3.

ПРАВОВА ПРИРОДА ВІРТУАЛЬНИХ ВАЛЮТ

Перше десятиріччя XXI ст. ознаменувалося появою нового феномену

на межі економічних, криптографічних та правових відносин - віртуальної
валюти (криптовалюти). Першою криптовалютою вважається «біткоїн»,
під яким у широкому розумінні мається на увазі «технологія», а у вузькому
- «валюта». Головною метою запровадження віртуальної валюти було
виведення третьої сторони (держави, банківських установ) за межі операцій, які
вчинялися між безпосередніми їх учасниками. Історично склалося, що поява
відповідних феноменів викликає труднощі при розробці належного
правового регулювання. Тобто спочатку виникає феномен, який відображає
сучасний етап розвитку суспільних відносин, який згодом потребує адекватного
правового відображення. Перед суб’єктами нормотворчості постає низка
проблем, особливо, якщо такий феномен зачіпає сферу фінансових
правовідносин.
Поява такого специфічного фінансового інструменту характеризу-
ється як певними перевагами, так і недоліками.
До переваг віртуальних валют можна віднести:
а) анонімність сторін;
б) відсутність стороннього контролю;
в) уникнення сплати додаткових комісійних платежів на користь
посередників тощо.
Водночас певні труднощі пов’язуються з низкою негативних аспектів
щодо їх використання:
а) висока волатильність цін;
б) можливість шахрайства;
в) відсутність гарантій щодо повернення реальних коштів, вкладених у
криптовалюти;
г) неповнота або недостовірність інформації тощо.
Особливість правового регулювання цих відносин пов’язується з
узгодженням регулювання обігу віртуальних валют на національному та
міжнародному рівнях. У цих умовах регулювання обігу віртуальних валют
пов’язується з певною подвійністю та узгодженням. По-перше, йдеться про
поєднання регулювання цих відносин як в межах національного законодавства,
так і на міжнародному рівні. По-друге, суспільні відносини, які пов’язані з
обігом віртуальних валют, мають комплексний характер, що передбачає як
регулювання їх засобами приватного та публічного права, так і виділення
окремих аспектів цих відносин як предмет цивільного, господарського та фі-
нансового права.
Певної складності додає і багаторівневість у співвідношенні нормативних
приписів у межах однієї держави. У 2017 р. Комісією з уніфікації права було
розроблено Уніфікований акт з регулювання віртуально-валютної
діяльності, який у 2018 р. було доповнено Уніфікованим актом про
комерційний закон для єдиного регулювання віртуальної валюти.
Особливістю таких уніфікованих актів є те, що вони автоматично не
включаються ні до федерального законодавства США, ні до законодавства
суб’єктів федерації. Дані акти є орієнтирами для нормотворчих органів у
процесі розробки законодавства у відповідній сфері. Тому з 2019 р.
Уніфікований акт перебуває на розгляді в парламентах штатів Гаваї, Невада,
Оклахома та Каліфорнія.
Значна кількість негативних аспектів щодо застосування віртуальних
валют пов’язується з відсутністю правової оцінки цього явища, невизначеності
їх правової природи, що значно ускладнює розробку відповідної нормативно-
правової бази. На сьогодні ні на міжнародному, ні на національному рівнях
єдиного усталеного підходу до змістового наповнення поняття «віртуальна
валюта» немає. У різних обставинах її визначають як гроші, електронні
гроші, валюту, фінансовий інструмент, засіб платежу, засіб обміну, тип
цифрових грошей, цифрове представлення вартості, тип активу,
нематеріальний актив тощо. Відсутність чіткості в визначенні віртуальної
валюти доповнюється і множинністю понять, які або збігаються з нею, або
безпосередньо пов’язуються. Поряд із «віртуальною валютою»
застосовуються такі поняття, як «криптовалюта», «крипто-актив»,
«цифровий фінансовий актив». Яким поняттям оперувати і яким змістом його
наповнювати, кожна держава або наддержавне утворення вирішує самостійно.
Оцінюючи природу віртуальної валюти, найчастіше і на національ-
ному, і на міжнародному рівні її розглядають як різновид грошей.
Українське законодавство не закріплює визначення грошей, але містить
декілька вихідних засад, які закладені в основу правового забезпечення обігу,
як національної, так і іноземної валюти, що розглядаються як відповідні
грошові інструменти. Відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою
одиницею України є гривня. Забезпечення стабільності грошової одиниці є
основною функцією центрального банку держави - Національного банку
України. Більш детальне тлумачення категорії грошей пов’язується з
визначенням національної валюти та іноземної валюти.
Так, під національною валютою (гривнею) розуміються:
а) грошові знаки грошової одиниці України - гривні у вигляді банкнот,
монет, у тому числі обігових, пам’ятних та ювілейних монет, і в інших формах,
що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України,
а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на
грошові знаки, що перебувають в обігу;
б) кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені
у гривні;
в) електронні гроші, номіновані у гривні.
Іноземна валюта визначається як:
а) грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот,
казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним
засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних
держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають об-
міну на грошові знаки, що перебувають в обігу;
б) кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені
у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових
(клірингових) одиницях (зокрема в спеціальних правах запозичення), що
належать до виплати в іноземній валюті;
 в) електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав
та (або) банківських металах.
Легальне визначення «грошей», яке використовується для між-
державних відносин, розробила Комісія з уніфікації права Сполучених
Штатів Америки. Так, в Уніфікованому акті про грошові послуги
охарактеризувала гроші як засіб обміну, санкціонований або прийнятий США
чи іноземним урядом. Дане визначення безпосередньо закріплене в
Уніфікованому акті та пропонується до прийняття всім суб’єктам Федерації.
Європейський Союз від початку роботи над законодавством у зазначеній
сфері віртуальну валюту розглядав як тип нерегульованих, цифрових
грошей, які випускаються, контролюються його розробниками,
використовуються і приймаються серед членів конкретної віртуальної
спільноти (зі Звіту Європейського центрального банку (ЄЦБ). Однак у 2015
р. ЄЦБ, проаналізувавши правову природу грошей та валют, навів об-
ґрунтування щодо неможливості віднесення віртуальних валют до вказаних
категорій, на підставі чого виключив із визначення від 2012 р. деякі ознаки. У
звіті ЄЦБ було підкреслено, що таке визначення не має містити слово «гроші»,
оскільки стало зрозуміло, що сьогодні віртуальні валюти не мають природи
високоліквідних активів і не досягай рівня сприйняття, зазвичай пов’язаного з
грошима.
Виходячи із класичної природи грошей віртуальні валюти не пов-
ністю відповідають конструкції, яка уособлює поєднання всіх функцій
грошей. Віртуальні валюти здатні обмежено забезпечувати функцію засобу
обміну, оскільки мають дуже низький рівень прийнятності серед користувачів.
Крім того, висока волатильність (як різновиду статистичного фінансового
контролю) їх обмінних курсів до валют робить віртуальну валюту непридатною
для використання як засобу збереження вартості. Низький рівень прийнятності,
висока волатильність їхніх валютних курсів і купівельна спроможність роблять
їх непридатними для використання як одиниці розрахунку.
У цьому ж Звіті в 2015 р. ЄЦБ наголосив, що термін валюта ви-
користовується для «карбування» грошових форм, що нині приймають форму
монет і банкнот. У більш концептуальному сенсі, конкретна валюта належить
до конкретної форми грошей, яка загалом використовується в країні.
Ураховуючи, що віртуальна валюта не надто поширена як засіб обміну, вона не
належить до легальних грошей, і за відсутності карбованих версій вона також
не є валютою, у зв’язку з чим жодна віртуальна валюта не може розглядатися
як валюта. З огляду на наведене ЄЦБ визначив «віртуальні валюти» як цифрове
представлення вартості, яке не видається центральним банком, кредитною
установою або електронною грошовою установою, що за певних обставин може
використовуватись як альтернатива грошам. Емісія віртуальної валюти не
здійснюється центральними банками держав. Процес випуску в обіг
криптовалют є децентралізованим і здійснюється здебільшого (але не
винятково) за допомогою майнінгу.
Таким чином, віртуальна валюта в певних операціях може вико-
ристовуватися як засіб обігу (що є однією з функцій грошей), однак її не можна
розглядати як гроші. Віднесення віртуальної валюти до категорії грошей
суперечить меті її створення. Гроші забезпечуються державою. Саме держава в
особі уповноваженого органу здійснює емісію грошей і визначає правовий
режим їх обігу. Віртуальна валюта створюється високопродуктивними
комп’ютеризованими технологіями, а її універсальний і безпечний обіг
забезпечується децентралізованою системою у вигляді облікового реєстру.
У деяких випадках віртуальні валюти ототожнюють з електронними
грошима. Але віртуальні гроші не є ні видом, ні типом електронних
грошей, оскільки мають зовсім іншу правову природу. У ч. 1 ст. 15 Закону
України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» закріплено
ознаки електронних грошей:
а) є одиницею вартості;
б) зберігаються на електронному пристрої (банківський автомат,
платіжний термінал, програмно-технічний комплекс самообслуговування
тощо);
в) приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх
випускає;
 г) є грошовим зобов’язанням особи, що виконується в готівковій або
безготівковій формі;
д) випускаються винятково банком.
У свою чергу, віртуальні валюти можуть бути одиницею вартості, проте
зберігаються у віртуальному гаманці власника віртуальної валюти, доступ до
якого здійснюється винятково за наявності закритого коду власника. Такий
закритий код є прообразом паролю, що відкриває доступ до віртуального
гаманця. Втрата закритого коду зумовлює втрату можливості власника гаманця
або будь-якої довіреної особи доступу до віртуального гаманця, й здійснення
будь-яких подальших операцій із віртуальною валютою, яка на ньому
зберігалася.
Для того, щоб конкретна криптовалюта була визнана «інвестицій-
ним інструментом», що охоплює поняття «цінний папір», така
криптовалюта має пройти «Тест Хоуі» (Howey Test), розроблений Верховним
Судом США. Даний тест складається з чотирьох критеріїв:
1) вклад повинен бути грошовим (інвестиція);
2) вклад робиться у спільне підприємство;
3) вкладник очікує прибуток за результатами свого вкладу;
4) прибуток акумулюється за посередництвом зусиль третіх осіб.
Комплексна відповідність конкретної криптовалюти всім чотирьом критеріям
свідчить про те, що дана криптовалюта є цінним папером, й на неї
поширюється федеральне законодавство США про цінні папери.
За результатами саміту Великої двадцятки, який проходив 19-20 березня
2018 р., було схвалено комюніке, в якому зазначено, що учасники відійшли від
використання терміна «криптовалюта», замінивши його на «крипто-активи»
(crypto-assets), й підкреслили, що крипто-активи не мають ключових атрибутів
суверенних валют. Європейське управління з цінних паперів і ринків (далі -
ЕSМА) в своїх Рекомендаціях щодо Первинних пропозицій монет (ІСО) та
крипто- активів від 9 січня 2019 р. виділило таксі типи крипто-активів: інвес-
тиційний (investment-type crypto-asset) - нагадує фінансовий інструмент;
платіжний (payment-type crypto-asset) - призначений для використання в якості
засобу платежу чи обміну для товарів або послуг, які є зовнішніми до системи
DLТ, на якій вони ґрунтуються; службовий (utility-type crypt-asset) - забезпечує
додаткову функцію, відмінну від платежу чи обміну на зовнішні товари чи
послуги (наприклад, можливість їх використання для доступу чи придбання
деяких послуг чи продуктів у межах відповідної системи).
Аналіз чинних нормативно-правових актів, а також законодавства
держав, що перебуває в стадії розробки, свідчить, що єдиного підходу до
визначення правової природи віртуальної валюти (криптовалюти) немає. Кожна
держава дотримується власного правового погляду щодо змістової
характеристики досліджуваного феномену. Водночас на сьогодні «віртуальну
валюту» (криптовалюту) можна розглядати як засіб вираження вартості,
що існує в цифровій формі; зберігається у віртуальному гаманці,
власником якого є конкретна особа; функціонує в межах облікового
реєстру, відкритого для загального користування; використовується як
засіб обміну, засіб платежу, засіб збереження вартості; анонімність
операцій із якою забезпечується криптографічним захистом.