ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ HỒNG THANH

PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà nội - 2013
 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ HỒNG THANH

PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

Mã số : 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS, TS. Hoàng Phƣớc Hiệp

Hà nội - 2013
 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin
cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả
các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƢỜI CAM ĐOAN

Lê Hồng Thanh
 NHỮNG TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

B2B : Doanh nghiệp với doanh nghiệp

B2C : Doanh nghiệp với cá nhân

B2G : Doanh nghiệp với cơ quan nhà nước

C2C : Cá nhân với cá nhân

CNH – HĐH : Công nghiệp hóa, hiện đại hóa

CNTT : Công nghệ thông tin

G2C : Cơ quan nhà nước với cá nhân

GDĐT : Giao dịch điện tử

QHQT : Quan hệ quốc tế

TMĐT : Thương mại điện tử

TNC : Các công ty xuyên quốc gia

XNK : Xuất nhập khẩu

UNCITRAL : Ủy ban về luật Thương mại quốc tế của Liên hợp

quốc

WTO : Tổ chức Thương mại Thế giới

 MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT

3
QUỐC TẾ VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ
1.1. Khái niệm của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử 3
1.1.1. Định nghĩa 3
1.1.2. Các đặc trưng 5
1.2. Các nguyên tắc cơ bản về pháp luật quốc tế về giao dịch
điện tử 9
1.3. Chủ thể của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử 12
1.3.1. Nhận xét chung 12
1.3.2. Các chủ thể cần chú ý 12
1.3.3. Vị trí, vai trò của các công ty xuyên quốc gia trong pháp
luật quốc tế về giao dịch điện tử 12
1.4. Nguồn của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử 15
1.4.1. Nhận xét chung 15
1.4.2. Các nguồn chủ yếu 16
1.4.2.1. Các Luật mẫu, điều ước quốc tế 16
1.4.2.2. Luật quốc gia 17
1.4.2.3. Tập quán thương mại quốc tế 18
1.4.2.4. Incoterms 20
1.4.2.5. eUCP 21
1.4.3. Các nguồn bổ trợ 21
1.5. Một số khái niệm cơ bản của pháp luật quốc tế về giao dịch
điện tử 21
1.5.1. Giao dịch điện tử và các đặc trưng của giao dịch điện tử 21
1.5.2. Các khái niệm kề cận giao dịch điện tử 25
1.5.2.1. Khái niệm thương mại điện tử 25
1.5.2.2. Khái niệm hợp đồng điện tử 30
1.5.2.3. Khái niệm thanh toán điện tử 32
1.5.2.4. Khái niệm chữ ký điện tử và chữ ký số 32
1.5.3. Pháp luật về giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài và các
đặc trưng 33
1.5.4. Quan hệ giữa pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử và pháp
luật quốc gia về giao dịch điện tử 33

Chương 2: CÁC NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP

39
LUẬT QUỐC TẾ VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỦ
2.1. Tổng quan về pháp luật của một số tổ chức quốc tế về giao
dịch điện tử 39
2.1.1. Tổng quan về pháp luật của Liên Hợp quốc về giao dịch
điện tử 39
2.1.1.1. Luật mẫu về Thương mại điện tử của UNCITRAL (Model
Law on Electronic Commerce) 39
2.1.1.2. Luật mẫu về chữ ký điện tử của UNCITRAL 40
2.1.1.3. Công ước của Liên hợp quốc về sử dụng chứng từ điện tử
trong hợp đồng thương mại quốc tế 41
2.1.2. Tổng quan về Khung pháp luật của EU về giao dịch điện tử 42
2.1.3. Tổng quan về Khung pháp luật của APEC về giao dịch điện
tử 44
2.1.4. Tổng quan về Khung pháp luật của ASEAN về giao dịch
điện tử 45
2.2. Tổng quan về pháp luật một số nước về giao dịch điện tử 46
2.2.1. Tổng quan về Pháp luật của Hoa Kỳ về giao dịch điện tử 49
2.2.2. Tổng quan về Khung pháp luật của Singapore về thương
mại điện tử 53
2.2.3. Tổng quan về Khung pháp luật của Canada về giao dịch
điện tử 55
2.3. Ký kết các điều ước quốc tế và hợp đồng quốc tế thông qua
phương tiện điện tử 56
2.3.1. Công ước Viên 1969 về luật điều ước quốc tế và ký kết điều
ước quốc tế thông qua phương tiện điện tử 56
2.3.2. Vấn đề giao kết hợp đồng quốc tế thông qua phương tiện
điện tử (hợp đồng điện tử) 57
2.3.2.1. Khái niệm hợp đồng điện tử 57
2.3.2.2. Khái niệm về giao kết hợp đồng điện tử 59
2.3.2.3. Đặc điểm của hợp đồng điện tử 59
2.3.2.4. Phân loại hợp đồng điện tử 60
2.3.2.5. Ký kết hợp đồng điện tử 64
2.3.2.6. Quy trình thực hiện hợp đồng điện tử 68
2.4. Liên Hợp quốc, WTO và các vấn đề liên quan giao dịch
điện tử quốc tế 71
2.4.1. Luật mẫu của Liên Hợp quốc về thương mại điện tử 71
2.4.2. Luật mẫu của Liên Hợp quốc về chữ ký điện tử 73
2.4.3. Công ước Liên hợp quốc về Sử dụng giao dịch điện tử trong
hợp đồng quốc tế - United Nations Convention on the Use
of Electronic Communications in International Contracts 74
2.4.4. Các quy định của WTO về giao dịch điện tử, vòng đàm
phán Doha về giao dịch điện tử 75
2.5. Một số nội dung khác của pháp luật quốc tế giao dịch điện 81
 tử
2.5.1. Vấn đề an toàn và bảo mật trong pháp luật quốc tế về giao
dịch điện tử 81
2.5.2. Vấn đề xung đột pháp luật trong giao dịch điện tử 83

Chương 3: PHƢƠNG HƢỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN

THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO
85
DỊCH ĐIỆN TỬ
3.1. Tổng quan về cơ hội và thách thức đối với Việt Nam khi hội
nhập quốc tế và thực hiện giao dịch điện tử quốc tế 85
3.1.1. Cơ hội, thách thức 85
3.1.2. Yêu cầu của WTO, ASEAN, APEC về giao dịch điện tử 87
3.2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử quốc tế 89
3.2.1. Nhận xét 89
3.2.2. Luật Giao dịch điện tử và các quy phạm pháp luật liên quan 89
3.2.2.1. Khái quát chung hệ thống pháp luật Việt Nam về giao dịch
điện tử 89
3.2.2.2. Những ưu điểm 98
3.2.2.3. Những hạn chế 99
3.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao dịch
điện tử quốc tế 101
3.4. Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao dịch điện
tử 102
3.4.1. Rà soát hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử ở nước ta
hiện nay 102
3.4.2. Giải pháp về giá trị pháp lý của các hình thức thong tin điện
tử quốc tế 103
3.4.3. Giải pháp về giá trị pháp lý của chữ ký điện tử 105
3.4.4. Giải pháp về Vấn đề bản gốc 106
3.4.5. Giải pháp về Hoàn thiện khung pháp lý về dịch vụ công trực
tuyến 107
3.4.6. Giải pháp về Xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đấu
thầu điện tử 107
3.4.7. Giải pháp về Xây dựng cơ chế, bộ máy 108
3.4.8. Giải pháp về Xây dựng khung pháp lý về bảo đảm an toàn
giao dịch điện tử 109
KẾT LUẬN 114
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 115
 MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài.
Chúng ta đang sống trong thời đại của Công nghệ thông tin, của Kỹ thuật số
hoá, của những thay đổi không ngừng trên mọi phương diện. Song hành với
những thay đổi chóng mặt đó là những khái niệm mới, những phạm trù mới,
những cách thức mới, và Giao dịch Điện tử (GDĐT) là một phương thức giao
dịch mới tương tự như vậy. Tuy mới chỉ xuất hiện cách đây chưa lâu và đang
còn trong giai đoạn hình thành và phát triển nhưn GDĐT cũng đã phần nào tác
động đến cuộc sống của mỗi con người chúng ta.
GDĐT với những đặc tính ưu việt hơn hẳn Giao dịch Truyền thống đang
là một xu thế tất yếu ở hầu hết các quốc gia, nhưng đồng thời cũng kéo theo nó
hàng loạt các vấn đề phát sinh và nổi cộm nhất là các vấn đề pháp lý liên quan
đến GDĐT Trong hầu hết các cuộc hội thảo, toạ đàm được tổ chức trong thời
gian gần đây, người ta thường nhắc nhiều đến việc phải xây dựng một khuôn khổ
pháp lý cho hoạt động GDĐT. Xây dựng pháp luật về GDĐT đã, đang và sẽ trở
thành một nhu cầu bức xúc ở tất cả các quốc gia muốn phát triển GDĐT.
Tại Việt Nam, cùng với sự xuất hiện của internet, các giao dịch trên mạng
đã nhanh chóng phát triển và trở thành nhu cầu cấp bách trong hoạt động của
nhiều cơ quan Nhà nước, tổ chức, cá nhân. Theo báo cáo của các Bộ Thương mại
thì bắt đầu từ 2005 chúng ta đã chủ động bắt tay vào xử lý các vấn đề về khung
pháp lý cho các giao dịch qua mạng, các GDĐT. Nhiều vấn đề lý luận pháp lý đã,
đang được đặt ra để nghiên cứu.
Mặt khác trong GDDT không thể tránh khỏi việc phát sinh các tranh chấp,
các vướng mắc. Nhưng chính các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp,
các vướng mắc cũng không khỏi lúng túng. Chính vì vậy mà việc nghiên cứu vấn
đề pháp luật quốc tế về GDĐT còn có thể góp phần cho các cơ quan giải quyết
tranh chấp xử lý các vấn đề tranh chấp của Việt Nam.
 Trước thực trạng bức xúc như vậy, trong khuôn khổ chương trình đào tạo
cao học Luật tôi chọn đề tài “Pháp luật quốc tế về GDĐT” làm đề tài nghiên cứu
luận văn tốt nghiệp thạc sỹ Luật học chuyên ngành Quốc tế tại Khoa Luật – Đại
học Quốc gia Hà Nội.

2. Mục đích nghiên cứu.

- Làm rõ một số vấn đề lý luận chung về GDĐT và pháp luật về GDĐT;
- Đi sâu tìm hiểu và phân tích một vài vấn đề pháp lý về GDĐT theo quy
định của Liên Hợp Quốc, ASEAN, một số nước và Việt Nam;
- Tìm hiểu và phân tích vai trò quan trọng của pháp luật về GDĐT trong
quá trình Việt Nam hội nhập quốc tế;
- Đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về GDĐT trước
yêu cầu công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế.

3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu.

- Về giới hạn phạp vi nghiên cứu, luận văn này tập trung nghiên cứu các
quy định pháp luật quốc tế tổng quát về GDĐT đặc biệt của Liên Hợp Quốc và
ASEAN về vấn đề này. Một số quy định trong pháp luật các nước và pháp luật
Việt Nam liên quan cũng sẽ được đề cập trong mức độ có thể được. Luận văn
không nghiên cứu các vấn đề lý luận kinh tế - pháp lý về GDĐT, các vấn đề kỹ
thuật tạo lậpGDĐT cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp ở các nước và Việt
Nam về các vấn đề GDĐT.
- Về giới hạn phạm vi không gian và thời gian nghiên cứu luận văn chỉ tập
trung vào giai đoạn hiện nay, sau khi Liên Hợp Quốc đã thông qua một số Công
ước quốc tế về vấn đề liên quan đến GDĐT.

4. Phƣơng pháp nghiên cứu.

 Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật
lịch sử, phương pháp phân tích so sánh và các phương pháp phổ biến khác trong
thực thi các đề tài nghiên cứu khoa học.

5. Bố cục luận văn.

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo luận văn này
gồm 3 chương sau:
Chương 1: “Một số vấn đề lý luận pháp luật quốc tế về Giao dịch điện tử”
Chương 2: “Các nội dung cơ bản của pháp luật Quốc tế về Giao dịch điện
tử”
Chương 3: “Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
Giao dịch điện tử”
 Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ GIAO DỊCH
ĐIỆN TỬ

1.1. Khái niệm pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử

1.1.1. Định nghĩa
Cho đến nay, chưa có một định nghĩa chính thức về pháp luật quốc tế về
giao dịch điện tử trong các văn bản pháp luật quốc tế được cộng đồng quốc tế
thừa nhận rộng rãi. Tuy nhiên, có thể nói pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
là một ngành mới trong hệ thống pháp luật bao gồm các nguyên tắc và quy phạm
pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ các giao dịch điện tử vượt ra khỏi
phạm vi một quốc gia. Pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử là ngành luật quốc
tế hỗn hợp bao gồm các quy phạm của công pháp quốc tế và các quy phạm của
tư pháp quốc tế về giao dịch điện tử.
Để hiểu pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử, phải nghiên cứu kỹ các giao
dịch điện tử quốc tế. Có ba định nghĩa sau về giao dịch điện tử quốc tế cần được
chú ý.
Theo Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), thì giao dịch điện tử bao gồm
việc cung cấp các dịch vụ công từ cơ quan nhà nước, việc sản xuất, quảng cáo,
bán hàng và phân phối sản phẩm được mua bán và thanh toán trên mạng Internet,
nhưng được giao nhận một cách hữu hình.
Luật mẫu về Thương mại điện tử của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật
Thương mại quốc tế (UNCITRAL) định nghĩa: "Thuật ngữ thương mại
[commerce] cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề phát sinh
từ mọi giao dịch mang tính chất thương mại dù có hay không có hợp đồng. Các
giao dịch mang tính thương mại bao gồm, nhưng không chỉhạn chế ở , các giao
dịch sau đây: bất cứ giao dịch nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch
vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại, ủy thác hoa hồng
(factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn, kỹ thuật
công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn, ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai
thác hoặc tô nhượng, liên doanh và các hình thức về hợp tác công nghiệp hoặc
kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển, đường
không, đường sắt hoặc đường bộ". Theo định nghĩa này, có thể thấy phạm vi áp
dụng các giao dịch điện tử rất rộng, bao quát hầu hết các lĩnh vực hoạt động kinh
tế, trong đó các giao dịch mua bán hàng hóa và dịch vụ chỉ là một phạm vi rất
nhỏ trong giao dịch điện tử. Thực tế, đó chính là bản chất của giao dịch điện tử
quốc tế khi mà nội dung giao dịch không chỉ đơn giản là trao đổi hàng hoá, dịch
vụ.
Theo Ủy ban châu Âu: "Thương mại điện tử được hiểu là việc thực hiện các
giao dịch kinh doanh qua các phương tiện điện tử. Nó dựa trên việc xử lý và
truyền dữ liệu điện tử dưới dạng text, âm thanh và hình ảnh". Thương mại điện
tử trong định nghĩa này gồm nhiều loại giao dịch : hoạt động mua bán hàng hóa;
dịch vụ; giao nhận các nội dung kỹ thuật số trên mạng; chuyển tiền điện tử; mua
bán cổ phiếu điện tử, vận đơn điện tử; đấu giá thương mại; hợp tác thiết kế; tài
nguyên trên mạng; mua sắm công cộng; tiếp thị trực tiếp với người tiêu dùng và
các dịch vụ sau bán hàng; đối với thương mại hàng hoá (như hàng tiêu dùng,
thiết bị y tế chuyên dụng) và thương mại dịch vụ (như dịch vụ cung cấp thông
tin, dịch vụ pháp lý, tài chính); các hoạt động truyền thống (như chăm sóc sức
khoẻ, giáo dục) và các hoạt động mới (như siêu thị ảo). Theo quan điểm này,
"thương mại" (commerce) trong "giao dịch điện tử" không chỉ là buôn bán hàng
hoá và dịch vụ (trade) theo các hiểu thông thường, mà bao quát một phạm vi
rộng lớn hơn nhiều, do đó việc áp dụng giao dịch điện tử sẽ làm thay đổi hình
thái hoạt động của hầu hết nền kinh tế. Theo ước tính đến nay, thương mại điện
tử có tới trên 1.300 lĩnh vực ứng dụng, trong đó, buôn bán hàng hoá và dịch vụ
chỉ là một lĩnh vực ứng dụng. Sự bao quát rộng của định nghĩa về thương mại
điện tử đã bao hàm các nội dung căn bản của giao dịch điện tử.
1.1.2. Các đặc trưng
- Sự phát triển của giao dịch điện tử gắn liền và tác động qua lại với sự
phát triển của ICT.
Giao dịch điện tử là việc ứng dụng công nghệ thông tin vào trong mọi hoạt
động giao dịch, chính vì lẽ đó mà sự phát triển của công nghệ thông tin sẽ thúc
đẩy giao dịch điện tử phát triển nhanh chóng, tuy nhiên sự phát triển của thương
mại điện tử cũng thúc đẩy và gợi mở nhiều lĩnh vực của ICT như phần cứng và
phần mềm chuyển dụng cho các ứng dụng thương mại điện tử, dịch vụ thanh
toán cho thương mại điện tử, cũng như đẩy mạnh sản xuất trong lĩnh vực ICT
như máy tính, thiết bị viễn thông, thiết bị mạng.
+ Về hình thức, giao dịch điện tử là giao dịch hoàn toàn qua mạng. Trong
hoạt động giao dịch truyề n thố ng các bên phải gă ̣p gỡ nhau trực tiế p để tiế n hành
đàm phán , giao dich
̣ và đi đế n ký kế t hơ ̣p đồ ng . Còn trong hoạt động giao d ịch
điê ̣n tử nhờ viê ̣c sử du ̣ng các phương tiê ̣n điê ̣n tử có k ết nối với mạng toàn cầu,
chủ yếu là sử dụng mạng internet, mà giờ đây các bên tham gia vào giao dịch
không phải gă ̣p gỡ nhau trực tiế p mà vẫn có thể đàm phán , giao dich
̣ đươ ̣c với
nhau dù cho các bên tham gia giao dich
̣ đang ở bấ t cứ quố c gia nào . Ví dụ như
trước kia muố n mua mô ̣t quyể n sách thì b ạn đọc phải ra tâ ̣n của hàng để t ham
khảo, chọn mua một cuốn sách mà mình mong muốn . Sau khi đã cho ̣n đươ ̣c
cuố n sách cầ n mua thì ngư ời đọc phải ra quầ y thu ngân để thanh toán mua cuố n
sách đó. Nhưng giờ đây với sự ra đời của thương ma ̣i điê ̣n tử thì chỉ cầ n c ó một
chiế c mày tính và ma ̣ng internet , thông qua vài thao tác kích chuô ̣t , người đọc
không cầ n biế t mă ̣t của người bán hàng thì h ọ vẫn có thể mua mô ̣t cuố n sách
mình mong muốn trên các website mua bán trực tuyến như amazon .com;
vinabook.com.vn.
 + Về phạm vi hoạt động, trên khắp toàn cầu hay thị trường trong giao dịch
điện tử là thị trường phi biên giới. Điều này thể hiện ở chỗ mọi người ở tất cả các
quốc gia trên khắp toàn cầu không phải di chuyển tới bất kì địa điểm nào mà vẫn
có thể tham gia vào cũng một giao dịch bằng cách truy cập vào các website hoặc
vào các trang mạng xã hội.
+ Về chủ thể tham gia, Trong hoạt động giao dịch điện tử phải có tổi thiểu
ba chủ thể tham gia. Đó là các bên tham gia giao dịch và không thể thiếu được
tham gia của bên thứ ba đó là các cơ quan cung cấp dịch vụ mạng và cơ quan
chứng thực, đây là những người tạo môi trường cho các giao dịch giao dịch điện
tử. Nhà cung cấp dịch vụ mạng. Nhà cung cấp dịch vụ mạng và cơ quan chứng
thực có nhiệm vụ chuyển đi, lưu giữ các thông tin giữa các bên tham gia giao
dịch điện tử, đồng thời họ cũng xác nhận độ tin cậy của các thông tin trong giao
dịch điện tử.
+Về thời gian không giới hạn,: Các bên tham gia vào hoạt động giao dịch
điện tử đều có thể tiến hành các giao dịch suốt 24 giờ 7 ngày trong vòng 365
ngày liên tục ở bất cứ nơi nào có mạng viễn thông và có các phương tiện điện tử
kết nối với các mạng này, đây là các phương tiện có khả năng tự động hóa cao
giúp đẩy nhanh quá trình giao dịch.
- Trong giao dịch điện tử, hệ thống thông tin chính là thị trường. Trong
giao dịch truyền thống các bên phải gặp gỡ nhau trực tiếp để tiến hành đàm
phán, giao dịch. Còn trong giao dịch điện tử các bên không phải gặp gỡ nhau
trực tiếp mà vẫn có thể tiến hành đàm phán, ký kết hợp đồng. Để làm được điều
này các bên phải truy cập vào hệ thống thông tin của nhau hay hệ thống thông tin
của các giải pháp tìm kiếm thông qua mạng internet, mạng extranet….để tìm
hiểu thông tin về nhau từ đó tiến hành đàm phán kí kết hợp đồng. Ví dụ giờ đây
các doanh nghiệp thương mại muốn tìm kiếm các đối tác trên khắp toàn cầu thì
chỉ cần vào các trang tìm kiếm như google, yahoo hay vào các cổng thương mại
điện tử như trong nước là ecvn.com hay của hàn quốc là ec21.com.
- Trong quan hệ giao dịch điện tử có thể có sự tham gia của bốn chủ thể
chính: Chính phủ (G), doanh nghiệp (B), khách hàng cá nhân (C), người lao
động (E). Việc kết hợp các chủ thể này lại với nhau sẽ cho chúng ta những mô
hình giao dịch điên tử khác nhau. Dưới đây là một số mô hình giao dịch điện tử
phố biến nhất hiện nay.
+ Giao dịch điện tử giữa Doanh nghiệp và người tiêu dùng (B2C)
Doanh nghiệp sử dụng các phương tiện điện tử để bán hàng hóa và dịch vụ
tới người tiêu dùng; người tiêu dùng thông qua các phương tiện điện tử để lựa
chọn, mặc cả, đặt hàng, thanh toán và nhận hàng. Mô hình B2C chủ yếu là mô
hình bán lẻ qua mạng như www.Amazon.com, qua đó doanh nghiệp thường thiết
lập website, hình thành cơ sở dữ liệu về hàng hóa, dịch vụ, tiến hành các quy
trình tiếp thị, quảng cáo và phân phối trực tiếp tới người tiêu dùng. Thương mại
điện tử B2C đem lại lợi ích cho cả doanh nghiệp lẫn người tiêu dùng: doanh
nghiệp tiết kiệm nhiều chi phí bán hàng do không cần phòng trưng bày hay thuê
người giới thiệu bán hàng, chi phí quản lý cũng giảm hơn. Người tiêu dùng sẽ
cảm thấy thuận tiện vì không phải tới tận cửa hàng, ngồi ở bất cứ nơi đâu, bất cứ
khi nào cũng có khả năng lựa chọn và so sánh nhiều mặt hàng cùng một lúc,
cũng như tiến hành việc mua hàng. Hiện nay, số lượng giao dịch theo mô hình
thương mại điện tử B2C rất là lớn, tuy nhiên thì giá trị giao dịch từ hoạt động
này chiếm tỷ lệ nhỏ trong tổng giá trị thương mại điện tử ngày nay, chiếm
khoảng 5%. Trong tương lai thương mại điện tử theo mô hình B2C sẽ còn phát
triển nhanh hơn nữa. Mô hình thương mại điện tử B2C còn được gọi dưới cái tên
khác đó là bán hàng trực tuyến (e-tailing)
+ Giao dịch điện tử giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp (B2B)
 B2B là loại hình giao dịch qua các phương tiện điện tử giữa doanh nghiệp
với doanh nghiệp. Các giao dịch B2B chủ yếu được thực hiện trên các hệ thống
ứng dụng Thương mại điện tử như mạng giá trị gia tăng VAN, SCM, các sàn
giao dịch Thương mại điện tử B2B (emarketplaces)... Các doanh nghiệp có thể
chào hàng, tìm kiếm bạn hàng, đặt hàng, ký kết hợp đồng, thanh toán qua các hệ
thống này. Ở mức độ cao, các giao dịch này có thể diễn ra một cách tự động ví
dụ như www.alibaba.com. Thương mại điện tử B2B đem lại lợi ích rất thực tế
cho các doanh nghiệp, đặc biệt giúp các doanh nghiệp giảm các chi phí về thu
thập thông tin tìm hiểu thị trường, quảng cáo, tiếp thị, đàm phán, tăng cường các
cơ hội kinh doanh. Ngày nay, số lượng giao dịch thương mại điện tử B2B còn rất
khiêm tốn chỉ khoảng 10%, tuy nhiên thì giá trị giao dịch từ hoạt động này chiếm
rất cao, trên 85% giá trị giao dịch thương mại điện tử hiện nay.
+ Giao dịch điện tử giữa doanh nghiệp với cơ quan nhà nước (B2G)
Trong mô hình này, Cơ quan nhà nước đóng vai trò như khách hàng và quá
trình trao đổi thông tin cũng được tiến hành qua các phương tiện điện tử. Cơ
quan nhà nước cũng có thể lập các website, tại đó đăng tải những thông tin về
nhu cầu mua hàng của cơ quan mình và tiến hành việc mua sắm hàng hóa, lựa
chọn nhà cung cấp trên website. Ví dụ như hải quan điện tử, thuế điện tử, chứng
nhận xuất xứ điện tử, đấu thầu điện tử, mua bán trái phiếu chính phủ.....
+ Giao dịch điện tử giữa người tiêu dùng với người tiêu dùng (C2C)
Đây là mô hình giao dịch điện tử giữa các cá nhân với nhau. Sự phát triển
của các phương tiện điện tử, đặc biệt là internet làm cho nhiều cá nhân có thể
tham gia hoạt động thương mại với tư cách người bán hoặc người mua. Một cá
nhân có thể tự thiết lập website để kinh doanh những mặt hàng do mình làm ra
hoặc sử dụng một website có sẵn để đấu giá món hàng mình có. Giá trị giao dịch
từ hoạt động thương mại điện tử C2C chỉ chiếm khoảng 10% tổng giá trị giao
dịch từ hoạt động thương mại điện tử. Ebay.com là một ví dụ thành công nhất
trên thế giới cho mô hình thuơng mại điện tử C2C.
+ Giao dịch điện tử giữa cơ quan nhà nước và cá nhân (G2C)
Mô hình G2C chủ yếu đề cập tới các giao dịch mang tính hành chính, tuy
nhiên cũng có thể mang những yếu tố của giao dịch điện tử. Ví dụ như hoạt động
đóng thuế cá nhân qua mạng, trả phí đăng ký hồ sơ,...
1.2. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
Như trên đã nêu, pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử là ngành luật quốc
tế hỗn hợp bao gồm các quy phạm của công pháp quốc tế và các quy phạm của
tư pháp quốc tế về giao dịch điện tử. Do vậy pháp luật quốc tế về giao dịch điện
tử có các nguyên tắc của công pháp quốc tế và các nguyên tắc của tư pháp quốc
tế.
Nguyên tắ c cơ bản của công pháp qu ốc tế về giao dịch điện tử là những tư
tưởng chin
́ h tri ̣, pháp lý mang t ính chỉ đạo , bao trùm, có giá trị bắt buộc chung
(Jus cogens) đối với mọi chủ thể pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử. Trong
công pháp quố c tế , các nguyên tắc cơ bản đó là những quy phạm Jus cogens
được ghi nhận ở điều ước quốc tế và tập quán quốc tế.
Công luật quốc tế về giao dịch điện tử tuân theo những nguyên tắc cơ bản
của công pháp quốc tế nói chung. Các nguyên tắc này được ghi nhận trong Hiến
chương Liên hợp quốc, có hiệu lực pháp lí bắt buộc đối với các nước thành viên
Liên hợp quốc và các chủ thể khác của luật quốc tế. Đó là những nguyên tắc:
bình đẳng chủ quyền; nghiêm chỉnh chấp hành nghĩa vụ quốc tế; hoà bình giải
quyết các tranh chấp quốc tế; không dùng vũ lực hoặc đe doạ bằng vũ lực trong
quan hệ quốc tế; không can thiệp vào công việc nội bộ của các nước. Những
nguyên tắc này được giải thích một phần trong Tuyên bố về các nguyên tắc của
luật quốc tế được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua 24.10.1970 liên quan
đến quan hệ hữu nghị và hợp tác giữa các quốc gia thể theo Hiến chương Liên
hợp quốc (1970).
Ngoài ra, công pháp quốc tế về giao dịch điện tử còn có nhiều nguyên tắc
khác, chẳng hạn như nguyên tắc:
- Nguyên tắc tôn trọng sự thoả thuận trong giao dịch điện tử;
- Nguyên tắc cam kết thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên liên
quan trong giao dịch điện tử;
- Nguyên tắc giải quyết tranh chấp trong giao dịch điện tử theo các quy định
về giải quyết tranh chấp của pháp luật quốc tế…..
Các nguyên tắc của tư pháp quốc tế Việt Nam về giao dịch điện tử có thể
là:. Nguyên tắc bảo vệ độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ quốc
gia Việt Nam;Nguyên tắc hợp tác hữu nghị, mở rộng giao lưu với tất cả các
nước: Nguyên tắc có đi có lại trong quan hệ tư pháp quốc tế; Nguyên tắc áp dụng
pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
Việt Nam; Nguyên tắc tôn trọng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia;Nguyên
tắc không phân biệt đối xử trong quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế;Nguyên tắc
tự do, tự nguyên cam kết, thỏa thuận; Nguyên tắc giải quyết các vụ việc tư pháp
quốc tế theo"Luật của cơ quan có thẩm quyền" (Lex fori); Các nguyên tắc
chuyên biệt trong tư pháp quốc tế về giao dịch điện tử. Các nguyên tắc này được
áp dụng phổ biến trong điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế. Khi nghiên cứu
các nguyên tắc này cần chú ý sự khác biệt của các nguyên tắc đó với các hệ
thuộc xung đột pháp luật có tên gọi tương tự. Các hệ thuộc xung đột chỉ là các
công thức kỹ thuật pháp lý cho phép chúng ta biệt định hướng pháp luật cần áp
dụng trong những trường hợp xung đột pháp luật cụ thể. Còn các nguyên tắc,
như đã định nghĩa từ đầu, là những tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình
xây dựng, thực thi các quy phạm của Tư pháp quốc tế và là những tư tưởng chỉ
đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình họat động của cơ quan, tổ chức, cá nhân tham
gia quan hệ tư pháp quốc tế. Nội dung của các nguyên tắc này được thể hiện rõ
qua các quy định khác nhau của Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Lao động, Bộ
luật Hàng hải Việt Nam, Luật Hôn nhân và Gia đình, Luật Hàng không dân dụng
năm 2006, Luật Thương mại năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005, Luật Doanh
nghiệp năm 2005 và các quy định khác tương tự trong các văn bản quy phạm
pháp luật của Việt Nam. Nội dung của các nguyên tắc này cũng được ghi nhận
trong các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và trong
nhiều thỏa thuận quốc tế khác liên quan.
1.3. Chủ thể của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
1.3.1. Nhận xét chung
Chủ thể của pháp luật giao dịch điện tử khá đa dạng. Bên cạnh các chủ thể
của công pháp quốc tế về giao dịch điện tử mà quan trọng nhất là quốc gia thì
còn có các chủ thể của tư pháp quốc tế về giao dịch điện tử, chẳng hạn như các
công ty xuyên quốc gia, các tập đoàn, các doanh nghiệp, thậm chí là các cá nhân
tham gia vào các hoạt động giao dịch điện tử quốc tế.
1.3.2. Các chủ thể cần chú ý
- Quốc gia: Tham gia ký kết và thực hiện các Điều ước quốc tế về giao dịch
điện tử xuyên quốc gia;
- Các doanh nghiệp, tập đoàn, công ty xuyên quốc gia tham gia vào các hoạt
động thương mại điện tử quốc tế, cung cấp các dịch vụ liên quan đến giao dịch
điện tử có yếu tố nước ngoài;
- Cá nhân tham gia vào các giao dịch điện tử, đăng ký và tiếp nhận các dịch
vụ điện tử trực tuyến, các thương nhân tham gia vào các hoạt động đấu thầu
điện tử có yếu tố nước ngoài…
1.3.3. Vị trí, vai trò của các công ty xuyên quốc gia trong pháp luật quốc
tế về giao dịch điện tử
 Sự tăng trưởng mạnh mẽ cả về lượng lẫn chất, vai trò to lớn đối với sự phát
triển kinh tế cùng với các tác động ngày càng tăng trong quan hệ quốc tế đang
đem lại cho TNC khả năng của một chủ thể quan hệ quốc tế. Điều này được thể
hiện trên 4 tiêu chí của chủ thể quan hệ quốc tế là tham gia, mục đích, năng lực
và ảnh hưởng.
Thứ nhất, xét trên tiêu chí tham gia, về mặt thời gian, TNC bắt đầu ghi dấu
ấn lớn trong quan hệ quốc tế với việc vươn ra thị trường nước ngoài từ nửa cuối
thế kỷ XIX, phát triển mạnh mẽ trong thế kỷ XX và đầu thế kỷ XXI. Về mặt
không gian, ngày nay, các TNC đã “phủ sóng” hầu như khắp mọi quốc gia trên
thế giới. Thậm chí, nhiều TNC có tầm hoạt động trên quy mô toàn cầu. Về kênh
quan hệ, các TNC tham gia vào QHQT không chỉ qua quan hệ giữa TNC với
quốc gia khác, giữa TNC với công ty khác mà còn trong nội bộ công ty qua quan
hệ giữa trụ sởvới các chi nhánh của mình ở nước ngoài. Về hình thức quan hệ,
đó là sự phân công lao động quốc tế, đầu tư nước ngoài, thương mại xuyên quốc
gia, giao dịch tài chính quốc tế, chuyển giao công nghệ, thu hút lao động nước
ngoài,… Về lĩnh vực tham gia, hoạt động của TNC không chỉ diễn ra trong mọi
ngành kinh tế lớn mà còn đi sâu vào các lĩnh vực chuyên môn hẹp. Bên cạnh đó,
sự tham gia của TNC trong chính trị - lĩnh vực quan trọng trong quan hệ quốc tế
là rất đáng kể. Ngoài ra, TNC còn hiện diện khá lớn một cách trực tiếp hoặc gián
tiếp trong nhiều lĩnh vực khác nhau của quan hệ quốc tế như khoa học, văn hoá,
xã hội,… Không chỉ về bề rộng, mức độ tham gia quan hệ quốc tế của các TNC
cũng rất sâu sắc, đặc biệt trong kinh tế. Điều này tạo khả năng cho TNC tham gia
sâu hơn nữa vào đời sống kinh tế, chính trị và xã hội quốc tế.
Thứ hai, xét trên tiêu chí mục đích, tất cả các TNC đều có mục đích lợi
nhuận. Lợi nhuận chính là mục đích cơ bản, bao trùm và xuyên suốt của các
TNC và được phản ánh trong điều lệ, trong tổ chức và mọi hoạt động kinh
doanh. Không có mục đích lợi nhuận, không phải là TNC. Trên phương diện
quan hệ quốc tế, mục đích này là động lực chính hướng hoạt động của TNC ra
bên ngoài nhằm khai thác hơn nữa lợi nhuận trên thị trường quốc tế. Trước kia,
mục đích lợi nhuận đã khiến TNC góp phần đưa quan hệ bóc lột, sự nô dịch thực
dân và sự can thiệp chính trị vào quan hệ quốc tế. Ngày nay, mục đích lợi nhuận
vẫn tiếp tục quy định cố gắng mở rộng thị trường, tăng cường hoạt động và phát
triển các hình thức tác động khác nhau của chúng trong quan hệ quốc tế. Thông
qua quá trình kinh doanh quốc tế, các TNC có những đóng góp tích cực cho sự
phát triển kinh tế các nước như đầu tư vốn, kích thích xuất khẩu, mở rộng sản
xuất, cải tổ cơ cấu, chuyển giao công nghệ, phát triển kỹ năng quản lý, tạo việc
làm,… Các tác dụng tích cực đó đã khiến mục đích lợi nhuận của TNC dễ hoà
hợp hơn với mục đích phát triển của các nước. Đồng thời, việc giảm thiểu sự can
thiệp chính trị thô bạo như trước kia cũng góp phần làm giảm mâu thuẫn với
mục đích an ninh chính trị của các nước đang phát triển. Và từ đó, sự nghi ngại,
chống đối TNC ở các nước này cũng giảm theo. Đó chính là cơ hội cho TNC mở
rộng hoạt động ra khắp thế giới để thực hiện mục đích lợi nhuận, đổi mới
phương thức kinh doanh, thúc đẩy thương mại điện tử phát triển.
Thứ ba, xét trên tiêu chí năng lực, các TNC có nguồn tài lực và nhân lực
riêng từ các chủsở hữu và những người tham gia khác. Nguồn tài chính của
chúng rất lớn và nguồn nhân lực của chúng cũng dồi dào. Thậm chí, có những
TNC có số tài sản vượt xa GDP của nhiều nước phát triển. Đó là chưa kể xu
hướng M&A đang tạo ra những TNC khổng lồ trong nền kinh tế quốc tế. Các
TNC được luật pháp chính quốc cũng như nước sở tại trao cho quyền tự chủ và
những thẩm quyền riêng trong hoạt động kinh doanh. Luật pháp của chính quốc
thì rộng rãi, luật pháp nước sở tại thì khuyến khích, luật pháp quốc tế thì còn
thiếu và phụ thuộc nhiều vào các nước phát triển vốn lại là chính quốc nên càng
tạo điều kiện cho sự tự trị của TNC. Cơ sở tài chính, nguồn nhân lực và những
thẩm quyền như vậy đem lại cho các TNC khả năng độc lập trong quyết định và
tự chủ trong hoạt động kinh doanh. TNC tựquyết định thị trường, mặt hàng, đối
tác, tổ chức, nhân lực, chính sách và biện pháp kinh doanh của nó ở bất kỳ nước
nào mà không chịu sự áp chế của ai, miễn là phù hợp với luật pháp. Sự độc lập
và tự chủ của TNC còn được thể hiện qua khả năng tác động lên quốc gia và can
thiệp vào một số khu vực thuộc thẩm quyền quốc gia. Hiện nay, cho dù vẫn phải
chịu sự điều chỉnh nhất định của quốc gia, năng lực này của TNC vẫn đang được
củng cố nhờ xu hướng tự do hoá thương mại, sự chào đón của các quốc gia nhận
đầu tư, sự phát triển năng lực của bản thân các TNC và cả xu hướng tăng cường
hợp tác giữa chúng.
Thứ tư, xét trên tiêu chí ảnh hưởng trong quan hệ quốc tế, TNC có được vị
trí khá lớn trong quan hệ quốc tế không chỉ nhờ thực lực to lớn và khả năng kiến
tạo các quan hệ xuyên quốc gia. Ảnh hưởng này còn được quy định bởi nhu cầu
phát triển ngày càng tăng của mọi quốc gia trên thế giới. Nhu cầu phát triển này
đã đem lại vị thế quan trọng cho TNC trong chính sách đối ngoại của các quốc
gia. Hơn nữa, các TNC chủ yếu xuất phát từ các trung tâm chính trị và kinh tế
lớn của thế giới như Bắc Mỹ, Tây Âu và Nhật Bản. Nhờ sự hậu thuẫn của các thế
lực này, ảnh hưởng kinh tế và tiếng nói chính trịcủa TNC trong quan hệ quốc tế
được tăng lên đáng kể. Đáng chú ý, sau Chiến tranh Lạnh, ảnh hưởng của TNC
trong quan hệ quốc tế có chiều hướng tăng lên. Nếu sự nổi lên của yếu tố kinh tế
trong QHQT đem lại vị thế quốc tế cao hơn cho TNC, thì xu thế thống nhất của
thị trường thế giới đem lại ảnh hưởng toàn cầu cho chúng. Trong khi đó, do khả
năng chi phối chính trị của kinh tế ngày một lớn nên khảnăng tác động tới quốc
gia và quan hệ quốc tế của TNC cũng rất đáng kể. Nhìn chung, TNC vẫn có khả
năng tác động lên quốc gia, kể cả chính quốc lẫn nước sở tại, buộc chúng thay
đổi hay điều chỉnh hành vi đối nội và đối ngoại trong đó có các chính sách về
giao dịch điện tử.
 1.4. Nguồn của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
1.4.1. Nhận xét chung
Nguồn của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử khá đa dạng do phạm vi
của giao dịch điện tử là khá rộng liên quan đến các chủ thể công pháp quốc tế và
chủ thể tư pháp quốc tế. Chính vì vậy, việc xác định nguồn của pháp luật quốc tế
loại này về giao dịch điện tử cần phải xuất phát từ phạm vi của giao dịch điện tử.
Nguồn chủ yếu của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử hiện nay có thể bao
gồm các Luật mẫu của Liên Hợp quốc và các tổ chức quốc tế liên quốc gia, liên
chính phủ, điều ước quốc tế nhiều bên và song phương, pháp luật quốc gia, các
tập quán quốc tế và các nguồn bổ trợ khác.
1.4.2. Các nguồn chủ yếu
1.4.2.1. Các Luật mẫu, điều ước quốc tế
Trong bối cảnh công nghệ phát triển với một tốc độ nhanh chóng, pháp luật
cần phải được xây dựng để kịp thời điều chỉnh những hiện tượng xã hội mới phát
sinh. Việc thiếu khung khổ pháp lý trong nhiều hệ thống xét xử để điều chỉnh
những vấn đề liên quan tới hiệu lực pháp lý của các giao dịch điện tử là rào cản
rất lớn đối với sự phát triển của các hoạt động giao dịch điện tử. Thực tế, trong
những giao dịch thương mại điện tử, chào hàng, đặt hàng hoặc hợp đồng được
giao kết bằng phương tiện điện tử đã tạo nên một giao dịch điện tử hoàn chỉnh.
Tuy nhiên, rất nhiều quy định pháp lý, liên quan tới hợp đồng và những giao
dịch thương mại khác đưa ra đòi hỏi tài liệu phải ở dạng văn bản, được ký, lưu
trữ hoặc dưới hình thức bản gốc.
Nhằm tạo khung pháp lý cho phát triển thương mại điện tử, năm 1996 Uỷ
ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) đã soạn thảo
một luật mẫu về thương mại điện tử, hình thành những quy định mẫu về thừa
nhận giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu nhằm bảo vệ về mặt pháp lý cho
những tổ chức, cá nhân mong muốn tham gia thương mại điện tử. Luật mẫu có
thể được sử dụng như một tài liệu tham khảo cho các nước trong quá trình xây
dựng pháp luật về thương mại điện tử của mình. Tinh thần của Luật mẫu là bảo
đảm những giao dịch thương mại điện tử được thừa nhận giá trị pháp lý và nếu
cần thiết thì sẽ có những hành động thích hợp để tăng cường khả năng thi hành
cho những giao dịch bằng phương tiện điện tử.
Luật mẫu được soạn thảo dựa trên sáu nguyên tắc cơ bản, gồm:
- Tương đương thuộc tính: tài liệu điện tử có thể được coi có giá trị pháp lý
như tài liệu ở dạng văn bản nếu thoả mãn các yêu cầu kỹ thuật nhất định;
- Tự do thoả thuận hợp đồng;
- Tôn trọng việc sử dụng tự nguyện phương thức truyền thông điện tử;
- Giá trị pháp lý của hợp đồng và tính ưu việt của những quy định pháp lý
về hình thức hợp đồng: những đòi hỏi đối với hợp đồng để có giá trị pháp lý và
khả năng được thi hành phải được tôn trọng;
- Áp dụng về mặt hình thức hơn là quan tâm tới nội dung: luật chỉ áp dụng
đối với hình thức hợp đồng, mà không đề cập nội dung, trên cơ sở phải thoả mãn
những đòi hỏi pháp lý nhất định;
- Pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng phải đi trước. Nhiều quốc gia đã thể
hiện các nguyên tắc và nội dung của Luật mẫu UNCITRAL vào hệ thống pháp
luật quốc gia của mình.
Việc UNCITRAL thông qua Luật mẫu về Thương mại điện tử đã tạo điều
kiện giúp đỡ tất cả các quốc gia trên thế giới hoàn thiện hệ thống pháp luật của
mình về sử dụng các phương tiện truyền và lưu giữ thông tin mới thay thế cho
các tài liệu bằng giấy và ban hành các đạo luật còn thiếu trong lĩnh vực thương
mại điện tử. UNCITRAL cũng đã ban hành văn bản hướng dẫn việc chuyển hoá
các quy định của Luật mẫu vào hệ thống nội dung luật của các quốc gia.
1.4.2.2. Luật quốc gia
 Luật quốc gia có thể trở thành nguồn luật của pháp luật quốc tế về giao dịch
điện tử khi:
- Luật quốc gia là sự nội luật hoá các quy định của điều ước quốc tế, luật
mẫu về giao dịch điện tử. Ở đây, nội luật hóa được hiểu là nội luật hoá là quá
trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các hoạt động cần thiết để
chuyển hóa các quy phạm của điều ước quốc tế thành quy phạm của pháp luật
quốc gia bằng cách ban hành, sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật trong
nước để cho nội dung của các quy định của điều ước quốc tế chiếm toàn bộ hoặc
da số phần nội dung của quy phạm pháp luật trong nước;
- Các bên tham gia giao dịch điện tử ngay từ lúc đàm phán, ký kết, giao
dịch đã thuận chọn luật về giao dịch điện tử của một quốc gia để áp dụng;
- Các bên thoả thuận chọn luật về giao dịch điện tử áp dụng cho một giao
dịch điện tử sau khi đã giao kết. Nội dung của thoả thuận này sẽ là một phụ lục
của hợp đồng giao dịch điện tử;
- Khi điều ước quốc tế là nguồn luật điều chỉnh một giao dịch điện tử nhưng
điều ước này lại dẫn chiếu đến luật quốc gia thì luật quốc gia cũng sẽ trở thành
nguồn của pháp luật về giao dịch điện tử;
- Khi các bên tham gia giao dịch điện tử không quy định luật áp dụng và
sau này các bên cũng không thoả thuận được về luật áp dụng thì cơ quan giải
quyết tranh chấp sẽ chọn luật để áp dụng. Lúc đó, nếu cơ quan giải quyết tranh
chấp chọn luật quốc gia để áp dụng thì luật quốc gia cũng trở thành nguồn của
pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử.
1.4.2.3. Tập quán thương mại quốc tế
Tập quán thương mại quốc tế cũng là nguồn của pháp luật quốc tế về giao
dịch điện tử. Tập quán thương mại quốc tế trước hết là những thói quen thương
mại được công nhận rộng rãi. Những thói quen thương mại sẽ được công nhận
và trở thành tập quán thương mại khi thoả mãn 3 yêu cầu sau:
 - Là một thói quen phổ biến, được nhiều nước áp dụng và áp dụng thường
xuyên;
- Về từng vấn đề và ở từng địa phương, đó là thói quen duy nhất;
- Là một thói quen có nội dung rõ ràng mà người ta có thể dựa vào đó để
xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau.
Thông thường, các tập quán quốc tế được chia thành 3 nhóm: các tập quán
có tính chất nguyên tắc, các tập quán quốc tế chung và các tập quán thương mại
khu vực.
- Tập quán có tính chất nguyên tắc: là những tập quán cơ bản, bao trùm
được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế và luật quốc
gia như nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, nguyên tắc bình đẳng giữa các
dân tộc. Ví dụ: Toà án (hoặc trọng tài) của nước nào thì có quyền áp dụng các
quy tắc tố tụng của nước đó khi giải quyết những vấn đề về thủ tục tố tụng trong
các tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.
- Tập quán thương mại quốc tế chung: là các tập quán thương mại được
nhiều nước công nhận và được áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực trên thế giới.
Ví dụ: Incoterms năm 2000 (Các Điều kiện Thương mại Quốc tế) do Phòng
Thương mại Quốc tế tập hợp và soạn thảo được rất nhiều quốc gia trên thế giới
thừa nhận và áp dụng trong hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế. Hay UCP 500
do ICC ban hành đưa ra các quy tắc để thực hành thống nhất về thư tín dụng
cũng được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng vào hoạt động thanh toán quốc
tế.
- Tập quán thương mại khu vực (địa phương): là các tập quán thương mại
quốc tế được áp dụng ở từng nước, từng khu vực hoặc từng cảng. Ví dụ: ở Hoa
Kỳ cũng có điều kiện cơ sở giao hàng FOB. Điều kiện FOB Hoa Kỳ được đưa ra
trong “Định nghĩa ngoại thương của Mỹ sửa đổi năm 1941”, theo đó có 6 loại
FOB mà quyền và nghĩa vụ của bên bán, bên mua rất khác biệt so với điều kiện
FOB trong Incoterms năm 2000. Chẳng hạn, với FOB người chuyên chở nội địa
quy định tại điểm khởi hành nội địa quy định (named inland carrier at named
inland point of departure), người bán chỉ có nghĩa vụ đặt hàng hoá trên hoặc
trong phương tiện chuyên chở hoặc giao cho người chuyên chở nội địa để bốc
hàng.
Tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng cho giao dịch điện tử khi:
- Các bên tham gia giao dịch điện tử thoả thuận, chính giao dịch điện tử quy
định.
- Các điều ước quốc tế liên quan quy định.
- Luật thực chất (luật quốc gia) do các bên lựa chọn không có hoặc có
nhưng không đầy đủ.
Tập quán quốc tế về thương mại chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng. Vì
vậy, những vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán quốc tế không có giá trị,
hay nói cách khác, hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị pháp lý cao hơn so với
tập quán thương mại quốc tế. Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán quốc tế về
thương mại có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất
về một tập quán nào đó, cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng.
1.4.2.4. Incoterms
Incoterms cũng kịp thời bổ sung để phù hợp với phương thức giao dịch
thương mại điện tử. Trong các điều kiện của Incoterms 2000 và Incoterms 2010
đều thừa nhận giá trị pháp lý của các chứng cứ điện tử. Tất cả các khoản mục về
“ bằng chứng giao hàng, chứng từ vận tải hoặc thông điệp điện tử tương đương”
đều có quy định : “ Nếu người bán và người mua thoả thuận trao đổi thông tin
bằng phương tiện điện tử, chứng từ trên có thể được thay thế bằng một thông
điệp điện tử (EDI) tương đương” ( theo Incoterms 2000/ 2010). Ngoại trừ các
điều khoản nhóm E, nghĩa vụ của người bán ở các điều kiện này giới hạn tối
thiểu nên trong Incoterms 2000/2010 không đề cập đến giá trị chứng cứ của các
chứng cứ điện tử. Việc quy định như vậy trong Incoterms 2000/2010 giúp cho
việc trao đổi thông tin và xuất trình các chứng từ được thuận lợi hơn.
1.4.2.5. eUCP
Năm 2002, bản phụ trương các Quy tắc và cách thực hành thống nhất về tín
dụng chứng từ đối với xuất trình chứng từ điện tử “eUCP” đã ra đời bổ sung vào
các Quy tắc và cách thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ, nhằm điều chỉnh
việc xuất trình các chứng từ điện tử hoặc kết hợp chúng với việc xuất trình các
chứng từ bằng văn bản. eUCP đã định nghĩa rất rõ về “chứng từ điện tử”, “ chữ
ký điện tử”, “nơi tiếp nhận, xuất trình”…eUCP bao gồm 12 điều khoản quy định
cụ thể về việc xuất trình chứng từ điện tử, kiểm tra chứng từ điện tử, thông báo
từ chối, chứng từ gốc và chứng từ sao, ngày phát hành, các chứng từ vận tải, sửa
đổi chứng từ sau khi đã xuất trình và việc từ bỏ trách nhiệm đối với việc xuất
trình chứng từ điện tử. eUCP ra đời nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho ngân hàng,
các bên tham gia giao dịch trong việc xuất trình các tín dụng, chứng từ điện tử.
1.4.3. Các nguồn bổ trợ
- Hợp đồng mẫu là nguồn luật điều chỉnh giao dịch điện tử thường là các
hợp đồng mẫu được soạn thảo bởi các tổ chức quốc tế có uy tín để các thương
nhân tham khảo (như Phòng Thương mại Quốc tế, Hiệp hội nghề nghiệp, Uỷ ban
thương mại…) Về nguyên tắc hợp đồng mẫu không có tính ràng buộc mà chỉ có
giá trị tham khảo. Hợp đồng mẫu sẽ trở thành nguồn luật khi các bên dẫn chiếu
đến hợp đồng mẫu hoặc đến một hoặc một số điều khoản của hợp đồng mẫu.
- Án lệ trong giải quyết tranh chấp giao dịch điện tử
1.5. Một số khái niệm cơ bản của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
1.5.1. Giao dịch điện tử và các đặc trưng của giao dịch điện tử
Sự phát triển và hoàn thiện của kỹ thuật số đã đưa tới cuộc "cách mạng số
hoá" thúc đẩy sự ra đời của "kinh tế số hoá" và "xã hội thông tin" mà giao dịch
điện tử là một bộ phận hợp thành. Hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa
chung nhất về giao dịch điện tử nhưng dường như có sự gặp nhau trong quan
niệm về giao dịch điện tử khi giao dịch điện tử được xem là sự trao đổi thông tin,
mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ trực tuyến và kết quả của các giao dịch này
là hàng hoá, dịch vụ được mua, bán, xuất khẩu hay nhập khẩu.
Giao dịch điện tử có thể được quan niệm là việc sử dụng các phương pháp
điện tử để thực hiện các hoạt động giao dịch, trao đổi, nói chính xác hơn, giao
dịch điện tử là việc trao đổi thông tin thông qua các phương tiện công nghệ điện
tử, mà nói chung là không cần phải in ra giấy trong bất cứ công đoạn nào của
toàn bộ quá trình giao dịch.
Theo Ngân hàng Thế giới (World Bank), giao dịch điện tử là tổng thể các
giao dịch trong đó Internet là công cụ chủ yếu được sử dụng để:
- Trao đổi, cung cấp các dịch vụ công;
- Thu thập các thông tin liên quan đến hàng hoá, dịch vụ, đối tác...;
- Đặt mua hàng hoá hay dịch vụ và;
- Thực hiện các hoạt động thanh toán.
Một hoạt động giao dịch có hai trong số bốn đặc điểm nêu trên của giao
dịch điện tử cũng có thể được coi là giao dịch điện tử.
Ngoài ra Uỷ ban Châu Âu cũng đã đưa ra định nghĩa về giao dịch điện tử.
Theo định nghĩa này thì giao dịch điện tử được hiểu là việc thực hiện hoạt động
giao dịch, thông tin, mua bán, thương mại qua các phương tiện điện tử. Nó dựa
trên việc xử lý và truyền dữ liệu điện tử dưới dạng text, âm thanh và hình ảnh.
Giao dịch điện tử trong định nghĩa này bao gồm nhiều hành vi, bao gồm hoạt
động mua bán hàng hoá dịch vụ, giao nhận các nội dung kỹ thuật số trên mạng,
chuyển tiền điện tử, mua bán cổ phiếu điện tử, vận đơn điện tử, đấu giá thương
mại, hợp tác thiết kế, tài nguyên mạng, mua sắm công cộng, tiếp thị trực tiếp với
người tiêu dùng, các dịch vụ sau bán hàng.....
 Theo Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thì giao dịch điện tử bao gồm
việc cung cấp các dịch vụ công từ cơ quan nhà nước, việc sản xuất, quảng cáo,
bán hàng và phân phối sản phẩm được mua bán và thanh toán trên mạng Internet,
nhưng được giao nhận một cách hữu hình.
Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế OECD cũng đưa ra một định nghĩa
tương tự định nghĩa của WTO, theo đó giao dịch điện tử được định nghĩa là các
giao dịch dựa trên truyền dữ liệu qua các mạng truyền thông như Internet.
Điểm đặc trưng cơ bản nhất của giao dịch điện tử là chúng được thực hiện
thông qua các phương thức liên lạc hiện đại, mà chủ yếu là qua Internet trong đó
kết hợp các hình thức thông điệp dữ liệu, chữ ký điện tử, chứng thực điện tử,
giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử...
Thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được
lưu trữ bằng phương tiện điện tử. Nó được thể hiện dưới hình thức trao đổi dữ
liệu điện tử, chứng từ điện tử, điện báo, fax và các hình thức tương tự.
Chữ ký điện tử là chữ ký được tạo lập dưới dạng từ, chữ, số, ký hiệu, âm
thanh, hoặc các hình thức khác bằng phương tiện điện tử, gắn liền, hoặc kết hợp
một cách lôgic với thông điệp dữ liệu. Chữ ký điện tử có giá trị xác nhận người
ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự chấp thuận của người đó đối với nội dung
thông điệp dữ liệu được ký.
Hợp đồng điện tử được giao kết bằng các phương tiện điện tử cũng có giá
trị pháp lý và cũng được thực hiện như các hợp đồng được giao kết bằng phương
tiện văn bản truyền thống.
Điểm đặc trưng khác của giao dịch điện tử trong pháp luật quốc tế là dường
như không có giới hạn về không gian địa lý như các giao dịch quốc tế bình
thường khác trong pháp luật quốc tế. Do khoảng cách địa lý dường như không
tồn tại nên người ta thường nói đến “thế giới phẳng”, thế giới chỉ cách nhau
trong khoảng cách của tiếng gõ phím máy tính. Chính vì vậy, vấn đề kiểm soát
hoạt động giao dịch điện tử cũng luôn là vấn đề phức tạp, trở thành điểm tranh
luận tại nhiều diễn đàn pháp lý quốc tế khác nhau.
Mặt khác, giao dịch điện tử quốc tế cũng đặt ra hàng loạt đặc thù mà các
giao dịch quốc tế thông thường khác không có, đó lag mức độ an toàn của chúng
tùy thuộc vào mức độ phát triển khoa học công nghệ của quốc gia cụ thể. Với độ
an toàn tùy thuộc vào mức độ phát triển khoa học công nghệ của quốc gia cụ thể
như vậy nên điểm đặc thù khác của nó là phải có lá chắn an toàn để chống các tin
tặc, chống sự thâm nhập của các đối tượng khác nhau và yêu cầu bảo mật, kể cả
bảo mật thông tin cá nhân và bảo mật nội dung giao dịch điện tử quốc tế là cực
kỳ cao.
Chủ thể của các giao dịch điện tử khá đa dạng, từ các cơ quan nhà nước
khác nhau, đến các tổ chức, cá nhân có quốc tịch khác nhau. Như vậy, chủ thể
của chúng có thể là các chủ thể của Công pháp quốc tế và cũng có thể là chủ thể
của Tư pháp quốc tế. Chính vì vậy mà một số tác giả ở các nước thường nói,
pháp luật giao dịch điện tử quốc tế và pháp luật thương mại quốc tế là các ngành
luật mới của thời đại hội tụ Công pháp quốc tế và Tư pháp quốc tế vào dưới một
tên gọi chung là pháp luật quốc tế thời kỳ hội nhập quốc tế.
Đối tượng của các giao dịch khá phong phú, rất khác nhau, tùy thuộc vào
nhu cầu của các chủ thể, tùy thuộc vào sự phát triển và nắm bắt được các thành
tựu của khoa học công nghệ khác nhau.
Đây là một loại hình giao dịch góp phần đổi mới phương thức hoạt động
của các cơ quan, tổ chức, cá nhân các nước khác nhau, tạo cơ sở pháp lý để thúc
đẩy cải cách hành chính, tăng cường hiệu lực, hiệu quả, tính công khai, minh
bạch; cung cấp thông tin, dịch vụ tốt hơn cho người dân, doanh nghiệp và các tổ
chức, giúp các cá nhân, tổ chức các nước hiểu biết nhau hơn, tăng cường quan hệ
hợp tác tốt hơn, hiệu quả hơn.
 Như vậy, giao dịch điện tử là việc thay thế các giao dịch mang tính vật chất
thông thường sang các giao dịch được thực hiện thông qua các phương thức liên
lạc hiện đại, mà chủ yếu là qua Internet. Bản chất giao dịch điện tử là sự mở
rộng, sự kết nối và sự hội nhập giữa cơ quan nhà nước với doanh nghiệp, giữa
doanh nghiệp với doanh nghiệp và giữa các doanh nghiệp với người tiêu dùng.
1.5.2. Các khái niệm kề cận giao dịch điện tử
1.5.2.1. Khái niệm thương mại điện tử
Thương mại điện tử được biết đến với nhiều tên gọi khác nhau, như
“thương mại điện tử” (Electronic commerce), “thương mại trực tuyến” (online
trade), “thương mại không giấy tờ” (paperless commerce) hoặc “kinh doanh điện
tử” (e- business). Tuy nhiên, “thương mại điện tử” vẫn là tên gọi phổ biến nhất
và được dùng thống nhất trong các văn bản hay công trình nghiên cứu của các tổ
chức hay các nhà nghiên cứu. Thương mại điện tử bắt đầu bằng việc mua bán
hàng hóa và dịch vụ thông qua các phương tiện điện tử và mạng viễn thông, các
doanh nghiệp tiến tới ứng dụng công nghệ thông tin vào mọi hoạt động của
mình, từ bán hàng, marketing, thanh toán đến mua sắm, sản xuất, đào tạo, phối
hợp hoạt động với nhà cung cấp, đối tác, khách hàng... khi đó thương mại điện tử
phát triển thành kinh doanh điện tử, tức là doanh nghiệp ứng dụng thương mại
điện tử ở mức cao được gọi là doanh nghiệp điện tử. Như vậy, có thể hiểu kinh
doanh điện tử là mô hình phát triển của doanh nghiệp khi tham gia thương mại
điện tử ở mức độ cao và ứng dụng công nghệ thông tin chuyên sâu trong mọi
hoạt động của doanh nghiệp.
* Khái niệm TMĐT theo nghĩa hẹp
Theo nghĩa hẹp, thương mại điện tử là việc mua bán hàng hoá và dịch vụ
thông qua các phương tiện điện tử và mạng viễn thông, đặc biệt là máy tính và
internet.
Cách hiểu này tương tự với một số các quan điểm như:
 - TMĐT là các giao dịch thương mại về hàng hoá và dịch vụ được thực hiện
thông qua các phương tiện điện tử (Diễn đàn đối thoại xuyên Đại Tây Dƣơng,
1997)
- TMĐT là việc thực hiện các giao dịch kinh doanh có dẫn tới việc chuyển
giao giá trị thông qua các mạng viễn thông (EITO, 1997)
- TMĐT là việc hoàn thành bất kỳ một giao dịch nào thông qua một mạng
máy tính làm trung gian mà bao gồm việc chuyển giao quyền sở hữu hay quyền
sử dụng hàng hoá và dịch vụ (Cục thống kê Hoa Kỳ, 2000)
Theo nghĩa hẹp, thương mại điện tử bắt đầu bằng việc các doanh nghiệp sử
dụng các phương tiện điện tử và mạng internet để mua bán hàng hóa, dịch vụ của
doanh nghiệp mình, các giao dịch có thể giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp
(B2B) hoặc giữa doanh nghiệp với khách hàng cá nhân (B2C), cá nhân với nhau
(C2C); Ví dụ: Alibala.com; Amazon.com, eBay.com
* Khái niệm TMĐT theo nghĩa rộng
Đã có nhiều tổ chức quốc tế đưa ra khái niệm theo nghĩa rộng về thương
mại điện tử
- EU: TMĐT bao gồm các giao dịch thương mại thông qua các mạng viễn
thông và sử dụng các phương tiện điện tử. Nó bao gồm TMĐT gián tiếp (trao đổi
hàng hoá hữu hình) và TMĐT trực tiếp (trao đổi hàng hoá vô hình).
- OECD: TMĐT gồm các giao dịch thương mại liên quan đến các tổ chức
và cá nhân dựa trên việc xử lý và truyền đi các dữ kiện đó được số hoá thông qua
các mạng mở (như Internet) hoặc các mạng đóng có cổng thông với mạng mở
(như AOL).
- Thương mại điện tử cũng được hiểu là hoạt động kinh doanh điện tử, bao
gồm: mua bán điện tử hàng hoá, dịch vụ, giao hàng trực tiếp trên mạng với các
nội dung số hoá được; chuyển tiền điện tử - EFT (electronic fund transfer); mua
bán cổ phiếu điện tử - EST (electronic share trading); vận đơn điện tử - E B/L
(electronic bill of lading); đấu giá thương mại - Commercial auction; hợp tác
thiết kế và sản xuất; tìm kiếm các nguồn lực trực tuyến; mua sắm trực tuyến -
Online procurement; marketing trực tiếp, dịch vụ khách hàng sau khi bán...
- UNCTAD:
* Thương mại điện tử bao gồm các hoạt động của doanh nghiệp. Trên góc
độ doanh nghiệp “TMĐT là việc thực hiện toàn bộ hoạt động kinh doanh bao
gồm marketing, bán hàng, phân phối và thanh toán thông qua các phương tiện
điện tử”
Khái niệm này đã đề cập đến toàn bộ hoạt động kinh doanh, chứ không chỉ
giới hạn ở riêng mua và bán, và toàn bộ các hoạt động kinh doanh này được thực
hiện thông qua các phương tiện điện tử.
Khái niệm này được viết tắt bởi bốn chữ MSDP, trong đó:
M – Marketing (có trang web, hoặc xúc tiến thương mại qua internet)
S – Sales (có trang web có hỗ trợ chức năng giao dịch, ký kết hợp đồng)
D – Distribution (Phân phối sản phẩm số hóa qua mạng)
P – Payment (Thanh toán qua mạng hoặc thông qua bên trung gian như
ngân hàng)
Như vậy, đối với doanh nghiệp, khi sử dụng các phương tiện điện tử và
mạng vào trong các hoạt động kinh doanh cơ bản như marketing, bán hàng, phân
phối, thanh toán thì được coi là tham gia thương mại điện tử.
* Dưới góc độ quản lý nhà nước, thương mại điện tử bao gồm các lĩnh vực :
I - Cơ sở hạ tầng cho sự phát triển TMĐT (I)
M - Thông điệp (M)
B - Các quy tắc cơ bản (B)
S - Các quy tắc riêng trong từng lĩnh vực (S)
A - Các ứng dụng (A)
 Mô hình IMBSA này đề cập đến các lĩnh vực cần xây dựng để phát triển
TMĐT như sau:
+ I: Infrastructure: Cơ sở hạ tầng Công nghệ thông tin và truyền thông.
Một ví dụ điển hình là dịch vụ Internet băng thông rộng ADSL. Tại nước ta,
theo thống kê năm 2008 của Cục Thương mại điện tử, có đến 99% doanh nghiệp
đã kết nối internet, trong đó 98% doanh nghiệp là sử dụng dịch vụ băng thông
rộng ADSL truy cập Internet với tốc độ đủ cao để giao dịch qua mạng. Suy cho
cùng, nếu không phổ cập dịch vụ Internet thì không thể phát triển thương mại
điện tử được. Chính vì vậy, UNCTAD đưa ra lĩnh vực đầu tiên cần phát triển
chính là Cơ sở hạ tầng Công nghệ thông tin và truyền thông, tạo lớp vỏ đầu tiên
cho TMĐT.
+ M : Message: Các vấn đề liên quan đến Thông điệp dữ liệu. Thông điệp
chính là tất cả các loại thông tin được truyền tải qua mạng, qua Internet trong
thương mại điện tử. Ví dụ như hợp đồng điện tử, các chào hàng, hỏi hàng qua
mạng, các chứng từ thanh toán điện tử ... đều được coi là thông điệp, chính xác
hơn là “thông điệp dữ liệu”. Tại các nước và tại VN, những thông điệp dữ liệu
khi được sử dụng trong các giao dịch TMĐT đều được thừa nhận giá trị pháp lý.
Điều này được thể hiện trong các Luật mẫu của Liên hợp quốc về giao dịch điện
tử hay Luật TMĐT của các nước, cũng như trong Luật Giao dịch điện tử của
Việt Nam.
+ B : Basic Rules: Các quy tắc cơ bản điều chỉnh chung về TMĐT: chính
là các luật điều chỉnh các lĩnh vực liên quan đến TMĐT trong một nước hoặc
khu vực và quốc tế..Ví dụ: ở Việt Nam hiện nay là Luật Giao dịch điện tử
(3/2006), Luật Công nghệ Thông tin (6/2006). Đối với khu vực có Hiệp định
khung về TMĐT của các khu vực như EU, ASEAN, … Hiệp định về Công nghệ
thông tin của WTO, về Bảo hộ sở hữu trí tuệ, và về việc thừa nhận giá trị pháp lý
khi giao dịch xuyên “biên giới” quốc gia.
 + S : Sectorial Rules/ Specific Rules: Các quy tắc riêng, điều chỉnh từng
lĩnh vực chuyên sâu của TMĐT như chứng thực điện tử, chữ ký điện tử, ngân
hàng điện tử (thanh toán điện tử). Thể hiện dưới khía cạnh pháp luật ở Việt Nam
có thể là các Nghị định chi tiết về từng lĩnh vực. Hay các tập quán thương mại
quốc tế mới như Quy tắc về xuất trình chứng từ điện tử trong thanh toán quốc tế
(e-UCP), hay quy tắc sử dụng vận đơn điện tử (của Bolero).
+ A: Applications: Được hiểu là các ứng dụng TMĐT, hay các mô hình
kinh doanh thương mại điện tử cần được điều chỉnh, cũng như đầu tư, khuyến
khích để phát triển, trên cơ sở đã giải quyết được 4 vấn đề trên. Ví dụ như: Các
mô hình Cổng TMĐT quốc gia (ECVN.gov), các sàn giao dịch TMĐT B2B
(Vnemart.com) cũng như các mô hình B2C (golmart.com.vn, Amazon.com), mô
hình C2C (Ebay.com), hay các website của các công ty XNK... đều được coi
chung là các ứng dụng TMĐT.
- WTO: Thương mại điện tử bao gồm việc sản xuất, quảng cáo, bán hàng
và phân phối sản phẩm được mua bán và thanh toán trên mạng Internet, nhưng
được giao nhận có thể hữu hình hoặc giao nhận qua internet dưới dạng số hoá.
- AEC (Association for Electronic Commerce): Thương mại điện tử là làm
kinh doanh có sử dụng các công cụ điện tử, định nghĩa này rộng, coi hầu hết các
hoạt động kinh doanh từ đơn giản như một cú điện thoại giao dịch đến những
trao đổi thông tin EDI phức tạp đều là thương mại điện tử.
1.5.2.2. Khái niệm hợp đồng điện tử
Theo quy định tại điều 388, Bộ luật Dân sự Việt Nam (2005): “Hợp đồng
dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự”. Điều 24, Luật Thương mại (sửa đổi, 2005) cũng quy
định về hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa. Theo đó, “Hợp đồng mua bán
hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng
hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy
định phải được lập bằng văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”.
Về cơ bản, hợp đồng điện tử cũng giống hợp đồng truyền thống về chức
năng, nội dung và giá trị pháp lý. Điểm khác biệt nổi bật là hình thức thể hiện và
phương thức ký kết hợp đồng điện tử. Luật mẫu về Thương mại điện tử của
UNCITRAL (1996) quy định “Về hình thức hợp đồng, trừ khi các bên có quy
định khác, chào hàng và chấp nhận chào hàng có thể được thể hiện bằng thông
điệp dữ liệu. Khi thông điệp dữ liệu được sử dụng để hình thành hợp đồng, hợp
đồng đó không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì nó được thể hiện bằng thông
điệp dữ liệu” [Điều 11, mục 1].
Luật Giao dịch điện tử của Việt Nam cũng đã quy định: “Hợp đồng điện tử
là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật
này” [Điều 33]. “Thông điệp dữ liệu” cũng được quy định cụ thể là “thông tin
được tạo ra, được gửi đi và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử”, cũng theo
đó, “phương tiện điện tử” được quy định là “phương tiện hoạt động dựa trên
công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học,
điện từ hoặc công nghệ tương tự” [, Điều 4, mục 12].
Luật Giao dịch điện tử Việt Nam và Công ước của Liên hợp quốc về sử
dụng thông điệp dữ liệu trong giao kết hợp đồng quốc tế đều không phân biệt
hợp đồng điện tử có tính thương mại và hợp đồng điện tử không có tính thương
mại. Đồng thời các nguồn luật này cũng không phân biệt công nghệ cụ thể nào
được sử dụng để ký kết hợp đồng. Điều này là phù hợp vì hợp đồng điện tử được
điều chỉnh chủ yếu về việc hình thành hợp đồng và giá trị pháp lý của hợp đồng
nhằm giảm thiểu sự thay đổi, bổ sung các nguồn luật liên quan khi áp dụng hợp
đồng điện tử.
Hợp đồng điện tử được ký kết có nhiều cấp độ từ đơn giản đến phức tạp.
Việc ký kết hợp đồng điện tử có thể đơn giản như đặt mua vé máy bay, mua sách
hay mua một chiếc điện thoại di động qua mạng Internet… và thanh toán bằng
thẻ tín dụng.
Việc ký kết hợp đồng điện tử cũng có thể phức tạp hơn, ví dụ như việc lựa
chọn và mua một chiếc máy tính trên website bán hàng tự động, hoặc lựa chọn
và đặt mua một chiếc ô tô qua Internet. Hợp đồng điện tử còn có thể được hình
thành phức tạp hơn qua hình thức đấu giá trực tuyến giữa các cá nhân trên
website của eBay hoặc các nhà cung cấp linh kiện sản xuất ôtô trên website
Covisint của General Motors. Mức độ phức tạp này thường không chỉ do công
nghệ hình thành hợp đồng mà còn do tính phức tạp của bản thân giao dịch
thương mại hay quy trình kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể.
Hợp đồng điện tử dù thương mại hay phi thương mại, dù đơn giản hay phức
tạp trước hết vẫn là một hợp đồng, có các nội dung cơ bản như hợp đồng truyền
thống. Sự khác biệt lớn nhất là ở cách thức giao kết và hình thành hợp đồng, đó
là giao kết thông qua các phương tiện điện tử và hợp đồng điện tử được truyền
gửi, nhận thông qua các mạng viễn thông. Chính sự khác biệt này tạo nên một số
đặc điểm riêng của hợp đồng điện tử.
* Khái niệm về giao kết hợp đồng điện tử
Giao kết hợp đồng là thuật ngữ được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005
sử dụng để chỉ việc ký kết hợp đồng. Vì vậy, giao kết hợp đồng điện tử là quá
trình đàm phán, thương thảo, tạo lập và ký kết hợp đồng thông qua việc trao đổi
các dữ liệu điện tử. Các hợp đồng được giao kết như vậy sẽ được lưu trữ một
phần hoặc hoàn toàn ở dạng dữ liệu điện tử.
Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam định nghĩa “Giao kết hợp
đồng điện tử là việc sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một phần hoặc toàn
bộ giao dịch trong quá trình giao kết hợp đồng”.
1.5.2.3. Khái niệm thanh toán điện tử
 Thanh toán chính là khâu hoàn thiện quy trình kinh doanh và việc đẩy
nhanh quá trình quay vòng vốn là việc vô cùng quan trọng đối với doanh nghiệp.
Lợi ích to lớn mà thương mại điện tử đem lại cho doanh nghiệp đó là phương
thức thanh toán điện tử an toàn và nhanh chóng. Thanh toán điện tử là một trong
những vấn đề cốt yếu của thương mại điện tử. Thiếu hạ tầng thanh toán, chưa thể
có thương mại điện tử hoàn toàn được. Do vậy, hệ thống thanh toán điện tử hiện
nay là tâm điểm phát triển của các công ty nhằm phục vụ khách hàng tốt hơn với
chi phí thấp hơn. Những cải tiến trong thanh toán hàng hóa và dịch vụ hứa hẹn
đem lại những cơ hội kinh doanh mới mẻ cho các doanh nghiệp.
1.5.2.4. Khái niệm chữ ký điện tử và chữ ký số
Cùng với sự phát triển của thương mại điện tử, các giao dịch trên giấy tờ
dần dần chuyển sang giao dịch bằng các thông điệp dữ liệu (data message). Tuy
nhiên, vấn đề sử dụng chứng từ điện tử (electronic documents) nói riêng hay
thông điệp dữ liệu nói chung còn gặp phải một số cản trở như: xác thực các bên
trong giao dịch (identification), bảo mật và phân quyền truy cập các thông điệp
dữ liệu (entitlements), đặc biệt là việc sử dụng chữ ký số trong giao dịch điện tử
nhằm xác định trách nhiệm các bên trong giao dịch điện tử (digital
accountability).
Chữ ký số sử dụng công nghệ khóa công khai (PKI – public key
infrastructure) ngày càng được sử dụng rộng rãi trên thế giới và được coi là một
trong những công nghệ tốt nhất có khả năng khắc phục các vấn đề trên trong
giao dịch điện tử. Với công nghệ này, chữ ký số được coi là công cụ an toàn,
hiệu quả và dễ sử dụng đối với các tổ chức và cá nhân khi tiến hành các giao
dịch điện tử. Tuy nhiên, việc sử dụng chữ ký số đòi hỏi phải lưu ý nhiều vấn đề
trong đó có việc phải nắm vững quy trình tạo lập chữ ký số.
1.5.3. Pháp luật về giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài và các đặc
trưng
 Trong xã hội cần phải có một trật tự nhất định, để có trật tự cần phải có sự
điều chỉnh pháp luật nhất định đối với các quan hệ xã hội - quan hệ giữa người
với người trên các lĩnh vực .
Việc điều chỉnh pháp luật các quan hệ xã hội trong bất kỳ một nước nào
trong điều kiện hội nhập quốc tế cũng đều được thực hiện dựa trên cơ sở các quy
phạm xã hội - những quy tắc về hành vi, quy tắc xử sự của con người cho cả tổ
chức, cá nhân trong nước và ngoài nước tại nước đó.
Các quy phạm xã hội ở nước ta hiện nay rất đa dạng, bao gồm: các quy
phạm chính trị do các cơ quan, tổ chức của Đảng đề ra; các quy phạm do các tổ
chức chính trị - xã hội đặt ra; các quy phạm đạo đức, phong tục, tôn giáo… và
pháp luật. Trong đó, pháp luật là công cụ cơ bản và quan trọng nhất được Nhà
nước sử dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Hiến pháp Việt Nam năm 1992
(đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001) quy định: "Nhà nước quản lý xã hội bằng
pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Các cơ quan nhà
nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân và mọi công dân
phải nghiêm chỉnh chấp hành Hiến pháp và pháp luật, đấu tranh phòng ngừa và
chống các tội phạm, các vi phạm Hiến pháp và pháp luật" (Điều 12).
Theo quan niệm phổ biến hiện nay: Pháp luật là hệ thống các quy phạm
(quy tắc hành vi hay quy tắc xử sự) có tính chất bắt buộc chung và được thực
hiện lâu dài nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội, do Nhà nước ban hành hoặc
thừa nhận, thể hiện ý chí nhà nước và được Nhà nước bảo đảm thực hiện bằng
các biện pháp tổ chức, giáo dục, thuyết phục, cưỡng chế bằng bộ máy nhà nước.
Pháp luật là cơ sở pháp lý cho tổ chức hoạt động của đời sống xã hội và
Nhà nước, là công cụ để Nhà nước thực hiện quyền lực, là phương tiện ghi nhận
và bảo vệ các quyền của tổ chức, công dân nước mình và đồng thời bảo đảm các
quyền tối thiểu cho các tổ chưc, cá nhân nước ngoài liên quan có mặt tại nước
mình. Do vậy, pháp luật về giao dịch điện tử của của các nước nói chung, của
Việt Nam nói riêng thường có một bộ phận cấu thành đó là các quy phạm pháp
luật điều chỉnh các giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài. Do là bộ phận cấu
thành của pháp luật trong nước nên các nguyên tắc cơ bản cvuar pháp luật Việt
Nam cũng sẽ là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam về giao dịch điện
tử có yếu tố nước ngoài.
Điểm đặc trưng cơ bản của phần các quy phạm pháp luật điều chỉnh các
giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài đó là có khá ít các quy phạm xung đột,
trái lại chúng lại có khá nhiều quy phạm thực chất. Các quy phạm thực chất này
thường là các quy phạm thực chất được thiết kế theo các khuôn mẫu quốc tế
thống nhất liên quan về giao dịch điện tử, chẳng hạn theo khuôn mẫu quy phạm
thực chất thống nhất của các tổ chức quốc tế như đã trình bày ở phần trên của
Luận văn này. Phương pháp điều chỉnh của chúng chủ yếu được thiết kế theo mô
hình phương pháp điều chỉnh trực tiếp (phương pháp điều chỉnh thực chất), cho
dù phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột) đôi khi cũng được
áp dụng.
1.5.4. Quan hệ giữa pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử và pháp luật
quốc gia về giao dịch điện tử
Sự tương quan giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia, cũng như mối
quan hệ và tác động qua lại giữa chúng là vấn đề trung tâm không những của
khoa học pháp lý quốc tế, mà còn là đối tượng nghiên cứu lâu nay của khoa học
luật hiến pháp, khoa học lý luận chung về Nhà nước và pháp luật, và vẫn là chủ
đề của các cuộc tranh luận mà cho đến nay vẫn tiếp tục diễn ra trong nhiều lĩnh
vực của khoa học pháp lý và chưa đến hồi kết thúc. Trong lĩnh vực giao dịch
điện tử cũng không phải là một ngoại lệ. Tiêu điểm của các cuộc tranh luận này
đều tập trung vào việc giải quyết các vấn đề cơ bản như: pháp luật quốc gia và
pháp luật quốc tế là một hay là hai hệ thống pháp luật độc lập với nhau; nếu là
hai thì hệ thống pháp luật nào có vị trí ưu tiên hơn; mối quan hệ giữa chúng được
biểu hiện như thế nàov.v... Tuy nhiên, các quan điểm được đưa ra đều dựa trên
hai học thuyết cơ bản: Chủ nghĩa nhất nguyên luận (Monism) và Chủ nghĩa nhị
nguyên luận (Dualism). Vì vậy, hai học thuyết này có xuất phát điểm dường như
trái ngược nhau. Học thuyết thứ nhất coi pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia
là hai hệ thống tách biệt hoàn toàn với nhau và chỉ có mối liên hệ với nhau ở một
mức độ nhất định mà thôi (chủ nghĩa nhị nguyên); còn học thuyết thứ hai thì cho
rằng, pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia là hai bộ phận cấu thành của một hệ
thống thống nhất (chủ nghĩa nhất nguyên).
Chủ nghĩa nhất nguyên (hay còn gọi là chủ nghĩa nhất hệ - Monism)
Đại diện cho học thuyết này là H.Kelsel, A.Verdross, A.Zorn, A.Lasson,
B.Kunz. Học thuyết nhất nguyên quan niệm pháp luật là một hệ thống thống
nhất. Cội nguồn sâu xa, xét về mặt lịch sử tư tưởng của học thuyết này, trước hết
là dựa vào quan điểm của học thuyết pháp luật tự nhiên. Trên cơ sở quan niệm
cho rằng bản chất tốt đẹp của con người là do năng lượng của thiên nhiên mang
lại nên không thể được xác định khác nhau, do đó mọi xung đột được loại trừ.
Học thuyết nhất nguyên đưa ra hai khả năng xác định mối quan hệ giữa luật
quốc tế và luật quốc gia tuỳ theo vị trí ưu tiên của chúng. Một khả năng coi pháp
luật quốc tế có vị trí ưu tiên hơn (chủ nghĩa nhất nguyên với sự ưu tiên của pháp
luật quốc tế) và khả năng thứ hai là pháp luật của quốc gia có vị trí ưu tiên hơn
(chủ nghĩa nhất nguyên với sự ưu tiên của pháp luật quốc gia).
Ưu tiên pháp luật quốc gia
Học thuyết về sự ưu tiên của pháp luật quốc gia đặt chủ quyền của quốc gia
lên trên hết. Pháp luật quốc tế chỉ có giá trị áp dụng, nếu một quốc gia tự công
nhận là nó có giá trị hiệu lực đối với mình.
Trong mối tương quan với pháp luật của quốc gia, pháp luật quốc tế lúc này
không còn giá trị độc lập nữa, mà chỉ được coi là một bộ phận cấu thành của
pháp luật quốc gia, hoặc chỉ đơn thuần là “pháp luật của quốc gia trong quan hệ
đối ngoại”. Học thuyết này dần dần bị bác bỏ trong khoa học pháp lý quốc tế
hiện đại do có sự xuất hiện của các quan điểm trong pháp luật quốc tế về “chủ
quyền có hạn chế” của quốc gia
Ưu tiên pháp luật quốc tế
Chủ nghĩa nhất nguyên luận sau này dựa trên quan điểm cho rằng, Luật
quốc tế có trước Luật quốc gia. Do đó, Luật quốc tế có vị trí ưu tiên hơn Luật
quốc gia. Nếu căn cứ vào quan điểm này thì sẽ loại trừ khả năng xung đột giữa
Luật quốc tế và Luật quốc gia (trong trường hợp pháp luật quốc gia trái với pháp
luật quốc tế thì pháp luật quốc gia sẽ bị coi là vô hiệu). Quan điểm này khó được
chấp nhận vì mâu thuẫn với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật các nước và vi
phạm thô bạo nguyên tắc chủ quyền quốc gia.
Chủ nghĩa nhất nguyên dung hoà
Trên cơ sở các luận điểm của hai trường phái của chủ nghĩa nhất nguyên
nói trên, đã xuất hiện chủ nghĩa nhất nguyên dung hoà.Trường phái này đã được
thừa nhận rộng rãi trong khoa học pháp lý quốc tế. Theo học thuyết này, các quy
phạm pháp luật quốc tế có vị trí cao hơn pháp luật quốc gia. Tuy nhiên, học
thuyết này công nhận có khả năng xung đột giữa pháp luật quốc tế và pháp luật
quốc gia. Và để giải quyết xung đột, các quốc gia, do chịu ảnh hưởng của sự
ràng buộc của pháp luật quốc tế, cần phải huỷ bỏ các văn bản pháp luật của quốc
gia mình trái với pháp luật quốc tế. Còn các văn bản pháp luật quốc gia tạm thời
có vị trí thấp hơn so với pháp luật quốc tế .Vì thế, để thực hiện các cam kết quốc
tế, quốc gia cần phải xây dựng các văn bản pháp luật trong nước cho phù hợp với
pháp luật quốc tế. Trong trường hợp có sự xung đột giữa pháp luật quốc gia và
pháp luật quốc tế thì pháp luật quốc tế được ưu tiên áp dụng.
Mối quan hệ giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về giao dịch điện
tử hiện nay đang được tiếp cận theo hướng hai hệ thống pháp luật này có sự tác
động qua lại với nhau.
 Ảnh hưởng của pháp luật quốc gia về giao dịch điện tử đối với pháp luật
quốc tế về giao dịch điện tử được thể hiện trên các phương diện. Thứ nhất, luật
quốc tế thể hiện nội dung của pháp luật quốc gia. Các quốc gia đàm phán xây
dựng các công ước, điều ước quốc tế liên quan đến giao dịch điện tử trên cơ sở
quan điểm, ý chí của luật quốc gia, tìm tiếng nói chung có thể chấp nhận chung.
Thứ hai, luật quốc gia đóng vai trò là phương tiện để thực hiện pháp luật quốc tế.
Ảnh hưởng của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử có tác động ngược trở
lại đến pháp luật quốc gia, thúc đẩy sự phát triển, hoàn thiện của pháp luật quốc
gia. Luật quốc tế thể hiện nhiều sự tiến bộ, nhiều thành tựu mới của khoa học
pháp lý hiện đại.
Về nguyên tắc, pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử không có hiệu lực
trực tiếp trên lãnh thổ của quốc gia, để áp dụng các quy phạm của pháp luật quốc
tế, các quốc gia phải trải qua một giai đoạn chuyển hóa pháp luật quốc tế vào
pháp luật quốc gia (nội luật hóa).
Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của pháp luật quốc tế và pháp
luật quốc gia khi giải quyết một lĩnh vực giao dịch điện tử, khi đó các quy định
được ghi nhận trong điều ước quốc tế và các tập quán quốc tế được ưu tiên áp
dụng. Các quốc gia không được viện dẫn pháp luật quốc gia, kể cả hiến pháp để
từ chối thực hiện các cam kết quốc tế trong lĩnh vực giao dịch điện tử.
 Chƣơng 2
CÁC NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ
VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ
2.1. Tổng quan về pháp luật của một số tổ chức quốc tế về giao dịch
điện tử
2.1.1. Tổng quan về pháp luật của Liên Hợp quốc về giao dịch điện tử
2.1.1.1. Luật mẫu về Thương mại điện tử của UNCITRAL (Model Law on
Electronic Commerce)
Luật mẫu về Thương mại điện tử của UNCITRAL (Model Law on
Electronic Commerce) được UNCITRAL thông qua ngày 12/06/1996 và được
chính thức công bố trong báo cáo của Hội nghị lần thứ 6 của Đại hội đồng Liên
hợp quốc ngày 12/12/1996. Đạo luật này có hiệu lực áp dụng đối với những mối
quan hệ phát sinh khi áp dụng phương thức kinh doanh thương mại điện tử. Mục
tiêu của luật này là đưa ra một hệ thống các quy tắc được thừa nhận trên phạm vi
quốc tế về việc loại bỏ các trở ngại trong việc công nhận giá trị pháp lý của
thông điệp được lưu chuyển bằng phương tiện điện tử, tạo sự bình đẳng giữa
những người sử dụng tài liệu trên cơ sở giấy tờ và những người sử dụng thông
tin trên cơ sở các dữ liệu điện tử trên phạm vi quốc tế. Luật mẫu này là cơ sở
định hướng giúp các nước thành viên của LHQ tham khảo khi xây dựng một đạo
luật của mình với ý nghĩa là khung pháp lý cơ bản cho thương mại điện tử.
Kết cấu của luật mẫu được chia làm hai phần với 17 điều khoản:
- Phần I: Giới thiệu khái quát về thương mại điện tử, gồm 3 chương.
Chương I đề cập đến các quy định chung bao gồm 4 điều khoản về phạm vi điều
chỉnh, giải thích các từ ngữ có liên quan, giải thích luật và các trường hợp ngoại
lệ theo thoả thuận giữa các bên. Chương II quy định các điều kiện luật định đối
với các thông tin số hoá, gồm 6 điều khoản (Điều 5 đến điều 10) công nhận giá
trị pháp lý của các thông tin số hoá, về văn bản viết, chữ ký, bản gốc, tính xác
thực và khả năng được chấp nhận của thông tin số, việc lưu giữ thông tin số.
Chương III nói đến thông tin liên lạc bằng thông tin số hoá, bao gồm 5 điều
khoản (điều 11 đến điều 15) quy định về hình thức của hợp đồng và giá trị pháp
lý của hợp đồng, các bên ký kết hợp đồng phải công nhận giá trị pháp lý của các
thông tin số hoá, xuất xứ của thông tin số hoá, việc xác nhận đã nhận được thông
tin, thời gian, địa điểm gửi và nhận thông tin số hoá.
- Phần II quy định các giao dịch thương mại điện tử trong một số lĩnh vực
hoạt động gồm 2 điều khoản liên quan đến vận tải hàng hoá. Điều 16 quy định
các hành vi liên quan đến hợp đồng vận tải hàng hoá, điều 17 quy định về hồ sơ
vận tải hàng hoá.
Việc UNCITRAL thông qua đạo luật mẫu về thương mại điện tử đã tạo
điều kiện giúp đỡ tất cả các quốc gia trên thế giới hoàn thiện hệ thống pháp luật
của mình về sử dụng các phương tiện truyền và lưu giữ thông tin mới thay thế
cho các tài liệu bằng giấy và ban hành các đạo luật còn thiếu trong lĩnh vực
thương mại điện tử. UNCITRAL cũng đã ban hành văn bản hướng dẫn việc
chuyển hoá các quy định của Đạo luật mẫu vào hệ thống nội dung luật của các
quốc gia.
Tất cả các quốc gia cần xem xét chi tiết các quy định của đạo luật mẫu
trước khi ban hành các đạo luật mới hoặc sửa đổi các quy định hiện hành, phải
tính đến sự cần thiết phải đảm bảo sự thống nhất của các quy định pháp luật về
sử dụng các phương tiện truyền và lưu giữ thông tin mới thay thế cho các tài liệu
bằng giấy
2.1.1.2. Luật mẫu về chữ ký điện tử của UNCITRAL
Luật mẫu về chữ ký điện tử chính thức được thông qua vào ngày
29/09/2000. Mục đích của luật này là hướng dẫn các quốc gia thành viên trong
việc xây dựng khung pháp lý thống nhất và công bằng để giải quyết một cách
hiệu quả các vấn đề về chữ ký điện tử - yếu tố đóng vai trò hết sức quan trọng
trong các giao dịch thương mại điện tử.
Đạo luật này nêu lên những vấn đề cơ bản của chữ ký điện tử, chữ ký số
hóa và các vấn đề về người ký, bên thứ ba và chứng nhận chữ ký số. Đặc biệt,
nhằm đưa ra các hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng luật này, UNCITRAL đã đưa
ra một bản hướng dẫn thi hành chi tiết, trong đó có phân tích và hướng dẫn cho
từng điều khoản của luật mẫu. Luật mẫu đã góp phần loại bỏ những cản trở trong
việc sử dụng chữ ký điện tử trong các giao dịch thương mại điện tử ở phạm vi
quốc tế.
2.1.1.3. Công ước của Liên hợp quốc về sử dụng chứng từ điện tử trong hợp
đồng thương mại quốc tế
Công ước Liên Hợp Quốc về Sử dụng Chứng từ điện tử trong Hợp đồng
thương mại quốc tế (UN Convention on the Use of Electronic Communications
in International Contracts) đã được phiên họp lần thứ 60 của Đại hội đồng Liên
hợp quốc thông qua tại Nghị quyết số A/RES/60/21 ngày 9/11/2005. Về nội
dung chuyên môn, Công ước này do Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại
quốc tế (UNCITRAL) xây dựng, nhằm đưa ra một khung quy định chung cho
những vấn đề cơ bản nhất của giao kết và thực hiện hợp đồng thông qua phương
tiện điện tử.
Công ước khẳng định các tiêu chuẩn để đảm bảo giá trị pháp lý ngang nhau
giữa văn bản giấy và văn bản điện tử trong các giao dịch quốc tế, sao cho các
hợp đồng được thương lượng và ký kết thông qua thông tin điện tử đều có giá trị
và hiệu lực thi hành tương đương với các hợp đồng thương lượng truyền thống.
Dựa trên nền tảng đó, công ước được đánh giá là một công cụ pháp lý quan trọng
nhằm tăng cường buôn bán quốc tế trên cơ sở tận dụng ưu thế mạng Internet toàn
cầu.
 Việc áp dụng rộng rãi và đồng nhất những quy định này giữa các quốc gia
sẽ góp phần xóa bỏ trở ngại đối với việc sử dụng chứng từ điện tử trong giao
dịch thương mại quốc tế, nâng cao tính chắc chắn về phương diện pháp lý cũng
như tính ổn định về phương diện thương mại của hợp đồng điện tử, và giúp
doanh nghiệp tiếp cận được những phương thức tiến hành thương mại hiện đại,
hiệu quả nhất.
Ngày 06/07/2006, tại trụ sở Liên Hợp Quốc ở New York, Hoa Kỳ đã diễn
ra lễ ký kết chính thức Công ước này với sự tham gia của 60 quốc gia thành viên
LHQ, hơn 10 nước quan sát viên, trong đó Việt Nam tham gia với tư cách quan
sát viên.

2.1.2. Tổng quan về Khung pháp luật của EU về giao dịch điện tử
Mặc dù đứng sau Hoa Kỳ về hoạt động thương mại điện tử nhưng EU cũng
đang ngày càng khẳng định vị trí của mình trên thế giới nhờ sự phát triển của
thương mại điện tử. Các nước EU cũng đã nhận thức rõ được tầm quan trọng của
việc ban hành các văn bản pháp luật và dưới luật để điều chỉnh hoạt động thương
mại mới mẻ này.
Ngày 24/10/1995, Nghị viện và Hội đồng Châu Âu đã ban hành Chỉ thị số
95/46/EC quy định về việc bảo đảm quá trình chuyển giao dữ liệu cá nhân và
việc chuyển giao tự do những dữ liệu này.
Ngày 11/03/1996, Quốc hội và Hội đồng Châu Âu ban hành Chỉ thị số
96/9/EC về việc bảo vệ hợp pháp các cơ sở dữ liệu.
Ngày 20/05/1997, Nghị viện và Hội đồng Châu Âu đã đưa ra Chỉ thị số
97/7/EC về bảo vệ người tiêu dùng trong các hợp đồng trên mạng. Nghị định này
được ban hành đã tạo lòng tin cho người tiêu dùng khi tham gia vào thương mại
điện tử.
Ngày 13/12/1999, EU ban hành Chỉ thị về Chữ ký điện tử, tạo cơ sở pháp lý
đầu tiên cho việc sử dụng và công nhận hợp pháp các chữ ký điện tử trong quá
trình tiến hành giao dịch điện tử tại EU. Mục đích của Chỉ thị này là thúc đẩy
việc sử dụng chữ ký điện tử và góp phần tăng cường nhận thức của mọi người về
chữ ký điện tử. Chỉ thị cũng đã thiết lập một khung pháp lý cho chữ ký điện tử
và các dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Chỉ thị còn đặt ra nguyên tắc về trách
nhiệm của cơ quan công chứng, chứng nhận. Theo đó nhà cung cấp dịch vụ
chứng thực phải chịu trách nhiệm về những tổn thất gây ra cho bất kỳ cá nhân
hay tổ chức hợp pháp nào mà đã dựa vào chứng nhận của cơ quan đó để giao kết
với các doanh nghiệp khác. Ngoài ra, Chỉ thị còn chấp nhận những chữ ký điện
tử được chứng thực bởi những nhà cầm quyền không thuộc liên minh châu Âu.
Điều này tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp trong việc ký kết hợp
đồng ngoại thương.
Ngày 8/6/2000, Chỉ thị số 2000/31/EC, gọi là “Chỉ thị về thương mại điện
tử” của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu đã được ban hành nhằm thống nhất
pháp luật của các nước thành viên, nhằm tạo lập một thị trường chung trong lĩnh
vực thương mại điện tử. Cho đến thời điểm hiện nay, đây là văn bản pháp luật
quan trọng nhất về thương mại điện tử trong phạm vi EU. Nội dung của Chỉ thị
này gồm các vấn đề như các nguyên tắc cần tuân thủ trong thương mại điện tử,
các quy định về tính minh bạch và tính trung thực của các giao dịch điện tử...
Ngày 22/05/2001, Nghị viện và Hội đồng Châu Âu đã ban hành Chỉ thị số
2001/29/EC trên tinh thần hoà hợp giữa các khía cạnh về bản quyền và các
quyền có liên quan trong xã hội thông tin.
Uỷ ban Châu Âu đã tổ chức đàm phán thành công hiệp ước về tội phạm
mạng toàn cầu. Hiệp ước này gồm một loạt các tội danh về mạng gồm cả những
mánh lới lừa đảo và xâm nhập máy tính bất hợp pháp. Hiệp ước cũng chỉ rõ trách
nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ Internet và những quan tâm về bản quyền. Cuối
năm 2001, Uỷ ban Châu Âu đã công bố những kế hoạch cho ra đời một Chỉ thị
đối phó với nạn phân biệt chủng tộc và hải ngoại trên mạng.
2.1.3. Tổng quan về Khung pháp luật của APEC về giao dịch điện tử
Đứng trước sự phát triển không ngừng của thương mại điện tử, APEC cũng
đang từng bước tiến hành ứng dụng thương mại điện tử.
Tháng 11/1997, tại cuộc họp ở Vancouver, APEC đã vạch ra chương trình
công tác về thương mại điện tử cho khu vực và thành lập “nhóm công tác chuyên
trách về thương mại điện tử” do Singapore và Australia đồng chủ tịch. Mục tiêu
là làm cho các nước thành viên hiểu rõ về thương mại điện tử, các hoạt động của
nó, triển khai dần vào việc ứng dụng trong từng nước và giữa các nước thành
viên trong khu vực.
Tháng 11/1998, APEC tiến hành “chương trình hành động về thương mại
điện tử” với các nội dung chủ yếu sau:
- Tập trung nỗ lực phát triển thương mại điện tử ở các doanh nghiệp có điều
kiện, có hiểu biết về thương mại điện tử.
- Nâng cao vai trò của chính phủ trong việc tạo môi trường pháp lý.
Hiện nay, APEC đã xây dựng xong chương trình hoạt động chung để thực
hiện thương mại điện tử vào năm 2005 đối với các nước phát triển và năm 2010
đối với các nước đang phát triển.
Trong khu vực Châu Á - Thái Bình Dương, Nhật là nước đi đầu trong lĩnh
vực thương mại điện tử. Hội đồng phát triển thương mại điện tử của Nhật đang
cố gắng đơn giản hóa thủ tục thương mại điện tử ở Nhật, thông qua việc tiến
hành xây dựng lòng tin và đưa ra nhiều phương án để tiếp cận với khách hàng.
Nhật cũng đã tiến hành nhiều dự án trong lĩnh vực giao dịch này nhằm tạo môi
trường điện tử thân thiện ở Nhật. Hiện nay, Nhật đã cho ra đời văn bản pháp luật
về chữ ký điện tử nhằm tạo điều kiện cho thương mại điện tử phát triển bền vững
2.1.4. Tổng quan về Khung pháp luật của ASEAN về giao dịch điện tử
Mặc dù ASEAN là một khu vực nhỏ trong APEC nhưng là khu vực nhiều
tiềm năng. Năm 1992, ASEAN thành lập các tiểu ban điều phối thương mại điện
tử. Tháng 9/1998, tiểu ban điều phối thương mại điện tử đã họp và thông qua
“các nguyên tắc chỉ đạo thương mại điện tử “. Tiếp theo, ASEAN sẽ phối hợp,
chuyển giao công nghệ, hợp tác kỹ thuật để ASEAN có thể chính thức bước vào
thế giới kinh tế kỹ thuật số. Hội nghị cấp cao lần thứ 4 ngày 24/11/2000 tại
Singapore đã thông qua hiệp định khung về thương mại điện tử ASEAN (E -
ASEAN)
Mặt khác, các thành viên cũng tự xây dựng cho mình khung pháp luật riêng
phù hợp với hoàn cảnh thực tế của mỗi quốc gia. Singapore là nước đi đầu trong
ứng dụng thương mại điện tử và có tốc độ phát triển thương mại điện tử cao nhất
trong khu vực. Sau đó là Malaysia. Năm 1996, Malaysia đã thành lập tiểu ban
chuyên trách nhằm xây dựng hệ thống pháp luật đáp ứng các yêu cầu của thương
mại điện tử, còn được gọi là “đạo luật số hoá”. Năm 1997, Malaysia đã ban hành
Luật Chữ ký số (Digital Signature Act – DSA) tạo hành lang pháp lý về chữ ký
điện tử. Năm 1998, Malaysia thành lập tiểu ban chuyên trách và uỷ ban quốc gia
về thương mại điện tử. Sau Malaysia là Thái Lan, áp dụng thương mại điện tử từ
năm 1998, trang web ra đời đầu tiên năm 1993, tuy nhiên do bị ảnh hưởng nặng
nề của cuộc khủng hoảng kinh tế khiến một số công trình về cơ sở hạ tầng kỹ
thuật bị đình trệ, nhưng đến nay, Thái lan đã xây dựng được một số văn bản pháp
luật điều chỉnh thương mại điện tử như: luật bảo vệ dữ liệu, luật tội phạm máy
tính, luật trao đổi thông tin điện tử, luật chữ kí điện tử. Các chính sách và văn
bản pháp luật liên quan tới việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng dựa trên
các hợp đồng hợp pháp cũng đang dần được hoàn thiện.
Tất cả các nước trong khu vực ASEAN, dù phát triển hay chưa đủ sức phát
triển đều thể hiện mối quan tâm đáng kể vào hình thức giao dịch thương mại
điện tử.
 2.2. Tổng quan về pháp luật của một số nƣớc về giao dịch điện tử
Vấn đề an toàn cho giao dịch thông qua mạng được khẳng định về mặt kỹ
thuật nếu được tuân thủ nghiêm ngặt các quy trình, quy định về bảo mật. Tuy
nhiên, trong giao dịch luôn luôn phát sinh các tranh chấp, để giải quyết các tranh
chấp đó cần phải có các quy định pháp luật điều chỉnh. Chỉ khi có khung pháp lý
chặt chẽ, đảm bảo phân định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan thì
giao dịch điện tử mới có thể phát triển mạnh mẽ, rộng khắp. Trước hết, phải xác
định giá trị pháp lý của văn bản điện tử. Một văn bản điện tử đảm bảo các thành
tố: khẳng định người ký, đảm bảo toàn vẹn của nội dung thông tin phải được coi
như có giá trị như văn bản trên giấy truyền thống. Thứ hai, cần quy định rõ trách
nhiệm của các đối tượng tham gia giao dịch điện tử (kể cả nhà cung cấp chứng
thực số) trong việc cung cấp, nhận, xử lý thông tin, bảo đảm an toàn hệ
thống… Thứ ba, phải thay đổi quy trình của từng giao dịch cụ thể theo mức độ
phổ biến, và hành lang pháp lý của giao dịch điện tử trong xã hội. Ví dụ: Trong
một số giao dịch, theo cách truyền thống, ngoài khai báo, bên có yêu cầu phải
nộp bản photocopy và xuất trình văn bản gốc cho người xử lý. Khi giao dịch
điện tử chưa phát triển như ở nước ta hiện nay thì việc khai thác các cơ sở dữ
liệu điện tử có liên quan để đối chiếu, xác minh ngay là chưa thực hiện được vì
chưa có hoặc không được phổ biến trên mạng (ví dụ như giấy phép xuất nhập
khẩu, vận đơn…). Do đó, phải có quy định về giới hạn giao dịch và trách nhiệm
lưu giữ bản gốc. Thứ tư, phải có chế tài xử lý nghiêm khắc các vi phạm.
Trên thế giới, nhiều nước để ban hành các đạo luật công nhận giá trị pháp lý
của chữ ký điện tử, tạo hành lang pháp lý cho giao dịch điện tử phát triển. Điểm
qua một số nước trong khu vực và trên thế giới:
- Australia: Luật giao dịch điện tử năm 1999 (căn cứ trên luật mẫu về
TMĐT của UNCITRAL) quy định các nghĩa vụ pháp lý với việc phát hành đối
với phương tiện điện tử.
 - Nhật Bản: Hàng loạt luật liên quan đến công nghệ thông tin ban hành
trong năm 2000 công nhận tính hiệu lực của việc chuyển các văn bản bằng
phương tiện điện tử. Luật về chữ ký điện tử và tổ chức chứng thực điện tử của
Nhật Bản cũng được ban hành ngày 25/5/2000.
- Trung Quốc: Luật hợp đồng thừa nhận tính hiệu lực của các hợp đồng
điện tử.
Đặc khu Hongkong Ngày 7/1/2000, Hồng Kông đã ban hành Pháp lệnh
Giao dịch điện tử. Văn bản này có quy định về chữ ký điện tử, bản ghi điện tử và
được áp dụng rộng rãi cho mọi hoạt động truyền thông, công nhận tính pháp lý
của các giao dịch điện tử.
- Hàn Quốc: Hàn Quốc có Luật Chữ ký điện tử vào năm 1999 và sửa đổi
vào năm 2001
- Mehico: Nghị định về TMĐT được thông qua năm 2000
- New Zealand: Luật Giao dịch điện tử (căn cứ vào luật mẫu về TMĐT của
UNCITRAL) ban hành năm 1998, xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham
gia vào một giao dịch điện tử. Luật cũng quy định việc cấp phép qua thiết bị điện
tử đối với khu vực công cộng và trách nhiệm của các nhà cung cấp dịch vụ thuộc
bên thứ ba. Cơ chế giải quyết tranh chấp điện tử qua Internet được sử dụng để
giải quyết tranh chấp
- Thái Lan: Luật Giao dịch điện tử của Thái Lan được thông qua vào tháng
10/2000 đã bao quát cả chữ ký điện tử.
Mỹ: Áp dụng Luật thương mại chung. Áp dụng Luật Chuyển tiền điện tử
đối với các sản phẩm lưu trữ giá trị dưới sự kiểm soát của Cục Dự trữ Liên bang.
Luật Giao dịch điện tử thống nhất được thông qua năm 1999 thừa nhận tính bình
đẳng của chữ ký điện tử và chữ ký viết tay. Các bang ban hành luật riêng dựa
trên Luật Giao dịch điện tử thống nhất.
 - Malaysia: Ngày 1/10/1998, Luật về chữ ký điện tử của Malaysia đã có
hiệu lực.
- Singapore: Ngày 29/6/1998, Luật giao dịch điện tử của Singapore đã ra
đời quy định về chữ ký điện tử, chữ ký số cũng như bản ghi điện tử.
- Philipines: Luật Thương mại điện tử của Philipines ban hành ngày
14/6/2000 đã điều chỉnh về chữ ký điện tử, giao dịch điện tử và tội phạm liên
quan tới thương mại điện tử.
- Brunei: Luật Giao dịch điện tử của Brunei được ban hành tháng 11/2000
bao quát đến vấn đề hợp đồng điện tử cũng như chữ ký điện tử và chữ ký số.
- Ấn Độ: Luật về công nghệ thông tin của Ấn Độ được thi hành từ tháng
10/2000 quy định về chữ ký số và bản ghi điện tử.
- Áo: Thương mại điện tử được điều chỉnh tại Áo trước tiên là bằng Luật
Thương mại điện tử (E-Commerce-Gesetz ECG), Luật bán hàng từ xa
(Fernabsatzgesetz), Luật chữ ký (Signaturgesetz), Luật kiểm soát nhập hàng
(Zugangskontrollgesetz) cũng như bằng Luật tiền điện tử (E-Geld-Gesetz), mà
trong đó các quy định pháp luật về hợp đồng và bồi thường của bộ Luật Dân sự
Áo (Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch - ABGB), nếu như không được thay đổi
bằng những quy định đặc biệt trên, vẫn có giá trị.
- Đức: Nằm trong các điều 312b và sau đó của bộ Luật dân sự (Bürgerliche
Gesetzbuch – BGB) (trước đây là Luật bán hàng từ xa) là các quy định đặc biệt
về các hợp đồng bán hàng từ xa. Ngoài những việc khác là quy định về trách
nhiệm thông tin cho người bán và quyền bãi bỏ hợp đồng cho người tiêu dùng.
Cũng trong quan hệ này, Luật dịch vụ từ xa (Teledienstgesetz) ấn định bên cạnh
nguyên tắc nước xuất xứ (điều 4) là toàn bộ các thông tin mà những người điều
hành các trang web có tính chất hành nghề, mặc dầu chỉ là doanh nghiệp nhỏ, có
nhiệm vụ phải cung cấp (điều 6) và điều chỉnh các trách nhiệm này trong doanh
nghiệp đó (điều 8 đến điều 11).
 Ở những hợp đồng được ký kết trực tuyến thường hay không rõ ràng là luật
nào được sử dụng. Thí dụ như ở một hợp đồng mua được ký kết điện tử có thể là
luật của nước mà người mua đang cư ngụ, của nước mà người bán đặt trụ sở hay
là nước mà máy chủ được đặt. Luật pháp của kinh doanh điện tử vì thế còn được
gọi là "luật cắt ngang". Thế nhưng những điều không rõ ràng về luật pháp này
hoàn toàn không có nghĩa là lãnh vực kinh doanh điện tử là một vùng không có
luật pháp. Hơn thế nữa, các quy định của Luật dân sự quốc tế (tiếng Anh: private
intenational law) được áp dụng tại đây.
Tại nước Đức các quy định luật lệ châu Âu về thương mại được tích hợp
trong bộ Luật dân sự, trong phần đại cương và trong các quy định về bảo vệ
người tiêu dùng. Mặt kỹ thuật của thương mại điện tử được điều chỉnh trong
Hiệp định quốc gia về dịch vụ trong các phương tiện truyền thông của các tiểu
bang và trong Luật dịch vụ từ xa của liên bang mà thật ra về nội dung thì hai bộ
luật này không khác biệt nhau nhiều.
2.2.1. Tổng quan về Pháp luật về giao dịch điện tử của Hoa Kỳ
Hoa Kỳ là nước đi đầu trong lĩnh vực giao dịch điện tử. Hoa Kỳ đã ấn định
các nguyên tắc cơ bản cho giao dịch điện tử của riêng mình, đồng thời kiến nghị
cho nền giao dịch điện tử toàn cầu mà trọng tâm là thương mại điện tử.
Quá trình xây dựng và hoàn thiện môi trường pháp lý cho thương mại điện
tử của Hoa Kỳ dựa trên 4 nguyên tắc cơ bản:
- Các bên được tự do xác lập quan hệ hợp đồng với nhau khi thấy phù hợp
- Các quy định phải có tính chất trung lập về mặt công nghệ và phải có tính
mở cho tương lai, có nghĩa là không được quy định về một loại công nghệ cụ thể
nào đó và không được hạn chế việc sử dụng hay phát triển của các công nghệ
tương lai.
- Các quy định hiện hành cần được sửa đổi, bổ sung và ban hành mới trong
trường hợp cần thiết để hỗ trợ cho việc sử dụng công nghệ điện tử.
 - Các quy định phải công bằng cho cả các doanh nghiệp đã áp dụng rộng rãi
các công nghệ mới và các doanh nghiệp còn chưa áp dụng.
Trong thời gian qua, chính quyền Liên bang và chính quyền các bang tại
Hoa Kỳ đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định hiện hành và ban hành một số quy
định mới, đáp ứng được yêu cầu của các giao dịch thương mại điện tử, nhất là
các quy định về luật hợp đồng, bảo vệ người tiêu dùng, thẩm quyền tài phán,
chứng cứ pháp lý…
Năm 1996, Bộ tài chính Hoa Kỳ cho ra mắt cuốn sách “Chính sách thuế đối
với thương mại điện tử toàn cầu” nhằm trung hoà về thuế giữa giao dịch điện tử
và phi điện tử. Cuốn sách này đã chỉ ra rằng “đảm bảo tính thống nhất trong
thương mại điện tử” phải trở thành nhận thức chung trên toàn cầu, cần làm rõ
nguyên nhân đánh thuế đối với thương mại điện tử, tránh thuế trùng lên thuế.
Ngày 01/07/1997, cùng với sự hợp tác của các nhà khoa học, Hoa Kỳ đã
thông báo đề án “khung kết cấu thương mại điện tử toàn cầu”, gồm 5 nguyên tắc
cơ bản:
- Doanh nghiệp tư nhân giữ vai trò chủ đạo.
- Hạn chế những yêu cầu không cần thiết của Chính phủ đối với thương mại
điện tử;
- Chính phủ tham gia thương mại điện tử nhằm tạo lập môi trường luật pháp
thương mại điện tử hợp lý, đơn giản, ngắn gọn;
- Chính phủ phải thừa nhận tính độc đáo riêng của mạng Internet;
- Thúc đẩy thương mại điện tử trên cơ sở toàn cầu.
Đề án này đưa ra những ý kiến cụ thể về việc phát triển thương mại điện tử,
đây là một bộ phận quan trọng trong chính sách thương mại và công nghệ của
Hoa Kỳ.
 Ngày 14/05/1998, Uỷ ban thương mại nghị viện Hoa Kỳ đã thông qua các
dự luật miễn thuế Internet, tạo điều kiện phát triển tự do hoá cho các công ty, xí
nghiệp trên toàn Hoa Kỳ.
Tháng 3/1999, công ước thương mại số của kỷ nguyên (HR 1320) cho phép
đồng thời thúc đẩy sự mở rộng hơn nữa của thương mại điện tử dựa vào lực
lượng thị trường tự do. HR1320 thừa nhận giá trị pháp lý của các thoả thuận điện
tử như hợp đồng điện tử… Đây là bước trung gian trong việc thừa nhận giá trị
pháp lý của các chứng cứ điện tử.
Nhằm tạo lập một khung pháp lý thống nhất cho giao dịch thương mại điện
tử ở Hoa Kỳ, Hội nghị quốc gia của các viên chức về đạo luật thống nhất
(NCCUSL) diễn ra năm 1999 đã thông qua Luật thống nhất về Giao dịch điện tử
(Uniform Electronic Transactions Act - UETA). Ngày 30/06/2000 tổ chức thông
qua Luật Chữ ký điện tử trong thương mại quốc gia và quốc tế (Electronic
Signature in Global and National Commerce Act – E-Sign). Ngoài ra, Hoa Kỳ
còn cho ra đời nghị định thư về an toàn thương mại điện tử (SET) nhằm bảo vệ
các phương thức thanh toán…
* Luật thống nhất về Giao dịch điện tử (Uniform Electronic Transactions
Act - UETA)
Luật thống nhất về Giao dịch điện tử là một văn bản ngắn gọn, quy định về
sự công nhận giá trị pháp lý của các dữ liệu điện tử, chữ ký điện tử và các văn
bản điện tử khác. Văn bản này không quy định bất kỳ ưu thế nào cho bất kỳ một
phương thức hay công nghệ nào. Luật mẫu về các giao dịch điện tử là một văn
bản có tính linh hoạt cao có thể tồn tại lâu dài và là cơ sở pháp lý phù hợp cho
các giao dịch thương dịch điện tử trong suốt một giai đoạn dài.
* Về luật hợp đồng
Ở Hoa Kỳ không có một luật đơn nhất điều chỉnh hợp đồng ký kết trên
mạng máy tính và nhìn chung luật hợp đồng là do pháp luật của từng bang quy
định. Các quy tắc áp dụng đối với các hợp đồng ký kết trên mạng vẫn có thể rất
khác nhau giữa các bang mặc dù chính quyền Liên bang đã có nhiều nỗ lực để
thống nhất các luật liên quan đến hoạt động thương mại bằng việc ban hành Bộ
luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code – UCC)
Điều 2 Bộ luật thương mại thống nhất (UCC) điều chỉnh các giao dịch
thương mại nói chung, gồm cả hai loại giao dịch hàng hoá hữu hình và giao dịch
hàng hoá vô hình. Nhưng cho đến nay người ta vẫn chưa biết chắc chắn rằng các
toà án có cho áp dụng điều khoản này vào các giao dịch mà đối tượng của nó
được giao nhận qua các phương tiện điện tử hay không.
Hiện nay, chính quyền Liên bang đã soạn thảo một điều khoản mới để bổ
sung vào UCC điều 2b để điều chỉnh riêng cho các giao dịch điện tử mà không
liên quan đến việc chuyển giao hàng hoá hữu hình.
Cùng với sự nỗ lực của chính quyền Liên bang trong việc sửa đổi, bổ sung
Đạo luật thương mại thống nhất (UCC), các chính quyền bang cũng đang tích
cực xây dựng các luật và các quy định điều chỉnh các vấn đề liên quan đến
thương mại điện tử như: Luật về thương mại điện tử của bang Illinois (Illinois
Electronic Commercial Act), Luật về chữ ký và bản ghi điện tử của bang
Massachusetts (Massachusetts Electronic Records and Signature Act)…
Một số bang đã nhanh chóng ban hành các đạo luật quy định về ký kết hợp
đồng trên mạng, còn một số bang khác lại chưa tiếp xúc giải quyết vấn đề này.
Để xác định luật của bang nào sẽ điều chỉnh các giao dịch thương mại điện tử thì
trước tiên phải xem xét xem liệu theo pháp luật hiện hành thì các hợp đồng ký
kết trên mạng có được thừa nhận hay không.

2.2.2. Tổng quan về Khung pháp luật của Singapore về thƣơng mại điện tử
Thương mại điện tử ở Singapore đã và đang phát triển mạnh mẽ, ngày càng
đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển kinh tế của đất nước này.
 Năm 1998 Singapore cho ban hành Luật giao dịch điện tử (Electronic
Transaction Act 1998) nhằm mục đích giải quyết vướng mắc, khó khăn về mặt
pháp lý khi các chủ thể tham gia vào các giao dịch trong một môi trường phi
giấy tờ và không tiếp xúc trực tiếp với nhau.
* Nguyên tắc cơ bản để xây dựng đạo luật về giao dịch điện tử
- Tuân theo các tiêu chuẩn quốc tế và mô hình quốc tế để có thể hoà nhập
với khung pháp luật thương mại điện tử toàn cầu;
- Tránh các quy định quá chặt chẽ;
- Linh hoạt và trung lập về mặt công nghệ để theo kịp môi trường luôn thay
đổi;
- Quy định rõ ràng, minh bạch và có khả năng tiên liệu trước.
* Mục tiêu của đạo luật
- Thiết lập một quy tắc thực hành (Code of Conduct) chung để hỗ trợ cho
các giao dịch thương mại điện tử;
- Xây dựng cơ sở hạ tầng về công chứng;
- Cho phép nộp đơn, hồ sơ và cấp phép điện tử ở các cơ quan quản lý Nhà
nước;
- Làm rõ trách nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ mạng đối với nội dung
thông tin của bên thứ ba.
Luật giao dịch điện tử của Singapore đã đưa ra những quy tắc thương mại
nhằm làm rõ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong một giao dịch thương
mại điện tử. Những quy tắc nằm trong đạo luật này mang các tính chất đặc trưng
của những quy định mẫu quốc tế, đặc biệt là các quy định của luật mẫu
UNCITRAL về thương mại điện tử. Quy tắc thực hành chung trong Luật giao
dịch điện tử của Singapore cũng chứa đựng các điều khoản điều chỉnh việc ký
kết hợp đồng qua các phương tiện điện tử thông qua việc quy định về thời gian,
địa điểm gửi và nhận thông tin điện tử. Đạo luật này còn quy định về giá trị pháp
lý của các bản ghi và chữ ký điện tử, cùng với độ an toàn của chúng.
Mặt khác, để hỗ trợ cho việc sử dụng chữ ký điện tử, một cơ sở hạ tầng về
công chứng đã được xây dựng. Theo đó, cơ quan công chứng sẽ xác nhận một
mã khoá chứng thực có mối liên hệ với một cá nhân nhất định. Một cơ quan
công chứng có thể xác minh về một cá nhân nào đó trước khi cấp một chứng
thực dưới dạng giấy chứng nhận kỹ thuật số. Giấy chứng nhận này có thể dùng
để xác minh chữ ký của cá nhân đó.
Như vậy, Luật giao dịch điện tử của Singapore đã tạo một môi trường pháp
lý khá phù hợp cho thương mại điện tử và các giao dịch điện tử khác. Đạo luật
này đã xoá bỏ được những trở ngại trong các quy định pháp luật hiện hành và tạo
được lòng tin cho các doanh nghiệp, cá nhân khi tham gia vào thương mại điện
tử. So với các nước khác thì cách làm của Singapore mang tính tổng thể hơn
nhiều vì nội dung của luật giao dịch điện tử bao trùm rất nhiều lĩnh vực liên quan.
Với việc ban hành đạo luật này và việc sửa đổi bổ sung đối với các văn bản luật
khác, Singapore có thể phát triển mạnh mẽ thương mại điện tử và trở thành một
trong những trung tâm thương mại điện tử phát triển trên thế giới.

2.2.3. Tổng quan về Khung pháp luật của Canada về giao dịch điện tử
Hiện nay, Canada được coi là một trong những nước đi đầu trên thế giới
trong việc nghiên cứu và ứng dụng giao dịch điện tử. Để tạo một môi trường
pháp lý hoàn chỉnh cho các giao dịch thương mại điện tử, Chính phủ Canada đã
tiến hành rà soát, sửa đổi các văn bản hiện hành đồng thời ban hành các văn bản
mới liên quan đến thương mại điện tử như luật về chữ ký điện tử, chứng cứ điện
tử…
Luật về chữ ký điện tử của Canada cho phép các cơ quan liên bang quyền
quyết định các yêu cầu của pháp luật hiện hành về hình thức giao dịch có thể
được thoả mãn bằng các phương tiện điện tử như thế nào. Chữ ký điện tử có thể
được sử dụng trong các giao dịch thương mại điện tử. Vấn đề đặt ra là phải xác
định được mối liên hệ giữa chữ ký điện tử với người ký tài liệu điện tử. Để làm
được điều này cần phải sử dụng công nghệ phù hợp kết hợp với thiết lập một cơ
quan xác nhận để có sự kiểm tra chéo.
Hiện nay, Canada đã có các quy định pháp luật về thu thập, sử dụng và tiết
lộ thông tin về cá nhân do các cơ quan nhà nước quản lý. Luật bí mật cá nhân
liên bang có hiệu lực từ năm 1982, được áp dụng đối với tất cả các cơ quan nhà
nước cấp liên bang và một số doanh nghiệp có quy mô liên bang.
Gần đây, Canada đã ban hành luật bảo vệ thông tin cá nhân và tài liệu điện
tử. Đây là một bước tiến mới trong việc bảo vệ thông tin cá nhân. Luật này được
áp dụng đối với khu vực tư nhân do pháp luật liên bang điều chỉnh và đối với các
thông tin liên quan đến hoạt động mua bán trong phạm vi liên tỉnh và quốc tế.
Về vấn đề thuế, hiện nay Canada đang cùng một số thành viên khác của
OECD phát triển chiến lược quốc tế trong đó có các hiệp ước về thuế đối với
thương mại điện tử, hướng dẫn xử lý việc chuyển giá, về việc áp dụng thuế tiêu
thụ và về hàng rào thuế quan cửa khẩu.
2.3. Ký kết các điều ƣớc quốc tế và hợp đồng quốc tế thông qua phƣơng
tiện điện tử
2.3.1. Công ước Viên 1969 về luật điều ước quốc tế và thực tiễn ký kết
điều ước quốc tế thông qua phương tiện điện tử
Một bộ phận quan trọng của pháp luật quốc tế đó là Luật điều ước quốc tế.
Luật điều ước quốc tế là tổng thể các quy phạm pháp luật quốc tế điều chỉnh
trình tự ký kết, điều kiện hợp pháp, có hiệu lực và chấm dứt hiệu lực điều ước
quốc tế. Quan hệ quốc tế ngày càng mở rộng trong mọi lĩnh vực đời sống quốc tế
thì vai trò đặc biệt của luật điều ước ngày càng lớn, bởi vì chính nó là công cụ
gắn kết quan hệ hợp tác giữa các quốc gia.
 Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế đã pháp điển hóa và phát
triển hàng loạt các quy phạm vốn là tập quán quốc tế trong lĩnh vực điều ước
quốc tế. Công ước Viên 1969 không có điều khoản nào cấm các quốc gia ký kết
các điều ước quốc tế, tham gia điều ước quốc tế thông qua các phương tiện điện
tử.
Thực tiễn điều ước quốc tế các nước cho thấy, người ta có thể đàm phán, ký
hoặc gia nhập các điều ước quốc tế và các văn kiện pháp lý quốc tế thông qua
các phương tiện điện tử. Liên Hợp quốc sử dụng khá phổ biến giải pháp này. Các
tổ chức chuyên môn của Liên Hợp quốc cũng thường sử dụng cách làm đó.
.2.3.2. Vấn đề giao kết hợp đồng quốc tế thông qua các phương tiện điện
tử (hợp đồng điện tử)
2.3.2.1. Khái niệm Hợp đồng điện tử
Trong bối cảnh nền kinh tế thế giới phát triển với tốc độ nhanh chóng và sự
cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trên thế giới diễn ra ngày càng khốc liệt. Việc
tìm kiếm đối tác, khách hàng, tìm kiếm được thị trường mới, tổ chức được kênh
cung ứng linh hoạt, gọn nhẹ, nhanh chóng với chi phí giảm cũng như khả năng
phản ứng nhanh hơn với các cơ hội trong trong guồng quay của thế giới kinh
doanh đó là những lợi thế không thể thiếu đối với một doanh nghiệp muốn tồn
tại và phát triển theo kịp thị trường thế giới. Thương mại điện tử nói chung và
hợp đồng điện tử nói riêng chính là chiếc chìa khóa dẫn các doanh nghiệp tới khả
năng nâng cao năng lực cạnh tranh trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế.
Về cơ bản, hợp đồng điện tử cũng giống hợp đồng truyền thống về chức
năng, nội dung và giá trị pháp lý. Điểm khác biệt nổi bật là hình thức thể hiện và
phương thức ký kết hợp đồng điện tử. Luật mẫu về Thương mại điện tử của
UNCITRAL (1996) quy định “Về hình thức hợp đồng, trừ khi các bên có quy
định khác, chào hàng và chấp nhận chào hàng có thể được thể hiện bằng thông
điệp dữ liệu. Khi thông điệp dữ liệu được sử dụng để hình thành hợp đồng, hợp
đồng đó không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì nó được thể hiện bằng thông
điệp dữ liệu” [Điều 11, mục 1].
Luật Giao dịch điện tử của Việt Nam cũng đã quy định: “Hợp đồng điện tử
là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật
này” [Điều 33]. “Thông điệp dữ liệu” cũng được quy định cụ thể là “thông tin
được tạo ra, được gửi đi và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử”, cũng theo
đó, “phương tiện điện tử” được quy định là “phương tiện hoạt động dựa trên
công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học,
điện từ hoặc công nghệ tương tự” [, Điều 4, mục 12].
Luật Giao dịch điện tử Việt Nam và Công ước của Liên hợp quốc về sử
dụng thông điệp dữ liệu trong giao kết hợp đồng quốc tế đều không phân biệt
hợp đồng điện tử có tính thương mại và hợp đồng điện tử không có tính thương
mại. Đồng thời các nguồn luật này cũng không phân biệt công nghệ cụ thể nào
được sử dụng để ký kết hợp đồng. Điều này là phù hợp vì hợp đồng điện tử được
điều chỉnh chủ yếu về việc hình thành hợp đồng và giá trị pháp lý của hợp đồng
nhằm giảm thiểu sự thay đổi, bổ sung các nguồn luật liên quan khi áp dụng hợp
đồng điện tử.
Hợp đồng điện tử được ký kết có nhiều cấp độ từ đơn giản đến phức tạp.
Việc ký kết hợp đồng điện tử có thể đơn giản như đặt mua vé máy bay, mua sách
hay mua một chiếc điện thoại di động qua mạng Internet… và thanh toán bằng
thẻ tín dụng.
Việc ký kết hợp đồng điện tử cũng có thể phức tạp hơn, ví dụ như việc lựa
chọn và mua một chiếc máy tính trên website bán hàng tự động, hoặc lựa chọn
và đặt mua một chiếc ô tô qua Internet. Hợp đồng điện tử còn có thể được hình
thành phức tạp hơn qua hình thức đấu giá trực tuyến giữa các cá nhân trên
website của eBay hoặc các nhà cung cấp linh kiện sản xuất ôtô trên website
Covisint của General Motors. Mức độ phức tạp này thường không chỉ do công
nghệ hình thành hợp đồng mà còn do tính phức tạp của bản thân giao dịch
thương mại hay quy trình kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể.
Hợp đồng điện tử dù thương mại hay phi thương mại, dù đơn giản hay phức
tạp trước hết vẫn là một hợp đồng, có các nội dung cơ bản như hợp đồng truyền
thống. Sự khác biệt lớn nhất là ở cách thức giao kết và hình thành hợp đồng, đó
là giao kết thông qua các phương tiện điện tử và hợp đồng điện tử được truyền
gửi, nhậnj thông qua các mạng viễn thông. Chính sự khác biệt này tạo nên một
số đặc điểm riêng của hợp đồng điện tử.
2.3.2.2. Khái niệm về giao kết hợp đồng điện tử
Giao kết hợp đồng là thuật ngữ được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005
sử dụng để chỉ việc ký kết hợp đồng. Vì vậy, giao kết hợp đồng điện tử là quá
trình đàm phán, thương thảo, tạo lập và ký hợp đồng thông qua việc trao đổi các
dữ liệu điện tử. Các hợp đồng được giao kết như vậy sẽ được lưu trữ một phần
hoặc hoàn toàn ở dạng dữ liệu điện tử.
Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam định nghĩa “Giao kết hợp
đồng điện tử là việc sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một phần hoặc toàn
bộ giao dịch trong quá trình giao kết hợp đồng”.
2.3.2.3. Đặc điểm của hợp đồng điện tử
Do hợp đồng điện tử được hình thành qua các thông điệp dữ liệu và truyền
gửi qua Internet và các mạng viễn thông nên hợp đồng điện tử có những đặc
điểm chính sau đây:
(i). Thể hiện bằng thông điệp dữ liệu: Đặc điểm nổi bật nhất của hợp đồng
là hình thức thể hiện. Hợp đồng điện tử được tạo lập bởi các thông điệp dữ liệu,
để hiển thị các nội dung của hợp đồng điện tử cần có các thiết bị điện tử ví dụ
như máy tính, điện thoại di động… Hình thức của hợp đồng điện tử hoàn toàn
khác với hình thức phổ biến nhất của hợp đồng truyền thống trên giấy. Chính đặc
điểm này của hợp đồng tạo cảm giác hợp đồng điện tử là “ảo”, không dễ dàng
“cầm nắm” được một cách dễ dàng.
(ii). Do các phương tiện điện tử tạo ra, truyền gửi và lưu trữ: Hợp đồng
điện tử được giao kết thông qua các phương tiện điện tử nhờ sự tiến bộ của các
công nghệ hiện đại như: công nghệ điện tử, công nghệ số, từ tính, quang học,
mạng viễn thông không dây, mạng Internet… Việc sử dụng các phương tiện điện
tử và mạng viễn thông giúp việc giao kết hợp đồng thuận tiện, chính xác và
nhanh hơn so với truyền thống. Đặc biệt, có những giao dịch điện tử mà hợp
đồng điện tử được ký kết hoàn toàn tự động giữa một bên là khách hàng và một
bên là doanh nghiệp được đại diện bởi website bán hàng tự động như trong các
mô hình bán lẻ B2C.
(iii). Phạm vi ký kết rộng: Hợp đồng điện tử được ký kết thông qua các
phương tiện điện tử và mạng viễn thông, chính các yếu tố này mở rộng phạm vi
giao kết hợp đồng điện tử ra khắp thế giới. Đặc biệt là việc sử dụng mạng
Internet trong quá trình giao kết hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng có thể ký
kết hợp đồng từ mọi nơi trên thế giới.
(iv). Phức tạp về kỹ thuật: Bên cạnh sự thuận tiện và tiết kiệm chi phí do sử
dụng phương tiện điện tử và mạng viễn thông để ký kết hợp đồng. Chính những
yếu tố này lại tạo ra một số khó khăn ban đầu cho việc sử dụng vì hợp đồng điện
tử đòi hỏi người sử dụng cần có kiến thức và kỹ năng nhất định khi sử dụng các
phương tiện điện tử.
(v). Luật điều chỉnh chưa hệ thống và chi tiết: Pháp luật truyền thống chưa
đề cập đến các vấn đề như thông điệp dữ liệu, trao đổi dữ liệu điện tử, chữ ký
điện tử, chứng thực chữ ký điện tử, phòng tránh và xử lý các hành vi gian lận,
lừa đảo, giả mạo chữ ký điện tử… Chính vì hợp đồng điện tử là một lĩnh vực
mới đối với cả các bên tham gia và các cơ quan quản lý nên chưa thể có một hệ
thống hoàn chỉnh để giải quyết triệt để những vấn đề phát sinh.
 2.3.2.4. Phân loại Hợp đồng điện tử
Hợp đồng điện tử hình thành và phát triển song song với sự hình thành và
phát triển của thương mại điện tử. Dựa trên thực tiễn quá trình phát triển và công
nghệ được sử dụng trong quá trình ký kết hợp đồng điện tử, có thể phân chia
thành bốn loại hợp đồng điện tử như sau:
a. Hợp đồng truyền thống được đưa lên web
Một số hợp đồng truyền thống đã được sử dụng thường xuyên và chuẩn hóa
về nội dung, do một bên soạn thảo và đưa lên website để các bên tham gia ký
kết. Hợp đồng điện tử loại này thường được sử dụng trong một số lĩnh vực như
dịch vụ viễn thông, internet, điện thoại, du lịch, vận tải, bảo hiểm, tài chính, ngân
hàng… Các hợp đồng được đưa toàn bộ nội dung lên web và phía dưới thường
có nút “Đồng ý” hoặc “Không đồng ý” để các bên tham gia lựa chọn và xác
nhận sự đồng ý với các điều khoản của hợp đồng. Để ký kết hợp đồng này, người
mua thường có hai lựa chọn phổ biến.
b. Hợp đồng điện tử hình thành qua giao dịch tự động
Đây là hình thức hợp đồng điện tử được sử dụng phổ biến trên các website
thương mại điện tử bán lẻ (B2C), điển hình như: Amazon.com, Dell.com,
Ford.com, Chodientu.vn, Thegioididong.com.vn… Trong hình thức này, người
mua tiến hành các bước đặt hàng tuần tự trên website của người bán theo quy
trình đã được tự động hóa. Quy trình này thông thường gồm các bước từ tìm
kiếm sản phẩm, lựa chọn, đặt hàng, tính giá, chọn hình thức giao hàng, thanh
toán, xác nhận hợp đồng…
Đặc điểm nổi bật của loại hợp đồng điện tử này là nội dung hợp đồng không
được soạn sẵn mà được hình thành trong giao dịch tự động. Máy tính tự tổng hợp
nội dung và xử lý trong quá trình giao dịch dựa trên các thông tin do người mua
nhập vào. Một số giao dịch điện tử kết thúc bằng hợp đồng, một số khác kết thúc
bằng đơn đặt hàng điện tử (Xem Phụ lục 3: Đơn đặt hàng trực tuyến trên website
của Ford Motor). Cuối quá trình giao dịch, hợp đồng điện tử được tổng hợp và
hiển thị để người mua xác nhận sự đồng ý với các nội dung của hợp đồng. Sau
đó, người bán sẽ được thông báo về hợp đồng và gửi xác nhận đối với hợp đồng
đến người mua qua nhiều hình thức, có thể bằng email hoặc các phương thức
khác như điện thoại, fax…
c. Hợp đồng điện tử hình thành qua thư điện tử
Đây là hình thức hợp đồng điện tử được sử dụng phổ biến trong các giao
dịch điện tử giữa các doanh nghiệp với doanh nghiệp (B2B), đặc biệt là trong các
giao dịch thương mại điện tử quốc tế. Trong hình thức này, các bên sử dụng thư
điện tử để tiến hành các giao dịch, các bước phổ biến thường bao gồm: chào
hàng, hỏi hàng, đàm phán về các điều khoản của hợp đồng như quy cách phẩm
chất, giá cả, số lượng, điều kiện cơ sở giao hàng… Quy trình giao dịch, đàm
phán, ký kết và thực hiện hợp đồng tương tự quy trình giao dịch truyền thống,
điểm khác biệt là phương tiện sử dụng để thực hiện giao kết hợp đồng là máy
tính, mạng Internet và email.
Hình thức giao kết hợp đồng điện tử qua email có ưu điểm nổi bật là truyền
tải được nhiều chi tiết, nhiều thông tin, tốc độ giao dịch nhanh, chi phí thấp,
phạm vi giao dịch rộng. Tuy nhiên, hình thức này có một nhược điểm là tính
bảo mật cho các giao dịch và khả năng ràng buộc trách nhiệm của các bên còn
thấp. Hợp đồng này thường được thiết lập qua nhiều email trong quá trình giao
dịch, tuy nhiên, các bên thường tập hợp thành một hợp đồng hoàn chỉnh sau quá
trình giao dịch để thống nhất lại các nội dung đã nhất trí trong quá trình đàm
phán.
d. Hợp đồng điện tử có sử dụng chữ ký số
Đây là hình thức hợp đồng điện tử được sử dụng trên các sàn giao dịch điện
tử tiên tiến như Alibaba.com, Asite.com, Covisint.com, Bolero.net… Đặc điểm
nổi bật là các bên phải có chữ ký số để ký vào các thông điệp dữ liệu trong quá
trình giao dịch. Chính vì có sử dụng chữ ký số nên loại hợp đồng điện tử này có
độ bảo mật và ràng buộc trách nhiệm các bên cao hơn các hình thức trên. Tuy
nhiên, để có thể sử dụng chữ ký số, cần có sự tham gia của các cơ quan chứng
thực chữ ký số mà trên thế giới cũng như tại Việt Nam hiện nay, dịch vụ này còn
trong giai đoạn bắt đầu triển khai.
Quy trình cơ bản để ký kết hợp đồng điện tử có sử dụng chữ ký số bằng
công nghệ khóa công khai PKI (Public Key Infrastructure) thường gồm sáu bước
cơ bản:
Bước 1. Một bên (người gửi) soạn thảo hợp đồng, sau đó rút gọn hợp đồng
bằng phần mềm. Quy trình này thường được gọi là quy trình rút gọn hợp đồng
(Hash-Function).
Bước 2. Bên đó tiến hành tạo chữ ký số từ bản rút gọn của hợp đồng bằng
cách sử dụng khóa bí mật của mình. Hai bước này thường được gọi là quá trình
ký số.
Bước 3. Để đảm bảo bí mật nội dung hợp đồng và chữ ký số, bên này tiến
hành mã hóa cả hợp đồng và chữ ký số vừa tạo bằng khóa công khai của bên kia.
Sau đó gửi hợp đồng và chữ ký số đã được mã hóa qua Internet đến bên kia
(người nhận). Bước này được gọi là “gói phong bì số”.
Bước 4. Người nhận tiến hành “mở phong bì số” bằng cách sử dụng khóa bí
mật của mình để giải mã thông điệp nhận được. Bước này đảm bảo chỉ duy nhất
người nhận có thể nhận được thông điệp và chữ ký số của người gửi. Khi đó
người nhận sẽ có trong tay hợp đồng và chữ ký số của người gửi. Tiếp theo
người nhận tiến hành xác thực tính toàn vẹn nội dung của hợp đồng và chữ ký
số.
Bước 5. Người nhận tiến hành rút gọn hợp đồng và nhận được bản rút gọn
thứ nhất; tiếp đó người nhận tiến hành giải mã chữ ký số bằng khóa công khai
của người gửi và nhận được bản rút gọn thứ hai.
 Bước 6. Người nhận tiến hành so sánh hai bản rút gọn này, nếu giống nhau
chứng tỏ sự toàn vẹn của hợp đồng và chữ ký số đúng là của người gửi. Nếu có
sự khác biệt chứng tỏ đã có sự thay đổi nội dung hợp đồng hoặc chữ ký số.
Về cơ bản quy trình ký kết hợp đồng điện tử có sử dụng chữ ký số tương tự
như quy trình giao dịch thương mại điện tử B2C hoặc B2B, điểm khác biệt là
trong mỗi bước giao dịch, các bên sử dụng chữ ký số để bảo mật nội dung và xác
thực người gửi hợp đồng.
2.3.2.5. Ký kết hợp đồng điện tử
a. Ký kết hợp đồng điện tử B2B
B2B là chữ viết tắt của Business-To-Business để chỉ mô hình giao dịch
thương mại điện tử giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp. Giao dịch B2B thường
diễn ra tại các sàn giao dịch điện tử B2B (B2B emarketplace), trao đổi giao dịch
qua thư điện tử hoặc mạng truyền tải dữ liệu điện tử (EDI). Theo website nghiên
cứu thị trường - eMarketer (2003) và Công tư dữ liệu quốc tế - International Data
Corporation (2004), tổng giá trị giao dịch thương mại điện tử B2B đạt 1.400 tỷ
USD trong năm 2003 và 2.400 tỷ USD trong năm 2004. Cũng theo tính toán của
hai công ty này, tổng giá trị thương mại điện tử B2B toàn cầu năm 2008 đạt
khoảng 10.000 tỷ USD. Tỷ lệ phần trăm giao dịch B2B dựa trên Internet trong
tổng giá trị giao dịch thương mại B2B không qua Internet tăng từ 0,2% năm
1997 lên 2,1% năm 2000 và khoảng 10% năm 2005. Tỷ trọng các giao dịch
thương mại điện tử B2B chiếm trung bình khoảng 85% tổng giá trị giao dịch
thương mại điện tử.
Thương mại điện tử B2B đã trải qua 5 giai đoạn phát triển tính từ năm 1995
đến nay, bao gồm:
- Giai đoạn 1 (1995-1997): Hiện diện trên web, quảng bá và xúc tiến;
- Giai đoạn 2 (1997-2000): Đặt hàng trực tuyến B2B;
- Giai đoạn 3 (2000-2001): Sàn giao dịch điện tử B2B, B2G;
 - Giai đoạn 4 (2001-2002): Quản trị nguồn lực doanh nghiệp (ERP);
- Giai đoạn 5 (2002 - nay): Bán hàng tự động, dịch vụ trực tuyến, tích hợp
hệ thống thông tin trong và ngoài doanh nghiệp, liên kết và phối hợp với đối tác
thông qua hệ thống SCM và CRM.
Thương mại điện tử B2B đang bước vào giai đoạn thứ năm, trong giai đoạn
này các doanh nghiệp tăng cường ứng dụng công nghệ thông tin để xây dựng các
hệ thống thông tin tích hợp giữa nhà cung cấp và người mua, cải thiện dây
chuyền cung ứng, nâng cao hiệu quả sản xuất bên trong và phân phối bên ngoài
doanh nghiệp, xây dựng các hệ thống bán hàng và dịch vụ khách hàng thông
minh, trực tuyến.
Thương mại điện tử B2B cũng được chia thành bốn loại hình cơ bản dựa
trên quy trình giao dịch, đối tượng xây dựng cơ sở hạ tầng cho giao dịch điện tử
và số lượng các bên tham gia sàn giao dịch điện tử . Các sàn giao dịch này bao
gồm:
- Sàn của ngƣời bán: do người bán bán thành lập cho nhiều người mua.
- Sàn của ngƣời mua: do người mua thành lập cho nhiều người bán.
- Sàn của trung gian: cho nhiều người bán và nhiều người mua.
- Cổng thƣơng mại điện tử tích hợp: do nhiều bên phối hợp nhằm chia sẻ
thông tin và giao dịch giữa doanh nghiệp, cơ quan quản lý, các tổ chức.
b. Ký kết hợp đồng điện tử B2C
Thương mại điện tử B2C hay Business-To-Consumer là mô hình giao dịch
thương mại điện tử giữa doanh nghiệp với khách hàng cá nhân, điển hình là việc
doanh nghiệp thông qua website bán hàng trực tiếp cho người tiêu dùng. Mô
hình thành công nhất đến nay và cũng là một trong các mô hình thương mại điện
tử đầu tiên về bán lẻ trực tuyến là Amazon.com. Khởi đầu bằng mô hình cửa
hàng bán sách trực tuyến, đến nay đã phát triển thành cửa hàng trực tuyến lớn
nhất thế giới. Amazon.com có tên đầy đủ là Amazon.com Inc., được thành lập
năm 1994, có trụ sở tại Seattle, Washington, Hoa Kỳ. Doanh số bán hàng của
Amazon.com năm 2007 là 14,84 tỷ USD, lợi nhuận ròng là 476 triệu USD với
tổng số nhân viên 17.000 người. Mô hình ký kết hợp đồng B2C trên
Amazon.com đã trở thành mô hình chuẩn để các doanh nghiệp bán lẻ trực tuyến
tham khảo khi xây dựng quy trình bán lẻ của mình. Quy trình được thực hiện
giữa một bên là khách hàng thực và một bên là hệ thống bán hàng tự động của
Amazon.com thông qua Internet. Quy trình ký kết hợp đồng điện tử B2C trên
Amazon.com gồm 10 bước, cụ thể như sau:
Bƣớc 1. Tìm kiếm sản phẩm trên website của Amazon.com. Công cụ tìm
kiếm (Search Engine) gồm nhiều chức năng tìm kiếm tinh tế để khách hàng có
thể dễ dàng tìm được sản phẩm một cách nhanh chóng;
Bƣớc 2. Cho phép khách hàng xem chi tiết sản phẩm. Tại bước này, khách
hàng có thể xem các thông tin về nhà sản xuất, tác giả, thông tin chung về sản
phẩm, đặc biệt là xem các bình chọn, đánh giá của khách hàng đã mua sản phẩm.
Bƣớc 3. Thêm sản phẩm vào giỏ mua hàng (Add to Shopping Cart): Tại
bước này, website tương tác của Amazon.com tự động gợi ý một số sản phẩm,
đưa ra quảng cáo, khuyến mại liên quan đến sản phẩm đang mua sắm;
Bƣớc 4. Nhập thông tin người mua hàng (buyer login): Tại bước này,
website cho phép khách hàng tự đăng nhập hoặc đăng ký thông tin về mình để
thuận tiện cho các giao dịch sau này;
Bƣớc 5. Nhập vào địa chỉ nhận hàng (shipping address);
Bƣớc 6. Chọn phương thức giao hàng: Tại bước này, khách hàng có thể lựa
chọn các dịch vụ giao hàng với thời hạn khác nhau, khách hàng cũng có thể đăng
ký các yêu cầu riêng về giao hàng với Amazon.com;
Bƣớc 7. Chọn phương thức thanh toán: Khách hàng có thể lựa chọn nhiều
hình thức thanh toán khác nhau, bao gồm thanh toán bằng thẻ tín dụng, bằng
lệnh chuyển tiền, giao hàng trả tiền;
 Bƣớc 8. Nhập vào địa chỉ người thanh toán;
Bƣớc 9. Kiểm tra toàn bộ đơn hàng: Tại bước cuối cùng, khách hàng kiểm
tra lại toàn bộ nội dung đơn hàng do hệ thống bán hàng của người bán tự tổng
hợp và sau đó có thể xác nhận đơn hàng;
Bƣớc 10. Hệ thống bán hàng gửi email xác nhận đơn đặt hàng đến địa chỉ
email của người mua. Nội dung hợp đồng điện tử B2C này thường gồm các nội
dung cơ bản như: Tên hàng, số lượng, đơn giá, tổng giá trị, phương thức thanh
toán, địa chỉ thanh toán, địa chỉ giao hàng, phương thức giao hàng và một số nội
dung khác như dịch vụ kèm theo, bảo hiểm…;
Về cơ bản, hợp đồng điện tử B2C được hình thành giữa một bên là khách
hàng cá nhân và một bên là hệ thống thông tin tự động của doanh nghiệp bán lẻ.
Tuy nhiên, trên thực tế hợp đồng điện tử có thể được hình thành một phần bằng
giao dịch điện tử như trên và một phần bằng giao dịch truyền thống. Trong mười
bước giao dịch trên đây, khách hàng có thể thực hiện các bước từ 1 đến 6 thông
qua hệ thống giao dịch điện tử tự động trên website sau đó việc thanh toán có thể
thực hiện bằng chuyển khoản, việc xác nhận hợp đồng có thể thực hiện qua fax,
điện thoại hoặc email.
c. Ký kết hợp đồng điện tử C2C
Mô hình giao dịch điện tử giữa cá nhân với nhau thường gọi là C2C hay
Consumer-To-Consumer cho phép các cá nhân có thể tự chào bán các sản phẩm,
thông qua quá trình đấu giá trực tuyến để lựa chọn người trả giá cao nhất.
Website thành công điển hình của mô hình này là Ebay.com, khác với các cửa
hàng bán lẻ hay siêu thị điện tử, Ebay là một website cho phép người mua và
người bán gặp nhau để tiến hành các giao dịch đấu giá trực tuyến. Ebay.com
cũng khác với Alibaba.com ở chỗ đối tượng tham gia Ebay chủ yếu các cá nhân
trong khi Alibaba.com thu hút đối tượng tham gia là các doanh nghiệp.
 Quy trình khách hàng giao dịch và ký kết hợp đồng điện tử trên website của
Ebay.com gồm các bước cơ bản như sau:
Bƣớc 1. Đăng ký thành viên;
Bƣớc 2. Tìm kiếm sản phẩm;
Bƣớc 3. Lựa chọn cách thức mua hàng: Đấu giá, đặt hàng qua Ebay hoặc
mua hàng trực tiếp từ Ebay;
Bƣớc 4. Lựa chọn phương thức thanh toán;
Bƣớc 5. Sử dụng My Ebay;
Bƣớc 6. Liên hệ với các thành viên.
Ebay.com vẫn được coi là mô hình đấu giá trực tuyến C2C thành công nhất
hiện nay. Tên đầy đủ là eBay Inc., công ty này được thành lập năm 1995, có trụ
sở tại San Jose, California, Hoa Kỳ. Mô hình ban đầu là sàn đấu giá trực tuyến,
sau này được mở rộng sang thanh toán điện tử - PayPal; thông tin trực tuyến –
Skype; cửa hàng trực tuyến – Shopping.com; thuê xe trực tuyến – Rent.com;
Quảng cáo trực tuyến – Kijiji.com; Bán vé điện tử - Stubhub.com; Mạng xã hội –
StumbleUpon.com. Doanh thu của eBay năm 2007 đạt 7,67 tỷ USD. Tổng số
nhân viên là 11.600 người.
Trên eBay, mọi người tham gia có thể đấu giá hầu như mọi thứ, eBay thu
một khoản phí đăng tin đấu giá và trị giá giao dịch (1,25% đến 7,25% trị giá giao
dịch). Quy trình đấu giá được bắt đầu khi người bán điền vào form thông tin về
hàng hóa. Người bán cũng phải đặt mức giá tối thiểu và thời gian hiệu lực của
chào bán. Trong thời gian này, người mua có thể trả giá tùy ý. Phiên đấu giá kết
thúc khi hết thời gian do người bán quy định. Sau đó, người bán và người mua
có thể thương lượng hình thức thanh toán, giao hàng, các điều khoản bảo hành,
dịch vụ khác. Trên sàn giao dịch này, eBay đóng vai trò trung gian qua đó người
mua và người bán có thể yên tâm hơn khi giao dịch.
2.3.2.6. Quy trình thực hiện hợp đồng điện tử
 a. Thực hiện hợp đồng điện tử B2B
Việc thực hiện hợp đồng điện tử B2B được triển khai theo hai cấp độ. Cấp
độ thứ nhất, các bên tiến hành thanh toán, giao hàng và cung cấp dịch vụ như
truyền thống với sự kết hợp của một số ứng dụng công nghệ thông tin như email,
website để trao đổi thông tin và cung cấp dịch vụ. Cấp độ thứ hai, các bên sử
dụng những sàn giao dịch điện tử làm trung tâm để qua đó tiến hành các giao
dịch, thanh toán, phân phối, đặc biệt là xử lý chứng từ điện tử. Tại cấp độ này,
các sàn giao dịch điện tử cho phép các đối tác tham gia như người mua, người
bán, người chuyên chở, các ngân hàng có thể tham gia và tiến hành các giao dịch
điện tử.
b. Thực hiện hợp đồng điện tử B2C
Quy trình thực hiện các hợp đồng điện tử B2C được bắt đầu từ khi người
bán nhận được đơn đặt hàng qua website thương mại điện tử, về cơ bản quá trình
này gồm các bước như sau:
Bước 1. Kiểm tra thanh toán: Tùy phương thức thanh toán giữa các bên
mà quy trình xác trả và nhận thanh toán khác nhau. Trong giao dịch điện tử B2C,
phương thức thanh toán phổ biến nhất là bằng thẻ tín dụng và được thực hiện qua
website của người bán hàng trong quá trình đặt hàng. Bên cạnh đó có nhiều
phương thức thanh toán khác như: giao hàng trả tiền, sử dụng tiền điện tử,
chuyển khoản trực tiếp vào tài khoản của người bán…
Bước 2. Kiểm tra tình trạng hàng trong kho: Người bán kiểm tra hàng hoá
có sẵn để phân phối hay không. Tuỳ từng trường hợp có thể hàng đã sẵn sàng để
giao hoặc phải mua sắm nguyên liệu, tiến hành sản xuất, hoặc liên hệ với người
cung cấp để bổ sung thêm hàng.
Bước 3. Tổ chức vận tải: Sản phẩm có thể phân chia thành hai loại, hàng
hóa số hoá và hàng hóa không số hoá được. Đối với hàng số hoá được, mặt hàng
này thường luôn sẵn sàng do bản chất đặc thù của hàng số hóa, tuy nhiên việc
giao ngay hay không giao ngay còn phụ thuộc một số yếu tố khác như: bản
quyền, tốc độ đường truyền... Đối với hàng hóa hữu hình, việc phân phối có thể
do người bán tự tổ chức thực hiện hoặc thuê dịch vụ của các công ty chuyên về
phân phối, giao nhận hàng hóa.
Bước 4. Mua bảo hiểm: Trong một số trường hợp, hàng hoá cần được mua
bảo hiểm. Thông tin để mua bảo hiểm cần được trao đổi với công ty bảo hiểm và
khách hàng.
Bước 5. Sản xuất hàng: Sau khi nhận được đơn đặt hàng, hàng hoá có thể
được sản xuất, lắp ráp hoặc mua từ nhà sản xuất. Việc sản xuất có thể được tiến
hành trong doanh nghiệp hoặc ký hợp đồng thuê bên ngoài sản xuất.
Bước 6. Dịch vụ: Bên cạnh việc tổ chức thu mua hay sản xuất, cần tổ chức
cung cấp các dịch vụ kèm theo như hướng dẫn sử dụng, bảo hành, nâng cấp.
Bước 7. Mua sắm và kho vận: Nếu người kinh doanh thương mại điện tử là
người bán lẻ như trường hợp của www.amazon.com hay www.walmart.com,
việc tổ chức mua lại hàng hoá từ những nhà sản xuất là cần thiết. Một số mô
hình có thể được áp dụng, hoặc là hàng hoá được lưu trong kho của chính người
kinh doanh, ví dụ như cách Amazon.com lưu kho những cuốn sách bán chạy
nhất. Tuy nhiên, đối với những quyển sách chỉ có một số đơn hàng thì tất nhiên
việc phân phối sẽ được thực hiện từ kho của trung gian hay nhà xuất bản.
Bước 8. Liên hệ với khách hàng: Tập hợp thông tin khách hàng để sử dụng
trong những lần giao dịch sau và chào bán các sản phẩm khách hàng yêu cầu.
Bước 9. Xử lý hàng trả lại: Trong một số trường hợp, khách hàng muốn
đổi hay trả lại hàng, người bán cần có hệ thống để nhận và xử lý hàng trả lại hiệu
quả. Theo số liệu thống kê của Bayles năm 2001, ở Mỹ khoảng 30% các hàng
hoá mua trên mạng có liên quan đến trả lại người bán. Cũng từ đây phát sinh một
hoạt động hỗ trợ thực hiện các HĐĐT B2C gọi là “reverse logistics” hay giao
nhận và vận tải hàng trả lại.
 2.4. Liên Hợp quốc, WTO và các vấn đề liên quan giao dịch điện tử
quốc tế
2.4.1. Luật mẫu của Liên Hợp quốc về thương mại điện tử
Nhằm tạo khung pháp lý cho phát triển thương mại điện tử, năm 1996 Uỷ
ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) đã soạn thảo
một luật mẫu về thương mại điện tử, hình thành những quy định mẫu về thừa
nhận giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu nhằm bảo vệ về mặt pháp lý cho
những tổ chức, cá nhân mong muốn tham gia thương mại điện tử. Luật mẫu có
thể được sử dụng như một tài liệu tham khảo cho các nước trong quá trình xây
dựng pháp luật về thương mại điện tử của mình. Tinh thần của Luật mẫu là bảo
đảm những giao dịch thương mại điện tử được thừa nhận giá trị pháp lý và nếu
cần thiết thì sẽ có những hành động thích hợp để tăng cường khả năng thi hành
cho những giao dịch bằng phương tiện điện tử. Luật mẫu được soạn thảo dựa
trên những nguyên tắc cơ bản sau: Tài liệu điện tử có thể được coi là có giá trị
pháp lý như tài liệu ở dạng văn bản nếu thoả mãn các yêu cầu kỹ thuật nhất định;
Tự do thoả thuận hợp đồng; Tôn trọng việc sử dụng tự nguyện phương thức
truyền thông điện tử; Giá trị pháp lý của hợp đồng và tính ưu việt của những quy
định pháp lý về hình thức hợp đồng; những đòi hỏi đối với hợp đồng để có giá trị
pháp lý và khả năng được thi hành phải được tôn trọng; Áp dụng về mặt hình
thức hơn là quan tâm tới nội dung : luật chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng
mà không đề cập nội dung, trên cơ sở phải thoả mãn những đòi hỏi pháp lý nhất
định; Pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng phải đi trước. Nhiều quốc gia đã thể
hiện các nguyên tắc và nội dung của luật mẫu UNCITRAL vào hệ thống pháp
luật quốc gia của nước mình.
Các nguyên tắc trong luật mẫu về thƣơng mại điện tử của UNCITRAL
- Nguyên tắc tƣơng đƣơng thuộc tính: Truyền thông điện tử đươc coi là
có những thuộc tính tương đương trao đổi tài liệu ở dạng văn bản. Khi có những
tiêu chuẩn xác định, tài liệu điện tử có thể coi là có giá trị pháp lý tương đương
như tài liệu dạng văn bản.
- Nguyên tắc tự do thỏa thuận hợp đồng: Các bên trong một hợp đồng có
thể tự do thỏa thuận hình thức hợp đồng ở dạng thông điệp dữ liệu. Tuy nhiên
điều này không dẫn đến việc thay đổi những điều khoản cơ bản của hợp đồng.
- Nguyên tắc tôn trọng việc sử dụng tự nguyện phƣơng thức truyền
thông điện tử: Các bên có thể tự do lựa chọn việc tham gia một giao dịch điện
tử hay không. Điều này không mang tính bắt buộc.
- Giá trị pháp lý của hợp đồng và tính ƣu việt của giá trị của những qui
định pháp lý về hình thức hợp đồng: Những đòi hỏi đối với hợp đồng để có giá
trị pháp lý và khả năng được thi hành phải được tôn trọng.
- Áp dụng về mặt hình thức hơn là quan tâm tới nội dung: Luật phải
được áp dụng đối với hình thức hợp đồng mà không đề cập đến nội dung trên cơ
sở phải thỏa mãn những đòi hỏi pháp lý nhất định.
- Pháp luật về bảo vệ ngƣời tiêu dùng phải đi trƣớc: Pháp luật về bảo vệ
người tiêu dùng phải hình thành trước Luật mẫu.
Luật mẫu nhằm đưa ra sự bảo vệ đầy đủ về mặt pháp lý cho các tổ chức và
cá nhân tham giá TMĐT. Nó bảo đảm rằng những giao dịch thương mại điện tử
được thừa nhận giá trị pháp lý và nếu cần thiết sẽ có những hành động thích hợp
được tiến hành để tăng cường khả năng thi hành cho những giao dịch được cam
kết bằng phương tiện điện tử.
Xét xử và xung đột pháp luật
Các hoạt động trong môi trường Internet liên quan đến các tổ chức và cá
nhân ở nhiều quốc gia khác nhau. Một số website có phạm vi toàn thế giới. Vấn
đề đặt ra là khi các website này vi phạm thì ai sẽ bị kiện và sẽ khởi kiện ở đâu?
Do bản chất quốc tế của Internet cần phải hình thành các qui định pháp luật
điều chỉnh một hợp đồng được lập, thực hiện và tiến hành trực tuyến. Nhiều vấn
đề phức tạp có thể nảy sinh khiến cho việc xác định pháp luật điều chỉnh trở lên
khó khăn. Trong bối cảnh hiện tại nhà kinh doanh phải xác định được qui định
pháp luật hiện hành nào áp dụng và đảm bảo rằng chúng được thể hiện ở địa
phương nơi có trang web. Điều này loại bỏ được trường hợp không xác định
được trách nhiệm cũng như khả năng khó thực thi của hợp đồng mà ho đã tham
gia. Tốt hơn, khi tiến hành các giao dịch trực tuyến các bên phải thỏa thuận
những cơ chế pháp luật được áp dụng. Có như vậy khi có một tranh chấp nảy
sinh vấn đề về thẩm quyền xét xử mới được giải quyết.
2.4.2. Luật mẫu của Liên Hợp quốc về chữ ký điện tử
Chữ ký điện tử là một công nghệ cho phép xác nhận người gửi và bảo đảm
tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu. Về bản chất, chữ ký điện tử tương đương
chữ ký tay, có các thuộc tính như: khả năng nhận dạng một người, tạo tính chắc
chắn về mối quan hệ của người đó với hành vi ký và cho thấy việc người đó chấp
nhận nội dung tài liệu ký. Có nhiều loại chữ ký điện tử khác nhau như chữ ký số,
chữ ký sinh trắc học, chữ ký dựa trên số nhận dạng cá nhân (số PIN), chữ ký tạo
bằng thẻ thông minh … Hiện nay, chữ ký số là loại chữ ký điện tử được sử dụng
phổ biến nhất.
Pháp luật giao dịch điện tử cần có các quy định thừa nhận giá trị pháp lý
của chữ ký điện tử, cụ thể hoá các tiêu chí kỹ thuật và xác định trách nhiệm của
nhà cung cấp dịch vụ chứng thực điện tử. Có hai phương pháp xây dựng pháp
luật về chữ ký điện tử: quy định chung dựa trên nguyên tắc trung lập về mặt
công nghệ và quy định cụ thể về chữ ký số. UNCITRAL khuyến nghị sử dụng
phương pháp thứ nhất để dự trù khả năng hình thành các công nghệ chữ ký điện
tử mới. Hầu hết các nước theo khuyến nghị này.
2.4.3. Công ước Liên hợp quốc về Sử dụng phương tiện truyền thông
điện tử trong giao kết hợp đồng quốc tế - United Nations Convention on the
Use of Electronic Communications in International Contracts
 Trong công ước này, các công cụ pháp lý hiện hành về giao dịch điện tử
như Luật mẫu về thương mại điện tử và Luật mẫu về chữ ký điện tử đã được bổ
sung và tăng cường. Việc này nhằm loại bỏ các trở ngại đối với việc sử dụng các
phương tiện truyền thông điện tử trong giao dịch, ký kết hợp đồng quốc tế,
thông qua công nghệ mới như thư điện tử, trao đổi dữ liệu điện tử và sử dụng
mạng Internet. Công ước mới khẳng định các tiêu chuẩn để đảm bảo giá trị pháp
lý ngang nhau giữa văn bản giấy và văn bản điện tử trong các giao dịch quốc tế,
sao cho các hợp đồng được thương lượng và ký kết thông qua các phương tiện
truyền thông điện tử đều có giá trị và hiệu lực thi hành tương đương với các hợp
đồng giao kết theo phương pháp truyền thống. Dựa trên nền tảng đó, công ước
được đánh giá là một công cụ pháp lý quan trọng nhằm tăng cường buôn bán
quốc tế trên cơ sở tận dụng ưu thế mạng Internet toàn cầu.
Các nước thành viên Liên Hợp quốc có hai năm để ký kết công ước tính từ
ngày 16-1-2006. Sáu tháng sau khi Liên Hợp quốc nhận được văn bản phê chuẩn
thứ ba của các nước ký công ước, văn kiện này sẽ có hiệu lực quốc tế.
2.4.4. Các quy định của WTO về giao dịch điện tử, vòng đàm phán Doha
về giao dịch điện tử
TMĐT đặt ra một số vấn đề về phân loại đối với WTO, vì sự phân loại về
thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ, vốn là nền tảng cho việc áp dụng
các hiệp định khác nhau của WTO, lại khó áp dụng đối với một số mặt hàng
trong TMĐT. TMĐT dù được phân loại thành thương mại hàng hóa hay thương
mại dịch vụ thì cũng đều bị điều chỉnh bởi các Hiệp định của WTO. Tuy nhiên,
Hiệp định GATT (điều chỉnh thương mại hàng hóa) và Hiệp định GATS (điều
chỉnh thương mại dịch vụ) lại có một số điểm khác nhau cơ bản liên quan đến
cam kết của các nước thành viên nhằm thực hiện tiến trình tự do hóa thương mại.
Tới thời điểm hiện nay, các rào cản thương mại theo Hiệp định GATT hầu như
đã được loại bỏ hoàn toàn. Tuy nhiên, điều này hoàn toàn ngược lại với Hiệp
định GATS. Hiệp định GATS gồm các hiệp định, hệ thống các cam kết của các
nước thành viên, và lịch trình thực hiện các cam kết tự do hoá thương mại dịch
vụ. Do đó, các nước chỉ có nghĩa vụ mở c ử a thị trường với những dịch vụ nhất
định của mình theo như đã cam kết. Ngoài ra, mặc dù nguyên tắc MFN là
nguyên tắc cơ bản khi thực hiện Hiệp định GATS thì vẫn có một số ngoại lệ
MFN được các nước đưa ra khi cam kết. Có thể thấy tự do hoá thương mại trong
lĩnh vực dịch vụ có sự tiến triển chậm hơn rất nhiều so với việc tự do hoá trong
thương mại hàng hoá. Như vậy, việc TMĐT được phân loại thành thương mại
hàng hóa hay dịch vụ có thể gây những hậu quả rất khác biệt.
Hầu hết các nước đều đồng ý rằng, hàng hóa được quảng cáo hay đặt hàng
thông qua mạng, nhưng được giao hàng theo phương thức truyền thống thì vẫn
được coi là hàng hóa và được điều chỉnh bởi Hiệp định GATT. Còn phần lớn các
loại dịch vụ khi được chuyển tải bằng phương thức điện tử (như dịch vụ tài
chính, dịch vụ thiết kế, đào tạo từ xa,…) vẫn được coi là dịch vụ và được điều
chỉnh bởi Hiệp định GATS. Tuy nhiên, vấn đề trở nên phức tạp hơn, phát sinh
nhiều quan điểm khác nhau hơn khi xem xét đến những hàng hóa có thể giao
bằng phương tiện điện tử - các hàng hóa số hóa.
Hàng hóa số hóa
Những hàng hóa số hóa, ví dụ phầm mềm máy tính, hình ảnh, âm thanh,
sách điện tử,… trước khi internet ra đời được giao thông qua các phương tiện lưu
trữ vật lý như đĩa mềm, đĩa CD, băng từ hay sách. Những sản phẩm này được coi
là hàng hóa, được điều chỉnh bởi Hiệp định GATT và thông thường được đánh
thuế dựa trên giá trị của phương tiện lưu trữ chuyển giao. Khi được chuyển giao
dưới hình thức điện tử, một số nước thành viên cho rằng, những hàng hóa này
vẫn nên được xem xét là Hàng hóa trong khi một số nước khác lại nghiêng về
quan điểm cho rằng chúng là Dịch vụ.
 Nguyên nhân của việc khó khăn trong phân loại như vậy là do hệ thống
phân loại theo Hiệp định GATT (Hệ thống HS) cũng như hệ thống phân loại theo
Hiệp định GATS đều không đưa ra những tiêu chí rõ ràng để phân loại hàng hóa
số hóa. Điểm khó khăn này được minh họa qua ví dụ sau với phần mềm máy
tính.
- Vì phần mềm máy tính không có thuộc tính vật chất nên không phân loại
được theo bảng HS của Hiệp định GATT. Chỉ phương tiện lưu trữ phần mềm
(như đĩa compact hay băng từ) được liệt kê trong bảng HS, còn bản thân nội
dung phầm mềm không được liệt kê. Như vậy về mặt lý thuyết, phần mềm máy
tính có thể được phân loại dưới nhiều mã HS khác nhau tùy thuộc vào phương
tiện lưu trữ. Tương tự như vậy, Hiệp định Công nghệ thông tin (ITA) cũng áp
dụng một cách gián tiếp đối với phần mềm thông qua việc thỏa thuận mở cửa thị
trường đối với các phương tiện lưu trữ phần mềm mà thôi.
- Khi phân loại theo Hiệp định GATS, phần mềm máy tính chỉ được đề cập
một cách gián tiếp thông qua các dịch vụ tư vấn liên quan tới việc phát triển và
ứng dụng phần mềm mà không phải trực tiếp tới phần mềm.
Cho đến thời điểm hiện nay, mặc dù Đại Hội đồng cũng như các Hội đồng
chuyên biệt đã tổ chức nhiều cuộc thảo luận về TMĐT, song vẫn chưa có sự
thống nhất cũng như xu hướng rõ ràng về việc phân loại hàng hóa số hóa là hàng
hoá hay dịch vụ.
Dịch vụ thực hiện thông qua phƣơng tiện điện tử
Trong Hiệp định GATS, các dịch vụ có thể được cung cấp theo 4 phương
thức: (1) Qua biên giới, (2) Tiêu dùng ở nước ngoài, (3) Hiện diện thương mại và
(4) Hiện diện của thể nhân.
Thương mại dịch vụ điện tử có thể được thực hiện theo cả 4 phương thức
trên, tuy nhiên việc phân biệt giữa phương thức (1) và phương thức (2) gặp nhiều
khó khăn. Ví dụ, một bệnh nhân tại Việt Nam mua vé máy bay sang Mỹ để thực
hiện phẫu thuật, dịch vụ y tế này thuộc phương thức (2), hoặc thuê bác sỹ ở Mỹ
sang Việt Nam thực hiện phẫu thuật - phương thức (1). Tuy nhiên, khi dịch vụ
được điện tử hóa, nghĩa là bác sỹ tại Mỹ có thể cung cấp dịch vụ y tế thông qua
việc chỉ dẫn qua các phương tiện truyền thông hay hình ảnh, để một bác sỹ tại
Việt Nam thực hiện phẫu thuật. Loại hình dịch vụ này được phân loại dưới
phương thức (1) hoặc phương thức (2) là vấn đề đang gây tranh cãi.
Việc phân loại này sẽ ảnh hưởng lớn đến việc thực hiện tự do hóa thông qua
cam kết của các nước thành viên đối với mỗi loại hình dịch vụ cụ thể và được
tiến hành dưới phương thức thức cụ thể. Mặt khác, nó cũng ảnh hưởng tới việc
lựa chọn luật áp dụng là luật của nước người cung cấp dịch vụ, hay luật của nước
người tiêu dùng dịch vụ. Cho đến nay, vấn đề này vẫn để ngỏ trong phạm vi của
WTO.
a. Vấn đề thứ nhất : vấn đề về thuế quan đối với hàng hóa được truyền tải
bằng phương tiện điện tử
Trong khi chưa đạt được thỏa thuận chính thức về việc hàng hóa số hóa
được phân loại là hàng hóa hay dịch vụ, các nước thành viên đã tuyên bố không
thu thuế đối với những nội dung được truyền tải thông qua các phương tiện điện
tử. Mục đích của việc tạm thời chưa áp dụng thuế quan này là để khuyến khích
TMĐT phát triển và mặt khác, là do những khó khăn trong việc phân loại cũng
như tính toán để thu thuế của các nước đối với những hàng hóa này.
Mặc dù tuyên bố trên là không bắt buộc đối với các nước thành viên, nhưng
tới thời điểm hiện nay chưa có quốc gia nào thu thuế đối với những nội dung
truyền tải bằng phương tiện điện tử. Ví dụ như, tất cả các cuộc điện thoại hay fax
quốc tế đều không phải chịu thuế quan, hoặc việc truy nhập các cơ sở dữ liệu ở
nước ngoài, hoặc sử dụng dịch vụ internet với nhà cung cấp nước ngoài, hoặc
việc mua sách điện tử, v.v… đều không phải chịu thuế xuất/nhập khẩu. Vấn đề
này đã gây ra những phản ứng khác nhau từ phía các nước.
 - Một số nước đang phát triển phản đối việc tiếp tục kéo dài tình trạng
không áp đặt thuế quan nói trên vì quan ngại về khả năng bị thất thu thuế. Mặc
dù doanh số thương mại các hàng hoá và dịch vụ điện tử chỉ chiếm dưới 1%
tổng giao dịch thương mại toàn cầu (Deutsche Bank, E-commerce and the WTO,
2001) nhưng tiềm năng giao dịch dưới hình thức điện tử có rất nhiều triển vọng,
do đó có thể ảnh hưởng tới chính sách thuế hay tài khoá của một quốc gia.
- Một số thành viên khác đặt câu hỏi về phạm vi áp dụng của việc không áp
thuế này, vì theo họ, việc không áp thuế đối với các truyền tải điện tử (electronic
transmission) có hàm ý nội dung chưa rõ ràng. Truyền tải điện tử liệu có thể hiểu
là dịch vụ vận chuyển hỗ trợ cho việc thực hiện TMĐT? hay truyền tải điện tử là
bản thân nội dung được truyền tải? Hoặc, một cách hiểu khác, miễn thuế cho các
truyền tải điện tử tức là những hàng hoá được miễn thuế khi giao dịch theo
phương thức truyền thống sẽ đương nhiên được hưởng ưu đãi này khi chuyển
sang hình thức giao dịch điện tử? Mặt khác, việc không áp thuế này có đi ngược
lại với nguyên tắc Trung lập về mặt công nghệ, tức là các Hiệp định hay quy tắc
của WTO chỉ hướng tới việc điều chỉnh bản thân hàng hóa hoặc dịch vụ, mà
không kể đến công nghệ thực hiện hay chuyển tải hàng hóa hay dịch vụ đó hay
không? Hơn nữa, các hàng hóa chuyển tải bằng phương tiện điện tử thì không bị
áp thuế, trong khi các hàng hóa giao bằng phương thức truyền thống lại thuộc
đối tượng chịu thuế quan. Điều này tất nhiên sẽ dẫn tới cạnh tranh không công
bằng.
Cho đến nay, hầu hết các nước đã ký vào Tuyên bố tạm thời chưa áp thuế,
tuy nhiên các nước này lại không sẵn sàng phê chuẩn vĩnh viễn việc miễn thuế
và như vậy, việc có tiếp tục duy trì không áp dụng thuế quan đối với các truyền
tải điện tử vẫn đang là câu hỏi chưa có lời giải đối với các nước thành viên của
WTO.
b. Vấn đề thứ hai: vấn đề về xuất xứ hàng hóa
 Xuất xứ hàng hóa là việc xác định quốc tịch cho hàng hóa. Thông thường,
hàng hóa được coi là có xuất xứ từ nước tạo ra hàng hóa đó, hoặc, trong trường
hợp có nhiều hơn một nước liên quan đến hàng hóa thì xuất xứ là từ nước thực
hiện việc sản xuất cơ bản cuối cùng. Một trường hợp điển hình trong việc khó
xác định xuất xứ hàng hóa, là khi dữ liệu được gửi qua phương tiện điện tử giữa
hai nước và sau đó, dữ liệu này lưu vào một phương tiện lưu trữ vật chất (như
đĩa) hoặc sử dụng để sản xuất ra một hàng hóa vật thể khác. Nếu khi xét xuất xứ
hàng hóa mà không tính tới nội dung dữ liệu, thì nước xuất xứ sẽ là nước sản
xuất ra hàng hóa vật thể đó. Tuy nhiên, nội dung dữ liệu thông thường có giá trị
lớn hơn gấp nhiều lần giá trị phương tiện lưu trữ nó, nên nếu tính cả giá trị của
dữ liệu thì hàng sẽ có xuất xứ từ nước dữ liệu được tạo ra. Hơn nữa, do tính chất
dễ sao chép nhân bản của dữ liệu số hóa, việc xác định nước xuất xứ của dữ liệu
cũng là vấn đề không đơn giản đang được đặt ra chưa có lời giải.
Đây là vấn đề quan trọng, vì xuất xứ hàng hóa có liên quan trực tiếp tới
những ưu đãi thuế quan mà các Hiệp định thương mại khu vực (ví dụ như
AFTA) hay một số quốc gia và các nước khu vực đã đặt ra.
c. Vấn đề thứ ba: Quyền sở hữu trí tuệ và các vấn đề liên quan
Thông thường, hoạt động thương mại qua phương tiện điện tử (internet) có
hàm lượng tài sản sở hữu trí tuệ tương đối cao. Do đó, việc tạo ra một môi
trường pháp luật bảo đảm và có thể tiên liệu được cho quyền sở hữu trí tuệ sẽ
thúc đẩy mạnh mẽ hơn cho sự phát triển của TMĐT.
Một bản nhạc đăng tải trên một trang web, được một người tải về và gửi
cho bạn bè nghe cùng, hoặc được một doanh nghiệp tải về, ghi vào đĩa, và dùng
làm quà khuyến mại khi bán hàng, hoặc ghi lại và bán cho người khác,… Tất cả
những vấn đề này đều liên quan đến Quyền sở hữu trí tuệ, nhưng lại chưa được
điều chỉnh một cách rõ ràng bởi Hiệp định TRIPS.
 Vấn đề bản quyền đối với hàng hóa số hóa cũng đang ngày càng trở nên
khó điều chỉnh với các Quy tắc hiện hành của WTO. Với công nghệ số, những
hàng hóa số hóa rất dễ dàng bị sao chép hay được tái sử dụng với chất lượng hầu
như không thay đổi. Những người nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ sẽ gặp khó khăn
hơn khi những biện pháp bảo hộ, thông qua những phương tiện lưu trữ, khi áp
dụng trong môi trường mạng là môi trường đặc trưng của TMĐT, không còn
hiệu quả nữa.
d. Vấn đề thứ tư: vấn đề về hiệu lực của Hiệp định Công nghệ thông tin
(ITA)
Hiệp định ITA là một Hiệp định đa phương thuộc Hiệp định GATT, điều
chỉnh thương mại đối với các hàng hóa công nghệ thông tin. Hầu hết các sản
phẩm hay công nghệ tạo nền tảng cho TMĐT đều được điều chỉnh bởi Hiệp định
này. Hiện nay Hiệp định ITA đang điều chỉnh khoảng 95% thương mại các sản
phẩm công nghệ thông tin toàn cầu và có 53 quốc gia và vùng lãnh thổ tham gia
ký kết. Trong khi đó, vẫn có tới 2/3 các nước thành viên WTO là các nước đang
phát triển chưa tham gia hiệp định này (Sacha Wunsch-Vincent, WTO, E-
Commerce, and Information Technologies: From the Urugoay Round through
the Doha Development Agenda).
Hiệp định ITA là hiệp định đa phương và chỉ có giá trị ràng buộc đối với
các nước thành viên đã tham gia ký kết. Tuy nhiên, vì các nước thành viên vẫn
phải thực hiện Quy chế MFN, tức là một nước phải dành cho các nước khác các
điều kiện không kém phần ưu đãi hơn so với một nước bất kỳ. Như vậy, một
quốc gia, khi không là thành viên của Hiệp định ITA vẫn có thể được hưởng
những ưu đãi mà một nước thành viên khác của ITA đã cam kết tuân thủ. Điều
này sẽ dẫn tới cạnh tranh không công bằng về thương mại hàng hóa thuộc đối
tượng điều chỉnh của ITA giữa các nước chưa ký kết và những nước đã ký Hiệp
định ITA. Điều này đặc biệt quan trọng, khi hàng hóa công nghệ thông tin ngày
càng phát triển tại các nước đang phát triển là những nước phần lớn chưa tham
gia vào ITA.
2.5. Một số nội dung khác của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
2.5.1. Vấn đề an toàn và bảo mật trong pháp luật quốc tế về giao dịch
điện tử
Ngày nay, vấn đề an ninh cho thương mại điện tử đã không còn là vấn đề
mới mẻ. Các bằng chứng thu thập được từ hàng loạt các cuộc điều tra cho thấy
những vụ tấn công qua mạng hoặc tội phạm mạng trong thế giới thương mại điện
tử đang gia tăng nhanh từng ngày. Theo báo cáo của Viện An ninh Máy tính
(CSI) và FBI (Mỹ) về thực trạng các vụ tấn công vào hoạt động thương mại điện
tử năm 2002 cho biết:
- Các tổ chức tiếp tục phải chịu những cuộc tấn công qua mạng từ cả bên
trong lẫn bên ngoài tổ chức. Trong những tổ chức được điều tra, khoảng 90%
cho rằng họ đã thấy có sự xâm phạm an ninh trong vòng 12 tháng gần nhất.
- Các hình thức tấn công qua mạng mà các tổ chức phải chịu rất khác nhau:
85% bị virus tấn công, 78% bị sử dụng trái phép mạng internet, 40% là nạn nhân
của tấn công từ chối dịch vụ (DoS).
- Thiệt hại về tài chính qua các vụ tấn công qua mạng là rất lớn: 80% các tổ
chức được điều tra trả lời rằng họ đã phải chịu thiệt hại về tài chính do hàng loạt
các kiểu tấn công khác nhau qua mạng. Tổng thiệt hại của những tổ chức này
khoảng 455 triệu đôla Mỹ.
- Cần phải sử dụng nhiều biện pháp đồng thời để nâng cao khả năng phòng
chống các vụ tấn công qua mạng. Hầu hết các tổ chức được điều tra đều trả lời
rằng họ đã sử dụng các thiết bị bảo vệ an ninh, tường lửa, quản lý việc truy cập
hệ thống. Tuy nhiên, không có tổ chức nào tin rằng hệ thống thương mại điện tử
của mình tuyệt đối an toàn.
 Ngoài ra, theo báo cáo của Trung tâm ứng cứu khẩn cấp máy tính (CERT)
của đại học Carnegie Mellon (Mỹ), số lượng nạn nhân của những vụ tấn công
qua mạng tăng từ 22.000 vụ năm 2000 lên đến 82.000 vụ năm 2002, và con số
này cao gấp 20 lần so với con số nạn nhân năm 1998. Để đối phó với tình trạng
mất an ninh qua mạng, ở hầu hết các nước đã thành lập những trung tâm an ninh
mạng mang tính quốc gia, như Trung tâm bảo về Cơ sở hạ tầng quốc gia (NIPC)
trực thuộc FBI (Mỹ), có chức năng ngăn chặn và bảo vệ hạ tầng quốc gia về viễn
thông, năng lượng, giao thông vận tải, ngân hàng và tài chính, các hoạt động cấp
cứu và các hoạt động khác của chính phủ. Tại Việt Nam cũng đã thành lập Trung
tâm ứng cứu khẩn cấp máy tính Việt Nam (VnCERT- Vietnam Computer
Emergency Response Teams) vào tháng 12/2005 theo quyết định số
13/2006/QĐ-BBCVT. Trung tâm VNCERT sẽ là đầu mối trao đổi thông tin với
các trung tâm an toàn mạng quốc tế của Việt Nam và hợp tác với các tổ chức
CERT trên thế giới. Theo ông Đỗ Duy Trác, phụ trách CERT, thì trong những
năm gần đây, tội phạm tin học gia tăng cả về phạm vi và mức độ chuyên nghiệp.
Ban đầu là lấy cắp mật khẩu thể tín dụng để mua sách và phần mềm qua mạng,
tiếp đến là làm thẻ tín dụng giả để lấy cắp tiền từ máy ATM, thiết lập các mạng
máy tính giả để gửi thư rác, thư quảng cáo, hay tấn công từ chối dịch vụ, thậm
chí ngang nhiên hơn nữa là đe dọa tấn công, tống tiền hay bảo kê các website
thương mại điện tử.
2.5.2. Vấn đề xung đột pháp luật về giao dịch điện tử
Xung đột pháp luật là hiện tượng phổ biến trong tư pháp quốc tế. Tuy vậy,
xung đột pháp luật trong lĩnh vực giao dịch điện tử như đã nêu trên là thường ít
xẩy ra do các nước thường sử dụng các quy tắc mẫu, luật mẫu quốc tế về vấn đề
này.
Sở dĩ có xung đột pháp luật về giao dịch điện tử là do trong một số ít trường
hợp, pháp luật và thực tiễn các nước có khác nhau về các vấn đề giao dịch điện
tử, đặc biệt là có các quy định khác nhau giữa các nước về giao kết hợp đồng, về
luật cần áp dụng cho hợp đồng điện tử. Tuy nhiên, nếu vì lý do nào đó, các bên
tham gia giao kết hợp đồng không thỏa thuận, không quy định trong hợp đồng sẽ
áp dụng luật nào thì khi có tranh chấp xảy ra, không biết dẫn chiếu luật pháp
nước nào (nước người mua, người bán hay người thứ ba), xung đột pháp luật có
thể xảy ra nếu quốc gia của 2 chủ thể ký kết hợp đồng này chưa tham gia điều
ước quốc tế nào trực tiếp điều chỉnh hợp đồng điện tử quốc tế.
Lúc đó, việc giải quyết xung đột pháp luật trong giao dịch điện tử, có thể sử
dụng những gợi ý sau:
- Nếu xung đột về hình thức của hợp đồng thì cơ quan có thẩm quyền lựa
chọn luật (Tòa án hoặc Trọng tài) sẽ áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng. Tức là
hợp đồng được giao kết ở đâu thì lấy luật nơi đó điều chỉnh hợp đồng.
- Nếu xung đột về nội dung hợp đồng – luật nước người bán, luật nới thực
hiện nghĩa vụ, luật lựa chọn...
- Nếu xung đột về địa vị pháp lý của các bên ký kết hợp đồng - luật quốc
tịch, luật nơi cư trú.
 Chương 3
PHƢƠNG HƢỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ
3.1. Tổng quan về cơ hội và thách thức đối với Việt Nam khi hội nhập
quốc tế và thực hiện giao dịch điện tử quốc tế
3.1.1. Cơ hội, thách thức
Giao dịch điê ̣n tử ra đời và trở thành xu thế mới, với rấ t nhiề u ưu thế nổ i bâ ̣t
như nhanh hơn , rẻ hơn , tiê ̣n du ̣ng hơn , hiê ̣u quả hơn và không bi ̣giới ha ̣n bởi
không gian và thời gian. Giao dịch điện tử cũng đã khẳng định được vai trò quan
trọng, như là mô ̣t công cu ̣ giúp các doanh nghiê ̣p Viê ̣t Nam cắ t giảm chi phí ,
nâng cao năng lực ca ̣nh tranh.
Tại một số nước có hoạt động giao dịch điện tử phát triển, một “đầu tàu”
thật sự sẽ hình thành từ một mô hình thành công lớn để làm định hướng thị
trường cho các công ty khác học tập và tham gia. Chúng ta thường nghe các nhà
khởi nghiệp trong lĩnh vực này nói rằng họ mong muốn công ty họ trở thành
eBay hay Amazon, đó không chỉ hàm ý về độ lớn và sự thống lĩnh thị trường mà
còn muốn nói đến định hướng phát triển theo mô hình của hai “ông lớn” này. Có
những mô hình thành công đã được chứng minh (proven business model) sẽ là
sự khích lệ cho các nhà khởi nghiệp và nhà đầu tư tin tưởng vào thị trường, đó
chính là chất xúc tác để thị trường phát triển bùng nổ. Tuy nhiên ở Việt Nam, sau
10 năm phát triển ngành này, chúng ta vẫn còn chưa có được một mô hình thành
công lớn đã được thị trường chấp nhận.
Một “đầu tàu” còn có thể hình thành từ những nhà phân phối lớn truyền
thống đã có ngành hàng đa dạng, kinh nghiệm phong phú về phân phối, giao
nhận, quản lý và quan trọng nhất là có đủ uy tín đối với người tiêu dùng. Các nhà
phân phối truyền thống sau khi phát triển kênh phân phối truyền thống thành
công sẽ bắt đầu đa dạng hóa thêm kênh thương mại điện tử.
 Ở Việt Nam, trước năm 2010, các nhà phân phối lớn vẫn đang trong giai
đoạn phát triển và mở rộng mô hình kinh doanh truyền thống nên chưa quan tâm
nhiều đến thị trường trực tuyến. Bắt đầu từ năm 2010, đã có xu hướng lên mạng
của các nhà phân phối lớn (PNC, Viễn Thông A, Thế Giới Di Động…). Hy vọng
trong thời gian tới, xu hướng này sẽ tạo được những đầu tàu cho Việt Nam.
Hiện tại thương mại điện tử trong nước vẫn chưa đạt được mục tiêu giải
quyết rốt ráo bài toán lợi ích thiết thực cho người tiêu dùng: dễ dàng và nhanh
chóng tìm được bất kỳ món hàng mong muốn nào (nhờ tính rộng mở của Internet,
không bị giới hạn về địa lý và thời gian) với giá rẻ nhất và chất lượng tốt (doanh
nghiệp tiết kiệm được chi phí cho hệ thống phân phối nên sẽ giảm giá cho khách
hàng).
Các doanh nghiệp trong ngành này tại Việt Nam gặp khó khăn khi giảm giá
vì rủi ro kinh doanh còn lớn. Nếu không áp dụng hình thức thanh toán điện tử mà
áp dụng hình thức giao hàng - nhận tiền (cash-on-delivery, COD) thì doanh
nghiệp thường phải đối mặt với đơn đặt hàng giả và phải chịu chi phí lớn cho
những cuộc giao nhận không thành công này.
Một nguyên nhân khác là ở Việt Nam còn thiếu các hệ thống chuẩn mực
liên quan đến thương mại điện tử, nhiều doanh nghiệp kinh doanh nhỏ khi lên
mạng còn gặp rất nhiều khó khăn về độ an toàn, bảo mật, gian lận thẻ tín dụng,
kinh nghiệm về quản lý hàng hóa và giao nhận… Hiệp hội Thương mại Điện tử
và Bộ Công Thương đã nỗ lực đưa ra hệ thống chuẩn mực TRUSTVN
(http://www.trustvn.org.vn/) với mong muốn hỗ trợ cho các doanh nghiệp khởi
nghiệp nhưng đến nay hệ thống này vẫn mang tính tham khảo nhiều hơn là được
áp dụng rộng rãi.
Chính vì những khó khăn và rủi ro kinh doanh cốt lõi như vậy mà các
doanh nghiệp kinh doanh trực tuyến ở Việt Nam chưa thể mạnh dạn giảm giá
cho khách hàng đầu cuối và ngược lại, các khách hàng đầu cuối cũng chưa có sự
tin tưởng vào chất lượng của giao dịch trên mạng.
3.1.2. Yêu cầu của WTO, ASEAN, APEC về giao dịch điện tử
Hiệp định khung e-ASEAN được đánh giá là một động lực thúc đẩy phát
triển CNTT và TMĐT, tiến tới nền kinh tế tri thức của từng nước thành viên
cũng như cả khối ASEAN. Tham gia Hiệp định này, Việt Nam sẽ tranh thủ được
sự giúp đỡ của các nước phát triển cao về CNTT để góp phần "san bằng" khoảng
cách trình độ phát triển CNTT trong khu vực. ASEAN đã thông qua 16 dự án,
trong đó Việt Nam đã bước đầu tham gia các dự án "Nối mạng giữa các trường
học trong ASEAN", "Đào tạo cho các doanh nghiệp về TMĐT", "Đào tạo để xây
dựng luật về TMĐT". Hiện nay, ASEAN đang kêu gọi và đã nhận được sự ủng
hộ của Ngân hàng Thế giới, UNDP và các nước đối thoại như Nhật Bản, Úc...
Khi Hiệp định e-ASEAN được thực hiện đầy đủ, người tiêu dùng Việt Nam
cũng như trong toàn khối ASEAN sẽ được hưởng một thị trường tự do về hàng
hoá và dịch vụ CNTT với giá cả thấp. Phương thức mua bán hàng hoá qua
Internet, thanh toán bằng thẻ tín dụng sẽ trở nên phổ biến, tạo thuận lợi cho
người tiêu dùng. Các khuôn khổ pháp lý bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, bảo
vệ quyền sở hữu trí tuệ... sẽ hình thành với các quy định chặt chẽ hơn. Do đó,
người tiêu dùng có thể hoàn toàn yên tâm khi mua hàng qua "chợ ảo" trên
Internet.
Những thách thức mới đặt ra
Vấn đề đầu tiên nước ta cần giải quyết là phải xây dựng văn bản quy phạm
pháp luật về TMĐT, thừa nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử, bảo vệ dữ liệu
cá nhân, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ phát sinh trong TMĐT... Trước mắt, Chính
phủ cần giao cho các bộ, ngành hữu quan nghiên cứu xây dựng các văn bản pháp
quy, các thể chế luật pháp, thanh toán, quyền sở hữu trí tuệ, chữ ký điện tử...
 Một yêu cầu không thể thiếu khi tham gia e-ASEAN là phải có được cơ sở
hạ tầng CNTT tương đối cao, đảm bảo cung cấp các dịch vụ viễn thông và
Internet tốc độ có chất lượng cao, giá cước thấp. Đây sẽ là điều kiện để hướng
tới việc kết nối trực tiếp vào mạng giữa các nước ASEAN. Việt Nam cũng cần
phải tăng cường phát triển nguồn nhân lực về CNTT, nâng cao trình độ ngoại
ngữ, đẩy mạnh ứng dụng CNTT trong giáo dục đào tạo...
Hiệp định ghi rõ: "Các doanh nghiệp là động lực chính thực hiện TMĐT,
Chính phủ là người tạo môi trường thuận lợi cho TMĐT". Theo lộ trình tự do
hoá thương mại thì đến năm 2010, khoảng 200 mặt hàng liên quan đến ICT trong
toàn bộ ASEAN sẽ áp dụng thuế suất 0%, dịch vụ ICT cũng sẽ đạt được mức độ
tự do hoá cao hơn trong khuôn khổ Hiệp định về dịch vụ ASEAN (AFAS).
Mốc thời gian tự do hoá của Việt Nam và các nước thành viên mới của
ASEAN được chậm hơn 5 năm so với các nước thành viên cũ. Trong thời đại
bùng nổ CNTT, 5 năm không phải là dài nhưng các nước tiên tiến lại có thể tiến
được những bước rất xa. Chính vì vậy, ngay từ bây giờ, các doanh nghiệp Việt
Nam cần chủ động chuẩn bị, nắm bắt các kỹ thuật tiên tiến, điều chỉnh cơ cấu
sản xuất đầu tư, phương thức kinh doanh, nâng cao chất lượng sản phẩm dịch vụ.
Có như vậy, các doanh nghiệp nước ta mới có đủ sức cạnh tranh với các nước
trong khu vực.
Việc ASEAN ký kết Hiệp định khung này đã thu hút sự chú ý của cộng
đồng quốc tế. Nhiều nước đã hoan nghênh, hỗ trợ ASEAN thực hiện nhưng cũng
có không ít nước hoài nghi về tính khả thi của nó. Điều này bắt nguồn từ thực
trạng CNTT của khu vực với mức độ chênh lệch CNTT khá cao, nhận thức và
mặt bằng xã hội trong ASEAN còn tương đối thấp. Nhưng với sự hợp tác chặt
chẽ, các nước thành viên ASEAN quyết tâm phát triển một xã hội điện tử trong
khu vực.
 Cùng các nước thành viên khác, Việt Nam sẽ đẩy mạnh ứng dụng và phát
triển CNTT phục vụ sự nghiệp CNH - HĐH. Những hoạt động thực tế gần đây
cho thấy, Việt Nam đã thực sự coi CNTT là động lực giúp đất nước vươn lên
bằng nội lực của chính mình, tận dụng sự giúp đỡ của các nước thành viên trong
ASEAN để khắc phục những mặt còn yếu kém, thúc đẩy CNTT và TMĐT, thực
hiện tốt Hiệp định e-ASEAN cùng các nước khác trong khu vực.
3.2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử quốc tế
3.2.1. Nhận xét
Việt Nam cũng đã sớm nhận ra những lợi ích về giao dịch điện tử đem lại
cho nền kinh tế. Điều này thể hiện ở sự quan tâm của Quốc hội trong việc xây
dựng Luật Giao dịch điện tử. Chính phủ đã cụ thể hoá nội dung Luật bằng các
nghị định và văn bản hướng dẫn nhằm tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho giao
dịch điện tử phát triển.
3.2.2. Luật Giao dịch điện tử và các quy phạm pháp luật liên quan
3.2.2.1. Khái quát chung hệ thống pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử
a. Luật công nghệ thông tin
Cùng với Luật Giao dịch điện tử, Luật Công nghệ thông tin đã thiết lập nền
tảng pháp lý cơ bản cho việc đẩy mạnh giao dịch điện tử nói chung và thương
mại điện tử nói riêng.
Luật Công nghệ thông tin đuợc Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 9 thông qua
ngày 29/6/2006 và có hiệu lực từ ngày 1/1/2007. Luật CNTT gồm 6 chương, 79
điều. Chương II (Ứng dụng công nghệ thông tin) và Chương IV (Biện pháp bảo
đảm ứng dụng và phát triển công nghệ thông tin) của Luật này bao gồm nhiều
quy định liên quan trực tiếp đến ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động
thương mại, hoạt động của các cơ quan nhà nước và trong một số lĩnh vực khác
của đời sống xã hội.
 Luật Công nghệ thông tin ra đời đã tạo hành lang pháp lý cơ bản để điều
chỉnh các hoạt động ứng dụng và phát triển CNTT, tạo điều kiện thuận lợi để
từng bước phát triển kinh tế tri thức, phục vụ sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện
đại hoá đất nước, góp phần đảm bảo quốc phòng, an ninh. Mặt khác, việc ban
hành Luật CNTT nhằm tạo sự đồng bộ với các quy định trong các đạo luật có
liên quan đồng thời tạo khuôn khổ pháp lý phù hợp, đáp ứng yêu cầu hội nhập,
thực hiện các cam kết quốc tế với ASEAN, APEC, WTO
b. Luật giao dịch điện tử
Luật Giao dịch điện tử đã chính thức đặt nền tảng đầu tiên cho việc thiết lập
một hệ thống văn bản pháp quy toàn diện về giao dịch điện tử tại Việt Nam. Sau
khi Luật được ban hành, trong hai năm 2006 và 2007 hàng loạt văn bản dưới luật
đã ra đời nhằm điều chỉnh chi tiết việc triển khai giao dịch điện tử trong các lĩnh
vực của đời sống xã hội.
Cùng một số văn bản được ban hành từ năm 2005 trở về trước, những văn
bản ra đời trong 2 năm gần đây đã tạo nên một khung pháp lý tương đối toàn
diện cho giao dịch điện tử nói chung và thương mại điện tử nói riêng tại Việt
Nam, đặc biệt là 4 Chỉ thị hướng dẫn Luật Giao dịch điện tử và 3 Chỉ thị hướng
dẫn Luật Công nghệ thông tin. Nếu trước năm 2005, phần lớn văn bản được ban
hành chỉ liên quan đến những vấn đề kỹ thuật công nghệ thông tin, thì các văn
bản ban hành sau Luật Giao dịch điện tử đã mở rộng diện điều chỉnh đến những
ứng dụng cụ thể như thương mại, hải quan, tài chính, hành chính nhà nước, v.v...
Đây là những ứng dụng nền tảng của xã hội và là tiền đề cho việc triển khai các
quy trình thương mại điện tử hoàn chỉnh ở cấp độ doanh nghiệp trong thời gian
tới.
Ngoài tác động trực tiếp đưa đến sự ra đời các văn bản hướng dẫn cho
những vấn đề cụ thể trong triển khai ứng dụng giao dịch điện tử, tác động sâu xa
hơn của Luật Giao dịch điện tử là đã đưa khái niệm “thông điệp dữ liệu” và
“chứng từ điện tử” vào những bộ luật cơ bản của hệ thống pháp luật hiện hành.
Bộ luật Dân sự sửa đổi và Luật Thương mại sửa đổi, được biên soạn song song
với Luật Giao dịch điện tử, đều bổ sung quy định thừa nhận giá trị pháp lý của
thông điệp dữ liệu trong các giao dịch dân sự và thương mại.
c. Nghị định số 57/2006/NĐ-CP về thương mại điện tử
Nghị định về Thương mại điện tử là Nghị định đầu tiên hướng dẫn Luật
Giao dịch điện tử, được ban hành vào ngày 9/6/2006. Với việc thừa nhận chứng
từ điện tử có giá trị pháp lý tương đương chứng từ truyền thống trong mọi hoạt
động thương mại từ chào hàng, chấp nhận chào hàng, giao kết hợp đồng cho đến
thực hiện hợp đồng, Nghị định này đã tạo hành làng pháp lý để các doanh nghiệp
yên tâm tiến hành giao dịch thương mại điện tử, bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên tham gia, đồng thời cũng là căn cứ pháp lý để xét xử khi có
tranh chấp liên quan đến hoạt động thương mại điện tử.
Trong năm 2007 các cơ quan quản lý nhà nước đã tiến hành soạn thảo hai
thông tư hướng dẫn Nghị định Thương mại điện tử. Đó là Thông tư của Bộ Công
Thương về giao kết hợp đồng trên website thương mại điện tử và Thông tư liên
tịch Bộ Công Thương – Bộ Y tế hướng dẫn việc bán thuốc qua các phương tiện
điện tử. Đến cuối năm 2007, hai thông tư này đã cơ bản hoàn thành về mặt nội
dung và được đưa ra xin ý kiến rộng rãi của doanh nghiệp trước khi chính thức
ban hành.
Thông tư hướng dẫn Nghị định số 57/2006/NĐ-CP về Thương mại điện tử
về giao kết hợp đồng trên website thương mại điện tử được xây dựng trong bối
cảnh số lượng website thương mại điện tử đang gia tăng nhanh chóng tại Việt
Nam. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật hiện vẫn chưa điều chỉnh về quy tắc giao
dịch cũng như mô hình hoạt động của các website thương mại điện tử. Mọi giao
dịch được tiến hành một cách tự phát và không có cơ sở pháp lý để giải quyết
những tranh chấp phát sinh. Vì vậy, Thông tư được xây dựng nhằm thiết lập
những nguyên tắc và chuẩn mực chung cho các website thương mại điện tử,
nâng cao tính minh bạch của môi trường giao dịch, đồng thời giúp bảo vệ và cân
bằng lợi ích của các bên tham gia.
Nội dung chính của Thông tư gồm những quy định về quy trình giao kết
hợp đồng trên website thương mại điện tử, thời điểm giao kết và giá trị pháp lý
của hợp đồng giao kết bằng chức năng đặt hàng trực tuyến; nguyên tắc chung và
những quy định cụ thể về cung cấp thông tin liên quan đến các điều khoản hợp
đồng. Thông tư cũng quy định chi tiết các cơ chế bảo vệ quyền lợi khách hàng
trên website thương mại điện tử như cơ chế rà soát và xác nhận điều khoản hợp
đồng, thủ tục chấm dứt hợp đồng, giải quyết tranh chấp và nghĩa vụ bảo vệ thông
tin cá nhân của khách hàng trên website thương mại điện tử.
Văn bản thứ hai hướng dẫn Nghị định số 57/2006/NĐ-CP về Thương mại
điện tử được xây dựng trong năm 2007 là Thông tư liên tịch Bộ Công Thương –
Bộ Y tế hướng dẫn việc bán buôn thuốc qua các phương tiện điện tử. Thuốc là
mặt hàng thích hợp cho mua bán trực tuyến vì có giá trị cao, khối lượng nhỏ.
Việc bán thuốc và công khai giá thuốc trên mạng Internet sẽ giúp người dân
cũng như doanh nghiệp dễ dàng tiếp cận các nguồn thuốc khác nhau, góp phần
bình ổn giá thuốc trên thị trường. Mặt khác, thuốc chữa bệnh là mặt hàng kinh
doanh đặc biệt, trực tiếp ảnh hưởng đến sức khỏe và tính mạng con người nên
cũng cần có những quy định riêng, tránh việc lợi dụng bán thuốc qua mạng để có
hành vi gian lận, lừa dối khách hàng. Cho tới nay đã có một số doanh nghiệp đầu
tư thiết lập website bán thuốc qua mạng. Tuy nhiên, do chưa có cơ sở pháp lý để
điều chỉnh hoạt động bán thuốc qua mạng nên những doanh nghiệp này mặc dù
đã thiết lập website vẫn chưa thể tiến hành kinh doanh trong thực tế.
Nghị định 79/2006/NĐ-CP ngày 9/8/2006 của Chính phủ quy định chi tiết
thi hành một số điều của Luật Dược cũng đã đề cập đến việc bán thuốc qua
mạng. Khoản 4c Điều 43 của Nghị định quy định rõ: “Bộ Thương mại phối hợp
với Bộ Y tế xây dựng, trình cơ quan có thẩm quyền ban hành hoặc ban hành theo
thẩm quyền và triển khai thực hiện các quy định pháp luật về thương mại điện tử
trong lĩnh vực kinh doanh thuốc”. Trên cơ sở đó, Th ông tư liên tịch hướng dẫn
việc bán buôn thuốc qua các phương tiện điện tử được xây dựng với mục tiêu
thiết lập hành lang pháp lý cho hoạt động này trong thực tế. Do đặc thù của mặt
hàng thuốc là sản phẩm ảnh hưởng trực tiếp đến tính mạng con người trong khi
năng lực quản lý cũng như trình độ người tiêu dùng chưa đủ đáp ứng các điều
kiện để tiến hành giao dịch trên Internet, nội dung của Thông tư chỉ tập trung
điều chỉnh hoạt động bán buôn, chưa cho phép bán lẻ thuốc qua các phương tiện
điện tử.
d. Nghị định số 26/2007/NĐ-CP về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký
số
Nghị định số 26/2007/NĐ-CP được ban hành ngày 15/2/2007. Nghị định
này quy định về chữ ký số và các nội dung cần thiết liên quan đến sử dụng chữ
ký số, bao gồm chứng thư số và việc quản lý, cung cấp và sử dụng dịch vụ chứng
thực chữ ký số. Đây là những quy định nền tảng để thiết lập một cơ chế đảm bảo
an ninh an toàn cũng như độ tin cậy của các giao dịch điện tử, thúc đẩy thương
mại điện tử phát triển mạnh mẽ hơn.
Chữ ký số là dạng chữ ký điện tử cho phép xác nhận sự chấp thuận của
người ký đối với nội dung thông điệp, đồng thời chứng thực sự toàn vẹn của
thông điệp dữ liệu từ thời điểm được ký.
Điều 8 Nghị định về Chữ ký số và Dịch vụ chứng thực chữ ký số đã chính
thức thừa nhận giá trị pháp lý của chữ ký số trong các giao dịch điện tử: “Trong
trường hợp pháp luật quy định văn bản cần có chữ ký thì yêu cầu đối với một
thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bằng
chữ ký số”.
 Với chủ trương của Ban soạn thảo xây dựng Nghị định thật chi tiết để có
thể đưa vào triển khai ngay trong thực tế mà không cần các văn bản hướng dẫn
thi hành, Nghị định này đi sâu vào những vấn đề mang tính kỹ thuật về quản lý
và cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số. Các quy định được chi tiết hóa trong
72 điều, chia thành 11 chương:
- Chương 1: Những quy định chung: quy định phạm vi điều chỉnh, đối
tượng áp dụng, các chính sách phát triển dịch vụ chứng thực chữ ký số, trách
nhiệm quản lý nhà nước và những hành vi bị nghiêm cấm liên quan đến chữ ký
số và dịch vụ chứng thực chữ ký số.
- Chương 2: Chữ ký số và chứng thư số: quy định về giá trị pháp lý của chữ
ký số; nội dung của chứng thư số; một số vấn đề liên quan đến chữ ký số và
chứng thư số của cơ quan, tổ chức; giá trị pháp lý của chữ ký số và chứng thư số
nước ngoài.
- Chương 3: Điều kiện hoạt động của tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực
chữ ký số công cộng: quy định về điều kiện, quy trình thủ tục cấp phép, gia hạn
và thu hồi giấy phép của các tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số
công cộng.
- Chương 4: Hoạt động cung cấp dịch vụ của tổ chức cung cấp dịch vụ
chứng thực chữ ký số công cộng: quy định việc cấp, gia hạn, tạm dừng, phục hồi
và thu hồi chứng thư số; tạo cặp khóa và các dịch vụ có liên quan của tổ chức
cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng.
- Chương 5: Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia cung cấp và sử dụng
dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng: quy định quyền và nghĩa vụ của tổ
chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng cũng như quyền và
nghĩa vụ của thuê bao.
- Chương 6: Tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số chuyên dùng:
quy định điều kiện, thủ tục đăng ký hoạt động, quyền và nghĩa vụ của tổ chức
cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số chuyên dùng; điều kiện, thủ tục cấp giấy
chứng nhận đủ điều kiện hoạt động cho những tổ chức cung cấp dịch vụ chứng
thực chữ ký số chuyên dùng muốn đảm bảo giá trị pháp lý của chữ ký số cho các
thuê bao của mình như đối với chữ ký số của thuê bao của tổ chức cung cấp dịch
vụ chứng thực chữ ký số công cộng.
- Chương 7: Công nhận chữ ký số, chứng thư số và hoạt động cung cấp dịch
vụ của tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số nước ngoài: quy định về
điều kiện, thủ tục công nhận chữ ký số, chứng thư số nước ngoài và hoạt động
cung cấp dịch vụ của tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số nước ngoài.
- Chương 8: Tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số quốc gia: quy
định về điều kiện hoạt động, quyền và nghĩa vụ của tổ chức cung cấp dịch vụ
chứng thực chữ ký số quốc gia.
- Chương 9-11: quy định việc giải quyết tranh chấp, khiếu nại và bồi
thường thiệt hại; thanh tra, kiểm tra, xử lý vi phạm và các điều khoản thi hành.
e. Nghị định số 27/2007/NĐ-CP về giao dịch điện tử trong hoạt động tài
chính
Ngày 23/2/2007, Chính phủ ban hành Nghị định số 27/2007/NĐ-CP quy
định chi tiết thi hành Luật Giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính. Nghị định
này ra đời nhằm đảm bảo các điều kiện cần thiết để hình thành và phát triển một
môi trường giao dịch điện tử an toàn, hiệu quả, giúp Chính phủ quản lý được
giao dịch điện tử trong hoạt động nghiệp vụ tài chính, giảm thiểu hậu quả xấu
phát sinh trong giao dịch điện tử như trốn thuế, gian lận khi lập hóa đơn chứng
từ, v.v…, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho tiến trình cải cách của ngành tài
chính trên nền tảng ứng dụng công nghệ thông tin.
Nghị định gồm 25 điều chia thành 5 chương và điều chỉnh hai nội dung
chính sau:
 - Chứng từ điện tử (Chương 2): quy định giá trị pháp lý của chứng từ điện
tử; việc ký, mã hóa, chuyển đổi, hủy, tiêu hủy, niêm phong, tạm giữ hoặc tịch
thu chứng từ điện tử; việc sử dụng hệ thống thông tin tự động để gửi, nhận, và xử
lý chứng từ điện tử.
- Giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính (Chương 3): quy định về trách
nhiệm, quyền hạn của tổ chức, cá nhân khi tham gia giao dịch điện tử trong hoạt
động tài chính; tổ chức cung cấp dịch vụ giá trị gia tăng; dịch vụ chứng thực chữ
ký số trong hoạt động tài chính; bảo đảm môi trường thực hiện giao dịch điện tử
trong ngành tài chính và giữa tổ chức, cá nhân với ngành tài chính; quản lý nhà
nước về giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính.
Lĩnh vực tài chính là một lĩnh vực rộng, liên quan đến các mặt của đời sống
kinh tế - xã hội và bao gồm nhiều hoạt động nghiệp vụ như nghiệp vụ tài chính -
ngân sách, thuế, hải quan, kho bạc, kế toán, kiểm toán, v.v… Mỗi nghiệp vụ này
có những quy trình mang tính đặc thù và do đó đặt ra yêu cầu khác nhau cho quá
trình triển khai ứng dụng giao dịch điện tử. Trong bối cảnh đó, Nghị định về
Giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính mới chỉ là những quy định khung,
tạo cơ sở pháp lý cho việc xây dựng các thông tư hướng dẫn cho từng lĩnh vực
cụ thể sau này. Bộ Tài chính hiện đang dự thảo bốn thông tư hướng dẫn Nghị
định trong các lĩnh vực nghiệp vụ hải quan, kho bạc nhà nước, thuế, chứng
khoán và một thông tư hướng dẫn về quy định kỹ thuật cho giao dịch điện tử
trong hoạt động nghiệp vụ tài chính.
g. Nghị định số 35/2007/NĐ-CP về giao dịch điện tử trong hoạt động ngân
hàng
Ngân hàng là một trong những lĩnh vực ứng dụng công nghệ thông tin sớm
nhất ở Việt Nam. Giao dịch điện tử đã được triển khai trong hoạt động nghiệp vụ
ngân hàng từ cuối những năm 1990. Quyết định 196/TTg ngày 1/4/1997 và
Quyết định 44/2002/TTg ngày 21/3/2002 của Thủ tướng Chính phủ cho phép sử
dụng chứng từ điện tử và chữ ký điện tử trong nghiệp vụ kế toán và thanh toán
ngân hàng có thể coi là những văn bản pháp lý đầu tiên liên quan đến giao dịch
điện tử tại Việt Nam. Tuy nhiên, chỉ với sự ra đời của Nghị định về Giao dịch
điện tử trong hoạt động ngân hàng, khung pháp lý cho lĩnh vực này mới cơ bản
được hoàn thành, đặt nền móng cho quá trình mở rộng triển khai giao dịch điện
tử trong hoạt động ngân hàng và phát triển dịch vụ ngân hàng điện tử, hỗ trợ hiệu
quả các giải pháp thanh toán cho thương mại điện tử tại Việt Nam.
Nghị định số 35/2007/NĐ-CP ngày 8/3/2007 về Giao dịch điện tử trong
hoạt động ngân hàng là Nghị định thứ ba liên tiếp được ban hành trong năm
2007 nhằm hướng dẫn Luật Giao dịch điện tử. Nghị định này tập trung hướng
dẫn việc áp dụng Luật Giao dịch điện tử cho các hoạt động ngân hàng cụ thể,
bảo đảm những điều kiện cần thiết về môi trường pháp lý để củng cố, phát triển
các giao dịch điện tử an toàn và hiệu quả đối với hệ thống ngân hàng.
Nghị định gồm 5 chương, 29 điều, với hai nội dung điều chỉnh chính như
sau:
- Giao dịch điện tử trong hoạt động ngân hàng (Chương 2): Xác định phạm
vi các giao dịch điện tử trong hoạt động ngân hàng; quy định về điều kiện giao
dịch điện tử; quy định các loại chữ ký điện tử sử dụng trong hoạt động ngân hàng
và tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử.
- Chứng từ điện tử trong hoạt động ngân hàng (Chương 3): hướng dẫn bổ
sung, làm rõ những quy định về nội dung, tính hợp pháp, hợp lệ, định dạng của
chứng từ điện tử; nguyên tắc lập, kiểm soát, xử lý, sử dụng, chuyển đổi, lưu trữ,
bảo quản chứng từ điện tử trong giao dịch điện tử ngân hàng; việc ký và giá trị
của chữ ký điện tử trên chứng từ điện tử.
3.2.2.2. Những ưu điểm
Mặc dù chậm hơn yêu cầu nhưng môi trường pháp lý cho thương mại điện
tử đã tương đối hoàn thiện nhờ một loạt các văn bản quy phạm pháp luật hướng
dẫn Luật Giao dịch điện tử và Luật Công nghệ thông tin được ban hành trong
năm 2007. Ngay trong quý một Chính phủ đã ban hành liên tiếp ba nghị định
quan trọng, đó là Nghị định số 26/2007/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật
Giao dịch điện tử về Chữ ký số và Dịch vụ chứng thực chữ ký số, Nghị định số
27/2007/NĐ-CP về Giao dịch điện tử trong hoạt động tài chính, Nghị định số
35/2007/NĐ-CP về Giao dịch điện tử trong hoạt động ngân hàng. Tiếp đó, đầu
quý hai Chính phủ tiếp tục ban hành Nghị định số 63/2007/NĐ-CP quy định xử
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực công nghệ thông tin và Nghị định số
64/2007/NĐ-CP về ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động của cơ quan
nhà nước.
Nhiều văn bản chuyên ngành đã được ban hành. Chẳng hạn, trong lĩnh vực
ngân hàng là các Quyết định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về Quy chế
cấp phát, quản lý và sử dụng chữ ký số và chứng thực chữ ký điện tử trong
ngành ngân hàng; Quy trình cấp phát, quản lý và sử dụng chứng chỉ số của Ngân
hàng Nhà nước; Quy chế phát hành, thanh toán, sử dụng và cung cấp dịch vụ hỗ
trợ hoạt động thẻ ngân hàng; Thông tư sửa đổi Thông tư số 09/2003/TT-NHNN
hướng dẫn thực hiện một số quy định tại Nghị định số 55/2001/NĐ-CP cho phù
hợp với Luật Giao dịch điện tử và các nghị định hướng dẫn thi hành. Thủ tướng
Chính phủ cũng ban hành Nghị định số 20/2007/QĐ- TTg về việc trả lương qua
tài khoản cho các đối tượng hưởng lương từ ngân sách nhà nước.
Trong lĩnh vực tài chính và hải quan, Bộ Tài chính và Tổng cục Hải quan
đã ban hành các Quyết định về Quy định về thí điểm thủ tục hải quan điện tử;
Quy trình thủ tục hải quan điện tử; Quy chế áp dụng quản lý rủi ro trong thí điểm
thủ tục hải quan điện tử; Quy chế công nhận tổ chức cung cấp dịch vụ giá trị gia
tăng trong hoạt động hải quan. Đồng thời, nhằm tháo gỡ những trở ngại liên
quan tới chứng từ điện tử trong hoạt động bán vé máy bay điện tử, Bộ Tài chính
đã ban hành Quyết định số 18/2007/QĐ-BTC về việc in, phát hành, sử dụng và
quản lý vé máy bay điện tử. Trong lĩnh vực thương mại là Quyết định số
018/2007/QĐ-BTM về việc ban hành Quy chế cấp chứng nhận xuất xứ điện tử.
Các văn bản trên cùng nhiều văn bản liên quan tới thương mại điện tử và
công nghệ thông tin khác được ban hành trong năm 2007 đã góp phần làm cho
hệ thống pháp luật về thương mại điện tử hoàn thiện hơn.
3.2.2.3. Những hạn chế
Cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử ở Việt Nam ra đời
khá muộn so với nhiều nước trên thế giới. Cuối năm 2005, Việt Nam mới có
"Luật Giao dịch điện tử" và năm 2006 mới ra đời Nghị định hướng dẫn thi hành
luật này. Tới đầu năm 2007, Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định số
27/2007/NĐ-CP ngày 23/02/2007 "Về giao dịch điện tử trong hoạt động tài
chính", số 26/2007/NĐ-CP ngày 15/02/2007 "Quy định chi tiết thi hành Luật
Giao dịch điện tử về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số", số
35/2007/NĐ-CP ngày 08/03/2007 "Về giao dịch điện tử trong hoạt động ngân
hàng".
Hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử ở nước ta hiện nay vẫn thiếu các
quy định liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp. Các cơ quan giải quyết
tranh chấp trong các giao dịch trên mạng cũng như có các nguyên tắc giải quyết
tranh chấp trong các giao dịch trên mạng và các quy trình, thủ tục giải quyết
tranh chấp theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong các giao dịch trên mạng. Để
giải quyết bất kỳ một tranh chấp nào cũng cần có cơ quan giải quyết tranh chấp
(toà án, trọng tài…), cần có các nguyên tắc giải quyết tranh chấp (thương lượng,
hoà giải, trọng tài…), cần có quy trình, thủ tục giải quyết tranh chấp (như trình
tự tiến hành, các giai đoạn giải quyết tranh chấp…), và cũng cần phải đảm bảo
thi hành quyết định về việc giải quyết tranh chấp (bản án, phán quyết…). Vì vậy,
đối với việc giải quyết các tranh chấp trong các giao dịch trên mạng cũng cần
phải được quy định chặt chẽ và đầy đủ những yếu tố trên. Đặc biệt là các quy
định liên quan đến việc sử dụng các văn bản điện tử hay chữ ký điện tử với tư
cách là chứng cứ trong các hoạt động tố tụng. Đồng thời cũng cần phải đưa ra
các quy định về tội phạm trong thương mại điện tử để tăng cường đấu tranh,
phòng ngừa, ngăn chặn và xử lý các loại tội phạm mới xuất hiện cùng với quá
trình phát triển của thương mại điện tử.
Hơn nữa, pháp luật của Việt Nam đang thiếu những quy định mở đối với
việc lựa chọn pháp luật trong các giao dịch thương mại nói chung và giao dịch
thương mại điện tử nói riêng, đồng thời cũng phải đảm bảo lợi ích kinh tế và các
lợi ích liên quan khác của quốc gia cũng như của các doanh nghiệp và người tiêu
dùng.
Việc rà soát các văn bản pháp luật liên quan tới thương mại điện tử chưa
được tiến hành. Một số quy định bất hợp lý cho thương mại điện tử đã
được doanh nghiệp nhắc tới từ những năm trước vẫn chưa được khắc phục.
Những quy định về cấp phép thành lập website hay mua bán tên miền chưa phù
hợp với thực tiễn.
Cùng với tiến bộ công nghệ, sự phát triển phong phú, đa dạng của thương
mại điện tử luôn đặt ra những vấn đề mới cho hệ thống pháp luật về thương mại
điện tử. Sự bùng nổ của trò chơi trực tuyến dẫn đến nhu cầu xác định tính hợp
pháp của tài sản ảo, các vụ tranh chấp về tên miền cho thấy cần có tư duy quản
lý thích hợp với loại tài nguyên đặc biệt này, việc gửi thư điện tử quảng
cáo thương mại với số lượng lớn đòi hỏi phải có biện pháp bảo vệ người tiêu
dùng.
Vấn đề an toàn, an ninh mạng, tội phạm liên quan đến thương mại điện tử
cũng là một vấn đề đáng chú ý trong năm 2006. Những hành vi lợi dụng công
nghệ để phạm tội tăng lên, điển hình là những vụ tấn công các website
thương mại điện tử www.vietco.com, www.chodientu.com. Bên cạnh đó, tình
trạng đột nhập tài khoản, trộm thông tin thẻ thanh toán cũng đã gây ảnh hưởng
không nhỏ đến các hoạt động thương mại điện tử lành mạnh.
Các nội dung về bảo đảm an ninh trong giao dịch điện tử vẫn còn thiếu bởi
lẽ vấn đề an toàn, an ninh trong thương mại điện tử đang là vấn đề đáng lo ngại
nhất đối với tất cả các quốc gia trên thế giới, đặc biệt là những nước có cơ sở hạ
tầng công nghệ thông tin còn nghèo nàn, lạc hậu như ở Việt Nam.
Mặc dù Bộ Công an cũng đã ban hành Quyết định số 71/2004/QĐ-BCA
(A11) ngày 29/01/2004 quy định về đảm bảo an toàn, an ninh trong hoạt động
quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet tại Việt Nam. Tuy nhiên, các Bộ,
ngành và các cơ quan chức năng cũng cần phải đưa ra những quy định cụ thể,
chặt chẽ hơn nhằm hạn chế một cách tốt nhất những rủi ro trong thương mại điện
tử. Từ đó mới có thể đảm bảo an toàn cho người tiêu dùng và các doanh nghiệp.
Có như vậy mới có thể tạo cho họ một cơ sở lòng tin vững chắc để tham gia vào
lĩnh vực thương mại điện tử.
3.3. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử
quốc tế
- Thể chế hóa kịp thời, đầy đủ, đúng đắn đường lối của Đảng về xây dựng
Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và
vì nhân dân; tạo khuôn khổ pháp lý thuận lợi cho giao dịch điện tử quốc tế phát
triển.
- Xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có chọn lọc kinh
nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật trong lĩnh vực giao
dịch điện tử; nội luật hóa các quy định của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử
phù hợp, góp phần thúc đẩy giao dịch điện tử quốc tế phát triển.
- Việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử trong
đó có phần pháp luật về giao dịch điện tử quốc tế cần tiến hành đồng bộ với cải
cách hành chính, cải cách tư pháp, với những bước đi vững chắc; coi trọng số
lượng và chất lượng, có trọng tâm, trọng điểm; dự tính đầy đủ các điều kiện bảo
đảm hiệu lực, hiệu quả thi hành của pháp luật.
3.4. Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao dịch điện tử quốc
tế
3.4.1. Rà soát hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử ở nước ta hiện nay
Cần tiến hành rà soát, hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về
giao dịch điện tử, bao gồm: các văn bản quy phạm pháp luật liên quan tới việc
thừa nhận giá trị pháp lý của chứng từ điện tử; văn bản quy phạm pháp luật quy
định kinh doanh dịch vụ thương mại điện tử là một ngành, nghề kinh doanh có
mã đăng ký riêng; các chính sách, văn bản quy phạm pháp luật ưu đãi về thuế giá
trị gia tăng và thuế thu nhập doanh nghiệp để tạo môi trường thuận lợi cho các
doanh nghiệp kinh doanh thương mại điện tử và khuyến khích người tiêu dùng
mua bán trực tuyến. Phổ biến, tuyên truyền về lợi ích và kỹ năng ứng dụng
thương mại điện tử cho các doanh nghiệp, người tiêu dùng các ngành sản xuất và
dịch vụ chính.
Theo kinh nghiệm và khuyến nghị của Australia trong việc xây dựng khuôn
khổ pháp lý cho hoạt động giao dịch điện tử quốc tế thì các quy định pháp luật
này phải:
- Xoá bỏ các trở ngại của các quy định pháp luật hiện có đối với việc thực
hiện các giao dịch điện tử quốc tế;
- Đảm bảo tính chắc chắn của các quy định pháp luật áp dụng với giao dịch
giao dịch điện tử quốc tế và nâng cao lòng tin của người tiêu dùng và doanh
nghiệp vào các quy định pháp luật và loại hình giao dịch này;
- Giảm thiểu các chi phí và các vụ kiện tụng quốc tế có thể xảy ra;
- Đảm bảo áp dụng được với nhiều loại hình giao dịch, với nhiều phương
tiện giao dịch điện tử quốc tế khác nhau, thúc đẩy mọi giao dịch quốc tế liên
quan hoặc không liên quan đến phương tiện chuyển tải giao dịch điện tử quốc tế;
 - Đảm bảo thừa nhận giá trị tương đương của các giao dịch truyền thống
bằng giấy và giao dịch điện tử;
- Đảm bảo tính thống nhất trong các quy định điều chỉnh các giao dịch điện
tử trong nước và quốc tế; thống nhất các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn
đề khác liên quan trong giao dịch điện tử quốc tế;
- Đảm bảo thúc đẩy việc thừa nhận hiệu lực của các giao dịch điện tử quốc
tế và "chữ ký điện tử quốc tế".
- Cần thống nhất các yêu cầu pháp lý cho việc phát triển giao dịch điện
tử quốc tế
3.4.2. Giải pháp về Giá trị pháp lý của các hình thức thông tin điện tử
quốc tế
Hiện nay theo các quy định của pháp luật Việt nam hình thức văn bản được
sử dụng như là một trong những hình thức chủ yếu trong các giao dịch dân sự,
thương mại và đặc biệt là trong các hợp đồng kinh tế nó là một yếu tố bắt buộc.
Tuy nhiên, hiện nay chúng ta vẫn chưa có một khái niệm cụ thể và rõ ràng rằng
thế nào là "văn bản". Theo quan niệm lâu nay của những người làm công tác
pháp lý thì họ vẫn hiểu trong một nền thương mại truyền thống thì văn bản được
đồng nghĩa với giấy tờ (dưới hình thức viết). Như vậy, nếu các hình thức thông
tin điện tử , kể các các hình thức thông tin điện tử quốc tế, không được ghi nhận
về mặt pháp lý là một trong những hình thức của văn bản, thì các hợp đồng được
giao kết trên mạng máy tính giữa các chủ thể khác nhau, kể các các chủ thể có
khoảng cách địa lý vượt ra ngoài lãnh thổ Việt Nam sẽ bị coi là vô hiệu theo
pháp luật của Việt nam, do không đáp ứng được các yêu cầu về mặt pháp lý của
hợp đồng. Nếu đòi hỏi các hợp đồng thương mại, dân sự quốc tế phải được thể
hiện dưới hình thức viết và chữ ký tay thì những ưu thế của các giao dịch thương
mại điện tử quốc tế sẽ không được tận dụng và phát huy tại Việt Nam trong điều
kiện hội nhập quốc tế. Chính vì vậy việc xoá bỏ rào cản đầu tiên ảnh hưởng đến
sự phát triển của thương mại điện tử là về phía Nhà nước cần phải có sự ghi nhận
về mặt pháp lý đối với giá trị của văn bản giao dịch thông qua phương tiện điện
tử quốc tế.
Việc chúng ta ghi nhận giá trị pháp lý của các hình thức thông tin điện tử
quốc tế có thể được thực hiện bằng hai cách chính như sau:
Thứ nhất: Nên đưa ra khái niệm văn bản điện tử và có những quy định riêng
đối với loại văn bản điện tử có tính quốc tế.
Thứ hai: Phải coi các hình thức thông tin điện tử quốc tế như là các văn bản
có giá trị tương đương với văn bản viết trong nước nếu như chúng đảm bảo được
các yếu tố:
Khả năng chứa thông tin, các thông tin có thể được lưu giữ và tham chiếu
lại khi cần thiết. Đảm bảo được tính xác thực của thông tin và đảm bảo được
tính toàn vẹn của thông tin
Hiện nay tại Việt nam vấn đề này chúng ta đã có đề cập đến và đã được giải
quyết tuy còn ở một góc độ rất hạn chế. Trong luật Thương mại Việt Nam đã có
quy định Hợp đồng mua bán hàng hoá thông qua điện báo, telex, fax, thư điện tử
và các hình thức thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản. Tuy
nhiên ở các hợp đồng kinh tế, dân sự, thương mại quốc tế khác thì vấn đề này
chưa đuợc thừa nhận một cách rõ ràng và cụ thể. Chính vì vậy để hoàn thiện và
có một cách hiểu thống nhất chúng ta cần phải có những điều chỉnh kịp thời
trong thời gian tới.
3.4.3. Giải pháp về Giá trị pháp lý của chữ ký điện tử
Từ trước đến nay chữ ký là phương thức phổ biến để ghi nhận tính xác thực
của thông tin được chứa đựng trong văn bản. Có một số đặc trưng cơ bản của
chữ ký là:
- Chữ ký nhằm xác định tác giả của văn bản
 - Chữ ký thể hiện sự chấp nhận của tác giả với nội dung thông tin chứa
đựng trong văn bản.
Trong giao dịch thương mại thông qua các phương tiện điện tử, đặc biệt là
các giao dịch điện tử quốc tế, thì các yêu cầu về đặc trưng của chữ ký tay có thể
đáp ứng bằng hình thức chữ ký điện tử. Chữ ký điện tử trở thành một thành tố
quan trọng trong văn bản điện tử quốc tế. Một trong những vấn đề cấp thiết đặt
ra là về mặt công nghệ và pháp lý thì chữ ký điện tử phải đáp ứng được sự an
toàn và thể hiện ý chí rõ ràng của các bên về thông tin chứa đựng trong văn bản
điện tử. Hiện nay trên thế giới đã có rất nhiều công trình nghiên cứu và đã được
ứng dụng rộng rãi nhằm nhận dạng và chứng thực cá nhân. Những công nghệ
này bao gồm công nghệ số và mật lệnh nhận dạng, dấu hiệu hoặc thẻ thông
minh, sinh trắc học, dữ liệu điện tử đơn giản, chữ ký kỹ thuật số và các kết hợp
của những công nghệ này. Luật pháp điều chỉnh lĩnh vực này sẽ tập trung vào
việc đặt ra các yêu cầu về nhận dạng chữ ký điện tử cho phép các bên không liên
quan hoặc có ít thông tin về nhau có thể xác định được chính xác chữ ký điện tử
của các bên đối tác. Và trong trường hợp này để xác định được độ tin cậy của
chữ ký điện tử người ta trù liệu hình thành một cơ quan trung gian nhằm chứng
thực tính xác thực và đảm bảo độ tin cậy của chữ ký điện tử. Cơ quan này hình
thành nhằm cung cấp một dịch vụ mang nhiều ý nghĩa về mặt pháp lý hơn là về
mặt công nghệ.
Đối với Việt nam vấn đề chữ ký điện tử vẫn còn là một vấn đề mà chúng ta
mới có những bước đi đầu tiên. Tháng 3/2002 Chính phủ đã có quyết định số
44/2002/QĐ-TTg về chấp nhận chữ ký điện tử trong thanh toán liên ngân hàng
do Ngân hàng Nhà nước Việt nam đề nghị. Có thể coi đây là văn bản pháp lý cao
nhất quy định về chữ ký điện tử hiện đang được áp dụng tại Việt nam. Chúng ta
vẫn còn nhiều việc phải làm để hoàn thiện và nhân rộng để chữ ký điện tử trở
thành phổ biến trong các giao dịch thương mại điện tử.
 3.4.4. Giải pháp về Vấn đề bản gốc
Vấn đề "bản gốc" có liên quan chặt chẽ đến vấn đề "chữ ký" và "văn bản"
trong môi truờng kinh doanh điện tử. Bản gốc thể hiện sự toàn vẹn của thông tin
chứa đựng trong văn bản. Trong môi trường giao dịch quốc tế qua mạng thì vấn
đề bản gốc được đặt gắn liền với việc sử dụng chữ ký điện tử quốc tế. Do đó chữ
ký điện tử không những chỉ xác định người ký mà còn nhằm xác minh cho tính
toàn vẹn của nội dung thông tin chứa trong văn bản. Việc sử dụng chữ ký điện tử
đồng nghĩa với việc mã hoá tài liệu được ký kết. Về mặt nguyên tắc thì văn bản
điện tử và văn bản truyền thống có giá trị ngang nhau về mặt pháp lý. Vấn đề
này được làm rõ sẽ là cơ sở cho việc xác định giá trị chứng cứ của văn bản điện
tử. Việc công nhận giá trị chứng cứ của văn bản điện tử đóng một vai trò quan
trọng trong sự phát triển của thương mại điện tử quốc tế. Chỉ khi giá trị của văn
bản điện tử được đặt ngang hàng với văn bản viết truyền thống thì các chủ thể
trong giao dịch thương mại điện tử mới sử dụng một cách thường xuyên văn bản
điện tử thay cho văn bản viết truyền thống. Tuy vậy giá trị của văn bản điện tử
cũng chỉ được xác nhận khi nó đảm bảo được các thành tố mà đã được nêu ở
phần trên.
Có thể nói vấn đề xây dựng khung pháp lý Việt Nam làm cơ sở cho thương
mại điện tử Việt Nam phát triển trong điều kiện hội nhập quốc tế là một việc làm
mang tính cấp thiết. Dẫu là còn nhiều vấn đề mà chúng ta phải bàn về nó song
một thực tế là thương mại điện tử Việt Nam không thể phát triển mạnh và hoàn
thiện kịp các nước trên thế giới nếu như không có môi trường pháp lý đầy đủ cho
nó hoạt động
3.4.5. Giải pháp về Hoàn thiện khung pháp lý về dịch vụ công trực tuyến
Cần xây dựng khung thể chế bảo đảm các cơ quan hành chính nhà nước
phải đưa hết các dịch vụ công lên mạng, trong đó ưu tiên các dịch vụ: thuế điện
tử, hải quan điện tử, các thủ tục xuất nhập khẩu điện tử, thủ tục liên quan tới đầu
tư và đăng ký kinh doanh điện tử, các loại giấy phép thương mại chuyên ngành,
thủ tục giải quyết tranh chấp.
3.4.6. Giải pháp về Xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đấu thầu
điện tử
Cần sớm xây dựng và hoàn thiện các quy định về đấu thầu trong mua sắm
Chính phủ theo hướng các chủ đầu tư phải công bố mời thầu lên Trang tin điện
tử của cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu và các trang tin điện tử của các cơ
quan khác. Các Bộ, ngành Trung ương, các cơ quan chính quyền địa phương các
thành phố lớn bảo đảm từng bước tiến hành giao kết hợp đồng mua sắm Chính
phủ trên mạng góp phần nâng cao tính minh bạch và hiệu quả trong chi tiêu
công.
Trước mắt, cần xây dựng hệ thống pháp luật điều chỉnh đấu thầu điện tử
theo PPP mục tiêu của hệ thống e- GP theo hình thức PPP là đổi mới hệ thống
đấu thầu điện tử bằng việc tạo cơ sở xây dựng một hệ thống đấu thầu Chính
phủ tiên tiến. Cần nghiên cứu để sửa đổi luật, chính sách phù hợp với môi trường
đấu thầu điện tử; xây dựng hệ thống đấu thầu điện tử hoàn thiện có khả năng
thực hiện trực tuyến trên tất cả các quy trình từ khi mời thầu đến khi thanh toán.
Đồng thời, giúp các nhà quản lý đưa ra các quyết định hợp lý qua các thông tin
đấu thầu tích lũy được.
Hệ thống đấu thầu điện tử e-GP hướng tới nâng cao năng lực cạnh tranh
quốc gia, đồng thời tạo tính minh bạch trong giao dịch thông qua việc điện tử
hóa tất cả các thủ tục liên quan đến đấu thầu; tạo cơ sở để thúc đẩy thương mại
điện tử tại các đơn vị tư nhân qua việc điện tử hóa quản lý đấu thầu quốc gia.
Bên cạnh đó, uy tín của quốc gia sẽ được nâng lên bằng việc nâng cao tính minh
bạch của công việc hành chính công.
Hiện nay, trên thế giới có nhiều mô hình kinh doanh của hệ thống đấu thầu
điện tử. Mô hình 1 là dịch vụ đấu thầu điện tử được toàn quyền quản lý, sở hữu
và vận hành bởi một bên thứ ba; Mô hình 2, dịch vụ đấu thầu điện tử được quản
lý, sở hữu và vận hành bởi một bên thứ ba cung cấp dịch vụ, nhưng thông
thường sẽ chuyển giao lại cho Chính phủ trong tương lai; Trong mô hình 3,
Chính phủ quản lý dịch vụ nhưng mô hình này được vận hành và sở hữu bởi bên
thứ ba. Trong mô hình thứ 4, Chính phủ sở hữu, phát triển và vận hành hệ thống
đấu thầu điện tử.
Việc triển khai hệ thống đấu thầu e- GP theo mô PPP là rất thích hợp trong
giai đoạn hiện nay, công cụ này sẽ giúp Chính phủ đáp ứng nghĩa vụ đối với
người dân. Ngoài ra, Chính phủ có thể tận dụng các công nghệ hiện đại và
chuyên môn của đối tác tư nhân, tránh vượt chi trong khi nguồn ngân sách hạn
chế…
3.4.7. Giải pháp về Xây dựng cơ chế, bộ máy hữu hiệu để thực thi việc bảo
vệ quyền sở hữu trí tuệ, bảo vệ người tiêu dùng, bí mật riêng tư và để giải quyết
các tranh chấp phát sinh trong thương mại điện tử theo quy định của pháp luật
hiện hành
3.4.8. Giải pháp về Xây dựng khung pháp lý về bảo đảm an toàn giao dịch
điện tử
Xây dựng chính sách về an ninh an toàn mạng và yêu cầu mọi người phải
chấp hành có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng ý thức và thể chế hóa hoạt
động bảo vệ an ninh cho thương mại điện tử. Chính sách này thường bao gồm
các nội dung sau:
- Quyền truy cập: xác định ai được quyền truy cập vào hệ thống, mức độ
truy cập và ai giao quyền truy cập
- Bảo trì hệ thống: ai có trách nhiệm bảo trì hệ thống như việc sao lưu dữ
liệu, kiểm tra an toàn định kỳ, kiểm tra tính hiệu quả các biện pháp an toàn,…
 - Bảo trì nội dung và nâng cấp dữ liệu: ai có trách nhiệm với nội dung đăng
tải trên mạng intranet, internet và mức độ thường xuyên phải kiểm tra và cập
nhật những nội dung này
- Cập nhật chính sách an ninh thương mại điện tử: mức độ thường xuyên và
ai chịu trách nhiệm cập nhật chính sách an ninh mạng và các biện pháp đảm bảo
việc thực thi chính sách đó.
Xây dựng các quy phạm mang tính kỹ thuật về các biện pháp bảo đảm an
ninh giao dịch điện tử. Biện pháp hữu hiệu nhất hiện nay trong việc đảm bảo tính
xác thực là sử dụng hạ tầng khóa công khai (PKI – Public Key Infrastructure)
trong đó có sử dụng các thiết bị kỹ thuật, hạ tầng và quy trình để ứng dụng việc
mã hóa, chữ kỹ số và chứng chỉ số. Các kỹ thuật sử dụng trong Hạ tầng khóa
công khai có thể hiểu như sau:
- Sử dụng kỹ thuật mã hoá thông tin:
Mã hoá thông tin là quá trình chuyển các văn bản hay các tài liệu gốc thành
các văn bản dưới dạng mật mã bằng cách sử dụng một thuật mã hóa. Giải mã là
quá trình văn bản dạng mật mã được chuyển sang văn bản gốc dựa trên mã khóa.
Mục đích của kỹ thuật mã hoá nhằm đảm bảo an toàn cho các thông tin được lưu
giữ và đảm bảo an toàn cho thông tin khi truyền phát.
Mã hoá thông tin là một kỹ thuật được sử dụng rất sớm kể từ khi loài người
bắt đầu giao tiếp với nhau và thuật mã hóa cũng phát triển từ những thuật toán
rất sơ khai trước đây tới các công nghệ mã hóa phức tạp hiện nay. Một phần
mềm mã hóa sẽ thực hiện hai công đoạn: thứ nhất là tạo ra một chìa khóa và thứ
hai là sử dụng chìa khóa đó cùng thuật mã hóa để mã hóa văn bản hoặc giải mã.
Có hai kỹ thuật cơ bản thường được sử dụng để mã hoá thông tin là mã hoá
“khoá đơn” sử dụng một “khoá bí mật” và mã hoá kép sử dụng hai khóa gồm
“khoá công khai” và ”khóa bí mật”.
+ Kỹ thuật mã hóa đơn sử dụng một khoá khoá bí mật:
 Mã hoá khoá bí mật, còn gọi là mã hoá đối xứng hay mã hoá khoá riêng, là
việc sử dụng một khoá chung, giống nhau cho cả quá trình mã hoá và quá trình
giải mã. Quá trình mã hoá khoá bí mật được thực hiện như minh họa trong hình

Phƣơng pháp mã hoá khoá riêng

Tuy nhiên, tính bảo mật trong phương pháp mã hóa bí mật phụ thuộc rất lớn
vào chìa khóa bí mật. Ngoài ra, sử dụng phương pháp mã hoá khoá bí mật, một
doanh nghiệp rất khó có thể thực hiện việc phân phối an toàn các mã khoá bí mật
với hàng ngàn khách hàng trực tuyến của mình trên những mạng thông tin rộng
lớn. Và doanh nghiệp sẽ phải bỏ ra những chi phí không nhỏ cho việc tạo một
mã khoá riêng và chuyển mã khoá đó tới một khách hàng bất kỳ trên mạng
Internet khi họ có nhu cầu giao dịch với doanh nghiệp. Ví dụ, một trong các hình
thức đơn giản của khóa bí mật là password để khóa và mở khóa các văn bản
word, excel hay power point.
+ Kỹ thuật mã hóa kép sử dụng khoá công khai và khóa bí mật
Kỹ thuật mã hoá này sử dụng hai khoá khác nhau trong quá trình mã hoá và
giải mã: một khoá dùng để mã hoá thông điệp và một khoá khác dùng để giải
mã. Hai mã khoá này có quan hệ với nhau về mặt thuật toán sao cho dữ liệu
được mã hoá bằng khoá này sẽ được giải mã bằng khoá kia. Khoá công cộng là
phần mềm có thể công khai cho nhiều người biết, còn khoá riêng được giữ bí
mật và chỉ mình chủ nhân của nó được biết và có quyền sử dụng.
 phƣơng pháp mã hoá khoá công cộng

Như vậy, kỹ thuật mã hóa này đảm bảo tính riêng tư và bảo mật, vì chỉ có
người nhận thông điệp mã hóa được gửi đến mới có thể giải mã được. Ngoài ra
kỹ thuật này cũng đảm bảo tính toàn vẹn, vì một khi thông điệp mã hóa bị xâm
phạm, quá trình giải mã sẽ không thực hiện được.
Trong quá trình sử dụng, có một số đặc điểm cần lưu ý đối với hai kỹ thuật
mã hóa trên.
So sánh phƣơng pháp mã hoá khóa riêng và mã hoá khoá công cộng
Đặc điểm Mã hoá khoá riêng Mã hoá khoá công cộng
Số khoá Một khoá đơn Một cặp khoá
Loại khoá Khoá bí mật Một khóa bí mật và một khóa
công khai
Quản lý khoá Đơn giản, nhưng khó quản Yêu cầu các chứng nhận điện
lý tử và bên tin cậy thứ ba
Tốc độ giao Nhanh Chậm
dịch
Sử dụng Sử dụng để mã hoá những Sử dụng đối với những ứng
dữ liệu lớn (hàng loạt) dụng có nhu cầu mã hoá nhỏ
hơn như mã hoá các tài liệu
nhỏ hoặc để ký các thông điệp
- Chữ ký số (Digital signature)
 Về mặt công nghệ, chữ ký số là một thông điệp dữ liệu đã được mã hóa gắn
kèm theo một thông điệp dữ liệu khác nhằm xác thực người gửi thông điệp đó.
Quá trình ký và xác nhận chữ ký số như sau: Người gửi muốn gửi thông điệp cho
bên khác thì sẽ dùng một phần mềm rút gọn thông điệp dữ liệu điện tử, xử lý
chuyển thông điệp dữ liệu điện tử thành một “thông điệp tóm tắt” (Message
Digest), thuật toán này được gọi là thuật toán rút gọn (hash function). Người gửi
mã hoá bản tóm tắt thông điệp bằng khóa bí mật của mình (sử dụng phần mềm bí
mật được cơ quan chứng thực cấp) để tạo thành một chữ ký điện tử. Sau đó,
người gửi tiếp tục gắn kèm chữ ký điện tử này với thông điệp dữ liệu ban đầu.
Sau đó gửi thông điệp đã kèm với chữ ký điện tử một cách an toàn qua mạng cho
người nhận. Sau khi nhận được, người nhận sẽ dùng khoá công khai của người
gửi để giải mã chữ ký điện tử thành bản tóm tắt thông điệp. Người nhận cũng
dùng rút gọn thông điệp dữ liệu giống hệt như người gửi đã làm đối với thông
điệp nhận được để biến đổi thông điệp nhận được thành một bản tóm tắt thông
điệp. Người nhận so sánh hai bản tóm tắt thông điệp này. Nếu chúng giống nhau
tức là chữ ký điện tử đó là xác thực và thông điệp đã không bị thay đổi trên
đường truyền đi.
Ngoài ra, chữ ký số có thể được gắn thêm một “nhãn” thời gian: sau một
thời gian nhất định quy định bởi nhãn đó, chữ ký số gốc sẽ không còn hiệu lực,
đồng thời nhãn thời gian cũng là công cụ để xác định thời điểm ký.
- Phong bì số (Digital Envelope)
Tạo lập một phong bì số là một quá trình mã hoá sử dụng khoá công khai
của người nhận (phần mềm công khai của người nhận, phần mềm này cũng do
cơ quan chứng thực cấp cho người nhận, và được người nhận thông báo cho các
đối tác biết để sử dụng khi họ muốn gửi thông điệp cho mình). Khóa bí mật này
được dùng để mã hoá toàn bộ thông tin mà người gửi muốn gửi cho người nhận,
khóa này đảm bảo chỉ có duy nhất người nhận là người mở được thông điệp để
đọc. Vì duy nhất người nhận là người nắm giữ khóa tương ứng để giải mã (phần
mềm bí mật hay khóa bí mật, khóa này cũng do cơ quan chứng thực cấp cho
người nhận).
- Chứng thƣ số hóa (Digital Certificate):
Nếu một bên có mã khóa công khai của bên thứ 2 để có thể tiến hành mã
hóa và gửi thông điệp cho bên đó, mã khóa công khai này sẽ được lấy ở đâu và
liệu bên này có thể đảm bảo định danh chính xác của bên thứ 2 không? Chứng
thư điện tử xác minh rằng người cầm giữ mã khóa công cộng hoặc mã khóa bí
mật chính là người chủ của mã khóa đó. Bên thứ ba, Cơ quan chứng thực, sẽ
phát hành chứng thư điện tử cho các bên tham gia. Nội dung Chứng thư điện tử
bao gồm: tên, mã khoá công khai, số thứ tự của chứng thực điện tử, thời hạn hiệu
lực, chữ ký của cơ quan chứng nhận (tên của cơ quan chứng nhận có thể được
mã hoá bằng mã khoá riêng của cơ quan chứng nhận) và các thông tin nhận dạng
khác. Các chứng thư này được sử dụng để xác minh tính chân thực của website
(website certificate), của cá nhân (personal certificate) và của các công ty phần
mềm (software publisher certificate).
 KẾT LUẬN
Trên đây là một số nghiên cứu về Pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử. Để
việc giao dịch điện tử diễn ra thuận lợi, thực hiện được mục tiêu chiến lược của
quốc gia và mục đích của các nhà kinh doanh, đòi hỏi các doanh nghiệp không
chỉ am hiểu về pháp luật quốc tế về thương mại điện tử mà còn phải nắm vững
pháp luật về giao dịch điện tử, tránh để xảy ra sai sót gây thiệt hại cho các bên ký
kết. Về phía Nhà nước cũng cần sớm tạo ra một hệ thống pháp luật về giao dịch
điện tử hoàn chỉnh hơn tạo điều kiện để các chủ thể tiến hành các giao dịch một
cách thuận lợi.
Với kinh nghiệm và thời gian còn hạn chế, bài luận văn của em mới chỉ là
những tìm hiểu thông qua sách báo tài liệu và từ đó đưa ra một số nhận định và
giải pháp nên không thể tránh khỏi những sai sót nhất định. Em rất mong tiếp
tục nhận được sự góp ý của các thầy cô và các bạn.
Cuối cùng, em xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo trong khoa Luật –
Đại học quốc gia Hà Nội đã trang bị cho em những kiến thức quý báu trong
những năm học vừa qua. Em xin chân thành cảm ơn PGS, TS Hoàng Phƣớc
Hiệp người đã trực tiếp giúp đỡ em trong quá trình thực hiện bản luận văn này.
 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. Tiếng Việt
1. Bộ công thương ( 2008) , Báo cáo thương mại điện tử Việt Nam.
2. Bộ Thương mại (2005), Kế hoạch phát triển thương mại điện tử 2006-2010.
3. Bộ Thương mại (2003), Hiện trạng ứng dụng thương mại điện tử tại Việt
Nam.
4. ThS. Nguyễn Thị Tường Anh (2012), Mô hình kinh doanh Groupon và xu
hướng thương mại điện tử mới ở Việt Nam hiện nay, Đề tài cấp Bộ, Đại học
Ngoại thương.
5. Nguyễn Bá Diến chủ biên ( 2003), Giáo trình tư pháp quốc tế, Đại học Quốc
gia Hà Nội. Khoa Luật.
6. Vũ Ngọc Cừ (2001), Thương mại điện tử, NXB Giao thông vận tải.
7. TS. Nguyễn Minh Hằng (2012), Giáo trình Pháp luật kinh doanh quốc tế,
NXB Đại học Quốc gia.
8. PGS, TS. Hoàng Phước Hiệp (1998), “Bước tiến mới trong pháp luật và đầu
tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam” , Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Số 4/1998,
tr. 13 - 14, 20.
9. TS. Hoàng Phước Hiệp (2005), “Các quy định của pháp luật Việt Nam cần
sửa đổi, bổ sung khi gia nhập WTO và thực thi Hiệp định thương mại Việt -
Mỹ” ,Tạp chí Dân chủ và pháp luật. Bộ tư pháp, Số 6/2005, tr. 23 – 29
10. TS. Hoàng Phước Hiệp (2007), “Hoàn thiện pháp luật Việt Nam để thực hiện
có hiệu quả quy chế thành viên WTO”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật. Viện
nhà nước & pháp luật. Số: 02/ Năm 2007, tr 09 – 17,43.
11. TS. Hoàng Phước Hiệp (2004), “Một số nguyên tắc và quan điểm cải cách
pháp luật kinh tế, thương mại của Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế
quốc tế” , Tạp chí Dân chủ và pháp luật. Bộ Tư pháp, Số 12/2004, tr. 4 – 11.
12. Nguyễn Thi Mơ (2006), Cẩm nang pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử,
NXB Lao động – Xã hội.
13. GS.TS. NGND Nguyễn Thị Mơ (chủ nhiệm) (2007), Dịch vụ chứng thực chữ
ký điện tử: Kinh nghiệm các nước và giải pháp thực hiện ở Việt Nam, Đề tài cấp
bộ, Đại học Ngoại thương.
14. GS.TS. NGND Nguyễn Thị Mơ (2011), Giáo trình Pháp luật thương mại
quốc tế, NXB Lao động.
15. TS. Bùi Xuân Nhự (2009), Giáo trình tư pháp quốc tế , Đại học luật Hà Nội,
NXB Công an nhân dân.
16. Nguyễn Văn Thoan (2008), Công nghệ ứng dụng chữ ký điện tử: Kinh
nghệm của một số nớc và giải pháp áp dụng ở Việt Nam, Đề tài cấp bộ.
17. Hội thảo "Đào tạo thương mại điện tử trong các trường đại học, cao đẳng",
Hà Nội, 29/8/2006

II. Tiếng Anh

19. Efraim Turban, 2008, Electronic Commerce: A Managerial Perpective,
Pearson International Edition
20. Kenneth C. Laudon, 2008, E-commerce, Prentice Hall
21. Carol V.Brown, 2009, Managing Information Technology, Pearson
Internation Edition
22. Simon Collin, 2000, E-marketing, Wiley.
23. UNCTAD, E-commerce and development Report 2004
24. UNCTAD, E-commerce and development Report 2006