TRƯỜNG ĐẠI HỌC

LUẬT TP HỒ CHÍ
MINH
KHOA LUẬT DÂN

Buổi thảo luận tuần thứ tư:

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
GIẢNG VIÊN: TS. Ngô Thị Anh Vân
ĐỀ CƯƠNG THẢO LUẬN: Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp
đồng
LỚP: Dân sự 44A1

Nhóm 1:
STT Họ và tên MSSV
1 Nguyễn Tuấn Anh 1953801012013
2 Phạm Minh Anh 1953801012015
3 Nguyễn Nhật Khánh Băng 1953801012018
4 Hoàng Gia Khôi Bảo 1953801012021
5 Hoàng Đức Cường 1953801012032
6 Võ Minh Đạo 1953801012034
7 Nguyễn Thị Thanh Hằng 1953801012070
8 Lê Minh Hành (nhóm trưởng) 1953801012072
9 Đặng Thị Thu Hiền 1953801012075

1
 MỤC LỤC
Vấn đề 1: Đối tượng dùng để thực hiện nghĩa vụ....................................3
Câu 1.1. Những điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 liên quan đến tài sản có
thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. 4
Câu 1.2. Đoạn nào của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận sạp để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay? 6
Câu 1.3. Giấy chứng nhận sạp có là tài sản không? Vì sao? 6
Câu 1.4. Việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự có được Tòa án
chấp nhận không? Đoạn nào của bản án cho câu trả lời? 6
Câu 1.5. Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết và cơ sở pháp lý của Tòa án đối với
việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ. 7
Câu 1.6. Đoạn nào của Quyết định 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử dụng đất để
cầm cố? 7
Câu 1.7. Văn bản hiện hành có cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố không?
Nêu cơ sở văn bản khi trả lời? 8
Câu 1.8. Trong quyết định trên, Tòa án có chấp nhận cho phép dùng quyền sử dụng đất
để cầm cố không? Đoạn nào của Quyết định cho câu trả lời? 8
Câu 1.9. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết của Tòa án trong Quyết định số 02.
9
Câu 1.10. Đoạn nào trong Bản án số 04 cho thấy người nhận thế chấp quyền sử dụng
đất là cá nhân? 9
Câu 1.11. Có quy định nào cho phép cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ không? Nếu có, nêu cơ sở văn bản. 9
Câu 1.12. Đoạn nào trong bản án số 04 cho thấy Tòa án không chấp nhận cho cá nhân
nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ? 10
Câu 1.13. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết trên của Tòa án. 11
Vấn đề 2: Đăng kí giao dịch đảm bảo......................................................11
Câu 2.1. Điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 về đăng kí giao dịch bảo đảm?11
Câu 2.2. Hợp đồng thế chấp ngày 7/9/2009 có thuộc trường hợp phải đăng kí không? Vì
sao? 12
Câu 2.3. Hợp đồng thế chấp ngày 7/9/2009 đã được đăng kí phù hợp với quy định
không? Đoạn nào của bản án cho câu trả lời? 12
Câu 2.4. Theo Tòa án, nếu không được đăng kí, hợp đồng thế chấp số 7/9/2009 có vô
hiệu không? Vì sao? 12
Câu 2.5. Hướng của Tòa án như trong câu hỏi trên có thuyết phục không? Vì sao? 13
Vấn đề 3: Đặt cọc..................................................................................... 13
2
 Câu 3.1. Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, giữa đặt cọc và thế chấp. 13
Khác biệt: giữa đặt cọc và cầm cố. 13
Câu 3.2. Thay đổi giữa BLDS 2015 với BLDS 2005 về đặt cọc. 15
Câu 3.3. Theo BLDS 2015 khi nào bên đặt cọc bị mất cọc, khi nào bên nhận cọc bị phạt
cọc? 16
Câu 3.4. Nếu hợp đồng đặt cọc không được giao kết, thực hiện vì lý do khách quan, bên
nhận cọc có nghĩa vụ trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc không? Vì sao? 16
Câu 3.5. Theo Quyết định được bình luận, bên đặt cọc đã chuyển giao tài sản cho bên
nhận cọc như thế nào? 17
Câu 3.6. Theo Toà Giám đốc thẩm trong Quyết định được bình luận, tài sản đặt cọc còn
thuộc sở hữu của bên đặt cọc không? Vì sao? 17
Câu 3.7. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết trên của Toà giám đốc thẩm liên
quan đến quyền sở hữu tài sản đặt cọc. 17
Vấn đề 4: Bảo lãnh................................................................................... 18
Câu 4.1. Những đặc trưng của bảo lãnh? 18
Câu 4.2. Những thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về bão lãnh? 20
Câu 4.3. Đoạn nào cho thấy Toà án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà với Quỹ tín
dụng là quan hệ bão lãnh? 21
Câu 4.4. Suy nghĩ của anh/chị về việc xác định trên của Hội đồng thẩm phán. 21
Câu 4.5. Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo
đảm cho nghĩa vụ nào ? Vì sao ? 22
Câu 4.6. Đoạn nào cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh và
người được bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền? 22
Câu 4.7. Hướng liên đới trên có được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận không? 22
Câu 4.8 Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm liên quan
đến vấn đề liên đới trên? 23
Câu 4.9. Phân biệt thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và thời điểm thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh. (Phân biệt phải nói đến những điểm giống và khác nhau) 23
Câu 4.10. Theo BLDS, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.24
Câu 4.11. Theo Quyết định, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
24
Câu 4.12. Có bản án, quyết định nào theo hướng giải quyết trên về thời điểm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh chưa? Nêu rõ bản án, quyết định mà anh/chị biết. 24
Câu 4.13. Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm.25

3
 BÀI LÀM

Vấn đề 1: Đối tượng dùng để thực hiện nghĩa vụ.

Tóm tắt Bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí
Minh:
Nguyên đơn là ông Phạm Bá Minh khởi kiện yêu cầu bị đơn là vợ chồng bà Bùi Thị
Khen và ông Nguyễn Khắc Thảo trả nợ vốn và nợ lãi là 70.000.000 đồng trong thời hạn 1
tháng kể từ ngày bản án có hiệu lực (trong đó có phần nợ vốn là giấy thế chấp sử dụng sạp
D2 – 9 là 60.000.000 đồng và phần lãi nợ là 10.000.000 đồng). Tòa sơ thẩm nhận định việc
nhận lãi suất 3%/tháng của ông Minh với vợ chồng bà Khen là trái quy định pháp luật nên
cần có sự điều chỉnh do đó tuyên chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn
buộc bà Khen và ông Thảo thanh toán cho ông Minh số tiền 38.914.800 đồng ngay sau khi
bản án có hiệu lực đồng thời ông Minh phải trả cho bà Khen ông Thảo bản chính giấy chứng
nhận sạp D2 – 9 tại chợ Tân Hương. Ông Minh đã có đơn kháng cáo yêu cầu nguyên đơn
phải trả lãi cộng vốn là 70.000.000 đồng và muốn được quyền bán sạp D2 – 9 do bà Khen
đứng tên để thi hành án. Tòa phúc thẩm nhận định sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm
cố nhưng giấy chứng nhận sạp D2 – 9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng ký sử dụng sạp không
phải quyền sở hữu nên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen thi hành án trả tiền cho ông Minh
đồng thời giữ nguyên bản án sơ thẩm.
Tóm tắt Quyết định số 02/2014/QĐ-UBTP ngày 28/2/2014 của Tòa án nhân dân tỉnh
Tiền Giang.
Ngày 30/8/1995, vợ chồng ông Võ Văn Ôn và Lê Thị Xanh cùng ông Nguyễn Văn
Rành thỏa thuận việc thục đất. Hai bên có lập “Giấy thục đất làm ruộng” với nội dung giống
như việc cầm cố tài sản. Theo đó vợ chồng ông Ôn giao cho ông Rành quyền sử dụng đất để
ông Rành canh tác, đổi lại ông Rành sẽ giao lại cho vợ chồng ông Ôn 30 cây vàng 24k để sử
dụng và có thỏa thuận nếu quá 3 năm vợ chồng ông Ôn không chuộc lại đất bằng số vàng
trên thì ông Rành có quyền canh tác số ruộng đất trên vĩnh viễn. Bản án sơ thẩm xác định
quan hệ tranh chấp trên là “Tranh chấp hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất” và tuyên bố
giao dịch thục đất trên là vô hiệu. Tòa giám đốc thẩm hủy bản án sơ thẩm và công nhận giao
dịch thục đất trên.

Câu 1.1. Những điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 liên quan đến tài sản có thể
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS 2005 tại Điều 320, 321,
322 quy định1.
1
Điều 320. Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1. Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.
2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành
trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết.
Điều 321. Tiền, giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Điều 322. Quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1. Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công
nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài

4
 Tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS 2015 tại quy định Điều
2952.
Về tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì BLDS 2015 đã có nhiều sự
thay đổi mới mẻ và thuyết phục hơn so với BLDS 2005.
Sự khác biệt đầu tiên và dễ thấy nhất đó là BLDS 2005 thì có 3 điều luật về tài sản
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể là Điều 320 (về Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự), Điều 321 (về Tiền, giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) và
cuối cùng là Điều 322 (về Quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự). Song
BLDS 2015 đã tổng hợp lại và rút ngắn lại chỉ còn 1 điều luật (Điều 295). Ta thấy, BLDS
2005 theo hướng liệt kê nên đã không đầy đủ. Bởi vì, với cách quy định liệt kê như trên,
BLDS 2005 “dường như cũng chỉ là sự lặp lại các loại tài sản theo quy định tại Điều 1633của
Bộ luật”4. Ví dụ như khi liệt kê các tài sản hình thành trong tương lai thì BLDS 2005 chỉ nói
đến “vật hình thành trong tương lai” ở Điều 320 mà không hề đề cập đến các loại tài sản khác
nên chúng ta không thể biết ngoài vật ra thì có thể chấp nhận quyền tài sản hình thành trong
tương lai hay không. Để khắc phục được nhược điểm đó BLDS 2015 đã cụ thể hóa các quy
định thành 1 điều luật nhưng vẫn đảm bảo đầy đủ các nội dung “1. Tài sản bảo đảm phải
thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”. Với sự thay đổi trên, ta có thể hiểu tài sản nào cũng
có thể sử dụng để bảo đảm khi đáp ứng điều kiện là thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
Tiếp theo, tại khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 quy định: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Nhưng khi
đến BLDS 2015 các nhà làm luật đã loại hẳn quy định “được phép giao dịch”. Sở dĩ quy định
này không được giữ lại không phải vì cho phép dùng các vật không được phép giao dịch để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà là vì các nhà làm luật đã nhận ra rằng vấn đề này đã
được đề cập tại Điều 117 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự của Bộ luật này nên
không cần thiết phải nêu ở Điều 295 để tránh những sự dài dòng không đáng có.
Về tài sản được bảo đảm, BLDS 2005 có quy định làm rõ yếu tố “tương lai” của tài
sản được bảo đảm tại khoản 2 Điều 320: “vật hình thành trong tương lai là động sản, bất
động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết”. Còn đối với BLDS 2015 thì lại không làm rõ thế nào là tài sản hiện
có hay thế nào là tài sản hình thành trong tương lai. Sở dĩ có sự khác biệt đó là bởi vì đã có

sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở
hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
2. Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất
đai.
3. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật
này và pháp luật về tài nguyên.
2
Điều 295. Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
3
Điều 163. Tài sản:
Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản.
4
Viên Thế Giang, Thực trạng pháp luật về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và hướng sửa đổi , Tạp chí Nhà
nước và pháp luật, số 04/2015, tr. 36.

5
điều luật cụ thể quy định về chúng trong phần Tài sản thuộc những vấn đề chung của BLDS
2015 tại Điều 108 theo đó “Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập
quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch và “Tài
sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành
nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Cách quy định
như trên theo tôi là rất thuyết phục, không rườm rà nhưng vẫn đảm bảo đầy đủ nội dung cho
thấy sự đầu tư kỹ lưỡng của các nhà làm luật.
Khoản 1 Điều 295 BLDS 2015 quy định: “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên
bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. “Về trường hợp dùng tài
sản của người thứ ba so với hợp đồng vay, BLDS 2015 hướng xử lý trong phần bảo lãnh với
nội dung “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” (khoản 3 Điều 336). Ở đây, nghĩa vụ trả tiền vay được bảo đảm
bằng nghĩa vụ bảo lãnh và đến lượt nghĩa vụ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của người
bảo lãnh . Hướng này thuyết phục về mặt lý luận cũng như thực tiễn và đang được Tòa án
nhân dân tối cao áp dụng trong những hoàn cảnh như vừa nêu.” 5

Câu 1.2. Đoạn nào của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận sạp để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay?
Đoạn của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả tiền vay là:
 Lời khai nguyên đơn: “Ông Phạm Bá Minh trình bày:
Ông là chủ doanh nghiệp cầm đồ Bá Minh. Vào ngày 14/9/2007 bà Bùi Thị Khen và
ông Nguyễn Khắc Thảo có thế chấp cho ông một giấy sử dụng sạp D2 – 9 tại chợ Tân
Hương để vay 60.000.000 đồng, thời hạn vay là 6 tháng, lãi suất thỏa thuận là
3%/tháng.”
 Lời khai bị đơn: “Bị đơn bà Bùi Thị Khen và ông Nguyễn Khắc Thảo xác nhận:
Có thế chấp một giấy tờ sạp D2 – 9 tại chợ Tân Hương để vay 60.000.000 đồng cho
ông Phạm Bá Minh là chủ dịch vụ cầm đồ Bá Minh. Lãi suất là 3%/tháng.”

Câu 1.3. Giấy chứng nhận sạp có là tài sản không? Vì sao?
Theo tôi, giấy chứng nhận sạp không phải là tài sản. Bởi vì căn cứ theo quy định tại
khoản 1 Điều 105 BLDS 2015 thì tài sản có 4 loại là “vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài
sản”. Theo đó, ta thấy giấy chứng nhận sạp không thể là vật càng không thể là tiền, và cũng
không phải là giấy tờ có giá vì không có giá trị khi mất có thể xin cấp lại mà không làm ảnh
hưởng đến quyền lợi hợp pháp của chủ thể. Mặt khác quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà
ở,… là quyền tài sản thì mới là tài sản còn các loại giấy chứng nhận như giấy chứng nhận sở
hữu nhà, giấy chứng nhận sạp cũng chỉ là giấy tờ dùng để chứng minh quyền sử dụng hay sở
hữu của chủ sở hữu và khi mất thì có thể làm đơn xin cấp lại giấy mới với chính quyền địa
phương. Đồng thời khi chuyển nhượng thì cái được mang ra chuyển nhượng ở đây chính là

5
Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr. 307.

6
quyền sử dụng, quyền sở hữu giữa các bên chứ không phải chuyển nhượng giấy chứng nhận
sạp hay giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà đất.

Câu 1.4. Việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự có được Tòa án
chấp nhận không? Đoạn nào của bản án cho câu trả lời?
 Việc dùng giấy chứng nhận sạp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự không được
Tòa án chấp nhận.
 Theo bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí
Minh, đoạn có câu trả lời là: “Xét sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm cố , nhưng
giấy chứng nhận sạp D2 – 9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng kí sử dụng sạp, không
phải quyền sở hữu , nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý để bà Khen thi
hành án trả tiền cho ông Minh.”

Câu 1.5. Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết và cơ sở pháp lý của Tòa án đối với
việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ.
Theo nhóm em, hướng giải quyết của Tòa án đối với việc dùng giấy chứng nhận sạp
để bảo đảm nghĩa vụ là hợp lí. Theo Tòa án, sạp thịt heo do bà Khen đứng tên và cầm cố,
nhưng giấy chứng nhận sạp D2-9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng kí sử dụng sạp, không phải
quyền sở hữu, nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý mà để bà Khen thi hành án
trả tiền cho ông Minh. Căn cứ vào khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 về Vật đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên
bảo đảm và được phép giao dịch”, nhưng như đã giải thích là cái sạp đó không thuộc sở hữu
của bà Khen, bà chỉ có quyền sử dụng nó để buôn bán, nên cái sạp không được dùng làm vật
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Bên cạnh đó, theo Điều 342 BLDS 2005 có quy định “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài
sản đó cho bên nhận thế chấp”. Trong thực tiễn việc xác định các loại giấy tờ liên quan đến
tài sản như giấy đăng ký mô tô xe máy, giấy chứng nhận sạp… có là tài sản hay không còn
đang có những quan điểm rất khác nhau. Quan điểm thứ nhất là tương tự như hướng giải
quyết của Tòa án cho rằng các loại giấy tờ này không thỏa mãn đủ những đặc điểm của tài
sản theo Điều 105 BLDS 20156 nên không được xem là một loại tài sản. Quan điểm thứ hai
thì xuất phát từ những chế định về kiện đòi tài sản và thực tiễn cho thấy các loại giấy tờ này
có một ý nghĩa rất quan trọng. Nên nếu không xem đây là tài sản thì sẽ không có chủ sở hữu
tài sản và nếu một chủ thể nào đó để chủ thể khác chiếm hữu các loại giấy tờ này sẽ không
thể yêu cầu lấy lại theo chế định kiện đòi tài sản. Việc này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến quyền
lợi của các chủ thể. Do đó theo nhóm em thì quan điểm thứ hai này cũng rất phù hợp với
thực tiễn, vì vậy nên xem xét việc cho rằng các loại giấy tờ này là một loại tài sản đặc biệt.
6
Điều 105. Tài sản
1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.
2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành
trong tương lai.

7
Câu 1.6. Đoạn nào của Quyết định 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử dụng đất để
cầm cố?
Đoạn của Quyết định số 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử dụng đất để cầm cố là
đoạn đầu trong phần xét thấy: “Ngày 30/8/1995 vợ chồng ông Võ Văn Ôn và Lê Thị Xanh
cùng ông Nguyễn Văn Rành thỏa thuận việc thục đất. Hai bên có lập “Giấy thục đất làm
ruộng” với nội dung giống như việc cầm cố tài sản.
Theo lời khai của nguyên đơn và bị đơn đều thừa nhận là cầm cố đất (BL số
08,09,10,19,20)”7.

Câu 1.7. Văn bản hiện hành có cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố không? Nêu
cơ sở văn bản khi trả lời?
Văn bản hiện hành cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố. Vì căn cứ theo
Khoản 2 Điều 322 BLDS 2005 về Quyền tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự:
“Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ
luật này và pháp luật về đất đai”. Theo quy định này thì BLDS 2005 đã cho phép dùng quyền
sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, do đó quyền sử dụng đất có thể được cầm
cố.
Bên cạnh đó, căn cứ vào Điều 309 BLDS 2015 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau
đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Theo quy định này thì đối
tượng cầm cố là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố, mà tài sản thuộc quyền sở hữu
gồm “tiền, vật, giấy tờ có giá và quyền tài sản” theo Điều 105 BLDS 2015. Trong đó quyền
sử dụng đất là một quyền tài sản theo Điều 115 BLDS 2015: “Quyền tài sản là quyền trị giá
được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng
đất và các quyền tài sản khác” nên được xem là thỏa mãn điều kiện của đối tượng cầm cố tài
sản.
Trong Luật đất đai 2013 cũng không có quy định nào cấm dùng quyền sử dụng đất để
cầm cố tài sản. Vì vậy có thể nói văn bản hiện hành cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm
cố.

Câu 1.8. Trong quyết định trên, Tòa án có chấp nhận cho phép dùng quyền sử dụng đất
để cầm cố không? Đoạn nào của Quyết định cho câu trả lời?
Trong Quyết định trên, Tòa án chấp nhận:
 Thứ nhất, phần nhận thấy có đoạn “Với giao dịch trên cho thấy, mặc dù pháp luật dân
sự không quy định cụ thể cho người sử dụng đất có quyền quyền cầm cố QSDĐ
nhưng xét về bản chất của giao dịch này thấy rằng giữa các bên đương sự đã thực hiện
một giao dịch cầm cố tài sản cho nhau và giao dịch này không trái pháp luật, không

7
Trích phần xét thấy, Quyết định số 02/2014/QĐ-UBTP ngày 28/2/2014 của Tòa án nhân dân tỉnh Tiền Giang, trang 5

8
 trái đạo đức xã hội và tuân thủ đúng quy định của pháp luật về hình thức, nội dung của
hợp đồng cầm cố tài sản…”
 Thứ hai, đoạn 5 phần xét thấy có đoạn “Xét việc giao dịch thục đất nêu trên là tương
tự với giao dịch cầm cố tài sản, do đó phải áp dụng nguyên tắc tương tự để giải quyết.
Về nội dung thì giao dịch thục đất nêu trên phù hợp với qui định về cầm cố tài sản của
Bộ luật dân sự (tại Điều 326,327), do đó cần áp dụng các quy định về cầm cố tài sản
của Bộ luật dân sự để giải quyết mới bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các bên giao
dịch”8.

Câu 1.9. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết của Tòa án trong Quyết định số 02.
Theo tôi, hướng giải quyết của Tòa án trong Quyết định trên là thuyết phục. Viện
trưởng viện kiểm sát đã có đơn kháng nghị đối với bản án dân sự sơ thẩm của Tòa án nhân
dân huyện Châu Thành. Bởi vì, trong vụ án này, Tòa án sơ thẩm không áp dụng đúng pháp
luật để xét xử, mặc dù Tòa án đã xác định đúng quan hệ tranh chấp này là “Tranh chấp hợp
đồng cầm cố quyền sử dụng đất”. Việc giao dịch thục đất được nêu trong bản án là tương tự
với giao dịch cầm cố tài sản, vì vậy phải áp dụng các nguyên tắc tương tự để giải quyết. Cụ
thể, tại Điều 3 BLDS 2005 và bây giờ là tại Điều 5 BLDS 2015 quy định về áp dụng tập
quán. Giao dịch thục đất nêu trên phù hợp với quy định về cầm cố tài sản trong Bộ luật dân
sự tại thời điểm này, do đó cần áp dụng các quy định về cầm cố tài sản để giải quyết tranh
chấp này thì mới đảm bảo quyền và lợi ích của các bên giao dịch. Mặt khác, Tòa án sơ thẩm
cũng chưa giải quyết triệt để quyền, lợi ích hợp pháp và lỗi của các bên đương sự đã thỏa
thuận trong hợp đồng cầm cố tài sản. Như vậy, đến cuối cùng thì Hội đồng xét xử giám đốc
thẩm cho hủy bản án dân sự sơ thẩm và giao hồ sơ vụ án cho Tòa án huyện Châu Thành xét
xử lại là hoàn toàn hợp lý, đúng theo nguyện vọng của đôi bên.

Câu 1.10. Đoạn nào trong Bản án số 04 cho thấy người nhận thế chấp quyền sử dụng đất
là cá nhân?
Trong Bản án số 04, tại phần nhận thấy của Tòa án có ghi nhận. Trích đoạn “nguyên
đơn bà Vương Kim Long trình bày: Vào ngày 8/7/2003, bà Phạm Thị Ngọc Hồng làm biên
nhận vay của bà 60.000.000 đồng, lãi suất 3%/tháng; đến ngày 8/6/2005 âm lịch (ngày
13/7/2005) bà Phạm Thị Ngọc Hồng làm biên nhận vay thêm 300.000.000 đồng, lãi suất
3%/tháng. Tổng cộng vốn gốc là 360.000.000 đồng. Khi vay có thế chấp 3 Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất gồm: Thửa đất số 17, tờ bản đồ số 11, diện tích 3.071,7 m2 do cụ Phạm
Ngọc Bính đứng tên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số Đ 766766 ngày 30/6/2004; Thừa
đất số 123 , tờ bản đồ số 11, diện tích 1.886,9 m2 đều do hộ ông Phạm NGọc Chấp đứng tên
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số AA 151663 và số AA 151662 cùng ngày 4/11/2004”
cho thấy người nhận thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân bà Vương Kim Long.

Câu 1.11. Có quy định nào cho phép cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ không? Nếu có, nêu cơ sở văn bản.

8
Trích phần xét thấy, Quyết định số 02/2014/QĐ-UBTP ngày 28/2/2014 của Tòa án nhân dân tỉnh Tiền Giang, trang 5

9
 Nói về việc cho phép cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ pháp luật Việt Nam có một số quy định như sau:
Tại Khoản 3 Điều 318 có quy định: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài
sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng
thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Tại Điều 325 BLDS 2015 quy định về: “Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế
chấp tài sản gắn liền với đất.
1. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và
người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao
gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
2. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở
hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với
đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ
của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao
cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Ngoài ra tại khoản 19 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính
phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định:
“19. Bổ sung khoản 3 và khoản 4 Điều 68 như sau:
3. Trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với
đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền
với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản
để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Số tiền thu được từ
việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác.
4. Trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với
đất và người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lí
quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như
thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất
được chuyển giao cho người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất.”
Trường hợp cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng
đã được áp dụng tại Án lệ 11/2017.
Cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khi đáp ứng đủ
các điều kiện như thuộc quyền sử dụng của người giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó
không đang trong quá trình tranh chấp, đảm bảo thi hành án hoặc đảm bảo để thực hiện nghĩa
vụ khác. Tuy nhiên, đây là giao dịch dân sự có đối tượng đặc thù là quyền sử dụng đất nên
cũng chịu sự điều chỉnh của pháp luật về đất đai.
Như vậy, pháp luật không có quy định hạn chế cá nhân sử dụng quyền sử dụng đất để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Pháp luật cho phép cá nhân được sử dụng tài sản là quyền sử

10
dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Nhưng trong quá trình thực hiện thì phải theo đúng
trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật để tránh các tranh chấp pháp lý phát sinh.

Câu 1.12. Đoạn nào trong bản án số 04 cho thấy Tòa án không chấp nhận cho cá nhân
nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ?
Trong Bản án số 04, tại phần xét thấy có ghi nhận. Trích đoạn “Theo quy định tại Khoản 1,
Điều 106 và Điểm d, Khoản 2, Điều 110 của Luật đất đai quy định người sử dụng đất được
thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt
Nam để vay vốn. Pháp luật chưa cho phép thế chấp quyền sử dụng đất giữa các cá nhân với
nhau. Do vậy, việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng giao các Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
cho bà Vương Kim Long để vay vốn là không đúng quy định của pháp luật, nên bị coi là vô
hiệu theo quy định tại Điều 128 BLDS”. Như vậy, Tòa án đã không chấp nhận cho cá nhân
nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Câu 1.13. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết trên của Tòa án.
Theo tôi, hướng giải quyết trên của Tòa án là hợp lý. Tòa án phúc thẩm đã khắc phục được
việc buộc bà Vương Kim Long phải trả lại 03 Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ông
Phạm Ngọc Chấp và cụ Phạm Ngọc Bích do vi phạm quy định tại Điều 295 BLDS 2015.
Việc sử dụng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để thế chấp, vay tiền thì pháp luật chưa
cho phép giữa các cá nhân với nhau. Do vậy, việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng giao các Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất cho bà Vương Kim Long để vay tiền là không đúng quy định
của pháp luật. Mặt khác, các Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất này là của ông Phạm Ngọc
Chấp và cụ Phạm Ngọc Bích chứ không phải là của bà Phạm Thị Ngọc Hà, vì vậy ông Phạm
Ngọc Chấp có quyền yêu cầu bà Vương Kim Long phải trả lại các Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất là hoàn toàn hợp lý.
Cuối cùng thì hướng giải quyết của Tòa án đã cơ bản giải quyết được những tranh chấp và
những mâu thuẫn được thỏa mãn, bảo vệ lợi ích của các bên. Tòa án đi theo hướng bảo vệ
quyền lợi của đôi bên, bởi lẽ ông Chấp và cụ Phạm Bích không vay tiền của bà Long, pháp
luật cũng không cho phép các cá nhân sử dụng thế chấp quyền sử dụng đất để vay tiền.

Vấn đề 2: Đăng kí giao dịch đảm bảo.

Tóm tắt bản án số 90/2019/KDTM-PT:
Ngân hàng N khởi kiện về việc tranh chấp hợp đồng tín dụng với công ty TNHH và
xây dựng thương mại P vì trước đó giữa đôi bên có xác lập hợp đồng thế chấp 1421-LAV-
201000037/HMTD, tiếp sau đó thì giữa ngân hàng N và công ty P lại tiếp tục xác lập một
hợp đồng tín chấp khác là 1421-LAV-201000037/HMTD tuy nhiên hợp đồng này không
được giải ngân, đại diện và người có quyền lợi liên quan với công ty P muốn tuyên bố hợp
đồng trên vô hiệu vì hợp đồng chưa đăng kí biện pháp bảo đảm, Tòa án tuyên bố hợp đồng
1421-LAV-201000037/HMTD có hiệu lực và yêu cầu công ty P và người có nghĩa vụ liên
quan phải thanh toán tổng nợ gốc lẫn lãi cho ngân hàng N.

11
Câu 2.1. Điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS 2005 về đăng kí giao dịch bảo đảm?
Căn cứ theo Điều 323 của BLDS 2005 về đăng kí giao dịch bảo đảm và Điều 298
BLDS 2015 về đăng kí biện pháp bảo đảm đã có những điểm khác biệt sau:
 Thứ nhất, nếu như BLDS 2005 là giao dịch bảo đảm thì BLDS 2015 đã đổi thành biện
pháp bảo đảm vì giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc
pháp luật quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện, vì vậy, nếu dùng biện pháp bảo
đảm sẽ phù hợp hơn so với giao dịch được bảo đảm.
 Thứ hai, nếu như BLDS 2005 sử dụng khái niệm “pháp luật quy định” thì BLDS 2015
sử dụng khái niệm “luật quy định” đã làm tăng thêm tính pháp lí của BLDs 2015,
nghĩa là BLDS 2005 ngoài luật ra cũng có thể có các văn bản khác như nghị định,
thông tư thì BLDS 2015 chỉ quy định là luật, tức là chỉ khi BLDS 2015 có quy định
đăng kí là điều kiện có hiệu lực của biện pháp bảo đảm thì các bên mới phải tuân thủ
quy định đó.
Câu 2.2. Hợp đồng thế chấp ngày 7/9/2009 có thuộc trường hợp phải đăng kí không? Vì
sao?
Theo em, hợp đồng tranh chấp ngày 7/9/2009 có thuộc trường hợp phải đăng kí vì căn
cứ theo khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 quy định: “Biện pháp bảo đảm được đăng kí theo thỏa
thuận hoặc theo quy định của luật” và căn cứ theo khoản 1 Điều 2 Nghị định số 08/2000 NĐ-
CP về đăng kí giao dịch đảm bảo:
“1. Những trường hợp sau đây phải được đăng kí tại cơ quan đăng kí giao dịch đảm bảo:
a) Việc cầm cố, thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó đăng kí quyền sở hữu;
b) Việc cầm cố, thế chấp tài sản không thuộc quy định tại điểm a, khoan 1 Điền này
nhưng các bên thỏa thuận bên cầm cố, bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản;
c) Việc cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ;
d) Văn bản thông báo về việc xử lí tài sản bảo đảm”.
Qua hai quy định trên, thì hợp đồng ngày 7/9/2020 là hợp đồng thế chấp tài sản nên hợp
đồng thuộc trường hợp phải đăng kí tại cơ quan đăng kí giao dịch bảo đảm.
Câu 2.3. Hợp đồng thế chấp ngày 7/9/2009 đã được đăng kí phù hợp với quy định không?
Đoạn nào của bản án cho câu trả lời?
Theo em thì hợp đồng thế chấp ngày 7/9/2009 đã được đăng kí phù hợp với quy định;
Trích án: “Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
của bên thứ ba ngày 7/9/2009…không quy phạm Điều 122 BLDS 2015 nên không thể tự vô
hiệu”
Câu 2.4. Theo Tòa án, nếu không được đăng kí, hợp đồng thế chấp số 7/9/2009 có vô hiệu
không? Vì sao?
Theo Tòa án, nếu không được đăng kí, hợp đồng thế chấp số 1421-LAV-
201000037/HMTD sẽ bị vô hiệu vì tài sản thế chấp theo hợp đồng thế chấp 1421-LAV-
201000037/HMTD cũng là tài sản bảo đảm theo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất số
1421-LAV-200900142/HĐTD, mà hợp đồng số 1421-LAV-200900142/HĐTD có hiệu lực
nên suy ra hợp đồng 1421-LAV-201000037/HMTD cũng có hiệu lực. Từ việc giải thích theo

12
hướng như vậy, Tòa án đã khẳng định rằng, nếu không được đăng kí thì hợp đồng thế chấp
số 7/9/2009 sẽ bị vô hiệu.
Câu 2.5. Hướng của Tòa án như trong câu hỏi trên có thuyết phục không? Vì sao?
Theo em, hướng giải quyết của Tòa án về việc công nhận hợp đồng 1421-LAV-
201000037/HMTD là hợp lí vì đảm bảo được quyền lợi của bên nhận bảo đảm thực hiện và
bên còn lại, mặc dù hợp đồng này chưa được giải ngân nhưng thực tế hai bên cũng đã tự
nguyện trong xác lập hợp đồng này, cho nên xuất phát từ ý chí của các bên mong muốn đạt
được trong hợp đồng này thì việc Tòa giải quyết theo hướng có hiệu lực là hợp lí. Tuy nhiên
có một vài vấn đề chưa được thuyết phục lắm, vì mục đích chính của Tòa là công nhận hợp
đồng 1421-LAV-201000037/HMTD có hiệu lực vì hợp đồng này được xác lập dựa trên sự tự
nguyện của hai bên, tuy nhiên việc Tòa dựa vào việc tài sản bảo đảm của hai hợp đồng là tài
sản chung để từ đó khẳng định hiệu lực đối với hợp đồng 1421-LAV-201000037/HMTD vì
hợp đồng trước đó 1421-LAV-200900142/HĐTD có hiệu lực là chưa thật sự thuyết phục
lắm, nếu như trong trường hợp hai hợp đồng trên không chung tài sản bảo đảm thì Tòa sẽ
công nhận hiệu lực của hợp đồng 1421-LAV-201000037/HMTD này bằng cách nào? Vì vậy
Tòa cần phải có thêm những căn cứ khác để bảo vệ hợp đồng này hơn nữa.?

Vấn đề 3: Đặt cọc

Tóm tắt bản án số 49/2018/KDTM-GĐT ngày 18/10/2018
V/v tranh chấp đòi lại tiền đặt cọc từ việc hủy hợp đồng mua bán cổ phần
Cty Hoàng Quân khởi kiện yêu cầu đòi lại 1 tỷ đồng từ việc đặt cọc mua lại cổ phiếu
của Cty Ninh Thuận. Vì theo thỏa thuận giữa Ngân hàng và Cty Ninh Thuận, khi tài khoản
của Cty này có số dư thì sẽ bị Ngân hàng khấu trừ vào phần nợ. Nên số tiền 1 tỷ đã bị Ngân
hàng lấy đi. Tại bản án sơ thẩm, Tòa án buộc Ngân hàng phải trả lại 1 tỷ đồng cho Cty
Hoàng Quân. Bản án phúc thẩm giữ nguyên bản án sơ thẩm. Trong quyết định giám đốc
thẩm, Tòa án khẳng định số tiền trên chưa thuộc quyền sở hữu của Cty Ninh Thuận, việc
Ngân hàng khấu trừ số tiền đó là trái pháp luật. Ngoài ra Tòa án còn bát bỏ kháng nghị giám
đốc thẩm, tuyên giữ nguyên bản án phúc thẩm.

Câu 3.1. Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, giữa đặt cọc và thế chấp.
Khác biệt: giữa đặt cọc và cầm cố.

Cầm cố Đặt cọc

Chủ thể Bên cầm cố và bên nhận Bên đặt cọc và bên nhận đặt
cầm cố. cọc.

Mục đích Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Đảm bảo giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng.

Hiệu lực đối kháng với Có hiệu lực đối kháng với Không có hiệu lực đối kháng
người thứ ba người thứ ba (Khoản 2 Điều

13
 310). với người thứ ba.

Các trường hợp chấm 1. Nghĩa vụ được bảo đảm Không quy định chấp dứt đặt
dứt bằng cầm cố chấm dứt. cọc, nhưng việc đặt cọc có
2. Việc cầm cố tài sản được thể dẫn đến một số hệ quả
hủy bỏ hoặc được thay thế như:
bằng biện pháp bảo đảm + Trả lại cọc, bù trừ cọc để
khác. thực hiện việc trả tiền.
3. Tài sản cầm cố đã được
xử lý. +Bên đặt cọc bị mất cọc.
4. Theo thỏa thuận của các +Bên nhận cọc bị phạt cọc.
bên.

Khác biệt: giữa đặt cọc và thế chấp

Đặt cọc Thế chấp

Chủ thể Bên đặt cọc và bên nhận đặt Bên thế chấp và bên nhận
cọc. thế chấp.

Mục đích. Đảm bảo giao kết hoặc thực Đảm bảo thực hiện nghĩa
hiện hợp đồng. vụ.

Tài sản bảo đảm. Chuyển giao tài sản cho bên Không chuyển giao tài sản
nhận đặt cọc. cho bên nhận thế chấp.

Hiệu lực đối kháng với Không có hiệu lực đối Phát sinh hiệu lực đối kháng
người thứ ba. kháng với người thứ ba. với người thứ ba.

Các trường hợp chấm dứt. Không quy định chấp dứt 1. Nghĩa vụ được bảo đảm
đặt cọc, nhưng việc đặt cọc bằng thế chấp chấm dứt.
có thể dẫn đến một số hệ
quả như:
2. Việc thế chấp tài sản
+ Trả lại cọc, bù trừ cọc để được hủy bỏ hoặc được thay
thực hiện việc trả tiền. thế bằng biện pháp bảo đảm
khác.
+Bên đặt cọc bị mất cọc.
+Bên nhận cọc bị phạt cọc. 3. Tài sản thế chấp đã được
xử lý.

4. Theo thỏa thuận của các

14
 bên.

Câu 3.2. Thay đổi giữa BLDS 2015 với BLDS 2005 về đặt cọc.
Vấn đề đặt cọc được quy định ở Điều 358 BLDS 2005 và Điều 328 BLDS 2015.
Hai điều luật vừa nêu trên điều nói về vấn đề đặt cọc được quy định trong BLDS
nhưng BLDS 2015 đã có một số điểm mới, khác với quy định ở BLDS 2005 cụ thể:
 Thứ nhất: BLDS 2015 đã lược bỏ đi cụm từ “Việc đặt cọc phải được lập thành văn
bản”. Hiểu theo quy định tại Điều 358 BLDS 2005, về mặt hình thức việc đặt cọc này
phải được lập thành văn bản. Đây được xem là một điều kiện để thỏa thuận có hiệu
lực theo luật định. Việc đặt cọc này được thể hiện ở một văn bản riêng lẻ hoặc trong
một điều khoản của hợp đồng. Câu hỏi được đặt ra liệu việc đặt cọc được thỏa thuận
bằng miệng có giá trị pháp lý không? Nếu như áp dụng BLDS 2005 để xử lý thì thỏa
thuận trên không có giá trị pháp lý. Nhưng khi không áp dụng quy định về “Việc đặt
cọc phải được lập thành văn bản” sẽ tạo cho chủ thể tham gia có nhiều sự lựa chọn
trong việc giao kết hợp đồng, không nhất thiết phải lập thành văn bản. Mà có thể thực
hiện bằng các hình thức như giao kết bằng miệng hoặc thỏa thuận khác. Mục đích của
đặt cọc là việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoặc là một phần phụ của hợp đồng chính.
Ngoài là điều kiện ràng buộc nhau khi thực hiện giao kết, việc đặt cọc còn gốp phần
tạo dựng sự tin tưởng về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể. Quy định
như trên thể hiện pháp luật ngày càng hướng đến sự tự do trong các cơ chế thỏa thuận.
Không quá phức tạp, rạch rồi về trình tự thủ tục. Vì thế nó không nhất thiết phải lập
thành văn bản. Mặc dù pháp luật đã tạo sự thuận tiện cho việc đặt cọc không quy định
về việc thành lập văn bản và việc công chứng chứng thực khi sát lập giao dịch. Nhưng
để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên, khi giao kết hợp đồng chúng ta nên dựa trên
hình thức là văn bản, có công chứng chứng thực càng tốt. Vì một khi có xãy ra tranh
chấp, chúng ta có đủ chứng cứ để đảm bảo lợi ích cho mình. Trong khi việc giao kết
bằng miệng đôi khi không có chứng cứ thỏa đáng.
 Thứ hai: về mặt từ ngữ BLDS 2015 đã lược bỏ đi ba từ “dân sự”. Việc lược bỏ này
giúp chúng ta có cái nhìn bao quát về hợp đồng nói chung. Vì ngoài hợp đồng dân sự
thì còn có hợp đồng kinh doanh-thương mại. Mặc dù hai hợp đồng nói trên điều là
giao dịch mang bản chất dân sự, và được thiết lập dựa trên sự tự nguyện, bình đẳng và
thỏa thuận của các bên. Nhưng nếu thể hiện trong điều luật là “hợp đồng dân sự” thì
sẽ có trường hợp hiểu nhầm về ý nghĩa rằng điều luật không áp dụng cho hợp đồng
kinh doanh-thương mại.
 Thứ ba: cả hai bộ luật điều có sự giải thích về tên gọi tài sản được dùng trong tường
hợp đặt cọc được gọi là “tài sản đặt cọc”. Nhưng BLDS 2005 lại không có sự giải
thích về chủ thể tham gia đặt cọc được gọi là gì. BLDS 2015 đã bù đắp vào khoản
thiếu sót đó. Cụ thể bên giao tài sản được gọi là “bên đặt cọc” và bên nhận tài sản
được gọi là “bên nhận đặt cọc”. Việc lý giải này ngoài việc quy định về tên gọi của
chủ thể khi tham gia giao dịch (trong thuật ngữ pháp lý). Nó còn chỉ ra những chủ thể
tham gia đặt cọc bao gồm những ai.

15
 Nói về những thay đổi giữa BLDS 2015 với BLDS 2005 về đặt cọc. PGS.TS Đỗ Văn
Đại có ý kiến như sau: “Tuy nhiên, đối với đặt cọc, BLDS 2015 theo hướng “việc đặt cọc
phải được lập thành văn bản” (Điều 358). Ở đây, BLDS không rõ yêu cầu văn bản là yêu cầu
về việc chứng cứ của đặt cọc hay là yêu cầu để đặt cọc có hiệu lực. Thực tiễn xét xử đã có
Tòa án theo hướng đây là điều kiện có hiệu lực của đặt cọc nên đã vô hiệu thỏa thuận đặt cọc
không được lập thành văn bản nhưng chứng minh được bằng sự thừa nhận của các bên và
bằng việc chuyển khoản. Thực tiễn như trên là bất cập trước yêu cầu văn bản của BLDS
2005. Trước bất cập như vậy cùng với xu hướng không đặt nặng vấn đề về hình thức của
giao dịch, đã có sự thây đổi đáng chú ý là BLDS 2015 bỏ quy định về hình thức đặt cọc trong
Điều 358 BLDS 2005.”9

Câu 3.3. Theo BLDS 2015 khi nào bên đặt cọc bị mất cọc, khi nào bên nhận cọc bị phạt
cọc?
Việc khi nào bên đặt cọc bị mất cọc, khi nào bên nhận cọc bị phạt cọc được quy định
tại khoản 2 Điều 328 BLDS 2015, cụ thể: “Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì
tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu
bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt
cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt
cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác.”
Theo quy định trên ta có thể thấy: bên đặt cọc bị mất cọc khi từ chối giao kết, thực
hiện họp đồng được thỏa thuận trước đó thì đương nhiên sẽ bị mất cọc. Theo đúng bản chất
của việc đặt cọc mang lại. Ngược lại nếu bên nhận cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp
đồng thì ngoài việc phải trả lại cọc mà còn phải trả một khoản tiền phạt cọc cho bên còn lại.
Ngoài ra, hai bên sẽ không phải bị mất cọc hay phạt cọc. Nếu như có thỏa thuận khác khi hợp
đồng không tiếp tục thực hiện được (bên đặt cọc nhận lại cọc và bên nhận cọc không phải bồi
thường).

Câu 3.4. Nếu hợp đồng đặt cọc không được giao kết, thực hiện vì lý do khách quan, bên
nhận cọc có nghĩa vụ trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc không? Vì sao?
Theo Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP có quy định: “Trong trường hợp có sự kiện
bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc”. Nói về Sự kiện bất khả
kháng và trở ngại khách quan thì BLDS 2015 có định nghĩa như sau: “Sự kiện bất khả kháng
là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục
được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.
Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có
quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm
phạm hoặc không thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ dân sự của mình”.
Ta có thể thấy sự kiện bất khả kháng và trở ngại khách quan là một trong những lý do khách
quan. Theo như quy định ở trên thì nếu hợp đồng đặt cọc không được giao kết, thực hiện vì
9
Đỗ Văn Đại, sách chuyên khảo Những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật Gia Việt Nam,
2018, tr 382 và 383.

16
lý do khách quan thì không phải chịu phạt cọc. Nhưng Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP lại
không cho biết việc không phạt cọc được hiểu như thế nào. Ta có thể thấy BLDS 2015 quy
định về việc phạt cọc đối với người đặt cọc như sau: “Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết,
thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”. Có thể thấy bên đặt cọc sẽ
bị phạt cọc dưới hình thức là mất đi tài sản đặt cọc, đồng nghĩa với việc người nhận đặt cọc
sẽ được hưởng tài sản phạt cọc từ bên đặt cọc. Nhưng nếu người đặt cọc không phải chịu
phạt cọc thì đồng nghĩa với việc bên đặt cọc không mất đi tài sản (tài sản đặt cọc vẫn thuộc
sở hữu của bên đặt cọc). Bên nhận cọc không được hưởng tài sản đặt cọc. Nếu như không
được hưởng tài sản đặt cọc thì đương nhiên phải trả lại tài sản đặt cọc. Vì thế nếu hợp đồng
đặt cọc không được giao kết, thực hiện vì lý do khách quan, thì bên nhận cọc phải có nghĩa
vụ trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc.

Câu 3.5. Theo Quyết định được bình luận, bên đặt cọc đã chuyển giao tài sản cho bên
nhận cọc như thế nào?
Theo Quyết định được bình luận, bên đặt cọc đã chuyển giao tài sản cho bên nhận cọc
bằng hình thức chuyển khoản. Cụ thể: “Công ty Hoàng Quân đặt cọc trước 1.000.000.000
đồng. Ngày 22/02/2008 Công ty Hoàng Quân đã chuyển số tiền đặt cọc vào tài khoản của
Công ty Ninh Thuận mở tại Ngân hàng TMCP Đầu tư và Phát triển Việt Nam – chi nhánh
tỉnh Ninh Thuận gọi (tắt là Ngân hàng) theo ủy nhiệm chi ngày 22/02/2008.”

3.6. Theo Toà Giám đốc thẩm trong Quyết định được bình luận, tài sản đặt cọc còn thuộc
sở hữu của bên đặt cọc không? Vì sao?
Theo Toà Giám đốc thẩm trong Quyết định được bình luận, tài sản đặt cọc còn thuộc
sở hữu của bên đặt cọc. Bởi vì: “ Quá trình mua bán nợ giữa Công ty TNHH Thương Mại -
Xây dựng Sơn Long Thuận với Công ty Ninh Thuận không có văn bản nào bàn giao số tiền
đặt cọc 1.000.000.000 đồng mua bán cổ phần từ Công ty Hoàng Quân”.

3.7. Suy nghĩ của anh chị về hướng giải quyết trên của Toà giám đốc thẩm liên quan đến
quyền sở hữu tài sản đặt cọc.
Hướng giải quyết trên của Toà giám đốc thẩm liên quan đến quyền sở hữu tài sản đặt
cọc là vô cùng hợp lý.
 Thứ nhất, căn cứ theo khoản 1 điều 328 BLDS 2015 quy định: “1. Đặt cọc là việc một
bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc)
một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung
là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.”.
Vì vậy, mặc dù tài sản này được bên nhận đặt cọc chiếm giữ nhưng nó vẫn thuộc
quyền sở hữu của bên đặt cọc chứ không thuộc quyền sở hữu của bên nhận cọc nếu
hợp đồng được diễn ra.
 Thứ hai, căn cứ vào khoản 2 Điều 328 BLDS 2015 quy định “... nếu bên đặt cọc từ
chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên

17
 nhận đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác.”. Với vụ việc trên, giữa hai bên không có thêm thỏa
thuận nào khác, cả hai đều không có sự từ chối trong việc giao kết, thực hiện hợp
đồng, vì lý do khách quan mà hợp đồng không thể thực hiện được. Vậy nên,việc Tòa
án giải quyết theo hướng hoàn lại 1.000.000.000 đồng cho Công ty Hoàng Quân đã
đặt cọc và quyền sở hữu tài sản đặt cọc thuộc về bên đặt cọc là công ty Hoàng Quân là
hợp lý.
Vấn đề 4: Bảo lãnh.
*Tóm tắt Quyết định số 968.
Ngày 30-11-2005, bà Nhung cho bà Mát vay 500.000.000 đồng, với lãi suất 1,2%/tháng.
Các bên thỏa thuận trả lãi hàng tháng còn tiền gốc sẽ trả vào tháng 10 năm 2006; có lập giấy
biên nhận có sự bảo lãnh của ông Ân và bà Thắng. Sau khi vay tiền bà Mát trả được 8 tháng
tiền lãi và sau đó thì ngưng không trả cả tiền gốc lẫn tiền lãi. Tại bản án sơ thẩm tòa quyết
định bà Mát và bà Thắng liên đới chịu trách nhiệm trả tiền cho bà Nhung. Tại tòa án phúc
thẩm quyết định hủy bản án sơ thẩm. Tòa giám đốc xét thấy Tòa án các cấp chưa thu thập
đầy đủ chứng cứ, xác định rõ khả năng thực hiện nghĩa vụ của bà Mát nhưng tòa sơ thẩm
buộc bà Thắng liên đới chịu trách nhiệm là chưa đúng, còn Tòa án phúc thẩm hủy bản án sơ
thẩm hướng dẫn đương sự có thể kiện bà Thắng hoặc bà Mát là chưa đúng quy định của pháp
luật, nên Tòa giám đốc thẩm quyết định hủy bản án sơ thẩm và phúc thẩm, giao hồ sơ xét xử
lại.

* Tóm tắt quyết định số 02/2013/KDTM-GĐT ngày 08/1//2013 TAND tỉnh Đồng
Nai.
Ngày 26/09/2006, Qũy tín dụng nhân dân Trung ương-chi nhánh Đồng Nai ký Hợp
đồng tín dụng số TC066/02/HĐTD cho Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân (do bà Đỗ
Thị Tỉnh là Chủ Doanh nghiệp) vay 900.000.000đ thời hạn 12 tháng. Tài sản để bảo
đảm cho khoản vay này là quyền sử dụng đất 20.408m2 do vợ chông ông Miễn và bà
Cà đem đi thế chấp cho Qũy tín dụng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của Chủ Doanh
nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân. Hợp đồng đã được chứng thực và đăng kí giao dịch bảo
đảm. Sau đó, Chủ Doanh nghiệp tư nhân đã trả 270.000.000đ, hiện còn nợ số tiền gốc
630.000.000đ và tiền lãi. Qũy tín dụng yêu cầu bà Tỉnh-Chủ Doanh nghiệp tư nhân
thanh toán khoản nợ trên, nếu bà Tỉnh không trả được thì buộc người bảo lãnh phải có
trách nhiệm với số nợ. Tòa sơ thẩm và Tòa phúc thẩm xét thấy trong trường hợp này
thì khi Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân không trả hoặc không trả đủ thì ông
Miễn bà Cà phải trả thay; nếu ông Miễn và bà Cà không trả nợ hoặc không trả đủ nợ
thì mới xử lí tài sản thế chấp. Đồng thời trường hợp này phải tuyên Chủ Doanh nghiệp
tư nhân Đại Lộc Tân phải tiếp tục chịu khoản tiền lãi đối với khoản tiền gốc. Quyết
định của Tòa: Hủy Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm ngày 27/11/2008 và
Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm ngày 23/9/2008. Giao hồ sơ vụ án cho TAND
tỉnh Đồng Nai xét xử sơ thẩm lại theo quy định của pháp luật.

18
4.1. Những đặc trưng của bảo lãnh?
Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 (BLDS) quy định về bảo lãnh như sau:
“1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây
gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh.”
Chủ thể của bão lãnh:
 Trong bảo lãnh có sự hiện diện của một chủ thể thứ ba ngoài bên có quyền (bên nhận
bão lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên được bão lãnh), đó chính là bên bảo lãnh.
Đối tượng của bão lãnh:
 Đối tượng của bão lãnh là cam kết của người bão lãnh với người nhận bão lãnh. Tuy
nhiên để thực hiện được cam kết này thì người bão lãnh phải đảm bảo mình có đủ điều
kiện, tài sản, kinh tế hay một công việc ổn định có khả năng chi trả đảm bảo lợi ích
cho người nhận bảo lãnh khi bên được bão lãnh không thể thực hiện nghĩa vụ của
mình đối với bên có quyền (bên nhận bão lãnh).
Phạm vi bão lãnh (Điều 336 của Bộ luật Dân sự 2015):
 Bên bão lãnh có thể cam kết bão lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được
bão lãnh.
Trường hợp nhiều người cùng bão lãnh (Điều 338 của Bộ luật Dân sự 2015):
 Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo
lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần
độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người được bảo lãnh
liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ.
Về hình thức: bão lãnh phải được thành lập thành văn bản. Nếu pháp luật có quy định,
văn bản bảo lãnh phải có công chứng chứng thực.
Mối quan hệ giữa bên bão lãnh và bên nhận bảo lãnh:
 Tại Điều 339 của Bộ luật Dân sự 2015 có quy định rõ về vấn đề này:
“1. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của
mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
2. Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn.
3. Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh
có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh.”

19
 Theo đó, ta có thể thấy điều luật này đang đảm bảo quyền lợi cho bên bão lãnh. Vì trên
thực tế, bên bão lãnh thường sẽ xảy ra nhiều rủi ro có thể gặp. Nên để bên bão lãnh không
phải chịu thiệt thòi có ảnh hưởng đến lợi ích của mình thì theo quy định của pháp luật bên
bão lãnh không cần phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết khi thuộc các trường hợp được nêu
tại Điều 339 của Bộ luật Dân sự 2015.
Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh:
 Tại Điều 337 của Bộ luật Dân sự 2015 có quy định:
“Điều 337. Thù lao
Bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận.”
 Tại Điều 340 của Bộ luật Dân sự 2015 có quy định:
“Điều 340. Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh
Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong
phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Từ hai Điều luật này ta có thể thấy một điều rằng, bên bão lãnh có quyền yêu cầu bên
được bão lãnh cho họ hưởng thù lao phù hợp nếu hai bên có thoả thuận. Đồng thời, khi bên
bão lãnh đã dùng tài sản, tiền bạc, của cải, mồ hôi công sức của mình để thực hiện nghĩa vụ
cho bên được bão lãnh, thì họ có quyền yêu cầu bên được bão lãnh thực hiện nghĩa vụ ngược
lại đối với mình.

4.2. Những thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về bão lãnh?
Tại Điều 361 của Bộ luật Dân sự 2005 có quy định về bão lãnh:
“Điều 361. Bảo lãnh:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau
đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là
bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.”
Tại khoản 1 Điều 335 của Bộ luật Dân sự 2015 có quy định về bão lãnh:
“Điều 335. Bảo lãnh
1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau
đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là
bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”
So với Bộ luật Dân sự 2005 thì Bộ luật Dân sự 2015 bổ sung thêm cụm từ “thực hiện
nghĩa vụ” sau từ “thời hạn” để làm rõ nghĩa hơn. Về mặt pháp lý thì không hề thay đổi, hay
phát sinh nghĩa vụ mà chỉ mang tính chất đảm bảo, rõ ràng, rành mạch, chi tiết để điều luật rõ
nghĩa hơn.
 Tại Điều 363 của Bộ luật Dân sự 2005 về Phạm vi bão lãnh:

20
“Điều 363. Phạm vi bảo lãnh
Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo
lãnh.
Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ
trường hợp có thoả thuận khác.”
Tại Điều 336 của Bộ luật Dân sự 2015 về Phạm vi bão lãnh:
“Điều 336. Phạm vi bảo lãnh
1. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo
lãnh.
2. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi
trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
3. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh.
4. Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo
lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh
chấm dứt tồn tại.”
Theo đó ta có thể thấy, ở Bộ luật dân sự 2015 các nhà làm luật đã cho điều luật này tiến
bộ vượt bậc hơn khi thêm các khoản 2, khoản 3, khoản 4 để phù hợp với thực tiễn, với xã
hội. Làm cho Phạm vi bão lãnh được thể hiện một cách chi tiết, rõ ràng, và dễ dàng sử dụng
trong các trường hợp cụ thể nhất định.
Nếu tiêu đề của Điều 369 Bộ luật Dân sự 2005 là “Xử lý tài sản của bên bão lãnh” thì tại
Điều 342 của Bộ luật Dân sự 2015 đã sử dụng tiêu đề là “Trách nhiệm dân sự của bên bão
lãnh”. Tại Điều 369 của Bộ luật Dân sự 2005 có quy định về "đưa tài sản thuộc sở hữu của
mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” thì ở khoản 2 Điều 342 của Bộ luật Dân sự 2015
đã thay quy định thành “thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại”. Từ đó
ta có thể thấy rằng, việc thay đổi trên đã thể hiện rõ ràng hơn trong việc xác định quyền của
bên nhận bão lãnh và tăng cường trách nhiệm, nghĩa vụ của bên bão lãnh.

4.3. Đoạn nào cho thấy Toà án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà với Quỹ tín dụng
là quan hệ bão lãnh?
Đoạn cho thấy Toà án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà với Quỹ tín dụng là quan
hệ bão lãnh là: “Trong trường hợp xác định Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người
thứ ba số 01534 ngày 22/09/2006 giữa các bên có hiệu lực thì phải tuyên Theo đúng quy định
tại khoản 1 Điều 7 của Hợp đồng thế chấp; Điều 361 của Bộ luật Dân sự là khi chủ doanh
nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân không trả nợ hoặc trả không đủ thì ông Miễn, bà Cà phải trả
thay; nếu ông Miễn, bà Cà không trả nợ hoặc trả không đủ thì mới xử lý tài sản thế chấp để
thu hồi nợ.”

Câu 4.4. Suy nghĩ của anh/chị về việc xác định trên của Hội đồng thẩm phán.

21
 Trong trường hợp này xác định của Hội đồng thẩm phán là hoàn toàn hợp lí.
Theo em Hội đồng thẩm phán xác định khi Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân
không trả nợ hoặc trả không đủ thì ông Miễn và bà Cà phải thực hiện việc trả thay. Và nếu cả
ông Miễn và bà Cà cũng không trả nợ hoặc trả không đủ thì mới xử lí tài sản thế chấp để thu
hồi nợ là đúng với quy định của pháp luật. Căn cứ vào Quyết định số 02 đã nêu rõ tài sản bảo
đảm cho khoản vay là quyền sử dụng đất 20.408m2 do chính vợ chồng ông Miễn và bà Cà
đem đi thế chấp cho quỹ tín dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Chủ Doanh nghiệp tư
nhân Đại Lộc Tân bằng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba số 01534
ngày 22/9/2006 giữ Qũy tín dụng (Bên nhận thế chấp) với ông Miễn bà Cà (Bên thế chấp) và
bà Tỉnh-Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân (Bên vay vốn). Hợp đồng này đã được
chứng thực và đăng kí giao dịch bảo đảm đầy đủ. Từ đó, ta nhận thấy rằng, đây là tài sản
dùng để bảo đảm cho khoản vay mượn và tài sản thế chấp này sẽ được xử lí để đảm bảo cho
việc thu hồi nợ chỉ khi Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộ Tân và cả vợ chồng ông Miễn bà
Cà không trả hoặc trả không đủ nợ. Nên xác định này của Hội đồng thẩm phán là hợp lí.

Câu 4.5. Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo đảm
cho nghĩa vụ nào ? Vì sao ?
Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo đảm cho
nghĩa vụ trả nợ của Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân cũng chính là bà Đỗ Thị Tỉnh.
Vì ngày 22/6/2006 vợ chồng ông Miễn và bà Cà đã đem tài sản của mình là quyền sử
dụng 20.408m2 đất thế chấp cho Qũy tín dụng nhân dân Trung ương-chi nhánh Đồng Nai để
bảo đảm cho việc Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân vay số tiền là 900.000.000đ. Theo
đó, Qũy tín dụng đã cho bà Tỉnh-Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân vay số tiền
900.000.000đ và tài sản bảo đảm cho khoản vay lúc này chính là quyền sử dụng đất trên.
Như vậy, ông Miễn và bà Cà đã đứng ra bảo lãnh cho bà Tĩnh và tài sản của ông bà được
đem ra để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân. Vì vậy,
ông Miễn và bà Cà phải có trách nhiệm đối với nghĩa vụ đó.

Câu 4.6. Đoạn nào cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh và người
được bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền?
Đoạn cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh và người được
bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền là:
“Tại Bản án dân sự sơ thẩm số 376/2009/DS-ST ngày 28-9-2009, Tòa án nhân dân
thành phố Biên Hòa, tỉnh Đồng Nai quyết định:
Chấp nhận đơn kiện của bà Vũ thị Hồng Nhung:
Bà Nguyễn Thị Thắng phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bà Nguyễn Thị Mát, ông
Nguyễn Văn Tam trả cho bà Vũ Thị Hồng Nhung số tiền 607.106.000 đồng (trong đó,
nợ gốc 500.000.000 đồng, lãi suất 107.106.000 đồng)”

Câu 4.7. Hướng liên đới trên có được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận không?
22
 Hướng liên đới trên không được Tòa giám đốc thẩm chấp nhận.
Ta thấy trong Quyết định có đoạn: “Tòa án các cấp chưa thu thập, xác định rõ khả
năng thực hiện nghĩa vụ dân sự của bà Mát, nhưng Tòa án cấp sơ thẩm (Tòa án nhân dan
huyện Trảng Bom) đã buộc bà Thắng cùng liên đới thực hiện nghĩa vụ dân sự cùng bà Mát là
chưa chính xác. Tòa án cấp phúc thẩm hủy bản án sơ thẩm hướng dẫn đương sự lựa chọn có
thể khởi kiện bà Mát hoặc bà Thắng là không đúng quy định của pháp luật”. Vì vậy, căn cứ
vào đoạn trên có thể xác định rằng hướng liên đới trên không được Tòa giám đốc thẩm chấp
nhận.

Câu 4.8 Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm liên quan đến
vấn đề liên đới trên?
Theo em hướng giải quyết này của Tòa giám đốc thẩm là hợp lí.
Xét thấy trong trường hợp này bà Thắng là người bảo lãnh cho bà Mát thực hiện việc vay
mượn số tiền là 500.000.000đ của bà Nhung.
Căn cứ vào quy định tại Điều 335 BLDS 2015 về Bảo lãnh:
“1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền
(sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây
gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh.”
Xét theo điều luật quy định, ta thấy bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu mà bên được bảo lãnh không thực hiện được hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình hoặc giữa các bên có thỏa thuận như trên khoản 2
Điều 335 quy định. Căn cứ theo đó, giữa bà Thắng và các bên liên quan không hề có thỏa
thuận nào khác nên dựa theo điều khoản trên thì bà Thắng chỉ có nghĩa vụ trả nợ thay bà Mát
chỉ khi bà Mát không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ trả nợ cho bà Nhung, bởi lẽ giữa các bên không tồn tại thỏa thuận nào khác về việc
bảo lãnh của Thắng nên bà Thắng không có căn cứ phải liên đới thực hiện nghĩa vụ chung
với bà Mát. Ta lại thấy, Tòa án địa phương chưa thu thập, xác minh rõ ràng về khả năng thực
hiện nghĩa vụ của bà Mát nhưng lại buộc bà Thắng phải liên đới thực hiện nghĩa vụ với bà
Mát là không hợp lí. Điều đó đã ảnh hưởng nghiêm trọng và khiến cho quyền lợi của bà
Thắng không được bảo đảm. Chính vì vậy, Tòa giám đốc thẩm đã quyết định hủy bản án sơ
thẩm và phúc thẩm. Từ đó, yêu cầu xác minh làm rõ về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bà
Mát nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên bảo lãnh là bà Thắng và bên nhận bảo lãnh là bà
Nhung. Quyết định này là hoàn toàn hợp lí và đúng theo quy định của pháp luật.
Vì vậy, có thể kết luận hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm liên quan về vấn đề
liên đới trong trường hợp này là hoàn toàn hợp lí.

23
Câu 4.9. Phân biệt thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và thời điểm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh. (Phân biệt phải nói đến những điểm giống và khác nhau)

Thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo Thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh. lãnh.

Khi người thứ ba cam kết với bên
nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh nếu khi
đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà
bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
thì khi đó nghĩa vụ bảo lãnh được phát
sinh.
Khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoặc bên
được bảo lãnh khi hết thời hạn mà
không thực hiện nghĩa vụ của mình
với bên nhận bão lãnh.

Câu 4.10. Theo BLDS, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Theo BLDS 2015 cụ thể là Điều 335, người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
khi bên có nghĩa vụ đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ. Ngoài ra, nếu có thỏa thuận thì bên bảo lãnh chỉ phải
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Câu 4.11. Theo Quyết định, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Theo Quyết định, Tòa án xác định người bảo lãnh (là bà Thắng và ông Ân) phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi người có nghĩa vụ (là bà Mát) không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ dân sự hoặc chỉ có thể thực hiện được một phần.

Câu 4.12. Có bản án, quyết định nào theo hướng giải quyết trên về thời điểm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh chưa? Nêu rõ bản án, quyết định mà anh/chị biết.
Tại Quyết định số 968/2011/DS-GĐT ngày 27/12/2011 về Tranh chấp hợp đồng bảo
lãnh, Tòa án theo hướng cần phải xác định người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của
mình, nếu người đó không có khả năng thanh toán hoặc chỉ được một phần mới tính đến
trách nhiệm của người bảo lãnh. Trên thực tế, đã có Quyết định theo hướng giải quyết trên.
Trong Quyết định số 01/2010/DS-GĐT ngày 06/01/2010 của Hội đồng Thẩm phán Tòa
án nhân dân tối cao: “Chị Nguyễn Thị Bích Thảo vay của ông Lê Văn Sang 60 triệu đồng và
đã giao Giấy chứng nhận quyền sỡ hữu nhà đối với số nhà 50/3 đường Xuân An, phường 3,
thành phố Đà Lạt, tỉnh Lâm Đồng do ông Nguyễn Văn Lộc và bà Trần Thị Phục (bố, mẹ của
chị Thảo) đứng tên cho ông Sang để làm tin. Các bên lập hợp đồng thế chấp căn nhà trên trị
giá 100 triệu đồng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho chị Thảo, hợp đồng có công chứng hợp
pháp và ngày 09/11/1996. Sau đó, chị Thảo không thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ông Sang.
Bên cho vay đã khởi kiện ông Lộc, bà Phục (với tư cách là bị đơn) phải thanh toán khoản nợ.

24
Tuy nhiên, trong vụ án này, chị Thảo là người vay tiền của ông Sang còn ông Lộc và bà Phục
là những người dùng tài sản của mình để đảm bảo khoản vay cho chị Thảo. Do vậy, ông
Sang phải khởi kiện yêu cầu chị Thảo trả nợ, nếu chị Thảo không trả hoặc không có khả năng
trả được nợ gốc và lãi thì ông Lộc, bà Phục có trách nhiệm trả thay; nếu ông Lộc, bà Phục
không trả được thì bà Tý (vợ ông Sang) có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
bán đấu giá tài sản bảo lãnh để thu hồi nợ.”

Câu 4.13. Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm.
Hướng giải quyết trên là hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật. Bởi vì, việc lập
giấy biên nhận có sự bảo lãnh của ông Ân và bà Thắng đã ngầm hàm chứa nội dung là sẽ
thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ như là một căn cứ cho rằng hai ông bà sẽ có trách nhiệm
hoàn trả cho bà Nhung thay bà Mát trong trường hợp bà Mát không thực hiện được hoặc
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán của mình.

25