WORDS MEANING

Coercive Cưỡng chế

State law Luật quốc gia
Legislation Vbqppl
Statue Luật
Policy Chính sách
Constitution law Luật Hiến pháp
Court rule Quy định của TA
Procedure Tố tụng
Social order Trật tự trong cộng đồng
Tribunal president Chánh án
Patriachy Chế độ phụ hệ
Matriachy Chế độ mẫu hệ
Monogamy Chế độ 1 vợ 1 chồng

CUSTOMARY LAW AND PRESEDENTS

CHAPTER 2: INTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEM AND SOURCES OF LAW
1. Customary law Tập quán pháp

Customary laws are compulsory regulations that apply to every member in a certain community.

Luật tục là những quy định bắt buộc áp dụng đối với mọi thành viên trong một cộng đồng nhất
định.

2. Precedents Án lệ

- The making of law by court in recognizing and applying new rules while administering
justice
- A decided case that furnishes a basis for determining later cases involving similar facts or
issues.
- Việc làm luật của tòa án trong việc công nhận và áp dụng các quy tắc mới trong khi thực thi
công lý
- Vụ án đã quyết định làm cơ sở để xác định những vụ án sau này có tình tiết, vấn đề tương tự.
Case:
Plaintiff owned and operated a mine adjacent to which Defendant constructed an artificial pond. The
latter caused a mineshaft collapse, which resulted in a flood, and damaged Plaintiff ’s operation. The
plaintiff sued, the matter was brought before an arbitrator to independently establish facts. The trial
court found for Plaintiff; the appellate court affirmed; Defendant appealed to the House of Lords,
which also affirmed.
Nguyên đơn sở hữu và điều hành một khu mỏ liền kề mà Bị đơn đã xây dựng một cái ao nhân tạo.
Điều thứ hai đã gây ra sự sụp đổ của trục mỏ, dẫn đến lũ lụt và làm hỏng hoạt động của Nguyên
đơn. Nguyên đơn khởi kiện, vấn đề được đưa ra trước một trọng tài để thiết lập các sự kiện một
cách độc lập. Tòa án xét xử tuyên cho Nguyên đơn; tòa phúc thẩm khẳng định; Bị cáo đã kháng cáo
lên House of Lords, điều này cũng khẳng định.

3. State law: laws passed by legislation

The system of normative legal documents is the whole body of normative legal documents
promulgated by the state or the authorities, such documents complying with a compulsory form,
recognised procedure, and also containing the rules of conduct in order to regulate social relations.
Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật là chỉnh thể các văn bản quy phạm pháp luật do nhà nước
hoặc cơ quan có thẩm quyền ban hành, các văn bản đó tuân theo hình thức bắt buộc, thủ tục được
thừa nhận, đồng thời chứa đựng các quy tắc xử sự nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội.

CHAPTER 3: CONCEPT AND CHARACTERISTICS OF CUSTOMARY LAW

I. Concepts
1. Habit thói quen
A habit (or wont) is a routine of behaviour that is repeated regularly and tends to occur
unconsciously.
Thói quen (hoặc thói quen) là một thói quen hành vi được lặp đi lặp lại thường xuyên và có xu
hướng xảy ra một cách vô thức.

2. Custom

- Refers to habit without that behaviour being regarded as binding.

- A ‘custom’ is a ‘social norm’, but normally non-legal and therefore not obligatory.

- Behaviours repeated by a certain group over a long time.

- Đề cập đến thói quen mà hành vi đó không bị coi là ràng buộc.

- Một 'phong tục tập quán' là một 'chuẩn mực xã hội', nhưng thường không hợp pháp và do đó
không bắt buộc.

- Hành vi được lặp lại bởi một nhóm nhất định trong một thời gian dài.

3. Customary Law

- ‘Customary laws’ are compulsory regulations that apply to every member in a certain community.

- ‘Customary law’ is habit, usual practice or a common way of acting, as well as a behaviour
essentially derived from religious doctrine and/or cultural tradition, but the these habits and
practices have been established by the community in which these behaviour patterns and rights are
negotiated, expressed and enforced within a social group.

- ‘Luật tục’ là những quy định bắt buộc áp dụng đối với mọi thành viên trong một cộng đồng nhất
định.

- 'Luật tục' là thói quen, tập quán thông thường hoặc cách thức hành động phổ biến, cũng như một
hành vi về cơ bản bắt nguồn từ giáo lý tôn giáo và/hoặc truyền thống văn hóa, nhưng những thói
quen và tập quán này đã được thiết lập bởi cộng đồng nơi các mẫu hành vi này và các quyền được
đàm phán, thể hiện và thực thi trong một nhóm xã hội.

II. Customary law: Law vs. Non-law 1. Customary law itself is law

- Customary law itself is official law is most likely to be expressed in colonised nations.

- Customary law persists during the period of colonisation.

- Customary law declines during the period of colonisation.

- Bản thân luật tục là luật chính thức được thể hiện nhiều nhất ở các nước thuộc địa.

- Luật tục tồn tại trong thời kỳ đô hộ.

- Luật tục suy giảm trong thời kỳ đô hộ.

2. Customary law is law that relies on recognition by the state

- Customary law is an important source of law for all legal systems. Custom, in this legal system,
may be recognised and safeguarded by the state.

- The state supports useful customary law because it benefits the country’s development and
society’s management.

- However, on the other hand, the state may ignore or abolish customary law. Customary laws that
are inappropriate or a possible source of potential risk to national interests and state sovereignty
may be abolished.

- Luật tục là nguồn luật quan trọng của mọi hệ thống pháp luật. Tập quán, trong hệ thống pháp luật
này, có thể được nhà nước thừa nhận và bảo vệ.

- Nhà nước ủng hộ luật tục hữu ích vì nó có lợi cho sự phát triển đất nước và quản lý xã hội.

- Tuy nhiên, mặt khác, nhà nước có thể bỏ qua hoặc bãi bỏ luật tục. Các luật tục không phù hợp
hoặc có thể là nguồn rủi ro tiềm tàng đối với lợi ích quốc gia và chủ quyền quốc gia có thể bị bãi
bỏ.

• In Common Law systems, customary laws are a source of law and can be understood in several
ways: as the original source of Common Law; as a description of conventional trade or business
usage; and as a description of local custom which is considered law and applied in a particular
locality.

• Trong các hệ thống Common Law, tập quán luật là nguồn luật và có thể hiểu theo một số nghĩa:
là nguồn gốc của Common Law; như một mô tả về cách sử dụng thương mại hoặc kinh doanh thông
thường; và như một mô tả về phong tục địa phương được coi là luật và được áp dụng ở một địa
phương cụ thể.

Three kinds of customs: (1) General customs (which is the universal rule of the whole Kingdom,
and form the common law, in its stricter and more usual signification); (2) Particular customs
(which, for the most part, affect only the inhabitants of particular districts); and (3) Certain
particular laws (which, by custom, are adopted and used by some particular courts, of pretty
general and extensive jurisdiction).

Ba loại phong tục: (1) Phong tục chung (là quy tắc chung của cả Vương quốc, và tạo thành luật
chung, theo nghĩa chặt chẽ hơn và thông thường hơn); (2) Phong tục đặc biệt (phần lớn chỉ ảnh
hưởng đến cư dân của các quận cụ thể); và (3) Một số luật cụ thể (theo thông lệ, được thông qua và
sử dụng bởi một số tòa án cụ thể, có thẩm quyền khá chung và rộng rãi).

• In the Civil Code legal systems, customary law is the second authoritative source of law. There are
three types of custom recognised in civil law systems: custom which supports the law, custom
which predates the law, and custom which is contrary to the law.
• Trong các hệ thống pháp luật Bộ luật dân sự, tập quán pháp là nguồn luật có hiệu lực thứ hai. Có
ba loại tập quán được thừa nhận trong các hệ thống luật dân sự: tập quán hỗ trợ luật, tập quán có
trước luật và tập quán trái với luật.

3. Customary law is regarded as infra state-law Luật tục được coi là luật cơ bản của nhà nước

Customary law plays a supplementary role to the state law to operate in cases where state law is
unable to meet all the requirements of regulating social relations that may unavoidably occur.

Luật tục đóng vai trò bổ sung cho pháp luật nhà nước để vận hành trong trường hợp pháp luật nhà
nước không thể đáp ứng hết các yêu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội tất yếu có thể xảy ra.

4. Customary law is regarded as non-state law

- Customary laws are not products of the state. They are unwritten social contracts, not law.

- Customary law is seen as natural instinct because it appears to operate spontaneously,

automatically, and tacitly.

- Customary law is impossible to apply homogenously at a national level.

- Luật tục không phải là sản phẩm của nhà nước. Chúng là hợp đồng xã hội bất thành văn, không
phải luật.

- Luật tục được coi là bản năng tự nhiên vì nó vận hành một cách tự phát, tự động và ngấm ngầm.

- Luật tục không thể áp dụng thống nhất ở cấp quốc gia.

III. Characteristics of customary law

1. Customary law reflects norms and values of a society, reflecting the administrative organism and
the mode of life and social organisation in villages and communes.

1. Luật tục phản ánh những chuẩn mực, giá trị của xã hội, phản ánh cơ quan hành chính, phương
thức sinh hoạt, tổ chức xã hội ở làng, xã.

2. Customary law mirrors social order and its development.

2. Luật tục phản ánh trật tự xã hội và sự phát triển của nó.

3. Customary law are recognised and followed voluntarily by all members of community (being
enforceable).

3. Luật tục được mọi thành viên trong cộng đồng thừa nhận và tự nguyện tuân theo (có hiệu lực thi
hành).

4. Customary law comprises not only the indispensable rules of the community, but also is ‘the only
genuinely democratic mode of law making, reflecting the actual convictions of the ordinary people
who practise them, people who vote by consenting to those customs’ and embodying them in their
conduct.
4. Luật tục không chỉ bao gồm các quy tắc không thể thiếu của cộng đồng, mà còn là 'phương thức
làm luật dân chủ thực sự duy nhất, phản ánh niềm tin thực tế của những người dân bình thường
thực hành chúng, những người bỏ phiếu bằng cách đồng ý với những phong tục đó' và thể hiện họ
trong hành vi của họ.

5. Customary law was related to rituals, social order and hierarchy and other issues such as village
security, development and occupation reservation.

5. Luật tục liên quan đến lễ nghi, trật tự xã hội, thứ bậc và các vấn đề khác như an ninh làng xã,
phát triển và bảo tồn nghề nghiệp.

6. Having local features: customary law was considered as local law.

6. Mang tính địa phương: luật tục được coi là luật địa phương.

IV.Advantages and disadvantages of Customary Law in Application

1. Advantages of Customary Law in Application

- Particularity

• Customary law is flexible and adaptable.

• It gives the rights of self-determination to communities, thus aligning with human rights
development.

•Customary law is a plea for a legal endorsement of cultural differences.

• Customary law is embedded in Indigenous life, and is an intrinsic part of ethnic communities.

• Luật tục có tính linh hoạt và dễ thích ứng.

• Nó trao quyền tự quyết cho các cộng đồng, do đó phù hợp với sự phát triển của quyền con người.

• Luật tục là lời biện hộ cho sự chứng thực về mặt pháp lý đối với sự khác biệt về văn hóa.

• Luật tục ăn sâu vào đời sống của người bản địa, là một phần nội tại của các cộng đồng dân tộc.

- Jurisdiction

 Customary law is generally applied in a defined area within a local jurisdiction.

 Customary law may be applied in the wide range of social relations, including civil, marriage
and family, criminal and administrative cases.

• Luật tục thường được áp dụng trong một khu vực xác định trong phạm vi quyền hạn địa phương.

• Luật tục có thể được áp dụng trong nhiều loại quan hệ xã hội, bao gồm dân sự, hôn nhân và gia
đình, hình sự và hành chính.

- Customary courts and procedures

  They are established in accordance with the expectations of Indigenous peoples and minority
groups (‘vary from place to place’). Thus, the decisions are easily reached as mutual consent
is rapidly attained because the decisions are based on custom.

• Chúng được thành lập phù hợp với kỳ vọng của người dân bản địa và các nhóm thiểu số ('thay đổi
từ nơi này sang nơi khác'). Do đó, các quyết định dễ dàng đạt được khi đạt được sự đồng ý lẫn
nhau nhanh chóng vì các quyết định dựa trên tập quán.

 In many cases, customary law is applied by customary leaders or judges who are elected by
the local community. Therefore, enforcement of decisions is simplier because they are rarely
appealed.

• Trong nhiều trường hợp, luật tục được áp dụng bởi các thủ lĩnh hoặc thẩm phán theo phong tục
được cộng đồng địa phương bầu chọn. Vì vậy, việc thi hành các quyết định đơn giản hơn vì chúng ít
bị kháng cáo.

 Procedures of customary law courts may be simple, inexpensive, accessible, and speedy.

• Các thủ tục của tòa án luật tập quán có thể đơn giản, ít tốn kém, dễ tiếp cận và nhanh chóng.

 Proceedings are easily understood by users of the system and the result of the case is given
quickly.

• Người sử dụng hệ thống dễ dàng hiểu được các thủ tục tố tụng và đưa ra kết quả vụ việc một cách
nhanh chóng.

 Customary tribunals can be seen as possessing geographic proximity, familiarity, and

relevance.

• Các tòa án thông thường có thể được coi là có sự gần gũi, quen thuộc và phù hợp về mặt địa lý.

2. Disadvantages of Customary Law in Application

- Particularity

 Conflict between state law and customary law.

 Conflict between the sovereignty of the state and the right of autonomy.
 Customary law may be inconsistent, unpredictable and discriminatory.

• Xung đột giữa luật nhà nước và luật tục.

• Mâu thuẫn giữa chủ quyền nhà nước và quyền tự chủ.

• Luật tục có thể không nhất quán, không thể đoán trước và phân biệt đối xử.

 The application of customary law is based on rules that have been established over a long
period and have existed for a long time in the community’s life; they are generally stable in
nature and hard to change.
 The recognition of customary law would highlight cultural distinctiveness.

• Việc áp dụng luật tục dựa trên những quy tắc đã được hình thành từ lâu đời và tồn tại lâu dài
trong đời sống cộng đồng; chúng thường ổn định về bản chất và khó thay đổi.
• Việc công nhận luật tục sẽ làm nổi bật tính khác biệt của văn hóa.

- Jurisdiction

 Customary law is very local and partial.

 It is hard to define which system should deal with which types of cases, whether it should
apply for civil cases (or both civil and criminal cases.
 The co-existence of various legal orders may be problematic when justice is to be applied.
Different level of courts may make different decisions in the same case.

• Luật tục mang tính cục bộ và phiến diện.

• Khó xác định hệ thống nào sẽ giải quyết các loại vụ việc nào, liệu có nên áp dụng cho các vụ án
dân sự (hoặc cả dân sự và hình sự hay không.

• Sự cùng tồn tại của nhiều mệnh lệnh pháp lý có thể là vấn đề khi áp dụng công lý. Các cấp tòa án
khác nhau có thể đưa ra các quyết định khác nhau trong cùng một vụ án.

- Customary courts and procedures

 Customary law is often not recorded and therefore, difficult in appeal.

 The difference between areas and localities may lead to contradictory discrimination and
transcommunity issues.

CHAPTER 4: MODE AND CRITERIA FOR CUSTOM TO BE CUSTOMARY LAW

I. Mode of recognition

1. Recognition by legislation

The recognition of customary law may be expressed in a nation’s constitution and other legal
documents (such as Acts and decrees), providing a legal status for customary law at a national level.

This recognition is the legal foundation for its inclusion in other Acts and in its application in
subordinate laws and regulations.

I. Hình thức công nhận

1. Sự thừa nhận của pháp luật

Việc công nhận luật tục có thể được thể hiện trong hiến pháp của một quốc gia và các văn bản quy
phạm pháp luật khác (chẳng hạn như Đạo luật và nghị định), cung cấp địa vị pháp lý cho luật tục ở
cấp quốc gia.

Sự công nhận này là cơ sở pháp lý để đưa nó vào các Đạo luật khác và trong việc áp dụng nó trong
các luật và quy định cấp dưới.

2. Recognition by the judiciary

For most countries that follow a Common Law system (such as the United Kingdom, USA,
Australia and several states in Africa), the process of recognition is basically accorded by judicial
decisions. Custom is qualified as law only after it is applied by a judge to settle a dispute.
2. Công nhận của cơ quan tư pháp

Đối với hầu hết các quốc gia theo hệ thống Thông luật (chẳng hạn như Vương quốc Anh, Hoa Kỳ,
Úc và một số quốc gia ở Châu Phi), quy trình công nhận về cơ bản được thực hiện theo các quyết
định của tòa án. Phong tục chỉ được coi là luật sau khi nó được thẩm phán áp dụng để giải quyết
tranh chấp.

• According to common law systems, judges can be law-makers. Judges are able to evaluate the
customary practices of the inhabitants of the realm or country, and examine the nature and reality of
existing customs to prove that a particular custom is recognised in social practice.

• Theo hệ thống thông luật, thẩm phán có thể là người làm luật. Các thẩm phán có thể đánh giá các
phong tục tập quán của cư dân trong một vương quốc hoặc một quốc gia, đồng thời xem xét bản
chất và thực tế của các phong tục hiện có để chứng minh rằng một phong tục cụ thể được thừa
nhận trong thực tiễn xã hội.

• The co-existence of state law and customary law may lead to different results if a choice is made
between applying each form of law to the same type of event. The state, before permitting the
application of customary law, thus clearly defines jurisdiction, subject matters (and whether the
matter is to be heard in a state court or tribal court).

• Sự cùng tồn tại của luật nhà nước và luật tục có thể dẫn đến những kết quả khác nhau nếu có sự
lựa chọn giữa việc áp dụng từng hình thức luật cho cùng một loại sự việc. Nhà nước, trước khi cho
phép áp dụng luật tập quán, do đó xác định rõ thẩm quyền xét xử, các vấn đề (và vấn đề sẽ được xét
xử tại tòa án bang hay tòa án bộ lạc).

II. Criteria for recognition

1. Antiquity:

Antiquity requires that custom have been used so long that ‘the memory of man runneth not to the
contrary’. Custom should be the immemorial practice or long-standing or long-standing usage of
people in a particular context or place from the time of legal memory.

1. Cổ vật:

Thời cổ đại đòi hỏi rằng phong tục đã được sử dụng lâu đến mức 'ký ức của con người không chạy
ngược lại'. Phong tục nên là tập tục lâu đời hoặc cách sử dụng lâu đời hoặc lâu đời của mọi người
trong một bối cảnh hoặc địa điểm cụ thể từ thời điểm ký ức pháp lý.

2. Continuity:

Custom must have been repeatedly and constantly followed by the individuals concerned, not being
interrupted for any period of time.

2. Tính liên tục:

Phong tục phải được các cá nhân có liên quan tuân theo lặp đi lặp lại và liên tục, không bị gián
đoạn trong bất kỳ khoảng thời gian nào.

3. Peaceable enjoyment:
Custom is not subject to contention and dispute.

3. An lạc hưởng thụ:

Phong tục không bị tranh chấp và tranh chấp.

4. Reasonability:

Customs must be reasonable. That is, able to ‘be understood of every unlearned man’s reason’. It
can also be readily understood based on the awareness and behaviour of the community, which
conducts or behaviour comply with customs and are therefore acceptable.

4. Tính hợp lý:

Phong tục phải hợp lý. Đó là, có thể 'hiểu được lý do của mọi người không học'. Nó cũng có thể dễ
dàng hiểu được dựa trên nhận thức và hành vi của cộng đồng, những hành vi hay cách ứng xử phù
hợp với thuần phong mỹ tục và do đó được chấp nhận.

5. Certainty:

Custom must be certain. The courts, through the adjudicatory process, would identify three aspects
of certainty; that is, practice, geographic area and population.

5. Tính chắc chắn:

Tùy chỉnh phải nhất định. Các tòa án, thông qua quá trình xét xử, sẽ xác định ba khía cạnh của sự
chắc chắn; đó là tập quán, khu vực địa lý và dân số.

Certainty of practice requires the subject of the custom (the matter involved in the custom) to be
clearly defined and limited;

Tính chắc chắn của tập quán đòi hỏi chủ thể của tập quán (vấn đề liên quan đến tập quán) phải
được xác định và giới hạn rõ ràng;

Certainty of locale desires a custom to be confined to a particular place or locale;

Tính chắc chắn của địa phương mong muốn một phong tục được giới hạn ở một địa điểm hoặc địa
điểm cụ thể;

Certainty of person desires that it is applied to particular descriptions of persons.

Tính chắc chắn của con người mong muốn rằng nó được áp dụng cho những mô tả cụ thể về con
người.

6. Obligatory force:

Custom must be normative, being a rule of behaviour. As law, custom has compulsory obligations
and applies generally for every member of the community. Custom must be viewed as to be
followed by members in the community.

6. Lực lượng nghĩa vụ:

Phong tục phải có tính chuẩn mực, là quy tắc ứng xử. Theo quy định của pháp luật, tập quán có
nghĩa vụ bắt buộc và được áp dụng chung cho mọi thành viên trong cộng đồng. Phong tục phải
được xem như là để được tuân theo bởi các thành viên trong cộng đồng.

7. Consistency:

Customs in the community must be consistent and equal in their interaction with each other because
they are of equal antiquity, and established by mutual consent. However, it is not compulsory that
customs in different communities are consistent; and they may conflict.

7. Tính nhất quán:

Các phong tục trong cộng đồng phải nhất quán và bình đẳng trong sự tương tác với nhau vì chúng
có nguồn gốc cổ xưa như nhau và được thiết lập bởi sự đồng ý của cả hai bên. Tuy nhiên, không bắt
buộc các phong tục ở các cộng đồng khác nhau phải nhất quán; và chúng có thể xung đột.

8. Other criteria:

- Consistency in matters of public policy: Custom should not be opposed to public policy and it
should not be in conflict with state law.

8. Các tiêu chí khác:

- Tính nhất quán trong các vấn đề của chính sách công: Phong tục không nên đối lập với chính
sách công và nó không nên mâu thuẫn với luật tiểu bang.

- Unchangeable character: This character has relationship to the nature of Continuity. Customs,
almost by definition, generally do not change and cannot be changed one recognised. If they are
unacceptable to the dominant culture, their fate is usually eradication rather than alteration.

- Tính chất bất biến: Tính chất này có quan hệ với tính chất của Tính liên tục. Các phong tục, gần
như theo định nghĩa, thường không thay đổi và không thể thay đổi được một người đã nhận ra. Nếu
họ không thể chấp nhận được nền văn hóa thống trị, thì số phận của họ thường là bị xóa sổ hơn là
thay đổi.

- Opinio juris necessitatis (under a belief that the norm has legal status): This requires that the
prolonged practice is not just frequently observed as occurring, and that it is more than a social
norm, but rather a norm that has legal status in the community. It is law based on a common belief.

- Opinio juris necessitatis (với niềm tin rằng quy tắc có tư cách pháp nhân): Điều này đòi hỏi rằng
tập quán kéo dài không chỉ được coi là thường xuyên xảy ra, và nó không chỉ là một quy tắc xã hội,
mà là một quy tắc có tư cách pháp nhân trong xã hội. cộng đồng. Đó là luật dựa trên niềm tin
chung.

The custom is regarded as customary law and applied to a situation if it satisfies the following three
conditions: (i) the normative norm exists (or deducible); (ii) the parties’ dispute is under the scope
of this normative norm; and (iii) customary law should be recognised despite the existence of minor
material discrepancies.

Tập quán được coi là luật tập quán và được áp dụng vào một tình huống nếu nó thỏa mãn ba điều
kiện sau: (i) tồn tại quy phạm (hoặc có thể suy diễn); (ii) tranh chấp của các bên thuộc phạm vi
điều chỉnh của quy phạm này; và (iii) luật tập quán nên được công nhận bất chấp sự tồn tại của
những khác biệt nhỏ về vật chất.

- Passivity: Custom is without actively expressed opposition.

- Bị động: Tập quán không có sự phản đối chủ động.

CHAPTER 5: HISTORY RECOGNITION OF CUSTOMARY LAW IN VIETNAM

The Law on Marriage and Family 2014 is considered as an important step in the recognition of
customary law in the field of marriage and family.

Luật Hôn nhân và gia đình 2014 được đánh giá là một bước tiến quan trọng trong việc ghi nhận
luật tục trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình.

II. Recognition of Customary Law in Vietnam

2. Criteria to define a custom for transformation into customary law

Sources

• Customary law should be from the existing customs that regulate the behaviour of the members of
one of the country’s 54 ethnic minority communities. It is noticeable that Vietnamese communities’
customs combine ethical and religious norms. Thus, sources of custom are not only customs
(customary activities undertaken) but also the religious beliefs and moral principles that these
embody. This is acceptable because it is characteristic of Vietnamese traditional mores, rituals and
rites.

Nguồn

• Luật tục nên từ những phong tục tập quán sẵn có điều chỉnh hành vi của các thành viên của một
trong 54 cộng đồng dân tộc thiểu số của đất nước. Điều đáng chú ý là các phong tục tập quán của
cộng đồng Việt Nam kết hợp các chuẩn mực đạo đức và tôn giáo. Do đó, nguồn gốc của phong tục
không chỉ là phong tục (các hoạt động phong tục được thực hiện) mà còn là niềm tin tôn giáo và
các nguyên tắc đạo đức mà những điều này thể hiện. Điều này có thể chấp nhận được vì nó là đặc
trưng của tập tục, nghi lễ và nghi thức truyền thống của Việt Nam.

Existence and continuity

• Such customs must exist at the time of recognition and application. Many Vietnamese scholars
argue that custom refers to long-standing habits in a certain community. In addition, they also claim
that custom should be the result of behavioural experiences and currently exist in order to be
recognised. (Customs that have fallen into disuse should not be recognised, nor should ancient
past practice that has fallen into disuse be revived). Thus, the standards requiring antiquity and
continuity of custom for it to be transformed into customary law are reasonable.

Tồn tại và liên tục

• Tập quán đó phải tồn tại vào thời điểm công nhận và áp dụng. Nhiều học giả Việt Nam cho rằng
tục chỉ những thói quen lâu đời trong một cộng đồng nhất định. Ngoài ra, họ cũng cho rằng tập
quán phải là kết quả của kinh nghiệm hành vi và tồn tại hiện tại thì mới được thừa nhận. (Những
phong tục đã không còn được sử dụng thì không nên được công nhận, cũng như không nên khôi
phục những tập tục cổ xưa đã không còn được sử dụng nữa). Như vậy, tiêu chuẩn đòi hỏi tính cổ
xưa và tính liên tục của tập quán để nó chuyển hóa thành luật tục là hợp lý.

Normative character Tính chất quy phạm

• Customs must be normative. Phong tục phải chuẩn mực.

Consistency in matters of public policy Nhất quán trong các vấn đề về chính sách công

• The main purpose of law in general, and customary law in particular, is to serve people.
Accordingly, the recognition and application of customary law should consider public policies
because these policies are for the country and the society’s development and stability. In this
instance, the interests of public have priority over groups’ benefits.

• Mục đích chính của pháp luật nói chung, luật tục nói riêng là phục vụ con người. Theo đó, việc
ghi nhận và áp dụng luật tục cần xem xét đến các chính sách công vì các chính sách này là vì sự
phát triển và ổn định của đất nước, xã hội. Trong trường hợp này, lợi ích của cộng đồng được ưu
tiên hơn lợi ích của nhóm.

CHAPTER 6: THE DOCTRINE OF PRECEDENT AND PRINCIPLES INFLUENCING

THE NATURE OF PRECEDENTS

I. Concept

• Precedent is ‘a decided case that furnishes a basis for determining subsequent cases involving
similar facts or issues’.

• Tiền lệ là ‘một vụ án đã được quyết định làm cơ sở để xác định các vụ án tiếp theo liên quan đến
các tình tiết hoặc vấn đề tương tự’.

A court decision on a question of law (how the law affects the case) that is binding authority ... on
lower courts in the same court system of cases in which those courts must decide a similar question
of law involving similar facts. (Some legal scholars include as precedent court decisions that are
merely persuasive authority).

Quyết định của tòa án về một vấn đề pháp luật (luật pháp ảnh hưởng đến vụ việc như thế nào) có
thẩm quyền ràng buộc ... đối với các tòa án cấp dưới trong cùng một hệ thống tòa án về các vụ án
mà các tòa án đó phải quyết định một vấn đề pháp luật tương tự liên quan đến các tình tiết tương
tự. (Một số học giả pháp lý bao gồm các quyết định của tòa án tiền lệ chỉ đơn thuần là thẩm quyền
thuyết phục).

II. Characteristics of Precedent

It seems to be most plausible to use the term of ‘judicial precedents’ instead of the term ‘precedent’.
- judicial precedents can be referred to as ‘the process whereby judges follow previously decided
cases’.
- The binding force of ‘a decided case’.

Có vẻ hợp lý nhất khi sử dụng thuật ngữ “tiền lệ tư pháp” thay cho thuật ngữ “tiền lệ”.

- tiền lệ tư pháp có thể được gọi là ‘quá trình theo đó các thẩm phán tuân theo các vụ việc đã được
quyết định trước đó’.
- Lực ràng buộc của ‘án quyết định’.

III. Roles of judicial precedents

 Filling gaps in the legal system

Judges will decide in cases where legislation is silent, judges have to make law (precedents)
if there is a gap in the legal system.
 Functioningasstatutoryinterpretation.

III. Vai trò của tiền lệ tư pháp

• Lấp lỗ hổng trong hệ thống pháp luật

Các thẩm phán sẽ quyết định trong những trường hợp luật không có hiệu lực, các thẩm phán phải
làm luật (tiền lệ) nếu có lỗ hổng trong hệ thống pháp luật.

• Chức năng phiên dịch theo luật định.

3. Scope and significance of the doctrine of precedent

- The main rationale of the doctrine of precedent directly relates to the central rational principle that
‘like cases must be decided alike’.

3. Phạm vi và ý nghĩa của học thuyết tiền lệ

- Cơ sở lý luận chính của học thuyết về tiền lệ liên quan trực tiếp đến nguyên tắc duy lý trung tâm
là “các trường hợp như nhau phải được giải quyết như nhau”.

It is considered to be ‘a basic principle of the administration of justice’ of stare decisis. This ensures
‘the interest of justice and fairness’ which is intrinsically one of strengths of judicial precedents.

Nó được coi là 'một nguyên tắc cơ bản của việc quản lý công lý' của star decisis. Điều này đảm bảo
“lợi ích của công lý và sự công bằng”, vốn thực chất là một trong những điểm mạnh của tiền lệ tư
pháp.

- The binding authority of precedents is considered to be a ‘peculiar’ feature of the Common Law.
Judges are bound by precedents. Precedent-following is compulsory for Common Law judges
regardless of their intuition or feeling. In contrast, Civil Law judges are not bound by precedents in
their judging tasks. -> bình luận về vn

- Thẩm quyền ràng buộc của các tiền lệ được coi là một đặc điểm “đặc thù” của Common Law.
Các thẩm phán bị ràng buộc bởi các tiền lệ. Việc tuân theo tiền lệ là bắt buộc đối với các thẩm
phán Thông luật bất kể trực giác hay cảm giác của họ là gì. Ngược lại, các thẩm phán của Civil
Law không bị ràng buộc bởi các tiền lệ trong nhiệm vụ xét xử của họ.

- Basic to the doctrine of precedent is that it operates hierarchically what have termed ‘vertically’
and ‘horizontally’. Operating in the vertical form, lower courts must generally follow precedents of
higher courts; while in the horizontal form, a court must follow its own precedents or that of other
courts in the same rank in the court system.

- Cơ sở của học thuyết về tiền lệ là nó vận hành theo thứ bậc những gì được gọi là ‘theo chiều dọc’
và ‘theo chiều ngang’. Hoạt động theo hình thức ngành dọc, nhìn chung Tòa án cấp dưới phải tuân
theo án lệ của Tòa án cấp trên; còn theo hình thức ngang, tòa án phải tuân theo án lệ của chính
mình hoặc của các tòa án khác cùng cấp trong hệ thống tòa án.

- Stare decisis has ‘backward looking’ as well as ‘forward looking’ aspects. The former refers to a
situation in which a court regards a past decision as a guide to solve current cases, while the latter
relates to a situation in which today’s decisions can influence the decision of a future case.

- Stare decisis có các khía cạnh 'nhìn về phía sau' cũng như 'nhìn về phía trước'. Cái trước đề cập
đến một tình huống trong đó tòa án coi một quyết định trong quá khứ là một hướng dẫn để giải
quyết các vụ việc hiện tại, trong khi cái sau liên quan đến một tình huống trong đó các quyết định
của ngày hôm nay có thể ảnh hưởng đến quyết định của một vụ án trong tương lai.

3. Ending of validity of precedents

- Reversing, overruling, the passage of time or changes in circumstance can lead to the invalidity of
a judicial precedent.

3. Chấm dứt hiệu lực của tiền lệ

- Việc đảo ngược, bác bỏ, thay đổi thời hạn, thay đổi hoàn cảnh có thể làm cho án lệ tư pháp vô
hiệu.

- Reversing: Reversing occurs when the higher court (usually the Court of Appeal) that is deciding
an appeal case, which was in the first instance decided by its lower court, repeals a decision of its
lower court. Consequently, the parties must comply with the decision of the Court of Appeal and the
lower court must be bound by that decision in the future.

- Đảo ngược: Đảo ngược xảy ra khi tòa án cấp cao hơn (thường là Tòa án cấp phúc thẩm) đang
giải quyết vụ án phúc thẩm, mà ở cấp sơ thẩm đã được quyết định bởi tòa án cấp dưới của nó, hủy
bỏ quyết định của tòa án cấp dưới. Hậu quả là các bên phải tuân thủ phán quyết của Tòa án cấp
phúc thẩm và tòa án cấp dưới phải chịu sự ràng buộc của phán quyết đó trong tương lai.

- Overruling: ‘overruling is where a principle laid down by a lower court is overturned by a higher
court in a different, later case.’ The validity of a precedent is also be ceased when it is overruled.
Overruling usually occurs whenever an earlier court which produced a certain judicial precedent is
considered to have made a mistake when it decided the case.

- Bác bỏ: ‘bác bỏ là khi một nguyên tắc do tòa án cấp dưới đặt ra bị bác bỏ bởi tòa án cấp cao hơn
trong một trường hợp khác sau này.’ Hiệu lực của một án lệ cũng bị chấm dứt khi nó bị bác bỏ.
Việc bác bỏ thường xảy ra bất cứ khi nào một tòa án trước đó đưa ra một tiền lệ tư pháp nhất định
được coi là đã phạm sai lầm khi quyết định vụ án.

- Lapse of time: ‘lapse of time and changes of circumstances’ can be factors that lead to invalidity
of precedents. In this case, precedents are not considered to be a source of law without any
notification.

- Thời gian trôi đi: ‘thời gian trôi đi, hoàn cảnh thay đổi’ có thể là yếu tố làm cho án lệ bị vô hiệu.
Trong trường hợp này, tiền lệ không được coi là nguồn luật mà không có bất kỳ thông báo nào.

- The validity of judicial precedents still can be ended by legislation.

- Hiệu lực của án lệ vẫn có thể bị chấm dứt bằng pháp luật.
CHAPTER 7: PRECEDENT ISSUES IN VIETNAM

II. Building precedents in Vietnam today

1. Legal position of precedents in the modern Vietnam legal system

- At present: Precedents are not a source of law but a subordinate source for legislation .

- Hiện nay: Án lệ không phải là nguồn của luật mà là nguồn dưới luật.

The major function of courts is adjudicative.

Chức năng chính của tòa án là xét xử.

2. Some features of ‘Vietnamese precedents’

b) Issuing precedents (jurisdiction) (ban hành án lệ)

- Body taking charge of issuing precedents: The Supreme People’s Court

- Conditions of qualified decisions to become precedents: Decisions will be eligible to become

precedents must be Judicial review judgment of the Judges’ Council of the SPC and of the
specialized courts of the SPC. They may be passed by the Judges’ Council when satisfying three
conditions:

b) Tiền lệ ban hành (thẩm quyền)

- Cơ quan có thẩm quyền ra án lệ: Tòa án nhân dân tối cao

- Điều kiện quyết định đủ điều kiện trở thành tiền lệ: Quyết định đủ điều kiện trở thành tiền lệ phải
là Bản án giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TANDTC và của các Tòa chuyên trách thuộc
TANDTC. Chúng có thể được Hội đồng Thẩm phán thông qua khi đáp ứng đủ ba điều kiện:

1) Being decisions which contain interpretation or ratios for one or some legislation about certain
legal question without subordinate legislation or having subordinate legislation but being general,
not concrete or conflicting;

1) Là quyết định có nội dung giải thích, đánh giá về một hoặc một số văn bản pháp luật về vấn đề
pháp lý nhất định mà không có văn bản dưới luật hoặc có văn bản dưới luật nhưng mang tính
chung chung, không cụ thể hoặc mâu thuẫn với nhau;

2) Being cited by the Judges’ Council or Judges to be basis for certain judgements or decisions;

2) Được Hội đồng Thẩm phán hoặc Thẩm phán viện dẫn để làm căn cứ cho bản án, quyết định;

3) Being final Judicial review decisions of the SPC of a legal question which are applied to address
other cases having similar facts.

3) Là quyết định giám đốc thẩm cuối cùng của TANDTC về một vấn đề pháp lý được áp dụng để
giải quyết các vụ án khác có tình tiết tương tự.

c) Cancellation of precedents: if necessary, in two cases: Decision no. 74 (I)(b)

  Precedents can be cancelled when a new law is adopted, changed, supplemented to the old
one or is adjudicating legal issues which were contained in precedents.
 A precedent can be cancelled by the court who decided that precedent. The cancellation will
be carried out by the Supreme People’s Courts (SPC)

c) Hủy bỏ tiền lệ: nếu cần thiết trong hai trường hợp: Quyết định số. 74 (I)(b)

• Án lệ có thể bị hủy bỏ khi có điều luật mới được thông qua, thay đổi, bổ sung cho điều luật cũ
hoặc khi xét xử những vấn đề pháp lý đã có trong tiền lệ.

• Một án lệ có thể bị hủy bỏ bởi tòa án đã quyết định án lệ đó. Việc hủy bỏ sẽ do Tòa án nhân dân
tối cao (TANDTC) thực hiện.

 Precedents will be created where the law is silent or unclear.

• Tiền lệ sẽ được tạo ra khi luật không có hoặc không rõ ràng.

 Precedents contain interpretation or ratios for one or some legislation about certain legal
question without subordinate legislation or having subordinate legislation but being general,
not concrete or conflicting.

• Tiền lệ chứa đựng sự giải thích hoặc tỷ lệ đối với một hoặc một số đạo luật về một vấn đề pháp lý
nhất định mà không có văn bản dưới luật hoặc có văn bản dưới luật nhưng chung chung, không cụ
thể hoặc mâu thuẫn.

 Precedents and interpretation of precedents shall not violate the right of law interpretation of
the Standing Committee of the National Assembly.

• Tiền lệ và việc giải thích tiền lệ không vi phạm quyền giải thích pháp luật của Ủy ban thường vụ
Quốc hội.

In addition, the cancellation of precedents are also applied in the case that precedents are not longer
appropriate in the new circumstances of society.

Ngoài ra, việc hủy bỏ tiền lệ còn được áp dụng trong trường hợp tiền lệ không còn phù hợp trong
hoàn cảnh mới của xã hội.

REVIEW:

- Negligence
- Duty of care
- Evaluate về tập quán pháp ở VN (precedent)