Андрій Баумейстер - Філософія права - навчальний посібник-Видавничо-поліграфічний центр - Київський університет - (2010)

БАУМЕЙСТЕР Андрій Олегович
ФІЛОСОФІЯ ПРАВА
Навчальний посібник
Редактор Н. Казанцева
Оригінал-макет виготовлено Видавничо-поліграфічним центром "Київський університет"

Виконавець Д. Ананьївський
УДК 340.12(075.8)
ББК 67.08я73
Бау29
Рецензенти:
д-р філос. наук, проф. В. I. Малахов,
д-р філос. наук, проф. М. Л. Ткачук,
д-р філос. наук, проф. Т. I. Я щук.
Рекомендовано вченою радою філософського факультету

(протокол N9 5 від 22 лютого 2010 року)
Баумейстер, А. О.
Б29 Філософія права : навчальний посібник / А. О. Баумейстер. - К. :

Видавничо-поліграфічний центр "Київський університет", 2010. - 311 с.
ІБВИ 978-966-439-336-9
Викладено базові проблеми філософії права, яке розглянуто як важли

вий складник європейської культури, як один із головних чинників європейсь
кої ідентичності.
Для студентів і аспірантів, викладачів гуманітарних дисциплін, усіх, хто
цікавиться проблемами філософії права, гуманітарної культури та історії єв
ропейської традиції.
УДК 340.12(075.8)
ББК 67.08я73
Гриф надано Міністерством освіти і науки України

(лист № 1/11-3568 від 29.04.10)
ISBN 978-966-439-336-9 ©Баумейстер А. 0., 2010

© Київський національний університет імені Тараса Шевченка,
ВПЦ “Київський університет", 2010
ф ВСТУП
Україна є частиною того культурного простору, який називають

європейською традицією. Ця традиція формувалася в таких культур
них центрах, як Афіни і Рим, Александрія і Константинополь, і ґрун
тується на певних принципах і цінностях, котрі можна назвати базо
вими, визначальними. Ідеться про такі принципи й цінності, як сво
бода, раціональність, інтерес до внутрішнього світу людини й повага
до особистості, важливість здійснення, реалізації власного Я, прийн
ятність плюралізму, висока оцінка "звичайного життя" тощо. Звісно,
різні епохи по-різному витлумачували ці принципи й цінності, але
останні завжди були "конститутивами", творчими імпульсами для
праксису західної людини.
Проте всі названі принципи й цінності можна розглядати і в аспек
ті єдиної ідеї, котра є для них інтегральною і архітектонічною. Це
ідея справедливості, що розгортається і реалізується в політико-
правовому просторі. Її пафос можна відчути вже у Фукідіда, котрий
вкладає у вуста Перікла слова, немов би призначені слугувати епіг
рафом до всієї історії Заходу.
"У нас державний устрій не схожий на спосіб життя наших сусідів:
ми радше самі даємо зразок іншим, ніж наслідуємо їх. Отже, і назива
ється він демократією через те, що основа його - не меншість, а біль
шість громадян. Згідно з нашими законами вона дає всім громадянам
рівні права, що ж до суспільної поваги, то в нас кожний користується
нею, але не тому, що якась частина громадян його підгримує, а тому,
що сам він має певну доброчесність. А коли хто зробив щось добре
для міста, то навіть бідність не позбавляє його поваги.
Баумейстер А. О. Філософія права
Ми живемо вільні в нашій державі: ми не плекаємо в нашому що

денному житті підозри один на одного, ми не виявляємо гніву до ближ
нього, коли він учиняє щось для своєї насолоди, не показуємо йому
нашого незадоволення, хоч і не шкід ливого, але здатного засмутити. Не
обмежені примусом у приватному житті, ми не порушуємо законів у
житті громадському найбільше через повагу до них. Ми завжди слуха
ємося тих, хто стоїть при владі. Ми шануємо, зокрема, ті закони, які
встановлено на користь скривджених, і хоч ці закони не записані, вони
завдають загальновизнаної ганьби тим, хто їх зневажає.
Годиться в нас тим самим людям і про свої хатні справи, і про
державні справи дбати, а всім іншим, що віддані своїм власним
справам, розумітися, так чи інакше, і на державних справах. Лише
ми самі вважаємо того, хто не бере участі в них, не ледачим, а неко
рисним. І ми самі судимо наші вчинки або намагаємося правильно
оцінити їх, не вважаючи, що розмови можуть пошкодити справам,
але буває навпаки, коли без попереднього обговорення стають до
справ. Несхоже в нас із ними й те, що ми виявляємо відвагу і водно
час обмірковуємо саму справу, яку розпочинаємо, а в інших незнан
ня веде до відваги, і роздумування - до нерішучості. Справедливо
вважати за найвідважніших духом тих, хто якнайбільше знає і прик
ре і приємне, а проте, не уникає небезпеки" (Фукідід, "Історія". Кни
га II, 37—41, пер. А. Білецького).
Хоча термін Європа має анонімних авторів, саме промова Перік-
ла проводить смислову межу між Сходом і Заходом, окреслюючи
специфіку останнього на відміну від першого. Усі ми, європейці, і
досі живемо під знаком цих слів.
Ідея справедливості - конкретна, змістовна (хоча б що казали такі
автори, як Джон Роулз), але жодним чином не є просто інтелектуаль
ним витвором. Ми завжди перебуваємо всередині створеного нею
простору, ми у своїх намірах і діях завжди вже визначені цією ідеєю.
Однак, з іншого боку, наша практика, наша діяльність є поступовим
проясненням, витлумаченням ідеї справедливості. Вона не тільки
передує нам (є "наперед-даною" - ргаесодпИит - для нашого пі
знання), але й спрямовує нас до певної мети, яку Кант називав єди
ною і вищою (КгУ В 868).
4
ВСТУП
Право є тим простором, що в його межах розгортається і здійс

нюється ідея справедливості. У праві різноманітні практичні інте
реси людей, а також їхнє спільне прагнення до вищої мети, отриму
ють дієвий інструмент і ефективну дисципліну. За допомогою пра
ва людська спільнота регулює сферу інтерперсональних стосунків,
перетворюючи її на регульоване (а отже, структуроване й
раціонально-прогнозоване) спільне буття, у межах якого людина (і
людство загалом) тільки і може реалізувати всі свої різнобічні
потенції, досягти досконалості. Право є визначальним модусом
людського існування. Отже, у праві йдеться про сутнісний вимір
буття людини. Тому питання про сутність права є питанням про
сутнісні цілі людини і про засоби їх здійснення в реальному світі.
Для українців у цьому питанні криється ще один інтерес. Досліджен
ня філософсько-правової проблематики, вивчення політико-правової
традиції Заходу - це один зі способів віднайти європейську
ідентичність України. А це завдання, попри його природність, є
вкрай непростим.
Філософія права викладається в європейських університетах тра
диційно як на філософському, так і на юридичному факультетах.
І цілком природно, що підхід до права, сама стилістика викладу ма
теріалу дещо різниться.
Філософія і право на Заході довго були частинами єдиної науки.
Після того як право стало самостійною наукою, воно продовжувало
бути частиною суто філософського інтересу. На це вказує хоча б той
факт, що до правової тематики зверталася більшість видатних філо
софів. У наш час правова традиція, яка визначала життя європейців
протягом багатьох століть, перебуває у стані кризи. "Розмивається
історичний грунт західної традиції права, а сама традиція загрожує
обвалитися" [10, 53]. Зайве казати, що це загроза європейській іден
тичності. Проти цього ми, європейські гуманітарії, зобов'язані рішу
че боротися і повинні докладати максимум зусиль для збереження і
розвитку спільної для всіх нас традиції.
5
Розділ 1
ПРЕДМЕТ
ТІЛОСОТІЇ ПРАВА
Глава 1
ЧРілософія права
як частина практичної філософії
§ 1.1. Людська діяльність 1П раціональні підстави
Філософія права є складовою частиною практичної філософії.

Практика (praxis) - це сфера людських учинків, різноманітні про
яви людської діяльності. У своїх учинках людина керується
правилами (гедиіае). Правила є принципами вчинків, оскільки ви
значають останні в той чи інший спосіб. Оскільки людина сама ви
значає свої вчинки, вона є вільною істотою і всі принципи її діяльно
сті ґрунтуються в її волі. У зв'язку з цим постає багато запитань. Чи
раціональні правила людської поведінки і наскільки вони універса
льні? Чи можна щось про них знати? Чому ми керуємося цими пра
вилами, а не іншими? Хто і для чого створює правила?
Саме практична філософія і має своїм предметом раціональні
підстави (правила, принципи) та цілі людських дій. Основне пи
тання практичної філософії: "Що я повинен робити?". Це питання
може отримувати різні форми і відтінки. Що таке благо? Що таке
обов'язок? Як досягти щастя? Яким має бути справедливе суспільс
тво? Заради чого нам варто жити і які цілі треба обирати?
Відповідно до специфіки розгляду принципів або правил людсь
кої поведінки, практична філософія розподіляється на окремі
Розділ 1. Предмет філософії права
дисципліни. Зв'язок між дисциплінами практичної філософії має

архітектонічну будову. Це означає, що принципи однієї дисциплі
ни обґрунтовуються через принципи іншої. Тому остання назива
ється архітектонічною дисципліною, а перша - підпорядкованою.
Філософія права досліджує специфічний аспект людських дій і
їхніх раціональних підстав і цілей, а саме - дії людей, оскільки вони
визначаються і регулюються правовими нормами. Правила поведін
ки виступають тут у вигляді правових норм.
§ 1.2. Поняття права.

Основні парадигми розуміння права
Спочатку варто розглянути питання, що є право. Це питання має

два аспекти: етимологічний і змістовий.
1.2.1. Етимологія слова "право'

У платоновому діалозі "Кратіл" Сократ каже, що слово "право"
(dikaion) важко зрозуміти. Оскільки це щось дуже швидке і таке, що
все пронизує, він виводить його значення з diaion, оскільки право
все пронизує і всім править (412 d-e). Арістотель убачає в dikaion
займенник dicha - "навпіл", "надвоє", оскільки право й правосуддя
наділяє всіх рівними частинами (EN V 7, 1132а 31). "Якщо ціле роз
ділене надвоє, то визнають, що мають свою частку тоді, коли отри
мали рівні частки. А рівне - це середина між великим і меншим за
арифметичною пропорцією. Тому й називають справедливе "дика-
йон" - dikaion, що це ділення навпіл: "диха" - dicha" (пер. Віктора
Ставнюка). Правосуддя є процесом рівного розподілу між принаймні
двома особами. Тут помітно, що для греків важливими є математичні
аналогії, математичний спосіб мислення.
Від грецького dike ("звичай", "право", "справедливість", "право
суддя", "судочинство") походить одне із центральних понять не тіль
ки античної філософії, але й усієї європейської традиції - dikaiosyne
("справедливість", "законність"). Принципового значення це поняття
набуло тоді, коли властиві для античної культури філософсько-
правові конотації слів із коренем dik- завдяки перекладу в Септуагінті
7
давньоєврейських слів із коренем sdq ("праведний") утворили синтез

із біблійною культурою.
Ті життєві форми, які в Євангеліях проголошуються нормою для
людини, суттєвим чином визначені через поняття dikaiosyne. Саме
тому, що значення цього терміна утворилося шляхом поєднання гре-
ко-римської й іудейської культур, нам доволі важко перекласти його
одним словом. Синодальний переклад Біблії використовує слово
"праведність", "праведний". Лютер передає цей термін через die
Gerechtigkeit, що буквально перекладається як "справедливість". І в
німецькому, і в українському слові "справедливість" очевидний кон
текст "права", "правого". Проте в сучасному слововжитку зазвичай
розводять поняття "праведний" і "справедливий", які для християн
ської традиції є тотожними саме через вищезазначене поєднання
двох культур у просторі єдиної мови (грецької) і єдиного світогляду.
Ось що каже Скот Мак-Кнай, знавець у цій сфері: "У Старому Завіті
слова, які походять від кореня sdq, зазвичай позначають поведінку від
повідно до вимог, що визначають певні стосунки. Чи то йдеться про
завіт, що зобов'язує як Бога, так і Його народ, чи йдеться про встанов
лений Богом світовий лад, якому має підкорятися людство".
"З перспективи нашого часу "справедливість" означає підкорення
соціальним нормам, а "праведність" - послух Божому закону і релі
гійним нормам. Однак такі дефініції втрачають своє значення, коли
ці слова вживаються для перекладу біблійної термінології. У разі
відтворення ідей Біблії обидва ці слова невід'ємні одне від одного,
позаяк людина в обох випадках підкоряється волі Бога. Різниця ж
полягає лише в тому, у який спосіб виражена ця норма - переважно
в соціальних або в релігійних термінах" [25, 443].
Римський культурний світ додає до поняття "право", "справедли
вість" свої нюанси. Саме походження слова jus, juris (від нього -
"юриспруденція", "юридичний", "юрист") визначити складно. Це
слово означає також не тільки "право", але й "справедливість". Імо
вірно, цей термін спочатку мав релігійне значення (термін jus виво
дили від Jovis, Juppiter - головного Бога римлян).
У народній латині слово jus позначало "пасувати", "відповідати
чомусь у величі", "дорівнювати чомусь". Тобто dicuntur епіт vul-
8
gariter еа quae adaequantur justari - підлягати Jus (justari), означало

"бути відповідним" до чогось [102, t. 5, 115].
Традиційно значення цього слова виводять із дієслова jubeo, jussi,
jussum, ere - "наказувати", "приписувати", "веліти" (наприклад,
Caesar jussit castra munire - "Цезар наказує укріпити табір", або, як
каже середньовічна молитва, - Et jube те venire ad te - "і повели
мені прийти до Тебе"), "призначати", "установлювати", "пропонува
ти". Юрист Ульпіан відповідає на запитання про походження термі
на "право" таким чином: "право називається так від "справедливості"
(est autem a justifia appellation) ” (1 institi Dig A A .1. pre.).
Тома Аквінський посилається на це визначення Ульпіана (STh
ІІ-ІІ 57,1), підсилюючи його визначенням Ісідора Севільського
(Jus dictum est quia est Justum - Etymol., lib. V, с.З). Аквінат визна
чає право також і згідно з римським юристом Павлом як "науку про
благо і рівність" (ars boni et aequi) (STh II-II 57, 1 adl). "Назва jus
спершу позначала саму справедливу річ або справу (ipsam rem
justam), а потім уже була перенесена на мистецтво пізнавати, що ж
є справедливим (postmodum autem derivatum est ad rem, qua
cognoscitur quid sit justum)”.
Отже, jus позначає право як учинок, згідний зі справедливістю
(jus vel justum est aliquod opus) і відрізняється від lex, що позначає
юридичне правило, котре зобов'язує людину в її вчинках.
Франсіско Суарес виводить "jus” від "jussum", поєднуючи таким
чином "право" і "наказ", коли закон виступає конкретним виражен
ням права (наказу) (Tract. De legibus ас legislatore Deo, lib. I, cap. II).
Отже, справедливість, справедливий вирок (розподіл), праведна во
ля, праведність (у значенні вірність) Бога або людини, справедливий
наказ - ось семантичне поле терміна "право" у грецькій, гебрайській
і латинській мовах.
Дивовижним, проте, є той факт, що в усіх національних європей
ських мовах термін "право" походить із зовсім іншої сфери значень.
Він пов'язаний із тілесними аналогіями ("правий бік-лівий бік";
ідеться, мабуть, про навички орієнтуватися в просторі за допомогою
розподілу світу на "ліве" і "праве") і так закріплений в українській
мові (як і слово "справедливість"). Німецьке Recht, англійське right,
9
італійське diritto, іспанське derecho, французьке droit, українське і

російське "право" - усі вони мають це спільне джерело походження,
яке, мабуть, походить від древніх практик германських народів.
Проте подібна дистинкція правого-лівого вможливлює орієнта
цію у світі, структурує світ, привчає бачити світ у світлі базових
критеріїв розрізнення. Ідеться не тільки про орієнтацію в зовніш
ньому просторі. Базові критерії розрізнення вможливлюють орієн
тацію в моральному просторі, у просторі спільного буття. Ці кри
терії проявляють себе як практичні правила, що конституюють сам
суспільний простір й індивідів, які в ньому перебувають. Такі пра
вила сягають глибини Я, утворюючи порядок душі й суспільства.
Пригадаємо один фрагмент із невеличкої статті Канта "Що означає
орієнтуватися в мисленні":
"Власне, значення слова "орієнтуватися" таке: виходячи з певної
сторони світу... знайти інші, а передусім [ту з них, де] схід
(Aufgang). Якщо я ось тепер, опівдні, бачу сонце в зеніті, то я знаю,
як знайти схід, захід, північ та південь. Проте задля цього мені пот
рібне відчуття певного розрізнення [яке існувало б у мені самому як]
у суб'єкті, а саме - розрізнення правої і лівої руки. Я називаю це
відчуттям (Gefühl), оскільки обидва боки в їхньому зовнішньому
спогляданні не вказують на жодне суттєве розрізнення. Без цієї здат
ності до розрізнення... я не зміг би знати, чи повинен я покладати
зліва чи справа від південної точки горизонту...
Отже, попри всі об'єктивні дані [що їх мені пропонує споглядан
ня] неба, я все ж таки орієнтуюся географічно завдяки суб'єктивно
му принципу розрізнення (durch einen subjektiven Unterscheidungs
grund)" (Під час цитування Канта перші цифри відповідають акаде
мічному Прусському виданню, другі - перекладам Канта, що подано
в бібліографії") [АА 8, 134-135; 28, 198-201].
Так само практичні правила дозволяють нам орієнтуватися в
моральному і соціальному просторі, що вказує на практичну не
обхідність права, на практичну зацікавленість у праві. Значення
терміна "право", що їх ми простежили, саме і вказують на струк
турний момент, на уявлення про певний порядок, що структурує
елементи (тут - індивідів), установлюючи між ними належну ("рів
10
ну", "справедливу") відстань (в Арістотеля - пропорцію, "анало

гію"). Цей порядок тримається завдяки певним приписам, "нака
зам", "заповідям", "повелінням", суть яких треба добре усвідом
лювати і правильно розуміти.
1.2.2. Дефініція права

Саме поняття права багатозначне. По-перше, право передбачає
певний тип людських стосунків. Уже Арістотель каже про стосунки
в межах суспільного життя, політичного життя (politike koinonia
- EN 1129Ы7; 25). Отже, (1) право - це сукупність норм (чи то
зафіксованих у письмовій формі - владою встановлені й опубліко
вані закони, статути тощо) чи таких, що визнаються на основі звича
їв (неписане право, звичаєве право)), які регулюють, упорядкову
ють людську поведінку [32, 43].
Також (2) право передбачає не просто стосунки між людьми, а та
кі стосунки, що мають зобов'язувальний характер [112, 5-6]. Тобто
такі стосунки не можна описати в термінах фізіології або психології.
Право - це певна "повинність", "належність" (das Sollen). Проте (3)
право відрізняється від інших зобов'язувальних норм інтенсивністю
засобів примусу [107, 195].
Право - це публічна система примусу [48, 7], примусовий поря
док [32, 45]. У зв'язку із цим насправді можна сказати, що "правова
система - це струнка система заходів, одна з головних цілей якої -
поінформувати урядові структури, а також пересічних громадян, що
дозволено і що заборонено" [10, 5]. Проте примус як такий - ще не
достатня ознака правової системи. Таким спрощеним баченням грі
шили деякі представники правового позитивізму. Ця точка зору пе
рейшла в радянське право [73, 348] і частково залишається в україн
ській правовій думці [74, 215].
Право як примусовий порядок має спиратися на (4) авторитет,
який (5) визнається суб'єктами права. Право у вигляді закону не
тільки погрожує, а й обіцяє захищати інтереси людей. "У довгостро
ковому плані право має ґрунтуватися на моральності та особистій
зацікавленості"; моральне переконання і право підтримують одне
одного [48, 9-10].
11
Визнання обов'язковості правових норм передбачає (6) свободу,

вольове рішення, яке бажає або не бажає визнавати щось або підко
рятися чомусь (або комусь). Адже воля людини є принципом її дій.
"Людина є принципом учинків" (anthropos einai arche ton praxeon);
людина діє в певний спосіб, коли вирішує робити те або інше (boyle
péri ton ayto prakton) (EN 1112 ЬЗО). "Право є уприсутненням свобід-
ної волі" (ist Dasein des freien Willens) (16, § 29).
Тому під правом слід розуміти таку сферу людського буття, у межах
якої стосунки між особами регулюються остільки, оскільки ті перебу
вають у різноманітних зобов'язувальних стосунках між собою і водно
час протистоять одна одній як самостійні та вільні індивіди. Право впо
рядковує стосунки між індивідами або між індивідами та спільнотою
таким чином, що гарантує свободу самоздійснення індивіда.
Право встановлює надійний порядок спільного життя, орієнтова
ний на ідею (7) справедливості, і тому накладає на кожного такі
обов'язки, які є значущими саме для неї [86, 1188]. Справедливість
же є такою специфікацією стосунків між індивідами, коли всі вони
усвідомлюють себе (8) рівними стосовно певного раціонального
принципу. "Право - це щось пропорційне" (estin to dikaion analogon
ti), а сенс пропорції (analogia) - прирівнювання (isotes) [EN
ИЗО Ь29-30].
Можна сказати, що право є орієнтованим на ідею справедливості
зобов'язуючим порядком взаємовідносин усередині політично-
соціальних груп, або в певному об'єднанні таких груп. Справедливість
можлива тільки там, де є рівність перед законом (рівність перед нор
мами), який уособлює (9) раціональний порядок спільного життя.
Отже, право як (і) сукупність правових норм є (г) зобов'язу-
вальним порядком людських стосунків у межах спільноти, що
підтримується (з) офіційно організованим примусом, який, у
свою чергу, мають (5) визнавати всі члени спільноти як (4) ав
торитетний примусовий порядок, оскільки індивіди в межах
зазначеного порядку протистоять один одному як (6) самос
тійні й вільні індивіди, (8) рівні перед законом і зорієнтовані на
створення (у) справедливого суспільства на (g) раціональних
підставах. Маючи таке визначення права, можна окреслити
предмет і головні проблеми філософії права.
12
§ 1.3. Предмет філософії права. Тілософія права,

правознавство, правова догматика, теорія права
1.3.1. Що вивчає і які питання ставити філософія права

Філософія права як філософська дисципліна конкретизує загаль-
нофілософські питання про сенс людського буття та людських дій,
досліджуючи феномени права й держави. У той час як правознавст
во, будучи догматичною наукою, досліджує специфічні взаємозв'яз
ки позитивного права, філософія права спрямовує інтереси своїх
досліджень до самих глибин і граничних підстав права [107, 197].
Філософія права прагне отримати відповіді на запитання про
сенс, мету і значущість права, проясняючи фундаментальні умови
буттєвої уприсутненості людини [86, 1189]. Правознавство як
догматична дисципліна, досліджуючи позитивне, "чинне" право,
розглядає право "як воно є" (саме як чинне).
Таким чином, філософія права не є юридичною наукою і відрізня
ється передусім від правової догматики. Догматика є за Кантом
"догматичний метод чистого розуму без попередньої критики його
власної спроможності" (das dogmatische Verfahren der reinen
Vernunft, ohne vorangehende Kritik ihres eigenen Vermögens) (KrV В
XXXV). Догматик виходить із передумов, які він приймає як істинні
без попередньої перевірки. Він мислить ex datis.
Правовий догматик не запитує про те, що є право, за яких умов, у
якому обсязі і яким чином відбувається пізнання права. Це не озна
чає, що правовий догматик мислить некритично. Проте навіть там,
де він пізнає критично, наприклад, коли він критично витлумачує
певну норму закону, він постійно аргументує, не виходячи за межі
чинної системи права (іманентно до системи) [93,1-2].
Запитання "Що є право?" може спантеличити правознавця так
само, як запитання "Що є істина?" спантеличить логіка. "Що відпо
відає праву (quid sit juris), тобто що кажуть або казали закони в пев
ному місці й у певний час, юрист ще може вказати; але наскільки
правими (справедливими - recht) є веління цих законів і чи існує
загальний критерій, користуючись яким можна було б пізнати як пра
ве, так і неправе (das allgemeine Kriterium, woran man überhaupt
13
Recht sowohl Unrecht (justum et injustum) erkennen könne), - це для

юриста залишається прихованим, якщо він хоч на деякий час не за
лишить свої емпіричні принципи і не спробує відшукати джерела
цих суджень в чистому розумі з метою закласти підґрунтя для мож
ливого позитивного законодавства. Суто ж емпіричне вчення про
право є (як дерев'яна голова у федровій байці) головою може й пре
красною, але, на жаль, порожньою" [6, 229-230].
Цей класичний фрагмент кантової "Метафізики моральності" ука
зує на неможливість відповісти на запитання "Що є право?" за допо
могою тільки емпіричних принципів. Принцип розрізнення правого і
неправого, justum et injustum, треба шукати в не- або надемпіричній
сфері - у чистому (практичному) розумі. І цей загальний критерій
розрізнення, або надемпіричний принцип оцінки правової емпірії
тільки і може надати міцний фундамент позитивному законодавству.
Філософія права запитує саме про такий критерій, або принцип.
Вона досліджує право, яким воно "має бути" у світлі принципів
розуму. Виправданість права на рівні раціональних підстав надає
праву значущості. Право тільки тоді є значущим, коли воно раціо
нально обґрунтоване, відповідає критеріям практичної раціональ
ності. Тільки тоді може виникнути повага до права, визнання права
вільними індивідами як підстави спільного життя, заснованого на
свободі. Із часів античності таке право називають справедливим.
Коли Кант каже не тільки про пізнання "правого", "справедливо
го" права, але й - неправого, несправедливого, то це означає: ми мо
жемо оцінювати деякі норми позитивного права як несправедливі,
нерозумні (із точки зору практичної раціональності).
Таке припущення передбачає можливість оцінювати позитивне
право за допомогою принципів надпозитивного права (тому радян
ське правознавство так не любило філософію права, називаючи її
"буржуазною наукою" аж до 1987 р. [73, 349]). Проте це, у свою чер
гу, означає, що поняття права не зводиться до чинних правових
норм, до "закону" в сенсі позитивного права (оскільки визнається
щось, що лежить за межами останнього). Іноді предмет філософії
права навіть так і визначають. "Предметом філософії права є право в
його відмінності й відношенні до закону" [46, 10].
14
Розділ і. Предмет філософії права
Не можна назвати таке розуміння хибним. Проте воно є не зовсім

точним. По-перше, можна розрізнювати право і закон і залишатися
абсолютним легістом (приклад - Томас Гоббс). По-друге, можна
визнавати розрізнення права і закону, але не визнавати за "над-
позитивним" правом сили і можливості оцінювати чинні закони на
предмет justum-injustum. Адже юристи визнають таке поняття, як
"метаправо”. Це метаправо не виконує нормативної функції, не
претендує на статус нормативної дисципліни. Воно є суто дескрип
тивною наукою. Тоді як філософія права претендує на статус нор
мативної, оцінювальної дисципліни.
У зв'язку із цим важливо прояснити відношення теорії права і
філософії права (Rechtsphilosophie - Rechtstheorie, в англосаксонсь
кому варіанті: Philosophy of Low - Legal Theory). Хоча сама назва
"теорія права" - досить давня, її використання для позначення конк
ретної правової дисципліни нараховує лише кілька десятиліть.
У ХІХ-му і на початку ХХ-го століття зазвичай уживали назву
"загальне вчення про право" (або "загальне правознавство"
"Allgemeine Rechtslehre"). Термін "учення про право" (Rechtslehre)
використовують Кант, Фіхте (поряд із "теорією права"), Кельзен.
Можна перекласти цей термін як "правознавство" (варіанти - "юри
дична наука", "юриспруденція").
1.3.2. Походження терміна "філософія права“

1 різне його розуміння. Заперечення філософиправа
як нкуки в радянському правознавстві
Правознавство - це догматична наука, на відміну від філософії
права. Також правознавство - дескриптивна наука. Проте дуже часто
ми можемо зустріти плутанину в термінах. Варто поставити запи
тання: коли ж уперше з'являється термін "філософія права" і в якому
смисловому контексті його вживають?
Уже Франсіско Суарес (1548-1615) у трактаті "Про закони" (De
legibus, 1612) указує на зв'язок юридичної науки з філософією:
"Scientia juris ... philosophiae conjungi necesse est". Саме під впливом
Суареса в середині XVII ст. закріплюється термін Philosophia juris
(наприклад, у 1650 р. зустрічаємо назву ”De veraphilosophia juris").
15
Коли молодий Ляйбніц починає цікавитися проблемою застосу

вання філософії до позитивного законодавства, то він пише працю
"Новий метод викладання й вивчення юриспруденції" ("Nova
methodus discendae docendaeque jurisprudentiae", 1667), Sfi 3-
поміж юридичних дисциплін виокремлюється philosophia juris, або
philosophia legalis.
В Італії латинську традицію, започатковану Суаресом, було про
довжено завдяки працям Джамбаттісті Віко (D. Vico) (1688-
1744), котрий навчався в єзуїтів і студіював юриспруденцію. Віко
розглядає philosophia juris як фундамент позитивного законодавства.
Поняття Rechtslehre в Канта - це фактично філософія права.
У німецькомовному просторі вперше використаний Густавом
Гуго (1764-1844), термін "філософія права" (G. Hugo. Beiträge
zur civilistischen Büchererkenntnis. Berlin, 1788; особливо -
"Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des Positiven
Rechts", 1797), навпаки, мав позначати вчення про цивільне (по
зитивне) право і був інспірований запереченням кантового мета
фізичного тлумачення права.
Однак Гегель, переймаючи цей термін ("Grundlinien der
Philosophie des Rechts..."Berlin, 1821), закріплює його саме за філо
софською інтерпретацією юридичної проблематики. В Італії твір під
такою назвою пише Антоніо Розміні (1797-1855) (манускрипт було
завершено в 1827 р., а опубліковано в Мілані в 1843 р. під титулом
"Filosofia del diritto") [120, 26].
Проте можна вживати інші терміни, обговорюючи на змістовому
рівні філософсько-правову проблематику. Наприклад, Ганс Кельзен
фактично викладає філософію права, але при цьому використовує
термінологію, наближену до кантової ("Reine Rechtslehre").
Однак, з іншого боку, самі юристи потребують, окрім науки про
позитивне право, досліджувати ще теоретичні засади права як
такого. І ця очевидна відмінність метаправа і позитивного чинного
права потребує термінологічного закріплення. Межі правознавства
(як науки про чинне право) не завжди дозволяють це робити.
Подібні вагання помітні навіть у радянському правознавстві (суто
позитивістичному). "Юридична наука є одночасно й наукою теоре-
16
тико-світоглядною, що має виявити основні закономірності розвит

ку держави і права, їхню соціальну роль, цінність, головні функції
тощо, і наукою практично-прикладною, що має сприяти конкретиза
ції процесів законотворчості, державного управління, сприяти пра
вильному застосуванню норм права" (курсив -А. Б.) [73, 524].
Цікаво простежити, як змінюються акценти протягом тільки двох
років. Той самий автор, який у "Юридичному Енциклопедичному
Словнику" (1987) пише статтю "Право" і наводить "буржуазні вчен
ня про право" (здається, що йому ж належить щойно цитована стаття
"Юридична наука" - вона без підпису), уже в 1989 р., у "Філософсь
кому Енциклопедичному Словнику", напевно, уперше в радянській
літературі, намагається позитивно (а не критично) визначити пред
мет філософії права. Робить він це, повторюючи визначення юридич
ної науки, додаючи предикат "філософський". "Філософія права -
наука про загальні теоретико-світоглядні проблеми правознавства і
державознавства. Від юридичних наук, що вивчають конкретні
правові системи, філософія права відрізняється завдяки тому, що
ставить і розв'язує проблеми на філософському рівні".
Туманов просто переводить частину юридичної науки (її "теоре-
тико-світоглядну" частину, у якій досліджуються "цінність" і "функ
ція" права) у сферу філософії права. Проте юридичній науці тоді
залишається досліджувати "конкретні правові системи", що унемож
ливлює теорію права як науку.
1.3.3. Нечітка відмінність філософії і теорії права.

Зведення Базових проблем філософії права до єдиноїформули
Справді, відмінність філософії права і теорії права не дуже чітка.
Перша - більш змістова, тоді як друга - формальніша. Об'єднує їх
те, що вони не обмежуються розглядом чинного права. "По суті,
теорія права відрізняється від філософії права тільки за своїм моти
вом: ідеться про емансипацію від філософії. Юрист хоче відповісти
на ті філософські запитання, які ставить право, не полишаючи межі
власного фаху, створюючи щось на кшталт "філософії для юристів""
[93, 9]. Ще в кантових "Метафізичних принципах учення про право"
обговорюються такі теми, як речове право, сімейне право, батьківсь
ке право, державне право, міжнародне право (Völkerrecht) тощо.
17
У "Філософії права" Гегеля є розділи про власність, договір, пра

вопорушення, вину, сім'ю, державу. Навіть у Густава Радбруха,
останнього "класичного" філософа права, існують розділи, присвя
чені приватному і публічному праву, власності, сімейному праву,
спадковому праву, кримінальному праву, процесуальному праву,
міжнародному і церковному праву. Усі ці питання можна розглядати
за допомогою філософії. Проте нічого не зміниться від того, що ці
комплекси проблем перетворяться на окремі дисципліни.
Так і сталося протягом останніх шістдесяти років. Певні теми фі
лософії права виокремилися і тепер розглядаються в межах окремих
дисциплін, що об'єднуються під загальною назвою "теорія права".
До таких слід віднести теорію норм, теорію пізнання права, теорію
правової аргументації, юридичну методологію, семантику і герменев
тику, юридичну топіку, риторику і багато інших теоретико-правових
дисциплін. Проте деякі теми, що нині належать до теорії права, дос
ліджує також і філософія права, "адже ще й дотепер не існує жодно
го критерію, за допомогою якого можна було б чітко відрізнити фі
лософію і теорію права. Можна вказати тільки на деякі відмінні осо
бливості під час розгляду проблем".
"Наприклад, теорія права скеровує власні інтереси на формальні і
структурні моменти, а філософія права - на більш змістові" [93, 10].
Проте хай там як, слід відрізняти правознавство як науку про чинне,
конкретне право конкретної країни від теорії права, метаправа.
Якщо під системою права розуміти всю сукупність правових
норм чинного права певної країни, то підхід правознавства можна
назвати систематико-іманентним підходом, а підхід теорії права -
систематико-трансцендентным. Останній підхід до розгляду пра
вової проблематики поділяє з теорією права і філософія права.
Якщо звести базові проблеми філософії права до єдиної форму
ли, яку можна було б далі розгорнути в низку основних питань, то
можна стверджувати таке: філософія права досліджує проблему
раціонально-практичної значущості права (як сукупності пра
вових норм).
Питання про значущість правових норм конкретизується в запи
тання: що є підставою значущості права й утвореного ним поряд
18
ку спільного життя? Це проблема обґрунтування права, що пов'язана

з іншим запитанням: що є джерелом правових обов'язків? З ним
пов'язані питання про характер належного в праві, про можли
вість узгодження примусу та свободи, про джерела авторитету
права і державної влади (проблема легітимації права і держави).
Далі, важливими питаннями філософії права є питання: чи право
є тільки конвенціями людей, чи являє собою особливий онтологіч
ний регіон? Чи правові обов'язки випливають тільки з рішень авто
ритетних інституцій або державних органів, чи обов'язковість пра
вових приписів ґрунтується на певних онтологічних умовах?
У традиції сукупність таких умов було включено до складу "при
родного права". Тоді виникає запитання: який стосунок має природ
не право до позитивного (установленого людьми) права? Чи будь-
яке позитивне право є легітимним чи зобов'язливим для людини?
Далі, чи існує якесь загальнолюдське право, що є чинним незалежно
від різноманітних політичних і юридичних традицій?
Нарешті, на підставі чого може бути обґрунтовано імперативний
характер права? Із цим пов'язане питання про мету права: які цілі
переслідує право? У чому полягає сенс правового порядку в струк
турі людського буття? Чи прагне право створити справедливий по
рядок? Якщо це так, то що таке справедливість? Що є справедли
вий порядок? І нарешті: чи раціональне право? Чи є право виявом і
актуалізацією нормотворчого самозаконодавства розуму
(Gesetzgebung der Vernunft)?
§ 1.4. Тілософія права і загальне вчення про державу
Від теорії права і філософії права слід відрізняти загальне вчення

про державу. Реалізація права можлива тільки в межах такого спіль
ного життя, яке має особливий спосіб існування, тобто має певний
стан, або статус. Традиція каже про два стани спільного життя лю
дей. Природний стан - це природне спільне життя без будь-яких
чітко фіксованих правил.
Держава - спільне життя за правилами, або врегульований поря
док людського співіснування. "Держава" (status, Etat, state, der
Staat, stato) є модерним перетлумаченням середньовічного терміна
19
Баумейстер А. О. Філософія
"статус" (цікаво, що український термін "держава" і російський "го-

сударство" мають явно домодерні конотації).
Основні питання, що окреслюють предмет загального державоз
навства, такі: що легітимує або має легітимувати державу? Навіщо
потрібна держава (національна держава)? Що є основними цілями
держави? Які форми держави є раціонально виправданими і чи існує
ідеальна держава? Яким чином має бути побудована держава (тобто
яку структуру має держава, які форми державного устрою існують)?
Що таке конституція держави? Можна сказати, що загальне держа
вознавство вивчає спосіб здійснення права в державі і може бути
назване філософією держави.
На закінчення варто сказати кілька слів про значення термінів "зна
чущість" і "виправдання". В українській мові існує ще термін "чин
ність", що вживається здебільшого у сфері права. Далі термін "чин
ність" уживатиметься лише у вузько юридичному сенсі. Наприклад,
кажуть про чинність норми або чинність закону. Саме українське слово
"чинність" указує на специфічні властивості позитивного права. Тер
мін "значущість" (лат. validitas, аніл. validity, фр. validité, італ. validita,
нім. Geltung або Gültigkeit) уживатиметься в більш широкому, а саме, -
у філософському контексті. Цей контекст бере до уваги моральність,
виправданість, легітимність права (правової норми чи закону).
Якщо вживати терміни "чинність" і "значущість" як синоніми,
то ми ризикуємо втратити саму суть філософсько-правової про
блематики. І якщо в деяких випадках під час цитування українсь
ких перекладів класиків філософії права (наприклад, Кельзена),
уживається термін "чинність", то це - лише з поваги до праці віт
чизняних перекладачів. Однак там, де пропонуються авторські пе
реклади (а в посібнику їх - більша частина), там чітко проводиться
це термінологічне розрізнення.
Що таке "значущість"? "Бути значущим" саме й означає "мати
силу", "бути дієвим", "бути визнаним". Тобто існують якісь серйозні
підстави вважати певні правила або норми значущими. Виявлення й
усвідомлення таких підстав за допомогою певних раціональних про
цедур ми називаємо "виправданням" або "обґрунтуванням".
Проте "бути значущим" і "бути виправданим" - не те саме. Щось
може бути значущим, але при цьому - не обов'язково виправданим
20
чи обґрунтованим. Водночас "бути необгрунтованим" не означає

"бути безпідставним". Певні практики, правила або норми можуть
бути значущими тому, що вони авторитетні, тому, що їх визна
ють, або тому, що в їхню вагомість і силу вірять.
Значущість виражає потребу в опорах і орієнтирах, у чомусь, що
має першочергову важливість. Однак підстави авторитетності, ви
знання або довіри не завжди прояснені, а надто - обгрунтовані. Вони
можуть спиратися на звичаєвість або божественний авторитет. Уреш
ті-решт, вони можуть бути просто забобонами.
Може статися так, що значущість певних принципів не витримає
"випробувань" розуму і тоді стає очевидним квазізначуїцість цих прин
ципів. Наприклад, рабство розглядалося в античності як необхідний
елемент політичного життя. Арістотель навіть казав про "природне
рабство", "рабство за природою". Однак такий погляд сьогодні не є
виправданим, і принцип рабства давно втратив свою значущість.
"Бути значущим" і "бути визнаним" також відрізняються між со
бою. Деякі правила й норми є значущими, тому що вони визнають
ся більшістю людей (наприклад, "золоте правило" моралі). Однак
заборону курити в публічних місцях визнають не всі, хоча вона мо
же бути значущою (на підставі закону) і виправданою (за допомо
гою раціональних аргументів).
Окрім того, існує напруження між різними рівнями значущості,
наприклад, між моральною і юридичною значущістю. Одностатеві
шлюби можуть отримати юридичну значущість (тут частіше вжива
ється термін "юридична чинність"), але для більшості людей вони
залишаються сумнівними з позиції моралі.
Отже, значущість не передбачає з необхідністю визнання і випра
вдання. Відношення значущості до виправдання асиметричні: зна
чущість завжди передує; значущість не залежить від виправдання,
зате виправдання залежить від значущості. Виправдання має рефлек
сивний характер і завжди передбачає щось, що має значущість.
Правила або норми залишаються "у силі" доти, доки не виникає
сумнів у їхній авторитетності. Тоді їхня значущість ставиться під
питання. І тільки тоді виникає потреба в їх виправданні. Ця потре
ба є прагматичною, вона спочатку зумовлена суто практичним ін-
21
тересом. Будучи потужним мотивом, зазначений інтерес породжує

практичний дискурс - спроби утвердити авторитетні правила і нор
ми на раціональних підставах. Якщо певні принципи і цінності, що
вважалися значущими, виявляють також і свою раціональну слуш
ність, треба казати про їхню об'єктивну значущість.
Філософія права бере до уваги як проблему значущості, так і
проблему виправданості права,
Отже, визначено (1) сутність права, (2) предмет філософії права і
з метою чіткого окреслення її предмета (3) розрізнено а) правознав
ство, б) теорію права, в) філософію права і г) загальне державоз
навство (філософію держави).
Висновки
1. Практична філософія запитує про раціонально-практичну

значущість принципів людської діяльності. Філософія права є
складовою частиною практичної філософії і досліджує специфіч
ний аспект людської діяльності. Вона досліджує людські стосунки,
оскільки вони регулюються правовими нормами.
2. У давньогрецькій, латинській і єврейській мовах значення тер
міна "право" безпосередньо пов'язувалося з поняттям справедли
вості і праведності. У національних європейських мовах термін
"право" був пов'язаний із дихотомічним розрізненням (тілесні ко
нотації), що свідчить про функцію орієнтира в зовнішньому прос
торі, яка згодом переноситься і на внутрішній, моральний прос
тір. Проте сам принцип розрізнення є раціональними принципом і
не може бути емпірично обгрунтованим (Кант).
3. Право є нормативним зобов'язувальним порядком людського
буття, що визначає стосунки вільних особистостей і має бути
раціонально виправданим і орієнтованим на ідею справедливості.
4- Головною проблемою філософії права як науки є проблема
практично-раціонального обґрунтування правового порядку як
фундаментального модусу людського буття.
5. Філософія права як критична наука відрізняється від правоз
навства як догматичної науки. Філософія права і теорія права як
критичні науки відрізняються одна від одної лише своїми підхода
ми до власного предмету. Від філософії права слід також відріз
няти загальне вчення про державу.
22
Запитання для самоконтролю
1. Які питання ставить практична філософія?

2. З якими значеннями пов'язаний термін "право" в основних єв
ропейських мовах?
3. Що таке право? Які основні елементи входять до визначення
права?
4. Що досліджує філософія права?Які питання вона ставить?
5- Чим відрізняються між собою філософія права, правознавст
во, теорія права і загальне вчення про державу?
23
Розділ 2
ПРАКТИЧНІ ПРАВИЛА
І ПРАКТИЧНА
НЕОБХІДНІСТЬ.
ОНТОЛОГІЧНИЙ
ТУНДАМЕНТ ПРАВА
Глава 2
Торми існування права:
норма, правило, закон
§2.1. Право - підкорення поведінки людей правилам
Для дослідження специфіки права (1.2) варто розпочати розгляд

із характеристики права як сукупності норм, що впорядковують,
регулюють, визначають людську поведінку. Правові норми утворю
ють правовий порядок, який, на думку більшості авторів, відрізня
ється від інших нормативних порядків своїм примусовим характе
ром, повноваженням на примус (Кант, Кельзен, Оноре). Такий поря
док можна назвати "примусовим порядком" (Zwangsordnung [32,
45]).
Проте, по-перше, не тільки правові норми мають зобов'язувальну
силу і можуть примушувати до дії (або до утримання від дії). Суспіль
ний осуд у своїх різноманітних проявах може виявитися не менш
ефективним засобом. Ба більше, один із сучасних майстрів філософії
права - Лон Л. Фуллер - узагалі відмовляється бачити в примусі
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність...
(застосуванні санкцій) специфіку правових норм. "У сучасних пра

цях дуже поширена ідея, що надання праву повноважень застосову
вати фізичну силу може допомогти його ототожненню й відрізнен
ий) від інших соціальних явищ. На мою думку, ця ідея дуже зашко
дила ясності уявлення про функції, які виконує право... Цілком при
родно, що в суспільстві має існувати певний механізм, готовий в разі
потреби застосувати силу на підтримку закону. Однак це аж ніяк не
виправдовує тлумачення застосування сили як визначальної харак
теристики права" [63, 105].
За Фуллером "право - це спроба підкорити поведінку людей вла
ді правил". Його знаменита формула в оригіналі звучить таким чи
ном: "The only formula that might be called a definition of law offered
in these writings is by now thoroughly familiar: law is the enterprise of
subjecting human conduct to the governance of rules. Unlike most
modern theories of law, this view treats law as an activity and regards a
legal system as the product of a sustained purposive effort."
Право - це діяльність, а правова система є продуктом безперерв
них цілеспрямованих зусиль [63, 103]. Ця теза якнайкраще виявляє
цілий комплекс проблем, пов'язаних як із природою правових норм,
так і з тими способами, у які ці правові норми можуть поставати
регулятивами людської практики.
Що таке практика в загальному розумінні? Розмірковувати і прий
мати рішення, чинити чи втримуватися від учинку, здійснювати свої
наміри і ставити собі певні цілі, вдаватися до різноманітних проявів
діяльності, працювати чи відпочивати, спілкуватися чи усамітнюва
тися - усе це відбувається в межах практик. Різноманітність прак
тик, у той чи інший спосіб пов'язаних між собою, окреслює горизонт
нашого перебування у світі.
Під практикою слід розуміти будь-яку діяльність за правила
ми. Таке розуміння не зовсім відповідає класичному тлумаченню
практики (наприклад, тлумачення Арістотеля чи Канта), бо воно на
перший погляд не враховує відмінність praxis від techne і poiesis. До
того ж за Кантом не всяка діяльність є практикою, а лише "таке
здійснення мети, що мислиться як слідування певним універсально
представленим принципам" [28, 240-241].
25
На це можна відповісти, що будь-яка, навіть "механічна" діяль

ність може містити елемент творчого натхнення, раціонального ці-
лепокладання і життєвого вибору (наприклад, шліфування лінз у
випадку Бенедикта Спінози або праця на городі у випадку Бориса
Пастернака).
Раціональний момент діяльності, що його так вимагає Кант, міс
титься у вислові "за правилами", позаяк будь-яке слідування прави
лам явно або приховано містить певне ratio. Інша річ, що існують
різні типи раціональності і різні типи раціональної практики, але це
не є предметом дослідження філософії права.
Розмірковуючи над темою практичних правил, ми стикаємося з
чимось украй важливим для розуміння людини і людської діяльнос
ті. Очевидно, що, не спираючись на правила, не маючи системи пра
вил, тих або тих регулярностей, людина не може існувати й реалі
зовувати свої здібності. Надто не може існувати спільнота, що, у
свою чергу, є простором самоздійснення індивідів. Практику люди
ни тільки і можна розглядати як певний регулярний порядок. Поо
динокий акт не можна тлумачити як практичну дію. Тільки будучи
включеним до системи взаємодій (інтерактивну систему), одинич
ний акт набуває якості "практичного акту".
Тому-то не можна вважати практикою будь-яку діяльність. Бо ак
ти, спрямовані один проти одного, відсутність усталених зв'язків
між учинками, - усе це не приводить до утворення стійкої взаємодії
між індивідами як суб'єктами дії. Таку картину навіть важко уявити.
Тут немає жодних паралелей із "невидимою рукою" економічної
теорії класичного лібералізму. Остання стверджує, що стратегічні
інтереси груп і осіб стихійно впорядковуються за допомогою ринку,
ринкових стосунків. Проте при цьому не стверджується, що особи
не керуються правилами і економічна діяльність нераціональна. Вар
то ще раз підкреслити, що "раціональна діяльність" означає ніщо
інше, як "діяльність за правилами".
Однак чому правила не можуть бути нераціональними? Чи не
можна уявити собі практику як діяльність за нераціональними пра
вилами? На це можна відповісти зустрічним запитанням: а чи можна
уявити правила вироблення горщика, що призводять до негативного
26
Розділ 2, Практичні правила і практична необхідність—
результату, тобто до невдачі у виробленні горщика (скрипки, авто

мобіля, симфонії тощо)? Або чи можуть претендувати на статус пра
вил такі стандарти діяльності, які її повністю унеможливлюють?
Навіть якщо людина певний час живе усамітнено, її дії (праця на
городі, шиття примітивного одягу тощо) вплетені в певний регуляр
ний порядок, структурований низкою цілей і завдань, що спрямовані
на досягнення позитивного результату. І будь-які "випадкові" дії
слід поступово усувати з метою досягнення цього результату, тобто
діяльність поступово має набувати регулярного характеру.
Інша річ, що існують відхилення від правил, неадекватне засто
сування правил або невміння їх дотримуватися. Окрім того, мо
жуть існувати різні зовнішні чинники, здатні призвести до негатив
них результатів у процесі тієї або іншої діяльності (особливо це
стосується економічної сфери). Однак ніколи не йдеться про "не
раціональні правила" у строгому значенні. Адже тоді йшлося б про
правила, які виступають руйнівними чинниками для певної діяль
ності. І свідомо ніхто не може обрати такі правила за стандарти
власної поведінки.
Проте залишається випадок нерозуміння з боку суб'єкта діяльнос
ті того факту, що стандарти поведінки, яких він дотримується, є
руйнівними. Однак і тоді не можна сказати, що суб'єкт керується
нераціональними правилами, а радше кажемо про те, що він діє "не
за правилами" (свідомо - і тоді він порушує стандарти, або несвідо
мо - і тоді він помиляється або обдурює сам себе).
Отже, лише практику людини можна розглядати як певний ре
гулярний порядок. Без певного типу регулярності не може прояви
тися свобода людини, її свобода волі. На перший погляд це може
здивувати. Адже буденне розуміння свободи пов'язане з поняттям
незалежності від чогось або когось. Однак без регулярності думок і
вчинків людина не може зрозуміти саму себе, іншу людину і до
вколишній світ. Усвідомлення регулярності уможливлює свободу
від неконтрольованих потягів, від неочікуваних подій та від випад
ковостей зовнішніх впливів. Тобто наша свобода внутрішньо пов'я
зана з підкоренням тим або іншим правилам.
27
Якщо кожна наступна подія не пов'язується з попередньою і не

утворює з нею певний послідовний порядок, то така подія не має
жодного сенсу, вона руйнує саму себе. Якщо індивідуальне і соціаль
не життя не є певним регулярним порядком, то вони просто немо
жливі (бо навіть випадковість і виняток мають сенс за умови наяв
ності правил). Особа - це певним чином усвідомлюваний порядок
минулих, теперішніх і майбутніх подій. Спільнота - це певним
чином усвідомлювана послідовність і спадкоємність колективного
досвіду в культурно-історичному просторі. Сам же порядок мож
ливий лише на підставі правил, як регулярний порядок.
Якщо події непередбачувані, то їх неможливо раціонально осми
слити. Адже ми не можемо передбачити наслідків подій, не знаючи
іхніх причин. Якщо людські дії непередбачувані, то ми не можемо
за них відповідати, вважати їх своїми власними діями в контексті
дій інших індивідів у межах єдиної спільноти. Тоді порядок спільно
го існування кожної миті загрожує бути зруйнованим. Людина
може здійснити себе як свобода і розумна істота лише в межах
регулярного порядку. Людська практика і є нічим іншим, як діяль
ністю, що регулюється правилами, раціонально регульованою
діяльністю.
Що таке взагалі правова норма як практичне правило? Яким чи
ном правило може визначати, тлумачити поведінку людини? Завдя
ки чому певні правила отримують статус загальнозначущих і загаль
новизнаних? Звідки береться зобов'язувальна сила правил? Навіщо
людям підкорятися правилам? Щоб відповісти на ці запитання, тре
ба спочатку з'ясувати, що мають на увазі, коли кажуть "норма", "за
кон", "правило", "правова норма", "юридичний закон". Тут слід ско
ристатися дескриптивним методом.
Після цього треба звернути увагу на адресатів норм. Адресати
норм - вільні і відповідальні особи. Для прояснення проблеми, як
правила і норми можуть визначати поведінку вільних індивідів (ад
ресатів норм), треба буде перейти від дескриптивного до трансцен
дентального методу. Цей перехід зумовлений тим, що практичні
правила є принципами практичного розуму, і їх не можна вивести
виключно з емпіричного досвіду (а можна лише показати, як вони
здійснюються, реалізуються в досвіді).
28
§ 2.2. Аналітика понять: норма, правило, закон
2.2.1. Поняття норми і нормативності

Уживаючи словосполучення "правові норми", бажано було б зна
ти, що таке "норма", "нормативність", "нормування". Норми - це
положення, які висловлюють, що дещо має або не має відбутися.
Слово походить від латинського norma і означає "усе, що може слу
гувати правилом або мірилом".
У грецькій мові терміну "норма" відповідає капоп. Це слово поз
начало інструмент, що використовувався для будівництва (у греко-
російському словнику Вейсмана знаходимо такі значення: "правило,
снурок, отвес, лот"). З таких практичних конотацій утворюється
звичний для нас синонімічний ряд: "правило, норма, взірець". Саме
зі сфери практичної діяльності поняття "норма" поширюється на
прояви духовної діяльності.
Перший крок робить Цицерон, коли прикладає поняття "норма"
до сфери права. У другій книзі трактату "Про закони" він ставить
поняття "норма", що вживається ним у правовому аспекті, у стосу
нок до поняття природи як взірця для закону: "Ось це (в тексті
йдеться про закони щодо охорони гробниць - А. Б.) і знаходимо у
Дванадцяти таблицях - у повній згоді з природою, що є для закону
зразком” [69, 215].
Також і в середньовічній схоластиці, передусім у філософії права,
поняття "норма" пов'язується з природністю, із природою як зразковіс
тю. Проте частіше вживається термін "правило" (regula). Не дивно,
що в авторитетному лексиконі Людвіга Шютца (Thomas-Lexikon.
Paderborn, 1958) узагалі немає терміна "норма". Не знайти цього тер
міна і в авторитетному компендіумі Йозефа Гредта (Josephas
GredtO. S.B.Elementa philosophiae aristotelico-thomisticae. Friburg,
1923). Значення поняття "норма" змінюється на початку XVII ст.
У гуманістів новочасної доби "норма" - це загальний масштаб доско
налості, критерій, згідно з яким дещо вимірюється за допомогою чо
гось іншого. Саме в руслі цього повороту осмислює норми Кант.
У кантовій теорії пізнання і практичній філософії "норми" розу
міються як "незалежні від досвіду поняття, що уможливлюють оцін-
29
ку законів теоретичного і практичного розуму", проте, - не як сукуп

ність самих цих законів [76, 576]. Однак саме Кант і вводить тему
норм у дискусії наступних двох століть. Неокантіанці вже розуміють
"норми" у зв'язку з поняттям "належне" (das Sollen) (наприклад, фі
лософський словник Айслера - с. 248).
Для Когена проблема норми формулюється в площині відношен
ня належного і визначеної законом волі. У Наторпа "норматив
ність" - це те, що властиве практичній свідомості як такій. У Рікер-
та інтерпретація сутності норми пов'язана з поняттям цінності і
поняттям належного (Sollen). Не дивно, що в Кельзена, який прой
шов школу неокантіанства, норми належать виключно до сфери das
Sollen. Більшість німецькомовних філософів права і досі дотриму
ються цієї традиції. Зазвичай питання про природу норм пов'язане з
проблемою апріорі.
Наприклад, у словнику Макса Мюллера читаємо: "Норми - апрі
орні структури ("закони"), укорінені в природі мислення (логічні
норми), сприйняття (естетичні норми) і поведінки (етичні норми),
дотримання котрих є передумовою для адекватного, тобто правиль
ного та істинного мислення, сприйняття та етичної поведінки. Тому
логіка, естетика й етика отримують назву нормативних дисциплін
філософії. На відміну від законів природи, які чинні в межах каузаль
ності, норми є законами для свободи. Філософія цінностей витлума
чує норми як цінності, котрі є не сущими, а такими, що мають бути
(sein-sollende Werte)" [85, 215].
В антично-середньовічному інтелектуальному просторі терміни
"норма" і "нормальність" витлумачувалися за допомогою поняття
"природа", що розумілася як взірець. В ототожненні природи з Богом
явно помітний вплив стоїцизму. Цей вплив навіть збільшується в епо
ху Модерну, причому як у християнських авторів, так і в радикально
секулярних мислителів. Коли ті й другі тлумачать "нормальність" у
світлі "людської природи" або "природи людського розуму", то неза
лежно від того, чи пов'язують вони ці поняття з Богом, вони перебу
вають в межах єдиної традиції розуміння поняття "норма".
Ще в Канта помітний цей вплив. Проте вже неокантіанці пов'я
зують проблему норм виключно з тематикою практичного розуму
ЗО
(і з тематикою a priori), сферою "належного" і темою цінностей. І це

тлумачення залишається визначальним для німецькомовних філосо
фів права, коли вони досліджують проблему норм.
Розумова істота створює не тільки конотативні і дескриптивні
висловлювання, а оперує ще й нормативними висловлюваннями.
Поряд із дескриптивним рівнем слід припускати нормативний рі
вень.
Можна навчити папугу описувати свій стан ("Гоїла хоче їсти" або
"Гоша хоче пити"). Його можна навчити виконувати якісь накази.
Проте розуміти, що означає діяти за нормами чи бути відповідаль
ним, - ось цього папуга не може. До каузального пояснення здатні і
мавпи ("банан упаде з гілки, якщо по ній вдарити палицею").
Однак науковий статус каузальне пояснення отримує тільки
тоді, коли виникає питання про значущість, коли вступає у свою
силу процедура виправдання. Тут ідеться не про пояснення - чому
це відбувається, а про твердження, що це пояснення правильне. Кау
зальне пояснення: чому це відбувається таким чином? Виправдан
ня: чому ти так уважаєш?
Ми прагнемо не тільки щось описати і пояснити. Ми хочемо
отримати відповідь на запитання: на яких підставах наше пізнання
може претендувати на істинність, об'єктивність. Так само важливо
не тільки описувати певну поведінку або певні практики. Слід вияв
ляти внутрішні конститутиви певної поведінки або практики, відпо
відати на запитання: чи правильна (моральна, справедлива, розумна)
ось ця поведінка або практика. Отже, виходячи з розуміння раціональ
ної істоти як відповідальної особи, не можна обмежитися емпіри
чним поясненням феномена нормативності.
2.2.2. Провило і закон у загальних рисах

Інший ключовий термін, аналіз якого допоможе нам підійти до
з'ясування специфіки правових норм, це термін "правило". Тепер час
докладніше дослідити значення цього терміну. Цей термін тісно
пов'язаний із поняттям закону в широкому сенсі, оскільки "закон"
традиційно витлумачувався через "правило".
Поняття закону є одним із найважливіших понять західної тради
ції. Повага до закону, розуміння закону, здатність створювати зако-
31
ни і підкорятися їм - усе це створило велику традицію, до якої на

лежить і Україна. Священний трепет, пафос раціоналізму, поетичне
захоплення - ось ті почуття, які супроводжували ставлення до зако
ну протягом століть.
Через століття можна відчути пафос арістотелевого твердження
(цитата в перекладі Олександра Кислюка); "Хто вимагає, аби пану
вав закон, очевидно, хоче, щоб панували божество і розум, а хто
вимагає, аби панувала людина, проявляє (у своїй вимозі) певне ди
кунство, бо пристрасть саме і є таким (чимось тваринячим), до
того ж вона зводить навіть найкращих правителів з істинного
шляху; навпаки закон — це розум поза пристрастями і бажан
нями" [Pol., III 1287 а32; 2, 96].
Грецьке слово nomos походить від індоєвропейського кореня
пет, який вказував на сферу розподілу і наділу. Nemein означає;
"розподіляти пасовища". Історія поняття вказує на обожнення соціаль
них стосунків. Релігія постає гарантом справедливого розподілу.
Походження слова lex важко встановити. Ісідор Севільський виво
дить значення цього слова від legere - "читати", "збирати" (Etymol.,
lib. І, с.З). Цицерон - від eligere - "обирати" (De legibus, lib. 1,19).
Тома Аквінський виводить слово lex від ligare - "зобов'язувати",
"зв'язувати" (Summa theologiae I II 90,1). В класичній філософії "за
кон" - радше аналогічне поняття, що виражає інтелігібільність су
щого, його впорядкованість і структурованість. Ще в І ст. до н. е.
терміном lex позначали ухвали Сенату (senatus consulta). Поряд із
уставами Сенату починають видаватися імператорські укази
(décréta, édicta, epistulae, mandata, rescripta). Згодом устави починає
видавати тільки імператор. Як каже юрист Ульпіан: Princeps legibus
solutus est. Воля володаря має силу закону (quod principi placuit, legis
habet vigorem)[].02, t. 6, 378].
За Гредтом закон у (1) найширшому сенсі є правилом і мірилом
будь-якого акту (наприклад, фізичний закон régulât activitatem
virium naturae - пояснює природні процеси); (2) у широкому зна
ченні закон регулює і визначає дії людини, коли вона щось вироб
ляє, створює (prout est artifîciosus) (тобто йдеться про техніко-
прагматичні правила; людина тут проявляється лише частково, не
розкриває свою сутність як таку); нарешті, закон у (3) вузькому,
32
строгому значенні, є правилом і мірилом людських дій оскільки лю

дина проявляє в цих діях свою суть (régulât actum humanum ut
humanus est). Такий закон скеровує людину до вищої мети (propter
finem ultimum positus) [91, 335-336].
Перший тип законів можна ще назвати "описовими' або "науко
вими”. Як трактує сучасний англосаксонський "Словник політичної
думки", ідеться про твердження "щодо гадано загальних закономір
ностей (можна перекласти "регулярностей" - А. Б.) протікання при
родних і соціальних процесів (закони руху, закони термодинаміки,
закон попиту і пропозиції)" [22, 130].
Другий тип законів можна назвати просто технічними правилами.
А третій тип - це "нормативні закони". Тут ідеться про "встанов
лення порядку в справах розумних істот (закон країни, моральні
закони, закон Божий, правила гри в гольф)" [22,130]. Нейл Мак-
Кормік у своєму визначенні нормативного закону, очевидно вклю
чає до поняття "нормативний" і техніко-прагматичні правила. Кант
розрізняє природничі (фізичні) закони І практичні закони.
Останні виражають необхідність вільної дії (про це нижче).
Проте які б дистинкції не вживалися, усюди терміном, що розк
риває і витлумачує закон, є "правило". Цілком очевидно, що недоре
чно вживати термін "правило" стосовно закономірностей природи. У
філософській літературі правило розуміється як указівка до дії або
прескриптивне визначення способу дії, яке, на відміну від наказу,
стосується не тільки темпорально означеної ситуації ("ось тут і зараз
роби У"), а, претендуючи на універсальну значущість, стосується (1)
або всіх можливих умов та обставин, або (2) принаймні тих із них,
що подібні до умов, прямо або непрямо вказаних у самому форму
люванні правила. Понад те, правило ще має слугувати критерієм
правильності дії, має бути принципом виправдання і обґрунтування
дії, для якої воно є правилом.
Зважаючи на сказане, Ульріх Штайнворт дає таке визначення:
"Правило є універсальним приписом (вимогою, дозволом, забороною)
поводитися в певний спосіб у всіх або деяких чітко означених випад
ках, що слугує критерієм для кваліфікації поведінки як прийнятної
33
або неприйнятної" [ПО, 1212-1213]. Саме це визначення ще не дає

відповіді на головні запитання. Як взагалі можлива така річ, як пра
вило? Яким чином правило може визначати дії людини? Що є пра
вило за своєю суттю?
Відповідь на ці запитання не пов'язана із проблемою фактичного
існування правила. Описуючи поведінку людини, яка фактично до
тримується правила, ми мало дізнаємося про природу самого прави
ла. Констатація того, який вигляд має поведінка людини, котра стве
рджує, що дотримується правила, не може дати відповідь на постав
лені запитання. Адже питання полягає в тому, чим за своєю суттю
є слідування правилу?
Можна розрізнити (1) конвенційні правила, (2) правила досвіду і
(3) неконвенційні, природно сталі правила.
Конвенційні правила є правилами, яких дотримуються, оскільки
їх створила або авторитетна інституція, або особа (група осіб) за
конкретних історичних обставин. Недотримання або порушення цих
правил карається санкціями (тобто вони тримаються на примусі й
існують завдяки примусу або завдяки повазі до авторитету). Прик
лади конвенційних правил: правила дорожнього руху, корпоративні
правила, цивільні закони, деякі правила гри тощо.
Правила досвіду є правилами, яких дотримуються, оскільки дос
від показує, що відповідна до цих правил поведінка є успішною для
досягнення поставленої мети. Тобто ми матимемо успіх, якщо керу
ватимемося цими правилами. Приклади правил досвіду: народні
прикмети, правила рахування, навігаційні правила тощо.
Природно сталі правила є правилами, які невідомо, коли, і невідо
мо, ким установлено, але їх дотримуються або, навіть не знаючи про це,
або тому, що "так заведено". Кажуть: "я роблю як усі", "усе (не все) як у
людей", "зазвичай роблять так і так". Приклади таких правил: правила
соціальної поведінки, правила успадкування і шлюбу у примітивних
суспільствах, правила етикету, правила гри, правила мови тощо. Пояс
нити виникнення цих правил найскладніше. А якщо враховувати той
факт, що слідування правилам (1) і (2) мають своєю передумовою слі
дування правилам (3), то проблема ускладнюється ще більше.
34
Дотримання принаймні деяких неконвенційних правил є посут

ньою умовою існування конвенційних правил і встановлення правил
взагалі. Адже щоб встановити певне правило, треба вже користува
тися мовою, тобто вживати правила мови. Розуміння та мова - це
вже діяльність за правилами. Людська практика в усіх або більшості
її проявів - це вже певна регулярність, слідування правилам. І ця
регулярність інтерсуб'єктивна. Слід уважати, що правила другого
класу мають онтологічний статус і суттєво пов'язані з людським
буттям.
"Неможливо, щоб правилу слідувала лише одна людина і всього-
на-всього один раз. Слідувати правилу, повідомляти про щось, ста
вити завдання, грати партію в шахи - усе це практики (певні проце
си, інститути)... "Слідування правилу" - це певна практика. Уважа
ти, що ти слідуєш правилу, не означає слідувати правилу. Виходить,
що правилу не можна слідувати лише "приватно"; бо тоді думати,
що ти слідуєш правилу, і слідувати правилу було б одним і тим са
мим" [13, 162-163].
Отже, у межах феноменології правил не можна розв'язати про
блему їхньої значущості. Для цього треба зробити крок в іншому
напрямі, щоб уможливити відповідь на поставлені запитання. Однак
спочатку важливо виявити специфіку правових норм і законів як
правил конкретної сфери практики (а саме - правової сфери).
§ 2.3. Правова норма, юридичний закон
Поняття юридичної норми або правової норми використовується

як загальне поняття для позначення юридичних правил усіх видів. За
своїм змістом воно перетинається з поняттям закону в матеріально
му сенсі; обидва (поняття правової норми і закону) визнаються як
загальне й універсальне правило [76, 581].
Проте сьогодні "закон" імплікує поняття специфічної правової
норми (такої, що має найвище за рангом державне джерело права -
наприклад, законодавчий орган держави - парламент; "закон - нор
мативний акт вищого представницького органу державної влади (в
35
Україні - Верховна Рада України) або безпосереднього волевияв

лення населення" [74, 99]), тоді як "норма" позначає будь-яке прави
ло, однаково, на якому ієрархічному рівні воно виробляється (норма
конституції, урядові укази, постанови тощо). Правова норма може
позначати також неявним чином установлені юридичні правила зви
чаєвого права.
У вітчизняній літературі дається здебільшого позитивістське тлу
мачення правової норми. У вже цитованому "Юридичному Енцикло
педичному Словнику" 1987 р., коли Перебудова набирала обертів,
зустрічаємо ще традиційне, дуже жорстке марксистське визначення.
"Норма права - це правило, що виражає волю панівного класу (в соці
алістичному суспільстві - волю всього народу), яке встановлене або
санкціоноване державою і дотримання якого забезпечується держав
ним примусом. Таке правило регулює стосунки між окремими особа
ми, органами й організаціями. Регулююча роль правової норми вира
жається в тому, що суб'єкт права діє відповідно до її приписів або ви
магає від інших осіб відповідної поведінки. Ця регулююча роль право
вої норми виражається також у тому, що порушення її вимог тягне за
собою застосування засобів впливу стосовно до правопорушника з
боку держави в особі її органів" [73, 253].
Суворість марксистської формули (по суті, антиправової) пом'як
шують слова в дужках (данина "перебудовчим" процесам). Проте це
вже ревізія марксизму, оскільки соціалістичне право - диктатура класу
(а саме — пролетаріату). Хіба Маркс не викривав лицемірство буржуа
зії, яка свідомо ототожнювала себе з усім народом?
Теза про "волю народу", яка виконується безпосередньо - зву
чить на манер Руссо. Без демократичних інститутів її реалізація є
неможливою. Проте що далі ми рухаємося в напряму останніх, то
далі ми від марксизму. Якщо ж відняти від наведеної формули марк
сизм, то ми отримаємо символ віри юридичного позитивізму, який
сповідується або прямо, або приховано (або, навіть, несвідомо).
"Правова норма - форма прояву права у вигляді санкціонова
них державою обов'язкових правил загального характеру в певній
галузі суспільних відносин. Норма права полягає в тому, що су-
36
б'єкт права діє відповідно до її приписів або вимагає від інших

осіб відповідної поведінки, а також у тому, що порушення її ви
мог зумовлює застосування заходів впливу держави до правопо
рушника" [74, 167-168].
"Правові норми - соціальні регулятори, що змушують суб'єктів
адаптувати всі прояви їхньої суспільної активності до вимог дер
жави і цивілізаційної системи загалом" [8, 224]. Останнє визначен
ня виходить за межі жорсткого позитивізму, але робить це за до
помогою доволі широкого за обсягом поняття.
По-перше, правова норма є (1) схемою тлумачення поведінки.
Норма є узагальненням певних типів суспільної поведінки. Обста
вини справи тільки завдяки нормі набувають юридичного значення.
"Як наслідок, дія може тлумачитися відповідно до норми, котра і
виступає тут схемою аналізу" [32, 14].
Норма, далі, визначає певний порядок як обов'язковий, як належ
ний. Норма - це (2) "повинність”, "належність” (Sollen) і як вира
ження того, що має бути (а не є фактично, тобто не є частиною бут
тя), вона є "значенням дії, яке встановлює, як слід поводитися, дає
дозвіл - і насамперед уповноваження - на таку поведінку" [32, 15].
Правова норма є (3) вираженням вольового акту і звертається до
свобідної волі кожного члена спільноти. Правова норма передбачає
простір вибору, варіативність поведінки. А це означає, що правова
норма передбачає не тільки дотримання, але й порушення норми.
Обов'язковість норми, отже, ураховує момент згоди/незгоди, ви-
знання/невизнання, дотримання/порушення.
Специфічне існування норми - її (4) чинність. Якщо суворо роз
різняти буття і повинність (належність), то, по-перше, певна норма
отримує свою чинність лише від іншої норми в межах нормативного
порядку. Тому характерною ознакою правової норми є її належність
до нормативної системи.
Правова норма завжди є (5) елементом нормативної системи.
Проте також чинність норми відрізнятиметься від дієвості норми.
Дієвість є буттєвим фактом і означає фактичне застосування і реалі
зацію норми. Тоді як остання не є фактом буття.
37
Баумейстер А. О. Філософія права_________________________________
Проте й самі норми складаються з дескриптивної і нормативної

(прескриптивної) частини. Перша частина зазвичай є описом певних
обставин справи, певного типу поведінки, що або вимагається, або
забороняється, або дозволяється. Друга частина норми сповіщає, що
саме цей тип поведінки вимагається/забороняється/дозволяється.
Приклад: "Убивати людину (дескриптивна частина) не можна (за
боронено) (нормативна частина)".
Норми поділяються на індивідуальні і загальні. Індивідуальна
норма звертається до конкретної особи або групи осіб. "Маріє, під
готуй матеріали до конференції!" "Фірма X має забезпечити вчасне
постачання своєї продукції до мережі супермаркетів". Загальна нор
ма звертається до необмеженого кола адресатів. Напис на дорож
ньому знакові: "Паркування машин заборонене". Проте дієвість за
гальної норми може бути обмеженою (наприклад, вона торкається
тільки водіїв авто).
Норми поділяються також на зумовлені і незумовлені. Вимога,
заборона або дозвіл, що містяться в незумовленій нормі, одразу
вступають у дію. "Вийдіть з аудиторії!" "Ніколи не можна вбивати".
"Ображати людину не дозволяється". Зумовлена норма стає дієвою
за певних умов. "Якщо Ви вже написали контрольну роботу, можете
залишити аудиторію". "Якщо дано обіцянку зберігати вірність про
тягом усього життя, то її треба дотримуватися". Закон найчастіше
виражає загальнообумовлену норму.
Отже, важливою ознакою правової норми є її (а) загальний харак
тер. Норма, далі, є (б) приписом, тобто має функцію визначати по
ведінку. Норма як (в) масштаб є критерієм оцінки і має функцію
кваліфікувати поведінку людини, певного урядового органу або
держави як припустиму/неприпустиму, відповідну законові (легаль-
ну)/не відповідну законові (нелегальну). Норма як масштаб для оцін
ки легальності/нелегальності дій має за мету створювати і підтриму
вати суспільний порядок. Традиційна проблематика правових норм
стосується (г) обгрунтування значущості норм [76, 582-583].
Наведена вище позиція Кельзена, позиція більшості правових по
зитивістів, а також проста юридична практика дає на це запитання
38
просту відповідь. Правова норма є чинною, тому що її створено упов

новаженим державним органом в межах передбачуваних для цього
процедур. Відповідь указує, урешті-решт, на певний авторитет (пе
реважно на авторитет законодавця). Однак філософсько-правові
питання долають межі цих нормативних рамок. На чому ґрунтується
авторитет законодавця? Чому ми повинні підкорятися саме цим за
конам? Адже вони можуть суперечити здоровому глузду, нашим
переконанням, можуть бути несправедливими і деспотичними.
Відрізняти правові норми від інших типів норм за допомогою по
няття державного примусу - це означає тільки загострювати зазна
чені проблеми. Наведене вище твердження Фуллера навіть заборо
няє нам це робити.
Обґрунтування значущості правових норм суто в межах права
можна називати іманентно-правовим обґрунтуванням.
Ті, хто представляє цю позицію (наприклад, правові позитивісти,
Ганс Кельзен), по-перше, рішуче відмовляються шукати підстави
обґрунтування правових норм за межами самих правових норм. По-
друге, більшість із них ототожнюють право і закон. Розуміючи під
правом тільки чинне право, представники цієї позиції саме й умож
ливлюють іманентний підхід до проблеми обґрунтування значущос
ті правових норм. Представники іншої позиції шукають умови мож
ливості обґрунтування правових норм поза межами позитивного
права (тобто поза межами чинних правових норм). Вище цей підхід
було названо систематико-трансцендентним.
Проте йшлося виключно про трансцендентність щодо позитив
ного права. Утім, ці умови обгрунтування не є трансцендентними
щодо права як такого, оскільки представники цієї позиції розріз
няють право і закон. Право для них — ширше поняття і це дозволяє
їм під час розв'язання проблеми значущості норм залишатися в
межах правової сфери.
Представники першої позиції дуже часто звинувачували опонен
тів у "натуралістичній помилці". Мовляв, правові норми належать
виключно до сфери повинності, вони приписують, зобов'язують,
уповноважують, дозволяють-забороняють, примушують тощо. Про-
39
те вони не є фактами буття, не є речами світу. Якщо ви хочете обго

ворювати проблему норм, кажуть вони, то ви не маєте права наводи
ти як підстави обґрунтування позанормативні чинники. Представни
ки другої позиції відповідають на це приблизно так: авторитетні
інстанції, що їх ми покладаємо в основу обґрунтування (чи це Бог,
чи це нормативно акцептована природа, чи це практичний розум), є
нормотворчими інстанціями.
А на чому взагалі засновується сама претензія правових норм на
загальну значущість? Що "виправдовує" ці норми? Право вже давно
розуміють як динамічний порядок, який може змінюватися і реально
постійно змінюється. Чи може значущість змінюваних норм спирати
ся на самі норми? Чи потребують правові норми взагалі виправдання?
Техніко-прагматична норма є виправданою за умов, якщо вона
дозволяє досягти певної мети, якщо, керуючись цією нормою, ми
задовольняємо свої потреби. Правову норму можна розглядати в
такому аспекті тільки частково. Наприклад, певні закони можуть
стимулювати розвиток економіки. Проте чи можна сказати, що сис
тема надмірно жорстких покарань, навіть якщо вона сприяє знижен
ню злочинності, саме через це є вже виправданою? Якщо за хабар
ництво в Україні ввести смертну кару, то чи виправдає такі жорстокі
заходи факт зменшення хабарництва?
Практичні норми виправдовуються через практичну необхід
ність. "Практичні норми є значущими тільки тоді, коли їх розумі
ють як такі, що постали із праксису, який сам себе вільно визна
чає [103, 1019], тобто коли їх осягають як конститутивні для етичної
(або легальної) поведінки. Проте що таке практична необхідність?
Ми маємо відповісти на запитання про значущість правових норм,
звертаючись до основ самого права. Варто запитати: що конституює
зобов'язувальні стосунки в праві, що конституює самий правовий
порядок і визначає його сенс і мету? На чому ґрунтується ця практич
на необхідність? Тут мені доведеться прояснити деякі важливі кон
цепти європейської правової традиції, звернувшись до базових ідей,
які її визначали.
40
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність..■
Висновки
1. Правовий порядок є нормативною системою. Норми є прак

тичними правилами, що певним чином визначають поведінку лю
дей. Тому право взагалі можна охарактеризувати як спробу під
корити поведінку людей правилам.
2. Спочатку латинський термін норма (грецьке "канон") вико
ристовувався в будівничій практиці і в мистецтві. Цицерон почи
нає вживати цей термін в контексті юридичної практики. Почи
наючи з неокантіанців, поняття "норма" і "нормативність" по
в'язані з поняттям практичного розуму і з поняттям a priori.
3. Центральним для західної традиції є поняття закону. Закон
виражає певну повторюваність, регулярність подій у природі й
історично-суспільному житті, мисленні або вчинках людей. За
формою закони поділяються на емпіричні і апріорні, а за змістом
- на закони природи і свободи (природничі закони і практичні за
кони). Поняття закону походить із політико-правового мислення
греків (nomos). Поняття закону визначається за допомогою тер
міна "правило". Правило є універсальним приписом поводитися
певним чином у всіх або деяких чітко означених випадках; воно
слугує критерієм для кваліфікації поведінки як прийнятної або
неприйнятної.
4. Юридична норма є імперативним правилом, що зобов'язує,
дозволяє та уповноважує людину до певної поведінки. Правові нор
ми регулюють стосунки між людьми в межах спільноти. Специфі
чним існуванням норми є її чинність. Сукупність правових норм
утворює нормативний порядок, у межах якого норми відносяться
одна до одної в певний визначений спосіб.
1. Як визначає закон Арістотель?Які значення терміна "закон"

ви можете навести?
2. Що таке природничий закон? Що таке практичний закон?
3. Проаналізуйте поняття "правило". Які класи правил ви мо
жете назвати?
4. У чому полягає специфіка правової норми і правового закону?
41
Глава 3
Умови існування філософії права як науки.
Необхідність свободи
§3.1. Природна і практична необхідність
3.1.1. Принцип каузальності

Під час аналізу поняття практичного правила, норми, закону пос
тійно зустрічаються висловлювання на кшталт "правила, які визна
чають поведінку людини", "підкорення людської поведінки прави
лам", "правила, що регулюють людські стосунки" тощо. При цьому
виникають запитання, як це можливо. Що відбувається, коли певні
правила визначають (витлумачують, оцінюють) поведінку?
Здавалося б, усе просто. Якийсь авторитет створює правила (на
приклад, правові норми), а ми повинні дотримуватися цих правил
під загрозою санкцій або в очікуванні певних переваг (наприклад, в
економічній діяльності).
Проте хіба це не диво, коли певні прояви моєї поведінки раптом
починають витлумачуватись у світлі певних положень і приписів?
Коли певні тілесні рухи, фізичні процеси оцінюються не в аспекті
своєї "тілесності". А той, хто створює ці критерії оцінки, ці правила,
хіба не постає в майже містичному світлі як деміург, "інженер люд
ських душ", "смертний Бог"? Те, що ми звикли до таких див, ще не
робить ці дива зрозумілими і банальними.
Спочатку варто запитати: що відбувається, коли одна річ "ви
значає" поведінку другої? Ми кажемо, що одна річ певним чином
"впливає" на другу. Це означає, що "поведінка" якоїсь речі створю
ється, визначається поведінкою якоїсь іншої речі. Ось в центрі сто
лу лежить більярдна куля. Вона не рухається. Аж раптом гравець
ударом кия приводить цю кулю в рух, вона починає рухатись і при
водить у рух іншу, яка до цього також перебувала у спокої. Ми
кажемо у зв'язку із цим, що рука рухає кий, кий "впливає" на кулю,
та - на іншу кулю.
42
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність..■
Тобто певні процеси "визначають" інші процеси. Спостерігаючи

за подібними взаємодіями і взаємовпливами, ми помічаємо певний
порядок причин і наслідків. Ми називаємо цей порядок "причино
вим", або - одним словом - "каузальністю". Перед нами певна по
вторюваність, певна "регулярність", ланцюги причин і наслідків,
які можна описувати і пояснювати за допомогою особливих вислов
лювань, які виражають і формулюють ці регулярності. Такі вислов
лювання, що є, по суті, універсальними висловлюваннями, назива
ють "законами", або "науковими законами". Наукові закони не ви
значають поведінку речей світу, а тільки описують і пояснюють Ті.
Коли сьогодні вживають словосполучення "закономірність приро
дних процесів", то не завжди звертають увагу на його теологічні ко
нотації. Немов би сонце та зірки "слухаються" законів (приписів Бо
га). "Словом Господнім учинене небо, а подихом уст Його все Його
військо. Воду морську збирає Він, мов би до міху, безодні складає в
коморах... Бо сказав Він - і сталося, наказав - і з'явилося" (Пс 33, 6-9).
"Твій день, а також Твоя ніч, приготував Ти світло та сонце, усі гра
ниці землі Ти поставив, Ти літо та зиму створив" (Пс 74, 16-17).
На це звертає увагу Кельзен. "Принцип каузальності виходить з
норми відплати... Дуже показово, що грецьке слово "причина"
(aitia) спершу мало значення "провина" [32, 103]. Як приклад він
наводить вислів Геракліта (DK 94): "Сонце не переступить даної
йому міри (metra), інакше Ерінії, помічниці Справедливості (Dikes),
розшукають його". Кельзен зауважує, що закон природи даний тут
ще у вигляді правового положення: Сонце не звертає з визначеного
для нього шляху, тому що коли воно так зробить, органи правосуддя
притягнуть його до відповідальності.
Подібний погляд тільки посилюється з розвитком античної філо
софії і християнської доктрини. "Уявлення про те, що каузальність
репрезентує конче необхідний зв'язок між причиною і наслідком (це
уявлення було панівним ще на початку XX сторіччя), є результатом
світогляду, згідно з яким усе відбувається з волі абсолютного і все
сильного, а отже, трансцендентного авторитету" [32, 103].
Наприклад, Ньютон, батько новочасного уявлення про каузаль
ність природи, пояснював цю каузальність активною дією Абсолю
43
Баумейстер А, О. Філософія права
ту. Ньютон розглядає закони природи як регулярне і достеменне

вираження влади і волі Бога. На його думку, Бог передбачає історич
ні події так само, як Він передбачає і природні події. Ньютон свято
вірив у біблійні пророцтва, особливо у пророцтва Апокаліпсису. Він
все життя цікавився алхімією, оскільки вважав, що виключно меха
нічними процесами неможливо пояснити існування живих організ
мів. Ньютон стверджував, що Бог скеровує рух пасивних часток,
живить їх своїм Духом [5, 26].
Наведені приклади не означають, що аж до дев'ятнадцятого сто
річчя деякі мислителі змішували закони природи із приписами абсо
лютної волі. Відмінність між теоретичним і практичним знанням
обґрунтовує ще Арістотель. Тома та Кант цю відмінність підкрес
люють ще чіткіше. Ньютон, Ляйбніц, Кант саме і створюють класич
ну концепцію каузальності, уточнюють поняття "природний закон",
"природна закономірність" тощо. Просто коли ця каузальність почи
нає розумітися як механічний порядок анонімних сил, поняття "при
родний закон" як універсальне висловлювання про природні регуля
рності починає гостро дискутуватися.
Карл Поппер навіть виключає "принцип каузальності" (тобто
твердження, що кожній події можна дати причинне пояснення,
тобто можна дедуктивно передбачити) зі сфери науки як "метафі
зичний" [49, 56].
Моріц Шлік взагалі заперечує можливість абсолютної верифіка
ції природного закону, оскільки ми завжди неявно припускаємо, що
закон можна модифікувати у світлі нового досвіду. Закон природи
взагалі не має логічної форми висловлювання, а є приписом для
утворювання висловлення [49, 34].
Проте всі ці проблеми тут не можуть обговорюватися. Тут тільки
окреслюється смислове поле, у якому речення типу "одна річ впли
ває на другу", "одні процеси визначають інші процеси" мають пев
ний сенс. Можна назвати цей смисловий горизонт одним словом -
"каузальність". Логічно це можна виразити так: Якщо А, то В.
Проте чи не виключає необхідність природи практичну необхід
ність? Як вони можуть співіснувати? Хіба не всі речі світу є проява
ми єдиної природи і тому мають підлягати тим самим законам? Як
44
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність,..
що погодитися з останнім, то мораль і право неможливі як науки

(принаймні філософські науки). Треба радше казати про техніку
влади. Згідно із цією позицією право є набором технічних правил
примусу задля легітимації панування певного класу.
Тобто право - це ідеологія (наприклад, ідеологія буржуазії, що
має за мету легітимацію економічної нерівності, постійно наголо
шуючи на рівності правовій). Якщо ж відкидати таку позицію, то в
такому разі треба теоретично уможливити такий розгляд етики і
права, який спирався би на необхідність (а отже, закономірність)
іншого штибу. Така необхідність мала б бути практичною і відрізня
тися від необхідності природи. В обґрунтуванні практичної необхід
ності убачають заслугу Канта.
3.1.2. Трансцендентальна свобода

як підстава практичноїнеобхідності
Практична необхідність (necessitatio practica) - це те, що умож
ливлює вільну дію. Будь-яка дія є практично необхідною, коли
вона відбувається згідно із законом свободи. Кант ще використовує
словосполучення "каузальність свободи". Головне запитання тут:
як можлива свобода? Відповідаючи на це запитання, традиційно
звертаються до кантового розв'язання третьої антиномії у "Критиці
чистого розуму". Тут Кант показав, що для людини існує також і
щось таке, що можна назвати простором дій, у якому ми убачаємо
спонтанність первинного першопочатку. У зв'язку із цим ми може
мо говорити про свободу і волю.
Кант "бути вільним" у негативному значенні описує як "бути не
залежним від закономірності природи", а в позитивному значенні -
як "бути здатним відповідати за свої вчинки". Таке попереднє пози
тивне визначення свободи називається в "Критиці чистого розуму"
"трансцендентальною ідеєю свободи".
Нагадаю, що теза третьої антиномії звучить так: каузальність
згідно із законами природи не є єдиною каузальністю, з якої можна
було б вивести всі явища світу. Тому з метою пояснення цих явищ
слід припускати ще й каузальність свободи. Антитеза заперечує
свободу (es ist keine Freiheit) і стверджує існування тільки природної
каузальності (KrV В 472^473).
45
Велич таких філософів, як Кант, полягає не в тому, що вони дають

остаточні відповіді на важливі запитання, а радше в тому, що навіть
якщо ми не погоджуємося з їхньою відповіддю, ми все ж таки натрап
ляємо на проблему, яку не можна ігнорувати. Кантове зусилля розв'я
зати проблему відкриває доступ до самої проблеми і уможливлює
філософську думку як таку (наприклад, у формі діалогу з Кантом, що
й досі триває в західній філософії). Кантова відповідь відома.
Зважаючи на результати аналітики розсуду, він стверджує, що
немає суперечності в співіснуванні двох типів каузальності. Адже
природа - це сукупність усіх явищ (Inbegriffe aller Erscheinungen),
порядок поєднання феноменів за правилами, які (правила) є первин
ною основою її (природи) необхідної закономірності (alle Erschei
nungen der Natur, ihrer Verbindung nach unter den Kategorien stehen,
von welchen die Natur... als dem ursprünglichen Grunde ihrer
nothwendigen Gesetzmäßigkeit abhängt) (KrV В 163-165). Тут голов
ним словосполученням є "поєднання за правилами", на якому три
мається так званий "трансцендентальний ідеалізм" ("ключ до розв'я
зання трансцендентальної діалектики").
Правильний і суцільний зв'язок феноменів перетворює їх на пре
дмети (В 522) і відрізняє їх від сновидінь (В 521). Проте всі ряди
поєднань мають під собою принцип поєднання, первинно єдиний
синтез (В 130). Цей принцип як акт спонтанності (тобто як такий, що
не належить до чуттєвості - В 132), як первинна апперцепція (оскіль
ки він є актом самосвідомості "я мислю", що супроводжує всі уяв
лення і якому вже ніщо не передує), як трансцендентальна єдність
самосвідомості (що уможливлює апріорне пізнання), є вищим прин
ципом усякого використання розсуду (§17).
Уже в межах трансцендентальної логіки, аналізуючи такі понят
тя, як "досвід", "природа", "закономірність природи", "предмет
ність", "розсуд", "категорії та основоположення розсуду", можна
побачити просвіт свободи, поки що прихованої. Можна відчути її в
лукрецієвому терміні "спонтанність". Також вона помітна в теоло
гічних аналогіях трансцендентального Я.
Як Первинна Сутність творить цей світ як такий, подібно до
цього трансцендентальне Я покладає ряди явищ, конституює пред
46
метність предметів. Людина є "першопринципом явищ" (prin

cipium originarium der Erscheinungen) (R 6057). "Слід припустити
необхідний гіпотесис теоретичного і практичного використання
розуму... [сенс якого полягає в тому], що інтелігібельний світ є
підґрунтям чуттєвого світу, суб'єктивним прообразом якого постає
душа як інтелігенція, а причиною - Первинна інтелігенція (eine
ursprüngliche Inteiligentz). Таким чином, як ноумен в нас відно
ситься до явищ, так само вища інтелігенція відноситься до інтелігі
бельного світу" (R 5109).
Отже, принципи досвіду (і природи) є нечуттєвими. Вони пок
ладаються в основу явищ, конституюючи предметність. Каузаль
ність природи ґрунтується на регулярності поєднання (саме понят
тя каузальності можливе лише завдяки тому, що правило як підґ
рунтя досвіду, примушує нас спостерігати певний порядок сприй
няття і саме цей примус (diese Nöthigung) уможливлює уявлення
послідовності в об'єкті) (В 242). Тобто навіть у природній каузаль
ності свобода проблискує як спонтанність трансцендентального Я,
котре, з іншого боку, взаємодіє з чуттєвістю (афікація Я з боку об'єк
тів). Адже людина - це не чистий дух, а дух у тілі.
Проте доведення тези третьої антиномії відкриває і зовсім іншу
перспективу. У доведенні констатується суперечливість універсаль
но витлумаченого твердження про існування каузальності тільки
згідно із законами природи (В 474). Нескінченний ряд причин дає
нам тільки поняття часткового, залежного (а не першого) начала
(nur einen subalternen, niemals einen ersten Anfang), що не відпові
дає поняттю "закон природи". Тому слід припускати абсолютну
спонтанність причин, тобто самостійний початок ряду явищ, який
вже потім розвивається за законами природи. Ось таку абсолютну
спонтанність самостійного початку Кант і називає трансценден
тальною свободою.
Доказ антитези фіксує нашу увагу на тому, що кожний самостій
ний першопочаток дії передбачає стан ще не діючої причини. Такий
початок є, так би мовити, "незаконним", не підлягає жодним чинним
законам. Між початком і каузальним порядком, що з нього випли
ває, виявляється розрив. Природа і трансцендентальна свобода спів
47
відносяться так само, як закономірність (тобто відповідність зако

нам) і беззаконня (Gesetzlosigkeit) (В 475).
Здається, що розум не може вибратися з апорії. Проте супереч
ності не буде, якщо в доведенні трансцендентальної свободи вияв
ляється практичний інтерес розуму. У примітці до тези Кант до
дає важливий момент до трансцендентальної ідеї свободи: її зміст
становить "абсолютна спонтанність дії, як справжнє підґрунтя від
повідальності за цю дію" (den [Begriff] der absoluten Spontaneität
der Handlung als den eigentlichen Grund der Imputabilität
derselben - KrV В 476).
Термін "імпутабільність", "імпутаціо" є терміном римського
права й означає: розглядати суб'єкта як відповідального за свої
дії. У наступній главі (3.2.2) цей украй важливий для юриспруден
ції і філософії права термін буде докладно проаналізовано. А тут
поки що можна зазначити, що цей додатковий момент у тлума
ченні трансцендентальної свободи відразу вводить практичний
аспект у проблему, що її намагається розв'язати Кант. Він вказує
на можливість абсолютного початку не стосовно часу, а стосовно
каузальності.
І далі Кант наводить свій відомий, дуже простий приклад. "Якщо
я тепер (до прикладу), зовсім вільно і без необхідного визначального
примусу природних причин піднімаюся зі стільця, то такою подією я
розпочинаю, разом з усіма її природними наслідками що сягають
нескінченності, абсолютно новий ряд, хоча в часі ця подія і є тільки
продовженням попереднього ряду.
Адже насправді це рішення і ця дія навіть не мають простої пос
лідовності виключно природних процесів і не є простим їх продов
женням; визначальні природні причини втрачають свій вплив на
згадану подію, котра, хоча і слідує за ними, але [із необхідністю] не
випливає з них, і тому... може називатися абсолютно першим по
чатком ряду явищ" (В 478).
Якщо я ось зараз піднімаюся зі свого стільця (щоб, наприклад,
привітати ось цю даму, або гостя), то я роблю це як особа. Я роблю
це з власної волі і в акті цієї волі присутня свобода. Моє рішення
має свій власний початок, воно є суверенним, самозаконним. І в
48
цій самозаконності я усвідомлюю інтелігібельний вимір мого влас

ного Я. Я не підкоряюся часовим умовам і зовнішнім обставинам.
Мені розкривається ідея особистості як певної цілісності. В інте
лігібельному світі я отримую точку опори, якої не маю в емпірич
ному світі. Карколомний стрибок! Кант, піднімаючись зі свого стіль
ця, вмить переносить нас в інший онтологічний регіон. Виявляєть
ся, що практичний інтерес розуму тут, у чуттєвому світі, спираєть
ся на інтелігібельний світ.
Коли Сократ перед смертю розмовляє з учнями про безсмертя
душі, він, розмірковуючи про очищення духу від тіла (katharsis -
термін з Елевсінських містерій, від якого і "чистий розум" Платона,
тобто - очищений від зв'язків із тілом, вільний від чуттєвості)
(Phaed. 67 cd), робить той самий крок, що і галантний Кант. Сократ
каже про захоплення в молодому віці натурфілософією, яка не дала
відповіді на його запитання.
Наприклад, чи можна пояснити мислення матеріальними проце
сами (Phaed. 96Ь)? А як пояснити відмову Сократа втекти із в'язниці
(див. діалог "Крітон")? Повага до законів міста і рішучість прийняти
смерть хіба можна пояснити природними причинами? Для істинного
дослідження буття Сократ звертається до принципів (logoi'), які пок
ладаються в основу феноменів (hypothesis) з метою їх адекватного
осягнення (Phaed. 99е-100а). Платон, який промовляє тут вустами
Сократа, називає такі "принципи-гіпотеси" ейдосами, ідеями.
Отже, Кант, розмикаючи чуттєвий світ назустріч світлу інтелігі
бельного, тримає перед своїми очима дороговказ великого поперед
ника. Однак акцент переноситься на практичне значення ідей. "Пла
тон знайшов свої ідеї переважно у сфері практичного (vorzüglich in
allem, was praktisch ist), що має своїм підґрунтям свободу" (KrV В
371). Ідеї слід покладати в основу (zum Grunde legen muß) практики
(і передусім в основу моралі й права), але і в теоретичній сфері ідеї
як "гіпотеси" відіграють важливу роль.
Світ чуттєвий і світ інтелігібельний співіснують і мають точки
перетину. Проте порядок феноменів можливий тільки тому, що в
його основу покладаються "принципи-гіпотеси" розсуду. В основі
цих принципів - першопринцип - трансцендентальне Я. І ядро
49
останнього інтелігібельне Я, що виявляє свій практичний інтерес і

таким чином засвідчує сферу інтелігібельного. Емпірично невідомий
нам трансцендентальний суб'єкт як основу явищ (ein Grund von
diesen Erscheinungen - порівняйте із цитованими вище "Рефлексія-
ми"!) Кант називає інтелігібельним підгрунтям (der intelligibele
Grund) (В 573).
Інша назва - інтелігібельний характер, на відміну від емпіричного
характеру. Останній є феноменальним, емпіричним Я кожного з нас.
Ми можемо його спостерігати, описувати, досліджувати, що є пред
метом емпіричної психології. Інтелігібельний же характер, хоча і ви
значає емпіричний, хоча і є трансцендентальною причиною (!) остан
нього (den intelligibelen Charakter, der die transscendentale Ursache
von jenem ist - В 574), однак, теоретично ми не можемо пізнавати
взаємодію цих двох характерів (точніше, двох планів у нас).
Однак наше інтелігібельне підґрунтя просвічує у сфері нашої
практики. Саме у практиці виявляється, що людина є почасти фено
меном, а почасти, в аспекті певної (практичної) спроможності - суто
інтелігібельним предметом (ein bloß intelligibeler Gegenstand), "оскіль
ки діяльність останнього не можна віднести на рахунок рецептивно-
сті-чуттєвості" (В 574—575). Що ж це за трансцендентальна причи-
новість? Звідки ми знаємо про розумову необхідність, яка є відмін
ною від природної необхідності?
Така причиновість і така необхідність стає очевидною у світлі
простого факту: у нашій практичній діяльності ми керуємося прави
лами, які слугують нам за імперативи. "Саме належне (das Sollen)
виражає різновид такої необхідності і такого зв'язку із підставами,
що не зустрічається ніде у природі" (В 575). Тут ідеться про підстави
вчинків, не про емпіричні, а про суто розумові підстави наших дій.
Те, що в Першій Критиці витлумачується як спроможність "самос
тійно (von selbst) починати ряд послідовних речей або станів"
(В 476), як здатність розуму починати ряд умов, спираючись на без
умовне (В 586), у Другій Критиці тематизується як законодавство
чистого практичного розуму (diese eigene Gesetzgebung der reinen...
praktischen Vernunft ist Freiheit im positiven Verstände), як автономія
(die Autonomie der reinen praktischen Vernunft - KpV А 59).
50
Усвідомлення об'єктивного практичного закону є своєрідним

"фактом розуму", коли розум сам свідчить про себе як про первинну
законодавчу інстанцію (das einzige Faktum der reinen Vernunft.., die
sich dadurch als ursprünglich gesetzgebend ankündigt - KpV А 56).
Щось на кшталт інтелектуального одкровення! У зв'язку із цим важ
ливо вказати на теологічні й онтологічні контексти кантової мораль
ної філософії, що з очевидністю проступають у таких поняттях, як
"інтелігібельний світ" і "царство цілей".
Обов'язок, повинність (належність), моральний закон мають сенс
і отримують об'єктивну реальність тільки з огляду на таку істоту,
котра може усвідомлювати і розуміти ці поняття, котра може свідо
мо підкорятися закону і відчувати себе зобов'язаною. Тобто йдеться
про певну онтологію самості, про особливу неемпіричну детермі
націю того, що ми можемо назвати здатністю бажати і прагнути.
Такій істоті можна "зарахувати" її дії, бо вона є джерелом учинків, а
її практичне буття не пояснити лише в термінах натуралізму.
Чому "факт розуму" (усвідомлення об'єктивного практичного за
кону) Кант називає "синтетичним положенням а priori" (KpV А 56)?
Тому що поняття позитивної свободи не міститься аналітично в
понятті волі. Тобто в самому водінні не міститься розумова само-
детермінація суб'єкта. Воля - це тільки спроможність визначати
власну причиновість за допомогою уявлення про правила. Однак
правила можуть бути прагматичними (технічними), вони можуть
бути тільки суб'єктивними максимами. У такому разі перед нами -
витлумачення практичної раціональності в термінах самої емпірії за
допомогою схеми мета-засіб. І тоді волю можна розглядати ви
ключно як предмет емпіричного дослідження.
Тут ми ще не вбачаємо необхідність переходу до універсально
значущих правил або моральних законів. Те, що здатність бажання
можна визначати і корегувати за об'єктивно значущими правилами
розуму й незалежно від чуттєвості (навіть від емпіричних факторів
загалом), указує на взаємодію двох онтологічних регіонів. Чуттєва
структура людини ("емпіричний характер") зазнає впливу з боку
ноуменального Я ("інтелігібельного характеру"), причому механізми
цього впливу залишаються для нас цілковито непізнаванними.
51
Зрозуміло, що ми тут маємо справу з вельми ускладненою онто

логією, суттєві риси якої зараз немає можливості обговорювати. Для
реконструкції кантової позиції не менш важливий теологічний кон
текст морального вчення. Об'єктивна реальність практичного закону
виступає для нас (людей) у формі категоричного імперативу саме
тому, що наша воля, попри усвідомлення абсолютної цінності мораль
ного закону, може підпадати під вплив чуттєвих мотивів, пристрас
тей або афектів.
У термінах Канта - наша воля не є святою, її треба примушу
вати до чинення добра. Тоді стосунок волі до морального закону
треба розуміти як особливого роду залежність - зобов 'язливість
(Verbindlichkeit), яка, будучи тільки розумовим примусом, є обов'яз
ком (Pflicht). Водночас свята воля Бога (вища за зобов'язання й
обов'язок) слугує нам за прообраз (Urbild), наблизитися до якого
ми постійно повинні прагнути (KpV А 56-58). На важливу роль
постулатів чистого практичного розуму для кантової етики тут
можна тільки вказати.
Можна не користуватися мовою Платона або мовою Канта, мож
на взагалі сумніватися в слушності трансцендентальної філософії і
скептично посміхатися на слова "інтелігібельний світ", "трансценден
тальна причинність" тощо. Проте не можна, ба навіть небезпечно
відмовлятися приймати всерйоз ті речі, які нам відкривають Платон
із Кантом. А саме: не можна пояснювати поведінку людини (акти
рішення, любові, надії, поваги, відданості тощо) виключно емпірич
ними причинами, наприклад, у термінах фізіології або психології.
Практичні дії, окрім того, що вони відбуваються у просторі і часі
(а отже, мають початок і кінець у часі, так або інакше локалізовані),
мають глибше підґрунтя, а саме, - практичні принципи, практичні
правила, джерело яких - воля і розум. Тут суттєвим є те, що у світі
співіснують два способи детермінації, два онтологічні пласти, і оби
два можна виявити в людині. "У кантовому дуалізмі чуттєвого й
умосяжного світів міститься насправді дуже суттєве відкриття...
Моральний закон є "фактом", нехай навіть і не "емпіричним". До
цього факту належить те, що він є певною силою в моральному жит
ті людини, що, таким чином, людина завдяки цьому закону здатна
52
до детермінації. Для Канта цей факт, власне, є доказом того, що у

світі за каузально детермінованою сферою є зовсім інша сфера. Вод
ночас це доводить те, що принаймні в людині обидві ці сфери пов'я
зані між собою, тобто в ній (людині) закономірності однієї сфери
втручаються в закономірності другої сфери " [14, 570-571].
Для права це має виняткове значення. Якщо людина є лише
природним механізмом, то як вона відповідатиме за свої вчинки?
Якщо глибинна підстава вчинку міститься не у волі суб'єкта, а в
низці попередніх причин, то як можна зобов'язувати людину, як
людина взагалі може мати обов'язки? Ось Петро взяв хабара, а
Марія сказала неправду (не дотримала даної обіцянки) і цим за
шкодила іншій людині. Такі вчинки мають негативні наслідки для
суспільства, оскільки підривають довіру до влади, до права, до
сказаного (даного) слова.
Ми можемо пояснювати вчинки цих людей емпіричними причи
нами, указуючи на поганий характер цих людей, на те, що більшість
чиновників беруть хабарі, а щоб вижити в певному суспільстві, тре
ба казати неправду і не дотримуватися обіцянок. Можна вказувати
на погане виховання, на несприятливі суспільні умови тощо. І це
буде частковим поясненням їхніх учинків (і тут можливе психологіч
не, антропологічне, історичне або соціологічне дослідження). Проте
хоча ми і стверджуємо, що ці вчинки відбулися через певні причини,
ми все ж таки дорікаємо авторам учинків. І робимо це не на підставі
згаданих причин.
Осуд ґрунтується "на законі розуму", причому "розум розгляда
ється як причина, яка могла і мала визначити поведінку людини по
при всі названі емпіричні умови" (В 583). Бо каузальність розуму є
достатньою підставою вчинку і тому "вчинок приписується інтелігі
бельному характеру". Петро не міг і навіть не повинен був брати
хабара, а Марія могла і повинна була дотримуватися даної обіцянки
і не брехати. Ще простіше: кожний учинок не визначається з необ
хідністю емпіричними причинами. Я завжди перебуваю у стані ви
бору, я вирішую, наважуюсь на вчинок. Тобто принцип дії міститься
не ззовні, а всередині. Звісно, ідеться про моральний і правовий
учинок. Адже я не можу вирішувати, чи йти парком, чи летіти над
53
парком (людина не може літати - мається на увазі - за своею приро

дою, без технічних засобів).
Кант не хоче сказати, що юридична практика постійно врахо
вує інтелігібельний характер людини. Ба більше, він навіть каже у
примітці до В 579, що осудність має бути співвіднесеною з емпі
ричним характером. Суд розглядає конкретний злочин і вислухо
вує конкретні (емпіричні) докази цього злочину. Проте Петро є
відповідальною особою і якби злочин скоїв робот на ім'я "Петро",
то останній не "відповідав" би за свої дії (і навіть учинками їх не
можна було б назвати).
§ 3.2. Покладання обов'язків на суб'єкта дії (ітріЛаПо) -

підґрунтя філософії права як науки
3.2.1. Правила як підстави дій

Спираючись на попередній результат, спочатку важливо трохи
розширити термінологічне коло (відійшовши на деякий час від
кантової термінології). У каузальності природи ми маємо на одно
му полюсі річ, що впливає ("при-чинення"), а на другому - річ, що
зазнає впливу (причинене). А що ж відбувається у сфері людської
практики? Людська практика, тобто сфера людських взаємодій,
регульовані людські стосунки, визначаються не каузально (усе ж
таки кантова "трансцендентальна каузальність є квазікаузальніс-
тю). Тут ми маємо дотримання певних правил і принципів. У зв'яз
ку із цим треба казати про відношення наслідків до підстав, або
принципів. Для кожної визначеної правилом дії можна навести
підставу. Сама дія виправдовується через наведене правило і підс
тава є нічим іншим, як практичним правилом, що пропонується
для виправдання дії.
Визначена правилом дія не через те відрізняється від природно
закономірного процесу, що замість причини має підставу, а через те,
що для певної дії існує певне правило, згідно з яким цю дію можна
виправдати або засудити, оцінити як правильну (гарну) або неправиль
ну (погану). Факт виправдання або засудження означає, що на цю
дію певним чином реагують. Специфікум визначеної правилом дії
54
полягає у визнанні, що його отримує соціальна поведінка індивіда з

боку інших членів спільноти [110, 1217]. Це не виключає дії певних
причин (каузальності), але дозволяє вбачати в певній події також і
поведінку людини (яка може бути виправданою або засудженою).
Отже, поки що можна констатувати: практичні правила є підста
вою вчинків. Вони зв'язують учинок і його наслідки таким чином,
що правила виправдовують/засуджують той чи той учинок в аспекті
проектування певного порядку спільного буття. Правила мають сво
їми адресатами суб'єктів, що діють, і певним чином зобов'язують їх
діяти/не діяти в певний спосіб. Практичні правила визначають не
фізичні речі і процеси, а особливий онтологічний регіон - поведінку
людей, міжособистісні стосунки. Правило не впливає на мене, як
одне тіло впливає на інше. Правило звертається до того джерела,
де народжується і розгортається дія. Тепер варто деталізувати
сказане, звернувшись до головних пунктів традиції.
3.2.2. Покладання відповідальності на суб'єкта

як конституювання зобов'язувальних стосунків.
Річ і особа в римському праві та кантоне визначення imputaîio
Уже було сказано, що правило встановлює між суб'єктом і його
діями певний зв'язок. Повсякденна мова каже, що "ми приписуємо
людині її вчинки", що людина "відповідальна" за свої вчинки. Подіб
ні висловлювання, дещо незвичні, насправді мають складні теоретич
ні підстави і довгу історію.
Що означає "відповідати за свої вчинки", або хто має відповідати
за свої вчинки? У межах каузальності такої відповідальності не іс
нує. Камінь не "зобов'язаний" падати на землю і він не "відповідає"
за наслідки, заподіяні його падінням. Камінь - це "річ", а щодо "ре
чі" не можна вживати такі слова, як "зобов'язана" або "відповідаль
на". І це тому, що їй не можна приписати дії.
Саме слово "річ" завдяки латинській мові стало одним із най
більш уживаних термінів західної філософії. Дуже часто слово по
значає просто буття. Коли Декарт розрізнює res cogitans і res
extensa, то він має на увазі просто два різні класи буття (напри
клад, ще юрист Гай, розрізнюючи тілесні і нетілесні речі, до пер-
55
ших відносить homo, vestis, aurum, argentums et denique aliae res

innumerabiles). Коли Тома каже про "божественні речі", описуючи
Святу Трійцю, то це лише практика латинської мови описувати
щось реально існуюче. Проте слово річ отримало в латинській мові
і точніше значення.
Чітке визначення речі і розрізнення речі та особи є здобутком
римського права. Римський юрист Гай (II ст. н. е.) стверджує, що
"усе право, яким ми користуємося, стосується або осіб, або речей,
або позовів" (omnejus, quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel
ad actiones). Речами володіли (mancipio - володіння, розпорядження
речами - res тапсірі). Речі - це не тільки неживі предмети, але й
худоба, раби. За Арістотелем раб - живе знаряддя (ho gar doylos
empsychon organon - EN 1161 Ь4—5).
У римського оратора Катона знаходимо латинський еквівалент
(servus instrumentum vivum est). Юрист Ульпіан стверджує: "раби -
це речі" (servi res sunt). Це означає, що на речі не поширюється пра
во. Речі не є правоздатними суб'єктами. Тобто речі не відповідають
самі за себе. Вони немов би "делегують" це право своєму господарю.
Річ не є суб'єктом правових стосунків, а саме в межах останніх ма
ють сенс такі поняття, як "свобода", "відповідальність", "зобов'язан
ня". Ми не можемо "приписувати" речі її дії.
Особа (persona) саме і є такою інстанцією "приписування" і від
повідальності. Ми бачимо, що на початку західної традиції саме в
межах права окреслюються значення термінів "особа", "вільна осо
ба", "відповідальна особа". Ба більше, виникає усвідомлення самого
себе як особи завдяки розумінню інших як осіб. У такому
усвідомленні конечності кожного як особи (суб'єкта правовідносин)
уперше проступає й усвідомлюється безконечність людського Я.
Людина знає себе як особу завдяки тому, що знає інших як осіб.
Особа - це правоздатність, і "тому веління права проголошує: будь
особою і поважай інших як осіб" (sei eine Person und respektiere die
anderen als Personen) (Гегель, Філософія права, §36).
Коли Кант розрізняє особу і річ, він спирається саме на тради
цію римського права (філософськи її трансформуючи). У "Поперед
ніх поняттях метафізики звичаїв" він стверджує: "Особа є таким
56
^Роздиі^^Ірактичїпп^авила і практична необхідність...
суб'єктом, чиї дії можна покласти у сферу його власної відповідаль

ності (Persona ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer
Zurechnung fähig sind)... Річ є предметом, якому не можна припи
сати [його власні дії] (Sache ist ein Ding, was keiner Zurechnung fähig
ist). Тому будь-який спроможний до дії об'єкт, якому бракує свобо
ди (ein jedes Objekt der freien Willkür, welches selbst der Freiheit
ermangelt), називається річчю (res corporalis)". У цих кантових ви
значеннях треба дещо уточнити.
Перед нами тут знову з'являється важливий термін римського
права - imputatio, який уже зустрічався під час розгляду третьої
антиномії "Критики чистого розуму". Іменник походить від дієслова
puto, putare ("думати", "вважати", "гадати", "рахувати", "ураховува
ти", "оцінювати"). Дія немов би "зараховується" суб'єктові.
Ці латинські конотації можна знайти і в німецькій (Zurechnung
- буквально - "при-раховувати", "за-раховувати", від Rechnung
(рахунок, рахування)) і в англійській (accountability, accountable -
"відповідальний", "такий, що можна пояснити" (від count - "раху
нок")) мовах (уперше на це звернув увагу Поль Рікер). У російсь
кій мові цей термін передається як "вменяемость", "вменить кому-
либо в вину". В українській мові існує термін "осудність", але він
використовується тільки в кримінальному праві (стаття 19 Кримі
нального кодексу України - "Осудною визнається особа, яка під
час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяль
ність) і керувати ними").
Проте латинський термін imputatio і кантове Zurechnung мають
ширше поле значення. Тут узагалі йдеться про можливість покладати
на суб'єкта відповідальність за його власні дії і за наслідки цих дій у
сфері людської практики як такої. Цей термін може стати технічним
терміном права (як у німецькій мові - Zurechnungsfähigkeit - "осуд
ність"), а може і не стати ним (наприклад, в англійській мові "осуд
ність" - capacity, responsibility, liability). "Аж до середини XIX ст.
дієслово "звинувачувати" (французьке imputer) могло вживатися "у
позитивному сенсі", у сенсі приписувати комусь щось схвальне, при
хильне.
Таке приписування могло також не мати характеру осуду чи
схвалення: приписувати твір можливому авторові. Звідси походить
57
вираз: "звинувачувати у злочині" або "звинувачувати у славі" ("при

писувати славу")" [54, 69]. Тут можна пригадати церковнослов'янсь
кі звороти "виновник нашего спасения" (стосовно Христа), "винов
ница нашего спасения" (стосовно Богородиці) або російське "винов
ник торжества".
Ще на два моменти слід звернути увагу. Можна перекласти тут
кантів термін Ding як "предмет". Це не відповідає духові кантової
філософії. Проте ми не маємо виходу, тому що для "речі" (латинське
res) Кант знаходить інше німецьке слово - Sache. Проте ще дивні
шим є його зворот Objekt der freien Wilkür. Тут мається на увазі тіль
ки об'єкт, спроможний діяти, як діє будь-яка річ у часі й просторі.
Свобідною волею die freie Willkür може стати тільки за певних об
ставин. Має діяти особа. Це по-перше.
Проте й особа може діяти нерозумно, користуючись тільки спро
можністю до дії, волеспроможністю ("сваволя"). Остання може
виявитися руйнівною, оскільки керується пристрастями ("свавілля").
Тільки дія на підставі розумом визначеного закону, тобто, по-
друге, раціонально визначена свобода є свобідною волею. У канто-
вому звороті немов би промовляє старе римське право, коли може
існувати діючий об'єкт, який, хоча і має волю (сваволю), але не є
вільним (тобто є рабом).
Для розуміння поняття особи й її відповідальності термін
imputatio має виняткове значення. "Покладання на суб'єкта відпові
дальності (Zurechnung - imputatio) у моральному значенні є суджен
ням, на підставі якого хтось розглядається як автор учинку
(Urcheber (causa libera) einer Handlung), що у зв'язку із цим назива
ється дією і підлягає законам (That (factum) heißt und unter Gesetzen
stehtf, якщо ж це судження тягне за собою ще й правові наслідки з
такої дії, то воно є приписуванням, що має правову силу (eine
rechtkräftige Zurechnung (imputatio judiciaria sive valida)). В інших
випадках воно буде лише оцінювальним приписуванням (eine
beurtheilende Zurechnung (imputatio dijudicatoria))" .
У лекціях з етики маємо трохи інше визначення. "Будь-яке увід-
повідальнення є судженням про дію, оскільки вона виникає зі сво
боди особи, у стосунку до певних практичних законів. Отже, в увід-
58
Розділ 2, Практичні правила і практична необхідність...
повідальненні мають бути в наявності вільна дія і закон. Ми можемо

щось приписати, але не поставити у провину, наприклад, божевіль
ному чи п'яному його вчинки можуть бути приписані. Проте їх не
можна розглядати як такі, що є причиною його відповідальності.
Дія, що перебуває у сфері відповідальності, виникає зі свободи. Учи
нок - це вільна дія, що підлягає закону" [26, 77].
Ми бачимо, що imputatio є загальним поняттям і для моральних, і
для правових суджень. Правове приписування є лише складником
самої можливості покладання відповідальності на суб'єкта дії в
загальнопрактичному значенні.
Два екскурси до поняття imputatio.
Екскурс І. Прояснення зв'язку між дією і суб'єктом дГі в Аріс-
тотеля і в римському праві. У цих кантових дефініціях проступає
вся традиція практичної філософії. Перший, хто наважився відшука
ти адекватні поняття, спроможні описати заплутаний і не до кінця
зрозумілий зв'язок між дією та її автором, був Арістотель. Він ужи
ває кілька понять, метафор. Першу вже було проаналізовано (1.2.2):
людина є принципом своїх вчинків (EN 1112 ЬЗО).
У процесі дії людина реалізує своє рішення (he de boyle peri ton
ayto practon) у спрямованості до певної мети. Схоластична традиція
перекладе термін boyle як intentio. Intentio визначатиметься згідно із
метою вчинку (див. у Томи Аквінського: intentio est actus voluntatis
respectu finis - STh 1—II, 12, 1 ad4). Поки що тільки запам'ятаємо цей
нюанс. Те, що людина є принципом своїх дій, означає, що дія є віль
ною, "добровільною"', тобто людина діє свідомо, не зустрічаючи зов
нішнього опору (EN 1111 а20; 1135 а20).
У грецькій філософії можна знайти перші спроби раціонального
тлумачення людської практики в її різноманітних проявах. Платон
розвиває теорію "правильної", "здорової" душі, у якій має правити
розум (на відміну від хворою душі, яка підкоряється пристрастям).
Цікаво, що здебільшого там, де йдеться про розуміння особи, про
структуру людської душі та її функціонування, мова раціонального
дискурсу поступається місцем міфічному візіонерству (як, наприклад,
у "Федрі" чи "Державі"). У "Тімеї" Платон каже про хвороби душі, які
треба їй приписувати (theteori), тобто ставити їй у провину (Tim. 86b).
59
Позицію Арістотеля слід розглядати в контексті його проекту

практичної філософії. "Не-необхідність" людської практики відріз
няється від необхідності, що панує у фізичному світі (зазначений
момент є підставою розрізнення теоретичного і практичного знан
ня). І хоча в дослідженні людської практики також ідеться про вияв
лення принципів і причин, однак, у сфері вчинків наявний вельми
специфічний принцип - це сама людина, суб'єкт дії (anthropos еіпаі
arche ton praxeon - EN 1112ЬЗО).
Специфічність такого arche полягає в тому, що суб'єкт дії реалі
зує своє рішення (he de boyle peri ton ayto praktori) у спрямованості
до певної мети. Навіть у подіях фізичного світу можна виявити та
кий особливий модус каузальності, як "акцидентальна каузальність"
(Met. 1025а 15-25). Однак у площині природних подій "акциденталь
на каузальність" не є "справжньою" причиною.
Наприклад, Петро хотів посадити картоплю, а викопав золото.
Тут "копати землю" і "знайти золото" не перебувають у необхідному
зв'язку причини і наслідку. Так само, як і відхилення від певного
закону тільки підтверджує закон. Уже цей розгляд указує на те, що
людські дії, відбуваючись у фізичному світові, приховують якусь
специфічну каузальність. Однак постає й інше запитання: чи є зако
номірність людських дій "легітимною" у фізичному світі? Чи є ме
тою людської поведінки поводження на кшталт руху зірок? Це важ
ливе для античності запитання.
У платоновій "Державі" філософи, споглядаючи вічний і незмін
ний порядок ідей, створюють ідеальну державу й ідеальних грома
дян. І тут перед нами альтернатива: або розуміти світ ідей виключно
в космологічно-натуралістичний спосіб (і тоді світ людини є друго
рядним і потребує коректування відповідно до космології), або ро
зуміти світ ідей не лише в термінах космології, а вкладати в поняття
ідеї духовне значення, що включає аспект моралі і свободи. Іншими
словами: чи має людська практика орієнтуватися на математику (у
Платона конкретно - на геометрію), чи вона має за свою парадигму
щось більше і глибше за математику.
Арістотель уважає: те, що людина є принципом своїх дій, озна
чає, що дія є вільною, "добровільною". Дія добровільна за тієї умови,
60
якщо людина, не зустрічаючи зовнішнього опору, діє свідомо, із

власних сил (EN 1111 а20; 1135 а20). Така перспектива розуміння
arche виявляє не властивий для фізичного світу аспект; суб'єкт, бу
дучи причиною (aitia) власної дії, "відповідає" за неї (тут важливо
пам'ятати, що первинне значення терміна aitia - "провина", "вина" і
тільки пізніше це слово отримує статус наукового терміна).
Однак у такому разі сам термін arche (як і aitia) є не тільки не
достатнім для розуміння специфічного зв'язку між суб'єктом і його
вчинками, але ще й ускладнює розуміння вказаного зв'язку, породжу
ючи небажані аналогії з фізичного світу (хоча тут варто зазначити,
що в архаїчному праві "винними" визнавалися також і речі).
Арістогель це добре розуміє і тому шукає інші інтелектуальні за
соби, щоб прояснити стосунок суб'єкта до власної дії. Спочатку він
порівнює автора вчинку з батьком, а самі вчинки - із дітьми (EN
1113 b 15-20). Потім він каже, що ми - "від початку і до кінця є госпо
дарями (кугіоі) власних учинків" (EN 1114 Ь31-32). Однак як метафо
ра батька й сина, так і метафора господаря і раба не покращують наше
розуміння суті справи, позаяк вносять нові небажані нюанси.
Спірною загалом залишається теза: чи можна Арістотелю припи
сувати концепцію "свободи волі". Наприклад, за нормальних умов
суб'єкт є автором власного учинку (arche en aytoi). Безумовно, що
від нас залежить робити те, що ми хочемо. Однак чи означає це, що
ми маємо свобідну волю, що "мати можливість (силу, здатність)
робити А” - це те ж саме, що "бути вільним (свобідним) робити X"?
Іншими словами: чи тотожні поняття "особлива каузальність людсь
кої дії" (коли людина - автор своїх учинків) і "свобода волі"?
Отже, за Арістотелем між суб'єктом дії та дією існує певний
зв'язок. Людина - принцип, батько, господар своїх вчинків. Саме
тому вона може відповідати за свої вчинки. Відповідаючи за них,
людина розкриває себе як носій певних зобов'язань. Цікаво, що всі
ці значення вкорінені в життєвій практиці греків. Стосунки батьків
і дітей, господарів і рабів є життєвим контекстом стагірітових ме
тафор. Раб та інститут рабства постають тут важливою умовою
усвідомлення поняття "вільний громадянин" (тобто громадянин,
який має політичні права і може обстоювати свої інтереси в суді).
61
Баумейегер А. О. Філософія права
Тільки разом з ідеєю рабства поняття класу вільних людей отрима

ло осмислене значення. На тлі рабів і чужаків (метеків), в античності
формується поняття "вільний народ" (demos'). З інститутом вільно
відпущеників формується поняття особистісної свободи на відміну
від громадянської.
У римському праві за вільновідпущениками закріплюється тер
мін libertini (libertine sunt, qui ex servitute manumissimi sunt, як каже
юрист Гай). Ця багатоплановість свободи відображається у склад
ній системі обов'язків. Проте поки що зафіксуємо важливий мо
мент: поняття права розвивається в античній філософії і в римсь
кому праві разом із поняттям особи. Права (участь у політиці і в
судових справах, право на власність) належать вільній особі. І тіль
ки вільна особа відповідає за свої вчинки. Учинки "належать" їй
саме як вільній особі. Ці вчинки можна їй "приписати", "поставити
за провину". Для цього вчинки слід оцінювати.
Право окреслює і "розмічає" стосунки між вільними індивідами
у просторі політичного життя. Його приписи схожі на положення
геометрії. Право є чимось пропорційним (estin to dikaion analogon
ti) (EN 1130b29-30). Пропорція полягає у прирівнюванні (isotes).
Сам суддя - немовби середній член пропорції (1132 а15-20). "Ось
чому під час тяжб вдаються до посередництва судді (ho dikastes),
адже йти до судді значить іти до справедливого, оскільки суддя хоче
бути ніби уособленим справедливим (dikaion empsychon)" (пер. Вік
тора Ставнюка).
У "Дігестах" термін imputatio і дієслово imputare відіграють су
то технічну роль (imputatio означає - "розрахунок", "облік"; impu
tare alicui tria milia - "зарахувати комусь (ставити в рахунок) три
тисячі"). У римських авторів зустрічаємо і більш широкий контекст
приписування (чи то негативний: і. alicui culpam - "приписувати
комусь провину" (Пліній Старший) або і. alicui caedem "звинува
тити когось в убивстві" (Квінтіліан), чи то позитивний: і. Ьепе-
ficium - "ставити в заслугу" (Федр)).
Право створює обов'язки в межах спільного життя у державі.
Ось добрий підсумок стагірітової позиції (цитату наведено в перек
ладі Віктора Ставнюка): "Слід, однак, не забувати, що досліджу
62
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність. ..
ється "узагалі справедливе" (to aplos dikaion) і "справедливе держав

не" (to politikon dikaion) [те, що Ставнюк перекладає як "справед
ливе", більшість перекладачів перекладають як "право" - А. 5.]. Це
останнє стосується тих, що беруть участь у суспільному житті зад
ля самодостатнього буття, вільних і рівних пропорційно або ариф
метично. Таким чином, хто цього не має, той не має стосовно один
одного державного справедливого, а має лише зовні схожий його
різновид. Справедливе існує для тих, хто має закон, що стосується
їх самих, а закон потрібен для того, у чому можлива несправедли
вість, бо "суд" (dike) є вироком (he krisis) щодо справедливого і
несправедливого (dikaioy kaiadikoy)" (EN 1134 а25-33).
Правила тільки тоді можуть бути підставою вчинків, коли вони
звертаються до вільної особи, яка має можливість вільно розпоряджа
тися собою і яка є автором своїх дій. Вільна особистість проявляєть
ся у власних діях. Її дії розгортаються у просторі поліса. Закони по
ліса слугують критеріями розрізнення правого і неправого, справед
ливого і несправедливого. Вільних індивідів зобов'язують закони
держави, ґрунтовані на традиції, на вшануванні Богів, на практиці
спільного буття, на звичаях і етичних принципах.
Правові зобов'язання - це зобов'язання вільних громадян перед
Богами-покровителями і державою. Стоїцизм надав цій ідеї пра
ва універсального значення, яке було потім закріплене в римсько
му праві.
Екскурс II. Поглиблення концепції відповідальності у хрис
тиянській доктрині. Арістотель і римські юристи дозволили нам
зрозуміти частину кантової дефініції. Проте не менш важливими для
усвідомлення поняття imputatio є християнська теологічна традиція
і схоластична філософія. Послання апостола Павла і теологія Авгус
тина вперше ввели в традицію поняття свободи волі, якого не знала
античність. Це вплинуло і на поняття imputatio. Християнство пог
либлює розуміння свободи і водночас сакралізує його. Християнство
- перша і єдина світова релігія, яка оголосила найвищою релігійною
цінністю спокуту, звільнення від духовного рабства. З поширенням
християнства свобода інституалізується, Європа і християнство
стають єдиним поняттям.
63
На початку четвертої глави послання апостола Павла до рим

лян читаємо: "Повірив Авраам Богові, і це йому пораховано за
оправдання" (у синодальному перекладі - "и это вменилось ему в
праведность") (Рим. 4, 3). У Вульгаті вживаються два терміни
imputatio і reputatio, які передають грецьке logizesthai, що також
означає "рахувати", "враховувати", "мислити", "міркувати" (Каі
epistheysen de Abraam to Theo, kai elogisthe aytho eis dikaiosynen.
У Лютера: "Abraham hat Gott geglaubt und das ist ihm zur
Gerechtigkeit gerechnet).
Цікаво, що Іван Огієнко, перекладаючи ключові для цієї тема
тики фрагменти, завжди використовує аналогію рахування, відтво
рюючи таким чином букву оригіналу (поряд із позитивним таке
рішення перекладача має і негативний бік - ми втрачаємо сам тер
мін imputatio). "А заплата виконавцеві не рахується з милості (оу
logizetai kata charin), але з обов'язку. А тому, хто не виконує, але
вірує в Того, Хто виправдовує нечестивого, віра його порахується
в праведність (logizetai he pistis aytoy eis dikaiosynen) (Рим. 4, 4-5).
Як і Давид називає блаженною людину, якій рахує Бог праведність
без діл.../'Блаженна людина, якій Господь не порахує (logizetai)
гріха" (Рим. 4, 6-8).
Апостол посилається на Буття 15, 6. Там ідеться про те, що Ав
рам прийняв певне рішення, що вплинуло на історію людства: він
наважився повірити Богові і саме цей акт віри був йому "зарахова
ний" (elogisthe - reputatam est) у праведність (справедливість). Пав
ло також цитує тут (Рим. 4, 8) псалом 32, 2 (зазначимо, що в бага
тьох перекладах відтворено аналогію рахунка: beatus vir, cui non
imputavit Dominus delictum, пес est in spiritu eius dolus; blessed is the
man whose sin the Lord will never count against him; Wohl dem
Menschen, dem der Herr die Schuld nicht zurechnet; beato Гиото al
quale il Signore non mette in conto ilpeccato).
Ця нова духовна й інтелектуальна настанова отримала свою кон-
цептуалізацію у творчості Петра Абеляра. Саме в нього (передусім
у його "Етиці") можна знайти одну з перших спроб розрізнення мо
ральної провини ("гріх") і юридичного правопорушення. Ключовим
поняттям, за допомогою якого здійснюється таке розрізнення, висту-
64
пає термін intentio ("внутрішній намір"). Моральна оцінка будь-

якого вчинку можлива тільки за певної умови: якщо брати до уваги
намір (intentio) суб'єкта дії. Цей намір народжується "в серці", "в
душі" людини і відкритий лише для Бога, Котрий тільки і може бути
істинним і справедливим суддею.
Термін imputatio з'являється в специфічному контексті. Абеляр
запитує: чи можна скоїти гріх несвідомо, через незнання (як згріши
ли ті, хто розпинали Христа)? Абеляр спочатку вказує на багатознач
ність терміна "гріх". "У власному значенні гріх - презирство до Бога,
тобто згода на зло" (proprie tarnen peccatum dicitur ipse Dei
contemptus vel consensus in malum). "З цієї причини маленькі діти і
люди від природи позбавлені розуму не можуть мати заслуг"; їм не
можна "зарахувати провину" (nihil eis ad peccatum imputatur). Во
ни можуть спастися лише за допомогою таїнства причастя.
Розглядаючи вчинки тих, хто робить щось нерозумно (рессаге
per ignorantiam), зазвичай уживають термін "гріх" не у власному
значенні гріха як провини (non proprie pro culpa ponimus), а в ши
рокому значенні цього слова - маючи на увазі те, що заборонено
чинити (quocumque modo inconvenienti fiat). Такий "гріховний"
учинок може бути результатом випадкового збігу обставин (напри
клад, ненавмисне убивство на полюванні), але автор учинку усе ж
таки повинен бути покараним. Карає спільнота, показуючи цим, що
так не можна чинити (що певні вчинки є небезпечними або не
прийнятними для неї). "Наприклад, неусвідомлене чинення гріху
не є провиною, а є лише дією, до якої нам не слід вдаватися" (tale
est ergo per ignorantiam рессаге, non culpam in hoc habere, sed quod
nobis non convenitfacere).
Тобто зовнішній прояв учинку, доступний для спостереження й
оцінки з боку інших людей, не може адекватно виявити внутрішній
намір автора вчинку і тому є підставою тільки для юридичного рі
шення (головна мета якого - збереження соціального порядку і зла
годи). Таке рішення може бути не завжди справедливим у перспек
тиві intentio, але необхідним у перспективі соціального порядку.
Тут важливо, що "справжня" відповідальність особи пов'язується
з її внутрішнім рішенням. Засади моральної кваліфікації особи міс
65
Баумейстер А. О.
тяться в її глибинах, в її серці. Так само у глибинах Я проходить

вододіл між добром і злом. Тільки intentio надає вчинкові статус
доброго або злого. Той самий учинок може бути добрим або злим
залежно від наміру (per diversitatem intentiones idem a diversis fuit).
І якщо йдеться про покладання відповідальності на суб'єкта
(imputatio), то передусім мається на увазі внутрішнє джерело його
вчинків (intentio).
У Томи Аквінського вчення Августина та Абеляра про внутрішні
підстави особистісної відповідальності отримує завершену форму.
Тома пов'язує відповідальність особи з її свободою, із тим, що особа
розуміється як господар своїх дій (арістотелева метафора). Оцінка
будь якого вчинку можлива тільки в аспекті відповідального авторс
тва, що визнається лише за вільною істотою. У зв'язку з цим Аквінат
уживає дієслово imputare.
"Учинок ставиться за провину чи заслуговує на винагороду, якщо
він покладається у сферу відповідальності суб'єкта дії. Те, що хтось
підлягає осуду або отримує нагороду, означає, що його дія вважа
ється злою або доброю (ex hoc епіт dicitur aliquis actus culpabilis vel
laudabilis, quod imputatur agenti, nihil enim est aliud laudari vel
culpari, quam imputari alicui malitiam vel bonitatem sui actus). Учи
нок же приписується суб'єктові дії, коли цей суб'єкт спроможний
діяти, тобто є господарем своєї дії (tunc autem actus imputatur
agenti, quando est in potestate ipsius, ita quod habeat dominium sui
actus). Зазначені умови притаманні всім волюнтативним актам, по-
заяк людина є господарем своїх дій саме на підставі волі (hoc autem
est in omnibus actibus voluntariis, quia per voluntatem homo dominium
sui actus habet)" (STh. I—II, q. 21 a.2).
5.2.5. Онтологічне підгрунтя практичного зобов'язання

На перший погляд поняття "практична необхідність" дещо парадок
сальне. Адже практична необхідність є необхідністю вільної дії. Віль
на дія є практично необхідною, коли здійснюється згідно з практич
ними правилами (законами). Тобто практичні правила зобов'язують
нашу волю. З одного боку, це вказує на те, що ми вільні, наша воля
свобідна (адже тільки свобода може бути практично примушеною, що
було з'ясовано під час аналізу Арістотеля і римського права.
66
Те, що практичні правила апелюють до нашої волі, доводить, що

ми - особи, а не просто фізичні речі). Проте з іншого боку, це вказує
на те, що наша воля є злою. Якби ми постійно бажали, прагнули доб
рого, нашу волю не треба було б примушувати. У Бога ми не знайде
мо necessitate practica, оскільки в Нього суб'єктивні закони (практич
ні правила) тотожні з об'єктивними. Божественна воля сама по собі
бажає того, що є добрим. Такою є і воля блаженних. Проте ми, тут і
тепер або неохоче робимо добро, або навіть виступаємо проти нього.
Це й означає, що людину слід примушувати до добра [26, 58].
У цьому функція практичної необхідності і практичних правил
(законів). Практичні закони накладають на нас обов'язки
(obligations), які можна поділити на два класи. "Усі obligationes,
мотиваційні підстави яких є або суб'єктивними або внутрішніми,
належать до моральних обов'язків. Усі obligationes, мотиваційні під
стави яких є об'єктивними або зовнішніми, у строгому сенсі нале
жать до юридичних обов'язків. Перші є приписами обов'язку, другі є
зобов'язаннями примусу. Відмінність між правом і етикою полягає
не в різновиді зобов'язань, а в мотиваційних підставах, що спонука
ють до виконання обов'язків" [26, 60].
Отже, як практична необхідність, так і поняття зобов'язання ма
ють у Канта онтологічне підґрунтя (і теологічне тло). Ми бачили, що
усвідомлення власної відповідальності вказує на інший онтологіч
ний регіон. У людині є вимір, який треба віднести до чистої діяль
ності, Ця чиста діяльність маніфестується вже на рівні розсуду.
Проте, каже Кант, розум як чиста спонтанність вищий за розсуд.
Спонтанність розсуду проявляє себе лише як діяльність правил у
межах чуттєвості. Чуттєві споглядання завдяки цій діяльності (яка за
своєю природою - не чуттєва, що і є ознакою спонтанності) консти
туюються у досвід. Розум же виявляє через свої ідеї таку спонтан
ність, яка долає межі чуттєвості. Таким чином, розум строго розріз
нює два онтологічні регіони і показує межі розсудкової діяльності.
Це дозволяє розглядати людину як інтелігенцію, що перебуває од
ночасно у двох онтологічних регіонах.
У регіоні природної детермінації людина підпорядкована зако
нам природи (як чуттєва істота). Будучи ж причетною до інтелігібель
67
ного світу, людина підкоряється законам, що ґрунтуються на розумі

(не залежать від чуттєвості, від природи взагалі). Можна назвати
таку детермінацію розумово-практичною, або інтелектуальною
детермінацією. "Як раціональна, тобто приналежна до інтелігібель
ного світу істота, людина може мислити причиновість власної сво
боди волі, тільки керуючись ідеєю свободи; адже незалежність від
визначальних причин чуттєвого світу і є свободою" [26, 274].
Тепер стає зрозумілим той факт, що людина може керуватися у
своїй практиці правилами, що правила можуть визначати людську
поведінку. Правила можуть зобов'язувати суб'єкта дії лише за умови,
якщо суб'єкт може відповідати за свої дії, коли суб'єкт є вільною
особистістю. Там де не існує вільної і відповідальної особистості,
там взагалі не діють практичні правила, там неможлива ані мораль,
ані право (навіть у тоталітарному суспільстві переслідувані індивіди
є відповідальними особами). Проте така відповідальність ґрунтуєть
ся на особливому типі детермінації. Отже, практична необхідність
має онтологічне підґрунтя.
3.2.4. Суще і налеЖне. Зв'язок МІЖ елементами (актами)

у моралі і праві
Є одна важлива кантова теза, яка слугує вихідним пунктом для
більшості філософів права останніх двох століть (чи це неокантіанці,
чи це правові позитивісти, чи це автори численних сучасних підруч
ників із філософії права). Тут мається на увазі розрізнення сущого і
належного. Вибудовуючи архітектоніку чистого розуму, Кант виок
ремлює два основних предмети законодавства розуму (а законодав
ство розуму (die Gesetzgebung der mehschlichen Vernunft) і є, власне,
філософією!) - природу і свободу (KrV В 868).
Розум постає як законодавець у двох сферах, утворюючи єдину
філософську систему. Філософія природи досліджує суще (alles, was
da ist), а філософія моральна - те, що має бути (das, was da sein soll).
Зазвичай кажуть про відмінність буття (сущого) і належного, Sein
und Sollen, буттєвих та імперативних висловлювань. Буттєві вислов
лювання описують певні факти буття, а імперативні висловлювання
описують певні норми (моральні або правові). Із цього розрізнення
68
Розділ 2. Практичні правила і практична необхідність.
неокантіанці, Ганс Келъзен і деякі представники аналітичної філо

софії (починаючи із Джорджа Мура) роблять радикальні висновки
(ми з вами це ще побачимо).
Насамперед стверджується (починаючи ще від Г'юма), що належ
не не виводиться із сущого, а отже, дескриптивні положення не ви
водяться із прескриптивних:
There is по way
From "is"-------------------------------- to "ought".
Чи був Г'юм настільки категоричним - це інше питання. Проте

починаючи з Мура і його вчення про "натуралістичну помилку",
безодня між буттям і нормою стає нездоланною. Зовсім з інших
позицій також Ганс Кельзен стверджує, що буттєві й імперативні
висловлювання "суттєво відрізняються" одне від одного [32, 16].
Однак добре відомо, як Кант ставився до позиції Г'юма і до того,
що шотландець всі правила і закони хибно вважав випадковими
(В 793-795).
За Кантом ані принципи досвіду, ані принципи вчинків не виво
дяться з наших чуттєвих споглядань (тобто неможливість виведення
принципів і правил із чуттєвого досвіду не є критерієм розрізнення
Sein і Sollen). Що Кант стверджує, так це неможливість пізнати той
спосіб, у який трансцендентальні причини визначають емпіричні
факти. Наприклад, інтелігібельний характер визначає всі дії людини,
визначає, наприклад, мій емпіричний характер, але яким чином це
відбувається, ми не знаємо і навіть не маємо права ставити таке за
питання (В 584-585).
Для Канта два онтологічні регіони, по-перше, не розведені ра
дикально. По-друге, як уже зазначалося, закономірність одного
онтологічного регіону постійно втручається в закономірності дру
гого регіону, оскільки джерело закономірності єдине (і там і там
маємо законодавство розуму). Тому йдеться радше про тотожність
у розрізненні.
Важливим залишається таке: той, хто після Канта підкреслює
суттєву розбіжність сущого і належного або каже про натуралістич-
69
.. О. Філософія права
ну помилку, утрачає онтологічну перспективу кантового аналізу.

І водночас принцип покладання відповідальності, хоча і залишається
умовою можливості філософії права як науки, проте, переносить
акцент на правові норми в їхній повній незалежності від онтологіч
ного підґрунтя. Наскільки ця спроба слушна, стане зрозумілим під
час аналізу "чистого правознавства" і правового позитивізму. Тепер
же йдеться поняття як таке, що уможливлює науку про право на
відміну від природничих наук.
Ганс Кельзен справедливо зазначає, що під час аналізу норматив
ного устрою людських взаємин застосовується принцип imputatio.
Кельзен уживає німецький відповідник - Zurechnung, що його укра
їнський перекладач "Чистого правознавства" передає словосполу
ченням "приписування наслідку". Такий переклад не зовсім помил
ковий, але втрачає деякі важливі значення, а саме - пов'язаність тер
міна imputatio виключно з особистісним виміром практики.
Перекладати цей термін як "осудність" також не можна, оскільки
значення терміна "осудність" обмежується кримінальним правом,
що перекриває шлях до адекватного розуміння використовуваного і
Кантом, і Кельзеном поняття imputatio-Zurechnung. Можна перек
ладати термін imputatio-Zurechnung за допомогою українського
слова "увідповідальнення".
Природничий закон можна виразити формулою: якщо А, то В.
Правове положення, яке описує норму, можна виразити формулою:
якщо А, то має відбутися В. Елементи а останньому висловлюванні
поєднуються через норму, що встановлюється правовим авторите
том (створюється завдяки вольовому актові) [32, 94]. Зв'язок елемен
тів у такому висловлюванні "виробляється нормою, встановленою
людьми". "Оскільки специфічним значенням акту, завдяки якому в
моральному (правовому) законі встановлюється зв'язок між умовою
та результатом, є норма, у цьому разі можна говорити про норматив
ний зв'язок, на відміну від каузального.
Приписування наслідку означає, що зв'язок нормативний. Саме
цей зв'язок - і ніщо інше - виражається в слові "повинен", як це сло
во вживається в моральному (правовому) законі" [32, 108]. Значення
слова "повинен" тут ширше за повсякденне. Правова повинність, яка
70
з'єднує у правовому положенні умову та наслідок, має значення не

тільки вимоги, але й уповноваження, дозволу (можна ще додати -
заохочення) [32, 95].
Треба тільки пам’ятати про обговорюване раніше кельзенове роз
різнення правового положення і правової норми (2.3). Правове по
ложення - це висловлювання, яке описує право, описує імперативні
норми, саме не будучи імперативом [32, 97]. Остання теза Кельзена
є вельми специфічною і дискусійною. Зазвичай під імперативними
висловлюваннями розуміють саме норми.
Отже, усі висловлювання можна розподілити на імперативні і
бутгєві (Sollenssätze und Seinssätze). Усі імперативні висловлюван
ня підлягають принципові увідповідальнення (Prinzip der
Zurechnung), а всі бутгєві положення - принципові каузальності
(Kausalitätsprinzip). Логічну форму бутгєвих положень можна
представити так: "Якщо А, то В". Приклад: "Якщо всі люди смертні,
а Марія є людиною, то Марія - смертна". Тоді форма імператив
них положень буде така: "Якщо А, то має бути В". Приклад: "Якщо
Марія проїхала на червоне світло, у неї повинні відібрати права".
"Ніхто не зможе заперечити того, що висловлювання "щось є"
(себто висловлювання, за допомогою якого описується певний факт
буття) суттєво відрізняється від висловлювання "щось повинно бу
ти" (себто висловлювання, за допомогою якого описується норма).
Не викличе заперечень і твердження, що з постулату "щось є" не
випливає "щось повинно бути", так само, як і з "щось повинно бути"
не випливає "щось є" [32, 16]. Адже йому підпорядковані всі де
скриптивні висловлювання, що описують факти, які можуть бути
або істинними, або хибними.
Отже, за Кельзеном правознавство як наука можлива як нормо-
знавство, оскільки воно "обмежується вивченням і описом право
вих норм та встановлюваних цими нормами відношень між обстави
нами, які теж визначаються цими нормами" [32, 92]. Принципом, що
дозволяє відокремити правознавство від природознавства, є принцип
увідповідальнення (Zurechnung, imputatio) (тоді як у природознавст
ві всі висловлювання підлягають принципу каузальності). В імпера
тивних положеннях, які ґрунтуються на згаданому принципі, поєд-
71
нуються два елементи за допомогою "копули" - норми (що виража

ється за допомогою слова "повинен", "повинно бути").
Норма зобов'язує, а імперативне (правове) положення фіксує зв'я
зок певних актів за допомогою норми. "Коли зв'язок умови та нас
лідку, виражений у правовому положенні за допомогою слова "по
винен", позначається словом "приписування наслідку" (imputatio -
Zurechnung), то цим самим у юриспруденцію зовсім не вводиться
новий термін - адже віддавна правнича наука оперує терміном "осуд
ність" (Zurechnung sfähigheit), що означає "можливість приписати
вину"... Приписування наслідку полягає... у пов'язуванні протиправ
ної дії та наслідку протиправної дії.
Отже, приписування наслідку, яке реалізується в понятті осуднос
ті, не є - як це твердить традиційна теорія - пов'язування певної
поведінки з людиною, яка поводиться таким чином: для цього не
треба встановлювати такий зв'язок через правову норму, оскільки
поведінка невіддільна від людини, що має таку поведінку... Припи
сування наслідку... є пов'язуванням певної поведінки, а саме про
типравної дії, з наслідком протиправної дії" [32, 100].
Під наслідком протиправної дії тут розуміється санкція (покаран
ня). Тобто один акт (злочин) з необхідністю зв'язується з іншим ак
том (покаранням). Зв'язок відбувається на основі встановленої пра
вовим авторитетом норми. А кожний такий зв'язок відсилає до прин
ципу всякого такого зв'язування - до принципу imputatio.
Тут відразу проявляється і схожість і відмінність кельзенової позиції
щодо позиції Канта. Те, що в Кельзена акти (учинки) пов'язуються
(і визначаються) нормами, - це ясно. Правовий авторитет установлює і
змінює норми. Водночас установлюються і змінюються значення і типи
зв'язків між актами (вчинками). Проте і сам правовий авторитет діє в
межах нормативного порядку, на підставі тих або інших норм. Певні
норми є чинними завдяки нормам більш високого порядку. А весь
ієрархічний нормативний порядок набуває чинності на підставі засад-
ничої норми (die Grundnorm). Це відомі тези "чистого правознавства"
Кельзена, які потребують більш докладного аналізу.
Предикат "чисте" вказує на те, що не може існувати позанорматив-
ного джерела чинності (значущості) норм. Стане зрозумілим пробле
72
матичність цього твердження. Поки лише варто запитати - а на що ж

спирається сам принцип "приписування наслідків"? Адже він постає
джерелом і принципом усіх зв'язків. Хоч як змінювалися б конкретні
принципи поєднання актів (тобто норми), універсальний принцип має
залишатися незмінним. Цей принцип має бути апріорним і передувати
кожному можливому поєднанню. Чи можна вважати, що цей принцип,
у свою чергу, спирається на засадничу норму, як на "трансценденталь
но-логічне припущення"? Проте зміст останньої змінюється. Тоді чи
можна казати про апріорність самого фундаментального акту "припус
кання"? Тоді це має бути первинний апріорний акт розуму.
Проте так далеко Кельзен не заходить. Його "принцип припису
вання наслідку" залишається, на жаль, без будь-якого онтологічно
го підґрунтя. Кельзен, як видається, не дотримує до кінця претензії
зазначеного принципу на універсальність. Спочатку цей принцип
проголошується критерієм, що має надати змогу "однозначно від
ділити" суспільствознавство (саме так!) від природознавства. І тут
інтенції Кельзена, здається, збігаються із кантовими. Проте в Канта
це можливо на онтологічному підґрунті. Ідея трансцендентальної
свободи є "справжнім підґрунтям абсолютної спонтанності та від
повідальності дії" (den eigentlichen Grund der Imputabilität der
Handlung) (KrV В 476).
За Кельзеном imputatio не є пов'язуванням особи з її діями (це
"традиційна теорія") оскільки "поведінка невіддільна від людини".
Якої дії? Іноді моральність учинку може стати причиною його про
тизаконності (як, наприклад, "співчуття ворогам народу"). То де ж
виявляє себе "справжня" особа? А річ у тому, що Кельзен на початку
§ 18 каже про універсальність "принципу приписування наслідків", а
наприкінці обмежує його через поняття "осудність", узятого із кри
мінального права. Урешті-решт, така редукція є неусувною, оскільки
Кельзен обстоює "позитивістський" підхід до права, а отже, - відмов
ляється казати про онтологічне його підгрунтя.
Проте вкрай важливо, що Кельзен шукає універсальний прин
цип, який уможливлював би зв'язки між актами в межах практич
ної необхідності. Він добре бачить, що без цього принципу немож
ливо казати про теорію права (а насправді в нього - філософію
73
права). І цей пошук універсального принципу у практичній сфері

тільки підтверджує правоту кантового підходу (насправді, не тіль
ки кантового; докантова традиція і філософія права німецького
ідеалізму також покладають в основу теорії права ідею свободи).
Певні невідповідності відчуває і сам Кельзен. У § 23 він прямо
вступає в полеміку з Кантом.
Кельзен каже про "вигадку", про "догмат" свободи волі. Він
кардинально перетлумачує такі поняття, як "відповідальність
особистості", "свобода особистості", "здатність до вільного вибо
ру" тощо. Спочатку він акцентує увагу на другій відмінності між
принципом каузальності й принципом "приписування наслідку".
У сфері дії принципу каузальності ланцюжок причин і наслідків
ніколи не закінчується. А "принцип увідповідальнення" має кін
цеву точку - поведінку людини. Певна поведінка людини за до
помогою морального чи правового закону інтерпретується як
заслуга, гріх чи протиправна дія. І, на цій підставі конкретній дії
(заслузі, гріху або правопорушенню) приписується, відповідно, -
нагорода, спокута або покарання.
Інтерпретована на підставі норми (копули) дія (А) з необхідністю
поєднується з іншою дією (В), і ми кажемо, що той, хто допоміг ну
жденному, повинен отримати винагороду (наприклад, схвалення
загалу), той, хто образив своїх батьків повинен спокутувати свою
провину, а той, хто убив людину повинен бути покараним. "Таке
приписування знаходить у поведінці людини свою кінцеву точку" і
саме це означає, що людина стає відповідальною за свою поведінку
[32, 109-110]. Винагороджується, спокутується або карається пове
дінка людини, "у цій поведінці людина й знаходить приписування
наслідку, яке відображає моральну чи правову відповідальність лю
дини, свій кінцевий пункт" [32, 111].
"Бути вільною" означає просто "бути кінцевим пунктом припису
вання наслідку". Теза, що лише свобода людини (= непідлягання
каузальному законові) уможливлює її відповідальність, суперечить
фактам суспільного життя. Помилковим є весь логічний ряд: неза
лежність від закону каузальності - свобода волі - можливість відпо
відальності. Адже встановлення нормативного порядку, навпаки,
74
"передбачає, що воля людини, чия поведінка регулюється, визнача

ється каузально, а отже, не є вільною" [32, 112].
Нормативний порядок спонукає людей до необхідної поведінки,
формує мотиви цієї поведінки. Тобто уявлення про норму стає при
чиною поведінки, що цій нормі відповідає. "Нормативний порядок
виконує свою соціальну функцію лише тому, що він... долучається
до каузального процесу, до потоку причин та наслідків" [32, 112].
Апеляція до вільної особистості є зайвою (як і давнє розрізнення
речі та особи). Той факт, що лише людям "приписується наслідок",
означає просту річ - моральний і правовий порядок ставлять вимо
ги лише до поведінки людей [32, 115]. (У Кельзена виходить тав
тологія: на людину покладається відповідальність саме тому, що на
неї покладається відповідальність).
Нарешті, закінчують усі ці драстичні міркування вже зовсім
провокативним висновком. "Із наведеного вище випливає, що при
писування наслідку уможливлює не свобода, себто не каузальна
незумовленість волі, а саме навпаки, каузальна зумовленість волі
уможливлює приписування наслідку. Людині приписується наслі
док її поведінки не тому, що вона вільна, а людина вільна тому, що
їй приписується цей наслідок. Приписування наслідку й свобода
пов'язані між собою за своєю суттю" [32,117].
Така позиція повністю протилежна кантової. Не буде перебіль
шенням сказати, що така позиція вельми непереконлива. По-перше,
залишається незрозумілою природа самого "принципу приписування
наслідків". Приписування наслідку (або покладання відповідальнос
ті) - це зв'язок між фактами, відмінний від каузальності, але такий,
що не суперечить каузальності [32, 113]. Проте в чому полягає ця
відмінність? У розрізненні сущого і належного, у значенні копули
(там "є", а тут "повинно бути"). Поки що цілком у дусі Канта. Проте
як розуміється це "повинно бути"?
У Канта йдеться про взаємодію двох онтологічних регіонів, про
здійснення в емпіричному світі неемпіричних за своєю суттю
принципів (які мають за свою опору інтелігібельний світ). У Кель
зена ж ідеться про цілком емпіричні принципи (за виключенням die
Grundnorm). І поведінка людини береться виключно в емпірично-
75
му плані. У Кельзена суворий монізм. Він підкреслює примат кау

зальності. Лише тому, шо людина підлягає принципові каузальнос
ті, можливий нормативний порядок і взагалі нормативне визначен
ня людської поведінки. Навіть якщо людина говорить правду або
бреше, її поведінка є каузальною. Тут діє "природний закон", згід
но з яким людина просто прагне насолоди. Таке твердження повні
стю залишає без пояснення численні приклади, коли людина каже
правду всупереч власній вигоді і навіть під загрозою смерті.
І також навряд чи всім без винятку брехунам приємно брехати (хо
ча й існують хронічні брехуни).
Наполягати на відмінності сущого і належного та водночас пояс
нювати належне в межах емпіричного світу - не зовсім удалий хід.
Щоправда, "чисте правознавство" постійно наполягає на тому, що
чинність норм не залежить від позанормативних чинників.
Проте онтологічно між фактом та нормою немає різниці. Норма
фактично є частиною тільки емпіричного світу. Ніхто не заперечує,
що норма є почасти емпіричним фактом. Проте пояснити значу
щість норми тільки емпірично - неможливо. І це добре розуміє Кель-
зен, вдаючись до таких понять, як "трансцендентально-логічне при
пущення". Проте його природа залишається непоясненою. Зберігаю
чи монізм кельзенового штабу, складно поєднати між собою твер
дження про неемпіричні підстави значущості нормативного порядку
і відмову від неемпіричного виміру людської практики.
У Кельзена "принцип приписування наслідку" залежить від емпі
ричних умов (оскільки передбачає каузальність). Він стверджує, що
людина є вільною лише тому, що їй приписується наслідок. Оскіль
ки людині приписується наслідок, її поведінка є "кінцевим пунктом"
приписування. А кінцевим пунктом приписування людина є тому,
що її зобов'язує моральний або правовий порядок. Тоді виходить, що
представлені в нормах цього порядку конкретні вимоги і роблять
людину відповідальною за її вчинки.
Тобто маємо випадкові причини відповідальності (а врешті-
решт, і свободи). Ця випадковість ще більше впадає в очі, якщо зва
жити на кельзенове твердження про відмінність оцінок поведінки, зу
мовлену різноманітністю моральних і правових порядків [32, 114].
76
Нормативні порядки є змінною величиною. І якщо саме від них ви

ходять вимоги щодо особи та її поведінки, то значення слова "відпо
відальність", зазнавши релятивізації, повністю втрачає своє значен
ня. Тоді взагалі немає жодної відповідальності. Солдат-есесівець
скаже, що він виконував наказ, коли спалював мирних громадян.
Солдат-червоноармієць скаже, що він виконував наказ, коли відби
рав зерно в селян. А ті, хто наказував їхнім командирам, казатимуть
про вищий обов'язок перед нацією або міжнародним пролетаріатом.
Узагалі, чи можливий (якщо виходити з позиції Кельзена) не
справедливий вирок? По-перше, іноді моральна відповідальність
вимагає порушити закон (так солдат може відмовитися виконати
антигуманний наказ командира). По-друге, якщо відповідальність
накладається лише ззовні (тільки потім, шляхом суворих заходів,
вона може стати внутрішнім переконанням), то не можна казати про
відповідальність особи як автора вчинку.
Наприклад, відповідальний за свою роботу викладач ставить
студенту двійку на іспиті. А наступного дня цей студент накладає
на себе руки. До факту самогубства двійка на іспиті - найближча
причина. У студента - "впливові" батьки, які вважають саме викла
дача винуватцем смерті своєї дитини. Вони не думають про те, що
ніколи не займалися вихованням дитини. Що їхній син давно втра
тив інтерес до життя, що він захопився наркотиками (або йому
відмовила дівчина - може бути багато причин). Вплинувши на суд
дів, батьки домагаються покарання викладача. Отже, він признача
ється "відповідальним". Викладач винний, наприклад, за статтею
120 Кримінального Кодексу України ("Доведення до самогубст
ва"). Можна заперечити, що морально викладач правий, оскільки
він "відповідально" ставився до своєї роботи. Тоді маємо конфлікт
двох типів відповідальності.
Однак оскільки Кельзен заперечує примат незалежного від зов
нішніх обставин особистісного вибору, ідеться лише про конфлікт
двох нормативних систем. У такому разі поведінка викладача (навіть
не сам викладач) стає "кінцевою точкою" приписування взаємно
протилежних значень терміна "відповідальність". Тоді треба просто
77
Баумейстер А. О. Філософія права_________________________________
створити новий нормативний моральний порядок, де було б таке

положення: "слід ставити п'ятірки дітям багатих і впливових бать
ків". І тоді вчинок викладача має бути покараним згідно з обома
нормативними порядками.
На заперечення, що мій приклад указує лише на суддівську не
справедливість під впливом батьків, можна відповісти запитанням:
а в чому полягає справедливість права? Право, на думку Кельзена,
нейтральне щодо справедливості, адже сам по собі судовий вирок
виноситься "згідно із чинним законодавством" і є бездоганним із
погляду позитивістської легітимності ("легітимно, тому що відбу
вається відповідно до закону"). Такий підхід знищує сенс права,
ставить під питання цінність права. Щоб визнати іманентну мораль
права, треба вийти за межі позитивізму (тоді треба було б сказати,
що рішення суду порушує правову мораль - рівність громадян пе
ред законом).
Ці й ще багато інших апорій, породжуваних кельзеновою позиці
єю, мають одну головну причину. Дуже важливо, що Кельзен відріз
няє два типи зв'язків - каузальний та імпутативний (від ітриіаіло).
Це важливо для констатації специфіки практичної необхідності й
тих відношень, що виникають в її межах.
У сфері практики існують різноманітні акти і стосунки, які ви
значаються правилами. Тому спочатку і було важливо проаналізу
вати практичні правила в їхніх загальних рисах. Проте запитуючи
далі, як саме практичні правила визначають людські стосунки, що
таке керуватися правилами, варто звернути увагу як на адресата
правил, так і на ті умови, на підставі яких правила можуть відігра
вати роль регуляторів людської практики. Стала очевидною від
мінність і взаємодію двох типів детермінацій, і, відповідно, два
онтологічні регіони, в межах яких розгорається людська діяльність.
Для пояснення відповідної до правил діяльності недостатня природ
но-каузальна детермінація. Людина є вільною і відповідальною
особистістю, раціональною істотою. Як така вона, щоб керуватися
у своїй діяльності правилами, повинна усвідомлювати і визнавати
їхню значущість і необхідність.
78
Правила не тільки наказують, примушують, зобов'язують/дозво-

ляють/забороняють/заохочують/уповноважують, але і визнаються/не ви
знаються, приймаються/не приймаються, виправдовуються/заперечу-
ються вільною особою. Практичні правила можуть зобов'язувати,
тільки враховуючи цю свободу, відповідальність та раціональність
людини. Тому практичний простір передбачає зв'язок свободи і не
обхідності, здатності приймати відповідальні рішення і брати на
себе зобов'язання. Детермінацію в такому просторі ми, слідом за
Кантом, іменували трансцендентальною каузальністю або практич
ною необхідністю.
Базовим принципом практичної необхідності є трансценденталь
на ідея свободи, яка виражає спонтанність дії як підґрунтя її відпові
дальності (ТтриґаЬіїіїаґ - рос. "вменяемости"). Лише особа як автор
своїх вчинків може бути адресатом моральних і правових норм. То
му і право, і мораль передбачають цю відповідальність особи. Кель-
зен також убачає фундаментальне значення принципу покладання
відповідальності ("принципу приписування наслідків"), але, позбав-
ляючи його онтологічного фундаменту, фактично унеможливлює
його дію. Будучи онтологічно незакоріненим і - попри це - методо
логічно застосовуваним, цей принцип призводить до апорій, які Кель-
зен не тільки не може розв'язати, але, здається, навіть не помічає.
Тому позиція Канта має суттєві переваги (хоча в деталях її й мож
на піддавати критиці) і дає змогу покласти надійний фундамент мо
ралі й праву. Вона дає змогу прояснити співвідношення базових
елементів практики (практичних правил і їхніх адресатів) і вбачати
специфіку детермінації адресатів (вільних діячів) з боку правил.
Тепер важливо подивитися на проблему з іншого боку. Урахо
вуючи єдність фундаменту, слід чітко розмежувати право і мораль
і дослідити специфіку права. Ця проблема (розмежування права та
моралі) вводить нас у коло дискусій і гострої полеміки, на одному
полюсі якої - вимога радикально роз'єднати мораль і право, а на
другому, - намагання розрізнити мораль і право, водночас зберіга
ючи їхню єдність. Другим важливим завданням на цьому кроці
буде показати, як неемпіричні принципи права діють в емпіричній
реальності, впливаючи на неї.
79
Висновки
1. Принцип каузальності є підставою природної необхідності.

2. Людська поведінка не зводиться до природної необхідності.
Як вільна істота людина включена також і до порядку практич
ної необхідності. Людина перебуває одночасно у двох онтологічних
регіонах і підлягає двом типам детермінації.
3. Практична необхідність уможливлює відповідальність су
б’єкта за власні вчинки. Останні включаються в контекст прак
тичних зобов'язань. Практичні зобов'язання мають онтологічне
підґрунтя.
4. Оскільки людська практика розгортається одночасно у двох
онтологічних регіонах, слід розрізняти в ній те, що фактично є, і
те, що має бути. Суще пізнають за допомогою "буттєвих поло
жень" на підставі принципу каузальності, а належне розуміють
за допомогою імперативних положень на підставі принципу пок
ладання відповідальності. Розрізнення сущого і належного неможна
абсолютизувати, оскільки належне також є отологічним регіо
ном і включене до єдиного отологічного порядку.
1. Дайте визначення принципу каузальності.

2. Дайте визначення практичній необхідності.
3. Що таке трансцендентальна свобода?
4- У чому полягає відмінність сущого і належного?
5. Що є умовою можливості особистої відповідальності?
6. Які основні відмінності існують між кантовим і кельзеновим
розумінням принципу покладання відповідальності (ітриіаііо)?
80
Розділ З
Право і мораль
Ми знаємо, що право є однією з фундаментальних цінностей за

хідної культури. Традиція незмінно надавала праву моральне зна
чення. Право ніколи не було лише технікою влади, а вимагало ще й
морального виправдання, мало слугувати встановленню і підтри
манню справедливого порядку. Позитивне право завжди потребува
ло принципів, що мали його легітимувати. Позитивне право мало
здійснювати, втілювати в життя "істинне право". Це не означало, що
традиція не розрізнювала мораль і право, або "істинне право" і зако
ни, установлювані конкретними людьми в конкретні історичні пері
оди. Проте добре усвідомлювана відмінність моралі і права ніколи
не закривала єдність джерела, з якого і мораль, і право отримували
свою силу й авторитет.
Однак протягом двох останніх століть моральна значущість права
неодноразово ставилася під питання. Більшість представників пра
вового позитивізму навіть кардинально розводять право і мораль,
наголошуючи на моральній нейтральності права. Така позиція за
грожує позбавити право - в історичному аспекті - міцного фунда
менту традиції, а в теоретичному аспекті залишає право без надійної
легітимаційної бази.
Далі буде розглянуто три різні підходи до проблеми. По-перше,
кантову позицію (яка в багатьох своїх рисах залишається актуаль
ною), по-друге, концепції представників правового позитивізму і,
по-третє, доктрини природного права, що мають переваги у витлу
маченні центральної для нашого предмета проблеми.
Попередньо важливо зазначити поки що найзагальніші моменти.
Право і мораль мають спільний вокабулярій, спільну термінологічну
базу. І в моралі, і в праві очікують дотримання правил. Мораль до

того ж не є чимось самозрозумілим. Навіть на теоретичному рівні
розрізнити мораль і право далеко не просто. Ось характерний прик
лад. У римського юриста Ульпіана знаходимо таке визначення тер
міна mores, від якого походить мораль: "Mores sunt tacitus
consensus populi, longa consuitudine inveteratus". Моральні устої є
мовчазною згодою народу, укоріненні завдяки тривалому узвичаєн
ню. Проте так само і велика частина правового порядку є унормова
ною звичаєвістю, частиною "звичаєвого права".
Завжди вказують на такі відмінності між правом і мораллю:
1) Правові норми відносно швидко змінюються. Змінювати правові
норми уповноважений законодавець, законодавчий орган. Моральні
ж норми, якщо і змінюються, то - дуже повільно, протягом зміни
кількох поколінь. Мораль більш статична, тоді як право - більш
динамічне. Проте цю відмінність не слід абсолютизувати. Ніхто ж
бо не стане сумніватися в універсальній значущості як основних
моральних приписів, так і деяких положень права. 2) Моральні пра
вила стосуються forum internum людини, її суб'єктивної волі, її внут
рішніх переконань. Правові норми санкціонують тільки forum
externum, тільки зовнішню поведінку людини, думки ж є вільними.
Цей поділ на зовнішній і внутрішній простір не є абсолютним,
адже моральні переконання спочатку набуваються нами (тобто при
ходять ззовні), а деякі правові норми можуть бути частиною внутріш
ніх переконань. 3) Ще одна (на думку багатьох - основна) відмін
ність моралі і права - у формі застосування санкцій. Аморальна по
ведінка може супроводжуватися відмовою в солідарності, суспіль
ною зневагою, бойкотом та іншими формами психологічного тиску.
Порушення правової норми пов'язане з правовим звинуваченням.
У той або інший спосіб порушника карає держава.
В основі ідеї покарання (незважаючи на відмінність його
форм) міститься переконання в тому, що деякі типи людської по
ведінки небезпечні для спільного життя і навіть можуть руйнувати
суспільство як таке. Поширено твердження, що право відрізняється
від моралі інтенсивністю санкцій. Правове покарання більш жорст
ке, а відтинок часу між порушенням і карою - відносно малий.
82
Розділ з. Право і мораль
Проте не треба забувати, що суспільний осуд може виявитися наба

гато суворішою мірою покарання. Несправедливо засуджена людина
може викликати повагу, а іноді може навіть стати моральним авто
ритетом або президентом країни (Вацлав Гавел, Олександр Солже-
ніцин, В'ячеслав Чорновіл), тоді як суспільне неприйняття може
помістити людину у становище маргінала з підозрілою репутацією.
Щоправда, міра інтенсивності суспільного осуду залежить від сили і
розвиненості самого суспільства. У деяких країнах недотримання
слова ставить хрест на репутації, а в деяких можна потім тільки по
сміхатися ("ну мало що я можу сказати").
Глава 4
Учення про право в Канта.
Чистий практичний розум
як підстава значущості права
§4.1. Відмінність моралі і права за Кантом
Аналіз показав, що мораль і право за Кантом виходять з єдиного

джерела - законодавства розуму (3.2.4). Розум постає як законода
вець і в теоретичній і у практичній сферах. Проте в практичній сфері
відбувається, як уже було доведено, взаємодія двох онтологічних
регіонів і тут розум може визначати вчинки незалежно від чуттєвос
ті. Волевиявлення тварини (thierische Willkür) визначається виключ
но чуттєвими стимулами, тоді як волевиявлення людини (men
schliche Willkür), хоча і зазнає впливу чуттєвості, але не визначається
нею (zwar afficirt, aber nicht bestimmt wird).
Якщо волевиявлення людини визначається чистим розумом, то
воно є свобідним (у негативному сенсі - як незалежне від визначен
ня з боку чуттєвих стимулів, у позитивному сенсі - як простір само-
законодавства чистого практичного розуму). Оскільки чистий розум
(як законодавча потенція до продукування практичних принципів),
83
визначаючи свобідне волевиявлення, не бере до уваги той чи той її

об'єкт (а отже, абстрагується і від матерії закону), він приписує їй
універсальний закон лише з боку форми. Такий закон Кант називає
найвищим законом і визначальним підгрунтям свобідного волевияв
лення. Воля жодним чином не є емпіричною здатністю. Вона пов'я
зана з інтелектуальним знанням.
Ми вже зустрічали словосполучення "закон свободи" у зв'язку з
витлумаченням поняття "практична необхідність". Остання визнача
лася як необхідність вільної дії. Вільна ж дія необхідна за умови її
підкорення закону. Усім добре відомі з підручників філософії кантові
формули здаються давно засвоєними і прозорими лише для тих, хто
не докладав інтелектуальних зусиль для їх розуміння. Просто казати,
що закон у Канта дається суб'єктом, і вважати, що цим щось поясню
ється, - не можна. Наприклад, за Кантом воля є свобідною, оскільки
вона містить у собі підгрунтя власного самовизначення. Однак тради
ція завжди пов'язувала з поняттям свобідної волі уявлення про варіа
тивність вибору (до речі, і кантове Willkür відповідає латинському
liberum arbitrium, що, власне, треба перекладати як "вільний вибір").
Микола Гартман правильно звертає увагу на певні суперечності
в Канта. Як поєднати те, що воля, з одного боку, може слідувати
або не слідувати принципу, і те, що воля сама є "автором" цього
принципу? Виходить, що воля спочатку створює правило, щоб по
тім його відкидати? Кантове розрізнення інтелігібельної та емпірич
ної самості не допомагає, оскільки вибирати (чи слідувати правилу,
чи порушувати правило) може тільки свобідна воля. І якщо "по-
справжньому" свобідною є неемпірична воля, то це саме і підтвер
джує, а не розв'язує апорію. Тоді можна сказати, що "свобідній"
волі властиве власне, "автономне" законодавство, але їй не прита
манна свобода. Автономному принципу власної сутності воля під
коряється так само, як природа - природному законові [5, 163-
164]. Гартман вважає помилковим суб'єктивний і функціональний
апріоризм Канта, що заперечує можливість інтелектуально спогля
дати апріорні предметності [5, 166].
З Гартманом полемізує Ганс Віллі Цвінгельберг, який у 1969 р.
присвятив цій темі спеціальне дослідження ("Кантова етика і проб
ью
лема єдності свободи і закону"). Кантова етика покладає підґрунтя

єдності свободи і закону. Критика практичного розуму шукає умову,
згідно з якою чистий розум може бути практичним, і таким чином -
умову, яка уможливлює автономію волі. Підстава такої можливості
водночас є підґрунтям визначення моралі. Таке підгрунтя, що дозво
ляє мислити єдність свободи й закону і водночас уможливлює авто
номію волі, Кант позначає як чисту форму волі. Поняття форми
("форми волі"), що є результатом абстрагування від будь-якої мате
рії, виявляє певне відношення між свободою і законом. Емпіричні
принципи не можуть бути практичними законами, оскільки вони
тісно пов'язані з емпіричним Я, з різноманітними чуттєвими нахи
лами, бажаннями та інтересами.
Практичні принципи (максими) раціональної істоти тільки тоді
можуть стати практичними законами, коли вони визначають волю
тільки за формою (bloß der Forme nach). Якщо абстрагуватися від
усякої матерії, то в законі залишається тільки форма універсального
законодавства (die bloße Form einer allgemeinen Gesetzgebung) (KpV §4).
Тобто принцип, що визначає волю, полягає у формальних умовах
можливості закону як такого (§ 8). Щось більше, ніж цю чисту
форму волі або форму закону, категоричний імператив і не може у
собі містити. Через те, що категоричний імператив "тільки за своєю
формою і може містити підґрунтя визначення волі", він спирається
на цю дефініцію в подвійному аспекті свободи й закону [118, 6]. Таке
розуміння практичного закону і волі виводить нас за межі суб'єктив
ності. Воля, яка керується практичним законом є "доброю волею".
Кант, мовлячи про неї, не може стримати пафос:
"Ніде у світі та і ніде поза ним, неможливо мислити нічого іншо
го, що можна було б уважати за добро без будь-яких обмежень,
окрім однієї лише доброї волі (ein guter Wille)... Добра воля є доб
рою не тому, що вона спроможна досягти якоїсь поставленої мети, а
тільки завдяки самому волінню (allein durch das Wollen), тобто -
сама по собі (an sich)... Навіть якщо б через особливу немилість долі
або через скупі дари мачухи-природи, ця воля була б повністю не
здатна досягти своєї мети, то, все ж таки, вона, як дорогоцінний ка
85
мінь, сяяла б сама по собі неначе щось самоцінне (als etwas, das
seinen vollen Wert in sich selbst hat)" [порів. з 26, 229-230].
Термін "добро" позначає те, що відповідає доцільності розуму і
має два значення: техніко-прагматичне і морально-правове. У пер
шому випадку цілі наперед дані, а "доброта" вчинку обмежується
якнайкращою їх реалізацією (тут учинок є лише засобом реалізації
цілі). У другому випадку сама ціль оцінюється як "добра" і важливо
її тільки здійснити в учинкові. Реалізувати таку ціль може тільки
"добра воля" [90, 211].
Треба зауважити, що поняття цінності тут конституюється завдя
ки єдності свободи і закону. Форма волі є суто розумовою формою.
Ця розумова форма є формою мислення, що їй належить універсаль
ність закону. Якщо це добре усвідомити, то звинувачення в суб'єк
тивізмові відпадуть самі собою. У практичному законі засвідчує
себе розум. Наприклад, він виявляється в індивідах та індивідуаль
них учинках. Діє і приймає рішення індивід. Його вчинки ситуативні
і можуть визначатися різними обставинами. Проте індивід прагне
залишатися в різних ситуаціях самоідентичним, тією ж самою
людиною (маючи в собі незмінне ядро). Він має бути послідовним, а
це можливо, коли він керується правилами. Людина не безпосеред
ньо занурена в реальну дійсність, у ті чи інші обставини, а здатна
дистанціюватися від своїх вчинків, структурувати їх певним чином,
підпорядковувати їх певній регулярності. Це і є за Кантом воля -
спроможність чинити згідно з уявленнями про закони, тобто згідно з
принципами (а оскільки лише розум може покладати в основу вчин
ків закони, то воля є практичним розумом).
Спроможність перетворювати суб'єктивний практичний принцип
на всезагальний закон відкриває в людині універсальний вимір.
В особі кожного проявляється все людство. Бачити в кожній особі
ціль саму по собі означає усвідомлювати в кожній індивідуальнос
ті присутність і дієвість універсального начала. "Категоричний
імператив відкриває, що як поняття раціональної істоти, так і понят
тя людини орієнтовані на міжсуб'єктивні стосунки. Особистісність і
людяність визначають одна одну. У них конкретизується процесуаль
на єдність індивідуальності й універсальності" [90, 224].
86
Розділ З, Право і мораль
Звинувачення в суб'єктивізмі не враховує той факт, що, абстра

гуючись від матерії (від конкретної схильності й від усіх чуттєвих
схильностей загалом), практичний закон абстрагується і від психо
логічної самості (як сукупності психічних переживань, прагнень,
бажань тощо) з її прагненням особистого щастя.
Об'єктивне й універсальне законодавство, тобто свобода, прита
манне волі тільки за умови абстрагування від її власного, суб'єктив
ного "само-воління". Це абстрагування виявляє значення форми як
свободи від нас самих [118, 60]. Під "нами самими" тут слід розумі
ти лише емпіричних суб'єктів з їхніми суб'єктивними, частковими
інтересами. Воля тільки тоді може мати певні цілі, якщо вона від
самого початку пов’язана з розумом (який і ставить, і оцінює цілі).
Універсальність властива інтелігібельній волі [90, 225].
Тут знову стає явним онтологічне підґрунтя практичного закону.
Закон чистої свобідної волі виводить нас за межі емпіричного світу.
Адже і сам розум не пояснюється в термінах емпіричного світу. Ро
зум і його практичний закон указують нам на нашу причетність до
інтелігібельного світу, на нашу підпорядкованість не емпіричній, а
інтелектуальній ("трансцендентальній") детермінації. Проте оскіль
ки ми перебуваємо одночасно і в емпіричному світі, маємо тіло, чут
тєві нахили і схильності, свої власні інтереси, то це інтелектуальне
підґрунтя нашого Я (що виявляє себе у практичному законі) має по
в'язувати здійснення практичного закону з примусом. Тому мораль
ний закон постає як імператив.
Відношення волі (яка має потреби і зазнає впливу з боку чуттєвості)
до морального закону є відношення залежності. Це означає примус до
вчинку. "Зобов'язання є необхідністю свободного вчинку, що піддягає
категоричному імперативові розуму". Імперативність саме і вказує на
дію розуму в чуттєвому світі, оскільки імператив - це "практичне пра
вило, завдяки якому сам по собі випадковий учинок стає необхідним".
Категоричний же імператив "мислить і робить вчинок необхідним не
опосередковано через уявлення про мету, що її може досягти вчинок, а
завдяки уявленню про самий цей вчинок (його форму), тобто безпосе
редньо, уявляючи його як об'єктивно необхідний" [АА 6, 222; 27, 277-
278]. Законом може бути тільки категоричний імператив.
87
Ми бачимо раціональну виправданість примусу в практичній

сфері. Проте в межах самої практичної сфери як учинки, так і при
мус до них поділяються на дві групи. Звідси знамените кантове
розрізнення моральних і легальних вчинків, моральних і юридич
них законів.
Оскільки моральні закони "стосуються лише зовнішніх учинків і
їхньої закономірності, вони називаються юридичними законами".
Якщо ж вони претендують самі виступати як підстави визначення
вчинків, то вони є етичними законами. "У такому разі кажуть: від
повідність першим є легальністю, а відповідність другим - мораль
ністю вчинків" [АА 6, 214; 27, 270].
Трохи нижче Кант деталізує цей розподіл. Будь-яке законодавст
во передбачає два моменти: по-перше, закон, що представляє здійс
нюваний учинок як об'єктивний і необхідний (тобто робить цей
вчинок обов'язком), і, по-друге, мотив, який суб'єктивно пов'язує
визначальну підставу прагнення до вчинку (den Bestimmungsgrund
der Willkür zu dieser Handlung) з уявленням про закон.
Будь-яке законодавство можна розрізнювати за мотивами. "Таке
законодавство, яке перетворює дію на обов'язок, а цей обов'язок
робить мотивом, є етичним. Те ж законодавство, яке не включає
до закону останню умову, а припускає також і інші мотиви, ніж
ідея обов'язку, є юридичним [законодавством]" [АА 6, 219; 27, 274-
275]. Мотиви останнього роду є патологічними підставами визна
чення волевиявлення. Кант має на увазі чуттєвий, емпіричний ас
пект людини (схильності, відрази тощо).
"Просту відповідність або невідповідність учинку законові без
урахування мотиву цього вчинку, називають легальністю (відповід
ністю до закону). А таку відповідність, у якій ідея обов'язку на підс
таві закону є водночас мотивом вчинку, називають моральністю
вчинку" [АА 6, 219; 27, 275].
"Згідно із правовим законодавством обов'язки можуть бути тіль
ки зовнішніми, оскільки таке законодавство не вимагає, щоб ця ідея
обов'язку (котра є внутрішньою) сама по собі поставала як визнача
льна підстава волевиявлення суб'єкта дії. І оскільки правове законо
давство має потребу в якомусь мотиві для закону, воно може поєд
88
Розділ 3. Право і мораль
нувати із законом тільки зовнішні обов'язки" [там само]. Навпаки,

етичне законодавство поширюється на обов'язки і внутрішні вчинки
(не виключаючи при цьому і зовнішніх). Воно стосується всього, що
є обов'язок. Лише тому, що етичне законодавство включає до свого
закону внутрішній мотив вчинку (тобто ідею обов'язку), воно не
може бути зовнішнім.
Тут варто прояснити один важливий момент. Зазвичай цю позицію
Канта спрощують. З наведених цитат можна помітити, що відмінність
моралі та права виявляється на підставі характеру мотивації. На пер
ший погляд виходить так, що внутрішній мотив (а саме ідея обов'язку)
робить вчинок етичним. Цей мотив є інтелектуальним. Тоді юридичний
учинок за своєю мотивацією має спиратися на емпіричні мотиви?
Однак у Канта моральне законодавство і правове законодавство
не протиставляються одне одному радикально. Справді, він хоче
сказати, що юридичне законодавство встановлює лише зовнішні
обов'язки. Учення про право та етика "відрізняється не через власні
різноманітні обов'язки, а радше через відмінність законодавства, що
пов'язує той або інший мотив із законом" [АА 6, 220; 27, 276]. На
приклад, виконувати обіцянку, дотримуватися даного слова є зовніш
нім обов'язком. А дотримуватися даного слова тільки тому, що це
обов'язок, не беручи до уваги інші мотиви, належить лише "внут
рішньому законодавству".
Тут обов'язок має два аспекти. Зобов'язання (Verbindlichkeit) Ма
рії повернути борг є й у праві, і в етиці зовнішнім обов'язком
(Pflicht). Проте якщо Марія повертає борг тільки тому що це Ті обо
в'язок, вона чинить морально. Тут Марія підкоряється внутрішньо
му законодавству, "яке не може мати жодного зовнішнього законо
давця". Ніхто ж бо ззовні не встановлює їй такий закон. А якщо вона
віддає борг під страхом покарання (санкції), або тому, що вона прос
то має схильність віддавати борги, то її вчинок - лише легальний (як
відповідний до закону). Існують і специфічно моральні обов'язки,
але існують і обов'язки, спільні для моралі й права. Що ж відрізняє
останні, так це спосіб, у який зобов'язують (die Art der Verpflichtung)
[АА 6, 220; 27, 276]. У моралі сама лише вимога обов'язку, обов'язок
як принцип зобов'язує суб'єкта до дії.
89
Уважно придивившись до цього розділу кантового вчення можна

стверджувати, що взаємовідношення моралі й права не є простим.
Ідеться про різну кваліфікацію вчинків, іноді про двоїсте значення
того ж вчинку. Є сфери, де мораль і право ззовні перетинаються,
маючи спільне що (наприклад обов'язки не красти, не брехати, до
тримуватися слова тощо), але відрізняються у способі поєднання
мотиву вчинку з уявленням про закон, у як зобов'язання. Проте є
сфери, де мораль і право не перетинаються (за Кантом це обов'язки
стосовно самого себе).
Це зрозуміло. Однак виникає інше питання. Питання про специ
фіку правової раціональності. В етиці ми маємо справу з морально-
практичною раціональністю. А у праві? Невже право керується
виключно техніко-прагматичною раціональністю? Спробуємо від
повісти на це запитання, переходячи до кантового вчення про право.
§ 4.2. Кантове вчення про право
Перша частина "Метафізики звичаїв" формулює раціональне по

няття права, яке має значення вищого нормативно-критичного мас
штабу для будь-якого позитивного законодавства [88, 211]. Право
відносини не утворюються лише на підставі збігу обставин або шля
хом компромісу між випадковими інтересами. Вони мають прямий
зв'язок із надпозитивними правовими принципами, які є підставою
легітимації позитивного права.
Кант намагається, з одного боку, обґрунтувати апріорну значу
щість правових принципів, а з іншого, - показати спосіб застосуван
ня апріорних принципів до правової емпірії. Бо хоча поняття права є
чистим поняттям, але воно орієнтоване на практику (що передбачає
досвідну аплікацію) [АА 6, 205; 27, 265]. Тому філософія за Кантом
не може створити повноцінну систему права, а у змозі запропонува
ти "метафізичні принципи правознавства" (metaphysische Anfangs
gründe der Rechtslehre). Право стосується елементарних умов люд
ського буття. Воно враховує тілесність, темпоральність, вербальну
здатність та духовність людини і водночас "надає всезагальності
людських домагань універсальної значущості" [90, 228].
90
Розділ 3- Право і мораль
Право отримує силу зобов'язання з апріорного принципу свободи,

що його було розкрито в § 3.1-2 та § 4.1. "Ідея свободи, що лежить в
основі етики, створює також і фундамент учення про право. Ство
рення правового порядку є моральною вимогою, оскільки лише за
допомогою загальних правил можна так визначити сфери свободи
індивідів, щоб їх розмежування відбувалося не на підставі... лише
випадкових факторів" [106, 132]. Це розмежування сфер свободи
відбувається радше на підставі загального раціонального принципу,
який стверджує: "Кожна людина має право претендувати на повагу з
боку своїх ближніх, але вона і зі свого боку зобов'язана поважати
кожного іншого" [АА 6, 462; 27, 481].
Право має уможливлювати спільне буття індивідів до будь-якого
досвіду. Стосунки між особами, що утворюють таке спільне буття,
уже мають спиратися на певні принципи і передумови. І, як з'ясува
лося, поняття особи в Канта має передусім не антропологічне, а спе
цифічно правове значення (це зазначає і Гьоффе [87, 212]), яке, у
свою чергу, має онтологічний фундамент. У самому понятті права, у
самій суті права вже закладений цей момент. А саме: відповідальний
за свої дії суб'єкт, що є автором своїх вчинків і може усвідомлювати
їх, при цьому керуючись загальними правилами. Річ не може
усвідомлювати своїх дій, а тим більше не може усвідомлювати їх за
допомогою правил. Це може тільки вільна особа. У зовнішньому
просторі дій ця особа і є відповідальною (рос. "вменяемой"), тобто
вільною. За допомогою правил людина осягає регулярність своєї
діяльності. Суспільне буття виявляється регульованим, струк-
турованим порядком співіснування.
Право в зовнішньому просторі людської практики таким чином
структурує різноманітні чуттєві імпульси, нахили, бажання, інте
реси, що всі вони підкоряються певному порядку. Правила як вті
лення раціональності (продукт розумової діяльності) звільняють
людину від інстинкту. Завдяки правилам, тобто завдяки розуму, лю
дина стверджує себе як вільна істота [Див. "Ідея загальної історії":
АА 8, 19; 28, 86]. Розум діє у сфері досвіду таким чином, що людина
як раціональна істота може здійснювати себе в загальному просторі
подібних до неї істот. Просто здатність до дії, волеспроможність як
91
така має розгортатися в регульованому полі. Воля і тут є головним

началом, але воля в зовнішній перспективі.
Термінологічно це фіксується Кантом за допомогою вже відомого
нам терміна Willkür, який тут перекладається за допомогою україн
ського слова волевиявлення, підкреслюючи саме аспект здійснення
волі назовні. Адже тут ідеться про реалізацію волі в зовнішніх, фізи
чних подіях. В емпіричній дійсності волевиявлення індивідів приз
водять до конфліктів, що виявляє проблемний аспект спільного бут
тя, проблемне поле, яке можна врегулювати тільки за допомогою
права. Така конфліктність (Кант уживає термін "антагонізм") людсь
кого співіснування має і позитивне значення, оскільки сприяє розвит
кові всіх задатків людини і прямо уможливлює регульований прави
лами порядок, призводить до нього (die Ursache einer gesetzmäßigen
Ordnung) [там само - AA 8, 21; 28, 90]. "Завдання права полягає в
тому, щоб координувати вчинки як певні даності, щоб узгоджувати
їх" [36, 205]. Це і зумовлює кантове визначення права. Поняття пра
ва має враховувати три моменти. По-перше, право стосується тільки
зовнішніх практичних стосунків між особами, оскільки їхні вчинки
можуть фактично впливати одні на одних (sofern ihre Handlungen als
Facta aufeinander Einfluß haben können). По-друге, поняття права
враховує тільки відношення між волевиявленнями осіб (das
Verhältniß der Willkür auf die Willkür des Anderen). По-третє, до
уваги тут не береться матерія волевиявлення (та або інша мета кож
ного індивіда, іншою мовою - стратегічні інтереси кожного), а тіль
ки форма взаємовідношення волевиявлень, оскільки останнє розгля
дається як свобідне. Тобто йдеться про те, наскільки свобода одного
індивіда сумісна зі свободою іншого згідно із загальним законом (ми
пам'ятаємо, що закон - це форма).
Маємо визначення Канта. "Право - це сукупність умов, згідно з
якими волевиявлення однієї [особи] може бути поєднаним із во
левиявленням другої [особи] на підставі загального закону свобо
ди" [АА 6, 230; 27,285].
Кантова правова спільнота є свобідною спільнотою відповіда
льних суб'єктів. Закон свободи свідчить про те, що умови раціона
льних правовідносин не емпіричні, а засновані на чистому прак-
92
точному розумі. Право - це не випадковий, свавільний витвір люди

ни. Воно необхідне. Хоча неважко помітити, що тут у Канта чисте
поняття права (розумова форма) визначається в аспекті поєднання із
зовнішнім досвідом, з емпірією. Сама дефініція не включає до свого
складу емпіричні елементи, але формулюється з орієнтацією на
емпірію.
Це визначення формулює загальний раціональний (неемпіричний)
критерій розрізнення правого і неправого (justum et injustum) (див.
вище - 1.3). Воно пропонує критерій оцінки позитивного права і
підставу легітимності позитивного права, якщо останнє узгоджується
з цим універсальним критерієм розуму. Тобто раціональними і легі
тимними ("справедливими", "правими") є всі ті позитивні закони,
котрі уможливлюють простір обопільної свободи в межах спільнота.
Зазначений критерій (або масштаб оцінки позитивного права) є у
правовій сфері аналогом категоричного імперативу у сфері етики.
На підставі універсальної законності він зобов'язує спільноту зовніш
ньої свободи так само, як категоричний імператив зобов'язує воле
виявлення особи [88, 216]. Цей же самий критерій містить подальшу
специфікацію поняття права як зовнішнього примусу, а також надає
останньому раціональне виправдання.
Право пов'язане з повноваженням примусу (das Recht ist mit
der Befugn(ß zu zwingen verbunden) [AA 6, 231; 27, 286]. Хоча кри
терій права є раціонально-універсальним, але можливість поєднання
зовнішніх свобод визначається за критеріями зовнішньої поведінки
(бо саме її стосується "строге" право, право у вузькому значенні
слова). Коли кредитор примушує боржника сплатити борг, то це
цілком узгоджується зі свободою кожного індивіда. Антагонізм,
конфліктність емпіричних інтересів мають розгортатися у правово
му полі. Ураховуючи це, Кант вживає негативну формулу для поз
начення можливості поєднання зовнішніх свобод. Він каже про "пе
решкоджання перешкоді свободи" (Verhinderung eines Hindernisses
der Freiheit). Примус, оскільки він не дає свободі заперечувати сво
боду, узгоджується з останньою.
Парадоксальним чином без повноваження примусу неможливо
мислити такий правопорядок, який зобов'язував би до спільного
93
життя у свободі [88, 217]. Право як можливість узгодження свобод

(волевиявлень) є підґрунтям свободи кожного. Кант хоче сказати,
що правовий примус є єдиним раціонально виправданим зовнішнім
примусом, оскільки він уможливлює і стверджує свободу кожного
індивіда. Юридичні правила визначають, окреслюють простір сво
боди (як суспільної, так й індивідуальної). У правовому примусові
Кант убачає апріорі значущий елемент будь-якого права.
Право через публічні примусові закони розмежовує сфери інди
відуальних свобод, "визначає власний [простір свободи] кожного
[індивіда] (jedem das Seine bestimmt) і гарантує його від втручання
з боку кожного іншого [індивіда]" [8, 289; 281]. (Тут надається пере-
клад-тлумачення, бо кантове das Seine охоплює широку сферу "влас
ного". Очевидна паралель із формулою римського права, яка визна
чає справедливість як suum quique tribuere). Тому в праці "Про при
слів'я: "Це може бути слушним для теорії, але не годиться для прак
тики". Кант визначає право трохи по-іншому.
"Право е обмеженням свободи кожного [індивіда) за умови її
узгодження зі свободою кожного іншого [індивіда], наскільки це
можливо на підставі загального закону" [АА 8, 289; 28, 283].
Визначаючи право як "повноваження примусу", Кант робить по
дальші висновки з пов'язаності інтелігібельної свободи зі сферою
фізичної дійсності. Право від самого початку поєднане з владою.
Тільки там, де є монополія на владу, існує чинне ("значуще") право.
Легальність постає тільки за умови створення "зовнішнього закон
ного публічного примусу", коли люди перебувають у стані, де кож
ному надається його "власне" на підставі закону силою чинної влади
[АА 6,312; 27,353].
Кант розподіляє чинне право на приватне, державне і міжнарод
не (Privat-, Staats- und Völkerrecht). Усі ці розділи права кваліфі
куються як "громадянське право", на відміну від "природного пра
ва" (natürliche - bürgerliche Recht) [АА 6, 242; 27, 295]. Велика
традиція природного права, на яку спирався Кант, читаючи, напри
клад, свої лекції з етики (на основі підручника Олександра Баумгар
тена), продовжує тут своє життя під рубрикою "право розуму"
(тобто раціональне право - Vernunftrecht). Останнє дозволяє зберег
94
ти "ідею" права і містить у собі чисті принципи, що можуть бути

виведеними тільки з розуму.
Кантова "ідея" права настільки тісно переплетена з фактичністю
людського існування, що у своєму здійсненні вона переходить до
сфери позитивного права, розподіленого троїстим чином. Проте
Кант ніколи не випускає з поля зору те, що право має інтелігібельне
підгрунтя (тобто засноване на свободі). Пов'язаність розуму зі світом
людини підкреслюється навіть термінологічно [90, 231].
Загальні принципи розуму він позначає не як "природне право"
або "розумове право" (як це заведено й досі), а як "право людей"
[АА 8, 306; 28, 331], як "священне право людей" (das Recht der
Menschen muß heilig gehalten werden) [AA 8, 380; 28, 461]. Не можна
не помітити правовий аспект одного з визначень категоричного ім
перативу. Людина як ціль сама по собі, повага до особи як повага до
всього людства виявляє загальну основу універсальних принципів
моралі й права - практичний розум.
"Свобода, оскільки вона узгоджується зі свободою кожного
іншого на підставі загального закону, є єдиним, первинним пра
вом, що належить кожній людині тільки тому, що вона є лю
диною" [АА 6, 237; 27,291].
Вищезазначене поєднання суто раціонального й емпіричного міс
титься в кожному з розділів позитивного права. По-перше, приват
не право є раціонально необхідною інституцією. І тому Кант обґрун
товує інституцію власності не так за допомогою емпіричних, антро
пологічних або історичних підстав, а радше за допомогою підстав
суто раціональних [88, 219]. Власність необхідним чином пов'язана з
природою свободи в соціальній перспективі. Проте ця перспектива
зовнішнього практичного простору, знову ж таки вказує на тісний
зв'язок розуму з тілесною конституцією людини.
Це добре показує Фолькер Герхардт, аналізуючи кантову дедук
цію поняття "чисто правового володіння зовнішнім предметом"
(possesio поитепоп!) [27, І §6]. Коли показується можливість того,
що зазіхання на певну фізичну річ, яка перебуває у володінні якоїсь
особи, є дією проти інтелігібельної конституції цієї особи, то явно
йдеться про "тілесно опосередкований зв'язок між фізичними пред
метами і розумом" [90, 232].
95
Цікавою є і термінологія. Кант уживає термін "афікація". Той, хто

вириває яблуко з моїх рук усупереч моїй згоді, "афікуе" ("зачіпає") і
обмежує "внутрішнє моє", мою свободу. Кант розрізняє "емпіричне"
й "інтелігібельне" володіння. У першому випадку володар має пря
мий тілесний зв'язок із предметом. Наприклад, я тримаю у своїх
руках ось це яблуко. У другому випадку я називаю щось "своїм",
навіть не володіючи ним безпосередньо.
Тут ідеться про "поняття чисто правового, неемпіричного (не
залежного від умов простору і часу) володіння", що має практич
ну реальність, тобто має бути застосованим до предметів досвіду.
"Практичний розум через свій правовий закон прагне до того,
щоб я мислив "моє" і "твоє" стосовно предметів не на підставі
чуттєвих умов, а абстрагуючись від них, оскільки це стосується
визначення волевиявлення (Willkür) згідно із законами свободи.
Так само я можу мислити володіння предметами тільки за умови
підведення поняття розуму (Verstandesbegriff) під правове понят
тя" [АА 6 (§ 7), 253; 27, 303].
Кант хоче показати, що навіть як суто інтелігібельний суб'єкт
права людина передусім пов'язана з фізичною дійсністю. Тому при
ватне право гарантує - на підставі чистого розуму, але в суспільстві
за емпіричними умовами природи - тілесне розпорядження речами,
що їх вживає людина, переслідуючи власні цілі. Дедукція виявляє
принципову спроможність людини перетворювати речі на свою влас
ність [90, 233]. У цій спроможності виявляє себе первинна вроджена
свобода людини.
Такі міркування можуть видаватися занадто метафізичними.
Якщо спростити, то Кант хоче сказати, що правове володіння дале
ко не зводиться до фізичного володіння речами у часі й просторі. У
речах і речових стосунках реалізуються неемпіричні відносини. Ці
стосунки передбачають певні раціональні побудови (закони, стату
ти, правову свідомість, певний етос) які, у свою чергу, спираються
на інтелігібельний фундамент особи. У речових стосунках промов
ляє дух.
Це кантове прозріння потужно розвиває Гегель у першій частині
"Філософії права" [16]. Принцип взаємовизнання (коли кожний
96
усвідомлює себе суб'єктом права і вперше відкриває для себе уні

версальність особи - § 35-36) реалізується у власності як зовніш
ньому просторі свободи (§41). Власність (Eigentum) є першою фор
мою буття (Dasein) свободи, де воля вперше усвідомлює себе у про
цесі розпорядження зовнішніми речами (у володінні я стаю предмет
ним для себе - § 45).
(Цікаво, що термін "власність" вказує мені "власне", "моє". Це
фіксує і німецька мова (Eigentum, Eigenschaft, Eigenheit, Eigenart,
Eigensständigkeit), чим користується Гегель). Розпорядження реча
ми, їх уживання (Gebrauch) відкривають для особи поле її інтересів,
окреслюють простір самості (§§ 59-70). Проте справжня власність
(на відміну від брутального захвату) має бути визнаною з боку ін
ших. Це передбачає договір (Vertrag), у якому крізь речові стосунки
прозирає загальна воля (§71).
Договір є об'єктивацією загальної волі (Willensgemeinschaft, § 72-
80). Сам договір відкриває феномени права, правопорушення і при
мусу (покарання) як відновлення права (81-101). Як би Гегель не
коригував Канта (іронізуючи, наприклад, над дивним визначенням
шлюбу, зумовленим римським речовим правом; адже в Канта навіть
прислуга належить господарю дому за аналогією речового права!),
він усе ж таки йде шляхом, який відкрив Кант. І тим самим шляхом
іде Маркс із протилежними наміром пояснити духовні стосунки
через речові. Проте достатньо лише показати, що кантова теорія
приватного права має глибокий фундамент і далекосяжні наслідки.
Другим розділом позитивного права є державне право. Держава -
"об'єднання багатьох людей на підставі правових законів" [АА 6, 313;
27, 354]. Держава є для Канта інституцією другого порядку. Вона є
раціонально необхідною інституцією, оскільки постає гарантом при
ватного права і надає приватноправовим претензіям загального зна
чення. Мета держави полягає в гарантуванні свободи індивідів, котрі
об'єднуються в ім'я ідеї "рівності" та "самостійності"" [АА 6,314;
27, 355]. Свободу, рівність та самостійність Кант називає апріорними
принципами громадянського стану [АА 8, 290; 28, 283].
Парадоксальним чином громадянський стан (status civilis) витлу
мачується як стан індивідів, котрі перебувають у взаємних стосун
97
ках і котрих об'єднує загальний інтерес (das gemeinsame Interesse)

існування у правовому стані. Такий стан узагальненого інтересу
індивідів до правового буття іменується спільнотою (das gemeine
Wesen - res publica) [AA 6, 311; 27, 352].
По-перше, y термінологічному аспекті, тут помітні певні особливості
порівняно із сучасною термінологічною практикою. Суспільство
(Gesellschaft) передує спільноті. Спільнота - це суспільство у громадян
ському стані, де на підставі публічних примусових законів чітко розме
жовується "моє" і "твоє" [АА 8,289; 28,281].
По-друге, на змістовому рівні може виникнути враження, що кан-
това позиція виходить із радикального індивідуалізму. Враження
хибне і зумовлене інтерпретацією кантової думки в дусі класичного
лібералізму.
Державне право є публічним правом - сукупністю зовнішніх за
конів, що уможливлюють взаємоузгодження і взаємообмеження
сфер свободи [АА 8, 290; 28, 283]. Цей принцип розмежування сво
бод Кант пов'язує з ідеєю первинного суспільного договору, що кон
ституює державний правопорядок.
"Будь-яке право залежить від законів. Проте публічний закон (ein
öffentliches Gesetz), котрий юридично визначає для всіх міру дозво
леного й недозволеного, є актом публічної волі (ist der Aktus
öffentlichen Willens), яка є джерелом усякого права і яка сама по собі
не може нікому робити несправедливе. Для цього ж не може бути
іншої волі, окрім волі всього народу (der Wille des gesamten Volks):
адже ніхто не чинить несправедливість собі самому... Цей основний
закон, який може походити тільки від народної волі, і називають
первинним договором" (man nennt dieses Grundgesetz... den
ursprünglichen Vertrag) [AA 8, 294—295].
Ідея суспільного договору є незалежною від будь-якого досвіду ап
ріорною ідеєю чистого практичного розуму. Тобто йдеться про раціо
нальну ідею правової держави. Суспільний договір є певним міри
лом, критерієм, що вказує на те, якою має бути держава. Суспільний
договір не є якоюсь конкретною історичною подією, а радше утво
рює граничне легітимаційне підгрунтя всіх публічних законів, є най
вищим критерієм, за допомогою якого можна визначити справед
98
ливість або несправедливість цих законів [88, 227]. Тут знову стає
очевидним, що чиста ідея розуму покладається в основу досвіду і діє
в емпіричному просторі як певний критерій і орієнтир.
Відомо, що ідея суспільної угоди не є модерною знахідкою. Це ін
телектуальна конструкція софістів. Софісти обґрунтовували конвен-
ціоналістичне і консенсуальне підґрунтя політичного і правового
авторитету. Деякі з них учили, що закон є тираном над людьми, що
закон є протиприродним, оскільки люди за своєю природою нездатні
жити в суспільстві. У "Державі" Главкон пояснює виникнення держа
ви потребами миру і припинення суперечок між людьми. Щоб не
страждати від несправедливості, люди вирішили домовитися між со
бою, що призвело до виникнення законодавства і взаємного договору.
Закон бо примушує дотримуватися міри [Resp., 358е-359с].
Класичні політико-правові теорії Платона та Арістотеля пос
тали саме з полеміки проти розуміння держави як продукту суспіль
ного договору, Вони підкреслювали відповідність і гармонію між
physis і nomos (докладніше про це - нижче). Хоча державне правлін
ня і законотворчість перебувають у руках людей, але державний
устрій та встановлені закони можуть або відповідати певному об'єк
тивному порядкові, або суперечити йому. Проте в останньому випад
ку держава і закони довго встояти не зможуть і призведуть до руй
нування суспільного ладу.
У протилежність до платоно-арістотелевого обґрунтування при
родного виникнення держави епікурейці відновлюють софістичний
аргумент про штучне походження норми, про конвенційну природу
справедливості й законів. Лукрецій стверджує неможливість пору
шення загальних домовленостей миру {communia foedera pads) [De
rerum natura, 1154-55].
Цицерон прямо спирається на теорію суспільної угоди, а одне з
його визначень явно вплинуло на Канта. Не треба забувати, що па
ралельно з античними теоріями на західну правову думку впливала
старозавітна ідея союзу (завіту, буквально - договору) Бога і народу
Ізраїлю (Буття 6, 18; 9, 9-17). Августин об'єднує біблейську та ан
тичну традиції. Договірний характер варварських королівств, а піз
ніше - і самої Імперії є очевидним фактом. Уся так звана феодальна
99
Баумейстер А. О, Філософія права
система трималася на договорі (дотриманні даного слова-присяги).

Навіть новочасні абсолютні монархії мали своїм легітимаційним
підґрунтям уявний договір між королем і народом (ми ще поверне
мося до цього, коли розглядатимемо відношення держави і права).
Для схоластики ідея суспільного договору була майже загальним
місцем. Пізня схоластика використовувала ідею суспільної угоди про
ти надмірних претензій світських монархів на владу. Наприклад, у
Франсіско Суареса читаємо: королівська влада і її визнання мають
своїм підґрунтям суспільний договір, а отже, не започатковані безпо
середньо Богом. Бо договір між людьми укладається згідно з волею
людей [Defensio fidei, III]. Треба розуміти це так, що влада римського
первосвященика вища за владу світського правителя (монарха).
В епоху Модерну отці-просвітники використовували ідею суспіль
ного договору вже для обмеження королівської влади на користь
загальної волі народу ("нації"). У своїх радикальних проявах ця ідея
мала легітимувати державу і право після повалення монархічної
форми правління (але історично - для її обмеження). Модерна теорія
суспільного договору взагалі породжує проблему легітимації. Від
Томаса Гоббса (Leviathan) і Джона Дока (Second Treatise of
Government) через Жан-Жака Руссо (Le Cotrat Social) і Канта Й аж
до Джона Роулза ідея суспільного договору завжди була інтелекту
альним конструктом із виразними легітимаційними претензіями. "Її
предметом було не конкретно історичне суспільство, а "громадянсь
ке суспільство" (societas civilis, civil society) в аспекті теорії держави:
суспільний договір є політичним первинним договором, котрий має
виправдовувати державу і право як такі [87, 63].
Також ідеєю розуму є ідея природного стану. У природному стані
править необмежена, дика свобода. Це стан "абсолютно беззаконної
свободи" (äußerlich gesetzlose Freiheit) [АА 6, 307; 27, 351]. Проте не
визначена розумом свобода, свобода без меж є хаосом, свавіллям. На
віть якщо індивіди у природному стані ставляться прихильно один до
одного, конфлікти неминучі. Бо кожний прагнутиме чинити на власний
розсуд, за власними емпіричними критеріями правого-неправого.
Благо держави полягає не в щасті кожного і всіх членів спіль
ноти разом (коли право на щастя кожного має узгоджуватися із
100
правом на щастя кожного іншого - так можна переформулювати

правову дефініцію Канта на утилітаристський лад). Благо держави
полягає у праві, у раціональній спільноті, що має своїм підґрун
тям узгодженість індивідуальних свобод на універсальних під
ставах розуму [87, 228]. Чи може існувати більш переконливе
спростування радикального індивідуалізму!?
Інтерес, що покладається в основу правової спільноти є інте
ресом розуму, а не прагматичним узгодженням партикулярних
інтересів її членів. Наприклад, право може бути поставленим на
службу партикулярним інтересам. Держава і правова система мо
жуть оцінюватися за критеріями економічних успіхів, тобто за емпі
ричними критеріями. У сучасному світі такий підхід давно став за-
гальнопоширеним. Навіть коли йдеться про фундаментальні права,
то більшою мірою це стосується суб'єкта економічних відносин.
Проте такий підхід є протилежним до позиції Канта!
Розрізнювати праве і неправе за універсальними критеріями на
підставі права, а не партикулярних інтересів, можна тільки у публіч
ному (громадянському) правовому стані. Тут диктує розум, а не
пристрасть! Тут Кант несподівано повторює знаменитий вислів Аріс-
тотеля: хто вимагає влади закону, той вимагає, щоб правили Бог і
розум. Хто ж вимагає людської влади, той вносить в управління
тваринне начало, бо пристрасть є чимось тваринним [Polit. III, 11].
Людське правління означає не що інше, як правління на підставі
власних уподобань та інтересів, на підставі емоцій, пристрастей.
Закон же втілює розум, підкорює пристрасті регулярному порядку
спільного буття. Кант тільки інакше формулює цю думку.
Політичний порядок, який задовольняє принцип універсалізації,
є порядком немов би створеним загальною і суспільною волею.
Правові суб'єкти повинні поводитися таким чином, нібито держава
виникла на підставі договору, через раціональний консенсус загаль
ної волі [106, 133].
"Цей договір є суто розумовою ідеєю {eine bloße Idee der
Vernunft), але має достеменну (практичну) реальність: бо кожний
законодавець зобов'язаний видавати закони таким чином, немов би
вони випливають з об'єднаної волі всього народу, а кожний підда
нець, оскільки він бажає бути громадянином, повинен уважатися
101
причетним до такої волі. Адже це є справжнім критерієм правомір

ності (das ist der Probierstein der Rechtmäßigkeit) (тут - у значенні
справедливості -А. Б.) будь-якого публічного закону" [АА 8, 297].
Наведені вище три апріорні принципи громадянського правового
стану тільки конкретизують цей розумовий критерій належного по
зитивного законодавства в межах держави. Ці принципи є законами,
"згідно з якими тільки й можливе створення держави на підставі
чистих розумових принципів зовнішнього права людини як такого"
[АА 8, 290; 28, 285].
Тут неможливо вдаватися до докладного аналізу кангового вчен
ня про право. Це є завданням історії філософії, яка може занурюва
тися в деталі, яка має відтворювати всі історичні контексти, що
вплинули на правову думку Канта в той чи інший спосіб. Напри
клад, можна показати, чим зумовлена кантова критика демократії у
"Прислів'ї ..." (1793) і "Вічному мирі" (1795). Можна показати, та
кож, що через два роки ставлення до демократії стає більш позитив
ним [АА 6, 338; 27, 377 і далі].
Можна проаналізувати, як третій апріорний принцип громадянсь
кого стану (самостійність) призводить до політичної дискримінації
велику частину суспільства (підмайстри, слуги, жінки, економічно
залежні люди - усі вони "позбавлені громадянської особистості" -
entbehren der bürgerlichen Persönlichkeit) [АА 6, 314; 27, 355]. Нареш
ті, можна встановлювати лінії впливу на Канта класиків модерної
політичної думки (Гоббса, Руссо, Лока, Монтеск'є). Проте ми прагну
ли показати смислове ядро кантового вчення про право.
Висновки
і. З'ясовано, що підставою значущості права в Канта є принци

пи чистого практичного розуму. Хоча ці принципи є чистими і ап
ріорними, вони завжди спрямовані до правової емпірії, постаючи
раціональними критеріями позитивного законодавства. У праві
промовляє розум, а саме - чистий практичний розум. Він кладе в
основу права принцип свободи і конкретизує його таким чином, щоб
свобода трансцендентальна могла здійснювати себе в реальному
світі людського буття в іпостасі зовнішнього простору свободи.
102
2. Зовнішній простір свободи є регульований законами порядок

спільного буття, громадянський правовий стан. Тільки в межах
правової держави людина може здійснювати себе як розумова іс
тота і реалізовувати свої різноманітні здатності. Закони (прак
тичні правила) є знаряддям розуму в реалізації мети самоздійснен-
ня людини і людства в цьому світі. Тому право належить до найва
жливіших модусів людського буття як такого. Тільки за допомогою
права людина стає людиною і виконує своє призначення.
3. У праві ми спостерігаємо дію практичного розуму в зовніш
ньому світі. Проте оскільки практичний розум є підставою і кри
терієм значущості позитивного законодавства (оцінюючи дер
жаву і її закони на предмет правого-неправого, справедливого-
несправедливого), то порядок зовнішнього буття людини ніколи
не втрачає зв'язку з її інтелігібельною сутністю, а право ніколи не
втрачає зв'язку із мораллю (хоча і відрізняється від останньої).
Якщо цей живий і конкретний зв'язок буде втрачено, то і право, і
держава втратять підстави власної легітимації. Ба більше -
право і держава втратять будь-який сенс, будучи позбавленими
фундаментальних орієнтирів свого власного існування. Людина
тоді підкорятиметься не розумові у вигляді практичних правил, а
партикулярним інтересам, чуттєвим пристрастям, егоїстич
ним імпульсам. Це не означає цілковитої відмови від розуму (що
для людини неможливо). Це означає служіння розуму людським
пристрастям, чуттєвим схильностям. Право стає тоді суто
функціональним, але таким чином втрачає свій авторитет.
1. Які відмінності існують між правом і мораллю?

2. На підставі яких критеріїв Кант розрізняє мораль і право?
Як відрізняються між собою моральний і легальний учинки?
3. Який зв'язок існує між правом і мораллю за Кантом?
4. Що таке право за Кантом? Як Кант визначає критерій роз
різнення правого і неправого?Які функції має виконувати право?
5. Укажіть на характерні риси кантового вчення про приватне
право.
6. Що таке природний стан? Що таке громадянсько-правовий
стан за Кантом?
7- Укажіть на переваги і недоліки кантового вчення про право.
103
Обґрунтоване Кантом відношення права і моралі (яке можна на

звати єдністю у відмінності) відкрило шлях для різних його тлума
чень. Кантова філософія права стала імпульсом для різноманітних
підходів до тлумачення проблеми моральної значущості права. За
життя Канта проти метафізичної спрямованості його правової думки
виступив юрист Гуго, якому ми завдячуємо самим терміном "філо
софія права". Це була відповідь юридичного позитивіста. Спекуля
тивний інтерес до права розвинули далі представники німецького
ідеалізму, зокрема Фіхте і Гегель. Проте класична доктрина право
вого позитивізму склалася в зовсім іншому культурному просторі -
англосаксонському культурному світі.
Протягом двох останніх століть правовий позитивізм поширився
на весь культурний світ і став найвпливовішим напрямом сучасної
теорії і філософії права.
По-перше, треба дослідити суттєві риси правового позитивізму.
По-друге, показати, що правовий позитивізм у своєму радикальному
вираженні вкрай небезпечний для права як однієї з фундаменталь
них цінностей західної культури. Водночас у своїй поміркованій
формі правовий позитивізм може цілком узгоджуватися з традицій
ним поглядом на право як на умову реалізації морального і справед
ливого порядку людського буття.
Глава 5
Правовий позитивізм:
нейтральне щодо моралі право
§5.1. Базові принципи й основні форми правового

позитивізму
Правовий позитивізм є одним із найвпливовіших напрямів теорії

і філософії права. Будь-який підручник з філософії права обов'язково
містить розділ, присвячений правовому позитивізмові. Іноді склада
ється майже демонічний образ правознавців, які жорстко наполяга-
104
ють на розведенні права і моралі, поняття права і поняття справед

ливості. Чого ж насправді прагнуть ці науковці? Якими мотивами
вони керуються?
1) Правовий позитивізм прагне обґрунтувати правознавство як
автономну, незалежну (від політики, філософії, релігії) науку. Із
цією метою він 2) відокремлює позитивне, чинне право від мора
лі. Точніше було б сказати: він дистанціюється від будь-якого ме
тафізичного, спекулятивного, моралістичного розуміння права і
зосереджується тільки на чинному, у законах "покладеному"
(positum) праві, на "фактичному" праві. Іншими словами, правовий
позитивізм 3) ототожнює право із чинним правом, уважаючи, шо
тільки воно може бути предметом наукового дослідження. Таке
право є нейтральним щодо цінностей. Будучи ціннісно нейтраль
ним, воно досліджується як позитивна даність. Наполягання на
відокремленні моралі й права в позитивізмі можна називати тезою
радикального розмежування.
У зв'язку із цим і сам термін "позитивне" має подвійне значення.
По-перше, він указує на те, що досліджуваними мають бути тільки
емпіричні даності, факти, які можна спостерігати, описувати,
аналізувати. У Канта "позитивний" означає "науковий", а "науко
вий" - орієнтований на емпірію. По-друге, термін "позитивний" має
давнє походження і означає - "установлений". Римське право, схолас
тика, новочасне правознавство розуміють під терміном "позитивне
право" узаконене, легальне право.
Уже Арістотель розрізняє "природне" (physikon) і "встановле
не", "узаконене" (потікоп) право. "Встановлене право" є конкрет
ним правом конкретної країни. Для римського народу таким було
jus civilis (яке тільки за іронією історії і зусиллями середньовічних
юристів відігравало роль певного взірця, універсального канону).
Схоласти розрізняли jus naturale et jus positivum. Jus aliud est
naturale, aliud est positivum. Nominatur legale, id est lege positum,
quod et illi dicunt positivum (легальний, тобто узаконений). Напри
клад, для ствердження доброго звичаю (не курити в людних міс
цях) слід встановити відповідний закон - ad bonam consuetudinem
requiritur legis positio.
105
Питання нормативної правильності, "істинності" правовий пози

тивізм відкидає. Часто у зв'язку із цим повторюють драстичну фор
мулу Ганса Кельзена: будь-який зміст може бути правом. Тобто пра
во не потребує моральної легітимації. Це відкриває прямий шлях до
формалізації права, але не формалізації в кантовому розумінні (де
сама форма виражає раціонально-практичну цінність).
Уважається, що потреба в такій суто функціоналістичній форма
лізації зумовлена зростаючим ускладненням суспільства. Комплекс
не суспільство з розвиненою економікою потребує значно вищої
міри правової безпеки, а отже, потребує й законів, формульованих у
інструментально-раціональний, абстрактно-загальний спосіб.
Отже, правовому позитивізмові притаманна 4) інструменталь
но-прагматична формалізація права, що є зворотним боком цінніс
но нейтральної настанови.
Правовому позитивізмові в його радикальному вираженні влас
тива також 5) абсолютизація влади, розуміння влади як основного
(іноді навіть єдиного) джерела права. Згідно із цією позицією, пра
вові норми є наказами, що видаються авторитетною владою. Таку
позицію представляє Джон Остін (John Austin (1790-1859)).
Помірний, або "рефлектуючий" позитивізм (австрійський філо
соф права і юрист Ганс Кельзен (1881-1973) і британський філо
соф права Герберт Ліонель Гарт (1907-1993)) пом'якшує цю тезу,
але, урешті-решт, не відмовляється від неї і стверджує її, нехай і в
модифікованому варіанті. Правовий позитивізм пропонує своєрід
ний тест на походження практичних правил. Юридичні правила є
за своїм походженням приписами влади.
Одні правові позитивісти стверджують політико-правовий ав
торитет як головний критерій чинності правових норм. Другі
вважають головним принципом соціальну ефективність правових
норм. А треті вважають, що підставою чинності права є фактичне
його визнання. Існують правові позитивісти, які стверджують одно
часно принципи двох або всіх трьох позицій.
Тобто в межах юридичного позитивізму існують три різні відпо
віді на запитання: що є право? Перша відповідь звучить так: (1) пра
во - це правила, що встановлюються або створюються політичніш
106
авторитетом. Друга відповідь: (2) право - це встановлені держа

вою норми, що їх фактично дотримуються громадяни. Нарешті,
третя відповідь: (3) право - це тільки ті правила, що їх визнають і
приймають всі громадяни певної політичної спільноти.
Класичним представником першої позиції є Томас Гоббс. У своїй
теорії держави ("Левіафан", 1651) він стверджує: "Громадянським
правом є для кожного підданого ті правила, які держава усно, у пи
семній формі або за допомогою інших достатньо зрозумілих проявів
своєї волі приписувало б йому, щоб підданий користувався цими
правилами для розрізнення між правильним і неправильним, тоб
то між тим, що узгоджується, і тим, що не узгоджується з правилом"
[Leviathan, XXVI; порів. з 17, 205]. Критерієм розрізнення justum-
injustum виступає держава.
Саме державний авторитет перетворює приписи на право.
Auctoritas, non veritas facit legem. Перша позиція є фундаментом так
званого "етатистського" правового позитивізму. Він вважає
правом тільки ті норми, які (незалежно від свого змісту) у формаль
но несуперечливий спосіб установлює уповноважена до цього (дер
жавна) інстанція.
Нормативний позитивізм узагалі підкреслює тільки строгу і
відповідну до встановлених правил процесуальність, шляхом якої
компетентні владні органи створюють право.
Класичним представником другої позиції є Макс Вебер. Для нього
право є порядком, емпірична значущість (ефективність, дієвість) якого
гарантується за допомогою інституалізованого засобу примусу. Якщо
правові приписи (норми) існують тільки на папері, а громадяни їх не
дотримуються, адмінісграція та юстиція ці норми реально не застосо
вує, то назвати такі норми правом не можна. Наш український досвід
може вказати конкретні приклади такого суто "паперового" права.
Друга позиція є базисом об'єктивної правової соціології (окрім
Макса Вебера можна назвати, наприклад, Рудольфа Єрінга (Rudolf
von Jhering, 1818-1892)). Близьким до другої позиції є і Карл Берг-
бом (Karl Bergbohm, 1849-1927). Наприклад, у 1892 р. він ствер
джує, що "правом є тільки те, що функціонує як право. Поза цим не
існує жодного права".
107
Класичним представником третьої позиції є Ернст Рудольф

Бірлінг (Bierling, 1843-1919). За Бірлінгом право - це ті норми, що їх
визнають люди як правила взаємостосунків. Цієї позиції дотриму
ється психологічний правовий позитивізм. Його інтерес спрямо
ваний на дослідження психологічних станів (переживання - "ви
знання" обов'язковості, імперативності правових норм із боку адре
сатів цих норм). Щоб відрізнити правові норми від, наприклад, пра
вил ввічливості (привітання, прощання тощо), треба комбінувати
третю позицію з першою (держава ж не примушує казати кожній
людині "добрий день").
§ 5.2. Правовий позитивізм Дгкона Остіна:

право як наказ суверена
Остін представляє так звану "імперативну" або "наказову" теорію

права. Будь-яка правова норма є наказом політичного суверена.
Остін розрізняє класи правил, до яких застосовує позитивістський
тест на їхнє походження. У кожній політичній спільноті існує суве
рен (особа чи група осіб), якому підкоряються і який видає накази,
обов'язкові для виконання. Такі накази суверена і є законами у
строгому розумінні. Оскільки суверен не може створити систему
наказів, яка охоплювала б усі можливі випадки, то він надає повно
важення особливим групам людей (суддям) витлумачувати конкрет
ні випадки в світлі його базових наказів, що тягне за собою створен
ня нових або перетлумачення старих правил, з якими суверен може
погодитися. Ось, що каже сам Остін:
"Будь-яка норма або правило є наказом. Специфіка саме право
вої норми, що відрізняє її від усіх інших норм, може бути описана
таким чином. Кожна правова норма (а це - норма у власному зна
ченні цього слова) встановлюється суверенною особою або групою
осіб і спрямована до одного або багатьох членів такої незалежної
політичної спільноти, у межах якої особа (або група осіб), що
створює норми, є суверенною, і якій за звичаєм підкоряється біль
шість населення. Зі свого боку, [ця суверенна] особа або група осіб
не підкоряється за звичаєм жодній вищій за неї інстанції (The
Providence ofJurisprudence Determined, London, 1955) [78, 47].
108
Отже, в імперативній теорії право розглядається як система на

казів державного суверена. "Наказ є ключем до розуміння як права,
так і моралі" [107, 15]. Характерно, що сам суверен перебуває над
правом, він нікому не підкоряється, він не зв'язує сам себе правом,
він перебуває поза правовими обов'язками! Стосунки суверена із
громадянами спрямовані лише в один бік, зверху (від суверена)
донизу (стосовно усіх громадян, що слухаються наказів суверена).
Така собі "політична вертикаль"! Зворотний зв'язок, зворотні сто
сунки просто неможливі.
Однолінійна структура наказу є тут визначальною. Бути юриди
чно зобов'язаним означає: бути адресатом певного загального на
казу з боку суверена. Непокора тягне за собою застосування санкцій
(покарання). Наказ є виразом бажання. Однак це дуже специфічне
бажання. Адресата наказів у разі їх невиконання буде покарано. Цей
зв'язок санкції з невиконанням наказу пояснює, за Остіном, природу
правового обов'язку. Я зобов'язаний слухатися наказів. Наказ і обо
в'язок — взаємопов'язані поняття. Де існує обов'язок, там завжди є
наказ [107, 16]. їх сполучає між собою ймовірність санкції (певні
засоби примусу й покарання).
Імперативна теорія досить проста і тому приваблива. Однак уже в
середині дев'ятнадцятого століття її було піддано серйозній критиці,
не кажучи вже про століття двадцяте. Перш ніж указати на слабкі
місця теорії Остіна, варто сказати кілька слів на її захист. Усі сучас
ні підручники розглядають остінову "наказову теорію" майже як
курйоз, як щось, що дуже легко і комфортно критикувати. Остін
перетворився на зручну риторичну фігуру, апеляція до якої дозволяє
практикувати власне красномовство і компетентність.
Уважається, що юридичний позитивізм XX ст. "покращує" те
орію Остіна (завжди після остінової позиції викладається позиція
Герберта Ліонеля Гарта). Проте таке судження не бездоганне.
У певних аспектах Остін переважає своїх пізніх критиків. Захопив
шись аналізом правил, розуміючи право як систему первинних і
вторинних правил, Гарт випускає з поля зору важливий елемент
правової дійсності. Природа права ґрунтується на волюнтативно-
109
му фундаменті. Воля авторитетної інстанції - це внутрішня

енергія права.
Інше питання, що в останні три століття зростає тенденція зводи
ти цей волюнтативний аспект до політичної волі окремих людей
(або груп людей), Теологічна і природно-правова перспективи пов
ністю заміщуються політичною (національно-політичною) перспек
тивою. У свою чергу, "влада" і "примус" набувають виключно ан
тропологічного забарвлення. Саме це і породжує проблеми обґрун
тування. Однак тепер час перейти до критичних зауважень на адресу
остінової теорії. "
По-перше, залишається відкритим питання: певна інстанція або
особа стає сувереном, тому що їй підкоряються, чи їй підкоряються,
тому що вона є суверенною (тобто сам факт підкорення є наслідком
суверенності)? У першому випадку суверен залежав би від адресатів
права, оскільки отримував би від останніх свій статус. Чи не позна
чити тоді всіх адресатів права, оскільки вони породжують право,
сувереном (а це теорія народного суверенітету). Тоді логічніше каза
ти про самоорганізацію народу без жорсткої теорії наказу.
По-друге, кого вважати сувереном у сучасному комплексному
суспільстві? Хто суверен? Влада в сучасній політичній спільноті є
розподіленою між різними її гілками, кожна з яких має власну ком
петенцію. Сучасна влада є плюралістичною і динамічною (тимчасо
вою). А про виключність односторонньої спрямованості наказів у
демократичному суспільстві годі вже й казати.
По-третє, в Остіна відсутній тест, завдяки якому можна було б
відрізнити наказ суверена від наказу злочинця. Що є підставою
легітимності наказів суверена за умови перебування суверена за
межами права? Нарешті, ще одне важливе запитання: чи всі пра
вові норми в певній політичній спільноті є наказами суверена?
Як із факту наказу випливає його універсальна чинність, зага
льна обов'язковість? Усі ці запитання залишаються без відповіді
і тому відчувається нагальна потреба в удосконаленні доктрини.
Це й намагається зробити Гарт, пропонуючи свій варіант право
вого позитивізму.
ПО
§ 5.3. Проект правового позитивізму

ГерБерта Ліонедя Гарта
Гарт намагається виправити недоліки остінового варіанта право

вого позитивізму. Він сподівається це зробити за допомогою двох
важливих корективів. По-перше, він поглиблює саме поняття прави
ла і замість однобічної концепції Остіна розробляє струнку систему
правил, ієрархічно пов'язаних між собою. По-друге, він рішуче від
хиляє розуміння правила (правової норми) як наказу. Встановлення
правил (правових норм) не є наказом суверена, що перебуває поза
(над) сферою дії права і не зв’язаний у своїх рішеннях жодними нор
мами права. Вироблення правил відбувається за правилами і в межах
самих правил.
Книга Гарта "Поняття права" (The Concept of Law. Oxford:
The Clarendon Press, 1961) є блискучим прикладом епістемології
Карла Поппера: нова теорія формулюється у процесі критики по
передньої теорії.
Спочатку Гарт пропонує низку питань і апорій, що випливають з
остінового підходу. До цих питань варто уважно прислухатися, бо
вони й досі актуальні. Досі уявлення більшості людей про право
мають саме такий характер, як це зображує Гарт у перших розділах
своєї книги.
Очевидно, що певні типи людської поведінки в певному сенсі є
обов'язковими. Однак що це означає? Здається, що можна знайти
максимально просте й суто емпіричне пояснення юридичних обов'яз
ків за допомогою теорії передбачення санкцій. Так пояснював при
роду права Голые (Holmes): право - це передбачення рішень суду.
Індивід знає, що за певними типами поведінки мають слідувати пев
ні типи покарання (тобто поведінка х пов'язана з покаранням у). Та
ка прогнозована реакція на відхилення від певної поведінки саме і
створює систему обов'язків. Проте виникають серйозні запитання.
По-перше, що вважати "належною поведінкою", як розуміти діє
слово "повинен"? Зрозуміло, що юридична "повинність" не озна
чає, що Петро повинен щотижня відвідувати Церкву, чемно пово
дитися з іншими людьми або готувати на Новий рік м'ясний салат.
НІ
Тобто ми розрізнюємо вимоги звичаєвої поведінки і юридичні

приписи. Зрозуміло, що юридична повинність - це те, чого від нас
вимагає держава.
Однак повністю передбачити наслідок певної поведінки, до кін
ця спрогнозувати покарання за певний учинок ми не можемо. Адже
навіть сам суддя завжди стоїть перед вибором. До того ж наша
політична практика показує, що навіть високі посадовці не до кінця
можуть спрогнозувати наслідки своїх дій і рішень (а те, що цим
діям не можуть дати однозначну юридичну інтерпретацію - тільки
посилює наш сумнів).
По-друге, теорія передбачення звужує розуміння права до зна
чення кримінального права. Проте право не тільки загрожує, але й
підтримує, заохочує, уповноважує. Розуміючи право як наказ держа
ви, а обов'язок - як передбачення покарання за відхилення від "до
зволеної" поведінки, ми спотворюємо природу права.
Якщо ж "теорія передбачення" сприймається як слабка теорія
(якщо її взагалі вважати покращеним варіантом остінової "команд
ної теорії"), то як тоді пояснити феномен обов'язку і зобов'язання?
Що ще приховане у правилі, окрім повторюваності і передбачуваності
поведінки? Перед нами три основні запитання: (1) як право відрізня
ється від наказів, підкріплених загрозами і як воно пов'язано з ними?
Далі, (2) як юридичний обов'язок відрізняється від морального і як
він пов'язаний з останнім? Це запитання важливе, якщо враховувати
спільний "словник" моралі і права. Також не можна випускати з по
ля зору ще один факт: державні органи претендують на те, аби вті
лювати в життя певні базові моральні вимоги. "Командна теорія", як
і "теорія передбачення", не можуть пояснити цей феномен. Нарешті,
(3) що таке правило і до якої міри право є "справою правил" (affair
of rules) [64, 21]?
Такі запитання схожі на запитання Августина про природу часу.
Дійсно, дивно, але факт: "навіть досвідчені юристи відчувають, що
хоча вони і знаються на праві, в ньому існує велика кількість речей,
що їх вони не можуть пояснити і до кінця зрозуміти" [64, 22]. Остін
каже про наказ і загрозу. Проте що таке загроза з боку закону? Як
вона відрізняється від загрози з боку людини?
112
Не всі закони наказують нам діяти в певний спосіб або утриму

ватися від дії. Очевидно, що закони, які надають права укладати
угоди або складати заповіт, відрізняються від законів, що окреслю
ють права президента або прем'єр-міністра. А від усіх цих законів
відрізняються закони, які забороняють убивство чи крадіжку. Уже
тут очевидна відмінність різних типів зобов'язань: надавати права
чи забороняти певні типи поведінки під загрозою санкцій, уповно
важувати чи накладати обов'язки. Стає також очевидним, що тео
рія Остіна сильно спрощує природу права, розуміючі його за анало
гією з кримінальним правом.
Що пропонує Гарт? Він стверджує, що система правил усеохопна
й самодостатня. Значущість і обов'язковість правил не залежать від
сили, харизми, впливовості їхніх авторів. Щоб якісь особи могли
створювати правила, вони повинні мати на це повноваження. А такі
законодавчі повноваження надаються лише на підставі інших пра
вил (а не на підставі певних ознак над- або позаправової сувереннос
ті). Тобто будь-який наказ "суверена" уже передбачає розгалужену
систему правил. Наказ сам по собі (сам факт наказу) не може бути
джерелом права.
Гарт розрізняє первинні і вторинні правила. Первинні правила,
це норми, які надають права і встановлюють обов'язки індивідів у
межах правового простору. Приклад таких правил - норми кримі
нального законодавства, які забороняють убивати, красти, брати
хабарі тощо. Первинні правила прямо, безпосередньо визначають
дії суб'єктів. Вторинні правила є правилами, що визначають спосіб
створення, визнання, зміни та скасування первинних правил. "Пра
вила першого типу, які можна назвати базовими або первинними,
приписують певну дію або утримання від дії незалежно від бажан
ня. Правила другого типу є до певної міри паразитичними або вто
ринними стосовно правил першого типу, позаяк вони дозволяють
людям на підставі певних дій уводити нові правила першого типу,
скасовувати або змінювати старі правила, змінювати сферу їх за
стосування і встановлювати контроль за їх виконанням. Правила
першого типу встановлюють обов'язки; правила другого типу на
дають владу, публічну чи приватну" [64, 86].
113
Прикладом вторинних правил (якщо брати приклад України)

можуть бути ті статті Конституції, які визначають спосіб створення
і зміни законів у державі. Хто створює закони? Як формується за
конодавча влада? Як вона працює і які має повноваження? Про це
каже, наприклад, Стаття 85 Конституції України. Як ухвалюються
закони? (Стаття 91 Конституції України). Це правила процесів і
процедур, які на різних рівнях визначають і регулюють нормотвор-
чу діяльність.
Гарт уважає, що таке розуміння права дозволяє уникнути апорій
остінової теорії. Значущість правових приписів грунтується лише
на дотриманні правовим чином визначених процедур законотвор
чості. "Легітимація через легальність самого процесу створення
норм надає перевагу конкретному процесу законотворення та ухва
лення рішень перед раціональним обґрунтуванням змісту тієї або
тієї норми. Правила є значущими тому, що їх створюють компе
тентні інституції в суворій відповідності до інших, уже існуючих
правил" [84, 247].
Серед вторинних правил слід зазначити "правила зміни" (rules of
change), які створюють і скасовують первинні правила, процесуальні
норми ("правила правосуддя" - rules of adjudication), що уможлив
люють прийняття адекватних рішень у разі порушення первинних
правил і, як фундаментальне для Гарта, - "правило визнання" (rule of
récognition).
"Примітивні спільноти мають лише первинні правила, і правила
ці обов'язкові лише із причини визнання їх на практиці. Про такі
спільноти не можна сказати, що вони мають "закон", тому що в них
набір юридичних правил не можна виокремити з-поміж інших со
ціальних правил, як цього вимагає перший догмат позитивізму.
Проте якщо певна спільнота виробила фундаментальне вторинне
правило, що вказує, як визначати юридичні правила, це означає
зародження ідеї чітко окресленого набору юридичних правил і,
отже, закону" [19, 45].
Остін випускає цей важливий аспект права. Якщо закони це
тільки накази авторитета, спрямовані до членів певної соціальної
групи, то природа права залишається незрозумілою. Ось нам щось
114
наказують. Однак у нас не існує стандартних процедур для роз'яс

нення цього наказу. Будь-який наказ (закон) буде невизначеним (як
певне суб'єктивне бажання певної особи або групи осіб). До невизна
ченості слід додати ще статичність примітивного, "одномірного"
права (а саме таким воно постає в Остіна). Право передбачає спад
коємність.
Смерть суверена або, як сьогодні, зміна влади, не мають приз
водити до скасування всіх законів як "минулих" наказів. Нарешті,
примітивне право є вкрай неефективним, бо йому бракує органу,
що покликаний остаточно й авторитетно встановлювати факт по
рушення законів (наказів). Розуміння права як наказу суверена в
результаті гартового аналізу постає як феномен доправової дійснос
ті! "Виправлення вказаних трьох дефектів такої елементарної фор
ми соціального життя можливе тільки за умови, якщо до первинних
правил зобов'язання додати вторинні правила, котрі мають зовсім
іншу природу" [64, 98].
Правило відрізняється від наказу своєю нормативністю. І кожне
таке правило-норма є включеним до нормативної системи, де якась
норма є чинною через іншу норму. Базовим правилом для Гарта є
правило визнання. Воно ставить перед створюваними нормами
вимогу узгоджуватися з правовою свідомістю адресатів. Завдяки
правилу визнання певне правило може "визнаватися" обов'язковим
для суспільних груп в межах певної спільноти. Проте саме правило
визнання є й найбільш спірним і критикованим у поглядах Гарта.
Легітимація правопорядку покладається Гартом на таке фундамен
тальне правило, яке має легітимувати весь цей порядок і яке вод
ночас не може бути раціонально виправданим. Воно фактично при
ймається як частина форми життя, залучається до всеохопної тра
диції або життєвої практики [84, 248].
Гарт проводить аналогію з мовною грою Вітгенштайна. Подібно
до граматики мовної гри (мовлення - це ein Teil einer Tätigkeit oder
einer Lebensform - Філософські дослідження, § 23) гартове правило
визнання закорінене у практику, що ззовні описується як факт, тобто
взагалі є предметом дескрипції. Може взагалі виникнути питання
про можливість універсалізації такого правила. Адже Гарт визнає,
115
що "різні спільноти користуються різними кінцевими тестами зако

ну і що в деяких із них дозволено інші способи творення закону,
окрім виваженої постанови законодавчої інституції" [19, 46]. Тут
ідеться про джерело всієї правової системи, про саму природу права.
У складному суспільстві правило визнання навіть важко ідентифіку
вати. Воно "містить у зародку ідею правової системи, позаяк саме
завдяки йому правила припиняють бути набором простих припи
сів і стають чимсь єдиним” [64, 99].
Правило визнання може бути простим ("закон - це накази ко
роля") і зрозумілим ("проголошене Папою Римським ex cathedra є
обов’язковим для всіх католиків"), а може бути і досить складним
(Конституція України з усіма дуже складними контекстами інтер
претації є загальним правилом визнання нашої країни). В остан
ньому випадку існує складна система підпорядкованих норм - аж
до базової норми.
Проблема полягає в тому, що правило визнання є граничною
нормою, тому не існує жодного тесту, який дозволяв би нам чітко
визначати і виокремлювати це правило в його специфіці. Оскіль
ки воно закорінене у практиці, є частиною форми життя, слід ви
йти за межі нормативного порядку і звернутися до живої тради
ції, яка й породжує сам нормативний порядок. "У повсякденно
му житті правової системи її правило визнання дуже рідко спеці
ально формулюється у вигляді правила. Здебільшого правило ви
знання не формулюється, - його існування радше демонструєть
ся шляхом ідентифікації конкретних правил чи то з боку судів, чи
з боку інших офіційних органів, чи з боку приватних осіб або їх
ніх радників" [64, 105]. Так пафос прояснення природи права зно
ву занурює нас у темряву!
Гарт каже: правило визнання у правовій системі схоже на прави
ло ведення рахунку у грі [64, 98-99]. Як це зрозуміти? Можна навес
ти такий приклад. Ставиться запитання: що є умовою зарахування
взяття воріт у футболі? Простіше: коли ми кажемо, що це - "гол"?
Хтось поспішить сказати, що критерій простий: гол, - це коли м'яч
перетинає лінію воріт. Однак таке твердження помилкове. Бо "за
рахування" голу передбачає сукупність низки умов: відсутність
116
офсайду (або будь-якого іншого порушення правил), фіксація взяття

воріт із боку польового судді тощо. А це передбачає всю сукупність
правил, які визначають таку гру, як футбол, плюс сукупність тлу
мачення цих правил, плюс досвід суддів тощо. Результат несподіва
ний! Зарахування голу передбачає всі ті правила і їх тлумачення, які
є умовою існування гри у футбол! Тобто ми можемо "вести раху
нок", якщо знаємо, що дивимося саме футбол. Якщо ж ми дивимося
гандбол, або баскетбол, або спостерігаємо за грою в покер або біль
ярд, то там ведення рахунку передбачає зовсім інші умови. Те, що
ідентифікує гру у футбол саме як гру у футбол, а гру в покер саме як
гру в покер, - ось це і є правило визнання! Однак це не відповідь!
Не треба забувати, що впливові теорії права (Арістотель, римське
право) постали із практики конкретного народу, були усвідомленням
і кодифікацією вже наявного життєвого порядку. Наприклад, ці
унормовані практики стали універсальними стандартами для захід
ної політико-правової традиції, але при цьому не треба забувати
живої традиції, що їх породжувала.
Для Гарта важливий ще один приклад, а саме - англійське звича
єве право, яке є синтезом англосаксонського народного права, кано
нічного християнського права, королівського права (діяльності ко
ролівських судів) тощо. Значущість норм такого права (неписаного
права) жодним чином не залежить від законотворчої діяльності пев
них інституцій.
Дворкін дає свої тлумачення позиції Гарта: "Якщо ми бажаємо
визначити правило визнання, що його прийняла чи додержує конк
ретна спільнота, то маємо поглянути на поведінку її членів, особли
во посадових осіб. Ми повинні з'ясувати, які кінцеві аргументи вони
приймають як такі, що доводять дійсність конкретного правила, і які
кінцеві аргументи наводять, критикуючи інших посадових осіб чи
інші інституції. Ми не можемо скористатися жодним механічним
тестом, тож існує загроза переплутати правило визнання, що діє у
спільноті, з її моральними правилами" [19, 45^16].
Очевидно, що Гарт не дає відповіді, а радше уникає її. Чому його
міркування заходять у глухий кут? Тому що Гарт підходить до самої
границі юридичного позитивізму, але не може (або не наважується)
117
її перетнути. Правило визнання не є емпіричним, спостережуваним

феноменом. Це зрозуміло. Воно, далі, не є ані наказом, ані системою
наказів. Погоджуємося. Воно не є фіксованим авторитетним прави
лом. Це вже проблема! Його важко сформулювати й ідентифікувати.
А це вже зовсім незрозуміло!
Для розуміння природи права ми маємо розуміти і звичаї, і мо
раль, і раціональні стандарти тлумачення правил і норм (їх доведен
ня, обґрунтування тощо). Тобто право - це не просто сукупність
первинних і вторинних правил. Це - певна цілісність життя,
життя певної традиції, що включає певні раціональні стандарти,
стандарти аргументації і обгрунтування, певні моральні і релі
гійні стандарти, певний суспільний етос, звичаї, усталені схеми
поведінки тощо. Бо не можна ж сказати, що музика - це сукупність
усіх партитур і правил їх створення! Або сказати, що філософія - це
сукупність філософських текстів і правил їх написання!
Сам Гарт розрізняє автономну, або "критичну мораль" (critical
morality), яка має своїм власним джерелом розум, і "позитивну мораль"
(positive morality), мораль конкретного суспільства, що визнається пев
ними суспільними групами (positive morality - "the morality actually
accepted and shared by a given social group"). Критична мораль спира
ється на загальні принципи і є інстанцією критичної оцінки як позитив
ного права, так і позитивної моралі ("the general moral principles used in
the criticism of actual social institutions including positive morality. We
may callsuch generalprinciples "critical morality').
Тут можна помітити певний парадокс. Суворе розмежування пра
ва і моралі в Гарта здійснюється на користь автономної моралі. Зна
чущість права пов'язується лише зі структурними і функціональни
ми аспектами правової системи і не спирається на змістове узгоджен
ня з моральними принципами. Він визнає, що може існувати і не
справедливе право. Бо в іншому разі правова гетерономія (тобто
обґрунтування права через мораль) порушувала б автономно-
критичне значення моралі! Гарт заперечує моральне підґрунтя пра
ва, щоб урятувати вільну моральну рефлексію.
Як стверджує Мак-Кормік, гартове розрізнення моралі й права
має моральну підставу. Гарт є позитивістом саме тому, що він є кри
118
тичним моралістом [93, 226]. Що ж, цілком в англійському дусі!

Проте чи є дієвою така мораль? Чи є раціонально і морально виправ
даним таке право? Гарт добре знає, що фундамент загального анг
лійського права великою мірою є релігійно-моральним (хоча дехто
не бажає це визнавати).
"Гарт справді заявляє, що головне правило може визнати законом
не тільки правило, ухвалене конкретними правовими інституціями, а
й правила, установлені звичаєм... Багато яких із наших найдавніших
юридичних правил ніколи не було створено саме законодавчим ор
ганом або судом" [93, 73-74].
Проте тоді руйнується вся струнка система правового позитивіз
му Гарта, оскільки в сам фундамент покладається чужорідний еле
мент! Автономна правова система як ієрархічний нормативний по
рядок розмикається і впускає до себе складники, від яких вона рішу
че відмежовується. На цьому наголошують авторитетні колеги Гар
та, чиї аргументи не можна не враховувати.
§ 5.4. Критичні корективи

до гартового проекту правового позитивізму.
Рональд Дворкін. Лон. А. Туллер
5.4.1. Право не е замкненою системою норм, яка визначалася

Б за допомогою Базового тесту. Правила і загальні принципи
права (Рональд Дворкін)
Гарвардський професор Рональд Дворкін є учнем Гарта. Обгрунто
вуючи свою теорію правил як зобов'язувальних норм, Гарт звертає
увагу також і на так звані складні казуси {hard, cases), знайомі кожно
му юристу, що практикує. Правила (правові норми) ніколи не можуть
передбачити всіх конкретних випадків, які можуть виникнути в судо
вій практиці. Застосування закону до конкретного випадку (казусу)
взагалі передбачає певне уміння витлумачувати індивідуальне у світлі
універсального. Це - проблема юридичної герменевтики. Виникає
запитання: як судця повинен тлумачити конкретну справу, якщо вона
не підпадає під установлені правила, якщо взагалі не існує правила, за
допомогою якого можна було б розв'язати цю справу (недавній прик
лад з української історії - президентські вибори 2004 р.).
119
В юриспруденції є такий термін - "дискреційна влада", що позна

чає повноваження певної посадової особи діяти на власний розсуд у
межах закону. Останнє словосполучення є вельми важливим, оскіль
ки вказує на певну обмеженість простору "дій за власним розсудом".
Розглянемо, наприклад, дію футбольного судді. Є футбольні прави
ла, досить прості і доступні для розуміння кожного. Проте практика
засвідчує, що тлумачення футбольних правил можливе в досить
широкому діапазоні. Ось гравець ударив по воротах суперника, і
м'яч потрапив у руку захиснику в зоні карного майданчика. Суддя
може інтерпретувати цей факт як навмисну гру рукою, і тоді буде
пенальті. Проте суддя може кваліфікувати цей епізод як ненавмисну
гру рукою і не дати пенальті. Падіння гравця в штрафному майдан
чику він теж може інтерпретувати по-різному.
Тут вислів "дія за власним розсудом" може означати різне. Він
може позначати досвід і принциповість судді, а може свідчити про
те, що суддю підкупили і він протягом матчу шукав привід допомог
ти "потрібній" команді. Ми бачимо, що дискреційне право відкриває
певний "зазор" між правилом і його застосуванням. У цей зазор мо
же вміститися багато речей: традиція, дух гри, чесність і принципо
вість судді, корумпованість і безвідповідальність судді тощо. А що
вже казати про судову справу, де все набагато складніше!
До того ж існує велика кількість нечітких і суперечливих правил,
і часто двоє суддів з однаковим рівнем кваліфікації (при тому що
обоє - чесні й принципові) можуть винести протилежні рішення. Це
стосується не тільки суддів. 2 серпня 2006 р. президент України з
повним правом (якщо зважити на спірність повноважень президента
на стадії переходу до парламентсько-президентської республіки і на
суперечливі положення нової Конституції) міг ухвалити протилежні
рішення: або затвердити кандидатуру прем'єр-міністра, або підписа
ти указ про розпуск парламенту.
І от Гарт каже, що коли йдеться про дискреційне право судді, уже
не можна говорити, що судця зв'язаний нормами, а слід говорити
про норми, застосування яких для нього характерне. Проте тоді це
право у своєму сильному значенні призводить до парадокса: сказати,
що коли судді для розв'язання справи бракує правил і він мусить
120
діяти на власний розсуд - це означає сказати, що юридичні норми,

на які посилається суддя і які не є правилами, не зобов'язують суддю
ні до чого [19, 64]. Саме там, де зупиняється Гарт, починає свою
аргументацію Дворкін. Він запитує: яким чином суддя під час роз
в'язання складних справ при існуючих різноманітних інтерпретаціях
приходить до власного рішення?
На думку Дворкіна, тут виникає проблема інтерпретації. Для роз
в'язання цієї проблеми він уводить розрізнення між правилами
(rules) і загальними принципами права (general principles of Law).
До останніх він зараховує справедливість, чесність і принципи
правової держави. Всі ці принципи він вважає за юридично обов'яз
кові для всіх органів державної влади. Такий погляд повністю супе
речить догматам правового позитивізму, є прямою атакою на його
позиції (general attack on positivism).
Різницю між принципами і правилами Дворкін убачає в тому,
що правила застосовуються в манері "усе або нічого" і не допуска
ють жодного простору для вільного тлумачення. Принципи ж, на
віть ті з них, які найбільш схожі на правила, "не передбачають ло
гічних наслідків, які автоматично наставали б з наявності вказаних
умов" [19, 51]. "Принцип на зразок того, що "жодна людина не мо
же діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав",
зовсім не має на увазі визначити умови, за яких його застосування
стає необхідним. Натомість у ньому (принципі) міститься мірку
вання, орієнтоване в одному напрямку, але не вказується на не
обхідність конкретного рішення" [19, 52].
Із цим пов'язана і друга специфічна риса принципів. Вони ма
ють вагу, різний ступінь важливості, чого повністю позбавлені
правила. "Коли принципи перетинаються, той, хто має розв'язати
конфлікт, повинен узяти до уваги відносну вагу кожного з них"
[19, 53]. Наприклад, принципові державної незалежності треба
надавати більшу вагу порівняно з принципом вільної торгівлі (у
разі, якщо розпродаж стратегічно важливих об'єктів загрожує неза
лежності держави). Правила можуть мати різний ступінь ваги тіль
ки функціонально. Якщо існує конфлікт двох правил, якесь із них
не може залишатись чинним.
121
Різницю між правилами і принципами і важливість цієї різниці

для розуміння суті права Дворкін показує на конкретних прикла
дах. Достатньо навести тільки один із них - справу "Рігс проти
Палмера" ("Riggs v. Palmer") 1889 p. Нью-йоркський суд мав ви
рішити, чи може спадкоємець, названий у заповіті свого діда,
отримати вказану в цьому заповіті спадщину попри те, що заради
неї він убив свого діда.
Міркування суду почалися із засновку: "Цілком правильно, що
згідно із законодавчими актами, якими регламентуються складання,
перевірка і виконання заповітів та передача майна, якщо їх тлума
чити буквально і якщо їхньої сили та виконання жодним чином і за
жодних обставин не можна відрегулювати чи змінити, то це майно
має бути передане вбивці".
Проте далі суд продовжив свої міркування таким чином: "Дію та
виконання всіх законів, а також усіх контрактів можна регулювати
за допомогою універсальних, фундаментальних правил загального
права. Нікому не дозволено одержувати вигоду обманним шляхом,
дістати перевагу через порушення законних прав, покласти в основу
будь-якої вимоги вчинене власноруч беззаконня чи набути майно
завдяки власному злочинові". Вбивця не одержав спадок [19, 48].
Теорія "загальних принципів права" вказує на слабкі місця право
вого позитивізму. Якщо дотримуватися суто формальних вимог, то
можна не тільки приймати несправедливі рішення, що суперечать
духові права. Право, закорінене у традицію (моральну, релігій
ну, раціональну), і є складником людської практики. Не існує
жодного механічного тесту або жорсткого критерію, за допо
могою якого можна було б чітко відмежувати право від мораль
них підвалин, від звичаєвості.
Також слід мати на увазі, що радикальна функціоналізація і
формалізація права може призвести, урешті-решт, до руйнування
самої ідеї права. Справді, чому право і закони не можуть бути
стабілізаторами суспільної несправедливості і завжди ставати на
бік багатих (бо вони є впливовою частиною суспільства і від них
залежить його стабільність)? Якщо критична мораль (джерело
якої - розум) береться оцінювати право, то на яких підставах вона
може це робити? Або відмінність права від моралі є радикальною,
122
і тоді мораль є чимось зовнішнім, чужорідним до права, або від

мінність права і моралі не є радикальною, і тоді відмінність не
виключає їхньої єдності.
Теза радикального розмежування, яку обстоює правовий позити
візм, узагалі не дозволяє оцінювати право з моральної точки зору.
Адже право є морально нейтральним і лише як таке може виконува
ти свої функції в суспільстві. А мораль є чимось приватним. Адже
позитивна мораль є просто звичаєм конкретної спільноти, або сукуп
ністю окремих звичаєвих переконань різних соціальних груп в ме
жах однієї спільноти. Різні концепції моралі просто не здатні адекват
но оцінювати право. Якщо ж, як у випадку критичної моралі, ми
спираємося на розум (і, напевно, на практичний розум), то не існує
жодних причин, за якими він не може виявити себе також у праві.
Проте тоді порушується теза радикального розмежування, що її
представляє правовий позитивізм.
Критика Дворкіна немов би розмикає жорстку замкнену систему
позитивізму. Інший професор Гарвардського університету, Лон
Л. Фуллер, критикує правовий позитивізм "зсередини". Він прагне
показати, що право має власну мораль, яку неможливо відокремити
від права, не втрачаючи одночасно ідеї права. Це ставить під питан
ня тезу про радикальне розмежування. Таку критику можна назвати
іманентною критикою правового позитивізму.
5.4.2. Іманентна критика правового позитивізму:
моральний вимір права (Лон Л. Туллер)
Теза про радикальне розмежування моралі й права є руйнівною
для права саме тому, що вона нехтує сутністю права, його призна
ченням і метою. Право не можна радикально відмежовувати від
моралі, оскільки воно має власний моральний вимір.
Цей моральний вимір права Фуллер намагається показати за до
помогою восьми специфічних для права аспектів, які він називає
"вісім принципів законності". їх можна проілюструвати на прикла
ді уявного законодавця, що прагне ощасливити своїх громадян,
створивши адекватні для цієї мети закони. Можна трохи змінити
постать фуллерового законодавця, наблизивши його до наших
українських реалій.
123
Уявімо собі таку ситуацію. Після багатьох років політичних ба

талій і радикальної зміни влади у країні виникла економічна і полі
тична криза. Конституція за кілька років змінювалася багато разів.
Суди втратили будь-яку довіру населення, оскільки судді стали пов
ністю продажними, а правова система набула такого складного і
заплутаного вигляду, що вже ніхто не міг у ній розібратися (навіть
самі юристи). Трирічна парламентська криза і зміна семи урядів
паралізувала роботу парламенту. Він утратив будь-яку легітимність і
був розпущений президентом. Президент призначив референдум, у
результаті якого народ наділив його необмеженою владою строком
на п’ять років для подолання кризи. Президент мав такий моральний
авторитет, що народ не мав жодних підстав боятися отримати в його
особі диктатора або тирана. Президент був харизматичним, легально
обраним лідером і до того ж - головою єдиної національної церкви
(результат другого референдуму з питання церковного об'єднання,
який слід було скликати через відмову ієрархів різних церков домо
витися між собою).
Першим кроком президента було скасування всіх попередніх за
конів і бажання створити абсолютно новий кодекс. Проте він не мав
юридичної освіти і не мав схильності до абстрактного мислення.
Тоді президент оголосив, що буде сам суддею у складних справах і
взагалі все вирішуватиме самостійно і на власний розсуд. Він почав
діяти, почав приймати сотні делегацій від багатьох соціальних груп,
ухвалив сотні судових рішень, але ні сам він, ані громадяни не змог
ли угледіти якусь логіку або принаймні якийсь натяк на система
тичність у цих рішеннях. Виник повний хаос у судах, і тоді прези
дент наважився на другий крок.
Він за короткий строк отримав юридичну і філософську освіту
в закордонних викладачів і нарешті створив власний кодекс зако
нів. Усім було оголошено, що відтепер президент керуватиметься
новими законами, але вони залишаться не оприлюдненими з бла
городною метою не обтяжувати громадян зайвими знаннями.
Проте подібні заходи чомусь викликали обурення. Громадянам не
сподобалося, що їхні справи почали вирішувати на підставі неві
домих їм законів.
124
Тоді президент скоригував свої дії таким чином. Протягом свят

кових січневих тижнів він розглядав усі справи минулого року і чіт
ко обґрунтовував перед громадянами свої рішення. Проте ці аргумен
ти були значущими лише для розв'язання минулорічних справ.
У цьому була сіль відкриття - отримання користі від прийняття рі
шень минулим числом. Оприлюднення всіх рішень за минулорічни
ми справами з викладом усіх правил розв'язання справ - усе це мало
усунути недоліки попереднього плану. Була тільки одна примітка:
використовувані президентом правила не регулюють майбутніх рі
шень. Які правила будуть чинними в січні наступного року для роз
в'язання цьогорічних справ - це знову ж таки відомо тільки президен
ту і його помічникам. Це чомусь знову образило народ. Він забажав
чомусь зовсім іншого - знати правові норми наперед, щоб завжди
діяти відповідно до цих норм.
Президент ледь приховав своє роздратування. Він пообіцяв опуб
лікувати повний кодекс, що викликало неабиякий ентузіазм. Прези
дент зачинився в себе на дачі й за тиждень разом із найближчими
помічниками написав і опублікував розлогий кодекс законів. Проте
кодекс виявився таким складним і заплутаним, що всі просто схопи
лися за голову. Тоді президент скликав усіх відомих фахівців-юристів
і вони почали добиватися простоти і ясності. Проте ясність формулю
вання законів виявила жахливі суперечності в самому кодексі. Один
закон суперечив іншому, і це паралізувало функціонування права.
Тоді роздратований президент наказав усунути суперечки, але
зробити закони більш жорсткими. Він також наказав збільшити пе
релік нових правопорушень, до яких увійшли, наприклад, кашель,
гикання, чхання, чухання тощо. Нерозуміння політичного і юридич
ного генія президента взагалі проголошувалося державною зрадою і
жорстко каралося. Тоді почали поширюватися чутки, що один за
суджений за таку державну зраду немовби сказав в обличчя прези
денту: "Наказувати те, чого не можна зробити, не означає ство
рювати закони, бо наказ, якому не можна підкоритися, має за
мету лише збентеження, страх і хаос".
Кодекс було знову вилучено і піддано ретельній переробці з ме
тою усунення всіх суперечностей і неможливих вимог. Проте поки
125
кодекс переробляли, життя не стояло на місті. Існування в хаосі й

невизначеності так змінило суспільне і економічне життя, що опри
люднений кодекс законів потребував нових уточнень і навіть змін.
Почали вносити численні поправки, що знову викликало обурення
народу. Одні казали, що повертаються старі часи хаосу й беззаконня,
інші казали, що президент просто не поважає своїх громадян, а один
старенький професор, кажуть, сказав на одній зі своїх лекцій, здій
нявши палець у стелю: "Постійно змінюваний закон гірший за його
відсутність". Це змусило президента замислитися, і він наказав
уповільнити процес внесення поправок. Потім глибокі медитації
відкрили йому причину безпорадності всього його правління - він
занадто довірився різним професорам і юристам. Він повинен сам
застосовувати свої закони до практичного життя.
Досвід дозволив президенту знову взяти на себе функції судді.
Проте тепер, маючи освіту і довгу практику, він почав блискуче
виконувати і функції законодавця, і функції справедливого судді.
Народ зрадів, і почали там і тут лунати голоси: ми не помилилися у
власному виборі, ми обрали справжнього лідера. Проте щойно судо
ві рішення президента було оприлюднено, усі були просто вражені.
Президентські рішення жодним чином не узгоджувалися з його ко
дексом законів. Той самий професор запитав своїх колег на одному з
засідань кафедри: "Якщо між новим кодексом законів і судовими
рішеннями не існує жодного зв'язку, то навіщо тоді сам цей ко
декс"? Між тим, країна поступово почала знову сповзати в хаос.
Ця притча Фуллера у трохи зміненому вигляді (і в значно корот
шому обсязі) указує на вісім причин провалу правової реформи пре
зидента і водночас пропонує вісім принципів, без яких право не мо
же існувати і які є вираженням "моралі права":
1. Право має бути системою, а не випадковими способами роз
в'язання питань за принципом ad hoc. "Правила мають існувати. Це
може бути сформульовано як вимога загальності" [63, 49]. Вимога
загальності спирається на просте положення: для регуляції людської
поведінки правилами, ці правила мають існувати.
2. Система правил має бути оприлюдненою. Якщо влада очікує
від громадян відповідної до правил поведінки, вона зобов'язана
126
оприлюднити ці правила і донести їх до громадян. Наприклад, на

віть після промульгації (офіційного обнародування) законів далеко
не всі громадяни їх знають і читають. Проте, по-перше, громадяни
мають право і можливість дізнатися про закони. А, по-друге, "у
багатьох видах діяльності люди додержують закону не тому, що
знають його безпосередньо, а тому, що наслідують взірці, встанов
лені іншими, кого вони вважають краще поінформованими, ніж
самих себе" [63, 54].
3. Не можна зловживати законодавством зі зворотною силою.
4. Правила мають бути зрозумілими.
5. Не можна, щоб закони суперечили один одному.
6. Не можна, щоб закони вимагали неможливе.
7. Не можна часто змінювати закони. Внесення частих змін до
правил призводить до того, що громадяни втрачають здатність вико
ристовувати ці правила як орієнтири у своїй поведінці. Закони ма
ють бути незмінними протягом тривалого часу.
8. Дії влади мають узгоджуватися з декларованими нею зако
нами. Правила зобов'язують і тих, хто їх створює. Ба більше, пред
ставники влади є найкращим прикладом як поваги до закону, так і
красномовним прикладом неповаги до нього. Відповідність дій по
садових осіб декларованим правилам може знищуватися або послаб
люватися різними способами: "через хибне тлумачення, недоступ
ність законів, неспроможність осягнути необхідне для збереження
цілісності правової системи, хабарництво, упередженість, байду
жість, безголовість і потяг до особистої влади" [63, 81].
Те, що пропонує Фуллер як правову мораль, є викладом суттєвих
рис права як системи правил. Сама ідея регулювання поведінки лю
дей за допомогою правил передбачає погляд на людину, як на свідо
му, раціональну істоту, що здатна відповідати за свої вчинки. "Кож
ний відступ від принципів внутрішньої моралі права є зневагою гід
ності людини як відповідальної особи" [63, 154].
Уявімо собі право як сукупність непов'язаних між собою і незро
зумілих команд, невиконання яких супроводжується жорсткими
санкціями. До того ж команди постійно змінюються і важко перед
бачити, що від нас вимагатимуть кожної наступної миті. Чи можли-
127
ва тоді відповідальність за вчинки або відчуття провини? Проте на

віть прямі команди, якщо вони бажають досягти своєї мети, мають
бути зрозумілими і містити хоча б натяк на систематичність і послі
довність. Непослідовний начальник, що видає постійно змінювані
укази, урешті-решт, утратить важелі правління. Директиви началь
ника мають бути досить "ясними, здійсненними, не містити супереч
ностей і не змінюватися так часто, щоб звести нанівець зусилля під
леглих, яких вони докладають для їхнього виконання. Недбалість у
цих питаннях може серйозно зашкодити "ефективності" адміністра
тивних замірів" [63, 194]. Проте все-таки в межах тих стосунків, що
характеризуються через терміни "наказ" (директива, постанова) -
"виконання", правила мають суто інструментальне значення і є засо
бами ефективності. Це - адміністративні стосунки з односторон
ньою проекцією влади.
Слід додати, що такі вимоги до права суттєвим чином пов'язані зі
способом перебування у світі такої істоти, як animal rationale.
У праві і його нормах артикулюється специфіка "буття-у-світі" ро
зумової істоти, котра є політичною живою істотою.
Фуллер уважає, що вади правового позитивізму зумовлені ототож
ненням права з виключно командним розумінням права. "Позити-
віст-аналітик розглядає право як однобічну проекцію влади, що по
ходить з якогось легалізованого джерела і нав'язує себе громадя
нинові. Він не вважає істотним елементом створення правової
системи те чи інше мовчазне співробітництво між законодавцем і
громадянином; уважається, що закон просто впливає на грома
дянина - морально чи аморально, справедливо чи несправедливо,
залежить від обставин" [63, 180]. Проте у праві, "існування відносно
сталої обопільності сподівань між законодавцем і підданим є части
ною самої ідеї функціонування правопорядку" [63, 195]. Закон лише
окреслює головний напрям дій, підтримує певні лінії поведінки
(і засуджує інші лінії поведінки), а не дає набір детальних інструкцій
для виконання або досягнення конкретної мети. Суттю права є "за
безпечення громадян розумною та сталою основою їхньої взає
модії один з одним, а роль державної влади при цьому - стояти на
варті цілісності цієї системи" [63, 196].
128
Можна сказати і так, що правова система - це регульована прави

лами взаємодія, або інституціонально опосередкована взаємодія
індивідів у межах спільноти.
Регулювання індивідуального і суспільного життя за допомогою
правил, усталений порядок співіснування - це суттєві риси буття
раціональної істоти. Діяльність за правилами і послідовність та пе
редбачуваність є фундаментом раціональності як такої. Підкорення
правилам уже є актом самозобов'язання, тип аскези, готовність
включитися у спільну гру. Тут знову можна провести аналогію з
мовною грою Вітгенштайна. Щоб вивчити незнайому мову в незна
йомій країні, нам замало того, що люди в цій країні поводяться у
схожий до нашого спосіб і що вони користуються артикульованими
звуками. Ми не можемо вивчити їхню мову, оскільки нам не виста
чає усталеного зв'язку між тим, що вони кажуть, і тим, що вони роб
лять. Тут відсутня регулярність [Ри, §207; 13, 164].
Так і право є спільним буттям і взаємовизнанням на підста
ві регулярності. Право е втіленням комунікативного виміру
людського буття у спільноті. Правовий позитивізм ігнорує взає
мозв'язки і взаємодію у спільноті, захопившись адміністративною
моделлю розуміння природи права. "Головні складники їхнього дос
лідження взято зовсім не з права, а з того, що тут було названо адмі
ністративним врядуванням" [63, 200]. Позитивісти описують усі
наявні елементи, але залишають поза увагою контекст, "дух права".
Наш історичний досвід дає нам добрий шанс зрозуміти думку
Фуллера. Можна ззовні імітувати правове суспільство, можна ство
рювати закони, схожі на американські або європейські. Проте пра
вове суспільство чомусь не поспішає виникати. Тому що кожного
дня непомітно, крок за кроком, порушуються ті принципи правової
моральності, про які йдеться у Фуллера. Наші політичні рішення
(в ім'я тієї чи тієї доцільності, "революційної", "контрреволюційної",
в ім'я власного збагачення, в ім'я влади за будь-яку ціну) руйнують
внутрішній етос права, породжують недовіру, неповагу до права.
Схожа ситуація у сфері суспільних стосунків, у сфері економіки
тощо. Недоліки адміністративної моделі права в нас збільшуються
ще й через те, що одностороння скерованість влади не обтяжена
129
міркуваннями про зворотну реакцію громадян. Збільшення недовіри до

права, відсутність солідарності та об'єднавчих принципів у суспільст
ві й надалі сприятиме поглядам на право, як на зовнішній, жодним
чином не пов'язаний з реальним життям механізм управління. Тоді
як право має бути умовою взаємодії та солідарності.
§ 5.5. Проект чистого правознавства Ганса Кельзена:

недоліки радикального нормативізму
Філософія права Ганса Кельзена є найбільш послідовним і доско

налим варіантом позитивістської доктрини. Методологічно Кельзен
спирається на неокантіанське розрізнення сущого й належного. Пра
во належить не до сфери фактів, а до сфери належного. Це дозволяє
відхилити відразу кілька критичних зауважень спрямованих проти
позитивізму. Коли Холмс твердить, що право є передбаченням фак
тичних судових рішень ("передбачення того, що фактично робити
муть суди, і нічого більш претензійного - це те, що можна розуміти
під правом"), він і йому подібні позитивісти, не можуть уникнути
звинувачень у нерозумінні природи належного. Правові норми не
описують факти, а приписують певні типи поведінки. Проста де
скрипція не може пояснити обов'язковість, зобов'язувальний момент
у праві. Розуміння права як опису дій державних органів взагалі
випускає з поля зору питання про підстави значущості права.
Кельзен пропонує варіант правового позитивізму у вигляді жорс
ткого нормативізму. Право - це нормативний примусовий поря
док, що впорядковує, регулює людську поведінку. "Порядок" є
системою норм, "єдність яких визначена тим, що всі вони мають
спільну основу чинності, а основою чинності нормативного устрою
є та засаднича норма, з якої виводиться й чинність усіх норм, що
належать до цього устрою" [32, 43].
Норма надає обставинам справи специфічно юридичного сенсу. Ви
рок суду як юридичний акт є "результатом нормативного тлумачення".
"Саме на норми, які мають юридичний характер і впливають на певні
обставини справи, надаючи їм статус юридичних подій, і спрямову
ється юридичне пізнання" (курсив —А. Б.) [32, 14].
130
Кельзен не втомлюється повторювати, що норма - це те, що має

статися. Норма є значенням дії, "яке встановлює, як слід поводитися,
дає дозвіл - і насамперед уповноважує на таку поведінку"[32, 15].
Хоча норми і подаються у словесній формі (ось ці фактичні речення,
висловлювання), проте, дані у формі речень, норми не є висловлю
ваннями про факти буття. їхнє значення норма повинності - наказ,
дозвіл, заборона, повноваження. Значення такого речення, як "кра
діжка карається ув'язненням", не є висловлюванням про факт події.
"Його значенням є норма: наказ чи повноваження покарати злочин
(крадіжку) ув'язненням. Процес законотворення - це низка дій, які у
своїй сукупності мають значення норм" [32, 17].
Спочатку це здається якоюсь містикою. Ми бачимо ці речення,
чуємо певні слова, але вони суттєво відрізняються від усього напи
саного і сказаного. У них просвічує нездоланне "повинен". Це слово
пов'язане з волею. Я кажу собі - завтра я повинен зробити те, те і те.
Тут "повинен" має виключно суб'єктивне значення — я маю щось
зробити. Проте для того, щоб "повинен" перетворилося на норму,
воно має набути об'єктивного значення. "Лише об'єктивне значення
повинності робить цю повинність нормою" [32, 18]. Об'єктивне зна
чення повинності засвідчується простою обставиною - певна пове
дінка, на яку свідомо спрямована дія, має характер повинності не
тільки на мій погляд (або на твій). Поведінка має характер повинно
сті на погляд третьої безсторонньої особи ("він", "вона"), де цей
"третій" постає в інституціональній іпостасі.
Тут також відбувається майже диво. В об'єктивному "повинен"
значення суб'єктивної волі немовби "знімається". "Повинно" про
довжує існувати і бути чинним поза чиїмось суб'єктивним бажан
ням. Суб'єктивне значення повинності тут об'єктивується. Хоча в
об'єктивному "повинен" і зберігається значення суб'єктивної по
винності, але норма надає повинності статус об'єктивної. "Наказ
гангстера дати йому певну суму грошей має те саме суб'єктивне
значення, що й наказ податківця, і полягає воно в тому, що інди
від, якому віддано наказ, мусить віддати певну суму грошей. Про
те лише наказ податківця, а не наказ гангстера, має значення чин
ної норми, обов'язкової для того, кому наказують. Лише перша
131
дія, а не друга, є нормативним актом. Причиною цього є те, що

податківець діє на основі уповноваження, наданого податковим
законом, тоді як в основі дії гангстера немає норми, яка б його
уповноважувала" [32, 18].
Якщо залишатися в межах фактичного буття, то виникає коло.
Об'єктивне значення повинності перетворює її на норму. Отже, нор
ма - це суб'єктивна повинність, яка стала об'єктивною (схоже в Кан
та, коли суб'єктивна максима стає законом). Проте повинність є об'єк
тивною на підставі норми. Коло зникає, якщо ми перебуваємо не у
сфері фактичного буття, а в сфері належного (Sollen). Законодавчий
акт, який суб'єктивно має значення повинності, отримує об'єктивне
значення (= значення чинної норми) на підставі іншої об'єктивно
значущої повинності (= іншої чинної норми).
Ось чотири з половиною сотні людей спілкуються, сваряться,
сміються і навіть стусають один одного. їхню фактичну поведінку
можна описати, побачити і почути. Проте ось дехто з них щось про
мовляє, вони натискають кнопки і виникає закон (та або інша норма
права, що набуває чинності з дня її прийняття, публікації або з чітко
визначеного терміна). Створена норма є чинною на підставі іншої
норми (основного закону, що визначає, хто і як повинен приймати
закони). Це ще раз доводить, що пізнання норм (предмет юридичної
науки) і обґрунтування їхньої чинності не відбувається завдяки то
му, що ми описуємо якісь зовнішні даності (реальні факти) або внут
рішні переживання (психологічні акти). Бо онтологічний модус пра
вового порядку - це належність, повинність (Sollen) і значущість,
чинність (Geltung).
"Словом "чинність" ми позначаємо специфічне існування нор
ми. .. "Існування" такої чи такої позитивної норми, її чинність, відріз
няється від існування вольового акту, об’єктивною суттю якого вона
є. Норма може бути чинною, коли вже й вольового акту більше не
існує. Наприклад, норма набуває чинності, коли цей вольовий акт
припиняє своє існування" [20].
Закони залишаються чинними й після смерті законодавців, що
створили ці закони. Узагалі неправильно характеризувати правову
норму як "волю" або "наказ" законодавця або держави, "якщо під
132
термінами "воля" та "наказ" розуміти психічний вольовий акт" (знач

ний коректив до позитивістської доктрини!) [32, 21].
Визначення онтологічного модусу правової норми і правового
порядку (нормативної системи) через "чинність", породжує головне
запитання: "чому норма буває чинною, яка основа її чинності
(Geltungsgrund) [32, 215]? Тут ми підходимо до центральної про
блеми та воістину пробного каменя кельзенової філософії права.
Основою чинності певної норми може бути якась інша норма (а не
той або той факт, бо з факту не можна виснувати повинність, обов'яз
ковість норми). "Основою чинності однієї норми може бути лише
чинність котроїсь іншої норми. Така норма, яка являє собою основу
чинності для іншої норми, образно означується як вища щодо іншої,
нижчої норми" [32, 215].
Правовий порядок є ієрархічно побудованою системою норм, де
нижчі норми отримують свою чинність від вищих норм. Система
норм, яка є правовим порядком, має динамічний характер. Це озна
чає, що чинність норми залежить не від її конкретного змісту (як це
відбувається на підставі статичного принципу, коли, наприклад,
норми "не бреши", "не обманюй”, "дотримуйся даного слова" можна
виснувати з норми, яка вимагає правдивості), а від визначеного
способу створення норм в межах певного правового порядку. Цей
спосіб створення норм у межах правового порядку визначається
фундаментальною, заеадничою нормою (Grundnorm). "Ось чому
будь-який зміст може бути правом" [32, 220].
Засаднича норма може надати лише основу чинності, а не
зміст чинності заснованих на ній норм. Засадничу норму правиль
но було б назвати ще граничною нормою, оскільки вона не потребує
вже жодних підстав для своєї чинності і є першопринципом усієї
нормативної системи.
Кельзен наводить простий приклад (тільки треба пам'ятати, що
тут ідеться не про зміст, а про форму цієї die Grundnorm). Якщо
дитина, ідучи першого вересня до школи, запитає батька, навіщо
це їй треба, то батько може відповісти: тому що так велить батько.
А якщо дитина запитає: "А навіщо мені слухатися батьківських
наказів?" — вона може отримати відповідь: бо Бог велить слухатися
133
батьків, Божих повелінь слід слухатися. А якщо дитя ще запитає,

навіщо ж слухатися повелінь Божих, то почує відповідь такого
плану, що не годиться ставити цю норму під сумнів, себто не слід
дошукуватися основи її чинності, бо цю норму можна тільки пос
тавити умовою.
Зміст норми, що править тут за вихідну точку: що дитина повин
на ходити до школи - годі виснувати з цієї засадничої норми. Адже
ця засаднича норма обмежується делегуванням нормоустановчо-
го авторитету, себто виробленням певного правила, за яким і
мають створюватися норми цієї системи" [32, 218]. Ідеться про
принцип конституювання цілісної нормативної системи. "Усяка но
рма належить до котрого-небудь порядку, який спирається на котру-
небудь подібну засадничу норму, тому що цю норму створено у спо
сіб, визначений цією засадничою нормою, - а не тому, що вона має
певний конкретний зміст" [32, 219].
Таке розуміння фундаментальної норми явно спирається на кан
тіанську hypothesis-теорію, яка, урешті-решт, походить від Платоно
вого arche anypothetos, безумовного першопринципу. Сам Кельзен
використовує термін "трансцендентально-логічне припущення".
Важливо зрозуміти, що він має на увазі.
Спочатку Кельзен підкреслює, що припускання фундаменталь
ної норми не може бути довільним. Вона безпосередньо стосується
тієї або іншої конституції, а опосередковано (через конституційне
санкціонування) - конкретного ефективного примусового порядку.
Далі він стверджує: "Оскільки лиш через припущення засадничої
норми ми дістаємо змогу тлумачити суб'єктивний сенс консти-
туцієтворчого факту, а також запроваджених у дусі конституції
фактів як її об'єктивного смислу, себто як об'єктивно чинних пра
вових норм, то можна означити засадничу норму в правознавчому
її викладі... як трансцендентально-логічну умову цього витлу
мачення [32, 234].
Ризикуючи спростити думку майстра, спробуємо це висловлю
вання пояснити так. Приписи, норми, постанови є продуктами люд
ської діяльності. Ось збираються поважні люди й вирішують ство
рити державу з великим майбутнім. Вони узгоджують свої думки і
134
створюють певні закони. І бажання створити державу, і зусилля у

створенні законів - усе це реалізується і входить у життя через су
б'єктивно-вольові акти.
За яких умов ці факти (що мають суб'єктивно-вольове значення)
набувають об'єктивної значущості, тобто перетворюються на норма
тивний порядок (і коли виникає держава, скажімо, Сполучені Штати
Америки)? За умови покладання в основу певного базового принци
пу (фундаментальної норми). Цей базовий принцип, незалежно від
його змісту, "благословляє" увесь порядок, що на ньому будується.
Цей принцип містить у собі правило побудови, спосіб і напрям кон
ституювання всієї системи.
"Функція цієї засадничої норми полягає в обгрунтуванні об’єк
тивної чинності позитивного правового порядку, себто запро
ваджених через людський вольовий акт норм загалом дієвого
примусового порядку, себто суб'єктивного сенсу цих актів як
об'єктивного їхнього сенсу" [32, 234].
Важливо ще раз згадати розмову батька та сина. Не випадково
Кельзен пояснює свою die Grundnorm за допомогою теологічних
аналогій. Учення про засадничу норму є секулярним аналогом теорії
божественного авторитету. Гранична й універсальна значущість
божественного авторитету "санкціонує" (у первинному значенні
слова sanctio - освящати) все те, що приписується Божій волі. Фун
даментальною нормою буде тут вимога: слухайся всього, що велить
Бог. А норми, які утворюють систему за загальним правилом, є кон
кретними веліннями Бога. Ми не можемо запитувати: а чому так
хоче Бог? А чому треба слухатися Бога? Відповідь буде тавтологіч
ною: тому що треба слухатися Бога. Я можу відповісти лише на за
питання: що означає слухатися Бога? Усе просто: виконувати його
повеління згідно з фундаментальним припущенням.
Засаднича норма у правовій системі є секулярним аналогом, бо
ставить на місце Божественного авторитету імператив: треба пово
дитися так, як вимагає фактично запроваджена конституція. Тут
сукупність суб'єктивних воль і реальних фактів немов би "знята”
в об'єктивності самої вимоги, у фундаментальному "повинен"
засадничої норми. Остання постає далі принципом конституювання
всієї нормативної системи.
135
Тут виникає певна проблема. З Божою волею все ясно, а з кельзе-

новою die Grundnorm - далеко не все! Чому суто формальний прин
цип отримує такий авторитет? Що дає йому таку силу? Чи не прос
тіше сказати, що отцям-засновникам було корисно створювати дер
жаву, що в основу нової держави був покладений спільний інтерес?
Чи не казав Карл Маркс про буржуазне право як про замаскований
інтерес третього стану, що видавав себе за всю націю? Або чому не
казати про право як про інституціоналізовний примус? Якщо цей
порядок є ефективним, дієвим, то він є легітимним.
Кельзен старанно відмежовує чинність права від його дієвості.
Конституція є дієвою, коли її норми застосовуються і виконуються.
Витлумачуючи співвідношення чинності й дієвості, Кельзен намага
ється розв'язати складну проблему, на яку постійно вказували і вка
зують критики його "чистого правознавства". Як можливий такий
строгий нормативізм? Як він співвідноситься з фактичністю реаль
ного існування? Кельзен не заперечує, що правові норми створюють
люди, що правові норми пов'язані з реальним життям, з фактичністю
людського буття. І без людської діяльності, без "буттєвої дієвості",
право виникнути не може. Проте "повиннісна чинність правової
норми не тотожна зі своєю буттєвою дієвістю" [32, 238]. \
Факт запровадження правових норм (або правової системи взага
лі), дієвість правового порядку не є основою чинності останнього.
Основою чинності є припущена засаднича норма. А вона вже робить
запровадження й дієвість умовою чинності. Тобто не спираючись на
фактичність, не будучи дієвим, правовий порядок не може виникну
ти і функціонувати, але без засадничої норми він не може бути чин
ним (тобто не покладаючи в основу die Grundnorm, ми не можемо
відповісти на запитання: чому слід дотримуватися норм ось цього
правопорядку). Це може здатися якоюсь складною еквілібристикою.
Кельзен пропонує такий "нормативний силогізм" [32, 238].
Головний засновок: Положення (Satz), яке формулює засадничу

норму: "Треба поводитися відповідно до фактично запровадженої і
дієвої конституції".
136
Другий засновок: Буттєве речення, що формулює факт (тобто

фактичне твердження): "Конституцію фактично запроваджено, і
вона дієва", себто запроваджені згідно з нею норми загалом є засто
совуваними й дотримуваними.
Висновок; Положення "Слід поводитися відповідно до правового
порядку", себто правопорядок є чинним.
Перший засновок є вимогою, імперативом. Другий засновок є

фактичним твердженням. Ми все одно не можемо уникнути дивної
діалектики норми і факту. Кельзен не дуже чітко тут висловлюється
(особливо читач українського перекладу може заплутатися у словах
"основа чинності" (а це - засаднича норма) і "умова чинності" (а це -
дієвість). Було б точніше казати про нормативну підставу (основу) і
фактичну умову. Проте і тоді нам не уникнути проблеми співвід
ношення нормативності й фактичності. "Норми правового порядку
бувають чинними тому, що засаднича норма, котра становить основ
не правило їх створення, припускається як чинна, а не тому, що вони
є дієвими; однак вони є чинними тільки тоді, себто поки цей право
вий порядок є дієвим" [32, 239]. Щойно правопорядок утрачає свою
дієвість, він одразу втрачає і свою чинність.
Виникає законне запитання: так що ж є вирішальним - фактич
ність чи нормативність? Фактичність передує, вона є першою за
часом. В історії траплялися революції, які повністю скасовували
старий правопорядок. Революція - це реальний історичний факт.
Чому не визнати, що сила, насилля (конкретно - озброєне повстання
або громадянська війна) створюють "новий" правопорядок? Напри
клад, якщо революція програє і старий правопорядок утримується,
то вона вже не буде революцією, а буде "антидержавним заколотом"
з усіма наслідками для революціонерів. Більшовики піднімали повс
тання і в липні, і в жовтні 1917 р. Проте тільки жовтневий переворот
пізніше назвали революцією.
Як постанови нової влади (спочатку - насильницького режиму)
отримують нормативну чинність? Адже, наприклад, очевидець жовт
невих подій, видатний філософ права відмовився назвати правотвор-
чістю те, що тоді відбулося. "Революція віддавала себе на поталу
137
стихійним силам, для чого потім було знайдене красиве наймену

вання "правотворчість знизу". У своєму прагненні протиставити
себе старій владі Тимчасовий уряд взагалі перестав бути владою"
[14, 562]. "Швидше за всіх оволодів масами той, хто більше звертав
ся до масових інстинктів і пристрастей" [14, 564].
Оскільки Кельзен дотримується строгого нормативізму він не
може визнати, що фактичність визначає нормативну чинність. Його
можна зрозуміти так. Припустимо, що ось ці озброєні люди пере
могли регулярні війська чинної влади (як у Сполучених Штатах) і,
обравши певних людей своїми лідерами, проголосили створення
незалежної держави. Або ось ці люди взяли штурмом адміністра
тивну будівлю, заарештували представників влади і шляхом жорс
токого терору і трирічної громадянської війни змогли створити
нову державу і новий правопорядок (приклад з нашої історії). На
якій підставі новостворений правопорядок стає чинним? Цей пра
вопорядок має фактичну причину, яку було названо. Її можна опи
сати, побачити тощо. Проте не ці факти є основою чинності нового
правопорядку. Самі по собі вони — просто факти, певні події, що
реально відбуваються.
Новий правопорядок стає чинним, якщо переможці-революціо-
нери покладають в основу проголошуваних декретів, створюваних
законів і здійснюваних заходів певну ідею, певні-принципи, певні
вимоги, що містять у собі легітимаційне ядро. Це може бути ідея
створення незалежної держави, ідея національного суверенітету, яку
визнає більшість населення. Це може бути ідея соціальної справед
ливості, справжньої, а не фіктивної, влади народу, а також ідея солі
дарності всіх трудящих (тут не оцінюються ідеали комунізму, а на
дано лише іманентне їх тлумачення).
Ця ідея покладається в основу нового "соціалістичного" права.
Зміст ідеї не має жодного значення. Важливо тільки, що ця ідея
покладається в основу і є принципом конституювання всієї норма
тивної системи. Покладання цієї ідеї, або фундаментального прин
ципу, не є фізичним процесом, певними спостережуваними діями
тощо. Як і норма не є фактом. Вона співіснує з фактичністю, при
тягається слідом за фактами як підстава легітимації. І яким чином
138
це відбувається, не можна пояснити за допомогою фактів, чуттєвих

даностей.
Коли новий правопорядок повністю змінює старий, то нова за
саднила норма уповноважує на роль правового авторитету тих
людей, які приходять до влади. "Зміна засадничої норми йде слі
дом за зміною фактів, що тлумачаться як створення й застосування
чинних правових норм. Засаднича норма належить лише до такої
конституції, що є фактично запровадженою через законодавчий акт
або узвичаєність і є дієвою" [32, 234]. "Від тієї миті, коли давня
конституція втратила свою дієвість, а дієвою стала нова", коли,
наприклад, уже не король створює закони, а парламент (або - не
Тимчасовий уряд, а - революційна влада), "відтоді акти, що ви
ступають їхнім суб'єктивним сенсом, аби виробляти чи застосову
вати правові норми, тлумачаться вже з припущенням не колиш
ньої, а новоїзасадничої норми” [32, 234].
Коли Кельзен розрізняє факт і норму він є абсолютно переконли
вим. Що певні принципи, норми та цінності мали історичне походжен
ня, що їх проголошували певні особи в певний відтинок часу й у
конкретному культурно-історичному просторі, - все це жодним чи
ном не впливає на універсальну значущість цих принципів, норм і
цінностей. Проте якби Кельзен казав про раціонально-практичне
обгрунтування засадничої норми, коли б він казав про апріорні
принципи позитивного права, то його позиція не була б такою враз
ливою (хоча з нею б обов'язково сперечалися).
Наполягаючи на моральній нейтральності права, стверджуючи,
що правом можна визнавати будь-що (і тут практично-раціональ
не обґрунтування ні до чого) він мимоволі провокує справедливі
звинувачення в релятивізації права. Засадничою нормою може
стати будь-що. Хоч би який кривавий режим прийшов до влади,
хоч би скільки горя і страждань завдав, - якщо він переможе, то
завжди в його основу буде покладено ту або іншу засадничу норму.
І справедливою видається іронія Карла Шмітта. "Нормативна
наука, до якої Кельзен хоче піднести юриспруденцію в усій її чисто
ті, не може бути нормативною в тому сенсі, що оцінка, здійснювана
юристом, представляє собою його власний вільний учинок; у своїх
139
діях він може мати стосунок лише до даних йому (позитивно даних)
цінностей. Це, очевидно, уможливлює об'єктивність, але таким чи
ном неможливо досягнути необхідного зв'язку з позитивністю. Цін
ності, до яких має стосунок юрист, звичайно, дані йому, але він ста
виться до них із релятивістичною зверхністю. Адже юрист здатен
сконструювати єдність із усього, чим він цікавиться як юрист, оскіль
ки він залишається "чистим" юристом" [71, 36].
"Можна було б розглядати юриспруденцію Кельзена як ідеологію
юридичного бюрократа, котрий працює у змінюваних політичних
обставинах, і котрий при самих різноманітних формах панування, з
релятивістичною зверхністю до певної політичної влади, намагаєть
ся систематично осмислити скеровані до нього позитивні накази і
розпорядження " [71, 68-69].
Кельзен хоче довести автономну самоцінність права, правової сис
теми. Усюди у своєму "Чистому правознавстві" він послідовно про
водить нормативний монізм, обстоює єдність правопорядку. У світлі
такої єдності стає відносним, наприклад, традиційний поділ на при
ватне і публічне право. Коли кажуть про цей поділ, то зазвичай
"ідеться про певну класифікацію правових відносин, десь у такому
плані, що приватне право являє собою стосунки між однаково ро
зташованими суб’єктами, а публічне - відносини між вище і ниж
че поставленими суб'єктами" [32, 305].
Типовий приклад публічно-правових відносин —стосунки між
державою і громадянином (підданцем). Це відносини "влади" і "пану
вання". Конкретним прикладом тут може слугувати адміністра
тивний указ. А приватно-правові стосунки є правовими стосунками у
власному значенні цього слова. Типовим прикладом тут може бути
договір. У договорі стосунки так би мовити горизонтальні. У публіч
ному ж праві модель стосунків - вертикаль, односторонній напрям
згори до низу. Кельзен убачає штучність такого розподілу. "І в приват
ному правочині, і в урядовому указі" "Чисте правознавство" добачає
"певний акт держави", "себто такий факт правотворення, який нале
жить приписати єдності правопорядку" [32, 306].
Так само Кельзен уважає штучним і дуалізм держави та права. Це
питання є досі проблемним у сучасному правознавстві. Наприклад,
140
право може бути реалізованим тільки в межах держави, а держава,

тим більше сучасна демократична держава, функціонує строго в
межах права. Це основний догмат доктрини про "правову державу".
Кельзен стверджує тотожність держави та права, оскільки і дер
жава визначається як правовий порядок. "Відносини, означувані як
державна влада, регулюються юридично, а це означає: людей, котрі
в ролі державного уряду здійснюють владу (насильство), уповно
важено правовим порядком здійснювати владу (насильство) шля
хом вироблення й застосування правових норм, себто держава має
нормативний характер" [32, 313-314].
На це так відповідає Шмітт: "Держава, тобто правопорядок, є
системою покладання відповідальності стосовно кінцевого пункту
увідповідальнення і стосовно остаточної фундаментальної норми.
Діючий у державі порядок панування і порядок підкорення спира
ється на щось, від чого, починаючи з єдиного центрального пункту
аж до найнижчого ступеню, походять повноваження і компетенції.
Найвища компетенція належить не якійсь-там особі або психологіч
но-соціологічному комплексу влади, а тільки самому суверенному
порядкові в єдності нормативної системи. Для юридичного розгляду
не існує ані реальних, ані фіктивних осіб, а існують тільки пункти
покладання відповідальності. Держава і є таким кінцевим пунктом
покладання відповідальності. Цей кінцевий "пункт" є водночас "по
рядком, що не можна вивести із чогось іншого".
Вирішальний, знову і знову повторюваний і знову використову
ваний проти кожного наукового опонента аргумент, залишаєть
ся завжди одним і тим самим: підставою для дії норми може бути
знову-таки тільки норма. Тому для юридичного аналізу держава
тотожна своїй конституції, тобто - єдиній фундаментальній
нормі" [71, 34-35].
Таке суто юридичне розуміння держави стикається з такими са
мими проблемами, що й учення про чинність правового порядку з
досить дивною діалектикою нормативності й фактичності. Нормати
вність у Кельзена не закорінена ані онтологічно, ані антропологічно,
не потребує раціонально-практичного обґрунтування і нагадує радше
якесь міфічне утворення, якийсь процес сходження духу на інертне
141
тіло фактичності. У сфері фактів відбуваються різноманітні проце

си, і тільки освячення через засадничу норму наділяє ці факти ха
ризмою чинності.
Кельзен, по-перше, не хоче визнавати того, що з очевидністю ви
пливає навіть із його жорсткого нормативізму. Певний порядок має
визнаватися індивідами. Нормативність не можна повністю відокре
мити від буттєвої фактичності. Приклад із революційними змінами
яскраво це показує. Тут "неможливо говорити про "суто" норматив
ний порядок, який ураховував би лише поняття "обов'язку" й не брав
би до уваги всіх фактів, які існують. Старий нормативний порядок
припиняє діяти, оскільки йому фактично починають не підкорятися.
Новий порядок установлюється в тому разі, якщо він реально втілю
ється в життя, і люди діють згідно з його приписами" [32, 19]. Тому-
то дієвість і є умовою нормативної чинності. А те, що подібний хід
думок суперечить "чистому" нормативізму, стало зрозумілим.
А по-друге, є просто небезпечною позиція Кельзена щодо мораль
но-практичної нейтральності права. Теза, що правом може бути
будь-що, насправді спотворює розуміння нормативності. Бо норма
тивність потребує не релятивних критеріїв. В іншому разі цілком
виправданою може бути така засаднича норма: треба підкорятися
будь-якому фактично встановленому порядку. Далі: порядок з
будь-яким змістом (тиранія, тоталітаризм, аморальний режим) фак
тично встановлено. Отже... (далі - за текстом).
Справою юристів (можна навіть сказати - узагалі інтелектуалів)
буде тоді - виправдати новий режим і забезпечити йому легітим-
ність (або її подобу). На жаль, знайома картина... Проте навіть мо
дерне уявлення про право суперечить такому релятивізмові. Визна
ємо ж ми універсалістські претензії так званих "фундаментальних
прав"! Це вже означає, що правом не може бути будь-що (напри
клад, нормативна система, яка заперечує ці права). Отже, недоліки
"чистого правознавства" є суттєвими, а вчення про засадничу норму
потрапляє в серйозні апорії.
Нарешті, можна навести дуже давній аргумент, який ставить під
питання не тільки "чисте правознавство", але й правовий позитивізм
загалом. Річ у тому, що правовий позитивізм не має у своєму розпо
142
рядженні достатніх інтелектуальних ресурсів, щоб адекватно відпо

вісти на виклик цього аргументу. І хоча його автор не чув про Ості-
на, Гарта або Кельзена, слушність самої аргументації вказує на прос
тий факт: проблема, що обговорюється, існувала дуже давно й дис
кусії точаться не навколо імен (або систем), а навколо проблеми, яка
завжди була і є актуальною.
§ 5.6. Моральні засади права:

Августин проти правового позитивізму.
Перехід до природного права
У трактаті "Про державу Божу" Августин формулює розуміння

правової держави, яке від античних джерел (на які спирається сам
Августин) через схоластику й аж до наших часів ще продовжує ви
значати ідею права.
Існує багато варіантів перекладу назви Августинового трактату
De civitate Dei. Civitas є латинським еквівалентом грецького polis.
Традиція перекладати ці терміни словом "держава" не є помилкою,
але не можна сказати, що це адекватний переклад. У Августина
civitas означає "держава", але не в локальному, а радше у правовому
сенсі. Civitas є громадянським правом, громадянством, громадянсь
кою спільнотою. Далі - це правова спільнота, а оскільки в античнос
ті політика і культ були між собою пов’язаними - то ще й культова
спільнота. Августин замість civitas часто використовує термін
societas. Можна перекладати назву трактату як "Громадянство Бо
же", що буде швидше не перекладом, а інтерпретацією.
Сформульований гіпонським єпископом критерій розрізнення
права і "не-права" залишається і досі серйозним аргументом проти
правового позитивізму. Спочатку варто процитувати один відомий
фрагмент (De civitate Dei IV, 4), а потім показати, що позитивізм не
може відповісти на закиди, що в ньому містяться.
"Що ж бо є держави (царства) без справедливості, як не великі
розбійницькі зграї? Хіба не є розбійницькі зграї малими державами
(царствами)? Адже і вони є керованим вищою владою союзом лю
дей, який утворився шляхом суспільної угоди, і де на законних під
143
ставах [між членами цього союзу] розподіляється здобич. Коли ж

цей союз лиходіїв зростає до таких розмірів, що захоплює землі,
засновує оселі, захоплює міста, підкоряє народи і відкрито проголо
шує себе державою, тоді його [цей союз] об'єднує вже не [тільки]
хижа жадоба, а [ще й] набута безкарність. Тому витончено і правди
во відповів Олександру Великому один схоплений пірат. Коли цар
запитав його, яке він має право чинити морський грабіж, той зухвало
відповів: "Таке ж саме [право, на підставі якого] і тобі [дозволено
грабувати] увесь світ. Проте оскільки я роблю це за допомогою не
величкого судна, мене кличуть розбійником; ти ж [це робиш] за до
помогою великого флоту, і тому звешся імператором".
Remota itaque justifia quid sunt régna nisi magna latrocinia?
Quia et latrocinia quid sunt nisi parva régna? Manus et ipsa
hominum est, imperio principis regitur, pacto societatis
adstringitur, placiti lege praeda dividitur. Hoc malum si in tantum
perditorum hominum accessibus crescit, ut et loca teneat, sedes
constituât, civitates occupet, populos subjuget, evidentius regni
nomen adsumit, quod ei jam in manifesto confert non dempta
cupiditas, sed addita impunitas. Eleganter enim et veraciter
Alexandre illi Magno quidam comprehensus pirata respondit. Nam
cum idem rex hominem interrogaret, quid ei videretur, ut mare
haberet infestum, ille libera contumacia: "Quod tibi", inquit, "ut
orbem terrarum; sed quia id ego exiguo navigio facio, latro vocor;
quia tu magna classe, imperator".
Августин хоче сказати, що справедливість є вирішальним крите
рієм, що дозволяє розрізнити примус правової держави і примус із
боку розбійницької зграї. Без справедливості держава нічим не від
різняється від банди грабіжників. Наявність чітко означеної влади,
наявність законів (чітко окреслених і строго дотримуваних правил) -
все це, без покладання в основу справедливості, не робить ані цю
владу, ані ці закони "легітимними". Якщо вони не відповідають
справедливості - вони просто вираження сили, насилля. Гола фактич
ність сили, навіть структурована і регламентована, не є правом. Іс
торія знає чимало випадків, коли групи злочинців захоплювали вла
ду і правили цілими державами, вдало імітуючи право. Тоді зазви
чай кажуть про "несправедливе", "неправе" право.
Це і заперечують правові позитивісти. Вони пропонують іденти
фікувати право і правову державу без притягнення "позаправових"
144
елементів. Якщо запитати їх, звідки право отримує свій авторитет,

то вони вкажуть нам на авторитет держави (на дії державних орга
нів). Якщо ж запитати їх, а звідки держава отримує свій авторитет,
то вони дадуть різні відповіді, але їхню суть можна звести до одного
положення. Держава є вираженням волі (особи, групи осіб або наро
ду загалом). Проте що надає цій волі універсальної значущості? На
це запитання відповіді немає.
Точніше, представники правового позитивізму намагаються да
ти якісь відповіді, але вони не можуть нас задовольнити. Розгляне
мо, наприклад, спробу Ганса Кельзена. Витлумачуючи право як
нормативний примусовий порядок, він звертається до цитованого
фрагменту Августина з метою розрізнення правової спільноти і
розбійницької зграї.
Загроза грабіжника і вимоги з боку правового порядку відрізня
ються за своїм значенням. "Значення загрози в тому, що за певних
обставин буде заподіюватися певне зло. Значення правового по
рядку в тому, що певне зло за певних обставин повинно заподіюва
тися" [32, 58]. У слові "повинно" ми вбачаємо об'єктивне значення
волі, тоді як наказ грабіжника має лише суб'єктивне значення по
винності. Запитаймо Кельзена: а чому наказ представника держави
набуває об'єктивного значення, а загроза грабіжника має лише су
б'єктивне значення?
Це запитання для Кельзена тотожне запитанню: у чому полягає
основа чинності норми (бо саме норма "об'єктивізує" суб'єктивний
вольовий акт). Ззовні вбивство і виконання смертного вироку
нічим не відрізняються. Суто фактично і там, і там людину поз
бавляють життя. Проте виконання смертного вироку не є вбивст
вом, тому що воно є виконанням судового рішення, згідно з яким
убивство визначається як покарання. "Це значить, що приписує
мо судовому акту об'єктивне значення індивідуальної норми і вва
жаємо судом людей, які запроваджують цей акт. Це ми робимо
тому, що розглядаємо судове рішення як застосування закону, себ
то як застосування загальних норм, що визначають, яким має бути
примусовий акт. У такому застосуванні ми вбачаємо не лише су
б'єктивне, а й об'єктивне значення акту, що його запровадили певні
145
особи, яких ми саме тому й вважаємо законодавчим органом. А це

ми робимо тому, що розглядаємо законодавчий акт як реалізацію
конституції" [32, 59].
Чинність норм останньої, як уже з'ясувалося, спирається на певну
засадничу норму. Остання покладається в основу конституцієтвор-
чого акту і є основою чинності всієї нормативної системи. Проте,
ураховуючи нашу критику кельзенової позиції, не можна виключа
ти того, що фактично запроваджений бандитським угрупован
ням порядок отримає правове "освячення" з боку якоїсь покладеної
в його основу засадничої норми, яка потім стане загальним прави
лом створення цілісної нормативної системи. Логіка Кельзена
повністю узгоджується з таким ходом думок.
Здається, що і сам Кельзен не зовсім задоволений своєю аргу
ментацією і не виключає запропоновану нами логіку. Тому він на
магається уточнити свою позицію. По-перше, одиничний акт (ви
мога грабіжника віддати гроші), здійснюваний окремою особою, не
може розглядатися як правовий акт, а його значення не може вва
жатися правовою нормою, бо право не є одиничною нормою. Право
є системою норм, соціальним порядком. "І певна норма розгляда
ється як правова норма лише тоді, коли вона належить до цьо
го порядку" [32, 60].
А якщо йдеться про систематичну діяльність розбійницької
зграї на великій території? Ця банда тероризує значну територію і
вимагає від населення, що проживає на цій території, гроші та цін
ності (або інші форми покори). Зовнішні накази банди є погрозами
скоїти зло в разі непокори. Внутрішні накази банди (внутрішній
порядок) утворюють ієрархічну систему влади, що функціонує за
певними правилами. Без такої системи банда існувати не може.
І чим більша банда і територія, яку ця банда тероризує, тим склад
нішим і більш структурованим має бути порядок, що забезпечує
існування і ефективне функціонування самої банди. Тільки адреса
ти погроз розглядають це угруповання як банду. Члени угрупован
ня можуть називати себе партією, братством, товариством тощо.
Однак що відрізняє цю банду від правового примусу держави? Ми
кажемо, наприклад, що на території, яку контролює банда, паралельно
діє примусовий порядок, і внутрішній порядок банди часто (або пос
146
тійно) перебуває в конфлікті з останнім. Якщо цей примусовий порядок

(який конфліктує з порядком банди і який конституює певну спільноту
й охоплює її внутрішній і зовнішній порядок) не визнається як право
вий порядок, якщо суб'єктивне значення його наказів не набуває об'єк
тивного значення нормативних приписів, то це просто означає: в осно
ву цього порядку не покладена жодна засаднича норма, відповідно до
якої треба (soit) поводитися згідно із цим порядком.
Саме засаднича норма є підставою того, що "примус повинен чи
нитися за таких умов і таким способом, як їх визначає цей порядок"
[32, 61]. Без покладання в основу засадничої норми не має жодних
підстав казати, що конфліктують не два бандитські угруповання, а
саме банда і держава.
Тут знову виявляються недоліки кельзенової аргументації. Він
змушений розімкнути строгу систему нормативного порядку і "підк
ріпити" його фактичною дієвістю, фактом реального (конкретно
історичного) визнання. Ми, наприклад, знаємо, що в 1918-1919 рр.
на території України паралельно функціонували різноманітні війсь
ково-політичні порядки (уряд гетьмана Скоропадського, уряд Пет
люри, російський уряд, підтримуваний Добровольчою Армією Дені-
кіна тощо). Усі ці уряди мали своїх міністрів, свою валюту, свою
політичну програму, жорстку дисципліну, підтримувану примусо
вим порядком. Усі ці уряди намагалися дотримуватися правових
рамок (щоправда, з урахуванням вимог військового часу). Паралель
но з ними "діяли" численні банди і деякі з них також використовува
ли державно-правову символіку ("Республіка Гуляйполя"). Який же
порядок треба було визнавати як "державний порядок"?
Для Кельзена тут не існує жодної проблеми. Порядок, що фак
тично переміг і утвердився, є легітимним. Після фактичного
установлення, в основу такого порядку "покладається" певна засад
нича норма. А це означає абсолютну релятивізацію і морально-
практичну нейтральність кельзенового нормативізму. Навіть важко
сказати, чим це відрізняється від формули "сильний завжди правий".
І тоді сила є правом. Кельзен стверджує право сили.
Якщо запитати Кельзена: чому ж перераховані вище порядки не
пропонували власні засадничі норми? У наведених прикладах засад-
147
нича норма не покладається тому, що певний порядок "не має тієї

тривалої ефективності, без якої не може бути висунута жодна засад
нила норма, що із цією ефективністю пов'язана й що обґрунтовує її
об'єктивну чинність" (diese Ordnung nicht jene dauernde Wirksamkeit
hat, ohne die keine sich auf sie beziehende, ihre objektive Geltung
begründende Grundnorm vorausgesetzt wird) [32, 61].
Порядок, що визнається за правовий, виявився просто ефектив
нішим (wirksamer) за конкуруючий порядок (який не обов'язково є
бандитським, як показує наведений приклад). Такий примусовий
порядок-переможець може розглядатися як "держава", "навіть якщо
у своїй зовнішній діяльності ця держава розгортає злочинну - з
точки зору міжнародного права - діяльність" [32, 61].
Кельзен ставить і розуміння держави, і свій нормативізм у залеж
ність до фактичного визнання примусового порядку з боку індивідів.
А що вирішальними тут можуть бути сила і навіть терор, він не мо
же заперечити. Цілком очевидно, що представники менш послідов
ного, не строго нормативного позитивізму взагалі не можуть розв'я
зати цю проблему (розрізнення владного примусу і загрози з боку
розбійницької зграї). Деякі з них поспішають оголосити цю пробле
му псевдопроблемою. Проте такий хід, безумовно, невдалий, адже в
разі, якщо не норма визначає легітимність влади, а та або інша мо
рально нейтральна фактичність, то проблему легітимації правової
системи й державної Влади просто неможливо буде розв'язати. Си
лове захоплення влади, військовий переворот, загроза терористів
(постійний шантаж з боку терористичних угруповань) - все це може
стати основою нових держав і нових "правових" систем.
Хтось може сказати таке: ви все ускладнюєте. Насправді пробле
ми тут давно вже немає. Легітимна та влада і те право, яку визнала
більшість народу. Народ виражає свою волю і обирає ту владу, яку
він визнає. А більшість голосів (тобто воля народу) є достатньою
підставою легітимації, бо народ - джерело влади (звісно, у сучасних
демократичних країнах).
На це можна відповісти так. По-перше, не сама фактичність воле
виявлення, а норми, що надають народному волевиявленню юридич
ної чинності, є базовим принципом. Тільки в межах певних норм і
148
нормами окреслених процедур воля народу може бути підставою

легітимності влади. Наприклад, стаття 5 Конституції України ствер
джує; "Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є
народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи держав
ної влади та органи місцевого самоврядування... Ніхто не може узур
пувати державну владу".
Отже, не сам факт, а нормативне значення цього факту передусім
треба брати до уваги. Проте ніхто не виключає можливості, що народ
може обрати своєю владою злочинне угруповання. Демократія немож
лива без демократів. Якщо в країні немає демократичних традицій, то
народ цієї країни може віддати свій голос радикалам та екстремістам.
У наш час трансформації поняття "національна держава", відсут
ність морально-практичних критеріїв влади і права є особливо небе
зпечною. І правовий позитивізм, відмовляючись від таких критеріїв,
ризикує знову сприяти появі радикальних режимів (як це було в
першій половині XX ст.).
Отже, правовий позитивізм не в змозі відповісти Августину. І, шу
каючи відповіді на наше головне запитання про підстави раціонально-
практичної значущості права, ми змушені, по-перше, визнати вади
правового позитивізму, а, по-друге, звернутися до інших варіантів
відповіді на це запитання. Відповідь правових позитивістів була
однозначною: саме запитання не має сенсу, воно "нелегітимне". Що
така відповідь породжує апорії ми вже побачили. Тепер час підбити
деякі підсумки.
Висновки
1. Правовий позитивізм є впливовим напрямом філософсько-

правової думки, що об'єднує представників різних шкіл і течій.
Загальною для представників правового позитивізму є теза ради
кального розмежування права і моралі. Правовий позитивізм праг
не розвивати правознавство як автономну науку, очищену від
позаправових елементів.
2. Правовий позитивізм ототожнює право із чинним, реально
діючим, тобто "позитивним правом". Можна виокремити три
основні позиції правового позитивізму.
149
Баумейстер А. О. Філософія права________________________________
Згідно з першою, правом можна вважати тільки норми ("нор

мативний порядок"), створювані політичним або державним ав
торитетом.
Згідно із другою, правом слід уважати сукупність норм, яких
фактично дотримуються громадяни і які запроваджує держава.
Згідно із третьою позицією, право - це тільки те, що визнають
усі громадяни й держава.
3. Правовий позитивізм може мати різні форми і різні ступені
складності. Він може бути відносно простим, як у Джона Остіна
(право - наказ суверена), а може бути досить складним, як у Гер-
берта Ліонеля Гарта (право - двоступенева розгалужена система
правил) або Ганса Кельзена (право - ієрархічний нормативний
порядок, основою чинності якого є засаднича норма).
4. До переваг правового позитивізму можна віднести, по-перше,
те, що він ставить на перший план проблему творення, установ
лення правових норм.
По-друге, правовий позитивізм підкреслює важливість забезпе
чення правопорядку з боку державних органів.
По-третє, правовий позитивізм звертає особливу увагу на
процедури встановлення правових норм, а отже, - на важливість
дотримання самих процедур, що мають бути строго регламенто
ваними.
5. До недоліків правового позитивізму можна віднести те, що
він, ототожнюючи право із чинними законами і підкреслюючи
пріоритетну роль державних органів у створенні правових норм,
залишає поза своєю увагою питання про раціонально-практичну
значущість права.
Не беручи до уваги критеріїв моралі і справедливості, правовий
позитивізм не може вказати достатні раціональні підстави, які
обґрунтовували б практичну необхідність примусу.
Якщо ця необхідність має тільки техніко-прагматичне, функ
ціональне значення (наприклад, збереження миру і спокою у сус
пільстві, гарантування порядку без урахування того, що це за
порядок, чи є він справедливим, чи задовольняє він вимогам хоча
б мінімальної моральності), то правовий примус, здійснюва
ний державою, неможливо відрізнити від загрози з боку зграї
розбійників.
Такий (морально нейтральний, лише функціональний) правовий
порядок хоча і буде легальним, чинним із точки зору позитивно
го
го права, але він не буде виправданим із точки зору морально-

практичної раціональності.
6. Усе це вказує на обмеженість правового позитивізму і необ
хідність пошуків такої філософсько-правової доктрини, яка ви
явилася б спроможною розв’язати зазначені проблеми.
1. Що таке правовий позитивізм? Що таке "позитивне право"?

Які значення терміна "позитивний" ви можете вказати?
2. Як представники правового позитивізму витлумачують спів
відношення права і моралі? Розкрийте поняття "тези радикально
го розмежування".
3. Які основні позиції існують у межах правового позитивізму?
Які форми правового позитивізму ви можете назвати?
4. У чому полягає суть остінового розуміння права? Які недолі
ки правової концепції Остіна ви можете назвати?
5. Дайте стислий аналіз концепції права Герберта Ліонеля Гар
та. Порівняйте правові концепції Остіна і Гарта. У чому переваги
гартової концепції?
6. Які недоліки вбачає Рональд Дворкін у гартовому варіанті
правового позитивізму?
7. Чи існує внутрішня мораль права? Які претензії висуває Лон
Л. Фуллер до правового позитивізму?
8. У чому полягає суть "чистого правознавства" Ганса Кельзе-
на? Які основні риси правового порядку за Кельзеном? Що таке
"засаднича норма"?
9. Які недоліки кельзенового розуміння права ви можете вказати?
10. Проаналізуйте аргумент Августина. Чи може відповісти
правовий позитивізм на цей аргумент?
151
Розділ 4
ПРАВО
І СПРАВЕДЛИВІСТЬ
Глава б
Природне право. Традиція і сучасність
§ 6.1. Поняття природного права
6.1.1. Традиція природного права

Традиція природного права має давню історію і, проходячи крізь
епохи, супроводжує ті або інші уявлення про сутність і призначення
права як такого. Можна сказати, що терміни "філософія природного
права" і "філософія права" майже тотожні. Від Арістотеля і стоїків,
через схоластів і представників Модерну, природне право розгляда
ється як теологічний і філософський фундамент осмислення право
вої реальності. Кант не виходить за межі природно-правової тради
ції, хоча і переосмислює її. Фіхте називає свою працю, присвячену
дослідженню права, "Grundlage des Naturrechts" (1796), а гегелівська
"Філософія права" (1821) отримує такий підзаголовок: "Naturrecht
und Staatswissenschaft im Grundrisse".
Історична школа, а потім правовий позитивізм піддають природ
не право жорсткій критиці. Особливо це стосується позитивістської
критики кінця XIX ст. Однак уже в другій половині XX ст. природне
право знову посідає чільне місце у філософсько-правових студіях.
Сьогодні кількість праць з історії і теорії природного права не зме
ншується, а навіть збільшується порівняно із серединою минулого
століття.
Розділ 4. Право і справедливість
Усе це вказує на те, що ми живемо в ті часи, коли традиція при

родного права є не просто предметом наукових досліджень, а є
життєво необхідним засобом для пошуків виходу з політично-
правової кризи сучасності. Доктрина природного права нерозрив
но пов'язана із західною правовою традицією і є концентрова
ним вираженням цієї традиції. Без природно-правового фунда
менту і політика, і право позбавляються своїх основ і втрача
ють той гуманістичний вимір, який інспірував їхній розвиток
протягом двох із половиною тисяч років.
Щоб довести цю тезу, потрібне окреме дослідження. Тут важливо
тільки показати традицію природного права в її різноманітних про
явах, однак, постійно тримаючи перед очима її цілісність.
6.1.2. Визначення природного права

Із поняттям природного права пов'язано багато непорозумінь і ві
двертих помилок.
По-перше, природне право часто розглядається як якесь банальне і
всім зрозуміле поняття. Сьогодні часто навіть не бачать самої пробле
ми. Доктрина прав людини, яка сприймається як щось самозрозуміле,
привчила нас пов'язувати з людиною (як представником виду) певну
кількість "невід'ємних" і "невідчужуваних" прав. Ця доктрина сприйма
ється як аксіома, а остання ж не потребує подальших визначень!
По-друге, для розуміння природного права стає на заваді термін
"природне". Здається, було б взагалі доречним не вживати цей тер
мін. Поняття "природа" із часів античності зазнало суттєвих змін.
Ми вже не можемо приписувати природі як такій якісь моральні й
правові закони. І хоча й досі є сенс казати про природу людини, але і
тут потрібні серйозні корективи. Проте щойно ми докладемо зусиль
для адекватного розуміння старих формул, як одразу пересвідчимося
в їхній важливості й актуальності. Зробимо кілька кроків на шляху
до визначення природного права:
1. Під природним правом зазвичай розуміють надпозитивне
право, право, що є значущим незалежно від припущення тих або
інших норм позитивного права.
2. Природне право є універсальним і не залежить від суб'єктив
них уявлень людей, тих або інших культур або епох. Природне пра
во Є універсально значущим правом.
153
3. Як універсально значуще природне право є критерієм оцінки

позитивного права. Природне право виконує критичну й обме
жуючу функції щодо позитивного права. Доктрина природного
права наполягає на тому, що позитивне право може бути "несправед
ливим", "неістинним", тобто суперечити самій ідеї права. Не кожне
позитивне право відповідає ідеї права, а часто просто суперечить
останній. Іншими словами: позитивне право потребує легітимації на
підставі універсальних принципів природного права.
4. Принципи природного права є принципами легітимації по
зитивного права. Усі наведені ознаки можна прийняти незалежно
від релігійних або атеїстичних уподобань людини. Головним деві
зом природного права є формула: veritas, non auctoritasfacit legem.
5. Надпозитивне, універсально значуще природне право не є ре
зультатом конвенцій (оскільки не залежить від людських припу
щень). Не є воно також і виключно витвором розуму. Природне пра
во Є об'єктивним, воно має онтологічний фундамент.
Отець Патрік де Лоб'є визначає природне право більш лаконічно.
Він каже про вічний закон як про сферу розуму, про фундаменталь
ний припис пов'язаний з існуванням першопринципу (Loi éternelle:
l'existance d'un premier principe peut se démontrer. Avec la loi éternelle,
nous sommes dans le domaine de la raison car il n'y a pas ici-bas d'effet
sans cause) [95, 12]. Природний закон - це причетність до світла віч
ного закону (Loi naturelle: c'est une participation à la lumière de la loi
éternelle). Природний закон є неписаним законом (non écrite) [95, 12].
Як бачимо, Патрік де Лоб'є дотримується термінології Св. Томи Ак-
вінського і каже не про "природне право", а про "природний закон".
Природне право є принциповим порядком фундаментальних дис
позицій (як індивідуальних, так і суспільних) людської природи з її
суттєвими визначеннями і домаганнями. На перший погляд здається,
що поняття "природа", "людська природа" давно вже втратили зна
чення базових термінів етики і права, що навіть просте вживання цих
понять є щось украй рудиментарне й анахронічне. Отці філософсь
кої антропології рішуче констатували невизначеність і незбагнен
ність людської природи. До того ж уявлення про природу постійно
змінювались, що не могло не відобразитись на значенні терміна.
154
Розділ 4- Право і справедливість
Цей термін має долю більшості головних філософських понять,

коли частота і різні (іноді протилежні) контексти вживання поро
джують справедливий сумнів у доцільності самого терміна. Справді,
можна відмовитись від понять "сутність", "буття", "свідомість", але
як тоді вести мову про "головні й кінцеві питання"? Може, відмови
тися і від них? Проте чи не доведеться тоді відмовлятися і від важ
ливих складників людської сутності? Коло замкнулося і ми знову
поставлені перед цим незручним поняттям!
Слід уживати поняття "природа" у подвійному значенні. По-
перше, — у значенні онтологічного порядку з притаманними йому
визначеннями, а, по-друге, - у значенні раціонального, розумового
порядку, до складу якого входять і безпосередньо спостережувані
правові принципи. Відповідно, природне право є правом природи як
онтологічного порядку, і правом природи як розумового порядку
[100, 265]. Бо людина є природною істотою, яка 1) одночасно пере
буває у двох онтологічних регіонах, 2) підлягає двом типам детермі
нації, що взаємодіють між собою, і де 3) один тип детермінації ви
значає принципи, а другий - умови їх реалізації. Іншими словами,
людина - це така природна істота, яка сама себе визначає, і ця
здатність (навіть покликання) до самовизначення знаходить у
людській природі відповідні диспозиції (нахили, схильності).
Зобов'язуючий характер природного права спирається на обидва
порядки. Якби зобов'язували тільки принципи розумового порядку
без можливості їх реалізації в конкретному існуванні, якби цим
принципам не відповідали певні диспозиції людської природи, то
вони, ці принципи, або не мали б жодної зобов'язувальної сили (бу
дучи нездійсненними), або були б нелегітимними, невиправданими
(оскільки вони руйнують природу людини). З іншого боку, це умож
ливлює витлумачення певних диспозицій як "правильних", "істин
них" (відповідних до природи), а інших - як "неправильних", "хиб
них" ("протиприродних"). Тут цілком виправдано казати про "похиб
ки природи" і про взаємодію нормативності й природності в людсь
кій природі (про це див. 6.3.3).
Природне право є сукупністю фундаментальних принципів, що
визначають і регулюють суспільне буття людини як розумової істо-
155
ти. Те, що людина перебуває одночасно у двох онтологічних регіо

нах, зумовлює й апоретичність, основне напруження природно-
правової доктрини.
З одного боку, людина усвідомлює себе автономною істотою,
творцем. І право, і політика усвідомлюються як людська справа, як
творчість і самоствердження людини у світі. Проте з іншого боку,
іманентне тлумачення людської практики, продуктів самоствер
дження людини, видається недостатнім. Людська практика розгор
тається в емпіричному просторі, а джерело, основні принципи і сут
тєві цілі практики мають неемпіричне походження і містяться не в
емпіричному світі. Тому такими невдалими або вельми слабкими
виявляються іманентні тлумачення і обґрунтування цієї практики.
Це стосується безпосередньо і права.
Якщо сформулювати проблему за допомогою одного запитання,
то воно буде таким: що легітимує, виправдовує позитивну право-
творчість людини? Таке запитання має за передумову припущення,
що треба шукати і знаходити "істинне право", або "ідею права" неза
лежно від актів правотворчості людини. Конкретна, позитивна пра-
вотворчість розгортається вже з урахуванням певних "перед-
структур", передуючих (апріорних) принципів. Вона інспірується і
визначається цими "перед-структурами", які завжди її охоплю
ють, "наперед-визначають" і спрямовують на щось, у "загальних-
рисах-передбачене
Ідея до- і надпозитивного права розмикає простір емпіричного
правотворення і становить спосіб виходу за межі фактичності люд
ського існування. "Цей трансцендентальний акт утворює внутрішню
єдність природно-правової спекуляції і викриває свій теоретичний
інтерес: протидіяти свавіллю людини стосовно іншої людини за
вдяки апеляції до ідеї об'єктивної істини права. Те, що має вигляд
суто теоретичного акту, як виявлення онтологічного, або апріорі
значущого порядку, водночас є підставою практичного рішення,
спрямованого проти раціонально непрозорої і невиправданої зале
жності однієї людини від свавілля іншої людини” [79, 970].
Цю тезу можна виразити іншими словами. Теоретичне зусилля
осягати і утримувати в єдності двовимірний характер людсь
кого буття завжди враховує практичний інтерес до політич-
156
Розділ 4, Право і справедливість
но-правового гарантування онтологічно викоріненої свободи

особистості. Правове зобов'язання тільки тоді може мати раціональ
но-практичне обґрунтування (легітимацію), коли позитивне право
твориться і реалізується на підставі онтологічної свободи індивіда.
Тобто позитивне (реально діюче) право має виражати і здій
снювати глибинну онтологічну сутність (свободу) людини.
А це означає ствердження принципової єдності буття і належ
ного (esse et debitum, Sein und Sollen) у разі усвідомлення їхньої
смислової відмінності. Вимога буттєвого самоздійснення людини і
онтологічні передумови такого самоздійснення передують будь-
якому державному правопорядкові й постають критерієм оцінки
останнього.
§ 6.2. Природне право: класичні формулювання
6.2.1. Лрістотель
В Арістотеля знаходимо чи не перше формулювання поняття
природного права. Вплив правових поглядів Стагіріта на юридичну
доктрину стоїцизму є безперечним. Погляди Арістотеля на державу і
право опосередковано (через стоїчну філософію) вплинули на рим
ську патристику, а з перекладом його етико-політичних трактатів у
другій половині XII ст., безпосередньо визначали правову і політич
ну думку схоластів і класиків модерної філософії. У Арістотеля вже
можна знайти чітке розрізнення природного і позитивного права.
Природне право чітко визначається як універсальне право, підґрунтя
якого - універсальний розум. Проте варто враховувати і той кон
текст, у якому формулюється вчення про природне право у Стагірі
та. Спробуємо проаналізувати класичний фрагмент із "Нікомахової
етики", що містить це формулювання. Проте перед цим - деякі за
уваження з метою відтворення контексту.
Поняття "номосу" в Арістотеля хоча і належить до сфери держа
ви і законодавства (nomotesia), але водночас належить "етосу" і
отримує легітимність через традицію, на підставі звичаїв, освячених
предками. "Номос як створюваний закон і позитивне право передба
чає номос як звичай; звичай може стати законом" [105, 113-114]. Те,
що отці викладали в міфах, Арістотель піддає філософській рефлек
157
сії. Це відкриває можливості для обережної критики без утрати спад

коємності. Проблема права для Стагіріта є проблемою етичних ін
ституцій. Софісти ставлять під сумнів "традицію отців".
Арістотель спирається на неї і водночас перетлумачує її. При
цьому він використовує поняття природи. Відразу після тези, що
держава є продуктом природного виникнення, він пояснює, що таке
природа. "Природа ж є завершенням (he de physis telos estin). Адже
якого стану досягла кожна річ наприкінці свого розвитку, те ми і
називаємо природою кожної речі (hoion gar hekaston esti tes geneseos
telestheises, tayten phamen ten physin hekastoy), чи то, наприклад,
людина, кінь або дім" (EN 1252 Ь32). А здійснення кінцевої мети і є
найкращим. Зі сказаного з очевидністю випливає, каже далі Арісто
тель, що поліс належить до того, що існує від природи, і що людина
від природи є політичною живою істотою (phaneron hoti ton physei
he polis esti, kai hoti anthropos physei politikon dzoon) (EN 1253 al).
Традиція отців утворює початок розвитку. Довершене ж - на
прикінці. Не даремно поняття практики спочатку розглядається як
синонімічне до життя. Те, що має можливість відповідно до влас
ної природи, завдяки практиці приходить до свого завершення. Тут
практика - максимально широке поняття, яке позначає просто
здійснення живою істотою своїх можливостей. Це стосується і
людської практики з тією тільки відмінністю, що людина здійснює
свою природу в межах "етосу". Жодна з моральних чеснот не ви
никає в нас від природи, стверджує Арістотель. "Чесноти виника
ють в нас не від природи і не проти природи" (oyt' ага physei oyte
para physin); від природи ми можемо до них призвичаїтися (dia toy
ethoys) (EN 1103 al9-25).
Стагіріт хоче зробити зрозумілим таке: поза інституціями всі задат
ки залишаються для людини лише можливістю, а сама людина - поза
становленням і буттям. Людина є людиною тільки в актах самореалі-
зації, коли вона може здійснити свою розумну природу в людському
житті завдяки інституціям. Поліс є здійсненням її природи і тільки в
полісі людина може актуалізувати власне буття [105,128].
Уважно аналізуючи людські потреби та інтереси, підкреслюючи
природність людського спілкування і людських інституцій, Арісто-
158
Розділ 4. Право і
тель водночас доводить нередукованість людської практики до тва

ринного начала. Людина єдина між живими істотами обдарована
розумом, мовленням (logon de monon anthropos echei ton dzoori) (EN
1253 a9). Осмислене мовлення може розрізняти корисне і некорисне,
справедливе і несправедливе, добре і погане. А це і створює держа
ву. Тобто уміння відрізняти добро від зла і справедливе від неспра
ведливого є конститутивним для існування поліса. І "тваринний бік"
людського існування не може тут слугувати підставою, що консти
туює. Тут ми переходимо на інший рівень розгляду проблеми.
Стагіріт має поєднати мінливість людського життя, практику
(а це те, що не є необхідним), з вічною і незмінною діяльністю бо
жественного Розуму. Людина здійснює себе як розумну живу істоту
в межах полісного життя. У законотворенні людина подібна до Бога.
Платон порівнював філософів-державців із художниками, які випи
сують образи правильних громадян згідно з інтелігібельним "проек
том". Платонова позиція рішучіше підкреслює активне втручання
теорії в практичне життя. Божественний порядок має бути втіленим
у людське життя.
Філософи-державці, перебуваючи у спілкуванні з божественним і
упорядкованим (theio kai kosmio homiliri), беруть звичаї людини, як
дошку для малювання і, очищаючи ці звичаї (labontes hosper ріпака
polin te kai ethe anthropon, proton men katharan poieseian an), пос
тійно виправляючи їх, вони максимально уподібнюють їх до божест
венного зразка (kai to men an oimai exaleiphoien, to de palin
eggraphoien, heos hoti malista anthropeia ethe eis hoson endechetai
theophile poieseian) (Resp. 500c - 501 d). Вічна справедливість, або
справедливість як така (pros te to physei dikaion), є парадигмою для
філософів-законодавців.
Арістотель висловлюється не так категорично. Якщо зібрати всі
його висловлювання про "божественне в нас" і про істинне щастя, то
ми не можемо не побачити близькість Стагіріта до вчителя (попри
критику ідеї блага як загального для всіх блага, хоча і тут він, уреш
ті-решт, описавши коло, повертається до Платона). Проте в ученні
про державу і законотворення ця платонівська схема майже не поміт
на (якщо вона взагалі зберігається). Нарешті, слід навести класичний
159
фрагмент, що в ньому витлумачується відмінність природного і по

зитивного права.
"Державне право розподіляється на природне й узаконене" (tou de
politikoy dikaioy to men physikon esti to de nomikon) (EN 1134Ы8).
Природне право усюди мае однакову силу і не залежить від
людських уявлень (гадок) (physikon men to pantachoy ten ayten
echon dynamin kai oy to dokein e me). Тобто природне право характе
ризується за допомогою двох ознак. Це (1) "тотожна сила", могут
ність, яка поширює себе на увесь простір людського існування, бо
вона діє "усюди і завжди". (2) Друга ознака вводиться дієсловом
dokein, точніше, його запереченням.
Кожний, хто щось чув про грецьку філософію, пам'ятає, що, по
чинаючи від Парменіда, "doxa" протиставляється істині (aletheia), а з
Платона й Арістотеля - науці (episteme). У "Другій аналітиці" "док-
са" є просто гадкою, нічим не підтвердженою гадкою. Мені, напри
клад, щось здається, але я не можу це підтвердити - ось такий сенс
цього слова. Наукове твердження (у Арістотеля синонімічне до "до
казового") є обґрунтованим твердженням. Виходить, що природне
право не належить до "доксичного" знання. Чи означає це, що воно
розкривається і підтверджується в теорії? Платон, як було з'ясовано,
відповідає "так". Арістотель не дає чіткої відповіді. Він обмежується
тільки вищенаведеними ознаками. Узаконене право до того як його
роблять обов'язковим, може бути і таким і іншим (nomikon de ho ex
arches men oyden diapherei hoytos e alios) (EN 1134 b21). Це diapherei
відсилає нас до визначення практичного (те, що може бути іншим,
тобто у різних ситуаціях різне) на відміну від теоретичного.
Узаконеному праву надає сили держава, яка встановлює певні
закони, примушуючи виконувати їх. Закони покликані виховувати
етичні якості людей. Хоча звичаї ("етос") і передують законам, од
нак, останні привчають до "добрих" звичаїв (якщо самі закони розу
мні). Закони виховують, допомагаючи пізнати шлях до чеснот і ви
значають усе життя людини загалом (EN 1179 ЬЗО-1180 а5). Для
більшості має значення радше примус і покарання, ніж дискур
сивне доведення і образи прекрасного (hoi gar polloi anagke mallon
e logo peitharchoysi kai dzemiais e to kalo).
160
Там, де в перекладі вжито термін "примус", у тексті оригіналу

стоїть "необхідність". Ідеться про те, що закони накладають обов'яз
ки, яких не можна уникнути. Закон як примус немов би заступає
місце природи. Є спокуса розуміти погляди Арістотеля на закон як
виключно позитивістські. Проте Стагіріт додає, що закон має при
мусову силу (апад kas tike dynamis), тобто претендує на необхідне
значення, тільки якщо ґрунтується на принципах практичної розсуд
ливості і на розумі (logos on apo tinos phroneseos kai noy).
Сфера практичного - це сфера не необхідного (того, що може бу
ти таким або таким). І поняття блага може бути різним, і закони мо
жуть бути різними. Проте є правильне розуміння блага, яке надає
цінності нашим діям. Існує правильне розуміння суспільного блага,
яке уможливлює "правильну" державу. І є розумні закони, що ство
рюються завдяки "фронесис" і в яких утілюється "нус".
Треба навчатися створювати закони (не має значення, які вони -
писані чи не писані). Тільки ті, хто навчився створювати закони,
можуть виховувати громадян (EN 1180 а30-35). Мистецтво законот
ворення, як і всі інші мистецтва, передбачає знання загальних пра
вил (to katholoy). Майстер повинен володіти цілісним баченням (в
тексті "теоретизувати"!) і спиратися на загальне, адже науки і мають
справу із загальним (EN 1180 b 15-24). Якщо казати про мистецтво
законотворення, то воно є частиною політичного мистецтва. Проте
чи можна таким мистецтвам навчитися? Для Арістотеля це запитан
ня тотожне запитанню: чи є політика і законотворення наукою? Со
фісти претендують на статус майстрів у питаннях законотворення і
політики. Однак вони не здатні навчати, оскільки не покладають в
основу цієї науки правильне судження.
Усі ці міркування Арістотеля можна знайти наприкінці "Нікомахо-
вої етики" у контексті переходу від етики до політики. Здається, уже
немає проблем у тому, щоб розуміти природне право як втілення божес
твенного закону, як присутність у мінливій практиці людини незмінних
раціональних принципів. Тоді узаконене (позитивне) право можна було
б оцінювати (на основі природного права) як розумне (і тоді обов'язко
ве у своїй примусовості, як те, що уможливлює реалізацію чеснот у
державі), або як нерозумне (як необов'язкове, як неморальне).
161
Баумейстер А. О. Філософія
Проте в Арістотеля немає чіткої відповіді. Можливо саме так

оцінювати його погляди на право і закони, однак тільки на основі
певної реконструкції його вчення. Західна традиція природного пра
ва так і розумітиме Стагіріта. Однак сам Арістотель хоче бачити
проблему з різних боків. Це особливість стилю його мислення. Він
більше захоплюється все новими і новими нюансами. Він часто по
вторює, що закони є добрими тоді, коли вони відповідають особли
востям, "духу" того або іншого поліса.
Саме поняття "правильного" має різні відтінки в різних полісах.
"...Під словом "правильне" ми розуміємо також і "справедливе",
тобто справедливе є правильне погодження інтересів цілої держави
та узгодження законів з її метою: досягнення загального блага гро
мадян. А громадянином у загальному розумінні є той, хто бере
участь в управлінні й чинить послух" (Рої. 1283 Ь38-40 - пер. Оле
ксандра Кислюка). І поняття справедливості та рівності змінюють
ся згідно з певними формами державної організації (Рої. 1280 аі-
20). Арістотель бажає враховувати конкретику полісного життя і
уникає занадто абстрактних термінів. Навіть коли він каже про
природне право. Якщо і можна казати про природне право, як про
право універсальне, ми все ж таки повинні враховувати мінливість
людського існування, "рухливість" людського життя. Вічні і не
змінні тільки боги. А в нас, людей, усе постійно змінюється
(kineton mentoi pan) (EN 1134b28-30). Арістотель хоче мислити
універсальність природного права разом з урахуванням факту мін
ливості людського існування. Так само Стагіріт відмовляється ви
знавати якусь абстрактну моральність.
Право завжди дане у звичаях і традиціях. Воно перебуває у сфері
"етосу", воно належить етосові як узвичаєний і усталений порядок
полісного життя [105, 160]. У самому терміні "номос" можна помі
тити цю подвійність традиційного і створеного в процесі законодав
ства. Номос як законодавство завжди належить і до номосу як звича
їв і традиції. Арістотель грає на цій двозначності на початку "Ніко-
махової етики" (EN 1094 Ы 6),
У питаннях про прекрасне і праве, якими займається політична
наука, багато такого, що відрізняється одне від одного (знову цей
162
термін diaphoraf). Навіть іноді здається, що ці речі існують завдяки

угодам, а не за природою. Арістотелеве пото топоп може тут
означати як "звичай", так і "встановлене через закон" (в останньо
му італійському виданні стоїть per convenzionï). До речі, це відріз
няє мистецтво законотворення від інших мистецтв. "Оманливий
також і приклад, узятий із царини мистецтва. Адже змінити закон і
змінити мистецтво - не одне й те саме. Закон не матиме ніякої ва
ги, якщо не примусить чинити послух існуючим звичаям (ho gar
nomos ischyn oydemian echei pros to peithesthai para to ethos).
А звичаї ж, як заведено, випробовуються часом" (Рої. 1269 а20;
пер. Олександра Кислюка).
Тобто коли в Арістотеля йдеться про природне право як значуще
"усюди і для всіх людей", це не треба розуміти так, що право апріорі
виводиться з людської природи. Людська природа не є чимось абст
рактним. Вона здійснюється лише в полісі і має сенс тільки в межах
поліса. Так само і про право (право як таке і державне право - to
haplos dikaion kai to politikon dikaion) можна говорити тільки у зв'яз
ку з полісним життям.
"Право існує тільки для вільних і рівних індивідів... які жи
вуть у спільноті заради досягнення самодостатнього буття"
(tayto d'estin ері koinonon Ыоу pros to einai aytarkeian) (EN
1134 a24-28). Якщо цих чинників немає, то немає і державного пра
ва. Є тільки його імітація. Йоганн Ріттер спрощує думку Арістотеля,
коли стверджує: "Від природи існуюче право не є в Арістотеля про
тиставленим позитивному закону "природним правом".
Як поняття і норма воно існує в життєвому просторі на звичаях
побудованого поліса, що його впорядковує законодавець завдяки
конституції і законам. Тому для Арістотеля немає жодного сенсу
шукати підстави права у відокремленому від полісної дійсності
трансцендентному" [105, 168]. Радше можна стверджувати, що
Арістотель намагається поєднувати у своєму мисленні незмін
ність і божественність неетичної сфери з мінливістю і непостій
ністю людського існування.
У просторі полісного життя людина навпаки стає ближчою до
трансцендентного, перебуває у близькості до богів. Законотворчість
163
вписана в цей простір як діяльність самотворення людини згідно із

принципами розуму. Судження людини про правильне-неправильне,
добре-зле, справедливе-несправедливе потребують загальної підста
ви розрізнення, "правильного судження". А що ця правильність має
божественне підґрунтя - це для Арістотеля є очевидним.
Справді, він указує на мінливість людини. Проте він вказує і на
незмінне в людині. Людина завдяки розуму причетна до Бога. Тому
практика людини вивищується над тваринним світом і е сві
домим шляхом "самодостатнього буття".
"Від природи людині дано в руки зброю - розсудливість і чеснот-
ливість, але ними можна користуватися і противним чином. Тому
нерозсудлива і нечеснотлива людина стає найнечестивішою і дикою
істотою, маючи найниціші бажання в їжі і статевих зносинах. По
няття ж справедливості пов'язане з уявленням про державу, бо вона
впорядковує засади політичного об'єднання. А правосуддя є мірилом
справедливості" (Рої. 1253 аЗО—40; пер. Олександра Кислюка). Цей
фрагмент якнайкраще витлумачує місце філософії права в системі
дисциплін практичної філософії.
Людина у своїй практиці долає в собі безпосередність приро
ди і природного стану. "Питання про підґрунтя конституції і
законів збігається з питанням про здійснення людської приро
ди. Політична філософія перетворюється на вчення про буття люди
ни" [105, 172].
6.2.2. Цицерон (106-43дон. є.)

Цицерон є одним із великих учителів природного права. Читаючи
його фрагменти, треба тільки пам'ятати про стоїчну традицію розу
міння Бога як принципу природи. Природа є взірцем не сама по собі,
а тому, що її першопринцип - Бог. Далі, Бог у стоїцизмі є абсолют
ним і універсальним розумом. Природний закон є вираженням, ма
ніфестацією цього вищого розуму. Тому підкорятися природному
закону означає усвідомлювати себе частиною універсального і раці
онального порядку. Позитивне право може узгоджуватися з таким
законом (і тоді воно є істинним), або суперечити йому (і тоді воно є
хибним, є спотворенням об'єктивного ладу).
164
"Справжній закон — це розумне установлення, що відповідає

природі (est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens), поширю
ється на всіх людей; постійне, вічне, що закликає до виконання обо
в'язку через наказ; відлякує від злочину шляхом заборони... Хоч
якось обмежувати його дії не дозволено. Скасувати його повністю
неможливо, і ми ні постановою сенату, ні постановою народу звіль
нитися від цього закону не можемо...
Бо не буде одного закону в Римі, другого в Афінах, одного нині,
другого в майбутньому. Ні, на всі народи в будь-який час поширю
ватиметься один вічний і незмінний закон, причому буде один
спільний мовби наставник та повелитель усіх людей — Бог
(quasi magister et imperator omnium deus), творець, суддя, автор
закону. Хто не підкориться йому, той буде втікачем від самого себе
і, згордувавши людською природою, таким чином зазнає найбільшої
кари, хоча й уникає інших страждань, які такими вважаються" (пер.
Володимира Литвина) [De res publica XXII, 33.6; 69, 113-114].
"І оскільки краще за розум нема нічого (і він притаманний як лю

дині, так і Божеству), то перший зв'язок між людиною і Божеством -
у розумі. Проте якщо спільним для людини і Божества є розум, то
цей розум повинен мислити правильно. А оскільки розум є законом,
то ми, люди, повинні вважатися зв'язаними з богами також і за
коном. Далі, між ким існує спільність у вигляді закону - існує спіль
ність і у вигляді права. А ті, у кого закон та право спільні, повинні
вважатися належними до однієї і тієї ж громади... Тому весь цей
світ треба розглядати вже як єдину громаду богів і людей" (пер. Во
лодимира Литвина) [De legibus VII 23; 69, 165].
"З усього того, що обговорюють учені люди, ніщо так не важли
ве, як повне розуміння того, що ми народжені для справедливості і
що не на міркуванні людей, а на природі ґрунтується право" (пер.
Володимира Литвина) [De legibus X 28; 69, 167].
Для Цицерона є важливою думка про неконвенційність і неути-

літарність природного закону. Зустрічаючи в класичних текстах
поняття "загальної користі", треба розуміти його в аспекті природ
ного закону і універсального блага.
16S
Баумейстер А. О. Філософія права___________
"Якщо право не корінитиметься в природі, то всі чесноти буде

знищено. І справді, де зможуть існувати шляхетність, любов до віт
чизни, почуття обов'язку, бажання служити ближньому або виявити
йому свою вдячність? Адже все це народжується від того, що ми, за
своєю природою, схильні любити людей? А це і є основа права. Без
неї буде знищено не тільки доброзичливість, але й священнодійства
та обов'язки стосовно богів, які, гадаю, слід зберігати не з почуття
страху, а через наявність тісного зв'язку між людиною та Божеством.
Якби права встановлювались велінням народів, рішеннями вер
ховників, вироками суддів, і ці права могли б одержати схвалення
голосуванням або рішенням натовпу, тоді б існувало право грабува
ти, право чинити перелюбство, право подавати сфальшовані запові
ти" (пер. Володимира Литвина) [De legibus XV 43 - XVI; 69, 174].
Під правом (правами) Цицерон розуміє тут, звісно, природне пра
во у різноманітності його приписів. Він підкреслює теологічний і
раціональний характер права. Закон як раціональний припис виправ
ляє і впорядковує чуттєві пристрасті та схильності людей. Отже, не
чуттєва природа, не згода більшості людей покладається в основу
закону. Якби це було так, каже Цицерон, то більшість людей шля
хом голосування створювала б собі закони за власними критеріями і
на власний смак. Ці закони задовольняли б чуттєві пристрасті, а не
підкорювали б їх вимогам універсальної раціональності.
Цікаво, що подібне розуміння природного закону поділяє моло
дий Лок. Читаючи його ранню дисертацію, не можна не помітити
вплив цицеронової думки. Треба тільки мати на увазі розрізнення
Локом природного закону (повеління, приписи) і права (можливість
вільного розпорядження певними речами).
"У якому стані опинилося б людство, якби не існував якийсь ін

ший, вищий закон, якому правителі повинні були б підкорятися?
У чому містилися б переваги суспільства, якби люди об'єднувалися
б у державу тільки для того, аби стати зручною здобиччю для чужої
могутності?
Адже закони, установлені в державах, зобов'язують не самі по
собі, не своїм авторитетом, узагалі не чимось таким, але силою за-
166
кону природи, що велить підкорятися правителям і зберігати грома

дянський мир. Більш того, без такого закону, тільки силою зброї,
правителі може і примусили б натовп до покори, але не могли б зо
бов'язати його підкорятися.
Без закону природи руйнується і друга підстава людського сус
пільства - вірність щодо угод і договорів " [40, 8].
"Якби довелося оцінювати справедливість і право відповідно до

стандартів людської практики, то тоді більше не існувала б ані мо
ральність, ані порядність" [40, 29].
Цицерон постійно підкреслює вічність і незмінність закону, а це в
античності - предикати божественності. Вічний закон є ідеєю Бога
про світ, ідеєю, що конституює світовий порядок.
"Закон не був винайдений людиною і не є якоюсь постановою
народів. Він щось правічне, що править усім світом завдяки мудрос
ті своїх велінь та заборон. [Мудрі мужі говорили, що] цей перший і
останній закон є думкою Божества, яке завдяки своєму розумові
відає всіма справами, велить або забороняє" (пер. Володимира Лит
вина) [69, 188].
"А численні шкідливі, згубні постанови народів? Адже вони за

слуговують назви закону не більше, ніж рішення, зі спільної згоди,
прийняті розбійниками... Народ не повинен називати законом будь-
яку, навіть згубну постанову, тільки тому, що народ таке прийняв.
Отож, закон - це рішення, що відрізняє справедливе від несправед
ливого, виражене відповідно до найдавнішого першопочатку всього
сутнього - природи, за якою узгоджуються людські закони..." \De
legibus II, V 13; 69, 190].
6.2.3. Августин (354 - 430)

Августин синтезував стоїчні погляди на право із християнською
доктриною. Через посередництво і завдяки авторитетові Августина
правові ідеї стоїцизму мали потужний вплив і на всю середньовічну
схоластику.
167
"[Цицерон] стисло визначає республіку (тут у значенні "держава"

- А. Б.) як справу народу (breviter enim rem publicam definit esse rem
populi). Якщо ця дефініція правильна, то Римської республіки взага
лі ніколи не існувало, бо ніколи вона не була справою народу, як
цього вимагає сама дефініція. Адже народ (за визначенням) є сою
зом багатьох людей, що об'єдналися на підставі правового консенсу
су й загального інтересу (coetum multitudinis juris consensu et
utilitatis communione sociatum).
А те, що він називає правовим консенсусом, стає очевидним за
вдяки переконливій експлікації: [а саме що] республіка (держава)
неможлива без справедливості; а там, де немає істинної справедли
вості, там не може бути і права (sine justitia non posse rem publicam;
ubi ergo justitia vera non est, пес jus potest esse). Бо що чиниться на
підставі права, те чиниться відповідно до справедливості, а там, де
чиниться несправедливе, там немає і права.
Адже не можна назвати або вважати правом постанови не
честивих людей (буквально - людей, що нехтують справедливістю
у своїх рішеннях — А. Б.), оскільки навіть вони самі називають
правом те, що має своїм джерелом справедливість, а облудним
вони вважають те, що нечестивці зазвичай розуміють під пра
вом, а саме - користь сильнішого" (Non enimjura dicenda sunt vel
putanda iniqua hominum constituta, cum illud etiam ipsijus esse dicant,
quod de justitiae fonte manaverit, falsumque esse, quod a quibusdam
non recte sentientibus did solet, id esse jus, quod ei, qui plus potest, utile
est) (пер. - А. Б.) [De civitate Dei XIX, 21].
ft2.4. Середньовічна природно-правова думка

go Томи АквЬіСького
Перш ніж Тома написав свої знамениті розділи, присвячені при
родному праву, природно-правові студії стали важливим складни
ком схоластичних спекуляцій. Слід виокремити кілька стадій розвит
ку концепції jus naturale до Аквіната.
Перша стадія - побічний вплив римської правової традиції на дум
ку отців церкви. Уже було сказано, що через посередництво Авгус
тина римська правова традиція (стоїцизм у транскрипції Цицерона)
імпліцитно визначає інтелектуальний клімат IV ст.
168
"Августин, який не знав грецької мови, а отже, й арістотелевих

текстів, і вчився переважно на юридичній думці Цицерона, Тертул-
ліана та Амвросія Міланського, подає вагомі підстави для того, щоб
приписати йому початок перенесення гносеотеоретичних основ
римського права на широкий простір духовного життя Заходу" (по
зиція Янараса). А от що каже про себе Амвросій Міланській, чиї
проповіді були чи не найважливішим чинником навернення Авгус
тина: "Від судових і публічних справ покликаний я до священства"
[38, 29]. Не слід забувати, що не менш авторитетний отець Церкви
Максим Сповідник взагалі мав юридичну освіту.
Проте не можна казати про прямий вплив римського права на
західну думку аж до 1080 р., коли в Болоньї було відкрито тексти,
що отримали пізніше назву Corpus juris civilis. Ці тексти було зіб
рано в єдине ціле за наказом імператора Юстиніана в 528-
534 рр. Увесь текст складався з чотирьох частин: перша - Кодекс
Юстиніана (Codex Justinianus) (зібрання імператорських консти
туцій від Адріана до Юстиніана з питань цивільного, кримінально
го і державного права); друга - Новели (Novellae) (зібрання кон
ституцій самого Юстиніана, видане пізніше за Кодекс і Дигест, уже
після смерті імператора), третя - Інституції (Institutiones) (під
ручник для юристів-початківців) і четверта - Дигести (Digesta)
або Пандекти (50 книг, що містять 9200 фрагментів тридцяти де
в'яти авторитетних римських юристів). Більшість фрагментів нале
жить видатним юристам II—III ст. - Ульпіану, Павлу, Папініану,
Помпонію, Гаю, Юліану, Модестіну.
Вплив стоїчної думки на ці тексти є очевидним. Це помітно, на
приклад, у знаменитій формулі Ульпіана: "Приписи права такі: чес
но жити, не шкодити іншому, віддавати кожному належне" (Juris
praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere) [Digesta 1.1.10.1].
У цих же текстах можна знайти і визначення природного права.
Природне право (jus naturale) відрізняється від міжнародного права
(jus gentium) і цивільного права (jus civile). Як визначає Ульпіан,
"природне право є тим, чому природа навчила всіх живих істот;
адже це право є властивим не тільки для роду людського, а [нале
169
жить] усім живим істотам, що мешкають у небі, на землі і в морі"

(Jus naturale est, quod natura omnia animalia docuit, namjus istud non
humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in caelo,
quae in terra, quae in mari nascuntur) [Digesta 1,1,3].
Наприкінці століття в Болоньї ці тексти були знайдені, згодом
почалось їхнє вивчення у школі права (пізніше університеті). З Бо
лоньї вивчення Corpus juris civilis поширилося на всі європейські
університети, ставши основою юридичної освіти. Цікаво, що зовсім
не теоретичні, а цілковито практичні, спрямовані на конкретику
судових справ, тексти римського права, схоласти інтерпретували,
як єдиний текст, що містить універсальні ідеї права. Професори
права ХІІ-ХІП ст. вивели із цих текстів концептуальні моменти, що
утворювали універсальний канон і загальні принципи юридичної
науки як такої.
На схоластичну доктрину природного вправа вплинув також ін
ший текст, який створив у 1140 р. магістр Граціан під назвою "Уз
годження суперечливих канонів" (коротко - Decretum). Граціана
слід уважати батьком європейської юриспруденції, бо він створив
першу систему права (Канонічне, або церковне право).
Граціан зібрав та проаналізував біля 3800 канонічних текстів, у
тому числі — із ранньохристиянської церковної історії. Правові про
блеми він розв'язує на підставі рішень церковних соборів, рішень
римських пап, а також звертаючись до авторитету отців церкви.
Учені-схоласти поєднують традиції римського і канонічного права в
єдину синтетичну доктрину.
Граціан стверджує, що "природне право міститься в Законі і
Євангелії й велить поводитися з іншим так само, як бажаєш, щоб
поводилися з тобою, і забороняє робити іншому те, що не бажаєш,
щоб робили тобі" (Jus naturale est, quod in lege et Evangelio
continetur quo quisque jubetur alii facere quod sibi vult fieri et
prohibetur alii inferre, quod sibi nolit fieri) [pr. Dist. 1]. Граціан не
зовсім чітко розрізняє Божественний і природний закони (Отпе,
quodfas est, nomine divinae vel naturalis legis accipiatur).
Коментатор Граціана Руфін коректує визначення природного
права в римських юристів: природне право властиве не всім живим
170
істотам, а тільки людям: Est naturale jus vis quedam humane

creaturea natura insita ad faciendum bonum cavendumque contrarium.
Узагалі, створюються численні суми, іцо коментують Decretum (на
приклад, Summa Decretorum Руфіна, Summa Стефана Торнацезія
та багато інших).
Схоласти досліджують проблематику природного права в межах
своїх великих Сум: (Рональд Кремонський (+ після 1244), Алекса
ндер із Гельса (+ 1245), Альберт Великий (+ 1280) та інші.
Проте саме Томі Аквінському вдалося чітко сформулювати й об
грунтувати вчення про природне право таким чином, що воно набу
ло універсального значення і стало каноном для багатьох майбутніх
природно-правових студій.
§ 6.3. Учення про природне право

в Томи Аквінського (1225-1274)
Аквінат обговорює проблеми права і законів у різних трактатах.

Проте найбільш повний і змістовний виклад цих проблем можна
знайти в "Сумі теології". Природний закон досліджується в 94-му
Питанні. Спочатку варто навести ці класичні фрагменти в авторсь
кому перекладі, і супроводити їх коментарями. Це дозволить вийти
на належний теоретичний рівень для розуміння суті природно-
правової доктрини як такої. Позиція Томи переконлива і вельми
актуальна. Тому її прояснення має становити центральний пункт
розгляду природного права.
6.3.1. Закон як раціонально-практичне правило,

що скеровує діїдо вищоїмети
Що таке закон взагалі? Закон є практичним правилом, що визначає
дії (зобов'язує діяти або не діяти певним чином). Для людей як розум
них істот, таким правилом може слугувати лише раціональна підста
ва, розум. Розум є першопринципом людських вчинків тому, що орієн
тує дію до певної мети, робить дію раціонально спрямованою. Інши
ми словами, закон - це практичне правило, що зобов'язує діяти на
раціональних підставах (= орієнтуючись на раціональну мету).
171
Баумейстер А, О, Філософія права
"Закон є правилом і мірилом дій (régula est et mensura actuum),

що скеровує [суб'єкта] до дії, або утримує [його] від дії. [Значення
слова] закон походить від зв'язування, бо закон зобов'язує діяти
[у певний спосіб] (Dicitur епіт lex a Ugando, quia obligat ad
agendum). А правилом і мірилом людських дій є розум, що є першо-
принципом людських дій (Regula autem et mensura humanorum
actuum est ratio, quae est principium primum actuum humanorum), як
з очевидністю випливає зі сказаного вище (q. 66, а. 1).
[Бо справа] розуму - спрямовувати [дію] до [певної] мети, і ця [мета,
що визначається розумом] є першо-принципом для суб'єкта дії (rationis
епіт est ordinäre ad finem, qui est primum principium in agendis), згідно
з Філософом (EN 1140b 15-20; "принцип учинків - те, заради чого вони
здійснюються"). А в кожному роді [сущого] те є першо-принципом, що
слугує мірилом і правилом для [цього] роду [сущого]; так одиниця є
[принципом] числового ряду, а першо-двигун є [принципом для всього
того], що перебуває в [стані] руху" [STh., I q. 90, а. 1].
Метою вчинку є те або інше благо. Благо для кожного роду су
щого - це те, що здійснює, реалізує сутність (у того чи того роду
сущого). Можна сказати так: істинне благо є тим, що сприяє реалі
зації потенціалу, що веде до вдосконалення істоти певного роду су
щого. А для раціональної істоти благом може бути тільки реалізація
її потенціалу саме як раціональної істоти.
Тут є багато спільного між Томою і Кантом. Практичні правила
(закони) є правилами розуму. Вони мають визначати людські вчинки
на раціональних підставах і орієнтувати вчинки на практично-
раціональні цілі. (Для тих, хто дотримується догмату про деонтоло-
гічну етику і етику прагнення (телеологічну етику), варто прислуха
тися до Фолькера Герхардта: "критична етика виходить із цілесп
рямованого, вольового прагнення, яке регулюється принципами,
що вже діють у ньому" [90, 226]).
Практичний закон є універсально значущим. Дотримуватися та
кого закону означає: підкоряти пристрасті, партикулярні інтереси,
суб'єктивні уявлення про щастя раціонально витлумачуваному за
гальному інтересу.
172
Загальний інтерес підлягає принципу універсалізації. Це не прос

то прагматичний інтерес політичної спільноти (або людства зага
лом), а раціонально-практичний інтерес. Ідеться про загальне благо,
не просто як калькуляцію суб'єктивних інтересів. Загальне благо є
благом індивідів, котрі мають духовне достоїнство, "культурні
інтереси" (як полюбляють сьогодні казати). Тома розуміє загальний
інтерес політичної спільноти як простір, у межах якого індивіди
можуть повноцінно здійснювати себе, реалізовувати свій духовний
потенціал. Мовою Аквіната це означає вести доброчесне життя
(а найвища чеснота - справедливість). Політична спільнота, що ре
гулюється законами, повинна сприяти такому життю. Бо доброчесне
життя є гідним життям раціональної істоти, адекватною реалізацією
її сутнісних потенцій.
"Чеснота (virtus) означає певну довершеність потенції (potentiae
perfectionem). Довершеність певної речі передусім можна осягнути в
аспекті її мети (in ordine ad suum finem). Метою ж потенції є акт
(finis autem potentiae actus est). І тому певна потенція є довершеною
згідно з детермінацією стосовно її акту" (secundum quod
determinatur ad suum actum) [STh, I—II 55,1]. Така сутність, як лю
дина, прагне до здійснення своїх потенцій.
Людина як конкретне буття, конкретна сутність також прагне се
бе здійснити. Робить це вона тоді, коли прагне благ, які у своєму
різноманітті (блага тілесні, культурні, суспільні тощо) сприяють
реалізації тих чи тих сторін людини, тих чи тих її схильностей. "Се
ред усіх цих благ тільки моральне благо вдосконалює саму її (люди
ни) сутність. Тільки завдяки йому людина стає кращою саме як лю
дина. Моральне благо пробуджує в людині приховані в ній можли
вості. Моральна досконалість - головний і центральний акт людсь
кої природи. Людина може вдосконалюватися тільки в контексті
світового порядку, всіх благ, що містяться в ньому" [13, 35].
"Першопринципом людської діяльності, керованої практичним

розумом, є вища мета. А вищою метою людського життя є щастя або
повнота благ (est autem ultimus finis humanae vitae félicitas vel
beatitudo). Отож, очевидно, що універсальний закон має передбача
173
ти порядок, [сенс якого] полягає в повноті благ (lex maxime respiciat

ordinem qui est in beatitudine).
У свою чергу, цілком очевидно, що оскільки всі частини так від
носяться до цілого, як недосконале [відноситься] до досконалого (бо
одна людина є частиною довершеної спільноти), то із цього необ
хідно випливає, що закон, у власному значенні [цього слова], перед
бачає порядок, що [уможливлює] щастя всієї спільноти (ordinem ad
felicitatem соттипет).
Тому і Філософ, перш ніж дати визначення законам, згадує про
щастя і політичну спільноту. Він каже, що справедливими закона
ми ми називаємо такі закони, що створюють і зберігають щастя
політичної спільноти (politico communicatione), з усіма його (щас
тя) особливостями (EN V, 1129b 15-18). А довершеною спільнотою
є держава (civitas), як про це каже Арістотель на початку "Політи
ки" (1252а 1-8)...
Тому кожний закон має скеровувати до загального блага" (et ideo
omnis lex ad bonum commune ordinatur) [STh I—II q.90, a.2].
Таким чином розкривається сутність закону. Треба тільки постій

но пам'ятати, що в Томи йдеться про критерій, ідеальний орієнтир,
сутнісне визначення закону. Він надає широкі можливості для конк
ретних модифікацій. Тома пропонує межі, у яких таке поняття, як
"закон", має сенс. Проте якими б різноманітними не були модифіка
ції закону, це поняття має чітко окреслене значення. Люди - недос
коналі істоти, вони лише мають прагнути досконалості. Тому вони
мають потребу в орієнтирах, що уможливлюють практику. Універ
сальним горизонтом практики є гранично універсальний закон, який
Тома визначає за допомогою мови теології.
в. 3.2. Вічний закон як архітектонічний принцип

людської практики
Вічний закон витлумачується Аквінатом у термінах теології. То
ма виходить із певних передумов. Закон - це припис практичного
розуму, що управляє певною спільнотою. Проте якщо максимально
розширити цю спільноту, то ми матимемо своїм предметом увесь
174
світ. А світ скеровується Божественним провидінням (mundus divina

providentiel regatur).
Іншими словами треба сказати, що універсальна спільнота управ
ляється Божественним розумом (tota communitas universi gubematur
ratione divina), що Божественний розум є підставою закону, вічного
закону (адже Бог не обмежений часом) (Et ideo ipsa ratio
gubernationis rerum in Deo sicut in principe universitatis existens legis
habet rationem. Et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum.., inde est quod hujusmodi legem oportet dicere
aeternam) [STh I—II q.91, a.l].
Закон як практичне правило і мірило має два модуси існування.
По-перше, він може перебувати в тому, хто застосовує це правило як
практичний принцип (автор правила), а, по-друге, він може перебу
вати в тому, хто керується правилом і підкоряється йому (адресат
правила). В останньому випадку можна казати, що адресат причет
ний до правила.
А "оскільки всі речі світу, будучи підпорядкованими Божествен
ному провидінню, регулюються і вимірюються [за критерієм] вічно
го закону (cum omnia quae divinae providentiae subduntur, a lege
aeterna regulentur et mensurentur), то очевидно, що всі вони причет
ні до вічного закону, оскільки, [відповідно до різного способу]
відображення [в них цього закону], мають схильності до власних дій
і цілей" (omnia participant aliqualiter legem aeternam, inquantum
scilicet ex impressione ejus habent inclinationes in proprios actus et
fines) [STh I-II q.91,a.2].
Розумне ж творіння підлягає вічному закону найдосконалішим
способом (rationalis creatura excellentiori quodam modo divivae
providentiae subjacet), оскільки воно, будучи причетним до вічного
закону, саме наділене даром передбачення (тобто може передбачати
(-раціонально планувати, визначати) не тільки власні дії з їхніми
наслідками, але й іміподії зовнішнього світу).
"Тому розумне творіння причетне до [самого] Вічного Розуму,
завдяки якому воно [і має] природну схильність до належної дії і [на
лежної] мети. А така причетність до вічного закону з боку розум
ного творіння називається природним законом" (unde et in ipsa
175
participatin' ratio aetema, per quam habet naturalem inclinationem ad

debitum actuum et finem). І тому псалмоспівець, сказавши "жертви
правди приносьте" (у Вульгаті - sacrificate sacrificium justitiae), бо
шуканими мають бути плоди праведності, потім додає: "Багато хто
каже: "Хто нам покаже добро?"" (Пс 4, 6-7).
Відповідаючи на це запитання, він промовляє: "Нехай відобразиться
на нас світло обличчя Твого, Господи" (перекладено дослівно з латини;
доречним тут буде церковнослов'янський варіант: "Да знаменуется на
нас свет лица Твоего, Господи": Signatum est super nos lumen vultus tui,
Domine - А.Б.). [Він немовби цим стверджує, що] світло природного
розуму, завдяки якому ми розрізняємо, що є добро, а що є зло, а це
й належить до [прерогативи] природного закону, є нічим іншим,
як відображенням в нас Божественного світла.
І тому цілком очевидно, що природний закон є причетністю раці
ональних істот до вічного закону" (quasi lumen rationis naturalis, quo
discernimus quid sit bonum et quid malum, quod pertinet ad naturalem
legem, nihil aliud sit quam impressio luminis divini in nobis. Unde patet
quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in
rationali creatura) [STh I—II q.91, a.2].
Приписи природного закону є універсальними принципами, на
підставі яких людський розум створює партикулярніші, застосову
вані до конкретних сфер людської діяльності, норми (Тома викорис
товує юридичний термін dispositio, що означає частину юридичної
норми, припис, заборону). "Такі, створювані на підставі людського
розуму, партикулярні норми (диспозиції) називаються людськими
законами за умови дотримання тих вищерозглянутих суттєвих
ознак, які конституюють сенс закону як такого" (istae particulars
dispositions adinventae secundum radonem humanam dicuntur leges
humanae, observatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem
legis, ut supra dictum esf) [STh q. 91, a. 3].
Вічний закон у Божественному Розумі можна порівняти з проек
том будинку в задумі архітектора. Вічний закон є немовби проектом
світового порядку, його парадигмою, взірцем (exemplar) і планом
виконання (тут - управління). Божественний розум скеровує всі речі
світу до належних (для кожного роду речей) цілей. "І тому вічний
закон є нічим іншим, як продуманим проектом Божественної муд
176
г
рості, згідно з яким скеровуються всі дії і рухи [усіх речей в універ-
сумі]" (et secundum hoc lex aeterna nihil aliud est quam "ratio divinae
sapientiae, secundum quod est directiva omnium actuum et motionum")
[SThl-II q. 93, a. 1].
He варто поспішати таврувати цей текст як взірець суто релігій
ної думки. Насправді позиція Томи є вельми актуальною. В Аквіната
є чому повчитися не тільки католицьким теологам і філософам.
Тома стверджує: принцип практичного розуму спрямовує людсь
ку практику до вищої мети. Сам же практичний розум не може ви
значати практику, не припускаючи ідеї Божественного розуму, ідеї
вічного закону, який є апріорним принципом, силою, що спрямовує,
і визначальною метою практичного розуму. Ця ідея практичного
розуму (як конститутивний його принцип) виходить за межі емпірич
ного простору, у якому діє практичний розум.
Ця ідея скеровує всі зусилля розуму до вищої і суттєвої мети
(яка може бути тільки одною, як стверджує Кант), - до загального
блаженства (В 879). Кант нічого нового тут не відкривав (він тільки
нюансує думку традиції). Ідеться про те, що діяльність розуму (зок
рема - практичного розуму), її сенс і мету можна осягнути лише
тоді, коли ми припускаємо принцип, який, з одного боку, є трансцен
дентним щодо людського розуму, а з іншого боку, є присутнім у
цьому розумі, є його конститутивним принципом.
Коли Карл-Отто Апель перетлумачує кантів ідеал чистого практич
ного розуму в комунікативному ключі, то він, безумовно, має рацію.
Апріорне ядро практичного розуму завжди переддане, завжди іманент
но присутнє в кожному акті практичного дискурсу і завжди орієнтує
діяльність розуму в напрямі розкриття всіх його віртуальних потенцій.
Проте сама ідеальна комунікативна спільнота передбачає не
змінний світ практичних ідей, "світ базових цінностей", який не
залежить не тільки від суб'єктивних припущень людського розу
му, але навіть і від гіпотетичної згоди всіх партнерів по комуні
кації в межах ідеальної комунікативної спільноти. Цей об'єктив
ний світ практичних ідей Тома і називає вічним законом, проек
том Божественної мудрості. Це є архітектонічною ідеєю прак
тичного розуму, без якої останній ризикує розсипатися на парти
кулярні, хаотичні, несумісні цілі та інтереси.
т
6.3.3. Природне право як фундамент

позитивного законодавства
"Закон природи так відноситься до практичного розуму, як перші
принципи доведення відносяться до розуму теоретичного; обидва
[види принципів] є самоочевидними (principia per se по tum)... Так
само, як суще саме по собі є тим, що перше підпадає під охоплення
[теоретичного] розуму, так і благо є першим, що підпадає під охоп
лення практичного розуму, що скеровує до дії (bonum est primum
quod cadit in apprehensione practicae rationis, quae ordinatur ad
opus). А кожний суб'єкт, що діє, діє відповідно до певної мети, під
ставою якої є благо. Тому першо-принцип практичного розуму
ґрунтується на понятті блага, бо благо є тим, до чого прагнуть усі
[ïcmomu].
Першим же приписом природного закону є принцип: треба ро
бити і шукати добро (благо) і уникати зла (primum principium in
ratione practica est quod fundatur supra rationem boni; qui est: Bonum
est quod omnia appetunt. Hoc est ergo primum praeceptum legis, quod
bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum). На цьому
принципі ґрунтуються всі інші приписи природного закону, бо всі
ті дії або утримана [від дій] належать до приписів природного
закону, що безпосередньо осягаються практичним розумом [як]
сприятливі людському благу.
А оскільки благо має сенс мети, а зло має протилежний до блага
сенс, то все те, до чого людина має природну схильність, практич
ний розум безпосередньо пізнає як благо, а отже, - як [те, до чого
треба] скеровувати дії, а те, що є протилежним [природній схиль
ності, практичний розум] усвідомлює як зло і [як те, від чого треба]
утримуватися. Таким чином, [ієрархічний] порядок природних схиль
ностей відповідає [ієрархічному] порядкові приписів природного
закону (ordinem inclinationum naturalium est ordo praeceptorum
legis naturae).
Передусім людині притаманна, згідно з її природою, схильність
до блага. Ця схильність є спільною для всіх субстанцій, бо будь-
яка субстанція згідно зі своєю природою, прагне до збереження
власного буття (inest епіт primo inclinatio homini ad bonum
secundum naturam, in qua communicat cum omnibus substantiis,
178
prout scilicet quaelibet substantia appétit conservationem sui esse

secundnm suam naturam). На основі такої схильності, до природно
го закону належать [приписи], що стверджують збереження людсь
кого життя і перешкоджають протилежному, [тому, що загрожує
людському життю].
По-друге, людині притаманна схильність до специфічних благ,
що об'єднує людину з усіма живими істотами. На основі цієї схиль
ності, приписами природного права слід назвати такі, яким усі живі
істоти навчаються від природи: поєднання статей, виховання дітей
і тому подібне (еа esse de lege naturali quae natura omnia animalia
docuit, ut est commixtio maris et faemine, et educatio liberorum, et
similia).
По-третє, людині притаманна схильність до блага, що є специ
фічною ознакою людини [саме] як раціональної істоти (inest
homini inclinatio ad bonum secundum naturam rationis, quae est sibi
propria'). Наприклад, людина має природну схильність до істин
ного пізнання Бога і до суспільного життя (sicut homo habet
naturalem inclinationem ad hoc quod veritatem cognoscat de Deo, et
ad hoc quod in societate vivat). Тому і до природного закону мають
належати приписи, що беруть до уваги (spectant) цю схильність.
До таких, наприклад, належать [приписи] уникати невігластва і не
шкодити іншим [людям, що утворюють з тобою спільний простір
життя] (utpote quod homo ignorantiam vitet, quod alios non
offendat, cum quibus debet conversari) й інші такого роду приписи"
[STh I-II q. 94, a. 2].
Тепер час надати невеличкий коментар. Зрозуміло, що природне
право має ієрархічну побудову:
1. На нижчому, загальнішому рівні, природний закон маніфестує
себе як універсальний закон будь-якого сущого, оскільки воно є
сущим. Відомо, що найзагальніші визначення сущого досліджують
ся в так званому вченні про трансценденталії ("єдине", "істинне",
"благе" тощо). Єдність декотрого сущого базується на його неподіль
ності (ens indivisum). Буття кожної речі можливе тільки за умови
збереження їі єдності (бо руйнування єдності призводить до розпа
ду, до розщеплення, руйнування). Отже, існування кожної речі поля
179
гає в її неподільності (esse cujuslibet rei consistit in indivisione), і тому

річ у тій мірі зберігає своє існування, у якій вона зберігає свою єд
ність, протистоїть розпаду [STh І q.l 1, а. 1].
2. На рівні живих істот цей принцип отримує специфічне зна
чення і конкретні форми реалізації. Ідеться про збереження виду і
про засоби, правила такого самозбереження. Живі істоти інстинк
тивно дотримуються цих правил. Поєднання статей, народження
дітей, їх годування, виховання - усе це має за свою мету збережен
ня виду (як і самопожертва окремих індивідів заради виживання
групи). Чим складніша організація тварини, тим складніші ці фор
ми самозбереження.
3. У людини ці форми максимально ускладнюються. Це очевидно
вже на рівні особливостей людини як біологічного виду.
Це, по-перше, анатомічно-морфологічні особливості (пряма хо
да, опорна стопа з добре розвиненим великим пальцем, рухлива кисть
руки, великий та об'ємний мозок із розвиненою корою тощо). По-
друге, - це онтогенетичні особливості (у людини після народжен
ня ще протягом року продовжується розвиток нервово-м'язової
організації ("поза-маточний рік ембріона" за Портманом)). Від 9 до
11 місяців першого року в людини одночасно формуються такі
важливі навички, як володіння предметами, мова, пряма постава.
При цьому формуванні важливу роль відіграє зовнішній світ і кон
такти з ним.
Нарешті, слід указати на етологічні особливості людини. Люди
на як істота не замкнена в конкретному зовнішньому середовищі, а,
навпаки, відкрита до світу, здатна до необмеженого розширення
свого світу (людина "має" світ). Людина може вільно пригальмову
вати або розгальмовувати імпульси власної поведінки. Вона може
впорядковувати афекти, дистанціюватися від них, сублімувати їх.
Увесь життєвий світ людини визначений "логосністю" її існуван
ня. При цьому треба враховувати двозначність арістотелевого ви
словлювання: йдеться і про розум, і про мову [Рої. 1253а 8-10; 2, 17].
Український перекладач (Олександр Кислюк) передає саме аспект
мовної компетенції людини. "Те, що людина - це істота політична
більшою мірою, ніж бджоли і всякого роду стадні тварини, видно з
180
такого. Природа, як ми твердимо, нічого не робить даремно; тоді як

з-поміж усіх живих істот тільки людина має здатність говори
ти... Мова здатна передати як щось корисне, так і шкідливе, досто
ту як і те, що справедливе і несправедливе".
Ідеться і про раціональність, і про мову, про комунікативний вимір
людського буття. Існування і самозбереження людської самості прямо
пов'язане з комунікативним простором гі самоздійснення. Саме в
такому контексті слід сприймати термін "політична істота".
Самозбереження раціональної істоти є самозбереженням єдності,
що організована у складний спосіб. Людина (а) може ставитися до
самої себе (усвідомлювати себе і свої акти) тільки через (б) одночас
не ставлення до іншого. І в кожному аспекті цих стосунків просвічує
взаємозв'язок обох членів: я можу певним чином ставитися "до себе"
тільки через одночасне ставлення "до іншого" і навпаки. Моменти
"до-себе" і "до-іншого" утворюють єдність, персональне ядро самос
ті ((в) "для себе").
Приписи природного закону для раціональної істоти і врахову
ють ці моменти. Вони конституюють простір самозбереження на
вищому рівні організації "природи" (розумової природи). Можна
назвати такий простір "духовною традицією" у широкому значенні
цього слова. Народження д’тей, виховання, політичне і правове жит
тя - усе це базується на гранично універсальних приписах природ
ного права. Тома тут іде шляхом, відкритим ще Арістотелем.
В "Історії тварин" Арістотель каже про "політичних живих істот",
маючи на увазі стадних тварин, які здійснюють спільну діяльність
(Hist. an. I, 1). Тут "politikos" уживається не в етичному сенсі. Радше
йдеться про спостережувані способи поведінки певних видів тварин:
спільне життя, спільна праця та спільна мета [99, 15-16]. У першій
книзі "Політики" politicos, навпаки, уживається в етичному сенсі.
Людина відрізняється від тварин не тому, що вона politikos, а тому
що вона в більшій мірі (mallori) politikos [99, 17]. Людина обдарова
на мовленням (logos) (Рої. 1253 а 8-10).
Проте треба зазначити, що спочатку Арістотель описує людину
як представника тваринного світу. Такий "біологічний" підхід свід
чить не тільки про реалізм Стагіріта. Він хоче показати, що спосіб
181
людського існування, організація спільного життя і правила такої

організації - усе це закорінене в людській природі, у природних
потребах людини. Арістотель хоче виявити антропологічні переду
мови права та держави. Причому термін "антропологічний" указує
тут на певний вид живих істот, який багатьма рисами поєднаний з
іншими видами живих істот. Цей тваринний бік людського існуван
ня підкреслюється саме через перелік природних потреб.
Певним видам потреб відповідають певні форми спілкування
(коіпопіа). Кожний вид спільноти має свою мету, своє "благо". Най
важливіше спілкування переслідує найвищу мету. Сім'я, спілкування
чоловіка та жінки, має за мету народження дітей (tes geneseos
епекеп). Об'єднання керівника і підлеглого має за мету самозбере
ження (thia ten soterian). Дім (оікіа), селище (коте), плем'я (ethnos)
- усе це нижчі за державу форми об'єднання. І всі ці нижчі форми
спілкування, і сама держава виникають із природних потреб.
Про це вчить уже Платон. "Кожна людина наближає до себе то
одну, то іншу [людину] для задоволення тої чи іншої власної потре
би. Маючи різноманітні потреби, люди збираються разом, щоб жити
у спільноті і допомагати одна одній. Таке спільне проживання й
отримує в нас назву держави" (pollon deomenoi, polloys eis mian
oikesin ageirantes koinonoys te kai boethoys, tayte te synoikia
ethemetha polin onoma) (Resp. 369 c).
Арістотель цілком поділяє тут погляди вчителя. Держава виникає
природним чином із потреб людей. Людина сама створює цей поря
док співіснування, оскільки створює закони і визначає форми прав
ління у державі. Природні потреби вступають у співвідношення з
творчою волею людини.
Це напружене співвідношення максимально загострили софісти у
своєму вченні про протилежність природи і закону (physis-nomos).
Ми - родичі й співгромадяни за природою, а не за законом, ствер
джують софісти. "Закон є тираном над людьми (tyranos ton
anthropon) і примушує до протилежного людській природі" (Prot.
337d). Наприклад, якщо вірити Платону, промовляє софіст Гіппій.
У Ксенофонта Гіппій стверджує, що є неписані закони, що їх ви
знають усі люди в усіх країнах. Люди не можуть такі закони встанов
182
лювати, адже неможливо всім людям зібратися в одному місці для їх

встановлення (Xen. Mem. IV, 4 14-20). Це - божественні закони.
А от людьми встановлені закони не мають подібного авторитету
(наприклад, у Софокла Антігона протиставляє створеним людиною
законам "неписаний, непорушний закон безсмертних богів").
Чому ж закон - це тиран? Тому що люди за своєю природою не
здатні жити в суспільстві. У міфі, що його розповідає Протагор,
створені богами первісні люди ворогують між собою, перебувають у
стані bellum omnium contra omnis (Prot. 321c-322b). Гермес за нака
зом Зевса дає людям правду і сором (diken kai aido). Причому Зевс
наголошує: "І закон укріпи від мене, щоб кожного, хто не може бути
причетним до сорому і правди, убивати як тяжку хворобу суспільст
ва" (Prot. 322d).
У "Державі" Главкон (який заперечує тезу Фрасімаха, що справе
дливість є правом сильного) прояснює проблему за допомогою тео
рії суспільного договору. "...Коли люди відчули і те, й інше, тобто і
чинили несправедливо, і страждали від несправедливості, тоді вони,
позаяк неможливо було уникнути одного і дотримуватися іншого,
знайшли доцільним домовитися між собою, щоб не чинити неспра
ведливості, і не страждати від неї. Звідси почали існувати законо
давство і взаємна угода (kai enteythen de arxasthai nomoys tithesthai
kai synthekas aytori). Приписи закону й отримали назву законних і
справедливих - ось таке походження і сутність справедливості
(genesin te kai oysian dikaiosynes)” (Resp. 358e-359a).
Закон примушує дотримуватися міри (Resp. 359с). Платон і Аріс-
тотель саме і спрямовують своє вчення про державу і право проти
позиції софістів. Для цього вони підкреслюють відповідність і гар
монію між physis та nomos. Хоча державне правління і законотвор
чість перебувають у руках людей, але держаний устрій та встанов
лені закони можуть або відображати певний об'єктивний (божест
венний) порядок, або суперечити йому. Проте в останньому випадку
держава і закони довго встояти не зможуть і призведуть (рано чи
пізно) до руйнування суспільного ладу.
Держава і право мають онтологічний фундамент. А онтологія пе
редбачає певну форму теології. "Платон спрямовує свою теорію спра-
183
вадливості як відповідного природі функціонування людини проти

поняття справедливості як конвенційного обмеження і стримування
людської природи" [99, 20]. Тільки у Платона ця думка виражена
більш ригористично і моністично. Арістотель припускає різні форми
відповідності. Проте сам фундамент залишається непорушним.
Природа людини є певним модусом буття, який притаманним
йому чином здійснює божественний розум. Рослинний і тваринний
світ втілюють розумний порядок несвідомо. Людина - у раціональ
ному діянні. Сфера права є сферою розумного самоздійснення лю
дини, яка втілює божественний розум у притаманному їй способі
існування. Держава за допомогою розуму (розумних законів) обме
жує безмежні пристрасні потяги людини. "Природа породжує дер
жаву, але обмеження самої природи (через розумні закони - А. Б.)
уможливлює добру державу (правильну, справедливу - А. Б.)"
[99, 21]. Було б неправильно розуміти законотворчість людської волі
як нічим не стримувану діяльність людського Я.
У приписах природного права ми вбачаємо напружене взаємо
відношення розуму і природних схильностей. Виникає слушне за
питання: яким чином нормативність є сумісною з природними схиль
ностями? Як "природне" може бути підґрунтям "нормативного"? У
людині співіснують протилежні схильності. Які ж слід називати
"природними", а які - "протиприродними"?
Якщо всі схильності назвати "природними", то це, по-перше, су-
перечитиме нормативності, а, по-друге, повністю позбавить нас орі
єнтирів. А якщо деякі "природні" (тобто наявні в людській природі)
схильності ми кваліфікуємо як "протиприродні", то ми вже вносимо
елемент оцінювання. І чи взагалі можливо казати про "протиприрод
ність" деяких "природних" схильностей? Річ у тому, що ми вживає
мо термін "природний" у різних значеннях.
Зіставляючи природу і нормативність, ми можемо виходити із
трьох позицій. По-перше, можна розглядати природне як умову і
межу свободи. Пафос радикальної свободи як лейтмотив історично
го поступу може повертати свою зброю проти "нормальності" при
роди, убачаючи в ній репресію, зовнішню межу. Таким чином інтер
претована природа не може бути основою нормативності.
184
По-друге, можна дотримуватися фізикалістичної тези (близької

до радикального Просвітництва), згідно з якою есе є природа і немає
нічого протиприродного. Тут природне ще більше не може розгля
датися як критерій нормативності. Адже все, що відбувається, - на
слідок природних сил. Природа тут - сукупність законів і сил світу.
Відхилення від нормальності так само природне, як і сама нормаль
ність. Така природа не припускає жодного морального самовизна
чення, будучи суцільним детермінізмом причин та наслідків.
По-третє, ми можемо шукати відповідей за допомогою культур
но-антропологічної аргументації: людина є істотою, яка не підко
ряється інстинктам, а повинна заради виживання створювати другу
природу - культуру. Така позиція може виявитися спільною як для
секулярних гуманістів, так і для мислителів, що зазнали ніцшеан-
ського впливу (типу Арнольда Гелена). Однак природа тут зво
диться "до простого матеріалу практики", стверджуючи розрив
духу і природи [109, 208].
Дві останні позиції відображають протилежні полюси модерно
го світогляду. Утилітаристська або консеквеціоналістська етики,
що тільки і можуть гармоніювати з таким світоглядом, не припус
кають внутрішньої спрямованості дії, жодної внутрішньої хиб
ності дії. Заборона тут представляє собою приклад заборони пере
ходити вулицю на червоне світло. Внутрішньої ж природи дії прос
то не існує [109, 209].
Проте чи можуть бути природні схильності "протиприродними"
або, більш того, "гріховними" (проти чого так категорично висту
пали радикальні просвітники)? Давня традиція знає поняття
hamartia tes physeos, peccatum naturae. Це поняття припускає, що
певні внутрішні рухи можуть бути протиприродними. Можна навес
ти приклад Шпемана.
Сьогодні спекотний день. Переді мною склянка води, але вода
отруєна. Якщо я вип'ю цю воду (не знаючи, що вона отруєна), то
напевно помру. Проте припустімо, я знаю, що вода отруєна, однак,
спрага настільки сильна, що я випиваю отруєну воду. Тоді виходить
так, що об'єктивна функція спраги - засвідчувати зневоднення орга
нізму і сприяти збереженню життя - обертається протилежним, смер
185
І
тю. Отже, у тих випадках, коли пиття знищує життя, ми не можемо

сказати: людина робить те, що вона хоче (як і в багатьох випадках
потурання поганим звичкам - прагнемо насолоди, а насправді вби
ваємо самих себе).
Якщо запитати людину, яка курить: ти свідомо бажаєш своєї смер
ті? - вона відповість: із факту куріння самого по собі не випливає з
необхідністю подія смерті. Проте пояснення треба шукати в іншому
напрямі. Просто дія тут і тепер не пов'язується з наслідками, від
даленими у просторі і часі. Що більша віддаленість, то більша безві
дповідальність у вчинках. Наслідки дій кожного індивіда губляться
десь у далекій перспективі, і таким чином виникає розрив між дією і
наслідком, а отже, - спокуса безвідповідальності. Проте це стосуєть
ся і корисності дій (і це, до речі, ще один приклад недостатності
утилітаризму як критерію практики).
Повертаючись до прикладу зі склянкою води, можна узагальнити:
казати, що людина, випиваючи отруєну воду задля тамування спраги,
робить те, що вона хоче, - означає казати неправду. Таке твердження
ґрунтується на омані або ілюзії. І ми часто перебуваємо в полоні ілю
зій саме тоді, коли емоції та відчуття діють усупереч природності.
Потяги не можуть інтерпретувати самі себе. Інтерпретація перед
бачає певне дистанціювання, а отже, певну свободу від потягів. Від
сутність такої дистанційованості вказує на залежність від емоцій або
нахилів, що свідчить про певну несвободу. Простір свободи уможлив
люється через самообмеження на певних підставах, принципах розу
му. "Потяг ніколи не даний нам ззовні. Він даний тільки зсередини.
У потязі декотра істота ізолює себе від решти світу" [109, 212].
Тлумачення потягу здійснюється не самим потягом, а розумом.
Тварина відчуває голод, але не усвідомлює "для чого" голоду (само
збереження). Тварині незрозуміле "для чого" сексуального потягу
(продовження роду). Можна заперечити, що "для чого" у першому і
в другому прикладах - це тілесне задоволення, яке відчуває тварина.
На це можна відповісти, що саме "захопленість" задоволенням без
усвідомлення "для чого" може призвести до хвороби або загибелі.
Сенс потягу розкривається тільки тоді, коли потяг як такий утра
чає свою детермінуючу силу і розуміється як те, що може бути вер-
186
балізованим. Коли inclinatio не є nécessitas. Як вільні дії процеси їжі й

пиття включені в культурний контекст, вони культурно трансфор
муються (кожна людська дія є actus humanus). їжа стає трапезою,
може, навіть сакральною трапезою [109, 214].
Саме тому, що людина знає природні функції своїх схильностей,
вона може їх виключати. Природа людини - природа розумної іс
тоти. Пошкодити цю природу означає пошкодити гідність людини.
"Тільки розумній і вільній, оздобленій рефлексією, істоті, розкрива
ється потяг як потяг, природа як природа. Тільки там, де природа
може бути дистанційованою через рефлексію, вона може вільно ви
знаватися і ставати джерелом етичних переконань" [109, 218].
Розум наділяє людину здатністю орієнтуватись в універ
сальному смисловому просторі, у межах якого тільки І мож
ливе для людини щось таке, як природа. Той факт, що вказана
орієнтація саме і уможливлює існування, утвердження та само-
реалізацію людини у світі, свідчить про людину як про animal
rationale. Використовувати розум як коректора потягів, регулятора
схильностей - природно для людини. Людина ж бо і є "осмисленим
прагненням" (dio е orectikos noys he proairesis e orexis dianoetike,
kai he toiayte arche antropos - Arist. NE 1139 bß. Блискучий приклад
термінологічного експериментування в Арістотеля! Людина стано
вить певний принцип (arhe).
Що це за принцип? Це ум, який приводиться в дію прагненням
або потягом. А можна сказати і навпаки, - це прагнення (потяг), яке
опановане розумом. Буквально "розсудливе прагнення". Йоганнес
Месснер передає цей термін німецьким die Triebrichtigkeit [100, 38].
Стагірит немовби підкреслює взаємопроникненя розуму і потягу).
І така істота, як animal rationale, здійснює себе адекватно тільки
тоді, коли скеровує всі свої дії за допомогою розуму.
Цілями animal rationale можуть бути тільки розумні цілі. Мес
снер називає такі цілі "екзистенціальними цілями" (die existenzielle
Zwecke). "Зазначені цілі ми можемо описати таким чином: самозбе
реження, включаючи тілесну недоторканність та суспільну повагу
(особистісна гідність); самовдосконалення людини у фізичному і
духовному аспектах, включаючи розвиток її здатності до поліпшен
187
ня власних умов життя, піклування про економічний добробут за

умов гарантії власності й економічного зростання; розширення дос
віду, знання та сприйнятливості до цінності прекрасного; продов
ження роду і виховання дітей; доброзичлива участь у духовному і
матеріальному благоустрої життя ближнього, що визнається як рів
ний; суспільна злагода задля сприяння в задоволенні загальних пот
реб, злагода, котра полягає у збереженні миру і порядку...; пізнання
та шанування Бога й остаточна реалізація призначення людини через
єднання з Ним" [100, 39^-0].
Отож, природа людини є 1) розумною природою, 2) спрямова
ною на Трансцендентне, Тільки тоді має сенс казати про природні
риси, або про сутнісні риси такої істоти, як людина. З іншого бо
ку, зазначена природа задає межи для універсалістського проекту
практичної філософії і є достатньо конкурентоспроможною у
просторі сучасних дискусій.
Розглядаючи людські дії як дії певної природної сутності
(animal rationale), ми маємо повне право, по-перше, користувати
ся поняттям "суттєві функції та цілі", а, по-друге, пов'язувати їх
із поняттям "вища мета", яка може бути "тільки однією" (див.
Кант KrV В 868} і є Трансцендентним.
Не всі наявні в людині схильності слід називати "природними", а
лише ті, що мають на меті самозбереження людини (збереження
людини як живої істоти). Ті ж схильності, що руйнують людську
природу слід називати "протиприродними", хоч вони й притаманні
людині. Проте оскільки "природа нічого не робить даремно", навіть
негативні риси людської природи мають так би мовити позитивне
значення. Наявність руйнівних, негативних рис людської природи
відкриває простір для діяльності розуму, який розвиває одні схиль
ності й стримує інші.
У людині схильності розвиваються "природно" тільки тоді, ко
ли ними керує і їх упорядковує розум (зокрема за допомогою
практичних правил). Тому так важливо підкреслити конститутив
ну функцію правил, регулярності для людського буття. За допо
могою правил розум дисциплінує людську природу й уможлив
лює її максимальний і всебічний розвиток. Правовим приписам
тут належить важлива роль.
188
6.3.4. Людський закон - конкретизація приписів

природного закону й дисципліна суспільного Життя
Приписи природного права універсальні. Вони визначають
тільки базові правила людської практики. Практичний розум на
основі приписів природного права "створює" партикулярні прак
тичні закони, конкретні закони політично-правового життя. Це -
"людські закони" у точному значенні цього слова. У межах конк
ретної практики, конкретної політико-правової культури, людина
створює закони для регулювання свого життя. Визначення "люд
ського закону" (lex humana) Тома називає "винайденими"
(adinventae) або такими, що "додаються" до природного закону
(superadditae) [STh I—II q.94, a.5].
Природний закон визначає межі конкретно-практичної діяль
ності, а саме - вільного і творчого самовизначення людини на під
ставі розуму. Людські закони становлять позитивне право. Вони
регулюють і визначають різноманітні сфери людського життя, до
лаючи прірву між універсальністю природного права і конкретністю
постійно змінюваної практики. Проте позитивні закони, що їх ство
рює людина, не повинні втрачати свого орієнтиру (bonum commune)
і визначального критерію (не суперечити природному законові).
Тома цитує Августина: немає закону там, де відсутня справедли
вість. Проте що таке справедливість?
"У людських справах те називається справедливим, що є правиль

ним (істинним) згідно з [фундаментальним] правилом розуму (in
rebus humanis dicitur esse aliquid justum ex eo quod est rectum
secundum regulam rationis). А першим [фундаментальним] правилом
розуму є природний закон. Тому всі позитивні закони, [що їх ство
рює людина], тільки тоді мають значення закону, коли висновують
ся з природного закону (unde omnis lex humanitus posita intantum
habet de ratione legis, inquantum a lege naturae derivatur). Якщо ж
деякі позитивні закони не узгоджуються з природним законом, то
[в такому випадку не може бути] навіть [і мови про] закон, а радше -
про його спотворення (si vero in aliquo a lege naturali discordet, jam
non erit lex, sed legis corruptio) [STh I—II q. 95, a. 2].
189
Баумейстер А, О, Філософія права
Якщо позитивні закони не відповідають критеріям природного

права, а отже, критеріям справедливості, то вони не є законами в
строгому значенні. Закони, що виражають волю тирана або чиїсь
партикулярні інтереси (які не враховують загального інтересу спіль
ноти), навіть не є законами і тому вони не є зобов'язальними.
Утрачається сенс права як такого. І водночас опиняються перед
загрозою як суспільне життя, так і достоїнство (а також збереження
та здійснення) людської природи. Бо завдання права - дисципліну
вати спільне життя людини заради доброчесного життя, заради
реалізації людських потенцій.
"Людина, згідно з її природою, налаштована на доброчесне життя

(homini naturaliter inest qaedam aptitude ad virtutem), Проте для
досконалого здійснення доброчесного буття людині конче треба
підкоряти себе [жорсткій] дисципліні (sed ipsa virtutis perfectio
necesse est quod homini adveniatper aliquam disciplinant).
Ми, наприклад, бачимо, що навіть для задоволення таких життєво
необхідних потреб, як їжа й одяг, людина докладає певних зусиль
(per aliquam industriam subvenitur homini in suis necessitatibus, puta
in cibo et vestitu). І [хоча] необхідні [для цього засоби], а саме, - ро
зум і свої руки, - людина отримує від природи, однак, для задово
лення власних потреб [людина має покладатися на себе], [на відміну
від] інших живих істот, котрим природа надає їжу та одяг у достат
ній кількості".
І для людини це нелегке завдання - підкоряти себе самодисцип

ліні. Бо досконале здійснення доброчесного життя полягає в утри
манні від неналежних задоволень (in retrahendo hominem ab indebitis
delectationibus). Саме такі задоволення й спокушають людей, пере
важно молодих, котрих треба піддавати особливо жорсткій дисцип
ліні (efficacior disciplina). Тому й необхідно, щоб така дисципліна, за
допомогою якої люди досягають доброчесного життя, встановлюва
лася б з боку інших людей (hommes ab alio sortiantur).
Що стосується тих молодих людей, котрі схильні до доброчесних
учинків або через добру вдачу, або під впливом добрих звичаїв, або
190
навіть із Божої допомоги, то для них цілком достатня батьківська

дисципліна, яка полягає в турботливих порадах (sufficit disciplina
paterna, quae est monitiones).
Проте існують також і люди зловмисні, схильні до усіляких по
років, котрих навряд чи можна переконати за допомогою слів (qui
verbis defacili moveri non possunt). Таких треба стримувати від зла за
допомогою [примусової] сили і страху (per vim vel metum
cohiberentur a malo), щоб вони принаймні через такі засоби утриму
валися б від злодіянь, давали б спокійно жити іншим [людям] і,
урешті-решт, призвичаювалися б робити з власної волі те, що вони
раніше [робили] тільки під страхом [примусу]. Таким чином [ці лю
ди поступово] ставали б доброчесними (sicfierent virtuosi).
Саме така дисципліна, що примушує через страх перед покаран
ням, є дисципліною законів (hujusmodi autem disciplina cogens mętu
poenae est disciplina legum). І тому є конче необхідним задля миру
між людьми й заради доброчесного життя, встановлювати закони
(necessarium fuit ad расет hominum et virtutem, quod leges pone-
rentur). Як каже Філософ: "Людина, удосконалена доброчесним жит
тям, є найліпшою з-поміж живих істот (est optimum animalium).
А людина, що живе без законів і справедливості, є найгіршою серед
них" (si sit separates a lege etjustitia, est pessimum omnium) (Pol. 1253a
30-35). Бо природа подарувала людині [потужну] зброю - розум для
отримання пожадливості і [надмірної] жорстокості, відсутньої в інших
тваринах (quia homo habet arma rationis ad expellendas concupiscen-
tias, et saevitias, quae non habent alia animalia) [STh I—II q. 95, a. 1].
Отже, право і закони є раціональними засобами, що уможливлю
ють здійснення людини в межах спільноти. Здійснення людської при
роди розгортається як узвичаєння доброчесного життя. Доброчесне
життя утворює раціонально-практичний фундамент буття лю
дини і виявляє її глибинну суть — онтологічно вкорінену свободу.
А оскільки людина є обмеженою, конечною істотою і її рішення
часто мотивуються чуттєвими імпульсами, пристрастями та егоїстич
ними інтересами, то саме тому людина потребує дисципліни законів,
правового регулювання суспільного життя. Тома конкретизує спе
цифіку позитивних законів, створюваних людьми, у важливому
фрагменті q. 96, а. 2.
191
"Як зазначалося вище, закон є правилом і мірилом людських

дій. Проте міра "має бути відповідною тому, що вона вимірює", як
каже Філософ. Отже, різноманітні речі вимірюються по-різному,
Тому необхідно, щоб [позитивні] закони, створювані [для регулю
вання] людських стосунків, враховували специфіку [людської при
роди] (oportet quod etiam leges imponantur hominibus secundum
eorum condicionem). Адже, як каже Ісідор Севільський, "закон по
винен ураховувати і природу людини, і звичаї конкретної країни"
(lex debet esse possibilis, et secundum naturam, et secundum
consuetudinem patriae).
А спроможність, або здатність до дії випливає із внутрішніх засад
або внутрішньої диспозиції; бо не є тотожною здатність у людини,
позбавленої етичних засад і в людини, котра веде доброчесне жиггя;
так само й дитина не може робити те, що до снаги дорослій людині.
Тому закони, що мають значення для дітей, відрізняються від за
конів, що мають значення для дорослих. Адже дітям дозволено бага
то з того, за що дорослих буде покарано або через закон, або через
суспільну догану. Схожим чином, до нечестивих людей ставляться
не так вимогливо, як до доброчесних.
Людські ж закони створюються для великої кількості людей, біль
шість з яких не є морально досконалими. І тому людські закони за
бороняють не всі пороки, від яких утримуються доброчесні люди, а
тільки найтяжчі з цих пороків, від яких здатна утриматись більша
частина людей (et ideo lege humana non prohibentur omnia vitia, a
quibus virtuosi abstinent, sed solum graviora, a quibus possibile est
majorem partem multitudinis abstinere).
[Серед таких пороків] передусім слід забороняти такі, які шко
дять іншим [членам спільноти] і без заборони яких людська спільно
та [взагалі] не може зберігати своє існування (et praecipue quae sunt
in nocumentum aliorum, sine quorum prohibitione societas humana
cortservari non posset). Наприклад, людські закони повинні заборо
няти вбивство, крадіжки й таке інше" [STh I—II q.96, а.2].
Цей фрагмент украй важливий для розуміння права в Томи. По

зитивні закони мають ураховувати недосконалість і вразливість
192
людської природи, її схильність і до пороків (хоча вони протиприрод

ні й згубні для людини). Закони не можуть абстрагуватися від фак
тичності людського буття. Проте водночас не можна, щоб позитивні
закони втрачали свої орієнтири і відривалися від своєї основи (при
родний закон, вічний закон). Позитивні закони мають вести, спря
мовувати людей до доброчесного життя, але не в одну мить (subito),
а поступово (gradatim) [STh I-II q. 96, а. 2 ad 2].
Тома враховує обидва боки людського існування. Він віддає на
лежне (разом з Арістотелем) біологічній основі людини. Проте
підкреслює, що тваринний аспект людського буття потребує постій
ної дисципліни, бо без неї людина віддається на поталу руйнівних
сил, що дрімають у її природі.
Дисципліна правил має утримувати ці сили в дозволених межах й
уможливлювати розвиток продуктивних природних схильностей,
гарантувати людині розкриття її творчих потенцій заради доскона
лого життя. Тільки тоді духовне начало в людині, її духовне досто
їнство, що виявляє себе в онтологічній свободі, може реалізуватися
в цьому світі, стати дійсним і довершеним.
Проте ця дисциплінарна регулярність людського буття має бути
легітимованою на підставі базових принципів природного права, що
є відображенням права вічного. Бо в іншому разі розумне начало в
людині буде підкорене пристрастям і егоїстичним інтересам. Тоді
деструктивні й руйнівні сили, що дрімають у людині, отримують у
законах і політичній владі потужні засоби для своєї реалізації. На
силля через закони стане тільки ще більшим і ще брутальнішим на
силлям. А функція збереження миру й порядку (як єдиний легітиму-
вальний засіб) буде лише прикриттям стихійних та ірраціональних
потягів до влади.
Як показує історія, це ілюзія. Бо несправедлива влада й несправед
ливі закони можуть гарантувати тільки тимчасовий та хиткий мир. Па
діння тоталітарних режимів супроводжується ще більшим хаосом і
насиллям, призводить до багатьох людських жертв. Проте не менш
небезпечним є те, що демонтований тоталітарний режим залишає після
себе моральну руїну і продовжує спотворювати спільне буття людей
ще десятки (навіть сотні) років після своєї загибелі.
193
§ 6.4. Модерний образ природного права
б. 4.1. Вплив модерноїдоктриниJus naturale

на позитивне право
Епоха Модерну, визначення якої досі дискутується, є, з одного боку,
епохою небувалого розквіту природно-правової доктрини, а з іншого, -
епохою спотворення цієї доктрини. Дивовижним і просто захопливим є
той факт, що суто теоретичні природно-правові студії саме в епоху
Модерну набули реальності й вражаючої дієвої сили. Бо природне пра
во стало, по-перше, потужною зброєю в політичній боротьбі одних
суспільних груп проти інших.
Природне право почали використовувати як легітимаційну базу
для виправдання владних домагань нового класу (ідеться про так
званий "третій стан"), що прагнув підкріпити реальну економічну
силу відповідним політичним статусом (навіть за допомогою рево
люційних зрушень).
По-друге, програмні положення модерного природного права
трансформувалися в позитивні законодавства провідних країн Захо
ду. Природно-правова думка (особливо Лока і Пуфендорфа)
вплинула на правові уявлення отців-засновників Сполучених
Штатів Америки. Проте базові ідеї модерного jus naturale можна
знайти й у таких визначних юридичних документах, як "Цивільний
кодекс Максиміліана Баварського" (Codex Maximilianeus Bavaricus
Civilis) (1756), "Прусське Загальне Земське Право" (Preußisches
Allgemeines Landrecht) (1794), "Цивільний кодекс" Наполеона (Code
Civil, Code Napoleon) (1804), "Австрійський Загальний Цивільний
Кодекс" (Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) (1811).
Видатними теоретиками природного права в епоху Модерну були
або юристи, які зверталися до філософсько-правових питань (Йоган
Альтузіус (1557—1638), Гуго Гроцій (1583—1645), Замюель Пуфен-
дорф (1632—1694), Крістіан Томазіус (1655—1728)), або філософи,
яки інтенсивно займалися проблемами права (Томас Гоббс (1588-
1679), Бенедикт Спіноза (1632—1677), Джон Лок (1632—1704),
Жан-Жак Руссо (1712—1778), Крістіан Вольф (1679—1754), Імма-
нуїл Кант (1724—1804), Йоганн Готліб Фіхте (1762—1814), Георг
Вільгельм Фрідріх Гегель (1770-1831)).
194
б. 4.2. Теоретичні й культурно-історичні умови розвитку

доктрини природного права в епоху Модерну
1. Юридичну думку Модерну не можна відокремити від того ін
телектуального клімату, у якому вона розвивалася. Ми маємо справу
з епохою раціоналізму, епохою небувалої довіри до людського ро
зуму. Новочасне природне право розвивається відповідно до раціо
налістичного поняття науки.
Ratio є не тільки засобом пізнання "істинного права", а також і
його джерелом. Ratio, і саме людське ratio дає людині природний
закон. Вже не авторитет і традиція визначають сутність при
родного права. Значущість природного права має тільки те право,
яке раціонально убачається, яке є "розумовим". "Вічний закон" або
відсувається на задній план, або й зовсім заперечується.
2. Природне право рішуче відмежовується від теології, часто на
віть позбавляється будь-яких теологічних основ. У зв'язку із цим
часто кажуть про секуляризацію природного права, про профанне
природне право. Тут не можна бути занадто категоричним. Класики
модерного jus naturale, принаймні більшість із них, ніколи не позбав
ляють природне право Божественної перспективи.
Тільки радикально налаштовані ліберальні інтелектуали (а також
марксисти) дуже хотіли й хочуть бачити у класиків Модерну запере
чення релігійного фундаменту природного права. Це, до речі, усклад
нює адекватну рецепцію модерної природно-правової думки з боку
вітчизняних науковців. Більшість із них вивчали модерну філософію
або за радянськими підручниками, або за підручниками, що писали
ся під впливом останніх. Тому політична і правова думка Модерну
досі інтерпретується якщо не хибно, то дещо однобічно.
Проте не треба забувати, що всі визначні філософи Модерну (Де
карт, Гоббс, Гроцій, Пуфендорф, Спіноза, Лок, Ляйбніц, навіть
Кант) мали схоластичну освіту, тобто навчалися і формувалися
за стандартами пізньосередньовічної схоластики. Тут прихова
ним генієм Модерну, його головним учителем був Франсіско Суа
рес. Вплив останнього неможливо переоцінити (дослідження впливу
схоластичної політико-правової думки на класиків Модерну потре
бує окремого дослідження).
195
Автори Модерну використовували інтелектуальні схеми схолас

тів, але вносили в них певні нюанси, певним чином змінювали зміст
політичної і природно-правової доктрини.
3. Треба враховувати ще один важливий момент - гостру полі
тичну й ідеологічну боротьбу протестантизму і католицизму.
Ця боротьба живила політичну і правову думку Заходу протягом
XVI-XVIII ст., поки в боротьбу не втрутився третій грізний супер
ник... Природне право розглядалося протестантськими авторами
як потужний засіб обмеження претензій на владу з боку римських
пап. Так само як представники третього стану використовували
природне право як засіб, що обмежував абсолютистські претензії
на владу з боку світських правителів. Проте якщо ми запитаємо: а
де ж представники третього стану, у своїй більшості філософи-
аматори, знаходили інтелектуальну зброю у своїй боротьбі проти
абсолютних монархій?
Відповідь виявиться простою: у католицьких авторів (Франсіско
Суарес, Беллармін та ін.), які намагалися використати доктрину
природного права для доведення незаконності претензій абсолютист
ських монархій на необмежену владу й обґрунтування пріоритету
влади духовної над світською. У цьому напруженому трикутнику й
розвивалася модерна доктрина jus naturale. Точніше було б сказа
ти, що вона постійно модифікувалася з огляду на конкретні інте
реси її авторів.
4. На доктрину модерного природного права вплинув також рене
санс стоїчної філософії. Вплив стоїцизму можна знайти на всіх рів
нях культурного життя цих трьох століть.
6.4.3. Суттєві риси модерноїдоктрини природного права

Нас сьогодні може здивувати та пристрасть, з якою мислителі
Модерну обґрунтовують і захищають сувору раціональність природ
ного права. Положення "природне право має бути суворо раціональ
ним" означає: право треба рішуче відмежовувати від будь-якої реаль
но існуючої влади, від будь-якої реально діючої в політичному прос
торі сили. Істинне право не зводиться до реальної влади, бо справед
ливість не тотожна силі.
196
Подібна логіка об'єднує дві інтелектуальні традиції, на які спира

ється модерне jus naturale. Перша має своїм джерелом Платонове
розрізнення справедливості (права) і влади (сили). Питання про сут
ність справедливості породжує складне питання про сутність загаль
ного поняття як такого, про сутність інтелігібельного світу. Щоб
відповісти на це запитання, Платон розробляє свою ейдологію, по
в'язуючи можливість пізнання справедливості з філософським осяг
ненням періпопринципу інтелігібельного світу (пізнання блага).
Людина-законодавець може створювати закони, тільки маючі пев
ні, ідеальні (у строго платонівському значенні) орієнтири. "Питання
про природу, про "ейдос" справедливості має розв'язуватися в перс
пективі питання про право ейдосу як такого, у перспективі його сво
єрідного quid juris. Платон у цьому пункті протистоїть софістичному
розв'язанню питання, намагаючись головний зміст права - того, що
в суттєвому аспекті "є" і в глибинному сенсі має значущість, - утри
мати від усякого змішування з владою як такою і звільнити право від
будь-якого обґрунтування, залежного від влади. [Такий] зміст пи
тання... утворює елемент, який у майбутньому в тому або іншому
вигляді ввійде до кожної "теорії" права й держави" [29, 261].
Друга традиція, на яку спирається модерне природне право, має
християнське коріння. Для класиків Модерну це самоочевидна дум
ка, що правда Божа вища за правду людську, що будь-які закони,
котрі суперечать Божественній справедливості, не є легітимними, не
мають зобов'язувальної сили "за природою". Теорія суспільної уго
ди, що використовується як легітимаційне підґрунтя для емпіричних
політико-правових стосунків, завжди передбачає пріоритет природ
них прав, вічних і неписаних, які надаються безпосередньо самим
Богом. Ані прибічники абсолютного суверенітету світського монар
ха, ані прибічники пріоритету духовної влади, ані прибічники теорії
народного суверенітету не ставлять це під сумнів.
Цікаво спостерігати, як ідея договору між Богом і народом та
ідея делегування (тільки делегування!) влади королю з боку народу
з метою збереження й захисту природного Божественного права,
набуває реальних рис і навіть матеріалізується на судовому засі
данні, в англійській історії XVII ст. Звинувачений у протизаконних
197
діях (державна зрада) король (Карл І) запитує: за яким правом мо

жна судити короля? Бо саме король є принципом і гарантом закон
ності. "Немає таких законів, на підставі яких піддані можуть при
тягнути до суду свого короля. Король перебуває над законом, бо
він є джерелом закону".
Суддя і головний обвинувач Джон Бредшоу відповідає: король
порушив закон, бо зазіхнув на давні права і закони англійського
народу, надані йому самим Богом. "Існує угода, укладена між коро
лем і його народом, і обов'язки, що витікають із цієї угоди. Ці угоди
є взаємними: обов'язок суверена захищати свій народ, обов'язок на
роду бути вірним суверенові. Якщо король колись порушить свою
клятву і свої обов'язки, то цим самим він скасує свій суверенітет".
Тобто договір між королем і народом укладається на умовах ще уні-
версальнішого договору - між Богом і народом. Король зв'язаний у
своїх рішеннях цим вищим законом. Тому заключне слово Бредшоу
містило такі формули: "Ми звершуємо велику справу справедливос
ті. Навіть якщо нам доведеться загинути, здійснюючи її, ми милістю
Божою не відступимося від неї" [всі цитати за 7, 204-219].
Річ не в тому, що судді були неправі й порушили саме давнє анг
лійське право. Річ у тому, що ідея первинного договору між Богом і
народом, і надання народу первинних (природних) прав і свобод,
сприймалася настільки серйозно, що могла бути використаною як
головний аргумент у судовій справі проти короля! Ось вона, сила і
могутність ідей!
Майже одночасно із цими подіями в судовій залі Томас Гоббс
створює свій "Левіафан". І як спростування вироку, що його прого
лошує Джон Бредшоу, Гоббс стверджує: неможливо виправдати
відкриту непокору владі суверена, апелюючи до уявного договору
між народом і Богом. "Бо угода з Богом може укладатися лише за
посередництвом особи, що репрезентує Особу Бога. Такою особою
може бути лише намісник Бога, що має верховну владу під владою
Бога. Однак ця претензія на договір із Богом - така очевидна брехня
навіть перед сумлінням цих людей, що вона не тільки є підлим і
неправедним учинком, а ще й свідчить про їхній немужній характер"
[Leviathan XVIII 1].
198
Проте саме це свідчить про обов'язки самого суверена перед Бо

гом, про те, що суверен зобов'язується з боку природного закону і
відповідає перед Богом, котрий створив природний закон [Leviathan
XXX]. Суверен (у нашому прикладі - король, хоча це може бути й
група осіб) є верховним пастирем за Божественним правом, jure
divino. Священики ж отримують свою владу від суверена, отже, ді
ють за цивільним правом,jure civili [Leviathan XLII],
Тут можна вказати на те, що в модерному природному праві цей
другий аспект саме і заперечується. Наприклад, справді, у частини
модерних авторів природне право є значущим не тому, що спираєть
ся на Божественний закон, а тому, що підлягає раціональному об
ґрунтуванню. Проте в такому, суто раціональному розумінні природ
ного права імпліцитно співприсутнє теологічне розуміння.
Отже, раціоналістичне природне право є чистим, неемпіричним
правом, яке треба чітко відрізняти від емпіричної влади і від будь-
яких форм людського свавілля. Ірраціональному свавіллю (при
страстям, чуттєвим схильностям) має бути протиставлений розум
закону, у якому виражається раціональне начало людської практи
ки. Закон є вираженням і здійсненням ratio в емпіричному світі.
Моделлю тут має бути логіка та математика (як це було у Плато
на). "Учення про природне право убачає в законі і математиці най
переконливіше свідоцтво самозаконності і спонтанності духу. По
дібно до того, як дух спроможний безпосередньо тільки із себе
самого, завдяки своїм "вродженним ідеям", створити світ величин і
чисел, точно так само йому властива аналогічна здатність конструю
вати, творити також і в сфері права. Дух тут також може і має почи
нати з базових і фундаментальних норм, які він творить із самого
себе, а потім знаходить шлях до формування окремого й особливого.
Адже тільки таким чином він може підніматися над світом випадко
вого, хаотичного і суто фактичного і досягати системи права, у якій
усе поєднано в одне ціле і кожне окреме рішення отримує свою сан
кцію і своє підтвердження від цієї системи" [29, 263].
Природно-правова традиція Модерну стверджує: загроза фізич
ному й моральному існуванню людини з боку свавілля можлива у
двох аспектах. По-перше, це стан, у якому бракує позитивного пра-
199
ва. Це так званий природний стан, як теоретична конструкція мо

дерного природно-правового дискурсу. По-друге, загроза з боку
такого позитивного права, яке саме по собі є свавіллям, - проти
природне, несправедливе, антигуманне позитивне право. Звідси
випливають два кола проблем:
1. Проблеми першого типу стосуються свавілля у природному
стані. Можна розуміти природний стан як мисленнєвий експери
мент, у межах якого фіктивно реконструюються умови життя в до-
суспільному, додержавному стані. Цей стан виявляє природні сво
боди і права, а також класифікує різноманітні удавані конфлікти. За
допомогою такого конструкту модерні автори прагнули довести:
існують раціональні підстави, що вимагають подолання природного
стану і призводять до необхідного укладання суспільного договору.
Природний стан характеризується як загроза для життя або через
необмежену свободу всіх (Гоббс), або через нестабільність на осно
ві поваги до природних прав (Лок), або через загрози, що ставлять
під питання самозбереження індивідів (Руссо). Проте з іншого бо
ку, Лок надає достатні аргументи для того, аби показати, що природ
ний стан - це не тільки інтелектуальна фікція. Він наголошує на
тому, що природний стан реально існує між державами, які не ви
знають рішень вищої, наддержавної інстанції ("Два трактати про
врядування", Книга друга, II, 14).
"Часто як найвагоміше заперечення [реальності природного стану
- А. Б.] висувають таке запитання: Де саме люди перебувають чи
коли-небудь перебували в такому стані природи? На це зараз дос
татньо буде відповісти, що, оскільки всі державці та правителі неза
лежних урядів у цілому світі перебувають у стані природи, то, зро
зуміло, на землі завжди було і завжди буде так, що в цьому стані
перебуває величезна кількість людей" [40, 136].
Думку співвітчизника підтримує Маргарет Тетчер: "Насправді
світ завжди був таким. Це світ ризику, конфліктів та прихованого
насильства" [60, 23].
Гуго Гроцій (De jure belli ас pads, 1622-1625) продовжує тради
цію іспанських схоластів. Ще до Лока, але немовби дискутуючи з
ним, він закладає теоретичні підстави міжнародного права, щоб за
200
побігти свавіллю природного стану в стосунках між державами.

Ознаку природного права як основи для мирного співіснування на
родів Гроцій убачає в згоді (consensus) усіх освічених людей, тобто:
1. Вихідна точка - це ідея людства під орудою "справедливого
Бога".
2. Це людство підкоряється двом принципам:
а) міжнародному праву (jus gentium) як vinculum societatis
humanae [зв'язок між людськими спільнотами, зобов'язувальні
стосунки між людськими спільнотами];
б) природному праву (jus naturae) як dictation rectae rationis [при
писи правого (orthos logos) практичного розуму - стоїчний термін].
3. Бог дав християнам в Об'явленні особливе право (jus volun-
tarium divinum) [право, що має своїм джерелом Божественну волю].
4. Jus naturae та jus gentium за певних обставин протистоять пра
ву, створеному людиною jus voluntarium humanum або ще jus
gentium voluntarium.
5. Божественному образові відповідає людський образ, котрий
визначається не тільки через recta ratio, але й через appetitus
societatis [прагнення до суспільного життя, прагнення до спокійного
і мирного співіснування] [33, 193].
Легко помітити, що в Гроція поєднуються між собою (1) схолас
тична традиція, (2) ренесансна орієнтація на математику і Платона
та (3) стоїчна традиція із властивим їй аналітичним методом.
Метод, що його використовує сам Гроцій, він називає методом
дедукції, виснування положень природного права з базових універ
сальних понять. Метод Гроція - юридична конструкція. В основу
юридичної науки він покладає поняття самозбереження. Раніше вже
було показано, що Тома Аквінський також покладає в основу при
родного права цей принцип (що було загальним місцем схоластики).
Дільтей справедливо вказує на те, що цей принцип походить від
стоїцизму (через посередництво Цицерона й Августина). Проте до
стоїків подібні погляди можна знайти у Платона й Арістотеля.
"Життєві поняття, на які спирається ця позиція, Гроцій запозичує із
цицеронового викладу стоїчної доктрини. Тут ми виявляємо дуже
важливий зв'язок, що поєднує стоїцизм із природним правом Гоббса
201
і Спінози. Спираючись на виклад Цицероном доктрини стоїцизму,

Гроцій розвиває думку, що у фундаментальному потязі людини, у
потязі до самозбереження, що виражається у боротьбі індивідів за
власні інтереси, закладений принцип загальної юриспруденції, зок
рема - природного і міжнародного права. Гоббс ізолює цей принцип,
а Спіноза розширює його; Гроцій, у повній згоді з римськими стої
ками, визначає цей принцип у його зв'язку із соціальними і раціональ
ними задатками людської природи. Разом із природним інстинктом,
завдяки якому жива істота прагне зберегти себе, також дається: збе
рігати те, що відповідає природі, і відкидати те, що їй суперечить"
[20, 209-210].
Гюнтер Гофман-Льорцер переконливо спростовує поширену тезу,
що від Гроція бере початок профанне (секулярне) природне право.
Усі зазвичай цитують висловлювання Гроція, що приписи природ
ного права зберігають свою значущість навіть тоді, коли не існує
Бога, коли Бог не піклується про людей у їхніх різноманітних спра
вах - etiamsi daremus non esse Deum, aut non curari ab eo negotia
humana. "З цього тексту в жодному разі не можна зробити висновок,
що Гроцій припускає існування природного права без Бога. Адже
далі Гроцій попереджає, що "думати так було б великим гріхом", і
це хибне припущення неможливо підкріпити навіть за допомогою
часто цитованого уривку: "Природне право настільки незмінне, що
навіть Бог не може його змінити".
У цій тезі йдеться про відоме з XII ст. дискусійне питання схолас
тичної традиції. Такий слововжиток просто означає, що Гроцій по
вертається до дискусії в іспанській пізній схоластиці, оскільки його
теорема "солідарного людства" та міжнародного права як vinculum
societatis humanae, як теоретична необхідність, потребує передумо
ви природного права, за якого не можна піддавати сумніву природні
закони.
Це релігійно визначене "соціальне" природне право стосується
й невірних у християнському розумінні: "Ще більшу користь
приносить релігія в міжнародній спільноті... Хто порушує міжна
родне право, той одночасно є порушником природного права"
[33, 193-194].
202
Проте й у Гроція, і в Лока природно-правова рефлексія є анти

ципацією позитивного права. Це дозволяє бачити сенс позитивного
права в поступовому задоволенні тих потреб людини, які заявляють
про себе вже у природному стані, але не можуть у ньому повноцінно
проявитися.
2. Друге коло проблем стосується свавілля в межах системи пози
тивного права. Тут модерне природне право виконує критичну фун
кцію (навіть революційну, як вище було зазначено) щодо позитивно
го права. У крайніх випадках невідповідність позитивного права до
приписів природного права може виправдовувати активний опір
позитивним законам як несправедливим і антигуманним. Хоча саме
в цьому питанні модерні автори далеко не одностайні.
Важливою є проблема обґрунтування природного права у
класиків Модерну. Модерне природне право убачає фундаментних
naturale, подібно до своїх схоластичних вчителів, у бутті й при
роді, що розуміється максимально широко - і як Божественний
розум, і як встановлений Божественним розумом порядок речей, і
як сутнісну структуру людського існування. "Розумове право"
жодним чином не можна радикально ізолювати від цієї загальної
схеми. У XVII ст. поняття "природа" охоплює як "природознавст
во", так і "науки про дух".
Терміном "природа" модерні мислителі позначають не сукуп
ність чуттєво даних речей, а джерело походження й обґрунтування
істини. Модерні автори ніколи не випускають із поля зору зв'язок
між фізичним і духовним світами. Не дивно, що Монтеск'є визна
чає закони як необхідні відношення, що походять від природи [29,
267]. Не тільки Ляйбніц і Вольф, а навіть Кант, котрий закладає
методологічні передумови для знаменитого розподілу на
Geisteswissenschaften і Naturwissenschaften, ставить моральний світ
на онтологічну основу. На це вказують традиційні мовні звороти в
Канта "природа забажала" (die Natur hat gewollt), природа "корис
тується певними засобами" (das Mittel, dessen sich die Natur bedient)
для розвитку людських задатків, природа змушує (zwingt) людину
розв'язувати складні завдання тощо.
203
6.4.4. Приклад модерноїприродно-правовоїдоктрини:

учення про природне право в Крістіана Вольфа (167&-1754)
Тепер варто звернутися до деяких важливих фрагментів вольфо-
вого вчення про природне право. Кращого прикладу модерної пра
вової думки важко було б знайти.
"§ 19. Оскільки природа зобов'язує нас чинити те, що вдоскона

лює нас і наше єство, а те, що призводить до деградації нашої при
роди й нашого єства - [вона зобов'язує] не чинити, то законом при
роди є правило: чини в такий спосіб, щоб ти і твоє єство ставали
дедалі досконалішими, і утримуйся від таких дій, які призводили б
до деградації тебе і твого єства (Thue, was dich und deinen Zustand
vollkommener machet und unterlaß, was dich und deinen Zustand
unvollkommenr machet). Це правило поширюється на всі вільні дії
людей; і тому жоден інший закон природи не може бути кориснішим
за цей, а всі партикулярні закони мають бути доведеними на його
підставі в раніше згаданий спосіб (§ 14.), Таким чином, це правило є
достатньою підставою всіх природних законів" (also ist diese Regel
ein vollständiger Grund aller natürlichen Gesetze).
§ 20. "І навпаки, оскільки це правило стає законом через свою
зобов'язувальну силу, а зобов'язливість походить від природи (die
Verbindlichkeit von der Natur kommet), то цей закон установлюється
самою природою. І це було б істинним навіть тоді, коли б людина
не мала над собою вищої влади, спроможної зобов'язувати людину
дотримуватися цього правила. Ба більше, це було б істинним навіть
якби не існувало Бога" (ja es würde statt finden, wenn auch gleich
kein Gott wäre).
§21. "Тому помиляються ті, хто вважає, що атеїст міг би жити за
власним розсудом (wie er wolle) і чинив би всілякі злодіяння і поро
ки, щойно звільнився від громадянського примусу (wenn er nur von
bürgerlichen Straffen frey ist). Адже таке трапилося б за єдиної умо
ви: якщо атеїст позбавлений розуму і не може правильно убачати
сутнісну підставу вільних дій (wenn Atheist unverständig ist, und die
Beschaffenheit der freyen Handlungen nicht recht einsiehet). І тому до
нечестивого життя його призводить власне не атеїзм (Atheisterey), а
його невігластво і неспроможність розрізняти добро і зло
204
^Unwissenheit und sein Irrthum von dem Guten und Bösen). А за таких
причин навіть не атеїсти живуть неналежним чином і поводяться
^несправедливо" (ein unordentliches Leben und unrichtiger Wandel)
(Тут і далі цитується за [119], пер. Андрія Баумейстера).
Тільки розум навчає нас розрізняти добро і зло. Тому розум є

.наставником, що навчає нас закону природи (цікаво, що Вольф
змушений використовувати жіночий рід. Буквально: розум - "майс
триня", що навчає певному ремеслу - die Vernunfft ist die
Lehrmeisterin des Gesetzes der Natur) (§ 23). Атеїст використовує свій
атеїзм лише для виправдання невігластва і неспроможності розріз
няти добро і зло. Тому є хибним і його висновок: якщо не існує Бога,
то не існує й різниці між добром та злом, а тому людина може жити,
як їй заманеться (§ 22).
"Отже, той, хто скеровує свої дії та утримання від дій на підставі
розуму, тобто чинить раціонально, той живе відповідно до закону
природи. І діючи раціонально, він не може суперечити закону при
роди" (§ 24). Закон природи є необхідним, незмінним, а отже, вічним
(§ 25-26). (Одразу пригадується Кантова формула, про яку вже
йшлося).
У межах спільноти (im gemeinen Wesen) ніхто не має права зобо
в'язувати людину робити щось усупереч природному закону. Відхи
лення громадянських законів від закону природи іноді, за певних
обставин, може припускатися, але такі закони не можуть мати зобо-
*в'язувальної сили. Може так статися, що громадянські закони зве
лять те, що прямо суперечить природному законові або природній
Справедливості. Тоді ці закони є несправедливими. Вольф додає: ми
тут ведемо мову не про те, що фактично існує, а про те, що має бути
*(ńichf von dem, was geschiehet, sondern vielmer davon, was geschehen
.soll) (§ 402) [335-341].
Ми бачимо в наведених уривках класичне вчення про "розумове
®право", котре, як у цьому легко переконатися, повністю узгоджуєть
ся зі схоластичною традицією. Навіть зворот "якби навіть Бога не
^снувало" указує на це. Річ у тому, що стиль схоластичної аргумен
тації передбачає доведення певних положень через спростування
205
їхніх заперечень. Середньовічні студента, монахи і майбутні свяще

ники, відшліфовували логічну зброю за допомогою навіть таких
питань: чи існує Бог, чи безсмертна душа? І тільки незнання схолас
тичної основи модерного jus naturale призводило до дивних виснов
ків про секуляризацію природного права в цю епоху.
Авторів ХІХ-ХХ ст. спокушала до таких необережних висновків
зовнішня мовна форма трактатів Гроція, Гоббса, Ляйбніца або Воль
фа. Не треба забувати також, що Schulphilosophie ліпше перекладати
як "схоластична філософія" або "традиційна університетська філо
софія" (на відміну від філософування аматорів XVII-XVIII ст.).
§ 6.5. Природне право: сучасний стан питання.

Відродження природно-правової традиції
6.5.1. Відродження природного права

удругій половині XX століття
Наприкінці XIX ст. здавалося, що традиція природного права до
живає свої останні дні. Першого удару їй було завдано з боку істо
ричної школи права. Цю школу пов'язують передусім з її засновни
ком Фрідріхом Карлом фон Савіньї (Savigny, 1779-1861). З 1810 р.
він - професор цивільного права в Берлінському університеті. Ціка
во, що паралельно в Берлінському університеті викладатиме Гегель,
а 1838 р. лекції Савіньї слухає Карл Маркс.
Савіньї також є засновником сучасної юридичної методології.
Він стверджував, що закон не може прийти ззовні або згори, що в
такому разі закон є "неорганічним" і навіть "шкідливим". Право ви
ражає "дух народу" і нерозривно пов'язане з його історичною долею.
Історична школа створила міф про абстрактність і "аісторичність"
природного права (так само, як представники романтизму створили
міф про аісторичність Просвітництва).
Наприклад, Савіньї називає природне право "безпідставною гор
динею філософів" (bodenlosen Hochmut der Philosophen). "Історична
школа виникла як реакція на Французьку революцію і на доктрину
природного права, що підготувала цю революцію. У протилежність
до насильницького розриву з минулим історична школа наполягала
206
на мудрості й необхідності збереження або продовження традицій

ного порядку" [72, 85]. Це важлива думка Лео Штрауса: історична
школа, критикуючи природне право, мала перед собою образ модер
ного природного права.
Із другої половини XIX ст. доктрина природного права зазнала
жорстокої критики з боку юридичного позитивізму. Ось деякі ви
словлювання. У 1883 р. Отто фон Гірке стверджує: "Боротьба про
ти природного права відходить, урешті-решт, до минулого".
У 1892 р. Карл Бергбом вимагає ріпіуче викорінювати "бур'ян
природного права": "Руйнівні впливи природного права, що спира
ється на очевидно хибні передумови й витворене із суцільних фанта
зій і софізмів, повністю буде виявлено лише в майбутньому, коли ці
химери переживуть останні спекулятивні конвульсії" [65, 57].
Проте дві світові війни і трагедії першої половини XX ст. знач
но зменшили цей оптимізм. І хоча деякі філософи права наголо
шують на тому, що фашизм або націонал-соціалізм, не є приклада
ми радикалізації і тріумфу легізму, а радше - прикладами зневаги
до існуючого права, усе ж таки, розквіт тоталітарних режимів від
бувався паралельно із втратою моральних орієнтирів і зневагою до
традиційних європейських цінностей.
Тому цілком правий Густав Радбрух, котрий 12 січня 1946 р. у
зверненні до студентів-юристів Гайдельберзького університету
зазначає: "Ми озираємося на часи, за яких закони самі мусили слу
гувати санкціонуванню несправедливості та злочину. Серед німець
ких юристів панує розуміння: позитивізм, який надавав кожному
закону, що виник відповідно до порядку, характеру права і чиннос
ті, був беззахисним перед такими несправедливими та злочинними
законами. Ми мусимо знову осмислити права людини, які стоять
над усіма законами, природне право, яке відмовляє в чинності за
конам, ворожим справедливості...
Право розумітиметься як частина порядку творіння, і святість пра
ва та угод знову стане більш ніж просто мовним зворотом" [53, 88].
У тому самому 1946 р. Радбрух пише статтю із промовистою назвою
"Законне безправ'я і надзаконне право" (Gesetzliches Unrecht und
übergesetzliches Recht). Тут він формулює своє філософсько-правове
207
Баумейстер A. О. Філософія права
кредо: влада сама по собі не створює значущість норм і приписів

(Український переклад цієї статті подано в [53, 91-100]. Однак мож
на запропонувати інший переклад з німецького оригіналу, щоб кра
ще підкреслити думку знаного класика філософії права).
"Позитивізм навіть неспроможний власними силами обґрунту
вати значущість законів. Він вірить, що значущість певного закону
доведена вже тим, що сам закон має владу бути запровадженим у
життя. Однак влада може тільки примусити, сама вона не може
обґрунтувати належність і значущість" (Aber auf Macht lässt sich
vielleicht ein Müssen, aber niemals ein Sollen und Gelten gründen). У
цьому фрагменті варто було б перекладати Macht як "силу", підк
реслюючи той аспект, що сила перетворюється на владу тільки за
умови справедливості.
Два роки потому Радбрух повторює свою думку: "Позитивізм,
який ми можемо влучно схопити у формулі "закон є закон", зробив
німецьку правову науку і правосуддя беззахисними супроти великої
жорстокості й свавілля, оскільки вони походили від тодішніх мож
новладців у формі закону, і для наступного правового очищення дій
цього законного безправ'я, з іще живучого позитивізму, постають
усе нові й нові труднощі...
Наприклад, ідея надзаконного права, вимірюючись яким, пози
тивне право може виявитися узаконеним безправ'ям, після століт
тя юридичного позитивізму знову набирає силу" [53, 237-238].
Дуже слушною є аргументація на користь природного права в ав
стрійського юриста і дипломата Альфреда Фердроса (Alfred
Verdross, Die naturrechtliche Basis der Rechtsgeltung, 1950). Його
міркування, хоча і випереджають за часом основні твори Лона Фул-
лера і Рональда Дворкіна, але містять аргументи, які можна вважати
вирішальними для антипозитивістичної позиції у філософії права.
Фердрос каже про природно-правовий базис значущості права.
Позитивісти стверджують, що правовий обов'язок не має жодного
етичного змісту (das "Sollen " des Rechts habe keinen ethischen Gehalt).
Однак поряд із позитивно-правовим обов'язком у праві наявний ще
інший різновид зобов'язання, якого не помічають представники
юридичного позитивізму. Фердрос наводить приклад діяльності
208
Конституційного суду держави: він приймає остаточне рішення що

до витлумачення і дотримання законів у цій державі.
Якщо звертатися до українських прикладів, то можна навести
приклад Конституційного Суду України. Стаття 147 Конституції
України проголошує: "Конституційний Суд України вирішує пи
тання про відповідність законів та інших правових актів Консти
туції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та
законів України". Ідеться про тест на "конституційність" законів
(Стаття 150).
Про що каже цей приклад? Тут варто повернутися до міркувань
Фердроса. "У кожній правовій спільноті ми натрапляємо, урешті-
решт, на останній орган, який ми хочемо позначити як граничний
орган (Grenzorgan)" [107, 43]. Цей орган, хоча і повинен діяти у пра
вовому полі, однак, його "повинність" (Sollen) спирається не на за
грозу санкцій, а на сумління, тобто на мораль. Ця мораль зобов'язує
представників граничного органу дотримувати правопорядок на
підставі оптимального знання і доброго сумління.
Цей приклад показує: обов'язок, виражений у правопорядку, має
подвійне значення. Один різновид обов'язку можна назвати обов'яз
ком, що пов'язаний із санкціями, - "санкціонованим обов'язком" (ein
sanktioniertes Sollen). Його імператив: "чини так, аби уникнути по
карання". Другий різновид обов'язку жодним чином не пов'язаний із
санкціями - "несанкціонований обов'язок" (ein sanktionsloses Sollen).
Його імператив: "чини так, як того вимагає мораль". "Однак якщо
кожна правова норма так або інакше впирається в моральний обов'я
зок, то значущість санкціонованих норм також залежить від несанк
ціонованих норм" [107,44].
Цю ідею можна прояснити через такий аргумент: якщо правопо
рядок пов'язує певну поведінку А з певною санкцією, то значущість
цієї санкціонованої норми залежить від несанкціонованої, моральної
норми, що покладає на граничний орган обов'язок: виносити вирок
тільки за умови фактичності поведінки А.
Отже, мораль і право пов'язані між собою. Позитивне право не
живе окремим життям. Воно є лише частиною нормативної ціліснос
ті певного суспільства. Сказане не означає, що право збігається із
209
мораллю. Ідеться тільки про те, що позитивне право залежить від

певних моральних норм. Сукупність таких моральних норм, від яких
залежить значущість позитивного права зазвичай називають при
родним правом [107, 46].
Про те, що в межах "чистого" юридичного позитивізму важко
пояснити саму ідею права, свідчать тексти класиків позитивізму.
Коли Ганс Кельзен виводить свою засадничу норму, то він інтуїтив
но відчуває цю необхідність переходу за межі позитивного права.
Йому треба пояснити, як різноманітні норми утворюють органічну
єдність правової системи, як виникає аспект значущості,
Rechtsgeltung. Було досліджено, що його концепція Grundnorm не
розв'язує проблеми.
Так само правило визнання в теорії Гарта було покликане розв'я
зати проблему єдності і значущості певного правопорядку. І знову
можна було спостерігати, що його rule of recognition породжує біль
ше проблем, ніж їх розв'язує. Однак тут важливо не констатувати
невдачі класиків юридичного позитивізму, а зазначити внутрішню
мотивацію, що штовхала їх за межі позитивного права. Ця мотива
ція стала більш зрозумілою завдяки міркуванням Альфреда Фердро-
са. їх можна доповнити ще аргументацією, яка бере до уваги кон
цепцію прав людини.
Велика частина філософсько-правових дискусій останніх десяти
літь, - це дискусії між представниками правового позитивізму (у
різних модифікаціях) і представниками традиції природного права.
Останні жодним чином не заперечують цінність і особливість пози
тивного права. Проте вони стверджують: доктрина природного пра
ва досліджує ідею права, дух права. Право не зводиться до тих або
інших законів. Ідея права розкриває важливий аспект людського
буття. В ідеї права йдеться про саму людину, про можливості
здійснення її природи, про умови реалізації її сутнісних цілей.
Природне право є горизонтом, у якому завжди вже здійснює себе
людина. Без позитивних законів не було б правової реальності, не
існувало б ефективного, діючого права. Проте без ідеї природного
права і приписів природного права, у людини не було б орієнтирів
на шляху до реалізації своїх сутнісних цілей.
210
Приписи природного права тому й не можна кодифікувати у

вигляді системи позитивних законів, обов'язкових і підкріплюваних
державним примусом, що, будучи апріорними, "перед-даними",
вони конкретизуються і витлумачуються тільки в процесі
самоздійснення людини. Вони передують людській практиці і
водночас є метою, що спрямовує цю практику. Пізнання люди
ною власної сутності, прояснення сутнісних рис власного буття є
водночас проясненням конститутивності ідеї природного пра
ва для людського буття.
Проти ідеї природного права висувають зазвичай стандартні зви
нувачення, головні з яких важливо розглянути. Попередній аналіз
показав, що в більшості класиків природно-правової доктрини всі
три позиції поєднані між собою за ієрархічним принципом. Проте не
можна заперечувати, що друга позиція влаштовує далеко не всіх. Це
є предметом дискусій. Проте перша і третя позиції є обов'язковими,
причому третя входить як важлива частина до складу першої. Бо
хоча розум і є найважливішою рисою людської природи, але остання
не зводиться тільки до розуму. Природне право бере до уваги схиль
ності й диспозиції людської природи, які, щоправда, повинні керува
тися і виправлятися розумом.
Якою ж є функція права? Відповідь тут доволі проста. Важли
во буде скористатися міркуваннями Ернста-Вольфганга Бьоке-
нфьорде (Bockenforde). Право має своїм завданням - створю
вати й забезпечувати справедливість у спільному бутті людей,
у сфері міжлюдських стосунків. Зв'язок права і справедливості є
безперечним.
А як же розуміти справедливість? Класична формула визначає
справедливість як suum cuique tribuere, або jus suum cuique tribuere.
Проте що таке це "своє" у праві? Яке "своє" право належить кожно
му індивіду? Цілком очевидно, що таке право не зводиться до інди
відуального блага й індивідуального права. Останні вже передба
чають загальну волю. Бо людська екзистенція розгортається у сус
пільному просторі.
Справедливість "учить людей поважати права кожного і в сто
сунках між людьми встановлювати гармонію, яка сприяє рівності
стосовно осіб і спільного добра" [ЗО, 429]. Залишається значущою
211
стара істина, що людина є animal sociale et politicum. Індивідуальне

благо є залежним від блага загального. Тому й закон є раціональ
ним керунком до загального блага (rationis ordinatio ad Ьопит
commune). Орієнтація на загальне благо є підставою справед
ливості законів.
А що ж є загальним благом? Це складне запитання, але часткову
відповідь на нього вже було надано. Загальне благо є сукупністю
умов, за яких можливе здійснення й збереження як окремої особи,
так і політично організованої спільноти, у межах якої особа може
реалізувати всі свої потенції [77, 211-212]. Один із важливих су
часних теологічних документів визначає загальне благо трохи інак
ше. Під загальним благом слід розуміти "сукупність суспільних
умов, які дозволяють як певним групам, так і кожному з їхніх членів
повніше і легше досягти своєї досконалості" [ЗО, 447].
Ці умови збереження й розвитку особи і спільноти відомі: зовніш
ній мир, безпека, свобода, можливість задовольняти власні інтереси,
не шкодячи іншим особам, можливість гідного життя і можливість
культурного розвитку.
"Завдання права й правового порядку полягає не тільки в тому,
щоб розмежовувати простори індивідуальних свобод - таке уявлен
ня є доволі поширеним, - але передусім створювати й забезпечу
вати загальні умови впорядкованого співіснування. Індивідуальна
ж свобода є тільки однією із цих умов" [77, 213].
Проте далеко не всі поділяють такі погляди. Проти природного
права висуваються серйозні заперечення, які тепер час розглянути.
6.5.2. Аргументи, покликані спростувати

доктрину природного права, 1 відповідь на ц/ аргументи
1. Стверджують, що будь-яка теорія права, яка визнає природне
право підставою і критерієм оцінки позитивного права, є ідеалістич
но-дуалістичною правовою теорією. На це можна відповісти, що та
кий дуалізм відображає суть речей. Узагалі немає жодних раціональ
них підстав приписувати поняттю "дуалізм" негативне значення.
2. Стверджують, що із природи, з буття не можна вивести нор
ми. На це можна відповісти, що таке твердження є звичайним упе
редженням.
212
По-перше, під "природою" у природно-правовій доктрині розу

міються не просто емпіричні факти (бо вони, справді, не можуть
бути основою нормативності), а головно принципи, сутнісні струк
тури і диспозиції сущого. Тут "природний" означає радше "об'єктив
ний". Не можна, щоб створювані людиною норми суперечили об'єк
тивному порядку сущого, онтологічному порядкові. А збереження
цього порядку є (особливо із часів, коли людина отримала небувалу
могутність) прямим обов'язком людини.
Далі, не можна, щоб створювані людиною норми суперечили і
руйнували людську природу як сукупність сутнісних схильностей і
диспозицій. А оскільки людина є розумною істотою, то не можна,
щоб створювані норми суперечили розуму, положенням практич
ного розуму. А оскільки людина як розумова істота належить не
тільки до емпіричного світу, а ще й - до світу інтелігібельного, до
світу цілей самих по собі, і оскільки людина здатна пізнавати, фор
мулювати такі цілі й спрямовувати свої дії на підставі цих вищих і
суттєвих цілей, то норми й мають слугувати засобами реалізації
сутнісних цілей людини.
Поняття людської природи, запропоноване вище, дозволяє уник
нути парадокса "протиприродних схильностей людської природи"
[див. у Кельзена 32, 437]. Адже це просто деструктивні схильності,
які треба стримувати. По-друге, твердження, що з буття не можна
виводити норми є простим упередженням. Тільки здійснюючи сут
нісні цілі, людина виконує власні функції.
Тому, приписуючи людині предикат "добра" або "справжня",
називаючи якусь дію "правильною", я роблю фактичне тверджен
ня. "Добрий годинник" - це той, що правильно показує час. "Піа
ніст" - це "добрий піаніст", а "громадянин" - це "добрий грома
дянин" (а в Арістотеля ці приклади отримують ще і конкретне
втілення; каноном і нормою постає конкретна людина: "У кожно
му конкретному випадку нормою є доброчесність і доброчесна
людина" - ХЕ 1176 а12).
"Назвати конкретний учинок справедливим або правильним озна
чає сказати, що саме хороша людина повинна робити в конкретній
ситуації. Такі висловлювання можна назвати фактичними висловлю-
213
ваннями. У межах цієї традиції моральні й оцінювальні твердження

можуть бути істинними або хибними точно так само, як істинними і
хибними можна назвати й усі інші фактичні твердження. Однак щой
но з морального словника зникає поняття суттєвих цілей людини
або суттєвих функцій людини, трактовка моральних тверджень як
фактичних починає здаватися неправдоподібною" [41, 85].
Такі приклади передбачають шкалу оцінки, певну ієрархію цін
ностей, змістову конкретність функцій громадянина, філософа, му
зики або батька сімейства. Що ж то за піаніст, якщо він не вміє гра
ти, і що ж то за громадянин, якщо він не дбає про загальне благо
держави? У нашій мові залишилися ці значення. Ми кажемо: "ти
поводишся не як справжній громадянин (філософ, викладач, батько
тощо)". Якщо громадянство - лише належність до певної групи, що
проживає на певній території, то яке тоді має значення дихотомія
"справжній-несправжній" ?
Просто наша мова несе на собі відбиток традиційних, смисловим
і ціннісним чином навантажених контекстів. "Згідно з такою тради
цією бути людиною - це означає виконувати різноманітні ролі, кож
на з яких має свою власну позицію і мету: член сім'ї, солдат, філо
соф, Божий слуга тощо. І тільки коли людину починають розуміти
як індивіда, повністю незалежного від усієї різноманітності функцій
і ролей, "людина" уже не є функціональною концепцією" [41, 84].
Тут не йдеться про змішування рівнів нормативного і фактично
го. Тут ідеться радше про те, що класична теорія чеснот пропонува
ла усталені стандарти і орієнтири поведінки. Ці стандарти мають
"розвантажувати" індивідів у складній ситуації вибору. Самі ж ці
стандарти є саме проявом нормативного. Нам важливо знати, як
поводиться справжній батько, справжній офіцер, справжній політик,
справжній громадянин, справжній філософ, справжній священик у
конкретних ситуаціях. Ці ситуації не є фактичними в чистому ви
гляді. Вони радше є конкретними прикладами, що набули значення
стандартів. їх можна розглядати як приклади втілення норматив
них вимог у практичне життя, у сферу фактичного.
Уживання в сучасному дискурсі таких понять, як "сутнісні цілі",
"природне право" або "природні нахили" є проблематичним через
214
просвітницькі впливи. Адже, урешті-решт, нащадки просвітників

позбавляють ці терміни необхідного зв’язку з поняттям "трансцен
дентного". А без такого зв'язку "природа" не може розглядатися як
джерело норм.
3. Стверджують, що природно-правова традиція так і не сфор
мулювала загальнозначущі й незмінні принципи природного права.
Ті ж принципи, які є сформульованими, вельми різноманітні й пос
тійно змінювані. Отже, вони є відносними і не можуть претендува
ти на універсальність. Ті, хто так каже, сповідують релятивізм у
теорії норм.
На це можна відповісти: принципи природного права залишають
ся майже незмінними протягом двох із половиною тисяч років. До
даються лише деякі нюанси, зважаючи на ті нові проблеми, що пос
тають перед людством. Правильно казати про конкретизацію прин
ципів природного права через історичний досвід людства.
Універсалізм людської природи, універсальність сутнісних струк
тур розуму є достатньою підставою універсальності природно-
правових принципів. Більше того, сучасні ідеї фундаментальних прав
людини, усі ідеї лібералізму, сучасна концепція демократії і демокра
тичного суспільства - усі ці ідеї ґрунтуються на універсалістському
фундаменті й передбачають (хоча іноді несвідомо) теорію природного
права і заперечення (явне або неявне) релятивізму.
Можна навести один приклад суперечливості нормативного реля
тивізму. Ось міркування відомого ліберала Ісаї Берліна, автора,
якого навряд чи можна підозрювати у симпатіях до традиції природ
ного права. Він каже, що суспільство має спиратися на певні незмін
ні правила. Ці правила можна називати по-різному, "їх можна назва
ти природженими правами, словом Божим, Законом природи, вимо
гами практичності чи "постійними інтересами людини". Згадані пра
вила є універсально значущими.
"Ці правила, чи заповіді, матимуть спільним те, що їх сприйма
ють аж надто широко, і вони дуже глибоко вкоренилися в дійсну
людську природу, розвиваючись протягом історії аж дотепер, коли
стали істотною частиною того, що ми вкладаємо в поняття
нормальної людини" [9, 224].
215
Далі Берлін каже про два головні принципи класичного лібераліз

му. По-перше, "не владу, а лише права можна вважати абсолютни
ми (так!), а отже, усі люди, хоч би яка влада керувала ними, мають
абсолютне право відмовитися поводитись не по-людському; по-
друге, є кордони, не штучні, у межах яких людину не можна приму
шувати, ці кордони визначаються в термінах правил, яких настільки
довго і широко дотримуються, що їхнє виконання увійшло в саме
поняття того, що це таке - бути нормальною людиною, а отже, і
того, що означає чинити не по-людському чи так, як чинить бо
жевільний; правила, про які безглуздо говорити, що їх, приміром,
можна б скасувати шляхом формальної процедури з боку суду чи
владної структури” [9, 225]. Владні рішення можуть бути немораль
ними і можуть "викликати жах", бо суперечать змальованим прави
лам. Ці правила є базовими і значущими "незалежно від законів".
Берлін має тут на увазі закони позитивного права.
Очевидно, це аргументи з арсеналу природно-правової доктри
ни. Проте до позиції Берліна є серйозне запитання. Чому ці прави
ла він називає абсолютними і священними? Що є підставою абсо
лютистської позиції? Сам Берлін не може відповісти на це запи
тання, бо для лібералізму є небезпечним сам термін "абсолют
ність". Правий тут Лео Штраус: "Лібералізм, на думку Берліна, не
може жити без абсолютної основи, однак, він не може жити і з ці
єю абсолютною основою" [72, 125].
4. Нарешті, традицію природного права звинувачують у тому,
що її принципи неможливо або вкрай важко пізнавати й розуміти,
бо вони - неписані, тобто ніде не оприлюднені у вигляді писаних
законів. І це саме і суперечить твердженню представників природ
ного права про очевидність базових принципів jus naturale для
кожної людини.
Пізнання принципів природного права пов'язане з безпосереднім
досвідом людського існування і самоздійснення. Традиція форму
лює тільки фундаментальні принципи, але їх недостатньо для упо
рядкування спільного буття людей. Вони - тільки орієнтири, доро
говкази. Проте долати шлях - це щось більше за усвідомлення
фундаментальних принципів (як Символу віри недостатньо для
216
повноцінного релігійного життя, як знання правил моралі недостат

ньо для моральних учинків). Принципи природного права, що
уможливлюють досвід спільного буття, що передують цьому
досвіду й визначають його, усвідомлюються і підтверджуються
тільки в самому досвіді.
"Не можна сказати, що головні принципи природного права спо
чатку осягаються формально, аТютім розкриваються на рівні змісту.
Усе відбувається точно навпаки: у сім'ї, у якій розкриваються істотні
елементи права, вони вивчаються і переживаються із самого дитинс
тва в конкретній і предметній формі, таким чином, пізнання прин
ципів і їхній онтологічний зміст єдині із самого початку" [65, 67].
Елементарні принципи моралі й права людина переживає й усві
домлює з перших кроків свого перебування у світі. Уже в первісних
суспільствах людина усвідомлює необхідність поваги до старших,
необхідність суспільної солідарності й шанобливого ставлення до
інших членів спільноти, необхідність поваги до чужої власності й до
благ іншого й інших. Цей досвід немовби окреслює, ще начорно,
загальні риси спільного блага й основних правил спільного буття.
Тут ідеться про фундаментальну ситуацію сімейної спільноти
- про принципи, що уможливлюють мирне співіснування і загаль
ний добробут спільноти [100, 275]. Людина досвідчуе природно-
правовий порядок як онтологічний порядок, як прагнення до
онтологічно визначеного досконалого людського існування. Ін
шими словами, у природному праві йдеться про повноту взає
модії онтологічного і розумового порядків людської екзистенції
і про принципи, що уможливлюють таку взаємодію.
Висновки
1. Природне право є вираженням західної правової традиції як

такої.
2. Природне право відображає двомірність людського буття і
причетність людини до інтелігібельного і чуттєвого світу.
Термін "природа" позначає тут не сукупність емпіричних фак
тів (бо із цього не можна вивести нормативність), а онтологі
чний і розумовий порядок. У людині ці два порядки перетина
ються і взаємодіють.
217
3. Традиція природного права бере початок від Античності.

Формулювання природного права можна знайти в Арістотеля і
стоїків. На європейську середньовічну думку стоїчне природне
право впливає за посередництва Цицерона і Августина.
4. Класична доктрина природного права формулюється Томою
Аквінським у 90-96 Питаннях Теологічної Суми. Тома викладає
природно-правову доктрину як ієрархічний порядок Божественно
го закону (lex divina sive lex aeterna), що є архітектонічним прин
ципом для практичного розуму людини, природного закону (lex
naturae,), що є відображенням вічного закону в порядкові людського
буття і позитивного права, створюваного людьми (lex humana),
що має принципи природного права за критерії справедливості і за
підставу його раціонально-практичної легітимації.
5. Природне право Модерну розвивається під впливом схолас
тичної доктрини jus naturale, але змінює акценти і на перший
план ставить вимогу раціональності ("розумове право"). Природ
не право в Новий час постає засобом критики й легітимаційною
базою для зміни політичного і правового порядку.
6. Із середини XIX cm. природне право зазнає жорсткої критики
з боку Історичної школи і правового позитивізму, але відроджу
ється з новою силою в другій половині XX cm.
7. Сучасні аргументи проти природного права не є слушними і
можуть бути спростованими. Проте дискусії між правовим по
зитивізмом і доктриною природного права тривають і станов
лять важливу частину філософсько-правової тематики взагалі.
1. Які сутнісніриси природного права ви можете назвати?

2. Як розумів природне право Арістотель?
3. Дайте характеристику цицеронового вчення про природне
право?
4. Що розуміли під природним правом римські юристи?
5. Що таке закон за Томою Аквінським?
6. Що таке вічний закон заАквінатом?
7. Проаналізуйте аквінатове вчення про природне право. Порів
няйте його з природно-правовою доктриною Цицерона.
8. Як Тома Аквінський розуміє позитивне право? Які основні фун
кції мають позитивні закони ("людські закони") заАквінатом?
218
9. У чому полягає специфіка модерної природно-правової докт

рини? Яких представників модерного природного права ви знаєте?
10. Які проблеми є головними для модерного природного права?
11. Проаналізуйте концепцію природного права в Крістіана
Вольфа.
12. Які причини викликали жорстку критику природного права
в серединіXIX ст.?
13. Які обставини призвели до відродження природного права на
початку XX ст.?
14. Які аргументи висуваються проти природного права і яким
чином можна спростувати ці аргументи?
Глава 7
Здійснення права. Право і держава
§7.1. Держава як умова здійснення права в суспіль

ному просторі
7.1.1. Сучасне право як частина політичного процесу.

Традиційне визначення дерЖави
Природне право розкривається перед нами як постійно діюча
величина, як раціонально-практичний базис, критерій і "катарти-
кон" позитивного права та його різноманітних історичних форм.
Проте ми добре знаємо, що право є зобов'язувальним порядком
людського співіснування. Ідея права завжди потребує підтримки з
боку реальних механізмів, вона потребує реалізації в конкретних
формах суспільного життя. Соціальна значущість права має спира
тися на фактичну дієвість. Сутнісною рисою права є, як відомо,
його здійсненність, а отже, - примусовість.
Право сьогодні реалізується як нормативний порядок, що пози
тивно стверджується, артикулюється у створюваних компетен
тними органами законах і підтримується державним примусом.
Правотворчість сьогодні є передусім політичним процесом. Тобто
суттєва риса сучасного права - бути частиною і результатом полі
219
тичного процесу. Іноді навіть кажуть, що право - це концентрована

політика [77, 218].
Той факт, що сучасне право є правом, здійснюваним через дер
жаву, у державі, або у стосунках між державами, породжує про
блему, яка є вельми дискутованою і досі ще не розв'язаною. Це
проблема взаємовідношення права і держави. Ба більше, досі не
зовсім зрозуміло, що ж таке держава.
Держава передусім є способом організації суспільства або формою
організації спільного буття людей. У загальному державознавстві дер
жава розуміється як (1) сукупність публічних інституцій, офіційних
органів влади, котрі забезпечують співіснування людей у спільноті.
Державу визначають також (2) такі три елементи: (а) державна
територія, (б) населення, тобто народ (народи), що проживають
на цій території (громадянство, належність до конкретної держави)
і (в) державна влада. Ці три елементи визначив Георг Йеллінек
(Georg Jellinek) (1914). Замість "державного народу" (термін анало
гічний до "нації" епохи Модерну), сьогодні кажуть про "громадян
ство" у правовому значенні цього терміна.
Державна влада виконує свої функції у правовому просторі за
допомогою державного апарату, який диференціюється у множині
інституцій. Кажуть про 1) різні форми організації та здійснення
державної влади. Наприклад, розрізняють автократію (абсолютну,
нічим не обмежену владу) і конституціалізм (владу, що здійснюється
в межах конституції і розподіляється на різні гілки - на законодавчу,
виконавчу і судову влади). Розрізняють також 2) форми державного,
територіально-політичного устрою (унітарна і федеративна дер
жава) і політичні режими (тоталітарні й демократичні держави). Ці
розрізнення можна знайти в більшій частині підручників із правоз
навства і державознавства. Проте проблеми з'являються вже під час
першого розгляду - на рівні значення терміна.
7.1.2. ПроБлематичнІсть поняття “держава'

Річ у тому, що і сам термін "держава" (що походить від латин
ського status'), і його значення затверджуються тільки в епоху Мо
дерну (як український, так і російський терміни взагалі мають до-
220
модерні конотації; "держава" і "государство" указують радше на

феодальні стосунки "тримання", "господарювання" тощо - див.
вище - 1.4).
Грецьке слово polis і латинське слово civitas не є "державою" у
сучасному розумінні, а позначають радше "спільноту", навіть "гро
мадянську спільноту" (commonwealth). Сучасне розуміння держави
як централізованої влади із чіткою організацією і чітко визначеними
функціями є трансформацією абсолютистської держави XVII-
XVIII ст. Абсолютні монархії з центральною владою, з професійною
бюрократією і поліцією були прямим наслідком релігійних війн, які
тривали протягом двох століть (XVI-XVII) і завершилися Вестфаль
ским миром (1648).
До епохи релігійних війн народи Європи жили в єдиній системі,
були "християнським народом” (populus christianus) з єдиною мо
вою Доктрини, Меси і науки, з єдиними критеріями оцінки доброго-
поганого, справедливого-несправедливого, належного-неналежного.
Іноді ці критерії перевищували за своєю силою конкретні закони
конкретних країн. Бо передусім ця загальноєвропейська спільнота
була християнською, зверталася до Бога і Його приписів для отри
мання повноважень у розв'язанні суперечок і конфліктів. Політич
ною і правовою базою залишалася християнська доктрина та уяв
лення про універсальність людської природи.
Абсолютизм встановлює нові стосунки між європейськими дер
жавами, створює нові правила гри. Виникає європейська спільнота
держав, нова концепція міжнародного права, яку можна назвати
"Вестфальською моделлю" [64, 41-44]. Для легітимації абсолютист
ської держави і створюється термін "суверенітет". Король є сувере
ном і править за "Божественним правом".
"Суверенна влада" і "суверенний монарх" (Le Prince souverain
Бодена) походять від грецького терміна exoydia, і від латинського
majestas (але враховуються також значення таких понять, як
principatus, suprema potestas, princeps). Із часів Французької рево
люції поняття суверенітету монарха переноситься на народ, націю,
що породжує вже в XIX ст. проблеми, пов'язані з легітимацією дер
жави і державного авторитету (про це - у наступних параграфах).
221
Зазвичай авторство доктрини суверенітету приписують Жану

Бодену (1529/1530-1596). Однак мислення Бодена розгортається в
просторі традиційного римського права в його схоластичному тлу
маченні [33, 198-199]. Так само й визначення держави в Бодена -
арістотелівсько-схоластичне. Держава в нього термінологічно фіксу
ється як respublica, republique. "Держава є керованою верховною
владою та розумом сукупністю (великою кількістю, множиною)
сімей і тих речей, що їм (сім'ям) спільно належать" (Respublica est
familiarum rerumque inter ipsas communium summa potestate ac
ratione moderata multitudo).
Райнер Шпехт зазначає, що порівняно із цицероновим визначен
ням держави (визначенням, на яке посилаються і середньовічні ав
тори), у Бодена можна помітити дещо нове. Якщо в Цицерона на
товп (латинське multitudo можна перекласти й таким чином, бо мно
жина людей без законів і влади - це ще не народ) об'єднується на
підставах правового консенсусу й спільного інтересу, то в Бодена
вирішальною підставою є передусім summa potestas або puissance
souveraine [119, 25]. Боден не є винахідником цього терміна. Він
лише надає йому закінченої форми.
Суверенітет він визначає як "абсолютну й довготривалу владу
держави, що латиною позначається [терміном] majestas. Суверенітет
означає вищу владу (повноваження) [віддавати] накази" [119, 26].
Термін "абсолютна" влада вказує на те, що суверен не підкоряється
жодній релігійній або політичній інстанції на землі; суверен підко
ряється лише Богу. А те, що суверен підкоряється лише Богу, озна
чає, що він зв'язаний природним і Божественним правом.
Тобто влада суверена не є безмежною, не є суто "волюнтаристсь
кою". Дії суверена обмежені також і фундаментальними законами
(leges fundamentales) монархічної влади, престолонаслідування то
що. Тому здійснення абсолютної влади суверена відбувається в ме
жах певного порядку [119, 26].
Ось що каже про суверенну владу Жак Марітен: "В істинному
значенні цього слова суверенітет містить у собі не тільки реальне
володіння верховною владою або право на таку владу, але й природ
222
не і невідчужуване право на верховну владу, відокремлену від своїх

суб'єктів, на владу, що стоїть над ними.
У часи Французької революції поняття держави, що розумілася
як ціле, було збережено. Однак це поняття було перенесене з короля
на націю, яку помилково ототожнили з політичною спільнотою. Від
тоді нація, політична спільнота і держава почали ототожнюватися.
Водночас завдяки волюнтаристичній теорії права і політичної спіль
ноти, що знайшла своє найкраще вираження у філософії XVIII ст.,
держава перетворилася на верховну особу і суб'єкт права таким чи
ном, що характеристика абсолютного суверенітету, який приписува
вся нації, неминуче переходив до держави" [45, 23-24].
Що поняття суверенітету є результатом секуляризації схоластич
но-християнської концепції, Марітен показує на прикладі Руссо.
Останній є автором сучасних політико-правових міфів, один з яких
- міф про суверенітет народу. "Народ, що підкоряється законам,
має їх створювати", і тому народ підкоряється тільки самому
собі. "Будь-яка держава, що не збудована на цьому фундаменті, не
є державою, що керується законами: це продукт тиранії, потвора,
що силою порушує права людської природи. Власне, цей міф є
духовним підгрунтям сучасної демократії; це щось повністю про
тилежне до християнського права. Бо християнське право ствер
джує, що суверенітет походить від Бога як із першоджерела, а вже
потім він проходить через народ, перебуваючи на тому або на тих,
хто зобов'язаний піклуватися про спільне" [44, 257]. Міф про Де
мократію як про єдиного законного Суверена є, безумовно, крива
вим абсурдом [44, 258].
Тобто можна побачити певну спадкоємність: римське право - йо
го схоластична рецепція - перетлумачення схоластичної доктрини у
Жана Бодена (в історичному контексті релігійних війн і впливів
протестантської концепції влади і права) - перенесення абсолютної
влади суверена з монарха на народ (а в майбутньому - на абстракт
ний Основний Закон).
Для теоретиків модерної держави поняття суверенітету ставало
зброєю як проти претензій ззовні, з боку Церкви та Імперії, так і
проти претензій зсередини, з боку аристократії (космополітичної за
223
своєю суттю), станових привілеїв і міст (що мали свої особливі пра
ва). Відбувався процес централізації та уніфікації влади, процес,
який породжував націоналістичне мислення і перетворював націо
налізм на принцип легітимації нової держави і нового права.
Що один аспект варто зазначити. Коли сьогодні кажуть про "ле
гітимацію" державною влади, то дуже часто забувають про кон
текст, у якому народилося саме це поняття.
Поняття легітимації, так само, як і визначальні мотиви легітима
ції залишаються до сьогодні не проясненими. Відомо, що термін
"легітимність" відрізняється від терміна "легальність" у тому сенсі,
що "легальність" означає просто - "відповідність до закону", тоді як
"легітимність" передбачає виправдання тих або інших норм, інсти
туцій або претензій на владу. У цьому сенсі ще Кант розрізнює ле
гальність і моральність.
Сам термін legitimus, як і термін legalis з'являється спочатку в
римському праві як terminus technicus юриспруденції. Обидва тер
міни походять від латинського lex і позначають відповідність до
закону. Римські юристи кажуть про "легітимність опікунства" або
про "легітимність спадку" (légitima hereditas). Наприклад, ознакою
légitima hereditas є відповідність до законів, зафіксованих у XII таб
лицях (quae ex lege XII tabularum defertur) (Pomponius, Dig.D.38,16,11;
Ulpian, Dig. D.37,14,11).
У середньовічному слововжитку термін legalitas часто зближу
ється з поняттями probitas ("чесність", "порядність"), fides nfidelitas
(вірність, сумлінність). Поняття "легальність" постає в новому світлі
у зв'язку з Григоріанськими реформами XI ст. (спір про інвеституру)
і з дискусіями про юрисдикцію Імператора і Папи (XIV ст.). Однак
ніде в текстах ми не знайдемо власне протиставлення "легальності" і
"легітимності".
Під впливом Реформації, а потім під впливом європейських рево
люцій (особливо Французької), термін "легітимність" поступово
отримує новий сенс. Наприклад, розмірковуючи над природою мо
нархічної влади, Жан Боден стверджує: ця влада легітимна (légitime)
лише годі, коли вона пов'язана з природним законом і справедливіс
тю (Jean Bodin. Les six livres de la république 2, 3 - Paris, 1583).
224
Особлива роль в осмислені поняпя "легітимності" (potestas

légitima) належить теоретику природного права Самюелю Пуфендор-
фу (Samuel A. Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1672). Однак і в
XVII-XVIII ст. значення термінів legitimus і legalis не протиставляєть
ся. Це можна помітити на прикладах Крістофа Безольда (Christoph
Besold, De majestate in genere, 1625) і Крістіана Вольфа (Christian
Wolff, Jus naturae, 1748). Вольф розуміє легітимне правління як прав
ління в межах законів (In regno légitime ex legibus fundamentalibus
capitulatione metiendum estjus Regis - Jus naturae, 7,2, § 263).
Розрізнення легальності і легітимності походить із післянапо-
леонівських часів. Проте інтелектуальний рух, що отримав назву
"легітимізм", виникає набагато раніше як реакція на релігійні й полі
тичні революції XVI-XVIII. Термін "легітимність" поступово стає
одним із головних термінів політико-правового дискурсу. Його інте
лектуальна історія починається у Франції, а потім поширюється на
інші мовні культури західної Європи.
Головний принцип легітимізму - це принцип династичної пра
вомочності, що спирається на тезу про походження влади від Бога і
визначає порядок послідовного успадкування королівської влади.
Іншими словами, потреба в легітимації виникає в межах антимоде-
рного проекту. Легітимність має вказувати на статус і на теологічні
джерела влади і права. У стислій формулі де Бональд стверджує:
"Легітимність (légitimité) є досконалістю, абсолютним благом; лега
лізм (légalité) є конвенцією, благом відносним".
Монарх перебуває над позитивною легальністю. Він є lex animata
або lex loquens [одухотворений закон або закон, що промовляє], він
надає авторитет позитивному праву. Водночас монарх є слугою Бо
жого права. Ведучи мову про легітимні дії, прибічники легітимізму
претендували на те, щоб узгоджувати ці дії з якоюсь вищою нормою
або цінністю. Тут можна угледіти захоплення просвітників такими
концептами, як "загальний закон" и "загальний розум". Уже ближче
до кінця XIX ст. питання про легітимність замінюється питанням
про легальність.
Як відомо, Талейран на Віденському Конгресі (1815 р.) запро
понував покласти принципи легітимізму в основу нового політич
225
ного порядку в Європі (парадоксальним чином цю новину багато

хто сприймав як "реакцію")- Відлуння легітимістських гасел ми
зустрічаємо у відомій формулі Уварова: православне, самодержа
вие, народность.
Уже учасники Віденського конгресу з боку Пруссії і Австрії по
винні були надати своє адекватне тлумачення поняттю "легітим-
ність" як головному принципу "нового порядку". Адам Гайнріх
Мюллер приймає версію Талейрана, тоді як його кореспондент Фрід-
ріх Генц убачає в легітимності "лише тимчасовий принцип, що має
лише конвенційне призначення". У німецькомовному просторі од
ним із перших, хто протиставив Legitimität і Legalität, був Карл
Ернст Ярке (Die Legitimität und ihre Gegner, 1832). Він стверджу
вав, що легальність є "пугалом закону", що не спроможне виправда
ти революційний порядок. Тоді як легітимність завжди орієнтується
на ідею права і, узгоджуючись із Божественними заповідями, є ви
щою за волю людини (über dem nackten Menschenwillen steht).
Зазначають такі риси модерної держави:
1. Суверенність стосовно імператора, папи і влади феодалів.
2. Скасування феодальної системи і централізація державної влади.
3. Створення і здійснення права засобами державної влади.
4. Віртуальна всебічна юрисдикція: повнота державної влади.
5. Секуляризація, нейтральність державної влади щодо релігії.
6. Дуалізм: індивід - держава.
7. Гарантії правового захисту і державна монополія на владу.
8. Територіальна єдність держави.
9. Запровадження громадянства (належність до держави).
10. Адміністративне верховенство держави.
11. Створення регулярної армії.
12. Державна податкова система.
Проте легітимаційних ресурсів вистачило ненадовго. Адже за
основу було взято принцип легітимації модерної держави і права в
XIX ст. (тобто нація, оскільки другий принцип - права людини -
було відсунуто на другий план), який був радикалізованим, що
ледве не призводить "Вестфальску модель" європейського порядку
до катастрофи.
226
Отже, можна сказати, що сучасна держава має коротку історію.

Концепцію сучасної держави формувалася протягом XIX ст. і було
поставлено під питання в першій половині XX ст. Сьогодні ми пе
реживаємо новий етап, коли наявні концепції держави виявляють
свою недостатність і обмеженість.
Під звичними формулами і дефініціями підручників приховують
ся незадоволеність, непевність і навіть розгубленість. Адже модерна
концепція держави і права не спирається на міцний фундамент, а
постійно перебуває у стані невизначеності.
7.1.3. Невизначеність терміна "державна влада'.

Сила, насильство, право
Коли йдеться про державну владу, то мають на увазі "легітимне
насильство", право на застосування сили. У 1919 р. Макс Вебер із
пафосом проголошує це перед студентами Мюнхенського універси
тету. "Головним засобом політики є насильство" (die Gewaltsam
keit) [15,186]. "Легітимне насильство (legitime Gewaltsamkeit) у
руках людських спілок є тим чинником, який зумовлює специфіку
всіх етичних проблем політики" [15, 186]. Той, хто стає політиком,
"сплутується з диявольськими силами, що приховані в усякому за
стосуванні насильства" (er läßt sich mit den diabolischen Mächten ein,
die in jeder Gewaltsamkeit lauern) [15, 187]. Буквально: оскільки полі
тик вдається до насильства, використовує його задля досягнення ме
ти, то він ризикує вступити у зв'язок із бісами, з воїнством диявола.
Адже біси очікують, "сидять у засідці" (lauern), щоб запропонувати в
процесі застосування насильства власні послуги. Це не означає, що
насильство - завжди зло. Радше зло завжди поряд і вичікує.
У Веберівському die Gewaltsamkeit просвічує ключовий для
політики термін Gewalt. Не слід забувати, що позитивне право стає
соціальним фактом, соціальною фактичністю саме завдяки цій силі.
Право ж бо є "примусовим порядком", що його збудовано на ефек
тивно застосовуваній політичній силі. Сама єдність держави ство
рюється завдяки монополії на владу.
Проте в український мові (так само як у російській і німецькій)
існує тільки один термін, що позначає і 1) владне панування, потен-
227
Баумейстер А. О.
цію, спроможність, могутність ("потугу"), і 2) примус, здійснення

сили, дієвий вплив на щось (на когось). У латинській, англійській та
французькій мовах кожне з двох значень має свій термін.
Тут одразу виникають мовні непорозуміння. Наприклад, Іван Іль-
їн усупереч Толстовському "принципу ненасильства" казав про
"сопротивление злу силой" і, на думку Бердяева, точно сплутався з
нечистим. Бо термін "влада" - спірне поняття, яке й досі перебуває в
полі постійних дискусій.
"Англійське слово power походить від французького pouvoir,
яке, у свою чергу, походить від латинських слів potestas, potentia,
що означають "здатність" (обидва вони утворені від дієслова potere
- "бути здатним"). Для римлян слово potentia означало здатність чи
спроможність однієї особи впливати на іншу. Слово potestas, яке
мало вужчий політичний сенс, означало особливі можливості, що їх
набували люди, спілкуючись і діючи спільно. Цицерон установив
таке розрізнення: "Potestas in populo, auctoritas in senatu"” ("Влада
належить народові, владні повноваження - сенату") [22, 56].
Теренс Болл зазначає далі, що під впливом зрушень у природни
чих науках Томас Гоббс надає терміну "влада", "сила" або "потен
ція" (power) фізикалістського значення. "Влада" для нього постає як
причина: "Влада діяча і рушійна причина - одне й те саме" (De
corpore, X). "Хоча такий механістично-причиновий образ владних
відносин і має всі переваги простоти, тут криються і свої складнощі.
Наприклад, попри сподівання Гоббса звести дії людини до штовхан
ня і тяги, йому не вдалося далеко відійти від старого арістотелівсь-
кого погляду, згідно з яким усі речі прямують до певної мети, а дії
людини обов'язково включають певне уявлення про благо. З особли
вою очевидністю це виявляється у процесі здійснення влади. Зав
жди, коли йдеться про людських істот, здобування й застосування
влади неодмінно пов'язують із наявністю в діяча певного бачення
блага і наміру здобути його" [22, 56].
Від Томаса Гоббса походить інструменталістська концепція дер
жави і права (вельми популярна й сьогодні), яка наражається на сер
йозні апорії. Якщо трохи спростити, то ця концепція розглядає дер-
228
Розділ^П^аво^сп^аведливість
жавну владу і право як інструменти впливу, як засоби створення

внутрішньодержавної стабільності.
Ульріх Мац зазначає дві такі апорії. Перша з них - екзистенціаль
на. Згідно з нею, людська природа є асоціальною і як така загрожує
самому існуванню людини. Тобто людська природа тяжіє до само
знищення. По-друге, за допомогою держави людина переводиться
у стан, який хоч і є для неї протиприродним, але уможливлює ав
тономний розвиток кожного індивіда. У зв'язку із цим виникає за
питання: чи можливо для людини самостійно створювати такий
інструмент, за допомогою якого людина звільняється від стану,
визначеного її природою? Ця суперечність виявляється в понятті
політичного права.
Якщо держава і створюване в її просторі право є лише інструмен
том стабільного існування і внутрішньодержавного спокою, то пра
во легко може перетворитися на функцію партикулярної влади-сили.
Тоді нехтуються інтереси тих суспільних груп, які не мають влади
(або навіть доступу до неї). Проте навіть якщо оголосити носієм
влади "загальну волю", якщо ототожнити носія влади і всіх тих, хто
підкоряється цій владі (Руссоїстська інтерпретація Гоббса), то й тут
ми не здолаємо вади інструменталізму [98, 1406-1407].
Інструменталістська концепція держави заперечує значущість
принципів природного права. Ми можемо запитати: а який же тоді
масштаб дозволив би розуміти волю суверена, загальну волю або
волю більшості як таку, що підлягає праву, що є справедливою?
Принцип і масштаб права тут - лише людська воля, воля люди
ни, що має владу. Проте заради якої мети? Тут право - функція
влади-сили. Так влада-сила стає головною проблемою державоз
навства. Бо влада - джерело державного права, а право - тільки
специфічний прояв влади. Така концепція убачає основу держави
тільки у владі; сутність держави - мати монополію на легітимне
фізичне застосування сили (насильства) [98, 1408]. І так ми знову
повертаємося до Вебера.
Проте якщо не існує об'єктивних критеріїв політико-правового
праксису, то політичний і правовий порядки стають результа
том випадкового, ірраціонального збігу партикулярних інтересів.
229
За такої ситуації конфліктів не уникнути, а влада - єдиний гарант

розв'язання цих конфліктів. Цілком очевидним є позитивістський
контекст інструментальної концепції.
Основний тягар розв'язання конфліктів має покладатися на прав
лячу бюрократію. Чи достатньо це для держави - бути бюрокра
тичною машиною силової координації партикулярних і випадко
вих інтересів?
То що ж це таке - сила влади? Якщо брати її в абсолютному зна
ченні (vis absoluta), то вона спроможна повністю виключити волю
індивіда. У "поміркованішому" значенні (vis compulsiva), влада-
сила визначає рішення волі декотрої особи (осіб), аж до повної
неможливості вибору з боку останньої (останніх). Зростання уваги
до поняття влади-сили в новітню епоху зумовлене, з одного боку,
постійним зростанням чутливості суспільства до впливів, що їх
здійснює одна людина на іншу. А з іншого боку, цей інтерес зумов
лений дедалі більшою прихованістю владних впливів, котрі стають
витонченішими і завуальованішими. Це є специфічною рисою
здійснення влади-сили не тільки в псевдодемократичних країнах,
але навіть у деяких країнах розвиненої демократії.
Право має завжди спиратися на силу влади, щоб бути дієвим
правом і виконувати у спільноті своє завдання. У цьому аспекті
можна казати про право як про специфічний прояв влади. Бо право
вий порядок сам є вираженням влади. Проте з іншого боку, будь-яка
влада також має потребу у праві, у правових нормах. Не даремно
навіть тоталітарні режими робили вигляд, що спираються на право і
діють в межах і в ім’я права.
Влада-сила без права є хиткою і непевною. Так само і правовий
порядок, побудований тільки на силі й примусові, не є стабільним і
довготривалим. "Найсильніший ніколи не може бути достатньо силь
ним для того, аби завжди владарювати, якщо не перетворить своєї
сили на право (s'il ne transforme sa force en droit), а покірність йому -
на обов'язок" (пер. Олега Хоми) (J.-J. Rousseau, Du Contrat social І 3).
Проте яким же чином сила трансформується у право?
Така трансформація можлива тільки завдяки свобідному ви
знанню, вільній згоді всіх членів спільноти. Тоді влада спирається
230
на 1) свободу й автономію, на 2) політичне як сферу публічності і на

3) визнання та взаємність. І тільки тоді право є конститутивним мо
ментом влади [107, 875].
Перший момент є необхідною умовою гуманності влади, оскіль
ки вона здійснюється у спільноті вільних і автономних осіб (див.
також вище - 3.1.2; 3.2.3, 3.2.4). Другий момент пов'язаний з реалі
зацією свободи в політичному просторі. Третій момент є гарантом
стабільності й дієвості влади. Бо сила права полягає не тільки у
спроможності примушувати. Вона унаочнюється у визнанні і згоді
членів спільноти. "Там, де у праві зникає ця можливість згоди, там
право перетворюється на антиправо, а правовий примус - на насиль
ство. Той факт, що влада завжди шукає визнання, вказує на те, що
сама влада потребує легітимації" [107, 876].
Легітимація може бути як зовнішньою (успішність влади у вико
нанні своїх функцій створення миру, добробуту і правових гарантій
для громадян), так і внутрішньою (визнання авторитету влади, віль
ний послух тощо). Ми бачимо, яка тонка грань розділяє владу і на
сильство, право і спотворення права через насильство.
Держава, державна влада є, принаймні так здається, простим і для
всіх звичним і зрозумілим поняттям. Проте це далеко не так. Фено
мен держави приховує в собі щось справді таємниче і навіть містич
не (тут Карл Шмітт має рацію). Зовні держава здається сьогодні (під
впливом останніх двох століть) просто інструментом влади і управ
ління. Цей елемент завжди присутній у її визначенні. Проте ця мо
нополія на владу потребує і завжди погребувала виправдання, легі
тимації, опори на згоду громадян, на визнання і навіть, опори на
щось "священне" і величне.
Після занепаду Західної Римської імперії різні народи і племена
прагнули політичної гегемонії, покладаючи в основу своїх владних
претензій ідею спадкоємності. Усі вони оголошували себе нащадка
ми римлян, а це означало успадкування функцій Імперії. Жодне за
хоплення трону не відбувалося без виправдання претензій на закон
ність (Вільгельм Завойовник, наприклад, апелював до даного йому
слова, обіцянки, що навряд чи можна було перевірити). Великі тра
231
гедії модерної доби відбувалися під знаком "священної" свободи й

"істинної" справедливості.
Аж до початку XX ст. ще діяли великі принципи християнської
традиції, спільні для всіх європейців. Навіть якщо деякі впливові
теорії держави вже були радикально антихристиянськими і антигу
маністичними (або "ціннісно нейтральними"), політико-правова
практика інерційно живилася ресурсами цієї традиції і керувалася її
принципами. На це були свої поважні причини. У першій половині
минулого століття на історичній сцені з'явилися такі відверто анти-
людські режими, протистояння яким на довгий час посунуло про
блеми легітимації модерної держави на другий план. Можна згадати
про більшовизм, фашизм і націонал-соціалізм. Поява цих режимів
уже сама по собі свідчила про невдачу модерного проекту обґрун
тування держави і права.
Цей проект, маючи коротку історію (трохи більше ніж сто років),
призвів до кризи, оскільки виявив не тільки свою слабкість, але й
сам спровокував трагічні події і процеси сторіччя двадцятого. На
приклад, на палубі "Принца Уельського" у серпні 1941 р. (під час
підписання "Атлантичної хартії") Уїнстон Черчилль згадав про
спільну релігійну традицію Британії і Сполучених Штатів.
"Президент (Рузвельт) вийшов на палубу "Принца Уельського",
де разом стояли сотні американських і британських моряків. При
яскравому світлі сонця, що випромінювало тепло, ми всі співали
старовинні гімни, що були спільним спадком і яким нас учили в
дитинстві. Ми співали гімн, заснований на тому псалмі, що його
співали солдати Джона Гемпдена, коли віддавали його тіло землі.
У цьому псалмі короткий і мінливий шлях людського життя порів
нюється з вічністю Того, для Кого тисяча віків подібна до одного
дня. Ми співали гімн моряків "За тих, хто в небезпеці - а їх безліч -
на морях". Ми співали "Уперед, Христове воїнство!" І воістину, я
відчув, що це не пиха, що ми маємо право усвідомити, що служимо
справі, до якої нас покликав трубний глас із небес" [68, 286-287].
Такий самий настрій містять і висловлювання Рональда Рейгана
про імперію зла і сили добра (тільки адресат інший). Легітимаційні
ресурси ліберального проекту зберігали свою силу в другій половині
232
XX ст. лише завдяки протистоянню двох великих систем. Із занепа

дом однієї із них ("соціалістичного блоку") ліберальні принципи
втратили свою силу і ми вже гостро відчуваємо брак легітимативних
принципів і засад.
§ 7.2. Тілософські проблеми конституційного права
7.2.1. Базові принципи конституційного права

Попередні міркування поставили питання про легітимаційні ре
сурси сучасної держави і права. Це питання провокативно сформу
лював у 60-х роках мюнхенський правознавець Ернст-Вольфганг
Бьокенфьорде і повторив у нещодавній дискусії з (тоді ще) кардина
лом Иозефом Ратцингером Юрген Габермас: чи може сучасна секу
лярна держава стверджувати своє існування на таких норматив
них засадах, що їх вона сама вже не може гарантувати? Чи може
бути взагалі виправданою ("легітимованою") сучасна держава -
після повної позитивізації права - лише за допомогою секулярних
підстав [92, 16]? Іншими словами: чи взагалі можливо виправдати
владу секулярними засобами?
Сучасна держава є правовою державою. Що це означає? Це озна
чає, що за допомогою певних базових норм забезпечується легітим
не панування, легітимність влади. Проблема правового регулюван
ня влади є основним завданням ліберальних політиків і правознавців
XIX ст., основною проблемою конституційного права (тоді ще дуже
молодої юридичної дисципліни). Влада тут розуміється як щось абст
рактне, таке, що потребує чітко прописаних "правил гри", котрі
1) забезпечують легітимний доступ до влади і одночасно 2) обмежу
ють владу й ставлять її під жорсткий контроль. У сучасній державі
діють принципи "конституційного права", "насамперед у формі регу
лювання легітимного доступу до державних посад... та у формі голов
них принципів поділу влади (парламентського та конституційно-су
дового контролю за владою), а також у формі обмеження правлячої вла
ди, які здійснюються переважно через правові гарантії" [67,204—205].
Тільки із другої половини XX ст., ураховуючи історичний досвід
попередніх десятиліть і з метою корекції занадто формального пог
233
ляду на владу і на її засади, у конституції та конституційне право

вводять низку базових правил під рубрикою "права людини". Тобто
сучасне конституційне право зосереджується навколо двох (а точні
ше, трьох) центральних тем: І) функціонування публічної влади,
2) гарантія прав людини і 3) забезпечення адекватної взаємодії пуб
лічної влади і свободи людини [34, 8].
Так або інакше, визначення конституційного права виходить до
сить широким, незалежно від кількості слів. Наведу приклади трьох
дефініцій (українського, російського і німецького юристів).
"Конституційне право - провідна галузь системи права держави.
Норми К. п. регулюють основні принципи соціально-економічного,
політичного й територіального устрою держави, порядку її відносин
з інститутами громадянського суспільства, змісту й здійснення ос
новних прав і свобод людини, визначають систему органів держав
ної влади" [74, 136].
"Конституційне право можна визначити як систему норм, які ре
гулюють стосунки, що виникають у процесі взаємодії індивіда, сус
пільства і держави, пов'язані зі здійсненням публічної влади і покли
кані забезпечити легітимність цієї влади, якщо вона існує і діє в ін
тересах людини, у межах і на основі права” [34, 11].
"Предметом державного права є держава в її правовій структурі
(der Staat in seiner rechtlichen Struktur) і правових стосунках" [97, 1].
У німецькому праві використовують інший термін. Кажуть не "кон
ституційне право", а "державне право" (Staatsrecht),
Друга дефініція вказує на важливу річ. У конституційному праві
йдеться про засадничі принципи, про засади легітимності державної
влади. І такі принципи можна розподілити на два класи.
Перший клас - це принципи, які є, мовою Гарта, вторинними
правилами. Легітимна влада це така влада, яка грає за базовими пра
вилами, прописаними в головному законі, в конституції. Конститу
ція постає базовим критерієм легітимності/нелегітимності дій влад
них структур. Тут легітимність - формальна правильність, дотриму
вання певних правил. Такий підхід є апофеозом позитивістської
доктрини XX ст.
234
Однак другий клас правил намагається додати "змістовий" еле

мент у легітимацію державної влади. Ідеться про терміни універса-
лістського проекту: права і свободи особи (передусім особистісні,
які за останні десятиліття було серйозно доповнено порівняно з Вір-
джинською декларацією, а також правами людини і громадянина).
Такі права є універсальними, додержавними і наддержавними. Цим
хочуть сказати, що державна влада не є абсолютом і спирається на
універсальні принципи, а отже, - підпорядкована ідеям вищим, ніж
ідея суверенної держави.
7.2.2. Правова дерЖава та ff апорії

Поняття "правова держава" (німецьке Rechtsstaat, англійське
rule of law, французьке État de droit або État legal) стало таким
звичним і часто повторюваним, що ми ризикуємо не побачити
серйозних проблем, прихованих у самій її суті. Бо "навіть сьогод
ні поняття правової держави залишається здебільшого проблема
тичним" [21, 322].
Сам термін "правова держава" виник спочатку в німецькомов-
ному середовищі. Він мав супроводжувати та осмислювати "про
гресивний процес оформлення ma обмеження держави правом"
[21, 322]. Державна влада у своїх діях зв'язана правом - ось основ
ний сенс поняття Rechtsstaat. Автори концепції правової держави -
Велькер і фон Моль. Факт підкорення держави праву тлумачився
як результат самообмеження держави - ідея, яку потім жорстко
критикував Ганс Кельзен.
Правова держава протиставлялася поліцейській державі
(Polizeistaat) абсолютизму (варто зазначити, що Polizei має прямий
стосунок до грецького polis). Тобто сам термін Rechtsstaat був поле
мічно спрямований проти абсолютизму.
Абсолютизм не є чітким поняттям. Цей термін вживають сьогод
ні "для позначення такого суспільного ладу, за якого влада здійсню
ється без застосування представницьких інституцій чи конституцій
них обмежень" [22, 11]. Тільки логіка упередженої полеміки може
ототожнювати абсолютизм і тиранію (сам термін з'явився вже мину
лим числом, "був створений істориками вже після зникнення явища,
235
яке він позначає", і протягом XIX ст. уживався у виключно негатив

ному значенні - див. там само).
Сьогодні ми знаємо, що "абсолютні монархи" не розуміли свою
владу як безмежну і неконтрольовану. їхня влада обмежувалася Бо
жественним законом, природним і звичаєвим правом і ще багатьма
чинниками. Отже, революційне кліше "Старий режим" не повинно
заважати нам бачити в абсолютистській державі позитивні риси.
Головною метою абсолютистської держави була турбота про бла
го підданих. Ця турбота розумілася не тільки як захист підданих і
гарантії їхньої безпеки, але також і як забезпечення матеріального і
духовного блага кожного індивіда. Таке розуміння своєї місії, на
думку деяких правителів, давало їм право втручатися в особисте
життя особи (підданого). Ліберальна концепція правової держави
протиставляла такому розумінню влади право індивіда на самови
значення. Громадянин має право на автономію, він хоче мати віль
ний простір для приватного життя, для самореалізації [94, 432].
Державні цілі мають поширюватися лише на публічну сферу. Ін
дивідуальне благо, як і прагнення до нього, є справою самого інди
віда. З метою обґрунтування такого приватного простору свободи
висувається концепція фундаментальних прав людини. А для обме
ження влади висувається концепція розподілу і балансу влад, але
передусім ідея загального закону, якому влада має підкорятися. Ідея
не є новою (її формулює ще Арістотель).
Микола Кузанський, наприклад, стверджував: "Людина є вільною
лише тоді, коли вона підкоряється вже не (іншим) людям, а тільки
законам". Тільки треба мати на увазі, що розуміння закону в Арісто-
теля та Миколи Кузанського суттєво відрізняється від розуміння
закону в концепції des Rechtsstaates.
Концепція правової держави містить як ліберальний, так і продер-
жавницький аспект. "Ліберальний аспект виявляється у вимозі захи
сту підлеглих у їхніх стосунках із державою, а також у чіткому
утвердженні принципів конституціоналізму: дотримання вищих
норм вимагається не лише від адміністрації та виконавчої влади, але
й від самої законодавчої влади, яка підкоряється Конституції згідно
зі схемою, що може бути перенесена від імперії до демократично-
236
ліберальної держави (як у нинішньому німецькому Основному зако

ні). Державницький (етатистський) аспект виявляється у відсутності
будь-якої понадконституційної норми, у досить пишномовному
утвердженні про першопочаткову могутність держави та, конкрет
ніше, в автономії адміністративного права (яка походить із привілею
держави самій встановлювати правила, якими вона керується у сто
сунках із приватними особами)" [21, 323]. Не треба забувати, що
ідея Rechtsstaat у її німецькій транскрипції намагалася об'єднати дві
майже протилежні концепції держави.
Питання було в тому, як примирити принципи, що стали гаслами
з часів Французької революції (здебільшого принцип націоналізму),
з принципом монархічного панування. Це прагнув зробити ще Карл
Август фон Гарденберг (1750-1822): "Ми повинні здійснити "звер
ху" те саме, що здійснили "знизу" французи. Демократичні прин
ципи за монархічного правління (demokratische Grundsätze in einer
monarchischen Regierung) - це, як мені здається, є адекватною фор
мою, що виражає дух епохи".
Секуляризація держави і послаблення традиційних легітимацій-
них ресурсів призводять до формування образу держави як механіз
му і машини, апарату, що вправно функціонує з добре вишколеною
бюрократією. Паралельно із цим розвивається процес формалізації
права. Закон стає технічним засобом, що стримує Левіафана, що
дозволяє to put a hook into the nose of the Leviathan. "Закон перет
ворився на технічний інструмент, призначений для того, щоб під
корити використання державної влади планомірній калькуляції"
[70, 205]. Питання про легітимацію влади замінюється пи
танням про її легальність. Тому легальність - достатня підс
тава, єдиний легітимативний ресурс, що його має позитивізм
для виправдання бюрократично відлагодженого функціонування
державного апарату.
"На європейському континенті підвладну монарху абсолютну
державу XVIII ст. було замінено на буржуазну правову державу
XIX ст. Під назвою "правова держава" тут приховується система
законності, що працює з писаними, зокрема, із кодифікованими за
конами, і спирається на створену людьми "конституцію". Давно ві-
237
домо, що буржуазна правова держава насправді є лише державою

закону. Те, що на європейському континенті з початку XIX ст. розу
мілося під правовою державою, насправді було лише законодавчою
державою. В універсальній законності будь-якого прояву державної
влади міститься виправдання такого державного ладу. Специфічною
формою прояву права тут є закон, а специфічним виправданням
державного примусу - законність" [70, 207].
"Бюрократія і чиновництво потребують відповідності до закону
як специфічної форми виконання своїх функцій [...] Усе це означає,
що легітимність перетворюється на легальність, а божественне,
природне право - на позитивний державний закон" [70, 209].
У формальному значенні правовою державою є будь-яка дер
жава, де існує і має базове значення правовий устрій, писана кон
ституція. Про конкретний зміст такої конституції навіть не йдеться.
Ідеться передусім про те, що здійснення державної влади (хоч би
хто був її носієм) відбувається в межах чітко фіксованих форм і
процедур, завдяки чому створюється правовий порядок і публічна
відповідальність влади.
Перехід до таким чином інтерпретованої правової держави впер
ше в Європі відбувся в 1791 р. у Франції. У Німеччині цей перехід
відбувався протягом XIX ст., коли німецькі держави запроваджува
ли монархічно-конституційний устрій. У Російський імперії "кон
ституціоналізм" запроваджено в 1905 р.
Проте поняття правової держави використовується також у ма
теріальному (більш вузькому) значенні. У цьому значенні консти
туція є не тільки формальним і обмежувальним фактором державної
влади, а головною підставою здійснення державної влади взагалі
[77, 129]. Конституція тут постає в ролі "основного закону", який
"конституює" саму державу з її інституціями й різноманітними про
явами панування і влади. Специфікою такої правової держави є те,
що в ній не існує більше жодної інстанції, яку можна було б іден
тифікувати як носія суверенітету.
Кожний державний орган спирається на конституцію, підлеглий
конституції, є pouvoir constitue. Кожний державний орган має
тільки ті повноваження і компетенції, що їх надала йому кон
238
ституція. Таке положення є чинним не тільки для виконавчої, але й

для законодавчої влади. "І сам народ не є (навіть у демократичній
державі) "господарем" конституції. Народ перебуває немовби в ме
жах конституції, як певний орган, що отримує від конституції свої
повноваження, наприклад, обирати народних представників до пар
ламенту. Сувереном є, якщо вже шукати суверена, тільки сама кон
ституція. Саме в ранзі "суверенної" конституції вона претендує бути
символом владного регулювання і гарантом свободи" [77, 130].
Таке матеріальне (вузьке) значення правової держави походить
із двох різних джерел. Одне із джерел - традиція загального права
(common law), на яку спираються передусім Сполучені Штати
Америки і Велика Британія. Для цієї традиції ідея суверенітету є
взагалі чужою. У державній сфері існують тільки "powers" та
"Junctions", що виводяться із чинного права або з конституції і
отримують в останній свої межі. У комплексі вони утворюють уря
дову систему, систему управління (врядування) (government). Те
оретичні підстави для такого розуміння створив Джон Лок. Лок
розуміє "владу" (power), а також "верховну" законодавчу владу
(supreme power), як "делеговану" і "авторитетну", таку, що викли
кає довіру (delegated and fiduciary powers).
Влада має "опікуватися" народними інтересами (trusteeship), бу
ти "довіреною" владою, оскільки народ є носієм constitutive power.
Тому основною метою влади (як і створення держави як такої) є
збереження і свобода власності (preservation of property). Тут не
можна не зазначити вплив як античних авторів (антична "політія", де
всі почергово правлять і підкоряються), так і схоластики (конститу
тивне значення мети).
"Першочерговою і головною метою об'єднання людей у спільно-
творення (commonwealth) та передачі себе під владу уряду є збере
ження власності" (§ 124).
"І в цьому ми бачимо джерела права і виникнення як законода
вчої, так і виконавчої влади, а також самих врядувань і суспільст
ва" (§ 127).
"Верховна влада не може відібрати в будь-якої людини без її зго
ди будь-яку частку її власності. Бо збереження власності є метою
239
врядування, саме заради цього вступають у суспільство... Отже,

було б помилкою думати, що верховна чи законодавча влада будь-
якого спільнотворення може чинити все, що забажає, і деспотично
розпоряджатися майном підданого чи брати будь-яку частину цього
майна на свій розсуд. Цього можна не дуже боятися за таких систем
урядування, де законодавчий орган складається, частково чи повніс
тю, з представництв, склад яких змінюється і члени яких після роз
пуску законодавчого органу стають підданими і знову підлягають
загальним законам своєї країни, нарівні з іншими" (§ 138).
"Хоча в існуючому спільнотворенні, яке спирається на власну
основу і діє згідно із притаманною йому природою, тобто заради
збереження спільноти, може бути лише одна верховна влада, а
саме - законодавча, якій усі інші повинні бути підпорядковані, усе
ж законодавча влада - це лише довірена влада, що покликана діяти
заради визначеної мети; ось чому, коли народ бачить, що законо
давча влада діє всупереч виявленій до неї довірі, верховна влада
має право усувати чи змінювати законодавчий орган, що, як і ра
ніше, залишається в його руках. Адже вся влада, передана з дові
рою для досягнення якоїсь мети, обмежується цією метою; коли ж
цією метою явно нехтують чи протистоять їй, в такому разі довіра
втрачається і влада повертається до рук тих, хто її надав, і вони
знову можуть помістити її так, як, на їхню думку, буде найкраще
задля їхньої безпеки. Таким чином, спільнота постійно утримує
верховну владу, щоб убезпечити себе від будь-чиїх зазіхань, навіть
своїх законодавців, коли вони виявляються настільки нерозумними
чи лихими, що створюватимуть та здійснюватимуть плани, спря
мовані проти свободи і власності підданого" (§ 149) (Пер.
Р. Дімерця) [40, 195; 196; 204; 209].
Зовсім інша джерельна база була в конституційного руху Німеч
чини. Його метою було обмеження, але також і подолання суверені
тету монарха як єдиного носія державної влади. Його місце мав за
ступити не суверенітет народу, а органічне поєднання монархічної
влади і народної свободи в одній державі [77, 131]. Це ми називаємо
конституційною монархією. Конституційно-монархічна держава
встановлювала стосунки між монархом і народом в межах конститу
240
ції. Як казав ідеолог німецького конституціоналізму Лоренц фон

Штайн: "Конституційне право виростає не з права, встановленого
законами, а з права, що визначається відносинами" [цит. за 35, 103].
У XIX ст. перетворення монархії на конституційну відбувалося у
більшості європейських країн "за рахунок" самих монархів. Із зане
падом великих імперій Гогенцолернів, Габсбургів і Романових по
няття правової держави перетлумачується.
Поняття матеріальної правової держави надає теоретичні підста
ви для вчення про іманентні границі повноважень стосовно зміни
конституції. Проте це поняття ставить під питання концепцію суве
ренітету. Суверен - монарх або народ - відчужує себе в акті консти-
туцієтворення і після цього немовби відмирає. Конституція стає так
би мовити самодостатньою, опертою на власне підґрунтя. Вона сама
стає підставою і базисом держави.
Однак ідея суверенності конституції видається слушною тільки
на перший погляд. Бо така видимість залишається привабливою
тільки доти, доки в самій державі не виникає серйозного конфлікту,
що проблематизує зміст і чинність конституції.
Якщо ж такий конфлікт виникає (а ми за останні два роки пере
жили вже кілька серйозних конфліктів), то тоді піднімається суто
юридичне запитання: кому належить "останнє слово" у тлумаченні і
застосуванні конституції і хто буде у змозі надати цьому слову чин
ності і дієвості? Це питання про останню і вищу владну інстанцію,
яка має приймати рішення всередині держави [77, 133].
У грудні 2005 р., у січні та липні 2006 р. у нашій державі відбува
лися події, що могли привести до різних, навіть прямо протилежних,
наслідків. А двозначність конституційних змін і чергова інфляція дові
ри до влади протягом 2006 р. не дозволяє вважати, що криза є подола
ною. У 2010 р. ситуація повторюється.
Це свідчить про те, що в Україні поки що не утворилася стабільна
політична система, а зміна влади містить у собі приховані або явні
ризики. А позаяк вплив політики на право в Україні непропорційно
великий, то це породжує зрозумілу недовіру громадян до права вза
галі. Сфери компетенцій президентської і парламентської влади є
241
недостатньо визначеними. Твердження, що Конституційний суд має

дати остаточні відповіді, є поверховим і нереалістичним.
Проте навіть у такій демократичній країні, як Німеччина, пос
тають складні проблеми у зв'язку з питанням про прерогативи кон
ституційного суду. "У межах права виникає суперечка між демок
ратією та її нормативними положеннями. Якщо ці положення ро
зуміти тільки в морально-правовому сенсі як принципи, від яких
залежить законодавство, не надаючи їм при цьому позитивної пра
вової сили, тоді найвища влада перебуває в руках народного пред
ставництва. Поступово воно відібрало свої повноваження в абсо
лютної монархії, тому, володіючи правом, більше не підпорядкову
ється ніякій іншій владі.
Якщо ж, навпаки, розуміти їх у правовому сенсі і закріплювати в
законі другого ступеня, тобто в основному законі або в конституції,
тоді право отримує найвищу владу. Тоді як демократичний законо
давець утрачає останню, судова влада зростає. Як конституційне
судочинство вона отримує право контролю над усіма іншими влада
ми, як виконавчої, разом з урядом, так і законодавчої" [18, 220].
Проте в Україні, де, на жаль, ще не існує по-справжньому неза
лежного судочинства, конфлікт щодо прерогатив розгортатиметься
між президентом і парламентом. У руках першого - провідні силові
відомства, у руках другого - збільшені повноваження (стаття
85.12 та 12-1 нової редакції конституції). У політично й економічно
стабільній державі цей конфлікт мав би лише теоретичний сенс.
У нашій державі проблема загострюється з усім відомих причин.
Хто є сувереном, хто має прерогативи розв'язувати конфлікт?
Карл Шмітт надавав цьому запитанню іншої форми: хто має право
запроваджувати надзвичайний стан? "Souverän ist, wer über den
Ausnahmezustand entscheidet”: сувереном є той, хто має повнова
ження своїм рішенням запроваджувати надзвичайний стан. У кон
фліктній ситуації завжди хтось має приймати рішення. Цей факт
має ще більше значення для країни з "молодою" демократією. На
приклад, сьогодні опозиція обговорює можливості нових змін у
Конституції України з метою повернення частини владних повно
важень президенту.
242
Отже, думка, згідно з якою саме Конституція посідає місце суве

рена, виявляється цілковито хибною. Жодна норма не може сама
себе ані створювати, ані застосовувати. Ідея суверенітету досі пот
ребує конкретного носія, певної інстанції, що була б здатна, витлу
мачуючи й застосовуючи зміст певних положень Конституції, ухва-
ювати ефективні рішення в конфліктних ситуаціях.
Проблема полягає ще й у тому, що сьогодні втрачає своє абсолю
тне значення поняття "нації". Саме на національному підгрунті фор
мувалася доктрина конституційного права (і доктрина "національно
го суверенітету"). Ба більше, у ХІХ-му і на початку XX ст. нація
підкорила собі державу й універсальні права людини, що призвело
до низки криз і світових воєн.
"Трагедією національної держави стало те, що піднесення націо
нальної свідомості народу перешкодило виконанню державних фун
кцій. В ім'я волі народу держава вимушена була визнати громадяна
ми тільки "націоналів", гарантувати усю повноту громадянських і
політичних прав тільки тим, хто належав до національної спільноти
за правом походження і фактом народження. Це означало, що дер
жава частково перетворилася із засобу права на знаряддя нації.
Завоювання держави нацією було багато в чому полегшене па
дінням абсолютної монархії і подальшим розвитком класів... Без
монарха єдиним зв'язком між громадянами національної держави,
який залишався символом їхньої істотної спільноти, здавалася наці
ональна належність, тобто спільне походження... Таємний конф
лікт між державою і нацією став очевидним із моменту народження
національної новочасної держави, коли Французька революція по
єднала Декларацію прав людини з вимогою національного суверені
тету. Одні й ті самі основні права було одночасно проголошено як
невід'ємне надбання всіх людських істот і як особливу спадщину
певних націй: одну й ту саму націю одночасно проголосили суб'єк
том законів, що, як вважалося, випливатимуть із прав людини, і є
суверенною, тобто не зв'язаною жодним спільним законом, і такою,
що не визнає нічого вищого за себе...
"Національний суверенітет" утрачав первинний підтекст "свобо
ди народу" і огортався псевдомістичною аурою беззаконного свавіл
ля" [1,278-279].
243
Діагноз Ганни Аренд правильний. Тільки тут можна скористатися

іншою термінологією. Раціонально-теологічні зв'язки, підкріплені
традицією природного права, з епохи Модерну почали дедалі більше
розриватися. Цей вакуум треба було заповнювати іншою консолі
дуючою ідеєю. Такою ідеєю виявилася "нація". "Нація - це народ,
повернений до більш істинної і великої природи, це "народ" за виня
тком забобонів або інстинктів і з додаванням розуму і мови. "Нація"
-німб надприродним людством... " [57, 141-142].
Сьогодні національна держава трансформується в таку державу,
яку можна витлумачувати лише як частину більш універсального
цілого, і її конституція поступово втрачає своє верховенство. Відни
ні національний уряд більше не можна вважати осердям дієздатної
політичної влади, бо ефективна влада розподілена між різноманіт
ними силами й органами, що діють на національному, регіонально
му й міжнародному рівнях. Політико-правова ситуація стає схожою
на ситуацію зрілого Середньовіччя.
Проте це саме і означає, що позитивне право певної національ
ної держави (навіть її основний закон) має орієнтуватися на уні
версальні стандарти, які посутньо є наднаціональними і наддер
жавними. Тобто йдеться про певний універсалістичний проект,
котрий розглядався б як сукупність універсально значущих прин
ципів права як такого.
Концепція прав людини і претендує бути таким проектом із сере
дини XX ст. Було вже сказано, що більшість сучасних конституцій
сьогодні включає основні права як певний критерій і мірило закон
ності. Проте сама концепція прав людини не є безпроблемною. Рад
ше треба казати про дискусійність і відкритість питання.
§ 7.3. Права людини як принцип легітимації

модерного права
7.3.1. Універсалізм прав людини:

визначення проблеми й основні питання
Коли сьогодні обговорюють проблеми раціонально-практичної
значущості права, коли запитують про принципи легітимації сучас
ного права, то завжди натрапляють на тему прав людини. На концеп
244
цію прав людини покладено сьогодні тягар відповідальності, анало

гів якому ми не знайдемо в інтелектуальному минулому людства.
Про захист прав людини заявляє більшість сучасних конституцій.
Права людини розуміються сьогодні як критерій оцінки і легітима-
ційна база позитивного права. Вони претендують на те, щоб слугу
вати достатнім критерієм розрізнення "правого" і "неправого"
права, справедливої і несправедливої політики.
Будучи додержавними, доконституційними, допозитивними або
радше над-, або метапозитивними, права людини претендують на
статус засадничих норм будь-якого позитивного законодавства.
Права людини проголошено осердям і концентрованим смислом
західної традиції. їх проповідують із парламентських трибун, на
круглих столах численних міжнародних конференцій, на шпальтах
газет і на телевізійних каналах.
Плюралістичний світ сьогодні відмовляється визнавати універсаль
ну значущість істин тих або інших релігій або метафізичних систем,
але робить виняток для концепції прав людини. Права людини та
демократичні цінності "визначають сьогодні зону консенсусу". "Цей
політичний консенсус навколо прав людини парадоксальним чином,
призводить до баналізації цих прав та нестачі законодавства" [11,
219]. Деякі інтелектуали почали навіть казати про концепцію прав
людини як про нову громадянську релігію [18, 40; 11, 219-220].
Під правами людини розуміють зазвичай права індивідів, що
притаманні цим індивідам "за природою", а не на підставі їхньої
належності до певної держави.
Права, що притаманні людині на підставі їі належності до пев
ної держави, є громадянськими правами.
Концепція прав людини виходить із базової передумови: існу
ють права, притаманні всім людям, оскільки вони є людьми. Тоб
то ці права глибинним чином поєднані з людською природою, з
тими суттєвими рисами, які визначають ііитпапіїаз людини.
Збірне і родове поняття для прав людини й громадянських прав
Є поняття фундаментальних (основних) прав.
Чи насправді ідея прав людини має такий авторитет і таку силу,
що спроможна стати в XXI ст. визначальним фактором загально
людського поступу? Чи є ця ідея достатнім легітимаційним ресур
245
сом, що дозволить вибудувати систему нових стосунків між народа

ми, здійснити просвітницькі прагнення "вічного миру"? Якщо ми
відповімо ствердно, то одразу виникне інше запитання: на чому
тримається такий авторитет і така сила? Чи не можна вважати кон
цепцію прав людини спадкоємницею християнської доктрини, або
доктрини природного права, або ж емансипаторського пафосу Мо
дерну (Просвітництва)?
Поставлені запитання треба розглядати у трьох аспектах, на
трьох різних рівнях. По-перше, треба виявити ідейні джерела кон
цепції прав людини. По-друге, варто запитати про раціональні під
стави зазначеної концепції (здійснити її філософський аналіз). Чи
можна обґрунтувати права людини як метапозитивні, загальноз-
начущі? Чи ці права можливо обґрунтувати тільки як позитивні
права, як результат консенсусу і широкої політичної згоди?
В останньому випадку права людини є правами, котрі обмежені
або зумовлені певного культурою, що ставить їхню універсальність
під питання [77, 246]. По-третє, важливо розглянути права людини
в суто правовому аспекті.
7.3.2. Ідейні дЖерела концепціїправ людини

Виникнення концепції прав людини було б неможливим без двох
ідей, які сформувалися у двох культурно-історичних світах - у прос
торі греко-римського мислення і в традиції іудео-християнської ре
лігійності.
Античність сформувала ідею людини як раціональної істоти,
що має на раціональних підставах будувати суспільне буття. По
няття таким чином витлумачуваної істоти було пов'язане з теорі
єю особистості, етичною доктриною доброчесного життя та з
правовою доктриною юридичної відповідальності вільної особи.
Стоїцизм розвинув ці доктрини у величному контексті, пропові
дуючи вчення про універсальність людської природи (КитапИаз),
про універсальність космічних законів ("природних" або "божест
венних" законів, що розумілися як підстави і критерії "людських"
законів) та про універсальне громадянство в єдиній божественній
державі ("космополітизм").
246
Проте всі ці доктрини були пов'язані з концепцією природного

рабства і дивним чином поєднувалися спочатку з еллінським, а по
тім із римським почугтям переваги і винятковості. Ба більше, понят
тя свободи, вільної істоти, були б неможливими без поняття рабства
і залежності. Рабство ж історично передує свободі. Тільки в аспекті
феномена рабства люди отримали свободу - робити з іншими людь
ми все, що заманеться. Тільки за умови рабства ідея класу вільних
людей отримала власне значення [80, 167].
У цьому контексті саме в Античності ми спостерігаємо розмежу
вання (1) особистісної, (2) громадянської та (3) суверенної свободи.
Свобода в першому значенні - це спроможність діяти на власний
розсуд, не залежати від влади інших. Ми вільні, оскільки управляє
мо собою й іншими. Свобода у другому значенні - це можливість
брати участь у колективній державній владі (сьогодні ми казали б
про індивідуальну і політичну свободу).
Наприклад, вільновідпущеник (раб, що отримав особистісну
свободу), відрізняється від раба. І ці відмінності юридично закріп
люються (у римському праві вільновідпущеники - ІіЬеШпі мають
обмежені права і, за деякими винятками, залежать від своїх патро
нів). Грецька правова культура обмежує у правах також і чужинців.
Наприклад, громадянин Афін вільний не тільки стосовно раба, але
й стосовно чужинця. Один з таких чужинців, Арістотель, не мав
права власності в межах Афін (і тому Лікей до його смерті зали
шався власністю міста).
Можна казати про градацію поняття свободи (і несвободи): раб,
вільновідпущеник, чужинець, жінка, громадянин. Саме ж поняття
свободи розуміється різними групами вільних людей по-різному:
селяни і ремісники цінують передусім громадянську свободу, арис
тократія найвище цінує владу, честь і славу, вільновідпущеники і
чужинці (метеки) - персональну свободу [80, 170]
Християнство сформувало ідею людини як образу Божого, що
стало підставою для обґрунтування цінності внутрішнього життя й
людської гідності. Християнство заявило про себе як про релігію
свободи, і цей пафос свободи стає творчим імпульсом всієї євро
пейської традиції. Християнство - єдина релігія, що оголосила
247
свободу найвищою метою. Бо мета християнства - відкупленим,

звільнення від духовного рабства. У зв'язку із цим можна навіть
казати про "сакралізацію свободи" [80, 172]. Перемога християнст
ва призводить до інституалізації свободи за доби Середньовіччя.
Чи означає це, що саме християнська доктрина є джерелом конце
пції прав людини? "Якби така думка була абсолютно правильною
та відповідала дійсності, тоді б християнство вже давно, а точніше,
завжди мало б підтверджувати існування прав людини, інший дис
курс був би просто зайвим" [18, 70]. Проте не є секретом, що като
лицька церква спочатку критично поставилася до концепції прав
людини (а православна церква ще й сьогодні приймає цю концеп
цію із серйозними корективами).
Звертаючись до ідейних джерел концепції прав людини ми помі
чаємо певний парадокс. Хоча засадничу роль прав людини, пріори
тет прав людини перед державою вперше було зафіксовано у Фран
цузькій декларації прав людини і громадянина (1789), історики вка
зують на англосаксонські джерела цієї доктрини.
У цьому не сумнівається Черчилль. Лейтмотивом його Фулто-
нівської промови, проголошеної 5 березня 1946 р., була думка про
те, що демократія і права людини є надбанням англосаксонської
цивілізації. "Ми повинні невпинно і безкомпромісно проголошувати
великі принципи демократичних прав і свобод людини, які є спіль
ною спадщиною усіх англомовних народів і які найяскравіше були
виражені в Американській декларації незалежності, що увібрала в
себе традиції таких основоположних актів, як Велика хартія вольнос
тей, Білль про права, Хабеас Корпус, положення про суд присяжних
і, нарешті, англійське звичаєве право" [68, 471].
Проте коректніше було б сказати, що в Англії було розроблено
лише попередній проект концепції, і основні ідеї такого проекту
спиралися на домодерні, середньовічні джерела. Французька Декла
рація, хоча й імітує зовнішню форму Вірджинської декларації
1776 р., проте, докорінним чином змінює зміст поняття "права лю
дини" (які в англо-американських документах є нічим іншим, як
"природні права"). Це буде показано далі, а для цього спочатку дамо
коротку характеристику згаданих Черчиллем документів.
248
Велику Хартію вольностей (Magna Charta Libertatum, 1215),

яка складається з 63 статей, було видано від імені короля Іоанна
Безземельного для владнання суперечностей між станами і коро
лівською владою. За Церквою (стаття 1), містами (конкретно нази
вається Лондон - стаття 13) і станами закріплюють їх "стародавні
права і вольності" (добре запам'ятаємо цю формулу!). Король у
строго фіксованих випадках повинен узгоджувати свої рішення з
"загальною радою королівства" (наприклад, статті 13-14). Особли
ве значення мали статті 39-40. "[39] Жодну вільну людину не буде
заарештовано й ув'язнено або позбавлено майна, або оголошено
поза законом, або вигнано чи в будь-який [інший] спосіб знедоле
но, і ми не підемо на неї і не пошлемо на неї інакше, як на підставі
законного вироку рівних їй [її перів] і за законом країни. [40] Ні
кому не продаватимемо права і справедливості, нікому не відмов
лятимемо в них і не уповільнюватимемо їх".
Акт про "Хабеас корпус" (латинська формула судового наказу, у
якому суд вимагав пред'явити заарештованого) (Habeas Corpus act,
1679) - це англійський закон, що гарантує недоторканість особи,
гарантує захист від незаконного ув'язнення. Згадування про цю про
цедуру можна знайти вже в XV ст. Правителі та вельможі досить
часто ув'язнювали своїх вороіів без судового розгляду. "Англія роз
робила засіб судового захисту проти цього зловживання — наказ про
habeas corpus, що означає "ви повинні пред'явити (в суді) тіло (за
триманої особи)". Коли цю особу представлено в суді, суддя може
наказати звільнити її, якщо для її затримання немає юридичного
виправдання" [48, 28].
"Білль про права" (Bill of Rights, 1689) був першим документом,
який закріплював уже існуючі права і врегульовував стосунки між
королем і парламентом. Ось кілька важливих положень. "Духовні і
світські лорди та общини.., що зібралися нині як повне і вільне
представництво цього народу, після серйозного обговорення... за
ради захисту і затвердження всіх старих прав і вольностей (кур
сив - А. Б.), проголошують таке: (1) що претензії на правомочність
призупиняти або перешкоджати виконанню законів на підставі ко
ролівського авторитету без парламентської згоди, є незаконними; що
249
(8) вибори членів парламенту мають бути вільними, що (9) свобода

слова, зміст дебатів і всього того, що відбувається в парламенті, не
повинні давати привід до переслідувань або розглядатися в якомусь
суді або місці, окрім як у парламенті".
Усі наведені документи є продуктами англійської політико-
правової традиції і закорінені в "англійському звичаєвому праві"
(common law). Останнє спирається на християнсько-середньовічний
фундамент (ми це побачимо пізніше). Що ще характеризує ці доку
менти? їхня конкретність, прагматизм і практичність. Ми не знайде
мо в них розгорнутої концепції "прав людини" (як не знайдемо вза
галі будь-яких абстрактних тверджень).
Завершує цей поважний перелік так звана "Вірджинська деклара
ція", що стала основою американської декларації незалежності
(Virginia Bill of Rights, 12.06, 1776). Саме в цьому документі виок
ремлено певні додержавні права, названі тут невід'ємними ("невід-
чужуваними") і такими, що їх порушення з боку певного уряду ро
бить цей уряд нелегітимним. 12 червня 1776 р. представники штату
Віргінія створили документ, який 4 липня ухвалили тринадцять
колоній як Декларацію незалежності Сполучених Штатів Америки
(Declaration of Independence) (авторство належить Томасу Джеф-
ферсону). Ось важливий уривок із Декларації:
"Ми вважаємо очевидними такі істини: усі люди створені рівни
ми, і всі вони обдаровані Творцем певними невід'ємними правами,
до яких належать життя, свобода і прагнення до щастя. Для за
безпечення цих прав люди створюють уряди, що отримують свою
справедливу владу на підставі згоди керованих [громадян]. Якщо ж
така форма уряду стає згубною для цієї мети, то народ має право
змінити або скасувати п та встановити новий уряд..."
Первинний варіант (червневий) містить інші формулювання.
Ось як звучить перша стаття "Вірджинського біллю про права":
"Усі люди є від природи в однаковій мірі рівними й незалежними і
володіють певними вродженими правами.., до яких належать ко
ристування життям і свободою, спроможність отримувати
власність і володіти нею...(That all men are by nature equally free
and independent, and have certain inherent rights...namely, the
250
enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and

possessing property...)".
Нарешті слід навести важливий уривок із Французької
декларації прав людини і громадянина (.Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, 26.08.1789).
"Представники французького народу, увійшовши до складу Наці
ональних Зборів, уважаючи, що незнання (Гідпогапсе), забуття чи
зневажання прав людини є єдиними причинами суспільних лих і
псування урядів (corruption des gouvernements), вирішили викласти
в урочистій декларації природні, невідчужувані й священні права
людини (les droits naturels, inaliénables et sacres de l'homme),
щоб ця декларація, постійно перебуваючи перед очима усіх чле
нів соціального тіла, безперервно нагадувала їм про їхні права й
обов'язки (droits et devoirs);
щоб акти законодавчої та виконавчої влад, які можна буде будь-
якої миті зіставити з метою будь-якої політичної інституції, більше
шанувалися;
щоб скарги громадян, ґрунтовані віднині на простих і незапереч
них принципах, завжди сприяли підтриманню Конституції і спільно
го для всіх блага.
Отже, Національні Збори визнають і проголошують перед лицем і
під заступництвом Вищої Істоти (sous les auspices de l'Être Suprême)
такі права людини й громадянина:
Стаття і. Люди народжуються вільними й рівноправними (libres
et égaux) і такими вони залишаються.
Соціальні відмінності можуть ґрунтуватися лише на спільній ко
ристі (sur l'utilité commune).
Стаття 2. Метою будь-якого політичного об'єднання є збереження
природних і невід'ємних прав людини (la conservation des droits
naturels et imprescriptibles de l'homme).
Цими правами є свобода, власність, безпека й опір гнобленню
(Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance a
l'oppression).
Стаття 3. Істотною першоосновою будь-якого суверенітету пос
тає нація...
251
Баумейстер А. О. Філософія права_
Стаття 4. Свобода полягає в можливості робити все, що не шко

дить іншому; таким чином, здійснення природних прав кожної лю
дини має лише ті межі, які забезпечують іншим членам суспільства
користування тими ж правами. Ці межі можуть визначатись лише
законом" (пер. Олега Хоми).
Під час порівняння американської і англійської декларацій можна
помітити суттєві збіги. Помітно, що французька декларація створю
валася не без впливу американської (указують на Лафайєта і на
Джефферсона, який був тоді послом у Парижі) [81, 17].
Термінологічно йдеться майже про те саме: людині належать певні
права, що є додержавними, окреслюють суть того, що таке людина, і
мають покладатися в основу будь-якої держави як її базові принци
пи, критерії оцінки тощо. "Початок - у Вірджинії стаття 2, а у Фран
ції стаття 3 - становлять права, що діють додержавно. До них приє
днується визначення засад легітимації будь-якої державної влади;
стаття 2 у Вірджинії та стаття 3 у Франції стверджують, що вся вла
да йде від народу... Люди саме через права людини пізнають себе як
рівноправні правові громадяни" [18, 42].
Проте змістово йдеться про різні традиції, різні культурні кон
тексти і про зовсім різні наміри. Американський документ слід розг
лядати як вираження англійського звичаєвого права, як результат
впливу християнських цінностей (зокрема - класичної доктрини
природного права). Тоді як французький документ є прикладом силь
ної абстракції, прикладом певної ідеології, котра виявила згодом
своє антихристиянське спрямування (що спочатку й зумовило кри
тичну реакцію Католицької Церкви).
Щоб адекватно сприймати ці два документи, слід не тільки вба
чати пафос свободи і достоїнства кожного індивіда (тут, справді,
обидві Декларації закладають фундамент майбутньої концепції прав
людини), але й усвідомлювати специфічний контекст відомих кла
сичних формул. Адже є серйозні підстави погоджуватися з тезою
Пітера Джонса: "термін "права людини" почав відігравати важливу
роль тільки у цьому (XX -А. Б.) столітті" [22, 297].
Американське розуміння рівності дуже мало стосувалося осо
би. Як влучно каже Розеншток-Гюсі, державні папери Америки
252
писалися бездоганною мовою англійського парламенту. "Рівність"

1776 р. усе ще належала до англосаксонського світу цінностей,
тоді як "егаліте" 1789 р. проголошувало індивідуалістичну приро
ду особистості [57, 523].
Відтворимо контекст зазначених документів, спираючись на дос
лідження Гарвардського професора соціології Орландо Паттерсона.
По-перше, треба зазначити в цих документах універсалізацію право
вої риторики. Уже в ранньому Середньовіччі термін righty Common
Law указував на певні законні й моральні претензії або на отриман
ня чогось, або на володіння чимось, або на певний спосіб дії. У се
редньовічному слововжитку і аж до XVIII ст. термін "right" ужива
ється в тому самому семантичному полі, що й "powers" та "liberties"
(права і свободи, точніше - правомочності та вольності). Причому в
позитивному сенсі казали про "привілеї", а в негативному - про
"імунітети".
За спробами філософів, теологів та політологів виокремити й об
грунтувати основні, суттєві права стоїть схоластична теорія природ
ного права. Протестантизм же створив протестантські або секулярні
версії природного права (або природних прав). Протестантська тра
диція ставила в центр природничо-правової доктрини ідею обов'язку
і з нього висновувала права. Проте поєднання прав і обов'язків сягає
раннього Середньовіччя [80, 191-192].
Гуго Гроцій та Томас Гоббс протиставили ренесансному скепси
су теорію мінімальних природних прав. Однак на правову риторику
XVIII ст. вони майже не вплинули, бо їх вважали небезпечними ра
дикалами. "Жах і нерозуміння" - ось типові реакції на Гоббса в
XVII-XVIII ст. На ліберальну теорію найбільше вплинувДжонЛок.
Він легітимізував мову права й уявлення про суспільний договір, що
укладався в природному стані. "Людина народжується з правом на
повну свободу й на безконтрольне користування всіма правами та
привілеями закону природи нарівні з будь-якою іншою людиною чи
багатьма людьми у світі, і за природою вона має право не тільки
оберігати свою власність, тобто своє життя, свободу і майно від
ушкоджень та зазіхань з боку інших людей, але й робити судження
щодо порушень іншими цього закону та карати за це..." [40, 174].
253
Більшість сучасних знавців локової політичної філософії підкрес

люють християнську орієнтацію Лока. Причому треба завважити,
що його вплив на інтелектуальній клімат Америки був значно силь
нішим (в Англії цей вплив був обмеженим). Іншою ключовою фігу
рою, що визначала правовий дискурс в Америці, була фігура Самю
еля Пуфендорфа.
Саме Пуфендорф повертається до традиційно християнського
розуміння прав і обов'язків. Права висновуються з дарованого Бо
гом природного права. Права є тими "користями", котрі ми отри
муємо з обов'язків, покладених на нас Богом. Права - це влада над
нами самими й над іншими людьми, влада над нашою власністю і
над власністю інших людей. На творчості Пуфендорфа зручно спо
стерігати відродження середньовічних ідей, коли права витлумачу
валися як домагання.
У XVIII ст. американці були впевнені, що існує загроза їхнім
"свободам". І ці свободи вони почали захищати мовою прав. Важко
зрозуміти основну причину, з якої американці надали своїм політич
ним претензіям правового забарвлення, почавши використовувати
правову риторику. "Ми знаємо, що протягом XVII ст. в колоніальній
Америці майже ніколи не посилалися на мову прав, а протягом пер
шої половини XVIII ст. - тільки в окремих випадках і тільки в осві
чених колах" [80, 195].
Чому ж під час Революції всі почали дискутувати про права? Іс
торики вважають, що самі американці були не зовсім свідомі того,
про що ж власне йшлося, коли вони почали сміливо вимагати собі
"прав". Ще в 1765 р. (за 11 років до Декларації!) Джон Адамс скар
житься на те, що американці не знають, що таке права: "Бо нас бере
острах перед мисленням, нам нудно перевіряти й прояснювати заса
ди наших привілеїв".
До революції американці розуміли свої свободи, претензії і при
вілеї в контексті common law. Вони були переконані в тому, що ці
претензії мали під собою певні засади - закони і традиції Британії,
до якої вони належали за фактом народження. Розрив з Батьківщи
ною мав призвести до кризи цих засад. Розрив з Британією ставив
під сумнів легітимацію цих претензій, що була пов'язана саме з Бри
254
танією. "Щоб розв'язати проблему легітимації, американці зверта

ються до філософії й теології, але також і до інших джерел традиції,
наприклад, - до риторики британської опозиції, котра, однак, була
неспроможна надати твердих засад розмовам про права...
У своїх пошуках вони (американці) зустрічають мову й ідеологію
прав, точніше - ідеологію природного стану, природних прав, нати
каються на право повставати проти свавілля і несправедливості вла
ди. Ті з американських інтелектуалів, котрі були людьми релігійни
ми, наштовхнулися на протестантську традицію природного права й
пристосували до власних потреб євангелічну теологію Джонатана
Едвардса або Джона Веслі. Ті з них, хто мав філософську освіту
(такі, як Медісон), черпали із шотландської філософії морального
почуття та із творів Пуфендорфа; усі ж вони зверталися до Лока
незалежно від того, читали вони його чи ні" [80, 196-197].
Американці вірили, що свавільні акти Британії висували на пер
ший план сформульоване Локом право на повстання, яке повертало
їх до природного стану, що, у свою чергу, вимагало нової суспільної
угоди. Текст "Вірджинського біллю про права" (автор - вірджинсь-
кий работорговець George Mason) - це Лок у чистому вигляді. Те ж
саме можна сказати про Bills of Rights більшості штатів і про акт
незалежності Джефферсона. Дивовижне втілення філософії!
Отже, схоластична традиція природного права, доктрина "природ
них прав людини" Пуфендорфа і Лока (закорінена в цю традицію)
стали рушійною силою Американської революції. Попри це прого
лошені в Біллях і Декларації права людини було відсунуто в XIX ст.
у тінь. По-перше, консервативні отці-засновники вирішили, що мова
й ідеологія прав людини виконали свою роль після війни за незалеж
ність і створення незалежної і сильної влади. Така мова ставала не
безпечною в руках зростаючої демократії мас. Конституція була за
своєю суттю аристократичним документом, що мав стримувати де
мократичні тенденції того часу (наприклад, Джефферсон вірив у
пряму демократію [22, 11] і рекомендував вдаватися до невеликої
революції кожні двадцять років!). Джеймс Медісон був стурбова
ний "симптомами зрівняльного духу", а Александер Гемілтон заяв
ляв, що народ - це "великий звір", якого треба приборкувати.
255
По-друге, п'яту частину населення Сполучених Штатів станови

ли раби - найважливіший різновид власності. Риторика прав і сво
бод, корисна для суперечок із Британією, після зійшла нанівець.
Деякі публіцисти Півдня порівнювали Сполучені Штати з Афінами
і Римом. І там і там свобода передбачає рабство, і там і там існує
клас привілейованих громадян. "Едмунд Морган у своєму досліджен
ні "Американське рабство, американська свобода" (1975) цілком
слушно звертає увагу на маленький нюанс просвітницької теорії
права США: авторами перших декларацій про права людини є ті
білі англосаксонські протестанти, які мали вільний час для підго
товки законів та конституції тільки завдяки праці рабів" [18, 49].
Цей культурно-історичний контекст засадничих документів сьо
годні дає про себе знати в досить гротескових формах. "Шкільна
рада Нового Орлеана вирішила позбавити одну зі шкіл імені Ва
шингтона. Нова шкільна політика забороняє прославляти "колишніх
рабовласників і тих, хто не поважав рівних можливостей для всіх
людей". Тим самим ми викреслюємо з кола достойних президентів
Джефферсона, Едісона, Монро, Джексона, Тейлора, Гранта, а також
Клея, Келхауна и Роберта Е. Лі.
Томаса Джефферсона, автора Декларації про незалежність, у
2001 р. було проголошено персоною нон грата в штаті Нь'ю-Джерсі.
Законодавчі збори штату двічі відхилили білль, який передбачав,
щоб учні середніх шкіл кожного дня цитували в класі уривки з Де
кларації... Сенатор Уейн Брайант очолив боротьбу за звільнення
учнів від необхідності повторювати слова Джефферсона про рівність
усіх людей. Брайант украй здивував такою заявою: "Вам вистачає
нахабства вимагати, аби мої онуки переказували Декларацію. Да як
ви смієте?! У моїй особі ви ображаєте все чорношкіре населення
Америки"..." [4,223-224].
Навіть після громадянської війни становище рабів покращувало
ся дуже повільно. Сполучені Штати повернулися до риторики прав і
свобод тільки під час Другої світової війни. Злочини нацистів були
прямою причиною цього факту (пізніше додалася антирадянська
риторика, коли права людини стали основним аргументом протисто
яння двох систем).
256
Проте з кінця сорокових років минулого століття почали вже ка

зати не про "природні права", а тільки про "права людини", що вка
зувало на певні духовні зміни. Тепер права не треба було виводити
безпосередньо з волі Божої, з розуму або вродженого морального
почуття. Це породжує нові проблеми легітимації.
Цей невеличкий екскурс важливий для того, аби показати: в анг
лосаксонському культурному світі ХУІІ-ХІХ ст. риторика прав лю
дини іноді добре узгоджувалася з рабством (в Америці) і з колоніаль
ною ідеологією (у Британській імперії).
Коли деякі американці або англійці писали і говорили про "права
людини", то малося на увазі права такої людини, котра усвідомлює
себе суб'єктом англійського звичаєвого права (саме в такому кон
тексті розуміли себе й американські революціонери). Не дивно, що
Французька Декларація так не подобалася багатьом поколінням анг
лійців. Бо вони добре усвідомлювали: в абстрактних формулах цієї
Декларації промовляє зовсім інший дух.
Цю обставину зазначає Ганна Арендт. "Згідно з думкою, якої
дотримувалися широкі кола торі XIX ст., нерівність була складни
ком англійського національного характеру. Дізраелі знаходив
"щось краще, ніж права людини, у правах англійця", а на думку
сера Джеймса Стефена, "мало що в історії видавалося таким ни
цим, як міра, до якої французи дозволяли собі збуджуватися від
подібних речей".
Головний аргумент Берка проти "абстрактних принципів" Фран
цузької революції міститься в такій фразі: "Незмінною політикою
нашої конституції завжди було проголошення й утвердження наших
свобод як неподільної спадщини, що дісталася нам від наших праот
ців і має бути передана нашим нащадкам - як надбання, що нале
жить тільки народу цього королівства, без жодних посилань на
якесь інше, загальніше чи попереднє право". Сформульоване авто
ром, вихідцем із середнього класу, воно означало пряме сприйняття
феодального уявлення про свободу як загальну суму привілеїв, ус
падковану разом із землею й титулом. Не зазіхаючи на права приві
лейованих класів усередині англійської нації, Берк поширив прин-
257
цип цих привілеїв на весь англійський народ, представивши англій

ців як своєрідну знать серед націй" [1, 221-222].
Уїнстпок Черчилль поширює ці "привілеї" на всю територію Бри
танської імперії [60, 470] (до складу якої на кінець Першої світової
війни входило 25 % населення і світової території). Характерно, що
він згадує про імперію у своїй Фултонівській промові (уривок з якої
вже цитувався), коли ця імперія юридично вже не існувала.
Маргарет Тетчер продовжує сьогодні традицію англійських
консерваторів. Вона убачає цінність Великої хартії вольностей і
Біллю про права саме у традиції, до якої вони належать і яку вони
безпосередньо виражають. "Порівняно із законодавчими актами і
судовими рішеннями, якими був позначений довгий шлях Великої
Британії до парламентської демократії і до панування закону, амери
канські аналоги - Декларація про незалежність (1776), Конституція
Сполучених Штатів (1787) и Білль про права (1789) здаються більш
радикальними й амбіційними. У Декларації незалежності з її відвер
тою заявою - "ми вважаємо за самоочевидне, що всі люди створені
рівними і в рівній мірі отримали від Творця невідчужувані права ..."
- найбільш виразно відчувається ідеалістична, навіть утопічна
тональність ".
"Великі документи, що визначають політичну і правову основу
Сполучених Штатів, є частиною традиції, яка була англійською
і британською перш ніж стати американською... Таким чином,
те, що Уїнстон Черчилль назвав концепцією прав людини в анг
ломовному світі, має інституійний контекст і є породженням
живої традиції. Ця традиція не могла розвиватися у вакуумі"
[60, 283-284].
Абстрактне міркування про права людини, зауважує Тетчер, при
таманне континентальній Європі. Французьку Декларацію вона на
зиває "історично недостовірною заявою" (стосовно думки, що не
знання і забуття прав людини призводить до суспільного лиха і ко
рупції урядів). "Ну а що таке закон? Документ визначає його як "ви
раз загальної волі". Можливо, деякі з тих, хто розробляв Деклара
цію, і розуміли, який сенс вкладається в ці формули. Однак під час
прямого тлумачення стає очевидно, що наведені аргументи самі по
258
гребують доведень, до того ж ці обґрунтування вкрай розпливчас

ті. Спостерігаючи за процесом перетворення революційної Франції
на криваву тиранію, що була виправдана через цю доктрину фактич
но необмеженої центральної влади, стає зрозумілим, що гарантії,
які надає особі звичай, усталена традиція і звичаєве право, набага
то міцніші за "демократичні принципи", що їх застосовують різні
демагоги" [60, 285].
Сказане ставить нас перед проблемою раціонального обгрун
тування прав людини. Було з'ясовано, що питання непросте, і ко
ли прикриваються певними історичними документами, то часто
читають їх поза контекстом. Проблему прав людини слід розгля
дати на трьох рівнях — на онтологічному, антропологічному і суто
юридичному.
7.3.3. Концепція прав людини в сучасному викладі

Після Другої світової війні виникло питання про правові основи
нового міжнародного порядку. І саме в цей час права людини усві
домлюються як фундамент такого порядку. Першим кроком за
твердження прав людини як міжнародних, загальновизнаних полі-
тико-правових стандартів, було ухвалення на Генеральній Асамб
леї ООН Загальної декларації прав людини (Universal Declara
tion of Human Rights, 10.12.1948). Тридцять статей цієї Декларації
містять у собі каталог персональних свобод (право на життя, сво
боду та особисту недоторканість - Стаття 3), а також соціальних і
політичних прав.
Перша стаття проголошує основний принцип природної свободи,
рівності та гідності людини: "Усі люди народжуються вільними й
рівними у своїй гідності і правах. Вони обдаровані розумом і совіс
тю й повинні діяти стосовно один одного в дусі братерства". Не
важко помітити, що перша стаття майже буквально відображає Аме
риканську декларацію 1776р., при цьому старанно уникаючи слів
"Бог"і"природа".
Якщо читати Декларацію постатейно, крок за кроком, то впадає у
вічі велика кількість проблем, котрі мають різне походження і різні
контексти. Наприклад, четверта стаття забороняє рабство, а шоста
259
вимагає визнавати кожну людину суб'єктом права (що свідчить як

про існування рабства в деяких регіонах, так і про те, що в деяких
країнах не кожна людина наділена правосуб'єктністю). Поряд із ви
знанням сучасних соціальних прав, не втрачає своєї актуальності
(надто після Другої світової війни!) давня боротьба проти катувань і
жорстокого поводження з людиною (стаття 5).
Варто зазначити ті положення, що окреслюють умови гідності
людини (право на свободу думки, совісті та релігії (стаття 18), право
на свободу переконань та вільного їх вираження (19), право на
участь у житті свого суспільства (21), право на самореалізацію (22-
27), право на мир і справедливий міжнародний порядок (28)). Харак
терними є звороти "гідність і вільний розвиток людини", "гідне лю
дини існування".
Ці формули подобалися і подобаються не всім через свою загаль
ність і юридичну невизначуваність. Дехто називав цей документ
"розпливчастим", спробою "охопити неохопне" [60, 286]. Проте не
можна заперечувати його важливість і позитивну роль у розбудові
нового світового порядку.
"Загальна Декларація є однозначна: проголошених нею прав во
на не надає, але визнає їхнє існування, бо вони вписані в саму
сутність людської особи та її гідність. От через що саме нікому
не дозволено позбавляти цих прав свого ближнього, оскільки це
було б насильством над його природою. Усі без винятку людські
істоти мають однакову гідність" [50, 3].
Другим кроком до затвердження прав людини як універсаль
них стандартів, було ухвалення Генеральною Асамблеєю ООН
(16.12.1966) Міжнародного пакту про економічні, соціальні та
культурні права та Міжнародного пакту про громадянські та
політичні права. Перший пакт набув чинності 3 січня 1976 р., а
другий - 23 березня 1976 р.
Ці конвенції, на відміну від Декларації 1948 р., мають зобов'язу-
вальну силу. У Преамбулі до першого Пакту стверджується: "згід
но зі Статутом Організації Об'єднаних Націй держави зобов'язані
заохочувати до загальної та дієвої поваги до прав і свобод люди
ни". У Преамбулі зазначається, що "визнання гідності, притаманної
260
усім членам людської спільноти, [визнання] їхніх рівних і невід'

ємних прав, є основою свободи, справедливості й загального ми
ру". Підтверджується, що "ці права випливають із притаманної
людині гідності".
Окрім цих Пактів, ООН ухвалила ще низку конвенцій із прав лю
дини. Ці конвенції стосувалися політичних прав жінок (1952),
расової дискримінації (1965), дискримінації жінок (1979),
катувань (1984) і прав дитини (1989).
Важливим документом є також підписана в Римі 4 листопада
1950 Р- Європейська Конвенція про захист прав людини і
основних свобод. Її підписали члени Ради Європи (Конвенція була
ратифікована і набула чинності в 1954 р.). У статті 19 зазначається:
"Для забезпечення дотримання зобов'язань, що їх взяли на себе...
Сторони... утворюються Європейська Комісія із прав людини...
[і] Європейський суд із прав людини".
7.3.4. Зміст прав людини

Права, проголошувані в зазначених деклараціях і конвенціях,
можна розподілити на кілька груп.
1. До першої групи слід віднести права особи на свободу і безпеку
(недоторканість). У них ідеться про права, що мають захищати особу
від держави. У Загальній Декларації 1948 р. це такі статті:
Стаття 2: Значущість права для кожної людини, без расових, ста
тевих, мовних, релігійних та політичних обмежень.
Стаття 3: Право на життя, свободу і недоторканість.
Стаття 4: Заборона рабства.
Стаття 5: Заборона катувань і негуманного поводження або пока
рання.
Стаття 6: Вимога визнання правосуб'єктності кожної людини.
Стаття 7: Рівність перед законом.
Стаття 8: Претензія на правовий захист.
Стаття 9: Заборона безпідставного арешту або вигнання.
Стаття 10: Право на публічний розгляд справи в незалежному і
безсторонньому суді.
Стаття 11: Гарантії правової держави: презумпція невинуватості,
жодного покарання без закону.
261
Стаття 12: Захист приватної сфери (включаючи недоторканність

житла та таємницю листування).
Стаття 13: Право на вільне пересування (у межах власної держави
і на міждержавному рівні).
Стаття 14: Право на притулок.
Стаття 15: Право на громадянство.
Стаття 16: Право на шлюб, на захист сім'ї.
Стаття 17: Право на власність.
Стаття 18: Свобода совісті.
Стаття 19: Право на вільне висловлювання думок.
Стаття 20: Свобода мирних зборів і асоціацій.
Друга група прав — це права на політичну співучасть. Цікаво,
що в Загальній Декларації таким правам відведено відносно мало
місця (кажучи точно - тільки Стаття 21: право брати участь в
управлінні своєю країною (21.1) і право рівного доступу до держав
ної служби; хоча це право є дуже важливим і його порушення за
грожує людській гідності).
Доречно навести слова, сказані нещодавно й актуальні для нашої
країни. "Це право втрачає сенс, коли демократичні процеси позбав
лені дієвості різного роду протекціонізмом і явищами корупції, які
не тільки перешкоджають легальній участі у здійсненні влади, а й
роблять неможливим рівноправне користування спільними благами і
суспільними послугами.
Може навіть доходити до виборчих маніпуляцій, які мають за
безпечити перемогу певним партіям чи кандидатам. Це образ демок
ратії, яка тягне за собою найсерйозніші наслідки, оскільки громадя
нам належить не тільки право, а й відповідальність за участь у
громадському житті: коли їм цього не дозволяють, вони втрача
ють віру в можливість успішного впливу й обирають позицію па
сивної покірності. Розвиток здорової демократичної системи стає
тоді практично неможливий" [50, 7].
Нарешті, третя група прав — економічні й політичні права. Це
статті 22-27:
Стаття 22: Право на соціальне забезпечення і соціальну підтримку.
Стаття 23: Право на оплачувану роботу і право на створення союзів.
262
_________________________________ Розділ 4- Право і справедливість
Стаття 24: Право на відпочинок, дозвілля й оплачувану відпустку.

Стаття 25: Право на достатній життєвий рівень, право на підтрим
ку в разі безробіття, хвороби, інвалідності, вдівства, похилого віку,
право на захист материнства і дитинства.
Стаття 26: Право на освіту і самореалізацію.
Стаття 27: Право на участь у культурному житті й науковому
прогресі.
Читаючи ці статті, треба усвідомити, що зазначені права форму
люються радше як певні орієнтири, як певні загальні принципи, як
дороговкази, котрі дуже непросто підкріпити юридично (принайм
ні деякі з них). Розвиток нашої країни в останні 10 років тільки
підтверджує таку думку. Тому, наприклад, у статті 22, де йдеться
про "вільний розвиток особистості в економічній, соціальній та
культурній сферах", додаються слова - "відповідно до структури й
ресурсів кожної країни".
Пітер Джонс пропонує взагалі розділити всі права людини (сфор
мульовані в основних конвенціях ООН) на шість категорій. Найперша
і часто найважливіша категорія - це право на життя. Друга категорія
- це право на свободу (або низку свобод). Третя категорія - право на
власність. Четверта категорія - права, що стосуються статусу особи
як громадянина: національні та демократичні права. П'ята катего
рія - це права, що стосуються діяльності держави, особливо права,
пов'язані з верховенством права та зі здійсненням правосуддя, такі,
як право не бути безпідставно заарештованим і право на справедли
вий суд. Шоста категорія - права людини, спрямовані на отримання
певних соціальних, економічних і культурних благ.
Статус прав останнього класу доволі спірний, "частково через
те, що вони піднімають спірне питання соціальної справедливості,
а частково через сумніви в тому, що їх можна розуміти як права
людини. Чимало країн третього світу не мають сьогодні ресурсів
для забезпечення зазначених благ. Тож хіба не безглуздо говорити
людям, що вони мають права на блага, які неможливо їм забезпе
чити?" [22, 298-299].
263
7.3.5. Права людини: проблеми обгрунтування

Концепція прав людини має відігравати важливу, навіть винятко
ву роль у формуванні нового світового порядку. Легітимаційну кри
зу, що поглиблювалася протягом всього минулого століття, подола
ти не вдалося. Як уже зазначалося, у праві йдеться про фундаменталь
ний вимір людського буття, яке може розгортатися та здійснюватися
у просторі, покладеному правилами практичного розуму (тобто в
модусах раціональності й регулярності).
За умови втрати орієнтирів (на які суттєві цілі спрямовує людина
своє існування і самореалізацію?) також і позитивне законодавство
перетворюється лише на інструмент. Проте при цьому варто пам'я
тати, що кожний інструмент корисний лише в аспекті "для чого",
"заради чого". Без такого "для чого" навіть сокира втрачає свій сенс
(на це вказує Арістотель - De anima 412 10-15).
Так само і будь-яке позитивне законодавство спирається на пев
ну (часто навіть неусвідомлювану) концепцію людини й людського
буття. Право не може бути просто інструментом свавільного на
силля. Воно потребує певних корективів, певного виправдання.
У традиції така роль відводилася природному праву. Доктрина
природного права поєднувала в собі теологічні, онтологічні й ан
тропологічні імплікації.
Якщо виходити з тези про те, що традиція втратила свій легіти-
маційний потенціал (теза, яку слід уважати занадто радикальною й
безапеляційною), то слід шукати інші корективи і критерії оцінки
позитивного права. Такі критерії сподіваються знайти в концепції
прав людини. Наскільки це можливо і наскільки проголошувані кри
терії можуть бути дієвими?
Концепція прав людини є складником ліберального проекту. Во
на спирається на кілька важливих передумов:
1. Права людини претендують на загальнозначуїцість, універ
сальність. Цей універсалізм, у свою чергу, грунтується на певній
концепції людини ("природа всіх людей ідентична") і на певній кон
цепції раціональності ("кожна людина може пізнавати й приймати
певні правила як обов'язкові саме тому, що ці правила продиктовані
її природою").
264
2. Права людини претендують на загальнообов'язковість. Права

людини можуть і мають зобов'язувати всіх людей тому, що вони
випливають із людської природи і їх дотримання уможливлює збе
реження окремої людини і людства загалом.
3. Права людини прагнуть бути дієвими, тобто не просто декла
рувати певні принципи, а реально визначати й корегувати політику і
позитивне право кожної країни. Це можливо за умови інституалі-
зації прав людини, що й відбувається протягом останніх 50-ти років
(хоч і дуже повільно, із серйозними обмеженнями).
Як можна проаналізувати ці головні тези?
По-перше, те, що сам універсалізм прав людини спирається на се
куляризовану доктрину природного права і на просвітницьку концеп
цію раціональності. Цей зв'язок може виявитися фатальним, бо недо
ліки просвітницької концепції ще виразніше виявляються в положен
нях сучасних декларацій. Ніхто ж бо не витлумачує терміни "гідне
людини існування", "повний розвиток людської особистості" тощо.
Особливо це стосується формули, що міститься у Преамбулі Пак
ту 1966 р. про економічні, соціальні й культурні права - "ідеал віль
ної людської особистості". Треба рахуватися з тим, що ліберальна
доктрина (як просвітницькій продукт) прихованим чином ґрунтуєть
ся на християнському фундаменті. Ця доктрина легітимувала себе за
допомогою боротьби з християнськими ідеями й концептами.
Іронія полягає в тому, що гіпотетична остаточна перемога над
християнською традицією неминуче призведе до загибелі лібераль
ний проект
Ось один із прикладів. Президент Ради Європи, приймаючи
8 жовтня 1988 р. Папу, сказав таке: "Особисто я вважаю, що Ваша
присутність у цих стінах є цілком природною, бо саме тут ми на
магаємося діяти згідно з принципами, які належать до основ хрис
тиянської релігії. Прощення, толерантність, совість, розум являють
собою віхи, які, часом будучи поставленими на паралельних шляхах,
дають змогу нам діяти разом із Вами, людиною, яку називають Па
ломником миру, щоб донести до людей це братерство в мирі й ту
свободу, яку вже проголосив Ісус" [11, 220].
265
По-друге, універсалізм прав людини має виправдовувати себе пе

ред лицем культурного плюралізму. Тут потрібен "інтеркультурний
правовий дискурс" (Гьоффе). Тут існує думка, що обґрунтування
універсалізму прав людини можливе лише через відокремлення зміс
ту концепції від її походження, від культурно-історичних умов її
виникнення (тобто відокремлення від античності й від християнст
ва). "Інститут права може тільки тоді висувати претензії на свою
інтеркультурну, навіть універсальну значущість, коли вдається
відокремити його легітимацію від умов виникнення... Сила легіти
мації полягає лише у незалежних від Європи, інтеркультурно зна
чущих аргументах" [18, 49].
Така позиція не може не викликати сумнівів, бо саме вона є вкрай
"європейською", точніше, просвітницько-європейською (секуляри
зоване право, секуляризована концепція людини, просвітницька
концепція раціональності тощо). Сумнівно, що такі аргументи буде
почуто й зрозуміло в ісламському світі або, наприклад, у релігійній
Індії. Щоправда, якщо Гьоффе не розуміє під "інтеркультурно зна
чущими аргументами" прагматичні заходи, спрямовані на ситуатив
не розв'язання конфліктів.
Чому б не протиставити формулі "раціональність аргументів мі
нус християнство" іншу формулу - "раціональність аргументів мінус
радикальна секулярність"? Може, така формула виявиться продук
тивнішою? Окрім того, виникає ще й інше запитання. Чи не ставимо
ми універсальність істини в залежність від її сприйняття або не-
сприйняття? Європейська християнська традиція взагалі відкрила
проблему універсальності й поклала її в основу свого розвитку. Чи
не буде відхід від джерел відходом і від самого змісту?
Важливо також розрізняти рівень походження (генетичний аспект
певних принципів та ідей: "звідки походить ідея", "у якому культур
ному просторі вона виникла", "хто її вперше сформулював") та рівень
значущості (універсальний зміст принципів та ідей). Універсальна
філософська (= наукова) традиція виникла у просторі грецьких полі
сів. Проте ми не пов'язуємо науку виключно з грецькою культурою.
Велику правову традицію започаткував маловідомий народ, який
жив біля невеличкої річки (лише згодом цей народ заснував величну
266
імперію, котра була взірцем як для короля франків, так і для герман
ських імператорів, як для отців-засновників США, так і для французь
ких революціонерів). Божу Істину явив Той, Хто народився і жив у
глухій провінції цієї імперії, народився серед конкретного народу і
розмовляв конкретною мовою. Проте зміст того, що було об'явлено,
ми не пов’язуємо ані з цією мовою, ані з цим народом, ані з конкрет
ною історичною епохою.
Права людини не є західним продуктом; вони лише були відк
риті в межах західної культури. 1 навіть на Заході ідея прав люди
ни лише поступово набувала свого значення. Хіба суперечить, на
приклад, ідея свободи і рівності всіх людей або заборона на кату
вання певним культурам або релігіям? Не права людини мають
міряти себе на мірку різноманітних традицій, а, навпаки, ці тра
диції мають міряти себе міркою прав людини.
Якщо існують культури, які поки що не визнають подібних прав,
то чи не вказує це на простий факт: у цих культурах існує щось, що
треба змінювати? Якщо представники якоїсь релігії вдаються до
насилля, до залякування, до військових дій, якщо вони вбивають
людей заради вищих цілей, то чи не означає це просто спотворення
релігійної ідеї? Наприклад, сьогодні тероризм отримує моральну
легітимацію (як і в Російській імперії у другій половині XIX ст.).
Чи означає це, що західні інтелектуали повинні докладати зусиль
до вироблення спільної з терористами етичної доктрини, бо гуманіс
тичну етику терористи, на жаль, не приймають? Інша річ, якщо пра
ва людини проголошуються у формі радикального ліберального
проекту і відображають культуру конкретних народів. Тут уже запи
тання до тих, хто формулює ці права, хто артикулює їх у певних
термінах і зворотах.
По-третє, концепція прав людини пов'язана з онтологічною й ан
тропологічною проблематикою. Варто запитати, чому ідея людини є
"інтеркультурно значущою"? Попри всілякі "але" ми повинні вка
зати на щось універсальне й самототожне в людині, із чим ми
поєднуємо такі поняття, як "людське буття", "людська гідність" то
що. Завжди проголошення прав людини починалося з констатації
людської гідності. Проте на чому засновується гідність людини?
267
У зв'язку із цим просто незрозуміло, як же можна відмовлятися

"від будь-якого нормативного поняття людини" [18, 54]? Між тим
Гьоффе стверджує: "Замість визначення людини, заснованого на
щасті, самоздійсненні чи наповненому сенсом існуванні, антропо
логія мусить розпрощатися з нормативними та телеологічними
поняттями. Становлення людини означає, в точному сенсі цього
слова, підпорядкування його довершеним умовам.
Ідея прав людини мусить обмежитися тим, що спроможна зро
бити людина як людина. З усією антропологічною скромністю ця
ідея ґрунтується на тих засадничих умовах, які надають можли
вість існуванню людини як людини й заслуговують на таке відоме
визначення: як невід'ємні характеристики людини вони є вроджени
ми та невідчужуваними і мають антропологічний статус" [18, 55].
З цим важко погодитися (як і з тезою раннього Габермаса, що з
антропологією "не можна поводитися "онтологічно"", бо від цього,
мовляв, вона стає некритичною і перетворюється на "догматику з
тоталітарними наслідками").
Гьоффе під час обговорення проблеми легітимації прав людини
використовує свою концепцію "трансцендентального обміну". Він
уводить у гру поняття "трансцендентального інтересу". Для припу
щення такого інтересу достатньо виходити з так званої "часткової
антропології", відмовляючись від надмірних претензій "нормативної
антропології".
"Нормативна антропологія визначає людину, виходячи із завдань
чи можливостей, які людина має реалізувати, якщо вона хоче стати
людиною в емфатичному сенсі. Нормативна антропологія займаєть
ся гуманною людиною. Той, хто хотів би утвердити права людини
на відповідному понятті, наражається на небезпеку, оскільки лише
гуманна людина береться до уваги, і відповідно, людині негуманній
відмовлено в засадничих правах" [61, 35].
Щоб уникнути такої небезпеки, треба, на думку Гьоффе, залишити
відкритим питання щодо того, як людина стає людиною. "Так і тільки
так ідея прав людини свідомо зберігає невизначеність щодо
Ііитапит; вона відмовляється від будь-якого нормативного поняття".
Тоді ідея прав людини містить у собі часткову антропологію [61,35].
268
Концепція часткової антропології дозволяє задіяти під час обгово

рення ідеї прав людини вже згадану концепцію "трансцендентального
обміну". Ідеться про те, аби показаги, "що існує суб'єктивна вимога
визнання відповідних інтересів" [61, 37]. "Очевидною є кореляція між
правами та обов’язками. Моральна вимога наполягає на визнанні пев
ної дії там, де дія виконується лише за умови дії у відповідь. Оскільки
права людини спираються на вимогу, вони жодним чином не є чи то
взаємним подарунком, чи то подарунком із симпатії, співчуття чи про
хання. Ідеться про дію, що може відбутися лише за умови дії у відпо
відь: права людини можуть бути легітимізовані на засадах взаємності
(parspro toto), тобто обміну. Накладає на себе людський обов'язок той,
хто приймає від інших певні послуги, виконані лише за умови послуг у
відповідь; і навпаки, він володіє людським правом, оскільки надає пос
лугу, що надається лише за умови послуги у відповідь.
Ця ситуація наявна там, де певний незаперечний інтерес може
бути реалізований лише через взаємність. Отже, людина у своєму
виборі обмежена там, де трансцендентальний момент пов'язаний із
певним соціальним моментом, тобто там, де є вроджена взаємність
або внутрішньо властива їй соціальність. Там, де інтереси стають
такими, що ними не можна поступитися, і при цьому вони пов'язані
із взаємністю, неможливість поступитися переходить і на взаєм
ність; свобода вибору тут закінчується і не можна уникнути обміну"
[61, 38-39]. Цей принцип можна проілюструвати на різноманітних
прикладах (інтерес, що стосується тіла й життя, угода між поколін
нями тощо) [61, 40-46].
Не можна відмовити концепції "трансцендентального обміну" у
глибині і послідовності. Однак вона має і певні вади. По-перше, те,
що партикулярні інтереси можна переслідувати в певній спільноті
лише за умови, якщо в основу цієї спільноти буде покладено універ
сальні інтереси, - про це говорить уже Кант. Тобто партикулярний
інтерес окремого індивіда ("стратегічний інтерес") може бути реалізо
ваним у перспективі універсальних інтересів як фундаментальних
принципів спільноти.
Кант навіть каже про "священне право людини" (див. 4.2). Однак
не можна вважати переконливою аргументацію Гьоффе, коли він
269
описує схематику "обміну". Здається, що логіка його аргументації

тяжіє до того, аби повернутися до "нормативної антропології". Бо в
ідеї прав людини йдеться саме про такі правові умови, що уможлив
люють здійснення "гуманності" людини (її humanitas).
Із цим корелює думка Канта про людину як про мету саму по собі
(Handle so, dass du die Menschheit sowohl in deiner Person, als in der
Person eines jeden anderen jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als
Mittel brauchest). Людина є самоцінною, її буття є самоцінним. Це
посилання на Канта можна скорегувати таким закидом: але ж саме
формулювання категоричного імперативу містить у собі принцип
взаємності! Хіба не вимагає Кантів категоричний імператив, щоб
моя суб'єктивна максима мала силу універсального законодавства
(Handle so, dass die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip
einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne - KpV § 7).
На це можна відповісти: Кант не ставить значущість практичної
максими в залежність від принципу взаємності. Моя суб'єктивна мак
сима має бути універсалізована і без будь-якого стосунку до твоєї, або
його суб'єктивної максими. Однак припустімо, що саме цей момент
радше свідчить про недолік Кантової позиції і що цей недолік виправ
ляється за допомогою концепції "трансцендентального обміну".
Тоді треба зауважити, що право має забороняти, усувати (або
кваліфікувати як небажані) - певні партикулярні інтереси, і підтри
мувати та заохочувати інші партикулярні інтереси. Це означає, що
право (підкреслюю - право як таке, навіть - не права людини!) ім-
плікує певну ціннісну концепцію людини і людського буття.
Принципи прав людини, якщо вони мають абсолютне, а не реля
тивне значення, мають силу і без аспекту взаємності. Ця безвіднос
ність уже включена в поняття "не-релятивності" прав людини.
Фундаментальні права і моральні приписи, що входять до складу
природного права - важко пояснити в термінах "обміну", нехай і
трансцендентального. Не треба вже казати про дружбу, любов, до
помогу, жертовність, благопристойність тощо. У самій їхній природі
- не розраховувати на взаємність.
Візьмемо для прикладу так звану солідарність поколінь - тему,
сьогодні вельми актуальну. Піклування про дітей і старше покоління
270
з боку активних (працюючих) поколінь не є із необхідністю взаєм

ним. Особливо у країнах, що розвиваються. Не можна виключати
ситуацію, за якої покоління дітей може відмовитися гідно піклува
тися про покоління пенсіонерів, висуваючи в їхній бік певні звину
вачення (наприклад, у безвідповідальності до природних ресурсів).
Кожного разу це рішення морального вибору, рішення асиметрич
не. Тут знову право ґрунтується на моралі.
Якщо ж схематика обміну не працює на рівні "інтересів, що сто
суються тіла і життя", то що вже казати про такі терміни, як "гід
ність" особи або право на здійснення своїх "культурних" потреб!
Очевидно, що культурні або духовні інтереси не можуть тлумачити
ся за принципом взаємності (бо одна зі сторін може просто не визна
вати їх існування). Сформулюю свою критику позиції Гьоффе в од
ному реченні: значущість прав людини не можна ставити в залеж
ність від принципу взаємності. Ці права є значущими навіть якщо
їх не визнають певні соціальні групи або навіть певні держави (на
жаль, сьогодні це - реальність). Тут не змішується "фактичність" і
"значущість" норм. Ідеться саме про концепцію обміну і взаємності
в найширшому значенні, про те, що вона не відповідає повною мі
рою ідеї прав людини!
Якщо запитувати про умови значущості прав людини, то треба
вказати на такі положення, які варто назвати шляхами обґрунту
вання прав людини:
1. Із природи як такої, з емпіричного факту людського існування
неможливо вивести жодних прав і обов'язків. Себто, фактичність
людського буття як існування виду не може бути фундаментом люд
ської гідності. Біологічна природа не може бути основою норматив
ності, а отже, - основою обов'язку. Треба враховувати те, що людсь
ка природа є природою раціональної істоти.
2. Проте відношення розуму до природи людини як сукупності
потягів і диспозицій указує нам на те, що розум коректує, скеровує,
визначає ("формує") природу (див. вище 6.3.3). Він підтримує одні
диспозиції та нахили за рахунок інших. Тобто "природою людини" є
буття, що скеровується розумом. Це, з іншого боку, свідчить про те,
що сам цей розум як практичний розум за своєю суттю не є емпірич
271
НОЮ фактичністю. Його формуючу діяльність не можна пояснити

на основі емпіричних феноменів, у межах регіону чуттєво даного.
3. Це вказує на належність людини як практично-раціональної іс
тоти (як особи) також і до іншого онтологічного регіону. Останньо
му можна давати різні назви, але можна залишити тут Кантів термін
інтелігібельний світ (який є властивим терміном схоластичної тра
диції). Особа належить не тільки до емпіричного світу, але водно
час - і до інтелігібельного світу. Тут онтологічне питання пов'язане
з антропологічним.
4. Людина як особа є вільною істотою, котра має автономну
волю. Це означає, що особа здійснює себе у просторі самозаконо-
давства розуму. Самозаконодавство розуму є фундаментом і визна
чальним критерієм усіх позитивних людських законів. На ньому
ґрунтується здатність людини визначати й артикулювати власне
буття за допомогою правил. Буття людини - регулярний порядок
співіснування. Свобода такої істоти є визначеною свободою (само
визначенням на основі практичного розуму). Ідеться не про емпі
ричне, а саме про розумове визначення.
5. В антропологічному аспекті це означає: у своїх учинках лю
дина трансцендує емпіричні умови. Тобто сутність людини — само-
трансценденція. Буттєве самоздійснення людини не може бути лише
емпіричним самоздійсненням (наприклад, досягненням матеріального
добробуту). Спроба обґрунтувати людську гідність за допомогою
виключно емпіричних факторів (наприклад, на утилітаристських за
садах) приречена на фіаско. Про це свідчать дискусії й суперечки но
вітньої доби. Про це свідчить історія людської культури, яка є досвідом
подолання емпіричної партикулярності й свавільної випадковості.
6. У теологічному аспекті це означає: емпіричний вимір люди
ни є недостатнім. Людина не може обґрунтувати норми і цінності із
самої себе як світської, секулярної, зануреної в емпірію істоти. Тео
логічний аспект можна визнавати, а можна не визнавати. Можна
констатувати, що він узгоджується з онтологічним і антропологіч
ним аспектами. Тобто ми приймаємо зазначені пункти незалежно від
нашої релігійності або не релігійності.
272
Слід стверджувати, що гідність людини і ті права (додержавні,

універсальні), що з неї випливають, можуть бути обґрунтовани
ми. Запропоновані тези вказують на напрямок обгрунтування (шість
шляхів або напрямів обгрунтування).
Проте варто не забувати про відкритість ідеї прав людини. У кон
цепції прав людини є незмінна й універсальна основа, яка не залежить
від конкретних культур, від історичної або регіональної специфіки.
З іншого боку, перед лицем нових проблем, права людини слід конк
ретизувати й варіювати, реагуючи на виклики сучасності. Така конк
ретизація прав людини є справою комунікативної спільноти.
При цьому варто враховувати ще й такі проблеми:
1. Центральні положення концепції прав людини іноді важко пе
редати юридичною мовою. Бо такі поняття, як "гідний рівень існу
вання" (Загальна Декларація прав людини, стаття 23), "повний роз
виток людської особистості" (стаття 26), "високий рівень охорони
здоров'я" (Європейська Хартія фундаментальних прав, стаття 35),
"високий рівень захисту споживача" (стаття 38) є юридично невизна-
чуваними. Тетчер запитує: що тут означає термін "високий"?
2. Існує серйозний розрив між вимогами прав людини та сучас
ною політичною практикою. Політика "подвійних стандартів" -
давнє явище. Заради політичної користі сьогодні можна закривати
очі на дії явно тоталітарних і негуманних режимів, а з іншого боку,
перебільшувати зловживання правами людини в тих країнах, на які
треба ("корисно") чинити тиск.
3. Існує певне напруження між вимогами прав людини і сучас
ними економічними стосунками між державами. Економічні інте
реси можуть відсунути питання про права людини на задній план (як
у стосунках між США та Китаєм).
4. Ще одна проблема - відсутність правової традиції. Не секрет,
що деякі країни охоче проголошують права людини і навіть закріп
люють їх на конституціональному рівні, але не збираються ці права
гарантувати. Особливо це проблема бідних країн або країн з нетрива
лим досвідом демократії. Тут має зростати роль міжнародних інсти
туцій, інтернаціональних правозахисник організацій, роль міжнарод
ного права взагалі (ядром якого і мають бути права людини).
273
7.3.6. Права людини та демократія

Змістово визначити термін "демократія" дуже складно. Ерік
Вайль взагалі пропонував його не вживати ("Der Terminus
Demokratie ist so schwierig anzuwenden, dass es besser wäre, auf
seinen Gebrauch zu verzichten". E. Weil, Philosophie der Politik,
Neuwied-Berlin, 1964, S. 207), але така пропозиція видається занадто
провокативною. Однак на проблематичність визначення терміна
вказує і автор статті "Демократія" в англосаксонській "Енциклопедії
політичної думки" Бенджамін Р. Барбер: "Демократія - давній полі
тичний термін, що означає врядування народу - у класичних Афі
нах, звідки походить цей термін, правив демос. У сучасному вжит
ку це слово може означати всенародну державу або верховну владу
народу, представницьку державу, а так само й державу прямої участі
й навіть (хоч це не зовсім правильно) республіканську чи консти
туційну форму правління, тобто іншими словами, форму правління
на основі закону" [22, 101].
Ідея демократії увібрала в себе багато суперечностей. "Навіть у
межах західної політичної термінології, що її вже не раз оспорюва
ли, поняття демократії завжди характеризувалося безпрецеден
тною амбівалентністю і незбіжністю витлумачень..." (курсив -
А. Б.) [22, 102].
Визначення лише за допомогою буквального перекладу ("наро
довладдя", "влада народу") жодним чином не прояснює ситуацію.
Приклад подібного визначення знаходимо у словнику "Філософія
права": "Демократія - форма державного устрою, яка дозволяє
народу і його представникам безпосередньо здійснювати управлін
ські функції' [8, 80].
Під таку дефініцію можна підвести будь-яку форму держави і не ви
падково в радянському Юридичному Енциклопедичному Словнику
урочисто проголошується: "Історично найвищим типом політичної
демократії є соціалістична демократія - єдино адекватна форма влади
трудящих, соціалістичної держави і соціалістичної політичної системи"
[73, 104]. Порівняймо із самим визначенням, даним у цьому словни
ку: "Демократія - форма (різновид) суспільної влади, держави, що
спирається на визнання народу як джерела влади" [73, 103].
274
Відомим є вислів Авраама Лінкольна (у 1868 р.): "Демократія є

владою народу, що її здійснює [сам] народ заради [блага] народу"
(government of the people, by the people, for the people).
У більшості визначень ключовим терміном є "форма правлін
ня" або "форма держави" (Staatsform, the form of state). Відмін
ність термінології (наприклад, німецької і англійської, і, у свою
чергу, їхня відмінність від української і російської) тільки ускла
днює розуміння.
Як було показано (7.1.1), традиційне вчення про державу розріз
нює: 1) форми правління (монархія - республіка); 2) форми держав
ного устрою (унітарна і складна форми держави) і 3) політичні ре
жими (демократичний - тоталітарний). Політичний режим - це "фор
ми й методи здійснення державної влади" [74, 73].
Згідно з таким поділом демократію треба начебто визначати як
політичний режим, на відміну від тоталітаризму. У формально-
юридичному аспекті, кажуть нам фахівці з конституційного права,
навіть тоталітарна держава може об'явити себе демократичною. Проте
треба дивитися "на реальний механізм здійснення державної влади".
Політичний режим - це "характеристика обставин, соціальної
атмосфери (!) здійснення політичної влади в державно організова
ному суспільстві... Розрізнюють демократичні, авторитарні, тоталі
тарні, фашистські та інші режими" [8, 291].
Очевидно, що поняття "політичний режим" є досить проблематич
ним і навіть суперечливим. Воно уможливлює різного роду ідеологіч
ні спекуляції і звинувачування в "недемократичності". Наприклад,
серед деяких лівих інтелектуалів поширена звичка звинувачувати в
недемократичності Сполучені Штати Америки або Велику Британію.
Заради красного слова можна звинувачувати демократичну країну в
недемократичних діях (й іноді подібні звинувачування відповідають
фактам). Проте тоді виникає нерозв'язувана в межах права й політич
ної теорії проблема: чи може рішення, прийняте шляхом демократич
них процедур, бути недемократичним за змістом?
Краще вже розрізняти демократичне рішення і справедливе рі
шення, указуючи на те, що перше не тотожне другому і навпаки.
Окрім того, побачити проблему іноді заважає французьке слово
275
regime. Якщо його перекласти українською мовою ("державний

устрій", "спосіб правління"), то неадекватність терміна стане прозо
рішою. Замість того, щоб казати - "держава X у політико-юри-
дичному аспекті (= державна форма) є демократичною, а в реальнос
ті є тоталітарною" (= політичний режим)", - ліпше казати: "у країні
X - фіктивна демократія". А це тому, що проголошені й ухвалені
демократичні закони реально не діють.
Розглядаючи поняття "форма держави", треба звернути увагу на
деякі нюанси. Поширене у вітчизняних і деяких іноземних підруч
никах розрізнення форм держави (в українському вжитку - "форм
(державного) управління”), а саме, розрізнення монархії і республі
ки, бере свій початок від праці Макіавеллі "Державець". Проте ще
античні автори (передусім Платон та Арістотель) використовують
тричастинну схему: монархія - аристократія - демократія. Усе зале
жить від критеріїв розрізнення.
У Платона та Арістотеля (і у представників схоластики) форми
держави розрізнялися за двома критеріями; (1) кількість тих, хто
править (один - меншість - більшість) і 2) мета правління (загаль
не благо - власні інтереси тих, хто править). За другим критерієм
діагностувалися "спотворені форми" держави (тиранія як спотво
рення монархії, олігархія як спотворення аристократії та охлократія
як спотворення демократії. Хоча від Арістотеля до XVIII ст. саме
демократія розглядалася як спотворення чи то політії (Арістотель),
чи то республіки (автори Модерну)).
Розрізнення монархії і республіки провадиться за іншим критері
єм (успадкування влади або (і) особливий (винятковий) юридичний
статус у монархії - періодичні вибори влади і її тимчасовість (змі
нюваність) влади).
Ще один критерій - форма правління і обмеження у здійсненні
правління. Наприклад, розрізнюють автократію та конституціо
налізм, систему управління з абсолютною (необмеженою) владою
(абсолютна монархія, різноманітні форми диктатури, ідеологічно
обґрунтований тоталітаризм) і такі форми правління, у яких полі
тична влада обмежена конституціонально (фундаментальні права,
276
правова держава, громадянські свободи, поділ влади, участь грома

дян у прийнятті політичних рішень).
Отже, демократію можна розуміти як форму державного
управління, як спосіб або навіть стиль здійснення влади в суспіль
стві. Тоді варто б було розрізняти форму держави (форма органі
зації державних органів, інституційна будова держави - нім.
Staatsform) і форму правління (у значенні "здійснення влади",
тобто в аспекті дієвого функціонування влади - нім. Herrschafts
form). Проте було б ризиковано робити таке розрізнення, оскільки
на практиці ці поняття ототожнюють. Бьокенфьорде каже про де
мократію як про "форму держави" та про "форму врядування".
"Демократія пропонує певну форму організації державного
управління", а саме — "форму самовизначення й самоврядуван
ня" [77, 249]. Тут достатньо вказати, по-перше, на багатозначність
і проблематичність самого терміна "демократія", а, по-друге, на
плутанину в термінології (особливо у вітчизняній, коли іноді прос
то не вистачає термінів для розрізнення нюансів).
Іронія історії виникнення самого поняття демократії полягає в
тому, що коли засновувалася й розвивалася демократія, власне,
ішлося радше про республіку (і саме республіка передбачала нову
форму репрезентативної демократії, на відміну від прямої демокра
тії Афін). Використовуючи в 1848 р. слово "демократія", Пзо
(Guizot) спрямовував це слово проти абсолютистськи феодальної
влади.
Тільки в середині XIX ст. ідея демократії досягла свого тріумфу
над традицією античного і ранньомодерного республіканізму. Адже
американські й французькі революціонери попереднього століття не
були переконані в тому, чи може політичний порядок бути справед
ливим і стабільним за умови правління більшості. Вони все ще пере
бували під впливом арістотелевої критики демократії. Республікан
ський дискурс розвивав доктрину про самоврядування доброчесних
громадян, котрі турбуються про загальне благо.
Так само в XVII ст. англійські революціонери усвідомлювали се
бе республіканцями, прибічниками Commonwealth вільних грома
дян, котрі кажуть про empire of low, and not of men (James
277
Harrington) [ИЗ, 50-51]. Питання полягало в тому, наскільки мож

ливе поєднання республіканізму з демократією Афінського штабу.
Як бачимо, республіканська й ліберальна нормативні моделі демо
кратії, про які так виразно пише Габермас, випливають з історико-
культурних джерел європейської традиції.
"Республіканізм, який бере початок в Арістотеля й у політичному
гуманізмі Відродження, завжди надавав перевагу публічній автоно
мії громадян над дополітичними свободами приватних осіб. Лібера
лізм, який бере початок у Лока, заклинав про небезпеку тиранії біль
шості й постулював перевагу прав людини. У першому випадку пра
ва людини були зобов'язані своєю легітимністю наслідкам етичного
саморозуміння та суверенного самовизначення певного політичного
цілого; у другому випадку вони спочатку мали утворити легітимні
межі, які перешкоджали би нападу суверенної волі народу на недо
торканну царину суб'єктивних свобод" [17, 363].
Таке протиставлення дещо схематичне. Політична філософія
Арістотеля стала відомою західним інтелектуалам в середині
XIII ст. завдяки перекладу Вільяма з Мербеке. Ідея республіканізму
була репрезентована радше стоїцизмом і прикладом римської дер
жавницької ідеї, опосередкованої християнською традицією. Так
само і Лок попри те, що його часто називають батьком лібералізму,
ставить загальне благо на перше місце. Узагалі питання, у якому
сенсі можна казати про пріоритет індивідуальних прав, коли самі
ці права закорінені в Божественному законі й ґрунтуються на
принципах природного права.
Руссоїстська ідея народного суверенітету не давала відповіді на
запитання "як", залишала осторонь проблему інституціонального
втілення цієї ідеї. Руссо витлумачує закон як той, що стверджує
свободу і вимагає підпорядкування. Цей парадокс розв'язується ли
ше за умови, якщо самі громадяни створюють для себе закони. Та
ким чином у Руссо виникає ідея самозаконодавства: "Народ, що
підкоряється законам, повинен бути їхнім автором" ("Про суспільну
угоду", Книга II, розділ VI).
Закон втілює volonté générale. Проте Руссо нічого не каже про
встановлення демократичної системи (узагалі "правління більшості є
278
протиприродним"! "Якби існував народ богів, він мав би демократич

ний уряд" - "Про суспільну угоду". Книга III, розділ IV). Руссо зага
няє себе в глухий кут, заперечуючи ідею представництва ("Про сус
пільну угоду", Книга III, розділ XV, 5-6). Позиція Руссо - це позиція
розгубленої людини.
На практиці ідея опосередкованої, репрезентативної демократії
була втілена в Англії і Сполучених Штатах. Джефферсон ствер
джує, що для подолання elective despotism необхідна владорозподіль-
ча демократія, in which the powers of government shoud be so divided
and balanced among several bodies or magistracies, as thet no one
could transcend the legal limits, without being effectually checked and
restrained be the others [113, 61].
Публіус (псевдонім авторів "Федераліста" яскраво свідчить
про їхні римсько-республіканські симпатії!) розуміє завдання
уряду і законів як умову доброчесного життя: "Чому було запро
ваджено уряд? Тому що пристрасті людей без примусу не можна
підпорядкувати розумові та справедливості" [33, 273]. "Пристрас
ті мають контролюватися й регулюватися політичним порядком"
[33, 284].
Проблематичність визначення демократії можна компенсувати за
рахунок виокремлення її основних рис. До інстутиційної інфраструк
тури сучасної демократії належать передусім (1) регулярні, вільні,
загальні, таємні та рівні вибори, котрі легітимують владу. Сучас
на демократія надає пріоритетного значення (2) фундаментальним
правам і свободам. Демократія - це захист кожної особи від держав
ного свавілля, захист, здійснюваний на засадах правової держави.
Сама демократія неможлива без (3) публічності й прозорості (транс-
парентності) влади. Сучасна демократія є, далі, (4) репрезентатив
ною демократією. Народ виражає свою волю здебільшого під час
виборів. (5) Загальне виборче право, права на участь в ухваленні
політичних рішень, рівність шансів (передусім доступу до посад) -
усе це також є важливими рисами демократії.
Поряд із цим існують різноманітні форми народного волевияв
лення. Наприклад, протести або вираження думок через засоби
масової інформації [113, 111]. Проте не слід забувати, що народна
279
воля та публічний процес формування думок може бути похідною

величиною, породженням політичного процесу (Шумпетер). Дуже
часто сучасний політичний процес нагадує ринок, а політичні пар
тії - підприємців. На жаль, для України подібні застереження є
вельми актуальними.
Політична боротьба в українському політикумі й досі є не зма
ганням стратегій розвитку країни або змаганням ідеологій, а радше
торгівлею на стихійних ринках без чітко окреслених правил. Зважа
ючи на те, що Афінську агору замінили мас-медіа, а спілкування тет-
а-тет перетворилося на анонімну й медіально опосередковану кому
нікацію, - сфера публічності завжди перебуває тепер під загрозою
спотворення і різноманітних маніпуляцій. Політика перетворюється
на театр (це торкнулося навіть Верховного Суду!).
Демократія неможлива без управління. Проте це управління тим
часове, підлегле публічному контролю. Не треба забувати, що демо
кратія - політична форма правління, форма політичного порядку,
яка завжди функціонує на тлі загроз і небезпек, що їх вона сама
породжує. Це постійно загрожуваний політичний порядок.
Можна назвати чотири необхідні і дві бажані передумови демок
ратії. До необхідних передумов демократії належать такі:
(1) Ефективний громадський контроль над силовими відомст
вами (внутрішні війська, МВС, СБУ, армія);
(2) Політична культура, що підтримує демократичні процеси в
державі та в суспільстві (здатність на компроміси, готовність до
діалогу тощо);
(3) Існування плюралістично-структурованого, вільного від
державного диктату суспільства;
(4) Високий міжнародний статус держави, що сприяє демок
ратичним процесам усередині держави [113, 97-98].
На жаль, не можна сказати, що в Україні в повній мірі сформува
лася хоча б одна із цих передумов. Хоча, з іншого боку, у нашій
державі існують усі необхідні для цього чинники. Історично склало
ся так, що в Україні співіснують різні релігійні та культурні тради
ції. Україна просто приречена бути демократичною державою.
Етнокультурна гетерогенність потребує особливих засобів розв'я
280
зання конфліктів і суперечок. Відповідно, право покликане бути

стабілізуючим та консолідуючим чинником. Проте на виклики часу
ми ще не можемо дати адекватної відповіді.
До бажаних передумов демократії слід віднести (1) ринкову еко
номіку та (2) суспільну поліархію. Перша обмежує державне втру
чання у простір персонального буття, уможливлює плюралізм куль
тур у суспільстві. Друга забезпечує стабільність демократії, нейт
ралізуючи суспільну тиранію.
Жодна із суспільних груп не повинна перетворюватися на панів
ну, не повинна утискати інші групи й культурні меншини. Так само і
владні ресурси мають бути розумно розподіленими. Чим більше
владні ресурси розподілені між багатьма інстанціями, тим вищим є
демократичний зміст влади. І навпаки, надмірна концентрація влади
може призвести до падіння рівня демократії [113, 100].
Отже, плюралізм у суспільстві, культурна різноманітність та
економічна конкуренція - ось бажані передумови демократії. Який
стосунок має демократія до прав людини? Коли ставилося запи
тання про умови здійснення права, про той простір, у якому може
здійснюватися право, то це запитання виводило нас на проблеми, що
стосуються держави, сутності державної влади тощо. Тепер же, за
питуючи про можливість ефективного здійснення прав людини, вар
то запитати про оптимальні умови й засоби їх здійснення. Зрозуміло,
що без державної підтримки права людини мають усі шанси залиша
тися тільки універсально значущими моральними вимогами, бо
самі по собі вони є лише "легітимними претензіями людини", мають
статус радше ідей та сподівань, апеляцій та постулатів [89, 8].
Здається очевидним, що демократія як форма держави (держав
ного управління) з її головними принципами рівності (рівний дос
туп до державних посад, право на участь в ухваленні рішень, що
стосуються життя всієї спільноти) і свободи (народ сам для себе
створює конституцію, дає собі закони й вибирає собі владу) є найоп-
тимальнішою умовою здійснення прав людини. Чи не означає це, що
демократія є необхідною умовою для функціонування прав людини?
Чи можуть права людини мати значущість і бути дієвими за інших
форм держави? Отфрід Гьоффе прямо стверджує: демократія як фор
281
ма держави є правом людини в загальному значенні (die Demokratie

als Staatsform ist ein Menschenrecht) [89, 13].
За своєю функціональною легітимацією демократія не є самоціл
лю. Вона може бути виправданою радше як засіб, як шлях до чогось
іншого (стосовно самої демократії). Деякі цілі є визначуваними й
досяжними і поза демократією (мир усередині держави, економіч
ний добробут громадян тощо). Проте існує абсолютна мета - права
людини, політична справедливість.
Здається також, що теза "демократія - це єдина або принаймні
найкраща форма держави задля забезпечення фундаментальних прав
і свобод людини" - вельми переконлива. Позаяк парламент обира
ється всім народом, законодавство має гарантувати свободу всього
народу. Адже, по-перше, усі громадяни причетні до процесу правот-
ворення (принаймні як виборці) і тому, по-друге, вони не можуть
бути авторами шкідливих рішень (бо ніхто не є ворогом самому со
бі). Демократія мінімізує владний примус і максимізує свободу кож
ного громадянина. Це все так, але наведена аргументація хибує на
деякі поквапливі висновки. Тут можна скористатися міркуваннями
Гьоффе, додавши до них власні аргументи.
По-перше, з того факту, що кожний індивід бере участь (прямо
або опосередковано) у виробленні рішення, жодним чином не ви
пливає, що він не може бути (спів-) автором шкідливого (для нього)
рішення. Не можна виключати політичного мазохізму або безвідпо
відальності.
По-друге, індивіду може тільки здаватися, що він є співавтором
нешкідливого для себе рішення, тоді як "насправді" - усе навпаки.
Не можна ігнорувати факт когнітивної або емоціональної обмеже
ності індивіда.
По-третє, навіть за відсутності такої обмеженості іноді важко
уникнути шкідливих рішень (брак часу, банальна некомпетентність,
бажання реалізувати власні інтереси тощо).
По-четверте, іноді прийняття рішення (якщо йдеться про
політика) вимагає самообмеження (наприклад, обмеження власного
добробуту), а це індивід може витлумачувати як шкідливе (для ньо
го) рішення. Наша історія останніх двадцяти років дає багатий мате
282
ріал для ілюстрації цього аргументу. Еліти мають задавати стандар

ти поведінки. Перехідний період, період трансформації суспільства
вимагає від еліти самопожертви і внутрішньої дисципліни. Наша
еліта не утрималася від спокуси використати власне становище в
особистих інтересах.
Нарешті, по-п'яте, за умови оптимізації наведених пунктів зали
шається все ж таки головна небезпека, про яку знали ще Платон з
Арістотелем. Вище вже йшлося про цю небезпеку, яку було позна
чено терміном "тиранія більшості" (Токвілль, Міль). Чи не є реаліза
ція інтересів більшості за рахунок меншості саме тим, що Платон
називав "правом сильнішого" [89, 17-18]?
Ураховуючи той факт, що прийняття рішень потребує сьогодні
дедалі більших і спеціальніших знань, а кількість людей, здатних до
таких рішень, поступово зменшується (падає рівень освіти, зростає
кількість байдужих до політики людей, зростає кількість іммігран
тів, котрі не бажають інтегруватися в західне суспільство тощо),
виникає подвійна небезпека. Або політик повинен загравати з біль
шістю, або він повинен приховувати від неї те, що може їй не сподо
батись. В обох випадках правлячій еліті не уникнути маніпуляцій.
Визнати непопулярні рішення за необхідні й корисні може тільки
раціонально відповідальна особа.
"Проголошення демократії може освятити правління активних
і небайдужих людей або ж правління людей, цілковито залежних
від держави, - некомпетентних і суспільно млявих, так само, як і
освічених та свідомих свого громадянського обов'язку" [22, 103].
Уже сама ця амбівалентність є не тільки перевагою, але й прихо
ваною загрозою.
Виходити з припущення, що більшість має бути освіченою і від
повідальною, означає - ігнорувати сучасні реалії. У 60-х роках ми
нулого століття серед європейських інтелектуалів панувала мода
співати дифірамби демократії, розглядати її як своєрідне есхатологіч
не спасенне вчення. Демократія часто витлумачувалася в радикаль
ний спосіб - як подолання будь-якої влади й будь-якого примусу.
Деяким дисонансом пролунали тоді (у квітні 1970 р.) слова Ганса
Маєра, Мюнхенського професора політичних наук, і Йозефа Рат-
283
цингера, тодішнього професора догматичної теології Регенсбурзь-

кого університету. Радикалізація західного демократичного ідеалу
тяжіє до марксистської утопії безкласового суспільства й ґрунтуєть
ся на антропологічно хибній концепції свободи [104, 13].
Той, хто розглядав і досі розглядає демократію як нічим не обме
жену свободу, передусім у перспективі індивідуальної емансипації
та персональної автономії, не повинен забувати також про те, що
"свобода потребує сьогодні планомірної суспільної організації
та інституалізації, що вона в розгалуженій соціальній мережі
індустріального суспільства давно вже не є чимось безпосеред
ньо природним" [104, 59]. Демократія в реальності означає не пусті
обіцянки, а сукупність процедур і правил гри, не міфологізовану
"волю народу", а конкретну репрезентацію плюралістичного суспіль
ства; не політичну форму, у межах якої "правлять усі", а політичну
форму, що в її межах народ обирає й контролює владу, здійснювану
відповідно до конституційно-правових принципів [104, 95].
Демократія потребує певних змістових критеріїв свого функціо
нування і розвитку. Як така вона є просто засобом, яким можна до
сягати різних цілей і яким можна зловживати.
Отже, усупереч частому ототожненню демократії зі свободою
демократія не є ані необхідною, ані достатньою умовою для
запровадження й гарантії прав людини. Права людини Є кри
тичним корективом до демократичної політики [89, 19]. Гьоф-
фс каже, що умова "моральної легітимності держави" така: права
людини мають бути основою і масштабом політики. "Демократич
на держава є тільки тоді морально легітимною (sittlich legitim ist),
якщо вона у своїх рішеннях керується правами людини в їхній ці
лісності" [89, 20].
Зрозуміло, що і демократії, і правам людини йдеться про свободу.
Каталог прав людини починається з констатації первинної і невід'єм
ної свободи кожної особи, з проголошення тієї свободи, яку Кант
називає "єдиним вродженим правом людини". Однак ця свобода
може перетворитися на просту декларацію, нездійсненний ідеал,
набір прекраснодушних побажань і марних сподівань. Це може ста
тися насамперед унаслідок утрати розуміння онтологічних і мораль-
284
них підстав свободи, коли свобода перетвориться на щось невизна-

чене й позбавлене змісту.
Така свобода може стати лише зручним інструментом у боротьбі
різноманітних партикулярних інтересів, зручним прикриттям для
нових радикальних ідеологій (наприклад, для "нових лівих"). Таке
розуміння свободи (якщо його можна назвати "розумінням") стано
витиме небезпеку як для західної, так і для загальнолюдської цивілі
зації. Адже за ним зручно приховати анонімні руйнівні сили, здатні
породити лише безлад і хаос. Свобода особистості як джерело всіх
прав людини має бути лише визначеною свободою.
Так само і свобода (або свободи), що є основою сучасної демо
кратії. Це не безмежна свобода, не процес зростаючої анархії ("без-
началія", безвладдя), не процес нескінченної емансипації. Безмеж
на демократизація руйнує демократичні свободи. Демократія є сис
темою свобод, що взаємозумовлюють і взаємообмежують одна
одну. Той, хто прагне свободи, повинен заперечувати тотальну
свободу, яка була б кінцем усякої свободи (кому, як не нам, про це
знати!). Радіус поняття демократії доволі вузький. У понятті демо
кратії йдеться не про благовістя кінцевої мети всього людства, а
лише про засіб, що має уможливити "оптимальне функціонуван
ня держави і суспільства, оптимальне взаємовідношення свободи
й примусу" [104, 16].
Тут знову варто повернутися до схоластичної онтології та до Кан
та. Свобода в точному значенні є визначеною свободою. Людина -
це істота, яка визначає сама себе на основі загального закону. Це
самозаконодавство є основою і принципом усякого позитивного
законодавства. Важливо пам'ятати, що свобода такої істоти як лю
дини в жодному разі не може бути певною емпіричною даністю або
чимось безпроблемним і безконфліктним.
Тому вельми небезпечною є просвітницька оптимістична антро
пологія, згідно з якою вдосконалення людини відбувається паралель
но із процесом зростаючої емансипації від будь-якої влади, будь-
якого авторитету і будь-якого примусу. Не треба забувати, що лю
дина - недосконала конечна істота, котра зазнає впливу різноманіт
них потягів і схильностей, істота, якою рухають пристрасті й різно
285
манітні партикулярні інтереси. І в цьому хаосі потягів, стимулів і

бажань людина потребує надійних орієнтирів, які перетворювали б
цей безлад на порядок (порядок як особистісного, так і спільного
буття). Такі орієнтири може надати лише практичний розум як осно
ва також і позитивного законодавства.
Свобода людини - це свобода недосконалої істоти, котра прагне
досконалості і тому потребує дисципліни законів. Практичні прин
ципи і закони (у тому числі й правові норми) є вираженням і здійс
ненням логосності (раціональності) людини у просторі її вчинків і
прагнень. Пам'ятаємо, що закон - "це розум поза пристрастями
та бажаннями
Сучасна демократія не скасовує цю недосконалість і обмеже
ність, а тільки створює оптимальні умови для отримання й нейтралі
зації такої недосконалості, пропонує ефективні засоби для мініміза
ції наслідків людської обмеженості й слабкості.
Демократію треба розуміти не як спасенне вчення, що породжує
великі сподівання, а як необхідний механізм (organon, instru
menturn), що компенсує конечність людини та її схильність до
помилок. Тому-то вона і є "найгіршою формою держави, за винят
ком усіх інших форм". Демократія передбачає розподіл владних
ресурсів, точно визначений розподіл повноважень. Тут визначну
роль відіграє право (особливо основний закон, бо правила організа
ції влади прописані в конституції).
Такий погляд на демократію має і теологічні аналогії. Свобода
людини є свободою розумної істоти, враженої гріхом, істоти, що
втратила свою цілісність. Тому свобода людини - це зусилля з подо
лання темних боків власного єства, боротьба логосу проти хаосу,
зцілення й оновлення людської природи. І тут знову ж таки не обій
тись без "дисципліни законів".
Демократію можна назвати негативним моментом сучасного
самовизначення людини. Позитивний момент - це ті принципи, що
змістово визначають і скеровують розвиток та здійснення людини.
Традиція тут каже про релігійні, моральні принципи, а в аспекті пра
ва - про природно-правові принципи. Сьогодні подібну роль прагне
взяти на себе доктрина прав людини. Проте ця доктрина потребує
286
підтримки традиції. Сама ж традиція отримує в концепції прав лю

дини надійного союзника в боротьбі за людську гідність, за повно
цінну і досконалу особистість, за гармонійне суспільство взаємної
підтримки і поваги. "Гідність людської особистості є трансценден
тальною цінністю, такою її завжди вважали всі ті, хто щиро шукав
істину. По суті, усю історію людства треба інтерпретувати у світлі
цієї аксіоми" [50, 2].
Висновки
1. Сучасне право є частиною політичного процесу. Держава й

державна влада є умовою здійснення права в суспільному просторі.
2. Сучасна держава є відносно новим явищем, що пов'язане із про
цесом концентрації та централізації влади. Ідейним підґрунтям
модерної держави і модерного права є спочатку концепція монаршо
го суверенітету (абсолютизм XVI-XVIII cm.), а потім - концепція
народного суверенітету (національна держава ХІХ-ХХ cm.).
3. Влада в сучасній державі здійснюється в межах права (право
ва держава). Владні ресурси розподіляються між різними інстан
ціями за принципом обмежень та противаг (checks and balances).
Основні правила організації та здійснення державної влади визна
чаються Основним законом (Конституцією). Держава в її право
вій структурі є предметом конституційного (державного) права.
4. Конституція є символічним репрезентантом суверена ново-
часноїепохи.
5. Національна держава, будучи сьогодні складником універсаль
ного політико-правового простору, уже не має того абсолютного
значення, яке було їй притаманне протягом двох останніх сто
літь. Нація вже не є достатнім легітимативним ресурсом сучас
ної держави і сучасного права.
6. Принципом легітимації сучасної держави і права постають
права людини, будучи додержавними, доконституційними та
універсально значущими правами.
7. Концепція прав людини пов'язана із західною традицією (на
генетичному рівні), але претендує на загальний інтеркультурний
статус фундаментального підґрунтя нового світового порядку.
287
Теми семінарських занять
Тема 1. Наука про право. Завдання філософії права

1. Юридична наука у вузькому значенні.
2. Історія права і порівняльне правознавство.
3. Завдання філософії права.
Базовий текст: Радбрух, Густав. Філософія права. - К. : Тандем,

2006.-С. 143-155.
Тема 2. Ідея і мета права. Поняття позитивного права
Базові тексти: Оноре, Тоні. Про право. Короткий вступ. - К. :

Сфера, 1997.-С. 7-15.
Радбрух, Густав. Філософія права. - К.: Тандем, 2006. - С. 155-167.
Тема 3. Право і мораль. Відмінність між моральним і легальним

вчинком
Базові тексти: Кант. Метафізика моральності. Вступ до метафізи

ки моральності (розділи III та IV). Вступ до вчення про право (§А-Е).
Радбрух, Густав. Філософія права. - К.: Тандем, 2006. - С. 167-169.
Кельзен, Ганс. Чисте правознавство. - К. : Юніверс, 2004.
-С. 73-85.
Фуллер, Лон Л.. Мораль права. -К. : Сфера, 1999. - С. 13-37.
Тема 4* Поняття права в філософії Канта

1. Визначення права за Кантом.
2. Апріорні принципи громадянського (правового) стану.
3. Суспільна угода як ідея розуму.
Базовий текст: Кант. О поговорке "Может быть, это и верно в

теории, но не годится для практики". II. Об отношении теории к
практике в государственном праве (Против Гоббса).
Кант. Сочинения на немецком и русском языках. - М. : Изд-во
Фирма АО Каті, 1994. - С. 281-331.
288
Додатки
Тема 5- Філософія права Гегеля. Поняття права. Абстрактне право

1. Право як реалізація ідеї свободи.
2. Особа і власність.
3. Договір.
4. Правопорушення і покарання.
Базовий текст: Гегель. Философия права. - М. : Мысль, 1990.

- С. 59 (§ 1); 67-70 (§ 4); 89-90 (§§ 29-30); 96-105 (§§ 34-^6);
115-116 (§§ 59-61); 127-131 (§§71-76); 137-153 (§§ 82-104).
Додаткова література: Фишер, Куно. Гегель. Его жизнь, со
чинения и учение. - М.-Л., 1933. - С. 527-537. Глава тридцатая.
Наука, исследующая объективный дух. А. Право.
Ильин, И. А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога
и человека. - СПб : Наука, 1994. - С. 296-329.
Тема 6. Учення Гегеля про звичаєвість (Sittlichkeit)

1. Сім'я.
2. Громадянське суспільство.
3. Держава.
Базовий текст: Гегель. Философия права. — М. : Мысль, 1990.

- С. 200-209 (§§ 142-160); 227-229 (§§ 182-185); 233-239 (§§ 188-
198); 246-249 (§§ 209-211); 265 (§ 230); 279-286 (§§ 257-260).
Додаткова література: Фишер, Куно. Гегель. Его жизнь, со
чинения и учение. — М—Л., 1933. С. 542—564. Глава тридцать вторая.
Наука, исследующая объективный дух. С. Нравственность.
Ильин, И. А.. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога
и человека. - СПб : Наука, 1994. - С. 353-381.
Тема 7. Чисте правознавство Ганса Кельзена як строгий норма

тивізм
1. Що таке "чисте правознавство"?
2. Поняття правової норми.
3. Правовий порядок.
Базовий текст: Кельзен, Ганс. Чисте правознавство. - К. : Юні-

верс, 2004. - С. 11-35, 43-64.
289
Баумейетер А. О. Філософія права
Тема 8. Право і наука за Кельзеном. Основа чинності норматив

ного порядку
1. Правова норма та правове положення.
2. Каузальність та приписування наслідку. Природничий і пра
вовий закон.
3. Походження принципу каузальності із принципу відплати.
4. Відмінність між принципом каузальності й принципом при
писування наслідку. Проблема свободи волі.
5. Основа чинності нормативного порядку: засаднича норма.
5.1. Статичний і динамічний принцип.
5.2. Засаднича норма як трансцендентально-логічне припущення.
5.3. Легітимність та ефективність, чинність та дієвість.
Базовий текст: Кельзен, Ганс. Чисте правознавство. - К. : Юні-

верс, 2004. - С. 86-103, 108-117, 215-228, 232-240.
Тема 9. Правова традиція Заходу

1. Римське право. Значення Codex juris civilis для європейської
правової традиції.
2. Становлення правової традиції на Заході.
2.1. Народне германське право (leges barbarorum). Руська правда
як приклад.
2.2. Теологічні джерела західної правової традиції.
2.3. Григоріанська реформа. Канонічне право. Магістр Граціан і
його Decretum. Codex juris canonici сьогодні.
3. Англо-американське право.
4. Code civil.
5. Право і звичай. Право і релігія.
6. Правова традиція Заходу й Україна.
Базові тексти: Радбрух, Густав. Філософія права. - К. : Тандем,

2006.-С. 169-185.
Берман, Гарольд Дж. Западная традиция права: эпоха формиро
вания. - М. : Норма, 1998. - С. 19-27, 61-72, 95-106, 124-135, 153-
164, 195-200.
Оноре, Тоні. Про право. Короткий вступ. - К. : Сфера, 1997.
-С. 16-29.
290
Додатки
Енциклопедія політичної думки. - К. : Дух і літера, 2000. - Стат

ті: "Юстиніан І" (с. 454), "Римське право" (с. 335-337), "Канонічне
право" (с. 161-162).
Циппеліус, Райнголд. Філософія права. - К. : Тандем, 2000.
- С. 28^48.
Тема іо. Природне право

1. Природне право і правовий позитивізм.
2. Природне право в античності і середньовіччі.
3. Модерне природне право.
4. Сучасні дискусії навколо природного права.
Базові тексти: Журне, Шарль. Естественное право // Шарль

Журне. Христианские требования в политике. - К. : Дух и Литера,
1998.-С. 177-219.
Кельзен, Ганс. Чисте правознавство. - К.: Юніверс, 2004. - С. 426-467.
Енциклопедія політичної думки. Статті: "Середньовічна політич
на думка" (с. 357-361), "Фома Аквінський" (с. 429^431).
Хёффнер, Иозеф. Христианское социальное учение. - М. : Духо
вная библиотека, 2001. - С. 54—68.
Радбрух, Густав. Філософія права. - К. : Тандем, 2006. - С. 88-90,
122-128.
Циппеліус, Райнгольд. Філософія права. - К. : Тандем, 2000.
-С. 92-101.
Тема 11. Правова свідомість. Забезпечення прав і недоторкано

сті громадян
1. Ціннісний досвід.
2. Засади консенсусу.
3. Панівні уявлення про справедливість.
4. Головні функції правової безпеки. Чіткість і прозорість права.
Про неперервність правового порядку.
5. Загальні норми та справедливість.
Базовий текст: Циппеліус, Райнгольд. Філософія права. - К. : Тан

дем, 2000.-С. 126-176.
291
Тема 12. Ідея прав людини і проблеми обґрунтування сучасного

права
1. Джерела походження концепції прав людини.
2. Права людини та основні права.
3. Інтеркультурний правовий дискурс.
4. Трансцендентальні інтереси та трансцендентальний обмін.
5. Християнство та права людини.
6. Відкритість ідеї прав людини.
Базові тексти: Гьоффе, Отфрід. Розум і право. - К. : Альтерпрес,

2003. - С. 40-88.
Енциклопедія політичної думки. - К. : Дух і літера, 2000. - Стаття
"Права людини" (с. 297-300).
Філософія прав людини І за редакцією Штефана Госепата та Геор
га Ломанна. - К. : Ніка-Центр, 2008.
292
Додатки
Теми письмових робіт
1. Філософія права Канта та її сучасні інтерпретації.

2. У чому сенс розрізнення моралі й права за Кантом?
3. Гегелівська критика кантової філософії права.
4. Відродження арістотелізму в гегелівському вченні про звичає
вість (die Sittlichkeit).
5. Проект чистого правознавства за Гансом Кельзеном: що таке
засаднича норма (die Grundnorm)?
6. Критика правового позитивізму в Рональда Дворкіна та Лона
Л. Фуллера.
7. Чи можливе дискурсивно-етичне обґрунтування права?
8. Сучасні проблеми конституційного права і шляхи їх можливо
го розв'язання.
9. Чому ідея прав людини є проблематичною для обґрунтування?
10. Сучасність томістського вчення про природне право.
11. Філософія права й онтологія в сучасній перспективі.
12. Філософія права і теологія: необхідність діалогу.
13. Чи є демократія необхідною умовою прав людини?
14. Наскільки універсальними є права людини? Проблеми інтер-
культурного правового дискурсу.
15. Григоріанська реформа і виникнення правової традиції Заходу.
16. Правова традиція як засада європейської ідентичності.
17. Європейський вибір України: що це означає у правовому ас
пекті?
293
Завдання для самостійної роботи студентів
Опрацювання твору Адольфа Вайнаха "Апріорні засади

цивільного права"
Основна література: Райнах, Адольф. Априорные основания
гражданского права : собрание починений / Адольф Райнах ; пер. с
нем., послесл. и коммент. В. А. Куренного. - М. : Дом интеллектуаль
ной книги, 2001. - С. 153-196, 213-326,455-468.
Додаткова література: Шпигельберг, Герберт. Феноменологичес
кое движение. - М. : Логос, 2002. - С. 216-224. Gerhart Husserl.
Recht und Welt // Festschrift Edmund Husserl zum 70. Geburtstag
gewidmet. Max Niemeyer Verlag 1974 (2. Aufl.).
Робота студентів із текстом Адольфа Райнаха "Апріорні засади
цивільного права" може бути корисною для 1) розуміння студентами
можливостей дослідження філософсько-правової проблематики в
межах феноменології, а також для 2) отримання навичок міждис
циплінарних досліджень.
294
Додатки
Запитання до іспиту
1. Предмет філософії права. Філософія права - теорія права -

загальне вчення про державу.
2. Поняття права. Правовий порядок у його суттєвих рисах.
Право і закон.
3. Правова норма і правило (regula, погта). Регулятивні і кон
ститутивні правила.
4. Ідея і мета права. Поняття позитивного права.
5. Правова норма і правове положення (за Гансом Кельзеном).
6. Відмінність права і моралі. Моральні і правові зобов'язан
ня. Приписування суб'єкту наслідків його дії (imputatio) як умова
зобов'язань (obligationes) (Арістотель, схоластика, Лютер, Кант,
Кельзен).
7. Каузальність та приписування наслідку. Природничий і пра
вовий закон (Ганс Кельзен).
8. Поняття права за Кантом. Загальний критерій розрізнення
правого і неправого (justum - injustum).
9. Розмежування сфер морального і легального за Кантом.
10. Апріорні принципи правового стану ("Про загальновідомий
вислів: Це може бути правильним у теорії, але не годиться для прак
тики" II).
11. Первинний договір як ідея розуму: кантівське перетлумачен-
ня новочасної теорії суспільного контракту.
12. Поняття права у філософії Гегеля. Формальне або абстрактне
право.
13. Поняття звичаєвості (Sittlichkeit) у філософії права Гегеля.
Умови реалізації ідеї свободи.
14. Джерела вчення про природне право: Арістотель, Стоя, рим
ські юристи. Природне право (jus naturale), право народів (jus
gentium), цивільне право (jus civilis).
15. Становлення юридичної науки на Заході. Григоріанська ре
форма: розподіл світської і церковної юрисдикцій.
16. Теологічні джерела західної традиції права. Канонічне право.
295
17. Магістер Граціан і його Decretum. Юриспруденція і схолас

тичний метод: наука права в європейських університетах XIII—
XIV ст.
18. Схоластичні джерела ідеї суспільного договору. Вчення про
природне право в Томи Аквінського.
19. Новочасні доктрини природного права: Туго Гроцій, Гоббс,
Спіноза, Лок, Пуфендорф.
20. Великі правові культури: англо-американське право, фран
цузьке право (Code civil), німецьке право.
21. Історична школа права; її основні принципи.
22. Основні принципи правового позитивізму. Право як наказ су
верена (Джон Остін).
23. Проект правового позитивізму Герберта Ліонеля Гарта. Пер
винні і вторинні правила. Правило визнання.
24. Критика позитивізму Гарта з боку Рональда Дворкіна.
25. Внутрішня мораль права за Лоном Л. Фуллером.
26. Сучасні дискусії правового позитивізму зі школою природно
го права.
27. Проект чистого правознавства Ганса Кельзена. Правовий по
рядок.
28. Відмінність між принципом каузальності й принципом при
писування наслідку. Проблема свободи волі за Кельзеном.
29. Основа чинності нормативного порядку: засаднича норма (die
Grundnorm).
30. Ренесанс природного права в другій половині XX ст. Сучасні
дискусії про природне право.
31. Поняття "нормативного значення". "Фактичність" і "значу
щість": апоретика в обгрунтуванні правових норм (Юрген Габермас).
32. Конкуренція права з позаправовими обов'язками.
33. Право і звичай. Право і релігія.
34. Антропологічні передумови права.
35. Культурно-історичні умови права. Право та інтереси.
36. Право і справедливість. Множинність рівнів справедливості.
37. Право та ідея свободи. Правова свобода.
38. Правова свідомість. Ціннісний досвід.
296
Додатки
39. Правова свідомість: панівні уявлення про справедливість. За

сади консенсусу.
40. Головні функції правової безпеки. Чіткість і прозорість права.
Про неперервність правового порядку.
41. Філософські проблеми конституційного права. Правова дер
жава.
42. Конституційне право: поділ влади. Чи можна казати про кри
зу національної держави?
43. Право відносин: договір. Поняття та функції власності.
44. Принципи процесуального права.
45. Філософські проблеми кримінального права. "Абсолютна" та
"відносна" теорії покарання.
46. Джерела походження концепції прав людини.
47. Права людини та основні права.
48. Інтеркультурний правовий дискурс.
49. Трансцендентальні інтереси та трансцендентальний обмін
(Г ьоффе).
50. Відкритість ідеї прав людини. Проблеми обґрунтування прав
людини.
297
Баумейстер А, О. Філософія права
Скорочення
Prot. - Платон. "Протагор".

Phaed. - Платон. "Федон".
Resp. - Платон. "Держава".
Tim. - Платон. "Тімен"
EN - Арістотель. "Нікомахова етика".
Met. - Арістотель. "Метафізика".
Рої. - Арістотель. "Політика".
Hist. an. - Арістотель. "Історія тварин".
Mem. - Ксенофонт. "Спогади про Сократа".
De legibus - Цицерон. "Про закони".
De res publica - Цицерон. "Про державу".
Dig. - Дігести (Пандекти) - найбільша частина Корпусу Римсько
го права (Corpus juris civilis)
De civitate Dei - Августин. "Про Боже громадянство" (інші назви
- "Про град Божий", "Про державу Бога").
STh - Тома Аквінський. "Сумма теології".
De legibus ас legislatore Deo. - Франсіско Суарес. "Про закони і
про Божественного законодавця".
AA - Академічне видання творів Канта, започатковане Пруссь-
кою Академією наук (Берлін) у 1900 р.
KrV В - Кант. "Критика чистого розуму". Друге видання (Рига,
1787).
KpV А - Кант. "Критика практичного розуму". Перше видання
(Рига, 1788).
R - Кант. "Рефлексії".
298
г
БІБЛІОГРАТІЯ
1. Арендт, Ганна. Джерела тоталітаризму. - К.: Дух і літера, 2002.

2. Арістотель. Політика. - К. : Основи, 2003.
3. Аристотель. Сочинения : в 4 т. Т. 4. - М.: Мысль, 1983.
4. Бьюкенен, Патрик. Смерть Запада. - М. : ACT, 2004.
5. Барбур, Йен. Религия и наука. История и современность. - М. :
ББИ, 2000.
6. Барт, Карл. Оправдание и право. - М. : ББИ, 2006.
7. Барг, М. А. Великая английская революция в портретах ее дея
телей. -М. : Мысль, 1991.
8. Бачинін, В. А., Журавський, В. С., Панов, М.І. Філософія пра
ва: словник. - К. : 1н Юре, 2003.
9. Берлін, Ісая. Чотири есе про свободу. - К. : Основи, 1994.
10. Берман, Гарольд Дж. Западная традиция права: эпоха форми
рования. -М. : Норма, 1998.
11. Віллєм, Жан-Поль. Європа та релігії. Ставки XXI століття.
- К. : Дух і літера, 2006.
12. Вехи. Из глубины. - М.: Правда, 1991.
13. Войтыла, Кароль. Лекции по этике // Вопросы философии.
-1991.-№ 1.-С. 29-45.
14. Гартман, Николай. Этика. - СПб : Владимир Даль, 2002.
15. Вебер, Макс. Соціологія. Загальноісторичні аналізи. Політика.
-К. : Основи, 1998.
16. Гегель. Философия права. -М. : Мысль, 1990.
17. Габермас, Юрген. Залучення іншого. Студії з політичної тео
рії. - Л. : Астролябія, 2006.
18. Гьоффе, Отфрід. Розум і право. Складові інтеркультурного

правового дискурсу. - К. : Альтерпрес, 2003.
19. Дворкін, Рональд. Серйозний погляд на права. - К. : Основи,
2001.
20. Дильтей, Вильгельм. Воззрение на мир и исследование чело
века со времен Возрождения и Реформации. - М. : Университетская
книга, 2000.
21. Європейський словник філософій. Лексикон неперекладнос-
тей / під керівництвом Барбари Кассен. - К. : Дух і літера, 2009.
22. Енциклопедія політичної думки / за ред. Девіза Міллера. - К. :
Дух і літера, 2000.
23. Журне, Шарль. Христианские требования в политике. - К. :
Дух и Литера, 1998.
24. Ильин, Иван. Общее учение о праве и государстве. - М. :
АСТ, 2006.
25. Иисус Христос и Евангелие: словарь. - М. : ББИ, 2003.
26. Кант, И. Лекции по этике. -М. : Республика, 2005.
27. Кант, И. Критика чистого разума. Метафизика нравов. - СПб :
Наука, 1998.
28. Кант, И. Сочинения на немецком и русском язиках : в 4 т.
Т. 1.-М. : Каті, 1994.
29. Кассирер Эрнст. Философия Просвещения. - М. : РОССПЭН,
2004.
30. Катехизм Католицької Церкви. Синод Української Греко-
Католицької Церкви, 2002.
31. Католическая энциклопедия : в 4 т. Т 1. - М. : Изд-во Францис
канцев, 2002.
32. Кельзен, Ганс. Чисте правознавство. - К. : Юніверс, 2004.
33. Класики політичної думки від Платона до Макса Вебера. - К. :
Тандем,2002.
34. Конституционное право зарубежных стран. - М. : Норма, 2005.
35. Козеллек, Райнгарт. Минуле майбутнє. - К. : Дух і літера,
2005.
300
Бібліографія
36. Козловски, Петер. Общество и государство. Неизбежный дуа

лизм. -М. : Республика, 1998.
37. Кузнецов, Володимир. Філософія права. Історія та сучасність.
-К. : Стилос, 2003.
38. Лобье, Патрик. Три града. Социальное учение христианства.
-СПб : Алетейя, 2001.
39. Лобье, Пагрик. Политика и истина. - СПб : Ступени, 2003.
40. Лок, Джон. Два трактата про врядування. - К. : Основи, 2001.
41. Маккинтайр, Аласдер. После добродетели. - Екатеринбург :
Деловая книга, 2000.
42. Матіас, Гердеген. Європейське право. - К. : К.І.С, 2008.
43. Международное гуманитарное право в документах. - М. : Из
дательство Московского независимого института международного
права, 1996.
44. Маритен, Жак. Избранное: величие и нищета метафизики.
-М. : РОССПЭН, 2004.
45. Маритен, Жак. Человек и государство. - М.: Идея-Пресс, 2000.
46. Нерсесянц, В. С. Философия права. -М. : Норма, 1999.
47. Новгородцев, П. И. Об общественном идеале. - М. : Правда,
1991.
48. Оноре, Тоні. Про право. Короткий вступ. - К. : Сфера, 1997.
49. Поппер, Карл. Логика научного исследования. - М. : Респуб
лика, 2004.
50. Послання Його святості Папи Івана Павла II на XXXII Всесві
тній день миру 1 січня 1999 року.
51. Проблемы теории государства и права. - М. : Юристъ, 2003.
52. Радбрух, Густав. Философия права. - М. : Международные
отношения, 2004.
53. Радбрух, Густав. Філософія права. - К. : Тандем, 2006.
54. Рікер, Поль. Право і справедливість. - К. : Дух і літера, 2002.
55. Розанвалон, П'ер. Демократична легітимність. Безсторонність,
рефлексивність, наближеність. - К. : Києво-Могилянська Академія,
2009.
56. Рикёр, Поль. Справедливое. -М. : Гнозис. Логос, 2005
301
57. Розеншток-Хюсси, Ойген. Великие революции. Автобиогра

фия западного человека. - М. : ББИ, 2002.
58. Ролз, Джон. Теорія справедливості. - К. : Основи, 2001.
59. Тьюніс, Фердинанд. Спільнота та суспільство. - К. : Дух і
літера, 2005.
60. Тэтчер, Маргарет. Искусство управления государством. - М. :
Альпина паблишер, 2003.
61. Філософія прав людини / за ред. Штефана Госепата та Георга
Ломанна. - К.: Ніка-Центр, 2008.
62. Філософія права / за ред. проф. О. Г. Данільяна. - К. : Юрін-
ком Інтер, 2005.
63. Фуллер, Лон Л. Мораль права. - К. : Сфера, 1999.
64. Харт, Г. Л. А. Понятие права. - СПб : Изд-во Петербургского
университета, 2007.
65. Хеффнер, Йозеф. Христианское социальное учение. - М. :
Духовная библиотека, 2001.
66. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных
стран. - М. : Юридическая литература, 1984.
67. Циппеліус, Райнгольд. Філософія права. - К. : Тандем, 2000.
68. Черчилль, Уинстон. Мускулы мира. - М. : Эксмо, 2006.
69. Цицерон. Про державу. Про закони. Про природу Богів. - К. :
Основи, 1998.
70. Шмитт, Карл. Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса.
- СПб : Владимир Даль, 2006.
71. Шмитт, Карл. Политическая теология. - М.: Канон-Пресс, 2000.
72. Штраус, Лео. Введение в политическую философию. - М. :
Праксис, 2000.
73. Юридический энциклопедический словарь. - М. : Советская
энциклопедия, 1987.
74. Юридичні терміни. Тлумачний словник. - К. : Либідь, 2004.
75. Böckenforde, Emst-Wolfgang. Der säkularisierte Staat. Sein
Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert.
Carl Friedrich von Siemens Stiftung. - München, 2006.
302
76. Baran, Pavel, Wagner, Heinz. Norm // Europäische Enzyklopädie

zu Philosophie und Wissenschaften (Hsg. Hans Jörg Sandkühler).
- Hamburg, Meiner, 1990. - II Bd. - S. 573-584.
77. Böckenförde, Emst-Wolfgang. Staat, Nation, Europa. Studien zur
Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtstheorie. - Frankfurt am Main :
Suhrkamp, 1999.
78. Brieskom, Norbert. Rechtsphilosophie. - Stuttgart : Kohlhammer,
1990.
79. Ellscheid, Günter. Naturrecht // Handbuch philosophischer
Grundbegriffe (Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wild).
Bd. 4. - München : Kösel, 1973. - S. 969-979.
80. Die kulturellen Werte Europas / Hgg. Hans Joas und Klaus
Wiegendt). - Frankfurt am Main : Fischer, 2005.
81. Die Menschenrechte (Hg. Heidelmeyer). - Paderborn : Schöning,
1982.
82. Gelten Menschenrechte universal? Begründungen und Infrage
stellungen / Günter Nooke, Georg Lohmann, Gerhard Wählers (Hrsg.).
- Freiburg : Herder, 2008.
83. Haeffner, Gerd. Philosophische Anthropologie. - Stuttgart :
Kohlhammer, 1989.
84. Habermas, Jürgen. Faktizität und Geltung: Beiträge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats.
-Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1992.
85. Herder, Alois, Müller Max. Philosophisches Wörterbuch. Freiburg :
Herder, 1993.
86. Hommes, Ulrich. Recht // Handbuch philosophischer Grund
begriffe / Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wild). Bd. 4.
München : Kösel, 1973 - S. 1188-1202.
87. Höffe, Otfried. Gerechtigkeit. Eine philosophische Einführung.
-München : C. H. Beck, 2001.
88. Höffe, Otfried. Immanuel Kant. - München : C. H. Beck, 1992.
89. Höffe, Otfried. Die Menschenrechte als Legitimation
demokratischer Politik // Freiburger Zeitschrift für Philosophie und
Theologie - Freiburg, 1979 - S. 3-24.
303
SayiweiłcTep A. O. «PuiocofoiH npasa
90. Volker, Gerhardt. Immanuel Kant. Vernunft und Leben.

- Stuttgart: Philipp Reclam, 2002.
91. Gredt, Josephus O. S. B. Elementa philosophiae aristotelico-
thomisticae II. - Friburg, 1926.
92. Habermas, Jürgen, Ratzinger Josef. Dialektik der Säkularisierung.
- Freiburg : Herder, 2006.
93. Kaufmann, A., Hassemer, W., Neumann, U. Einfuhrunfg in
Rechtsphilisophie und Rechtstheorie der Gegenwart. - Heidelberg :
C. F. Müller, 2004.
94. Kleines Lexikon der Politik / Hg. Dieter Nohlen. - München :
C. H. Beck, 2003.
95. Laubier, Patrick de. La loi naturelle, le politique et la religion.
Parole et Silence. - Paris, 2004.
96. Maier, Hans. Welt ohne Christentum - was wäre anders?
-Freiburg : Herder, 1999.
97. Maunz, Theodor, Zippelius, Reinhold. Deutsches Staatsrecht.
- München : C. H. Beck, 1994.
98. Matz, Ulrich. Staat // Handbuch philosophischer Grundbegriffe
/ Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wild. Bd. 5.
- München : Kösel, 1973. - S. 1403-1419.
99. O'Meare, Dominic. Der Mensch als politisches Lebewesen // Der
Mensch - ein politische Tier? Essay zur politischen Anthropologie.
- Stuttgart: Philipp Reclam, 1992.
100. Messner, Johannes. Das Naturrecht. Innsbruck-Wien-München.
-Tyrolia, 1958.
101. Metzler Philosophie Lexikon / Hg. Peter Prechtl. - Stuttgart-
Weimar : J. B. Metzler, 1999.
102. Powszechna Encyklopedia Filosofri. T. 1-10. - Lublin, 2000-
2009.
103. Pieper, Annemarie. Norm // Handbuch philosophische
Grundbegriffe / Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wild).
Bd. 4. - München: Kösel, 1973. - S. 1009-1021.
104. Ratzinger, Josef, Maier, Hans. Demokratie in der Kirche.
Möglichkeit und Grenze. - Limburg-Kevelaer : Lahn, 2005.
304
105. Ritter, Joachim. Metaphysik und Politik. Studien zu Aristoteles

und Hegel. - Frankfurt am Main : Suhrkamp, 2003.
106. Röd, Wolfgang. Die Rolle transzendentaler Prinzipien in Moral
und Politik // "Zum ewigen Frieden". Grundlagen, Aktualität und
Aussichten einer Idee von Immanuel Kant / Hgg. Reinhard Merkel und
Roland Wittmann. - Frankfurt am Main : Suhrkamp, 2002.
107. Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie. Norbert Hoerster
(Hrsg.). - Stuttgart: Reclam, 2008.
108. Reale Giovanni. Radici culturali e spirituali dell'Europa. Per una
rinascita dell'"uomo europeo". - Milano : Raffaello Cortina Editore, 2003.
109. Spaemann, Robert. Glück und Wohlwollen. Versuch über Ethik.
-Stuttgart: Klett-Cotta, 1993.
110. Steinvorth, Ulrich. Regel // Handbuch philosophischer
Grundbegriffe / Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wiland.
Bd. 4. - München : Kösel, 1973.
111. Schwartländer, Johannes. Macht. Handbuch philosophischer
Grundbegriffe / Hgg. Hans Michael Baumgartner und Christoph Wiland).
Bd. 2. - München : Kösel, 1973.
112. Utz, Arthur F. O. P. Wesen und Begründung des Rechts
// Freiburger Zeitschrift für Philisophie und Theologie. Band 8.
-Freiburg, 1961. - S. 3-74.
113. Vorländer, Hans. Demokratie. Geschichte. Formen. Theorien.
-München : C. H. Beck, 2003.
114. Wagner, Heinz. Gesetz (juristisch) // Europäische Enzyklopädie
zu Philosophie und Wissenschaften / Hsg. Hans Jörg Sandkühler.
Hamburg : Meiner, 1990. - II Bd. - S. 420-425.
115. Was hat Europa zu bieten? Sein geistig-kultureller Beitrag in
einer Welt des Geldes / Hg. Hans Maier. - Regensburg : Friedrich Pustet,
1998.
116. Weis, Kurt. Recht // Grundbegriffe der Soziologie. - Stuttgart,
2001.
117. Zenthöfer, Jochen. Rechtsphilosophie. - München : H. P. Rich
ter, 2005.
118. Zwingeiberg, Hans. Kants Ethik und das Problem der Einheit von
Freiheit und Gesetz. - Bonn : H. Bouviere, 1969.
305
BayMeflcTep A. O. <X>uiococjjia npaBa
119. Specht, Reiner (Hg.). Rationalismus // Geschichte der Philisophie

in Text und Darstellung. - Stuttgart: Reclam, 1993. - Bd. 5.
120. Composta, Dario. Filosofia del diritto. - Roma : Pontifica
Universitas Urbaniana, 1991.
121. Ziegler, Josef G. Vom Gesetz zum Gewissen. - Freiburg :
Herder, 1968.
122. Volpi, Franco. Dizionario delle opere filosofiche. - Milano :
Mondadori, 2000.
123. Wilfried, Härle, Vogel, Bernard (Hrsg.). Begründung von
Menschenwürde und Menschenrechten. - Freiburg : Herder, 2008.
124. Wetz, Franz Josef (Hrsg.). Recht auf Rechte. Kolleg Praktische
Philosophie. - Stuttgart: Reclam, 2008.
306
ЗМІСТ
ВСТУП.............................................................................................................. з
Розділ 1
ПРЕДМЕТ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА............................................................ 6
Глава 1
Філософія права як частина практичної філософії...................... 6
§ 1.1. Людська діяльність і її раціональні підстави....................... 6
§ 1.2. Поняття права.
Основні парадигми розуміння права................................................ 7
1.2.1. Етимологія слова "право"................................................... 7
1.2.2. Дефініція права..................................................................... 11
§ 1.3. Предмет філософії права. Філософія права,
правознавство, правова догматика, теорія права.......................... 13
1.3.1. Що вивчає і які питання ставить
філософія права............................................................................... 13
1.3.2. Походження терміна "філософія права"
і різне його розуміння. Заперечення філософії права
як науки в радянському правознавстві..................................... 15
1.3.3. Нечітка відмінність філософії
і теорії права. Зведення базових проблем
філософії права до єдиної формули...........................................
§ 1.4. Філософія права і загальне вчення про державу..............
Висновки..............................................................................................
Запитання для самоконтролю..........................................................
Розділ 2
ПРАКТИЧНІ ПРАВИЛА
I ПРАКТИЧНА НЕОБХІДНІСТЬ.
ОНТОЛОГІЧНИЙ ФУНДАМЕНТ ПРАВА.....................................24
Глава 2
Форми існування права: норма, правило, закон...................... 24
§ 2.1. Право - підкорення поведінки людей правилам............. 24
§ 2.2. Аналітика понять: норма, правило, закон.......................... 29
2.2.1. Поняття норми і нормативності................................... 29
2.2.2. Правило і закон у загальних рисах................................... 31
§ 2.3. Правова норма, юридичний закон....................................... 35
Висновки................................................................................................ 41
Запитання для самоконтролю........................................................... 41
Глава З
Умови існування філософії права як науки.
Необхідність свободи............................................................................ 42
§ 3.1. Природна і практична необхідність..................................... 42
3.1.1. Принцип каузальності.........................................................42
3.1.2. Трансцендентальна свобода
як підстава практичної необхідності...................................... 45
§ 3.2. Покладання обов'язків на суб'єкта дії (ітриіаНо) -
підгрунтя філософії права як науки................................................ 54
3.2.1. Правила як підстави дій.................................................... 54
3.2.2. Покладання відповідальності на суб'єкта
як конституювання зобов'язувальних стосунків
Річ і особа в римському праві
та кантове визначення ітриіаіїо................................................ 55
3.2.3. Онтологічне підґрунтя практичного зобов'язання.... 66
3.2.4. Суще і належне.
Зв'язок між елементами (актами) у моралі і праві............... 68
Висновки................................................................................................ 80
Запитання для самоконтролю........................................................... 80
308
Зміст
Розділ З
ПРАВО І МОРАЛЬ.................................................................................... 81
Глава 4
Учення про право в Канта. Чистий практичний розум
як підстава значущості права............................................................ 83
§ 4.1. Відмінність моралі і права за Кантом.................................. 83
§ 4.2. Кантове вчення про право....................................................... 90
Висновки.............................................................................................. 102
Запитання для самоконтролю......................................................... 103
Глава 5
Правовий позитивізм: нейтральне щодо моралі право......... 104
§5.1. Базові принципи й основні форми
правового позитивізму.................................................................... 104
§ 5.2. Правовий позитивізм Джона Остіна:
право як наказ суверена.................................................................. 108
§ 5.3. Проект правового позитивізму
Герберта Ліонеля Гарта................................................................... 111
§ 5.4. Критичні корективи до гартового проекту
правового позитивізму. Рональд Дворкін. Лон. Л. Фуллер.... 119
5.4.1. Право не є замкненою системою норм,
яка визначалася б за допомогою базового тесту.
Правила і загальні принципи права (Рональд Дворкін)........119
5.4.2. Іманентна критика правового позитивізму:
моральний вимір права (Лон Л. Фуллер)................................. 123
§ 5.5. Проект чистого правознавства Ганса Кельзена:
недоліки радикального нормативізму.......................................... 130
§ 5.6. Моральні засади права: Августин проти правового
позитивізму. Перехід до природного права................................ 143
Висновки.............................................................................................. 149
Запитання для самоконтролю......................................................... 151
309
Розділ 4
ПРАВО І СПРАВЕДЛИВІСТЬ............................................................. 152
Глава 6
Природне право. Традиція і сучасність........................................ 152
§6.1. Поняття природного права................................................... 152
6.1.1. Традиція природного права............................................. 152
6.1.2. Визначення природного права......................................... 153
§ 6.2. Природне право: класичні формулювання....................... 157
6.2.1. Арістотель.......................................................................... 157
6.2.2. Цицерон (106-43 до н. е.)................................................. 164
6.2.3. Августин (354 - 430)........................................................ 167
6.2.4. Середньовічна природно-правова думка
до Томи Аквінського..................................................................... 168
§ 6.3. Учення про природне право
в Томи Аквінського (1225-1274)................................................. 171
6.3.1. Закон як раціонально-практичне правило,
що скеровує дії до вищої мети...................................................171
6.3.2. Вічний закон як архітектонічний принцип
людської практики................................................................. 174
6.3.3. Природне право як фундамент
позитивного законодавства....................................................... 178
6.3.4. Людський закон - конкретизація приписів
природного закону й дисципліна суспільного життя......... 189
§ 6.4. Модерний образ природного права................................... 194
6.4.1. Вплив модерної доктрини jus naturale
на позитивне право...................................................................... 194
6.4.2. Теоретичні й культурно-історичні умови
розвитку доктрини природного права в епоху Модерну.... 195
6.4.3. Суттєві риси модерної доктрини природного права.. 196
6.4.4. Приклад модерної природно-правової доктрини:
учення про природне право в Крістіана Вольфа (1679-1754) . 204
§ 6.5. Природне право: сучасний стан питання.
Відродження природно-правової традиції.................................206
6.5.1. Відродження природного права
у другій половині XX століття................................................ 206
310
Зміст
6.5.2. Аргументи, покликані спростувати

доктрину природного права, і відповідь на ці аргументи.. 212
Висновки............................................................................................. 217
Запитання для самоконтролю........................................................ 218
Глава 7
Здійснення права. Право і держава.............................................. 219
§7.1. Держава як умова здійснення права
в суспільному просторі................................................................... 219
7.1.1. Сучасне право як частина політичного процесу.
Традиційне визначення держави............................................... 219
7.1.2. Проблематичність поняття "держава".................... 220
7.1.3. Невизначеність терміна "державна влада".
Сила, насильство, право............................................................. 227
§ 7.2. Філософські проблеми конституційного права...............233
7.2.1. Базові принципи конституційного права..................... 233
7.2.2. Правова держава та її апорії......................................... 235
§ 7.3. Права людини як принцип легітимації
модерного права................................................................................. 244
7.3.1. Універсалізм прав людини:
визначення проблеми й основні питання................................. 244
7.3.2. Ідейні джерела концепції прав людини........................ 246
7.3.3. Концепція прав людини в сучасному викладі.............. 259
7.3.4. Зміст прав людини............................................................ 261
7.3.5. Права людини: проблеми обгрунтування..................... 264
7.3.6. Права людини та демократія......................................... 274
Висновки.............................................................................................. 287
Теми семінарських занять.................................................................288

Теми письмових робіт........................................................................ 293
Завдання для самостійної роботи студентів................................ 294
Запитання до іспиту............................................................................ 295
Скорочення............................................................................................ 298
БІБЛІОГРАФІЯ........................................................................................ 299
311
Навчальне видання
БАУМЕЙСТЕР Андрій Олегович
ФІЛОСОФІЯ ПРАВА
Навчальний посібник
Редактор Н. Казанцева
Оригінал-макет виготовлено Видавничо-поліграфічним центром "Київський університет"

Виконавець Д. Ананьївський
Підписано до друку 04.11.10. Формат 60х841™. Вид. № 216. Гарнітура Times. Папір офсетний.
Друк офсетний. Наклад 200. Ум. друк. арк. 18,13. Обл.-вид. арк. 19,50. Зам. № 210-5407.
Видавничо-поліграфічний центр "Київський університет”

01601, Київ, б-р Т. Шевченка, 14, кімн. 43
* (38044) 239 3222; (38044) 239 3172; факс (38044) 239 31 28
Свідоцтво внесено до державного реєстру ДК № 1103 від 31.10.02.
E-mall: vydav_polygraph@unlv.klev.ua

Андрій Баумейстер - Філософія права - навчальний посібник-Видавничо-поліграфічний центр - Київський університет - (2010)

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Андрій Баумейстер - Філософія права - навчальний посібник-Видавничо-поліграфічний центр - Київський університет - (2010)

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

БАУМЕЙСТЕР Андрій Олегович

Оригінал-макет виготовлено Видавничо-поліграфічним центром "Київський університет"

Рекомендовано вченою радою філософського факультету

Б29 Філософія права : навчальний посібник / А. О. Баумейстер. - К. :

Викладено базові проблеми філософії права, яке розглянуто як важли­

Гриф надано Міністерством освіти і науки України

ISBN 978-966-439-336-9 ©Баумейстер А. 0., 2010

Україна є частиною того культурного простору, який називають

Ми живемо вільні в нашій державі: ми не плекаємо в нашому що­

Право є тим простором, що в його межах розгортається і здійс­

§ 1.1. Людська діяльність 1П раціональні підстави

Філософія права є складовою частиною практичної філософії.

дисципліни. Зв'язок між дисциплінами практичної філософії має

§ 1.2. Поняття права.

Спочатку варто розглянути питання, що є право. Це питання має

1.2.1. Етимологія слова "право'

давньоєврейських слів із коренем sdq ("праведний") утворили синтез

gariter еа quae adaequantur justari - підлягати Jus (justari), означало

італійське diritto, іспанське derecho, французьке droit, українське і

ну", "справедливу") відстань (в Арістотеля - пропорцію, "анало­

1.2.2. Дефініція права

Визнання обов'язковості правових норм передбачає (6) свободу,

§ 1.3. Предмет філософії права. Тілософія права,

1.3.1. Що вивчає і які питання ставити філософія права

Recht sowohl Unrecht (justum et injustum) erkennen könne), - це для

Не можна назвати таке розуміння хибним. Проте воно є не зовсім

1.3.2. Походження терміна "філософія права“

Коли молодий Ляйбніц починає цікавитися проблемою застосу­

тико-світоглядною, що має виявити основні закономірності розвит­

1.3.3. Нечітка відмінність філософії і теорії права.

У "Філософії права" Гегеля є розділи про власність, договір, пра­

ку спільного життя? Це проблема обґрунтування права, що пов'язана

§ 1.4. Тілософія права і загальне вчення про державу

Від теорії права і філософії права слід відрізняти загальне вчення

"статус" (цікаво, що український термін "держава" і російський "го-

чи обґрунтованим. Водночас "бути необгрунтованим" не означає

тересом. Будучи потужним мотивом, зазначений інтерес породжує

1. Практична філософія запитує про раціонально-практичну

Запитання для самоконтролю

1. Які питання ставить практична філософія?

§2.1. Право - підкорення поведінки людей правилам

Для дослідження специфіки права (1.2) варто розпочати розгляд

(застосуванні санкцій) специфіку правових норм. "У сучасних пра­

На це можна відповісти, що будь-яка, навіть "механічна" діяль­

результату, тобто до невдачі у виробленні горщика (скрипки, авто­

Якщо кожна наступна подія не пов'язується з попередньою і не

§ 2.2. Аналітика понять: норма, правило, закон

2.2.1. Поняття норми і нормативності

ку законів теоретичного і практичного розуму", проте, - не як сукуп­

(і з тематикою a priori), сферою "належного" і темою цінностей. І це

2.2.2. Провило і закон у загальних рисах

ни і підкорятися їм - усе це створило велику традицію, до якої на­

строгому значенні, є правилом і мірилом людських дій оскільки лю­

або неприйнятної" [ПО, 1212-1213]. Саме це визначення ще не дає

Дотримання принаймні деяких неконвенційних правил є посут­

§ 2.3. Правова норма, юридичний закон

Поняття юридичної норми або правової норми використовується

Україні - Верховна Рада України) або безпосереднього волевияв­

б'єкт права діє відповідно до її приписів або вимагає від інших

Проте й самі норми складаються з дескриптивної і нормативної

просту відповідь. Правова норма є чинною, тому що її створено упов­

те вони не є фактами буття, не є речами світу. Якщо ви хочете обго­

1. Правовий порядок є нормативною системою. Норми є прак­

Викладено базові проблеми філософії права, яке розглянуто як важли

Ми живемо вільні в нашій державі: ми не плекаємо в нашому що

Право є тим простором, що в його межах розгортається і здійс

ну", "справедливу") відстань (в Арістотеля - пропорцію, "анало

Коли молодий Ляйбніц починає цікавитися проблемою застосу

тико-світоглядною, що має виявити основні закономірності розвит

У "Філософії права" Гегеля є розділи про власність, договір, пра

(застосуванні санкцій) специфіку правових норм. "У сучасних пра

На це можна відповісти, що будь-яка, навіть "механічна" діяль

результату, тобто до невдачі у виробленні горщика (скрипки, авто

ку законів теоретичного і практичного розуму", проте, - не як сукуп

ни і підкорятися їм - усе це створило велику традицію, до якої на

строгому значенні, є правилом і мірилом людських дій оскільки лю

Дотримання принаймні деяких неконвенційних правил є посут

Україні - Верховна Рада України) або безпосереднього волевияв

просту відповідь. Правова норма є чинною, тому що її створено упов

те вони не є фактами буття, не є речами світу. Якщо ви хочете обго

1. Правовий порядок є нормативною системою. Норми є прак

метність предметів. Людина є "першопринципом явищ" (prin

відносяться так само, як закономірність (тобто відповідність зако

цій самозаконності я усвідомлюю інтелігібельний вимір мого влас

Зрозуміло, що ми тут маємо справу з вельми ускладненою онто

парком (людина не може літати - мається на увазі - за своею приро

суб'єктом, чиї дії можна покласти у сферу його власної відповідаль

вираз: "звинувачувати у злочині" або "звинувачувати у славі" ("при

Тільки разом з ідеєю рабства поняття класу вільних людей отрима

ється "узагалі справедливе" (to aplos dikaion) і "справедливе держав

На початку четвертої глави послання апостола Павла до рим

неокантіанці, Ганс Келъзен і деякі представники аналітичної філо

нуються два елементи за допомогою "копули" - норми (що виража

"передбачає, що воля людини, чия поведінка регулюється, визнача

му плані. У Кельзена суворий монізм. Він підкреслює примат кау

Нормативні порядки є змінною величиною. І якщо саме від них ви

Ми знаємо, що право є однією з фундаментальних цінностей за

Проте не треба забувати, що суспільний осуд може виявитися наба

Звинувачення в суб'єктивізмі не враховує той факт, що, абстра

Перша частина "Метафізики звичаїв" формулює раціональне по

точному розумі. Право - це не випадковий, свавільний витвір люди