МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Київський національній торговельно-економічний университет

Кафедра адміністративного, фінансового та інформаційного права

ІТ-ПРАВО

Лекція: № 2

«Юридичні особливості відкриття ІТ-бізнесу в Україні»

Обговорено та схвалено на засіданні кафедри фінансового та

адміністративного права факультету міжнародної торгівлі і права Київського
національного торговельно-економічного університету

Протокол від «____»_______________201_ року №____

Київ – 2018
 План:
1. Загальні положення щодо веденні ІТ-бізнесу в Україні.
2. Укладання договору між підприємством і ФОП із надання ІТ-
послуг.
3. Особливі умови укладання договорів в ІТ-сфері.
4. Податкові пільги для програмістів.

1. Загальні положення щодо ведення ІТ-бізнесу в Україні

Розглянемо аспекти: коли бізнес з розробки програмного забезпечення
відкривають іноземці та резиденти-українці. Крім того, проаналізуємо, які
недоліки та переваги має організація електронного бізнесу (e-commerce).
У варіанті, коли іноземні інвестори планують набрати кваліфікованих
українських програмістів і розпочати бізнес, все трішки складніше, ніж коли
це роблять «місцеві». Передовсім, іноземець має чимало обмежень та
ускладнень порівняно з українцем: йому не можна без спеціальних
дозволів перебувати на території понад 90 днів впродовж півроку (якщо
це безвізовий режим, а в іншим випадках - взагалі тільки протягом
терміну дії візи), він не може без дозволу бути працевлаштований на
роботу; існують також певні обмеження валютного законодавства,
кредитного регулювання тощо. Також іноземна юридична особа не може
здійснювати підприємницьку діяльність на території України без реєстрації -
за це встановлена відповідальність, а податкова служба може розглядати це
як ухилення від сплати податків. Якщо все-таки інвестор працює в Україні
без створення юридичної особи чи представництва, то, насамперед, іноземна
юридична особа не повинна напряму орендувати тут приміщення чи
здійснювати будь-які інші дії для створення й організації бізнесу. Іноземна
компанія повинна також уважно підійти до складення договору, оскільки
дуже часто за кордоном такі договори містять ознаки трудового контракту.
Зрештою, такі особливості для нерезидентів існують у всіх сферах, а не лише
в ІТ-галузі.

2
 Ситуація з організацією програмного бізнесу резидентами загалом не
надто відрізняється, окрім, звичайно, наведених вище обмежень. Отож, для
оптимізацїї в ІТ-галузі більшість підприємств (незалежно від того, чи
зареєстровані в Україні, чи напряму діють із-за кордону) укладають
договори про розроблення програмного забезпечення із самостійними
одиницями - фізичними особами - підприємцями, не створюючи робочих
місць. Це такий собі спосіб не платити податки і збори із зарплати. З
одного боку, це не зовсім правильно, і всі це розуміють, але абсолютна
більшість ІТ-компаній працює за такою схемою - оплачує реєстрацію
працівників як фізичних осіб - підприємців, сплачує за них податки (на
сьогодні це найпоширеніший варіант - єдиний податок зі ставкою 5% з
доходу), бухгалтерські послуги, оренду робочого місця (офіс,
комп’ютери, Інтернет тощо) та інші видатки й окремо сплачує їм, по
суті, заробітну плату. Звичайно, це набагато вигідніше, ніж сплачувати
50% від заробітної плати, яка у програмістів, порівняно з іншими
галузями, в рази більша. Така ситуація дуже зручна і для іноземних
бізнесменів, які чимало економлять: по-перше, не потрібно реєструвати
юридичну особу і постійно платити заробітну плату директорові
(призначення директора є обов’язковим для створення підприємства, і
він не може відмовитися від заробітної плати); по-друге, при сукупних
нарахуваннях та відрахуваннях із зарплати на рівні 50% арифметика
така: якщо уявити собі середню зарплату програміста у 1000 дол. США
(зазвичай вона більша), то із зарплати доведеться віддати 400-500 дол., а
підприємцю - лише 50 дол. і ще 918,06 грн (станом на 2019 р.) єдиного
внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (22% від
мінімальної заробітної плати), як наслідок - різниця у 4-5 разів.
Втім, така ситуація не цілком юридично правильна і законна. Перш за
все, фізична особа - підприємець (скорочено - ФОП) здійснює
підприємницьку діяльність, яка згідно із ст. 42 Господарського кодексу
України характеризується як самостійна, ініціативна, систематична, на

3
власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами
господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і
соціальних результатів та одержання прибутку. У випадку, коли ФОП
працює на офісі роботодавця, у певні робочі години, з фіксованою
заробітною платою, — важко сказати, що підприємець здійснює діяльність
самостійно і на власний ризик.
Якщо ж, все таки, IT-підприємство вирішило піти шляхом залучення
ФОПів за господарськими договорами, то варто пам’ятати таке:
• програмісти повинні розуміти і знати, що вони не йдуть працювати за
наймом до роботодавця (у вигляді працевлаштування), а лише надають
послуги;
• надаючи послуги розробки програмного забезпечення (чи інші
інформаційні послуги), ФОПи самі себе забезпечують всім, самі сплачують
податки, тобто вони - автономний бізнес-суб’єкт, який надає послуги іншій
юридичній особі, при цьому може надавати послуги й іншим клієнтам;
• договір між підприємством та ФОПом не повинен містити
ознак трудового договору.

2. Укладання договору між підприємством і ФОП із надання ІТ-послуг

Розгляньмо докладніше деякі практичні нюанси договору між
підприємством і ФОПом.
Згідно із ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про
надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням
другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі
вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник
зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не
вс тановлено договором.
Тобто за договором про надання послуг оплачується не процес
праці, а його конкретний результат, який визначається після закінчення

4
роботи й оформляється актом приймання-передавання виконаних робіт
(наданих послуг).
Тобто важливою ознакою, яка стосується трудових договорів, є
систематичність надання послуг. Цивільно-правові договори, якими
фізичні особи (чи ФОПи) залучаються до роботи, найкраще укладати не
більше, ніж на кілька місяців, умови про оплату праці повинні містити
обов’язок замовника оплатити надану послугу після її виконання або
різними частинами, а не систематичними платежами. Договір про
надання послуг не повинен містити положень щодо режиму роботи,
внутрішнього трудового розпорядку, трудових гарантій тощо.
Чинний Податковий кодекс України містить такі поняття працівника
і роботодавця:
14.1.195. працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею
виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим
договором (контрактом) відповідно до закону;
14.1.222. роботодавець - юридична особа (її філія, відділення, інший
відокремлений підрозділ чи її представництво) або самозайняга особа, яка
використовує найману працю фізичних осіб на підставі укладених трудових
договорів (контрактів) та несе обов’язки зі сплати їм заробітної плати, а
також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до
бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов’язки, передбачені
законами.
Для цілей розділу IV Податкового кодексу до роботодавця
прирівнюються юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений
підрозділ чи її представництво), постійне представництво нерезидента або
самозайнята особа, які нараховують (виплачують) дохід за виконання роботи
та/або надання послуги згідно із цивільно-правовим договором у разі, якщо
буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими.
Ризик визнання цивільно-правових договорів трудовими може
виникнути при зверненні до суду виконавців за договорами про виконання

5
робіт (надання послуг) для застосування до них норм трудового права та
трудових відносин. Крім того, використання цивільно-правових
договорів, які містять явні ознаки трудових, може стати підставою для
визнання контролюючими органами таких дій як способу ухилення від
сплати податків у судовому порядку.
Додамо, що до Кодексу законів про працю було внесено зміни. Так,
ст. 265 встановлює, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які
використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді
штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без
оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на
неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи в повний
робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати
(винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на
загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків — у
тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати Отже, є
ймовірність того, що конграгент, з яким укладено цивільний договір,
може бути визнаний працівником без укладення з ним грудового
договору. Хоча, видається, ця норма застосовуватиметься радше у
випадках, коли працівники здійснюють трудові функції без укладення
будь-яких договорів.

3. Особливості укладання договорів в ІТ-сфері

Практика свідчить, що цивільно-правові (чи навіть господарські з
ФОПом) договори можуть бути визнані трудовими, зокрема, за певних умов.
1. Відсутність письмової форми договору
Оскільки трудовим законодавством передбачено можливість так
званого фактичного допуску працівника до роботи як підстави виникнення
трудових відносин без письмової форми укладення трудового договору, а
відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 208 ЦКУ цивільно-правові договори між фізичною
та юридичною особою мають укладатися в письмовій формі, то в разі

6
надання фізичною особою послуг за договором цивільно-правового
характеру, укладеним в усній формі, суд матиме підстави вважати, що
фізичну особу фактично було допущено до роботи, а отже, з нею укладено
трудовий договір в усній формі, хоча наказу або розпорядження видано не
було.
2. Продовження надання послуг фізичною особою (чи ФОПом) після
закінчення строку цивільно-правового (господарського) договору
Якщо після закінчення строку цивільно-правового договору про
надання послуг, укладеного в письмовій формі, цей договір не було
переукладено або його дію не було продовжено в порядку, встановленому
цивільним законодавством, і фізична особа продовжувала надавати послуги,
визначені цим договором, з відома замовника, суд може вважати період
надання послуг після закінчення строку договору цивільно-правового
характеру роботою за трудовим договором, оскільки при цьому не було
дотримано письмової форми цивільно-правового договору.
3. Характер й обсяг послуг відповідають трудовій функції за вакантною
посадою
Якщо на підприємстві, в установі, організації є вакантна штатна посада,
за якою визначено певні кваліфікаційні вимоги й функціональні обов’язки, і
на це підприємство беруть на роботу певну фізичну особу за цивільно-
правовим договором про надання послуг, у якому як послуги визначено
трудову функцію (посаду (професію), спеціальність, кваліфікацію), і ця особа
фактично виконує функціональні обов’язки за вакантною штатною посадою
(професією).
4. Назва договору цивільно-правового (господарського) характеру
зафіксована як трудова угода, а його зміст відповідає трудовому договору
У цьому випадку істотні умови цивільно-правового договору
відповідають обов’язковим умовам трудового договору, а права й обов’язки
сторін цього договору - правам й обов’язкам працівника й роботодавця.

7
5. Порядок оформлення договору цивільно-правового характеру фактично
відповідає порядку оформлення трудового договору
Якщо видано наказ або розпорядження про прийняття на роботу,
працівника ознайомлено перед початком роботи під розписку з правилами
внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором, проведено
інструктаж з питань охорони праці, укладено додатковий договір про повну
матеріальну відповідальність тощо, порядок оформлення договору цивільно-
правового характеру фактично відповідатиме порядку оформлення трудового
договору.
6. Порядок виконання договору цивільно-правового характеру фактично
відповідає порядку виконання трудового договору
Ідеться про підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку,
підпис у книзі реєстрації виходу працівників на роботу, ведення табеля
обліку використання робочого часу, виплату заробітної плати, притягнення
до дисциплінарної відповідальності тощо.
7. Часто ще відносять таку ознаку, як робота ФОПа лише з одним
замовником, але, на нашу думку, ця позиція нічим не підтверджена, оскільки
практика податкових перевірок підприємницької діяльності свідчить, що
один контрагент - це ще не підстава для хвилювання, можливо, у підприємця
не було бажання чи потреби залучати більше клієнтів. Крім того, жодними
законодавчими актами чи роз’ясненнями не встановлено таких обмежень та
не віднесено це як ознаку договору трудового найму.
Загалом, ситуація з програмістами, які працюють як підприємці,
досить часто оформляється IT-компаніями неграмотно. А програмісти
самі не відають, що працюють як ФОПи, а коли покидають свого
«роботодавця», залишаються з тягарем здачі податкової звітності. Адже
ліквідація підприємця коштує дорожче, ніж його реєстрація. Тому,
користуючись бодай певними способами зменшення податкового тягаря,
слід такі операції узгоджувати з юристами для зменшення в

8
майбутньому ризиків, а також проводити юридичні семінари для ФОПів
задля роз’яснення їхніх прав та обов’язків.

4. Податкові пільги для програмістів

Масова ситуація з програмістами-підприємцями, які насправді не
працевлаштовуються, зумовлена величезним податковим тягарем на
зарплату. А якщо працівник ФОП і платить всі податки, то, начебто, і
причепитися немає до чого. Тому задля виправлення ситуації держава
вирішила піти назустріч програмістам і прийняла аж два закони, які мали б
зменшити оподаткування програмістів. Перший Закон «Про внесення змін
до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України
щодо особливостей оподаткування суб’єктів індустрії програмної
продукції» передбачав зміни до Податкового кодексу, згідно з якими
тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, айтішники
звільняються від оподаткування ПДВ.
Таке зменшення оподаткування справді значне. Втім, і раніше
компаніям на загальній системі оподаткування вдавалося бути
неприбутковими і не платити 18% від прибутку, а отже, чи 18%, чи 5% - не
так вже й суттєво (звичайно, не для всіх, але для значної частини «гравців»
ринку ІТ-сфери).
При цьому суб’єктом індустрії програмної продукції вважається
суб’єкт господарювання, який впродовж попередніх чотирьох послідовних
звітних (податкових) кварталів (тобто більш ніж 1 рік) сукупно одночасно
відповідає таким критеріям: 1) питома вага доходів суб’єкта від здійснення
видів економічної діяльності, визначених Податковим кодексом, становить
не менш як 70% доходів від усіх видів економічної діяльності з реалізації
товарів, виконання робіт, надання послуг; 2) первісна вартість основних
засобів та/або нематеріальних активів суб’єкта перевищує 50 розмірів
мінімальної заробітної плати, установленої законом на 1 січня звітного
(податкового) року, тобто близько 52 тис. грн; 3) у суб’єкта відсутній

9
податковий борг; 4) щодо суб’єкта судом не прийнято постанови про
визнання боржника банкрутом відповідно до Закону України «Про
відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
Тому, перш за все, аби вивести IT з тіні, вартувало зменшувати не
податок з доходів, а розміри оподаткування заробітної плати працівників.
Найбільш доцільним було б ввести єдиний податок (чіткий відсоток) та
спростити саму процедуру нарахувань (та відрахувань) із заробітної плати.
Допоки цього не зроблено, то, на нашу думку, не допоможе прийняття навіть
двох законів. Адже було підписано ще другий Закон про пільги для
програмістів - «Про державну підтримку розвитку індустрії програмної
продукції», який взагалі має декларативний характер, бо перший Закон хоча б
конкретно зменшує розміри податків для IT.

10