ của WTO.

*Nguyên tắc NT:

- Điểm khác biệt:

GATT GATS

Nguyên tắc NT áp dụng với mọi Nguyên tắc không được áp dụng đối với tất cả các
hàng hóa nội địa hoặc nhập khẩu. dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ mà chỉ được áp
Tất cả các thành viên WTO đều dụng trong các lĩnh vực mà các thành viên đã cam
phải tuân thủ. kết, trong giới hạn và điều kiện ghi nhận trong
cam kết này. Cam kết về nguyên tắc NT của mỗi
quốc gia khác nhau.

GATT liệt kê các biện pháp chịu Điều XVII GATS chỉ quy định tổng thể “tất cả các
sự điều chỉnh của nguyên tắc NT biện pháp có tác động đến việc cung cấp dịch vụ”
tại Điều III.

GATT buộc các thành viên phải Ngoài các ngoại lệ, nguyên tắc trong GATS được
tuân thủ, trừ các ngoại lệ chung và áp dụng linh hoạt, cho phép các thành viên có thể
ngoại lệ liên quan Cung cấp các đàm phán những cam kết về các biện pháp có tác
khoản tiền trợ cấp đối với nhà sản động tới thương mại dịch vụ không được điều
xuất trong nước (Điều III:8 chỉnh bởi Điều XVI, XVII
GATT), Phân bổ thời gian chiếu
phim (Điều III:10 GATT), Mua
sắm chính phủ
*Nguyên tắc mở cửa thị trường

- Điểm khác biệt:

GATT GATS

Các thành viên phải không được Các thành viên phải dành cho các dịch vụ và
áp dụng các biện pháp hạn chế số những người cung cấp dịch vụ của bất kỳ thành
lượng ( Điều XI, Điều XIII viên nào sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự
GATT), thực hiện giảm hàng rào đối xử đã được quy định trong việc áp dụng các
thuế quan, giảm dần và loại bỏ thể thức, giới hạn và các điều kiện thỏa thuận và
NTBs => Nguyên tắc mở cửa thị nêu cụ thể trong danh sách cam kết đặc biệt của
trường của GATT chủ yếu dựa mình => Nguyên tắc mở cửa thị trường GATS khá
trên việc cắt giảm thuế quan và phức tạp, chủ yếu dựa trên các cam kết của thành
hàng rào đối với hàng hóa. viên, chưa có các biện pháp cụ thể.

GATT yêu cầu các quốc gia thực GATS không hề có quy định dành cho người cung
hiện các biện pháp cần thiết theo cấp dịch vụ quyền tiếp cận thị trường và tiến hành
các quy định chung để hàng hóa các hoạt động. Việc tiếp cận thị trường phải được
tiếp cận thị trường đàm phán giữa các thành viên theo từng lĩnh vực
và theo cách thức cung cấp dịch vụ. Mỗi thành
viên chỉ phải dành quyền tiếp cận thị trường trong
khuôn khổ đã được dự kiến trong danh sách các
cam kết cụ thể của mình.

Câu 2: Liệt kê và giải thích ba bước chứng minh vi phạm MFN theo Điều 2 GATs
( vụ Canada – Autos 2000)

Bước 1: Xác định hành vi miễn thuế nhập khẩu theo MVTO 1998 và SROs của Canada
dành cho một vài nhà sản xuất/nhà bán buôn xe hơi có ảnh hưởng đến dịch vụ bán buôn
hay không?

Hành vi miễn thuế nhập khẩu gây ảnh hưởng gián tiếp đến ngành dịch vụ phân phối
( dịch vụ phân phối thuộc phạm vi điều chỉnh của GATs). Vì:
+ Biện pháp này thuộc vào loại biện pháp thứ ba được xác định bởi cơ quan phúc thẩm
trong vụ kiện EC-Banana III ( năm 1997), cụ thể “ một dịch vụ liên quan đến hàng hóa
nhất định hoặc một dịch vụ được cung cấp liên quan đén hàng hóa nhất định” “có thể
được xem xét cả trong phạm vi GATT 1994 và GATs”. Như vậy hành vi này trước hết
thuộc phạm vi xem xét của hiệp định GATs

+ Biện pháp này là biện pháp vi phạm ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ được xác nhận
bởi phụ lục 1 của Scheduling Guidelines mặc dù theo phụ lục 1 này thành viên không cần
phải liệt kê các loại thuế quan ( theo phụ lục 1 các thành viên không phải liệt kê các loại
thuế quan cùng với các điều khoản về dịch vụ mà ảnh hưởng đến thuế quan hay sự di
chuyển của hành hóa liên quan đến việc cung cấp dịch vụ vì nó đã được nêu trong
GATT) tuy nhiên ban hội thẩm lập luận rằng biện pháp bị kiện trong vụ tranh chấp không
liên quan thuế quan và sự di chuyển hàng hóa liên quan đến việc cung cấp dịch vụ mà
biện pháp này ảnh hưởng đến việc sử dụng quyền miễn thuế cho hàng hóa của nhà cung
cấp dịch vụ. Do đó, bên bị đơn Canada không cần phải liệt kê mức độ thuế quan chênh
lệch áp cho xe hơi nhập khẩu mà chỉ cần liệt kê những giới hạn hoặc sự miễn thuế liên
quan đến biện pháp mà bị đơn sử dụng để ngăn các nhà cung cấp khác hưởng quyền được
miễn trừ thuế đối với xe hơi nhập khẩu. Như vậy biện pháp của bị đơn là có ảnh hưởng
đến thương mại dịch vụ phân phối.

+Biện pháp này và biện pháp trong vụ kiện EC- Banana III ( được xác định là có gây ảnh
hưởng đến ngành dịch vụ phân phối) là giống nhau, chúng đều cho phép một vài nhà
cung cấp được nhập khẩu và bán lại hàng hóa theo điều kiện thuận lợi hơn trong khi đặt
các nhà cung cấp khác vào vị trí cạnh tranh kém thuận lợi do phải đóng các khoản thuế
hoặc phải mua giấy phép do hạn ngạch thuế quan . Đồng thời trong cả vụ kiện hiện tại và
vụ kiện EC- Banana III, hai hành vi này đều tạo nên sự bất lợi về kinh tế cho các nhà
cung cấp khác.

Do đó, hành vi miễn thuế nhập khẩu của Canada đối với một vài nhà cung cấp nhất định
đã gây ảnh hưởng đến ngành dịch vụ phân phối, thuộc phạm vi điều chỉnh của GATs.
Bước hai: Xác định nhà cung cấp dịch vụ được hưởng quyền miễn trừ thuế và những nhà
cung cấp không được hưởng quyền này là tương tự. Vì những nhà cung cấp này cung cấp
cùng một loại dịch vụ ( phân phối xe hơi) nên những nhà dịch vụ này được xem là “tương
tự”

Bước ba: Xác định biện pháp này tạo ra sự đối xử kém thuận lợi hơn giữa các nhà cung
cấp

(i) Kết cấu cạnh tranh trên thị trường thương mại dịch vụ bán buôn

Ban hội thẩm trích dẫn phán quyết trong vụ EC để củng cố lập luận của nguyên đơn
“ngay cả khi một công ty hội nhập theo chiều dọc thì nó vẫn có thể tham gia vào hoạt
động cung ứng dịch vụ bán buôn.” Như vậy, công ty ấy chính là nhà cung ứng dịch vụ
trong phạm vi điều chỉnh của GATS.

Việc hội nhập theo chiều dọc không loại trừ khả năng công nhận người thực hiện hoạt
động phân phối là một nhà cung ứng dịch vụ. Ban hội thẩm cũng cho rằng hoạt động hội
nhập theo chiều dọc có thể không tồn tại cạnh tranh thực tế giữa các nhà bán buôn trong
việc mua bán các phương tiện từ nhà sản xuất. Tuy nhiên, hoạt động ấy không điều chỉnh
sự cạnh tranh tiềm năng trong mối quan hệ của người bán buôn – nhà sản xuất hay sự
cạnh tranh thực tế giữa mối quan hệ các nhà bán buôn – nhà bán lẻ. Đồng thời, dựa vào
kết cấu thị trường hiện tại, không có một biện pháp nào của chính phủ ngăn cấm nhà
phân phối bán buôn tiếp cận các nhà sản xuất khác nhau trong việc mua bán phương tiện
ô tô. Liên quan đến sự cạnh tranh trong việc bán hàng cho các nhà bán lẻ, dựa vào thỏa
thuận phân phối độc quyền giữa nhà sản xuất và nhà bán buôn, những người bán lẻ phải
làm việc với cùng một người bán buôn đối với từng nhãn hiệu cụ thể. Ngoài ra, người
bán lẻ cũng không được loại trừ sự cạnh tranh giữa các nhà bán buôn trong việc cung cấp
các phương tiện ô tô có tính cạnh tranh trực tiếp.

Ban hội thẩm kết luận hội nhập theo chiều dọc và những thỏa thuận phân phối độc quyền
giữa các nhà sản xuất và người bán buôn trong ngành công nghiệp ô tô không cho phép
tạo sự đối xử kém thuận lợi cho những nhà cung ứng dịch vụ bán buôn. Ngoài ra, hai
hành động trên cũng không ngăn chặn sự cạnh tranh tiềm năng giữa những nhà bán buôn
(đối với việc mua ô tô từ nhà sản xuất) và sự cạnh tranh thực tế liên nhãn hiệu trong hoạt
động bán lại cho các nhà bán lẻ.

(ii) Yêu cầu hiện diện sản xuất và danh sách hạn chế các nhà sản xuất thụ hưởng theo
Hiệp ước về Ô tô

Nguyên đơn đưa ra cáo buộc rằng mặc dụ tiêu chí để hưởng sự miễn thuế nhập khẩu
không hoàn toàn dựa trên yếu tố quốc tịch nhưng sự miễn thuế nhập khẩu này đã tạo ra
sự phân biệt đối xử trên thực tế - “de facto” theo Điều II GATS vì hầu hết hoặc toàn bộ
những nhà cung ứng dịch vụ của Thành viên được hưởng lợi từ việc miễn thuế này đều
có quốc tịch Mĩ. Canada phủ định cáo buộc trên và đưa ra dẫn chứng ít nhất hai nhà sản
xuất hưởng lợi từ quy định miễn thuế có quốc tịch tại châu Âu (Volvo Canada Ltd và
DaimlerChrysler Canada Inc) và một công ty liên doanh 50/50 được thành lập bao gồm
pháp nhân của Nhật và Mĩ (CAMI Automotive Inc.). Tuy nhiên, khẳng định trên nhận chỉ
nhận được sự phản đối từ Châu Âu và Nhật Bản.

Ban hội thẩm theo đó đưa ra các dẫn chứng bảo vệ lập luận của nguyên đơn:

+) DaimlerChrysler Canada Inc. là nhà cung ứng dịch vụ của Mĩ theo Điều XXVIII(m)
(ii)(2) GATS bởi vì công ty này được điều hành bởi doanh nghiệp DaimlerChrysler – một
pháp nhận của Mĩ chiếu theo Điều XXVIII(m)(i) Hiệp định trên

+) Đối với công ty CAMI Automotive, hiển nhiên rằng đây là một công ty liên doanh
giữa tập đoàn Suzuki Motor của Nhật Bản và tập đoàn General Motors của Mĩ. Ủy ban
châu Âu cho rằng mặc dù CAMI được thành lập theo hình thức liên doanh, công ty đó
vẫn được xem là một pháp nhân của Mĩ vì nó được điều hành bởi tập đoàn General
Motors (một thực thể pháp lí thành lập tại Mĩ). Hơn nữa, Ủy ban châu Âu cũng cung cấp
thêm thông tinh tập đoàn General Motor chính là cổ đông lớn nhất của tập đoàn Suzuki
Motor và những cá nhân mang quốc tịch Nhật Bản chỉ cấu thành một bộ phận nhỏ trong
ban giám đốc của CAMI. Tuy nhiên, theo Điều XXVIII(n)(ii) GATS, không có cơ sở nào
cho phép Ban hội thẩm xác định pháp nhân nào nắm quyền điều hảnh, kiểm soát CAMI.
+) Volvo Canada ltd cũng chính là một pháp nhân của Mĩ theo Điều XXVIII(m) GATS vì
quyền sở hữu và điều hành công ty đã chuyển giao từ Volvo AB (Thụy ĐIển) sang tập
đoàn Ford Motor của Mĩ từ tháng 1 năm 1999.

Mặc dù không có tiêu chí cụ thể cho việc áp dụng miễn thuế nhập khẩu dựa trên quốc tịch
nhưng yêu cầu hiện diện sản xuất ở giai đoạn từ 1/8/1963 đến 31/7/1964 trong MVTO
1998 đã cho phép ba nhà cung ứng dịch vụ của Mĩ (Chrysler Canada Ltd., General
Motors of Canada Ltd. and Ford Motor Company of Canada Ltd.) và một nhà cung ứng
dịch vụ của Thụy Điển (Volvo Canada Ltd.) có đặc quyền này. SROs được sử dụng để
mở rộng sự phân loại nhà sản xuất được thụ hưởng bằng cách cho phép hai nhà sản
xuất/nhà bán buôn ô tô (Intermeccanica of Canada and CAMI) và một doanh nghiệp liên
doanh giữa tập đoàn Suzuki của Nhật và General Motors của Mĩ cũng như một vài nhà
sản xuất/người bán buôn xe buýt, phương tiện đặc biệt được hưởng quyền miễn thuế nhập
khẩu này.

Kết luận của Ban hội thẩm: hành vi miễn thuế nhập khẩu trong MVTO 1998 và SROs đã
tạo ra sự đối xử kém thuận lợi cho các dịch vụ và nhà cung ứng dịch vụ của các Thành
viên khác theo Điều II:1 GATS bởi vì quyền lợi này chỉ được ghi nhận cho một số nhà
sản xuất/bán buôn ô tô của một vài Thành viên, dựa trên tiêu chí hiện diện sản xuất tại 1
khoảng thời gian xác định. Ban hội thẩm khẳng định yêu cầu hiện diện sản xuất theo
MVTO 1998 và SROs đã không cho phép nhà cung ứng dịch vụ bán buôn ô tô (không
sản xuất ô tô tại Canada) hưởng quyền miễn thuế nhập khẩu. Hơn nữa, năm 1989 Chính
phủ Canada đã ngừng việc ban hành SROs để tạo ra một danh sách quy định hạn chế các
nhà thụ hưởng việc miễn thuế nhập khẩu này. Hậu quả là chỉ các nhà sản xuất/bán buôn ô
tô từ một số Thành viên có thể nhập khẩu vào Canada mà được miễn thuế trong khi các
nhà sản xuất/người bán buôn của những Thành viên còn lại không có được quyền lợi
trên.Canada đã có sự phân biệt đối xử trong việc miễn thuế nhập khẩu ô tô đối với các
dịch vụ, nhà cung ứng dịch vụ tương tự giữa các quốc gia Thành viên với nhau. Do đó,
hành vi miễn thuế nhập khẩu được quy định tại MVTO 1998 và SROs trái với yêu cầu tại
Điều II:2 GATS
Câu 3 : Giải thích de jure và de facto phân biệt đối xử nghĩa là gì ? Trong vụ EC –
Banana III ( 1997) phân biệt đối xử de jure hay de facto được áp dụng ?

I – GIẢI THÍCH VỀ DE JURE VÀ DE FACTO PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ NGHĨA LÀ

GÌ ?

1. De jure

De jure (tiếng Latinh) là một thuật ngữ mang nghĩa “dựa theo pháp luật” hay “theo luật
định”. De jure có thể hiểu là những nội dung được quy định trong luật, bắt buộc phải tuân
theo. Như vậy, de jure phân biệt đối xử có thể hiểu là việc một bên áp dụng các biện pháp
tạo nên sự phân biệt đối xử với các bên còn lại, vi phạm những nội dụng về không phân
biệt đối xử đã được quy định trong luật.

2. De facto

Ngược với de jure, de facto là những gì xảy ra trong thực tế. Các quy định pháp luật
thường có tính khái quát cao, do đó không thể nào ghi nhận tất cả các trường hợp, các
hành vi có thể xảy ra trên thực tế mà chỉ đưa ra những dấu hiệu chung (quy định khung).
Do đó, một hành vi tuy không được quy định cụ thể trong luật nhưng khi thực hiện lại có
sự phù hợp hay vi phạm một quy định pháp luật về không phân biệt đối xử thì vẫn sẽ chịu
sự điều chỉnh của quy định pháp luật đó.

De jure và de facto là hai yếu tố không thể tách rời, luôn song hành với nhau. Trong một
vụ việc cụ thể, cơ quan tài phán không bao giờ chỉ xem xét một yếu tố duy nhất mà phải
đồng thời xem xét cả de jure và de facto.

II – TRONG VỤ KIỆN EC - BANANA III (1997) PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ DE JURE

HAY DE FACTO ĐƯỢC ÁP DỤNG?

Trong vụ kiện EC – Banana cả phân biệt đối xử de jure và de facto đều được áp dụng. Cụ
thể:

1. Phân biệt đối xử De jure được áp dụng trong vụ kiện

Trong vụ kiện, các nguyên đơn (Hoa Kỳ, Mexico, Ecuador, Guatemala, Honduras) đã cáo
buộc bị đơn - Cộng đồng Châu Âu (EC) vi phạm nguyên tắc phân biệt đối xử trong
thương mại dịch vụ. Cụ thể, EC đã vi phạm Điều II (nguyên tắc MFN) và XVII (nguyên
tắc NT) của Hiệp định GATS.

a) Nguyên tắc MFN (Điều II GATS)

Điều II GATS quy định như sau:

1. Đối với bất kỳ biện pháp nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định này, mỗi Thành
viên phải ngay lập tức và không điều kiện dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ
của bất kỳ Thành viên nào khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Thành
viên đó dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào
khác.

2. Các Thành viên có thể duy trì biện pháp không phù hợp với quy định tại khoản 1 của
Điều này, với điều kiện là biện pháp đó phải được liệt kê và đáp ứng các điều kiện của
Phụ lục về các ngoại lệ đối với Điều II.

3. Các quy định của Hiệp định này không được hiểu là để ngăn cản bất kỳ một Thành
viên nào dành cho các nước lân cận những lợi thế nhằm tạo thuận lợi cho việc trao đổi
dịch vụ được tạo ra và tiêu thụ trong phạm vi giới hạn của vùng biên giới.

Để xác định những biện pháp của EC có vi phạm nguyên tắc MFN theo de jure (theo luật
định) hay không, cần phải dựa trên ba tiêu chí: (i) biện pháp được nói đến chịu sự điều
chỉnh của GATS; (ii) Các dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ có tính “tương tự” và (iii)
Có sự đối xử kém thuận lợi hơn có xảy ra đối với các dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ
của một thành viên.

• Thứ nhất, biện pháp này chịu sự điều chỉnh của GATs

Xác định thông qua 2 yếu tố: (i) Là một biện pháp của một thành viên hay không? và (ii)
Là biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ hay không? “Một biện pháp của một thành
viên”’ là một khái niệm rộng và theo khoản 3 Điều I GATS, bao trùm tất cả các biện
pháp do các chính quyền và cơ quan ở trung ương, cấp vùng và địa phương thực hiện và
do cả các cơ quan phi chính phủ thực hiện những thẩm quyền do chính quyền hay cơ
quan ở trung ương, cấp vùng và địa phương trao. Vậy thế nào là “gây tác động đến
thương mại dịch vụ”? Cơ quan phúc thẩm đã giải thích thuật ngữ “gây tác động” như sau:
“…Việc sử dụng thuật ngữ “gây tác động” thể hiện ý định của người soạn thảo là dành
cho GATS một phạm vi áp dụng rộng. Theo nghĩa thông thường, từ “gây tác động” ngụ ý
rằng một biện pháp có “một tác động đối với”, điều này cho thấy một phạm vi áp dụng
rất rộng”. Để một biện pháp có thể gây tác động đến thương mại dịch vụ, không cần thiết
là biện pháp đó phải điều chỉnh việc cung ứng dịch vụ. Ban hội thẩm trong vụ việc đã chỉ
ra, dù biện pháp của EC quy định một vấn đề khác nhưng vẫn gây tác động đến thương
mại dịch vụ, do đó chịu sự điều chỉnh của GATS.

• Thứ hai, về vấn đề liên quan đến “dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ tương tự”

GATS không đưa ra định nghĩa cụ thể nào về “dịch vụ”, chỉ ghi nhận tại khoản 3(b) Điều
I rằng: “dịch vụ bao gồm bất kì loại dịch vụ nào ở trong bất kì lĩnh vực nào, trừ các dịch
vụ được cung ứng để thực hiện quyền lực của chính phủ”. GATS, cũng giống như
GATT, không định nghĩa về tính “tương tự” liên quan đến “dịch vụ” và “nhà cung ứng
dịch vụ”. Nhưng khác với GATT, cho đến nay vẫn chưa có án lệ nào liên quan đến
GATS giúp làm sáng tỏ khái niệm khó xác định này.

• Cuối cùng, liên quan đến đối xử MFN theo khoản 1 Điều II GATS là: Liệu các
dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ của các thành viên khác có chịu “sự đối xử kém thuận
lợi hơn” sự đối xử đã dành cho “dịch vụ tương tự” hay “nhà cung ứng dịch vụ tương tự”
của một thành viên hay không?

Tuy GATS không định nghĩa “sự đối xử kém thuận lợi hơn” trong điều khoản liên quan
đến MFN nhưng lại có nêu trong nguyên tắc NT (Điều XVII - sẽ được trình bày dưới
đây). Tuy nhiên, Cơ quan phúc thẩm cũng lưu ý rằng khi giải thích khoản 1 Điều II, đặc
biệt là khái niệm “đối xử không kém thuận lợi hơn”, không nên mặc định rằng những chỉ
dẫn của Điều XVII cũng áp dụng đối với Điều II.

b) Nguyên tắc NT (Điều XVII GATS)

NT được quy định tại khoản 1 Điều XVII GATS như sau: “Trong những lĩnh vực được
nêu trong Danh mục cam kết và tùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định
trong Danh mục đó, liên quan tới tất cả các biện pháp có tác động đến việc cung ứng dịch
vụ, mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ và nhà cung ứng dịch vụ của bất kì thành viên
nào khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho dịch
vụ và nhà cung ứng dịch vụ của mình”.

Ban hội thẩm chỉ ra ba tiêu chí cần chứng minh để xác định có sự vi phạm nghĩa vụ
NT( theo de jure ) theo Điều XVII GATS: (i) Biện pháp mà thành viên áp dụng gây tác
động đến thương mại dịch vụ; (ii) “Dịch vụ tương tự” hoặc “nhà cung ứng dịch vụ tương
tự”; và (iii) Việc đối xử không kém thuận lợi hơn. Do hai tiêu chí đầu tiên, đã được thảo
luận ở trên trong mục về nghĩa vụ đối xử MFN theo Điều II GATS, ở đây chỉ tiếp tục
xem xét yếu tố thứ ba, đó là “sự đối xử không kém thuận lợi hơn”.

Các khoản 2 và 3 Điều XVII GATS làm rõ yêu cầu về “sự đối xử không kém thuận lợi
hơn” như sau:

“2. Một thành viên có thể đáp ứng những yêu cầu quy định tại khoản 1 bằng cách dành
cho dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ của bất kì một thành viên nào khác một sự đối xử
tương tự về hình thức hoặc sự đối xử khác biệt về hình thức mà thành viên đó dành cho
dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ của mình.

3. Sự đối xử tương tự hoặc khác biệt về hình thức được coi là kém thuận lợi hơn, nếu nó
làm thay đổi điều kiện cạnh tranh có lợi cho dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ của thành
viên đó so với dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ tương tự của bất kì thành viên nào
khác.”

Chiếu theo Khoản 3, thậm chí ngay cả khi đưa ra sự đối xử về mặt hình thức là giống
hoàn toàn nhau giữa một bên là dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ nước ngoài và bên kia
là dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ nội địa, thì EC vẫn có thể bị coi là vi phạm nghĩa vụ
NT nếu những điều kiện về cạnh tranh được thay đổi theo hướng có lợi hơn cho các dịch
vụ hay nhà cung ứng dịch vụ nội địa. Mặt khác, nếu EC dành cho dịch vụ hay nhà cung
ứng dịch vụ nước ngoài và nội địa sự đối xử về hình thức là khác nhau, thì cũng không có
nghĩa là đã chắc chắn vi phạm nghĩa vụ NT, nếu như thành viên đó không thay đổi điều
kiện thị trường theo hướng có lợi cho dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ nội địa.

Có thể nói, để có thể chứng minh EC vi phạm hai nguyên tắc phân biệt đối xử theo khoản
1 Điều II và Điều XVII GATS, cần áp dụng đối với cả việc phân biệt đối xử theo pháp
luật (de jure) và trên thực tế (de facto). Dưới đây sẽ trình bày những de facto phân biệt
đối xử.

2. Phân biệt đối xử de facto được áp dụng trong vụ kiện

a. Về phân biệt đối xử de facto trong phần lập luận của Ecuador

- Về phương thức cung cấp

Bên phía Ecuador cho rằng việc phân bổ giấy phép nhập khẩu của nước thứ ba dựa trên
cơ sở của các loại khai thác và tiêu chí đủ điều kiện cho các cung cấp loại B phân biệt đối
xử đối với các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của nước thứ ba. EC bị cáo buộc là vi phạm
điều XVII của GATS liên quan đến cam kết về cung cấp dịch vụ bán buôn ở chỗ nó phù
hợp với sự đối xử thuận lợi hơn đối với các nhà cung cấp dịch vụ bán buôn có nguồn gốc
từ EC vì các nhà cung cấp loại B phần lớn thuộc sở hữu hoặc sự kiểm soát của EC còn
nhà cung cấp loại A thì thuộc sở hữu và kiểm soát của các bên Nguyên đơn. Kết luận lại,
bên phía Ecuador cho rằng việc phân bổ cho các nhà cung cấp loại B giấy phép cho phép
nhập khẩu cho bên thứ ba 30% và chuối ACP không truyền thống theo hạn ngạch thuế
quan trên thực tế tạo ra những điều kiện kém thuận lợi hơn trong việc cạnh tranh cho các
nhà cung cấp dịch vụ tương tự có nguồn gốc từ các nước Nguyên đơn, do đó không phù
hợp với các quy định tại điều XVII của GATS đồng thời cũng vi phạm quy định tại điều
II của GATS

- Về các chức năng hoạt động

Theo quan điểm của Bên Nguyên đơn, việc phân bổ giấy phép hạn ngạch thuế quan của
nước thứ ba dựa trên các chức năng hoạt động- đặc biệt là việc giữ nguyên 15% cho các
nhà nhập khẩu thứ cấp và 28% cho các ripener, hầu hết trong số họ tuyên bố là các công
ty EC, phục vụ cho mục đích phân bổ lại thị trường cổ phiếu trước đây được nắm giữ bởi
các công ty nước thứ ba và sửa đổi các điều kiện cạnh tranh có lợi cho các nhà cung cấp
dịch vụ tương tự có nguồn gốc EC. Do đó, Bên Nguyên đơn cho rằng chức năng hoạt
động các quy tắc vi phạm điều XVII GATS. Để lấy ví dụ cho lập luận của Bên Nguyên
đơn, Ecuador đưa ra rằng theo hoạt động EC quy tắc chức năng, yêu cầu đối với số lượng
tham chiếu của EC và chuối ACP truyền thống được bán trên thị trường trong giai đoạn
ba năm trước của các nhà cung cấp loại B cũng như yêu cầu số lượng asto của nước thứ
ba và chuối ACP không truyền thống được các nhà cung cấp loại A nhập khẩu trong giai
đoạn đó theo các chức năng hoạt động được thực hiện bởi các nhà khai thác. Hệ số trọng
số 57% cho các nhà nhập khẩu chính, 15% cho các nhà nhập khẩu thứ cấp và 28% cho
các nhà nhập khẩu liên quan đến các hoạt động nhập khẩu, thủ tục hải quan và làm chín
được thực hiện bởi các nhà cung cấp loại A và B trong thời gian ba năm trước. Quy tắc
chức năng hoạt động áp dụng cho tất cả các nhà cung cấp dịch vụ bất kể quốc tịch, quyền
sở hữu hoặc quyền kiểm soát của họ. Sau đó, Ecuador chuyển sang câu hỏi về việc áp
dụng các quy định cho các chức năng hoạt động giống nhau đối với các nhà cung cấp
dịch vụ tương tự của bên Nguyên đơn, theo nghĩa của điều XVII, điều kiện cạnh tranh có
lợi hơn cho các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của EC. Trong bối cảnh này, Ecuador lưu
ý rằng các nhà cung cấp dịch vụ có nguồn gốc của Nguyên đơn bán chuối ACP của nước
thứ ba hoặc không truyền thống phải tuân theo các quy tắc chức năng hoạt động, trong
khi các nhà cung cấp dịch vụ tương tự có nguồn gốc EC bán chuối EC thì không. Tuy
nhiên, các nhà khai thác đã cung cấp dịch vụ bán buôn độc quyền hoặc chủ yếu liên quan
đối với chuối ACP của nước thứ ba và phi truyền thống không bị ngăn cấm về mặt pháp
lý cung cấp hoặc cung cấp thêm các dịch vụ như vậy đối với chuối EC (và ACP truyền
thống). Tóm lại, Ecuador thấy rằng việc phân bổ cho các ripener loại A 28% và giấy
phép cho phép nhập khẩu chuối ACP của nước thứ ba và không truyền thống tại thuế suất
trong hạn ngạch trên thực tế tạo điều kiện cạnh tranh ít thuận lợi hơn cho các nhà cung
cấp dịch vụ như nguồn gốc của người khiếu nại và do đó không phù hợp với các yêu cầu
của Điều XVII của GATS. Vi phạm về chức năng hoạt động theo điều II GATS được
dùng trong phần báo cáo của Mexico.
- Về chứng nhận xuất khẩu

Ecuador thấy rằng việc miễn trừ các nhà khai thác loại B có nguồn gốc EC khỏi yêu cầu
khớp giấy phép nhập khẩu EC với chứng chỉ xuất BFA trên thực tế tạo ra ít thuận lợi hơn
điều kiện cạnh tranh cho các nhà cung cấp dịch vụ tương tự nguồn gốc của bên Nguyên
đơn và do đó không phù hợp với các yêu cầu của Điều XVII của GATS.

Ecuador thấy rằng việc miễn trừ các nhà khai thác loại B có nguồn gốc ACP khỏi yêu cầu
khớp giấy phép nhập khẩu EC với chứng chỉ xuất BFA trên thực tế tạo ra ít thuận lợi hơn
điều kiện cạnh tranh cho các nhà cung cấp dịch vụ tương tự nguồn gốc của bên Nguyên
đơn và do đó không phù hợp với các yêu cầu của Điều II của GATS

b. Về phân biệt đối xử de facto trong phần lập luận của Mexico

EC lập luận rằng mục tiêu của GATS là điều chỉnh thương mại dịch vụ như vậy và nó
bao gồm các sản phẩm của họ. Hơn nữa, GATS không chú ý đến tác động gián tiếp của
các biện pháp liên quan đến thương mại hàng hóa đối với việc cung cấp dịch vụ. EC cũng
lập luận rằng một biện pháp không thể được cả GATT và GATS bao trùm, theo quan
điểm của EC, là loại trừ lẫn nhau. Theo quan điểm của EC, tại Điều XXVIII (c), thuật
ngữ "ảnh hưởng", được sử dụng trong Điều I để định nghĩa phạm vi của GATS, rất nhiều
khái niệm hẹp hơn chỉ ra rằng biện pháp trong câu hỏi phải có mục đích điều chỉnh, hoặc
ít nhất là ảnh hưởng trực tiếp lên các dịch vụ.

Liên quan đến yêu cầu của EC rằng GATT và GATS không thể trùng nhau, Mexico lưu ý
rằng quan điểm như vậy không được phản ánh trong bất kỳ điều khoản nào trong hai thỏa
thuận. Ngược lại, các quy định của GATS được đề cập ở trên rõ ràng áp dụng cách tiếp
cận bao gồm bất kỳ biện pháp nào ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ dù trực tiếp hay
gián tiếp. Các quy định này không phân biệt giữa các biện pháp trực tiếp chi phối hoặc
điều chỉnh các dịch vụ và các biện pháp có ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ.

Bên Mexico cũng lưu ý rằng không có trường hợp ngoại lệ hoặc miễn trừ nào được áp
dụng theo GATS trong trường hợp này. Trong trường hợp ngoại lệ, Điều XII, XIV và
XIV của GATS là tương tự nhau, do đó làm giảm khả năng xảy ra xung đột giữa các điều
khoản của GATT và GATS. Phạm vi của GATS bao gồm bất kỳ biện pháp nào của
Thành viên trong phạm vi nó ảnh hưởng đến việc cung cấp dịch vụ, bất kể biện pháp đó
có trực tiếp chi phối việc cung cấp dịch vụ hay liệu nó có điều chỉnh các vấn đề khác
nhưng vẫn ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ. Do đó, Mexico cho rằng không có cơ sở
pháp lý nào cho việc loại trừ các biện pháp trong chế độ cấp phép nhập khẩu chuối của
EC khỏi phạm vi của GATS.

- Dịch vụ thương mại bán buôn

Mexico cho rằng các mô tả CPC không tạo ra bất kỳ sự phân biệt nào giữa chuối xanh và
chín. Mục 62221 của CPC liên quan đến "dịch vụ thương mại bán buôn rau quả" liên
quan đến hàng hóa được phân loại trong CPC 013, lần lượt đề cập đến phân loại CPC 01
310 thành "chuối" mà không phân biệt giữa chuối xanh và chín. Việc phân phối chuối,
bất kể chúng có màu xanh hay chín, đều nằm trong phạm vi của loại "dịch vụ thương mại
bán buôn" CPC như được ghi trong Biểu cam kết GATS của EC miễn là liên quan đến
việc bán chuối nhà bán lẻ, cho người dùng công nghiệp, thương mại, tổ chức hoặc người
dùng kinh doanh chuyên nghiệp khác hoặc nhà bán buôn khác.

- Phương thức cung cấp

Điều I: 2 của GATS định nghĩa phạm vi bảo hiểm bao gồm bốn phương thức cung cấp
dịch vụ: cung cấp chéo, tiêu thụ ở nước ngoài, sự hiện diện thương mại và sự hiện diện
của thể nhân. Mexico trình bày rằng các biện pháp của EC mà họ đã tạo ra một tác động
đến các dịch vụ thương mại bán buôn. Tác động như vậy được cho là không phù hợp với
cam kết đối xử quốc gia, không đủ tiêu chuẩn trong Biểu cam kết của EC về việc cung
cấp "dịch vụ thương mại bán buôn" liên quan đến chế độ đó.

Do đó, đối với các tình huống cung cấp thông qua sự hiện diện thương mại, nghĩa vụ của
Thành viên theo GATS bao gồm việc đối xử với các nhà cung cấp dịch vụ và dịch vụ.
Mexico thấy rằng các nghĩa vụ của EC theo Điều II của GATS và các cam kết theo Điều
XVII của GATS bao gồm việc đối xử với các nhà cung cấp dịch vụ thương mại bán buôn
trong phạm vi quyền hạn của EC.
Mặc dù các quy tắc loại nhà điều hành áp dụng bất kể nguồn gốc của dịch vụ hoặc nhà
cung cấp dịch vụ có liên quan, nhà cung cấp dịch vụ của Người khiếu nại phải đối xử ít
thuận lợi hơn so với nhà cung cấp dịch vụ có nguồn gốc ACP do phân bổ cho nhà khai
thác loại B 30% giấy phép cần thiết cho nhập khẩu trong hạn ngạch của chuối ACP của
nước thứ ba và không truyền thống. Do đó, Mexico thấy rằng việc phân bổ cho các nhà
khai thác loại B 30% giấy phép cho phép nhập khẩu chuối ACP của nước thứ ba và phi
truyền thống ở mức thuế suất trong hạn ngạch tạo ra các điều kiện cạnh tranh ít thuận lợi
hơn cho các nhà cung cấp dịch vụ của các Nguyên đơn.

- Các chức năng hoạt động

Mexico cáo buộc không tìm thấy việc phân bổ theo chức năng hoạt động của tỷ lệ phần
trăm cố định của giấy phép cho phép nhập khẩu chuối ACP của nước thứ ba và phi truyền
thống ở mức thuế suất hạn ngạch, tạo ra điều kiện cạnh tranh ít thuận lợi hơn cho các nhà
cung cấp dịch vụ từ Mexico.

- Chứng chỉ xuất khẩu

Việc miễn trừ các nhà khai thác loại B có nguồn gốc ACP khỏi yêu cầu đối chiếu giấy
phép nhập khẩu EC với giấy chứng nhận xuất khẩu BFA tạo ra các điều kiện cạnh tranh ít
thuận lợi hơn cho các nhà cung cấp dịch vụ của người khiếu nại và do đó không phù hợp
với các yêu cầu của Điều khoản II của GATS.

c. Về phân biệt de facto trong phần lập luận của USA

- Về danh mục nhà điều hành

Nguyên đơn cho rằng việc sắp xếp giấy phép nhập khẩu của nước thứ ba trên cơ sở danh
mục nhà điều hành và tiêu chí đủ điều kiện cho nhà khai thác loại B là phân biệt đối xử
với các nhà cung cấp dịch vụ tương tự. Do đó, EC bị cáo buộc vi phạm Điều II của
GATS vì đối xử thuận lợi hơn với các nhà cung cấp dịch vụ tương tự có nguồn gốc ACP.

Khi giải quyết khiếu nại theo Điều II, chúng tôi lưu ý rằng hai yếu tố cần được thể hiện
để thiết lập sự vi phạm điều khoản GATS MFN: (i) EC đã áp dụng hoặc áp dụng một
biện pháp được điều chỉnh bởi GATS; (ii) sự đối xử EC dành cho dịch vụ và các nhà
cung cấp dịch vụ Nguyên đơn là ít thuận lợi hơn so với các nhà cung cấp dịch vụ hoặc
dịch vụ tương tự của bất kỳ quốc gia nào khác.

Đối với yếu tố đầu tiên, chúng tôi đã xác định rằng các biện pháp EC thực hiện quy tắc
danh mục nhà điều hành tạo thành các biện pháp ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ

Chuyển sang yếu tố thứ hai, chúng tôi phải xem xét liệu EC, bằng cách áp dụng các quy
tắc loại nhà điều hành, cung cấp dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ Thành
viên nào có là đối xử ít thuận lợi hơn so với việc cung cấp dịch vụ hoặc nhà cung cấp
dịch vụ tương tự của bất kỳ quốc gia nào khác, chẳng hạn như quốc gia ACP. Trong mối
liên hệ này, chúng tôi đã phát hiện ra rằng các nhà khai thác loại A, B và C tham gia tiếp
thị chuối là nhà cung cấp dịch vụ thực tế và các nhà khai thác tạo thành một phần của các
công ty tích hợp có cơ hội trở thành nhà cung cấp dịch vụ bất cứ lúc nào bằng cách tham
gia thị trường cung cấp dịch vụ. Cuối cùng, các giao dịch bán buôn cũng như từng dịch
vụ trực thuộc khác nhau được đề cập trong phần đầu của phần 6 của CPC là "tương tự"
khi được cung cấp cùng với các dịch vụ bán buôn, bất kể các dịch vụ này được cung cấp
đối với chuối của EC và ACP có nguồn gốc truyền thống, một mặt, hoặc liên quan đến
chuối của nguồn gốc ACP của nước thứ ba hoặc phi truyền thống, mặt khác, và theo quan
điểm của chúng tôi, ít nhất là trong phạm vi các thực thể cung cấp các dịch vụ như thế
này, chúng giống như nhà cung cấp dịch vụ.

Do đó, chúng tôi thấy rằng việc phân bổ cho các nhà khai thác loại B 30% giấy phép cho
phép nhập khẩu chuối ACP của nước thứ ba và phi truyền thống ở mức thuế suất trong
hạn ngạch tạo ra các điều kiện cạnh tranh ít thuận lợi hơn cho các nhà cung cấp dịch vụ
của Nguyên đơn và do đó không phù hợp với các qui định Điều II của GATS

- Về chức năng hoạt động

Các quy tắc chức năng hoạt động áp dụng cho các các nhà cung cấp loại A cũng như loại
B. Điều 3 của Quy định 1442/93 định nghĩa ba loại hoạt động kinh tế, tức là, (1) nhà nhập
khẩu "chính", (2) nhà nhập khẩu "thứ cấp" (tức là, người khai báo hải quan) và (3) người
khai thác. Tỷ lệ cố định của giấy phép cần thiết cho nhập khẩu có nguồn gốc từ các nước
thứ ba hoặc các nước ACP phi truyền thống với thuế suất trong hạn ngạch được phân bổ
trên cơ sở các "chức năng hoạt động" này: Điều 5 của Quy định 1442/93 quy định về hệ
số trọng số là 57% cho các nhà nhập khẩu chính, 15% cho các nhà nhập khẩu thứ cấp và
28% cho các nhà nhập khẩu. Khi giới thiệu các chức năng hoạt động, EC tuyên bố rằng
"Ủy ban được hướng dẫn theo nguyên tắc theo đó các giấy phép phải được cấp cho các
thể nhân hoặc pháp nhân đã thực hiện việc mua bán chuối tiếp thị và bởi sự cần thiết phải
tránh làm xáo trộn quan hệ giao dịch bình thường giữa những người chiếm các điểm khác
nhau trong chuỗi tiếp thị ".

- Về giấy chứng nhận xuất khẩu

Nguyên đơn cho rằng việc miễn trừ các nhà khai thác loại B khỏi yêu cầu đối với các nhà
khai thác khác theo Quy định 478/95 để phù hợp với giấy phép nhập khẩu EC với giấy
chứng nhận xuất khẩu BFA đối với hàng nhập khẩu từ Colombia, Costa Rica và
Nicaragua sẽ là đối xử ít thuận lợi hơn với các nhà cung cấp dịch vụ nguồn gốc nước thứ
ba. Do đó, EC bị cáo buộc vi phạm Điều II của GATS đối với các nhà cung cấp dịch vụ
tương tự có nguồn gốc ACP và Điều XVII của GATS đối với các nhà cung cấp dịch vụ
tương tự có nguồn gốc EC. Việc miễn trừ các nhà khai thác loại B có nguồn gốc EC khỏi
yêu cầu đối chiếu giấy phép nhập khẩu EC với giấy chứng nhận xuất khẩu BFA tạo ra
điều kiện cạnh tranh ít thuận lợi hơn đối với các nhà cung cấp dịch vụ có nguồn gốc của
Nguyên đơn và do đó không phù hợp với các yêu cầu của Điều XVII của GATS.