See discussions, stats, and author profiles for this publication at: https://www.researchgate.

net/publication/369365307

XÁC LẬP QUYỀN ĐỐI VỚI BẤT ĐỘNG SẢN LIỀN KỀ THEO TẬP QUÁN TRONG
PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI VÀ KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI VIỆT NAM LÊ MINH
HÙNG ĐẶNG LÊ PHƯƠNG UYÊN

Article · March 2023

CITATIONS READS

0 178

1 author:

Lê Minh Hùng
Industrial University of Ho Chi Minh City
32 PUBLICATIONS 1 CITATION

SEE PROFILE

All content following this page was uploaded by Lê Minh Hùng on 19 March 2023.

The user has requested enhancement of the downloaded file.

LUẬT DÂN SỰ 47

XÁC LẬP QUYỀN ĐỐI VỚI BẤT ĐỘNG SẢN LIỀN KỀ

THEO TẬP QUÁN TRONG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
VÀ KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI VIỆT NAM
LÊ MINH HÙNG
Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Civil law Department, Hochiminh city University of Law
Email: lmhung@hcmulaw.edu.vn
ĐẶNG LÊ PHƯƠNG UYÊN
Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Civil law Department, Hochiminh city University of Law
Email: dlpuyen@hcmulaw.edu.vn
Tóm tắt
Trong các tập quán liên quan đến đất đai ở Việt Nam, có không ít tập quán nhằm khai thác
đất tư để phục vụ nhu cầu của người dân bản địa, mang những đặc điểm tương đồng với quyền
đối với bất động sản liền kề. Thông qua tham khảo quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng
ở một số quốc gia, bài viết chứng minh sự cần thiết của việc công nhận tập quán là căn cứ xác
lập quyền đối với bất động sản liền kề, đồng thời xây dựng các điều kiện để xác lập quyền cũng
như nguyên tắc khi thực hiện quyền trên thực tế.
Từ khóa: tập quán, vật quyền, quyền về lối đi, xác lập quyền đối với bất động sản liền kề, nguyên
tắc thực hiện quyền đối với bất động sản liền kề, nguyên tắc cân bằng lợi ích
Abstract
Among the land-related practices in Vietnam, there are many practices aimed at exploiting
private land to serve the needs of indigenous people, with similar characteristics to right to
adjoining immovable property. Through reference to law and practice in some countries, the
article proves the necessity of recognizing practices as the basis for establishing right to adjoining
immovable property, at the same time makes conditions for establishing rights as well as
principles when exercising rights in practice.
Keywords: practices, real rights, right of passage, establishment of right to adjoining immovable
property, rules for exercising right to adjoining immovable property, balance of interests principle
Ngày nhận bài: 14/8/2021 Ngày duyệt đăng: 15/02/2022

N guyên tắc vật quyền1 luật định đòi hỏi các loại vật quyền phải
được quy định rõ trong luật. Quyền đối với bất động sản liền kề
cũng là một loại vật quyền, nên cũng tuân theo nguyên tắc này, nghĩa là
việc xác lập quyền phải dựa trên những căn cứ luật định. Ở Việt Nam, có
nhiều tập quán lâu đời về việc khai thác, sử dụng bất động sản của người
khác mang tính chất của quyền đối với bất động sản liền kề, như tập quán
chăn thả gia súc, tập quán thu lượm nông sản bị bỏ sót, tập quán lấy nước,
tập quán sử dụng, đi qua vùng đất hay bờ bãi ven kênh, sông, hồ, biển…
nhưng chưa được ghi nhận cụ thể trong luật. Điều này đã dẫn tới nhiều bất
1 Trong bài viết này, theo Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015, thuật ngữ “vật quyền” được hiểu
là “quyền khác đối với tài sản”, bao gồm các quyền đối với bất động sản liền kề, quyền hưởng
dụng, quyền bề mặt, được quy định từ các Điều 245 – Điều 273. “Vật quyền” theo nghĩa
chung nhất, “là toàn bộ các quyền chi phối trực tiếp đối với vật và có hiệu lực đối với bất
cứ ai”. Các “vật quyền” trong pháp luật của các nước theo hệ thống Đức – Pháp, ngoài các
“quyền khác đối với tài sản” như quy định trên của BLDS năm 2015, thì còn bao gồm vật
quyền bảo đảm vả quyền ưu tiên.
48 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

cập trong quy định pháp luật, làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới hoạt động
công cộng và khả năng được thụ hưởng các lợi ích về tự nhiên, xã hội, môi
trường sống của cá nhân, tổ chức và công chúng đối với đất đai, bất động
sản của người khác; đồng thời gây nhiều khó khăn cho việc nhận thức, áp
dụng pháp luật về việc xác lập, thực hiện quyền đối với bất động sản liền
kề. Bằng phương pháp phân tích luật, khảo sát thực tiễn áp dụng tập quán
của nước ngoài, so sánh pháp luật giữa Việt Nam và một số nước trên thế
giới, bài viết chỉ ra những vướng mắc của pháp luật Việt Nam khi đã “bỏ
sót” một số tập quán trong việc thừa nhận và xác lập các quyền đối với bất
động sản liền kề, đồng thời nghiên cứu, chỉ ra những kinh nghiệm bổ ích
của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật của một số nước như Hoa Kỳ,
Anh, Ireland, Ấn Độ trong việc sử dụng tập quán làm căn cứ để công nhận
quyền của chủ thể đối với bất động sản liền kề của người khác.
1. Nhận diện các tập quán liên quan đến việc thực hiện quyền đối
với bất động sản liền kề ở Việt Nam hiện nay và kinh nghiệm của
pháp luật nước ngoài
Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 ghi nhận 4 loại quyền đối với bất
động sản liền kề cụ thể và không dự liệu danh sách mở rộng các quyền này
đối với “các nhu cầu cần thiết khác một cách hợp lý, nhưng phải đền bù,
nếu không có thoả thuận khác” như đã từng quy định tại BLDS năm 1995
(Điều 278) hay BLDS năm 2005 (Điều 273). Điều đó dẫn đến “các nhu cầu
cần thiết khác” và được thực hiện, thụ hưởng “một cách hợp lý” trên bất
động sản của người khác không được luật thừa nhận là quyền của cá nhân,
tổ chức.2
Ở Việt Nam cũng như nhiều nơi trên thế giới, con người có rất nhiều
nhu cầu cần thiết, hợp lý trong việc thụ hưởng tiện ích từ các bất động sản
của công cộng hoặc tư nhân, chẳng hạn ở Nhật Bản người dân có nhu cầu
đi tắm suối nước khoáng nóng ở vị trí mà cư dân trong khu vực phải qua
nhiều bất động sản mới có thể đến được, quyền sử dụng nước chảy qua phù
hợp với tập quán, quyền của thành viên bộ tộc.3 Nội dung mục này bàn về
những tập quán mang bản chất của quyền đối với bất động sản liền kề của
Việt Nam và khảo sát kinh nghiệm thực tiễn áp dụng pháp luật để giải quyết
vấn đề này của các nước khác:
2 BLDS năm 2015 bãi bỏ một quyền từng được quy định trước đây, đó là quyền cấp khí ga.
Mặc dù vậy, quyền cấp khí gas và quyền qua thửa đất liền kề vẫn còn được ghi nhận trong
khoản 1 Điều 171 Luật Đất đai năm 2013.
3 Điều 216 BLDS Nhật Bản về quyền sử dụng nước chảy qua, hay Điều 263, Điều 294 về
quyền của thành viên bộ tộc được thừa nhận theo tập quán quy định tại Điều 2 Luật số 10
năm 1898 của Nhật Bản… Xem thêm: Xaca Vacaxum, Tori Aritdumi, Bình Luận khoa học Bộ
luật Dân sự Nhật Bản, (Dg: Nguyễn Đức Giao, Lưu Tiến Dũng), Nxb. Chính trị quốc gia,
1995, tr. 216, 243.
LUẬT DÂN SỰ 49

1.1. Tập quán đi qua bất động sản thuộc sở hữu tư nhân để đến biển
1.1.1. Mô tả tập quán
Tập quán đi qua bất động sản tư nhân4 để đến biển. Tập quán này
cho phép người dân địa phương ở những khu vực giáp biển được đi qua
bất động sản thuộc sở hữu tư nhân để tiếp cận biển, khai thác, sử dụng
biển theo nhu cầu. “Trên thế giới, có lẽ không có phong tục nào phổ quát
hơn, tự nhiên hơn và cổ xưa hơn là tắm trong nước mặn của đại dương và
thưởng thức các trò giải trí lành mạnh khác. Sức hấp dẫn của đại dương đối
với nhân loại cũng bền bỉ như sự bất biến của chính nó”.5 Không cần tranh
luận thêm về tác động của biển đến đời sống con người và quyền được tiếp
cận biển là một quyền chính đáng.
Việt Nam là quốc gia ven biển, có đường bờ biển dài và khoảng 1/3 số
tỉnh thành giáp biển. Trong đất liền có nhiều sông suối, kênh rạch, ao hồ.
Điều kiện tự nhiên đó ảnh hưởng rất nhiều đến sinh hoạt, đời sống và canh
tác nông nghiệp, thủy sản. Để có thể đi đến biển, sông, kênh, rạch, ao, hồ,
giếng nước công cộng nhằm thỏa mãn các nhu cầu cư trú (trên nhà bè, ghe,
thuyền), sinh hoạt (tắm, giặt, lấy nước), vui chơi giải trí (đua thuyền, bơi lặn,
các trò chơi dân gian khác), làm kinh tế (tưới tiêu trong canh tác, tắm rửa gia
súc, ngâm rửa sản phẩm dưới nước, chài, lưới, đánh bắt, nuôi trồng thủy hải
sản, vận chuyển hành khách, hàng hóa…) và các nhu cầu về sức khỏe (thủy
liệu pháp), tâm linh khác (cúng tế, thủy táng, rải tro cốt...)… cư dân sống
gần khu vực có bờ biển, sông, kênh, rạch, ao, hồ, giếng nước công cộng sẽ
phải đi qua các bất động sản, vùng đất ven bờ của tư nhân để đến biển, sông,
kênh, rạch, ao, hồ, giếng nước công cộng trong mỗi ngày, từ ngàn đời nay.
Việc đi qua bất động sản tư nhân để đến biển là vấn đề có nhiều tranh
chấp hiện nay ở Việt Nam. Nhiều dự án ven biển khi triển khai đã vấp phải
sự phản đối quyết liệt của người dân do chiếm luôn lối đi xuống biển. Có
thể kể đến vụ việc năm 2017 tại Đà Nẵng, doanh nghiệp đã tự xây hàng rào
bít kín phần đất đã được cấp phép để chuẩn bị triển khai dự án Khu Du lịch
sinh thái Nam Ô; vào tháng 6-2018, một chủ đầu tư ở Nha Trang (Khánh
Hòa) rào chắn đường N2 (phường Vĩnh Hòa) để xây dựng resort; tình trạng
tương tự cũng diễn ra ở Quảng Nam, Bình Thuận và nhiều tỉnh duyên hải
miền Trung khác.6
Những vướng mắc trong việc thực hiện “quyền đi qua vô hại” đối với
4 Theo quy định của pháp luật Việt Nam quy định về khoảng lùi “hành lang bảo vệ sông, suối, kênh,
rạch có chức năng” (điểm a khoản 1 Điều 4 của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP); “phạm vi của
hành lang bảo vệ nguồn nước” (khoản 1 Điều 9 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP); “đất bãi bồi ven
sông, ven biển bao gồm đất bãi bồi ven sông, đất cù lao trên sông, đất bãi bồi ven biển và đất cù
lao trên biển” (Điều 141 Luật Đất đai năm 2013) do Nhà nước quản lý.
5 White v Hughes, 139 Fla. 54, 190 So. 446 (1939), https://casetext.com/case/white-v-
hughes-4, truy cập ngày 01/7/2021.
6 Nhóm phóng viên, “Dùng dằng mở lối xuống biển”, Báo Người lao động, 2019, https://nld.com.
vn/thoi-su/dung-dang-mo-loi-xuong-bien-20190521211701721.htm, truy cập ngày 01/7/2021.
50 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

các bất động sản của tư nhân để đến biển của công chúng ngày càng phức
tạp, thể hiện xung đột lợi ích giữa công chúng với bên được cho thuê, giao
quyền sử dụng đất ven bờ biển. Tuy hiện nay chưa có quy định của pháp
luật thực định, nhưng lại có tập quán trên làm cơ sở để cân nhắc, giải quyết
vướng mắc này.
1.1.2. Kinh nghiệm từ pháp luật và thực tiễn áp dụng của nước ngoài
Một số hệ thống pháp luật cho phép cư dân tiếp cận vùng nước công
cộng hoặc bãi biển bằng cách vượt qua tài sản tư nhân liền kề và xem đây
là một trong các loại địa dịch7 (thuật ngữ địa dịch trong bài này được hiểu
tương đồng với thuật ngữ “quyền đối với bất động sản liền kề” theo quy
định của BLDS năm 2015). Ở bang Oregon, Hoa Kỳ, tập quán này đã phát
triển thành luật sau một vụ tranh chấp thực tế.
Năm 1966, William G. Hay, một chủ nhà nghỉ ở bãi biển Cannon,
bang Oregon, Hoa Kỳ, đã bao quanh vùng cát khô trước nhà nghỉ của mình
để sử dụng độc quyền cho khách hàng của ông ta. Việc này đã “gây sốc
cho toàn bộ bang”.8 Bởi lẽ, hành vi của William khiến cho cư dân bản địa
không thể đi qua vùng đất tư nhân để tiếp cận khu vực giải trí công cộng.
Để xác lập quyền đi qua cho người dân Oregon, Tòa án dựa vào học thuyết
về tập quán của Anh, theo đó, “bãi cát ở Oregon đã được công chúng yêu
thích như là một khu vực giải trí kể từ khi bắt đầu lịch sử chính trị của tiểu
bang. Những người châu Âu định cư đầu tiên trên các bờ biển này thấy rằng
thổ dân bản địa sử dụng nơi đây để đào ngao, đốt lửa nấu ăn. Sau khi tiểu
bang được thành lập, cư dân mới vẫn tiếp tục phong tục này. Do đó, từ thời
điểm định cư sớm nhất cho đến ngày nay, công chúng đã cho rằng bãi cát
là một phần của bờ biển công cộng và công chúng đã sử dụng bãi cát để dã
ngoại, nhặt củi, đốt lửa trại…”.9
Sau vụ việc này, Dự luật Bãi biển Oregon được thông qua, nội dung chủ
yếu là công nhận việc sử dụng đất tư nhân trên bờ biển trong một thời gian
dài sẽ cho phép công chúng tiếp tục sử dụng phần đất đó để tiếp cận các bãi
biển; đồng thời, Dự luật cũng hạn chế nghiêm ngặt việc phát triển các công
trình trên những vùng đất thuộc sở hữu tư nhân ở bãi cát.10 Vụ tranh chấp nói
trên có thể xem là “án lệ tinh tuý cho học thuyết về tập quán ở Oregon”.11
7 Donald A. Wilson, Easements relating to land surveying and title examination, John Wiley & Sons,
Inc, USA, 2013, tr. 42.
8 Janet McLennan, “Public patrimony: An appraisal of legislation and common law protecting recreational
values in Oregon’s state-owned lands and waters”, Environmental Law, Vol. 4, No. 3, 1973, tr. 356.
9 State Ex Rel. Thornton v. Hay 462 P.2d 671 (1969), https://law.justia.com/cases/oregon/
supreme-court/1969/462-p-2d-671-9.html, truy cập ngày 01/7/2021.
10 Charles K. Johnson, “Oregon Beach Bill”, The Oregon encyclopedia, 2020, https://oregonencyclopedia.
org/articles/oregon_beach_bill/#.Xq_RHc43vIU, https://sos.oregon.gov/archives/Pages/records/
landmark-beach.aspx, https://oregonhistoryproject.org/articles/historical-records/fight-for-the-
beaches/#.XrApLM43vIW, truy cập ngày 04/7/2021.
11 Melody F. Havey, “Stevens v. City of Cannon Beach: Does Oregon ‘ s Doctrine Of Custom
Find A Way Around Lucas?”, Ocean and Coastal Law Journal, Vol. 1, No. 1, 1994, tr. 113.
LUẬT DÂN SỰ 51

Bang Texas cũng công nhận tập quán như là một căn cứ xác lập “địa
dịch” cho phép công chúng tiếp cận bãi biển. Bộ luật Tài nguyên thiên
nhiên của bang Texas, trong phần về bãi biển và cồn cát, đã lưu ý rằng khi
chuyển nhượng bất động sản gần một bãi biển nằm ở trước vịnh Mexico
thì người mua nên được thông báo là công chúng có quyền địa dịch để đến
bất kỳ khu vực bãi biển công cộng nào và một trong những căn cứ xác lập
quyền này cho công chúng là quyền liên tục, công khai từ thời xa xưa được
thừa nhận bởi pháp luật và tập quán.12
Những kinh nghiệm vừa phân tích trên là một gợi ý rất thú vị, và cũng
có những yếu tố tương đồng giữa Hoa Kỳ và Việt Nam về nhu cầu của
công chúng về mở lối đi đến biển. Đây là tập quán cần được công nhận tại
Việt Nam vì đã tồn tại lâu đời, được áp dụng lặp đi lặp lại liên tục, và được
thừa nhận phổ biến trên toàn bộ các vùng đất có bờ biển trải dài khắp Việt
Nam.
1.2. Tập quán thu lượm sản vật bị bỏ sót trên bất động sản của người khác
1.2.1. Mô tả tập quán
Tập quán này được hiểu là sau khi mùa màng được thu hoạch xong,
người dân địa phương có quyền vào ruộng, rẫy để thu lượm những sản vật
còn sót lại trên đất. Tại Việt Nam, việc người dân mót cà phê hay mót lúa,
mót ngô, mót khoai, mót cà sau khi thu hoạch, bắt hôi cá tôm sau khi tát
mương… nói chung là lượm lặt tất cả những thứ còn sót lại sau khi người
ta thu hoạch xong, đã trở thành tập quán lâu đời, như một luật bất thành
văn. Tập quán này đã ăn sâu vào truyền thống văn hóa Việt Nam, được ca
ngợi trong ca dao tục ngữ, như câu ca dao ở miền Trung: “Tôi đến đây
mót lượng từ bi, mót điều nhân nghĩa, mót chi lúa ngài”.13 Người mót lúa
còn được gọi bằng cái tên riêng là “người giũ lúa” hay “người lượm hột”.14
Do chưa có quy định cụ thể trong luật nên dẫn đến nhiều bất cập như
vụ việc một người đi “mót” cà phê ở Đăk Lăk bị chó của chủ rẫy cà phê cắn
chết. Bên cạnh cuộc thảo luận về trách nhiệm pháp lý của chủ trang trại,
một số quan điểm cho rằng “những người đi “mót” cà phê là những người
có hành vi làm ăn không đứng đắn”;15 “vào “mót” cà phê nhưng không
xin phép cũng là vi phạm…”;16 và “không được phép chủ nhà mà vào nhà
12 Natural Resources Code, https://statutes.capitol.texas.gov/Docs/SDocs/NATURALRESOURCESCODE.
pdf, truy cập ngày 04/7/2021.
13 Thanh Tịnh, “Con so về nhà mẹ”, 1943, https://tusachonline.wordpress.com/2014/04/18/
thanh-tinh-con-so-ve-nha-me/, truy cập ngày 07/7/2021.
14 Lý Lan, “Người giũ lúa”, Đài Phát thanh và truyền hình Vĩnh Long, 2009, https://thvl.vn/trang-
van-nghe/nguoi-giu-lua/, truy cập ngày 10/7/2021.
15 Tr. Tân, T. Thi, “Vụ “chó bécgiê cắn chết người”: Chủ trang trại chi 120 triệu đồng”, Báo
Tuổi trẻ, 2010, https://tuoitre.vn/vu-cho-becgie-can-chet-nguoi-chu-trang-trai-chi-120-
trieu-dong-360315.htm, truy cập ngày 10/7/2021.
16 Trung Chuyên, “Về vụ chó béc-giê cắn chết người: Cả hai bên cần thấy cái sai của mình”,
Báo Thanh niên, 2010, https://thanhnien.vn/thoi-su/ve-vu-cho-bec-gie-can-chet-nguoi-ca-
hai-ben-can-thay-cai-sai-cua-minh-424600.html, truy cập ngày 10/7/2021.
52 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

là ăn cắp”.17 Có ý kiến cho rằng người mót cà phê trong rẫy phải được chủ
rẫy đồng ý. Giờ thì nhiều hộ trồng cà phê ở Buôn Ma Thuột đã không cho
bất cứ ai được mót cà phê, dù là người trong thôn, xóm, người hái thuê.18
1.2.2. Kinh nghiệm từ pháp luật và thực tiễn áp dụng của nước ngoài
Theo thông luật, việc thu thập sản vật trên đất của người khác, khi
thoả mãn những điều kiện nhất định, được xem là một trong các quyền địa
dịch, gọi là “profit” hay “profit-a-prendre” - quyền được lấy sản vật từ đất của
người khác.19 Quyền này cho phép một hoặc một số người có quyền đi vào
vùng đất của người khác và lấy một số sản vật tự nhiên như khoáng sản, cá,
gỗ, cây trồng hoặc đồng cỏ.20 Đạo luật Cải cách luật chuyển nhượng và đất
đai Ireland xem cả “easements” và “profit-a-prendre” là các quyền phụ thuộc
và được điều chỉnh chung trong cùng một chương.21 Tại Hoa Kỳ, quyền lấy
nước từ suối hoặc giếng được xem là “easements” ở một số tiểu bang nhưng
lại là “profits” ở những tiểu bang khác.22
Trong một án lệ ở Hawaii, Tòa án tuyên bố những người cư ngụ hợp
pháp có thể, vì mục đích thực hiện các phong tục và truyền thống Hawaii
bản địa, đi vào những vùng đất chưa phát triển để thu thập những vật phẩm
được liệt kê tại Điều 7-1 Điều lệ sửa đổi của Hawaii, bao gồm củi, gỗ làm
nhà, dây, rơm, lá. Hơn nữa, theo Điều XII-7 Hiến pháp Hawaii23 và Điều
1-1 Điều lệ sửa đổi của Hawaii;24 Ủy ban Danh dự Hawaii đã tái khẳng định
tất cả các quyền theo thông lệ và truyền thống của người Hawaii cổ đại,
như quyền tiếp cận và thu thập. Do đó, cần duy trì các quyền của người
Hawaii bản địa cho phép họ đi vào các vùng đất chưa phát triển thuộc sở
hữu của người khác để thực hiện quyền tiếp cận và thu thập các vật phẩm
cần thiết cho mục đích sinh hoạt, văn hóa hoặc tôn giáo, miễn là thực tế
không có thiệt hại.25
Trên cơ sở nhu cầu tương đồng về việc thu lượm nông sản còn sót lại
sau thu hoạch và tinh thần “tương thân, tương ái”, “lá lành đùm lá rách” của
17 Trần Anh Thư, “Cần bổ sung cả quy định vào nhà chưa được phép của chủ là ăn cắp”, Báo
Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, 2010, https://plo.vn/ban-doc/can-bo-sung-ca-quy-dinh-
vao-nha-chua-duoc-phep-cua-chu-la-an-cap-209062.html, truy cập ngày 10/7/2021.
18 Lê Thành, “Vào mùa… mót cà phê”, Báo Đăk Lăk điện tử, 2014, http://www.baodaklak.vn/
channel/3483/201412/vao-mua-mot-ca-phe-2356723/, truy cập ngày 10/7/2021.
19 The Law Commission, Making land work: easements, covenants and profits à prendre, London: The
Stationery Office, 2011, tr. 13 - 20.
20 Duhaime’s Law Dictionary, http://www.duhaime.org/LegalDictionary/Category/CivilLawDictionary.
aspx, truy cập ngày 31/6/2021.
21 Chapter 1 Part 8 Land and conveyancing law reform act 2009 of Ireland, http://www.
irishstatutebook.ie/eli/2009/act/27/enacted/en/print.html, truy cập ngày 01/7/2021.
22 Susan French, “Servitude”, https://www.britannica.com/topic/servitude-property-law, truy
cập ngày 01/7/2021.
23 The Constitution of the State of Hawaii, https://lrb.hawaii.gov/constitution, truy cập ngày 03/7/2021.
24 Hawai’i Revised Statutes, https://law.justia.com/codes/hawaii/2020/title-1/chapter-1/
section-1-1/, truy cập ngày 03/7/2021.
25 Pele Defense Fund v. Paty 837 P.2d 1247, 1992, https://law.justia.com/cases/hawaii/
supreme-court/1992/15373-2.html, truy cập ngày 03/7/2021.
LUẬT DÂN SỰ 53

người Việt, việc duy trì tập quán được thu lượm nông sản còn sót lại sau thu
hoạch rất cần được duy trì, phát triển nhưng cũng cần định hình lại thành
những quy tắc xã hội ở những vùng có hoạt động canh tác và thu hoạch
sản phẩm nông nghiệp, thủy sản nhằm bảo đảm truyền thống tốt đẹp của
dân tộc và hài hòa lợi ích giữa các bên liên quan. Đây là nhu cầu cần thiết
và cấp bách hiện nay.
1.3. Tập quán chăn thả gia súc/ cho gia súc uống nước trên bất động sản của
người khác
1.3.1. Mô tả tập quán
Ở Ấn Độ, “johar” là thuật ngữ dùng để chỉ một vùng đất dùng để
thu thập và lưu trữ nước trong suốt cả năm với mục đích nạp lại nước
ngầm trong các giếng nước gần đó, cả con người và gia súc đều sử dùng
nguồn nước này để uống và sinh hoạt.26 Theo Wajib-ul-arz - một hồ sơ
về tập quán của một ngôi làng liên quan đến “địa dịch” về tưới tiêu, lối đi
và “địa dịch khác” và quyền đánh bắt cá, trong bất kỳ vùng đất hoặc vùng
nước nào thuộc hoặc được kiểm soát hoặc quản lý bởi chính quyền nhà
nước hoặc chính quyền địa phương27 - thì gia súc của người dân trong làng
có thể đi đến bất kỳ johar nào để uống nước và dân làng có thể lấy đất từ
johar để xây nhà, đây là những quyền mà dân làng đã thực hiện từ lâu. Điều
đáng nói là, johar có thể nằm trên bất động sản thuộc sở hữu tư nhân.
Trong lịch sử nước Anh, thái ấp của các lãnh chúa thường có một
phần đất gọi là “common land”, nơi mà “thường dân” có những quyền cụ
thể như chăn thả gia súc, kiếm củi hoặc câu cá… và một số quyền vẫn được
duy trì đến ngày nay. Nhiều người lầm tưởng rằng đất chung ngụ ý thuộc
sở hữu công cộng. Trên thực tế, hầu hết đất đai thuộc sở hữu tư nhân.
Chủ sở hữu đất chung (thường là lãnh chúa của thái ấp) được hưởng phần
lớn các quyền tương tự như các chủ đất khác, ngoại trừ đất chung đó phải
gánh chịu quyền của các cá nhân khác trên đất đó cũng như các biện pháp
kiểm soát theo luật định. Các quyền phổ biến có nguồn gốc từ tập quán địa
phương gồm quyền chăn thả gia súc, cho phép lợn tìm thức ăn trên cây sồi
và trứng cá (pannage - quyền thả lợn vào rừng kiếm ăn), lấy than bùn cho lò
sưởi (turbary - quyền được lấy than bùn), câu cá (piscary - quyền câu cá) và
thu lượm cây dương xỉ hoặc củi (estovers - sự trợ cấp từ bất động sản được
tạo ra để hỗ trợ người khác). Thông thường, mỗi năm sau khi vụ mùa được
thu hoạch xong thì vùng đất canh tác của thái ấp trở thành đồng cỏ khô và
những người sống, làm việc trong thái ấp sẽ chăn thả gia súc của mình ở
đó: những nơi này được biết đến như các khu khai thác chung. Ngoài ra,
đất chất lượng kém trong thái ấp thường không được lãnh chúa hoặc người
26 “Johad”, https://en.wikipedia.org/wiki/Johad, truy cập ngày 24/7/2021.
27 Maharashtra land revenue code 1966, https://www.lawyerservices.in/MAHARASHTRA-LAND-
REVENUE-CODE-1966-SECTION-165-WAJIB-UL-ARZ, truy cập ngày 24/7/2021.
54 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

thuê đất canh tác, nhưng có thể để chăn thả gia súc: vùng đất như vậy được
xem như “đất thải của thái ấp”.28
Không chỉ các quốc gia có nguồn gốc văn hóa du mục mới hình thành
tập quán chăn thả gia súc mà một số nước phương Đông với truyền thống
nông nghiệp cũng có tập quán chăn nuôi này, bao gồm cả Việt Nam. Dẫu
sao thì, do sự đan cài trong không gian và thời gian, “không có một nền
văn hóa nào là nông nghiệp hoàn toàn hoặc du mục hoàn toàn”.29 Hiện
nay, nhiều vùng vẫn giữ tập quán chăn nuôi là bán chăn thả như tỉnh Bắc
Kạn; chăn thả gia súc tự nhiên tại tỉnh Hà Giang, Tây Nguyên…; hoặc như
người nuôi dê ở Hưng Yên chăn thả dê ngay trên những chân ruộng hoang
của gia đình và các nhà nông sở tại.30
1.3.2. Kinh nghiệm từ pháp luật và thực tiễn áp dụng của nước ngoài
Điều 18 Đạo luật Địa dịch Ấn Độ quy định rằng địa dịch có thể có
được theo tập quán địa phương, một địa dịch như vậy được gọi là địa
dịch theo tập quán và đưa ra minh hoạ như sau: theo tập quán của làng,
mỗi người canh tác trên đất làng đều có quyền chăn thả gia súc của mình
trên đồng cỏ chung. Một người thuê mảnh đất hoang trong làng để khai
hoang và canh tác lô đất đó sẽ có được quyền địa dịch để chăn thả gia
súc của mình theo phong tục.31 Trong vụ việc Jugal Kishore and Others v.
Umrao singh and Othes, dân làng đã khởi kiện người thuê đất có johar vì
người này đã cải tạo đất và canh tác trên đất đó. Yêu cầu dân làng đưa ra
là buộc bị cáo chấm dứt hành vi canh tác trên đất và khôi phục tình trạng
ban đầu của johar và Tòa án đã công nhận quyền theo tập quán của dân
làng đối với johar.32
Tại Ireland, quyền chăn thả gia súc được xem là “địa dịch” thuộc
nhóm “profit” hay “profit-a-prendre” và được phân biệt với quyền đi vào đất
của người khác để lấy cỏ. Không giống như các quyền thu lượm sản vật
khác bị giới hạn bởi ranh giới khu vực mà sản vật có thể được tìm thấy,
phạm vi chăn thả gia súc, một số nơi gọi là quyền đồng cỏ, mở rộng đến bất
cứ nơi nào mà gia súc có thể đi lang thang đến. Trong một số trường hợp,
quyền sở hữu bất động sản chịu hưởng quyền có thể không rõ ràng do thời
gian trôi qua quá lâu hoặc các lý do lịch sử khác.33
28 Explanatory Notes Commons Act 2006, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/26/
notes/division/2, truy cập ngày 08/7/2021.
29 Trần Ngọc Thêm, “Đối thoại cùng bạn đọc về hai loại hình văn hóa”, 2013, http://
tranngocthem.name.vn/nghien-cuu-vhh/vhh-ly-luan/48-doi-thoai-cung-ban-doc-ve-hai-
loai-hinh-van-hoa.html, truy cập ngày 08/7/2021.
30 Nguyễn Hải Tiến, “Nhàn như nuôi dê”, Báo Nông nghiệp Việt Nam, https://nongnghiep.vn/
nhan-nhu-nuoi-de-d244538.html, truy cập ngày 09/7/2021.
31 The Indian Easements Act, 1882.
32 Jugal Kishore and Others v. Umrao singh and othes, https://www.casemine.com/judgement/
in/5608e914e4b0149711112d32, truy cập ngày 24/7/2021.
33 Paul McMahon, “Profits a Prendre”, http://mcmahonsolicitors.ie/profits-a-prendre/, truy
cập ngày 08/7/2021.
LUẬT DÂN SỰ 55

Một số quốc gia không chỉ xem việc chăn thả gia súc trên các đồng cỏ
là một tập quán mà đã đưa vào luật. Đạo luật nông nghiệp Hoa Kỳ kết hợp
các chương trình bảo tồn đầm lầy, đồng cỏ, nông trại và trang trại thành
Chương trình Địa dịch bảo tồn nông nghiệp.34 Trong đó, chương trình
bảo tồn các đồng cỏ phục vụ việc chăn thả gia súc gọi là Grassland Reserve
Program (GRP). Đây là chương trình tự nguyện được quản lý bởi Dịch vụ
Bảo tồn tài nguyên thiên nhiên (NRCS) và Cơ quan Dịch vụ nông nghiệp
(Financial Services Agency, FSA) của Bộ Nông nghiệp Hoa Kỳ nhằm hỗ trợ
chủ sở hữu và người sử dụng đất tư nhân trong việc bảo vệ việc chăn thả và
các giá trị khác liên quan đến đồng cỏ như thực vật và động vật phụ thuộc
vào đồng cỏ, kiểm soát xói mòn đất và bảo vệ chất lượng nước, không khí.
Chủ đất có thể lựa chọn giữa một hợp đồng cho thuê 10, 15 hoặc 20 năm,
hoặc một địa dịch vĩnh viễn. Địa dịch bảo tồn đồng cỏ là một biện pháp
bảo tồn, trong đó nhà nước hạn chế tất cả các quyền sử dụng đất trừ quyền
duy trì và sử dụng đồng cỏ vĩnh viễn cho việc chăn thả và các mục đích liên
quan được quy định trong hồ sơ địa dịch.35
2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về căn cứ xác lập quyền đối với
bất động sản liền kề dựa theo tập quán
2.1. Pháp luật Việt Nam cần công nhận tập quán trong việc xác lập quyền
đối với bất động sản liền kề
Đối với quốc gia có hàng ngàn năm lịch sử như Việt Nam, tập quán
không chỉ tồn tại mà còn phát triển mạnh mẽ và ăn sâu vào truyền thống
văn hóa người Việt. Nguồn điều chỉnh của pháp luật dân sự Việt Nam gồm
nguồn văn bản, nguồn thực tiễn và nguồn khác, trong đó, có thể xem tập
quán là nguồn thực tiễn đầu tiên và quan trọng nhất. Liên quan đến chế
định quyền đối với bất động sản liền kề đang xem xét, tập quán càng đóng
vai trò đáng kể khi mà quyền đối với bất động sản liền kề có ý nghĩa xã hội
rất lớn và những người được hưởng lợi ích từ quyền này trước hết là cộng
đồng dân cư tại nơi có bất động sản. Bản thân BLDS năm 2015 cũng đã
luật hóa một tập quán về sử dụng bất động sản của người khác nhằm phục
vụ bất động sản của mình, đó là quyền về tưới nước, tiêu nước trong canh
tác. Việc xác lập quyền về tưới nước, tiêu nước trong canh tác trước tiên
được xác lập theo tập quán; đến nay, việc ghi nhận bằng các quy định của
luật dân sự làm cho tập quán trở thành một chế định pháp lý và có hiệu lực
bắt buộc thực hiện đối với các chủ thể, định hướng cho các quan hệ xã hội
trong lĩnh vực này.36
34 Agricultural Act of 2014, https://www.govinfo.gov/content/pkg/BILLS-113hr2642enr/
pdf/BILLS-113hr2642enr.pdf, truy cập ngày 08/7/2020.
35 Natural Resources Conservation Service, “Grassland Reserve Program”, https://www.nrcs.
usda.gov/wps/portal/nrcs/detail/null/?cid=nrcs141p2_018791, truy cập ngày 08/7/2021.
36 Phạm Công Lạc, Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học
Luật Hà Nội, 2002.
56 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

Tuy nhiên, rất khó luật hóa toàn bộ tập quán trên cả nước, việc quy
định đích danh quyền về tưới nước, tiêu nước trong canh tác là vì canh tác
nông nghiệp không chỉ là hoạt động mang tính địa phương mà gần như trải
rộng khắp lãnh thổ Việt Nam. Do đó, cần có quy định xem tập quán như
một căn cứ xác lập quyền đối với bất động sản liền kề để giải quyết những
trường hợp chưa được luật hóa, đảm bảo bất động sản được khai thác hiệu
quả và phù hợp với đặc thù của từng vùng, miền, cộng đồng dân cư.
Khi một tập quán thực sự được chứng minh là tồn tại, vấn đề tiếp theo
cần xem xét là tính hợp pháp của tập quán đó; vì nếu đó không phải là một
tập quán tốt thì không còn được sử dụng nữa. Mặt khác, có căn cứ xác lập
chưa đủ để hiện thực hóa quyền trên thực tế mà còn cần xác định các điều
kiện để áp dụng căn cứ đó.
Từ góc nhìn pháp luật Việt Nam, có quan điểm cho rằng, các quyền
đối với bất động sản liền kề là một loại vật quyền, nên chỉ có thể là những
quyền luật định, từ đó, căn cứ xác lập quyền này cũng phải do luật định.
Tuy vậy, lập luận này cũng không nên được hiểu “cứng nhắc”, bởi lẽ còn
có những nguyên tắc, quy định chung khác có liên quan cho phép sử dụng
tập quán làm căn cứ cho việc giải quyết vấn đề này. Theo đó, BLDS năm
2015 cho phép áp dụng tập quán nếu có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa
vụ của chủ thể và các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 5 BLDS năm
2015,37 nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự (khoản
2 Điều 5 BLDS năm 2015). Với quy định này, kết hợp tham khảo kinh
nghiệm nước ngoài, quyền đối với bất động sản liền kề có thể được xác lập
theo tập quán khi thoả mãn các điều kiện sau:38
Thứ nhất, tập quán phải có nội dung rõ ràng và xác thực, nghĩa là phải xác
định được về nội dung quyền, nghĩa vụ của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự cụ
thể về việc xác lập, thực hiện quyền đối với bất động sản liền kề. Thật vậy, một
tập quán mơ hồ như “vùng đất sẽ được truyền lại cho dòng dõi xứng đáng
nhất của chủ sở hữu”, là vô hiệu vì làm thế nào giá trị “xứng đáng” được
xác định. Ngược lại, một tập quán di truyền cho con trai mà không truyền
lại cho con gái thì có thể xác định nên nếu chỉ dựa trên tiêu chí này có thể
chấp nhận được. Châm ngôn của pháp luật là “id certum est, quod certum reddi
potest”, được hiểu là “những gì có khả năng thực hiện nhất định thì nên
được xem là chắc chắn”.39
37 Khoản 1 Điều 5 BLDS năm 2015 quy định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để
xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp
đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền,
dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
38 William Blackstone, “Commentaries on the Laws of England in Four Books”, J. B. Lippincott
Company, Vol. 1, 1893, https://oll.libertyfund.org/titles/blackstone-commentaries-on-the-
laws-of-england-in-four-books-vol-1, truy cập ngày 01/7/2021.
39 OxfordReference,https://www.oxfordreference.com/view/10.1093/oi/authority.20110803095559777,
LUẬT DÂN SỰ 57

Thứ hai, tập quán phải được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong
một thời gian dài. Điều này thể hiện ở hai khía cạnh: (i) Tập quán đã được sử
dụng từ rất lâu, đến nỗi ký ức của con người không thể quay ngược trở lại. Trong
một vụ việc cụ thể, Tòa án tối cao bang Idaho, Hoa Kỳ, đã nhận thấy rằng
việc sử dụng của công chúng chỉ bắt đầu từ năm 1912 chứ không phải là
từ thời xa xưa, do đó không đủ điều kiện để xem việc sử dụng như là một
tập quán.40 (ii) Tập quán phải lặp đi lặp lại nhiều lần, tức được áp dụng liên tục
qua thời gian. Tính liên tục trong trường hợp này được xác định từ năm này
sang năm khác, theo định kỳ, thời vụ. Ví dụ, ở Việt Nam, mùa đi mót cà
phê là khoảng tháng 10 đến tháng 1 năm sau, mùa mót lúa chủ yếu sau mùa
gặt tháng 5, tháng 10, mùa mót lạc tháng 7, mùa tát ao hôi cá vào khoảng
tháng 1 đến tháng 3...
Thứ ba, tập quán được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền,
dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự. Sự thừa nhận này có
thể được hiểu là sự đồng ý của các bên chủ thể liên quan. Có nghĩa rằng,
tập quán, mặc dù được thiết lập theo sự đồng ý, phải mang tính bắt buộc
ngay từ khi xác lập; và không phụ thuộc vào sự lựa chọn của mỗi người cho
dù người đó có sử dụng tập quán hay không. Một mặt, quyền không chỉ
được áp dụng bởi từng cá nhân mà được trao cho cả cộng đồng, mặt khác,
những chủ thể có nghĩa vụ buộc phải thực hiện nghĩa vụ của mình, thường
ở dạng không hành động, nghĩa là không ngăn cản người có quyền thực
hiện quyền. Các tòa án Anh thường phủ định tập quán vì lý do bất hợp lý
nếu tập quán này, nhìn chung, chỉ vì lợi thế của một người cụ thể, hoặc
ảnh hưởng của tập quán không tác động đồng đều lên một nhóm người.41
Ngoài những điều kiện chung theo quy định tại khoản 1 Điều 5 BLDS
năm 2015 như vừa phân tích, việc áp dụng tập quán cũng cần chú ý đến
những yêu cầu tiếp theo dưới đây:
Thứ tư, tập quán được thực hiện một cách hoà bình và mặc nhiên mà không bị
tranh chấp hay kháng cự. Tập quán phải được chấp thuận ngay từ đầu, bất cứ
tranh chấp nào, dù theo luật hay theo những cách thức khác, cũng là bằng
chứng cho thấy công chúng không chấp nhận tập quán đó. Việc áp dụng
tập quán cũng không phải do bạo lực, cưỡng chế mà phải là lựa chọn mang
tính tự nguyện, hòa bình của cộng đồng nơi tập quán được áp dụng.
Thứ năm, tập quán phải hợp lý, hay nói đúng hơn là không được vô lý. Cụ
thể, một tập quán được xem là tốt dù không xác định được lý do chính xác
dẫn đến sự ra đời của tập quán, miễn sao không có quy định pháp luật nào
truy cập ngày 06/7/2021.
40 State Ex Rel. Haman v. Fox, 594 P.2d 1093 (Idaho 1979), https://www.courtlistener.com/
opinion/1435404/state-ex-rel-haman-v-fox/, truy cập ngày 01/7/2021.
41 David J. Bederman, “The Curious Resurrection of Custom: Beach Access and Judicial
Takings”, Columbia Law Review, Vol. 96, No. 6, 1996, tr. 1394-1395.
58 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

chống lại tập quán đó. Vì vậy, tập quán của làng rằng không ai được đưa gia
súc của mình vào đất công cho đến ngày 3 tháng 10 là tập quán tốt dù khó
có thể chỉ ra lý do tại sao lại chọn ngày này thay vì ngày trước hoặc sau đó.
Nhưng một tập quán, rằng sẽ không có gia súc nào được đưa vào cho đến
khi lãnh chúa của lãnh địa lần đầu tiên đưa gia súc của mình vào, là không
hợp lý, và do đó đây là tập quán xấu: nếu lãnh chúa không bao giờ đưa gia
súc vào thì những người thuê sẽ mất tất cả lợi nhuận của họ.
Thứ sáu, các tập quán phải nhất quán với nhau: một tập quán không thể được
thiết lập để đối kháng với tập quán khác. Nếu cả hai thực sự là tập quán thì cả
hai đều có sự cổ xưa như nhau và được thiết lập có sự thống nhất lẫn nhau;
vì vậy nói tập quán mâu thuẫn với nhau là vô lý. Nói cách khác, “nếu hai
tập quán rõ ràng mâu thuẫn với nhau thì cái này hay cái kia không chính
xác là một tập quán”.42
Tóm lại, các tập quán về quyền đối với bất động sản liền kề đủ các yêu
cầu vừa nêu rất cần được công nhận để được bổ sung, quy định rõ trong
BLDS năm 2015 và các đạo luật liên quan.
2.2. Kiến nghị bổ sung quy định về nguyên tắc, căn cứ xác lập quyền đối với
bất động sản liền kề do tập quán
2.2.1. Nguyên tắc thực hiện quyền đối với bất động sản liền kề được xác lập theo
tập quán
BLDS năm 2015 dành riêng một điều luật (Điều 248) để ấn định các
nguyên tắc thực hiện quyền đối với bất động sản liền kề nếu các bên không
có thỏa thuận. Những nguyên tắc này vẫn giữ nguyên giá trị trong trường
hợp quyền được xác lập theo tập quán.
Theo khoản 1 Điều 248 BLDS năm 2015, nguyên tắc “bảo đảm nhu
cầu hợp lý của việc khai thác bất động sản hưởng quyền phù hợp với mục
đích sử dụng của cả bất động sản hưởng quyền và bất động sản chịu hưởng
quyền”. Quan điểm tương tự cũng được thừa nhận trong quá trình giải
quyết tranh chấp ở các tòa án nước ngoài, ví dụ như Tòa án tối cao bang
Oregon, Hoa Kỳ đã khẳng định rằng “quyền của bên có quyền địa dịch và
quyền của chủ sở hữu bất động sản chịu hưởng quyền bị hạn chế bởi bên
còn lại, do đó cả hai bên cần sử dụng hợp lý bất động sản”.43
Có thể thấy, bên có bất động sản chịu địa dịch bị phiền luỵ rất lớn khi
phải cho phép không chỉ một hay một số cá nhân cụ thể mà cả cộng đồng
dân cư sử dụng bất động sản của mình theo tập quán. Do đó, trong trường
hợp này, nguyên tắc không lạm dụng quyền đối với bất động sản chịu
hưởng quyền càng phải được đề cao. Đây cũng là một trong những nguyên
42 David J. Bederman, tlđd (4241), 1996, tr. 1391.
43 Miller v. Georgia-Pacific Oregon Court of Appeals Dec 23, 1980 618 P.2d 992 (Or. Ct. App.
1980), https://casetext.com/case/miller-v-georgia-pacific, truy cập ngày 07/7/2021.
LUẬT DÂN SỰ 59

tắc thực hiện quyền đối với bất động sản liền kề theo pháp luật Việt Nam.
Cụ thể, khoản 2 Điều 248 BLDS năm 2015 khẳng định “không được lạm
dụng quyền đối với bất động sản chịu hưởng quyền”.
Theo kinh nghiệm thế giới, tính hợp lý của việc sử dụng quyền địa
dịch sẽ phụ thuộc vào từng tình huống cụ thể. Đối với quyền đi qua để đến
biển, hành vi phá hoại liên tục hoặc ngẫu nhiên (đặc biệt là đối với tài sản
của chủ sở hữu bất động sản liền kề), xả rác, làm xáo trộn sự bình yên, đốt
lửa bất hợp pháp, xả pháo bất hợp pháp, công khai khỏa thân, bạo lực hoặc
hành vi vi phạm pháp luật dẫn đến việc sử dụng (quyền địa dịch) không còn
hợp lý, nhất là khi hành vi mang tính hình sự. Các chủ sở hữu bất động sản
chịu hưởng quyền thường tranh chấp với bên có quyền địa dịch vì đã tăng
cường hoặc thay đổi việc sử dụng quyền địa dịch, dẫn đến tăng gánh nặng
cho bất động sản chịu hưởng quyền, ví dụ như sử dụng sai (xả rác trong lối
đi qua) hay sử dụng quá mức (tăng mức độ qua lại trên lối đi do sự phát triển
của vùng đất hưởng quyền)… Bill Hay, đồng sở hữu của Surfsand Motel và
là một trong các bị đơn trong vụ việc State Ex Rel. Thornton v. Hay, đã biện
minh cho việc rào chắn vùng cát khô trước nhà nghỉ của mình vì hành vi
“phá hoại công khai liên tục” trên bãi biển, như để lại chai lọ và rác thải.
Tuy nhiên, Tòa án nhận thấy, có bằng chứng chứng minh rằng nếu việc sử
dụng lối đi là không hợp lý thì cảnh sát sẽ can thiệp. Khi phán quyết trên
được công bố, Thống đốc lúc đó là Tom McCall đã mô tả các trách nhiệm
công cộng sẽ chi phối việc sử dụng quyền địa dịch cho việc giải trí: “Chúng
ta phải thấy rằng các bãi biển cần được sử dụng một cách hợp pháp; đảm
bảo tài sản của chủ đất liền kề được an toàn khỏi bị tổn hại; bảo vệ các cư
dân lân cận khỏi hành vi vô trật tự của một số ít người; và tất cả chúng ta
phải cống hiến hết mình để ngăn chặn xả rác và phá hoại trong khu vực giải
trí đẹp đẽ này”.44
Đối với địa dịch chăn thả gia súc thì số lượng gia súc trong đàn là vấn
đề cần quan tâm. Bởi lẽ, rõ ràng là càng có nhiều gia súc được chăn thả trên
đồng cỏ thì gánh nặng cho đất sẽ càng lớn. Vì vậy, pháp luật Anh đặt ra giới
hạn nhất định cho loại gia súc và số lượng gia súc được chăn thả; đồng thời,
sau khi đăng ký với cơ quan có thẩm quyền thì không được mở rộng quy
mô đàn gia súc về số lượng cá thể cũng như số lượng loài.45 Trong tranh
chấp Jugal Kishore and Others v. Umrao singh and Othes nói trên ở Ấn Độ, tuy
thừa nhận quyền của dân làng được sử dụng johar trong phần đất của bị đơn
cho gia súc uống nước nhưng Tòa án cũng nhận thấy rằng ngôi làng có đến
5 johar và không có bằng chứng nào cho thấy 4 johar còn lại không đủ phục

44 Steven W. Bender, “Castles in the Sand: Balancing Public Custom and Private Ownership
Interests on Oregon’s Beaches”, 77 OR. L. REV. 913, 1998, tr. 927-930.
45 Commons Registration Act 1965.
60 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

vụ nhu cầu của người dân.46 Do đó, Tòa án bác yêu cầu của dân làng là buộc
bị đơn dừng hành vi cải tạo bất động sản có johar.
Cần nhấn mạnh là tập quán chỉ tồn tại có lợi cho cộng đồng ở một
thị trấn, làng hoặc thôn, không bao gồm khách vãng lai. Vấn đề này được
phân tích khá rõ trong vụ việc Kalipi v. Hawaiian Trust Co., Ltd. do Tòa án
Hawaii, Hoa Kỳ, giải quyết. Nội dung tranh chấp là nguyên đơn yêu cầu
được đi vào khu đất của bị đơn để thu thập các sản vật tự nhiên theo truyền
thống ở Hawaii, miễn sao không làm xáo trộn môi trường xung quanh một
cách không cần thiết. Theo Tòa án, căn cứ vào Điều 7-1 Điều lệ sửa đổi
của Hawaii thì quyền này chỉ cấp cho “những người cư ngụ hợp pháp” -
những người cư trú tại nơi mà họ yêu cầu quyền thu thập theo tập quán.
Vì nguyên đơn không thỏa mãn điều kiện này nên Tòa án bác yêu cầu của
nguyên đơn.47
Đồng thời, chủ sở hữu bất động sản chịu hưởng quyền cũng không
được thực hiện hành vi ngăn cản hoặc làm cho việc thực hiện quyền đối với
bất động sản hưởng quyền trở nên khó khăn, quy định này được thể hiện
tại khoản 3 Điều 248 BLDS năm 2015. Lấy ví dụ, chủ sở hữu bất động sản
không được xây dựng một bờ đê trên bãi cát khô làm hạn chế khả năng tiếp
cận bãi biển hay thoát khỏi thủy triều, đặc biệt là đối với người già và những
người di chuyển khó khăn.48 Ngược lại, nếu việc xây dựng không gây ra
trở ngại thực tế cho quyền tiếp cận bãi biển của công chúng thì không có
lý do gì để ngăn cản chủ sở hữu bất động sản chịu hưởng quyền, ví dụ xây
dựng cầu thang cung cấp lối đi thuận tiện cho chủ sở hữu đất trong khi chỉ
di chuyển một phần nhỏ bãi biển, hoặc lắp đặt các đường ống dẫn ngầm
không làm thay đổi đặc điểm vật lý của bãi biển hay gây rủi ro an toàn. Bên
cạnh đó, một trong những yếu tố đánh giá sự cân bằng giữa quyền của công
chúng với quyền của chủ sở hữu bất động sản chịu hưởng quyền là khả
năng sử dụng địa dịch hiện tại và tương lai. Cụ thể, nếu bãi biển nằm trong
một khu vực dân cư thưa thớt và lưu lượng giao thông ít hơn đáng kể so với
các bãi biển khác ở địa phương, thì có thể cho phép chủ sở hữu thực hiện
một số hành vi mà nếu thực hiện ở những bãi biển khác sẽ bị xem là cản trở
công chúng sử dụng quyền địa dịch.49
Có ý kiến nhận xét rằng, “bởi vì rất nhiều luật của chúng ta là sản
phẩm của nền lập pháp, đôi khi chúng ta đánh mất tầm quan trọng của

46 Jugal Kishore and Others v. Umrao singh and othes, https://www.casemine.com/judgement/

in/5608e914e4b0149711112d32, truy cập ngày 24/7/2021.
47 Kalipi v. Hawaiian Trust Co., Ltd., 66 Haw. 1, 656 P.2d 745 (1982), https://law.justia.com/
cases/hawaii/supreme-court/1982/6957-2.html, truy cập ngày 03/7/2021.
48 Stevens v. City of Cannon Beach 854 P.2d 449 (1993) 317 Or. 131, https://law.justia.com/
cases/oregon/supreme-court/1993/317-or-131.html, truy cập ngày 07/7/2021.
49 Steven W. Bender, tlđd (4544), 1998, tr. 925, 934.
LUẬT DÂN SỰ 61

tập quán như một nguồn luật trong xã hội của chúng ta”.50 Công nhận tập
quán như một căn cứ xác lập quyền càng có ý nghĩa hơn trong trường hợp
của quyền đối với bất động sản liền kề do đặc điểm của quyền này, đó là
lợi ích công cộng thông qua việc khai thác hiệu quả bất động sản. Rõ ràng
là, cộng đồng hưởng lợi đầu tiên và lớn nhất từ hiệu quả khai thác bất động
sản là địa phương, vùng, miền nơi bất động sản tọa lạc, và việc khai thác bất
động sản như thế nào để mang lại lợi ích tối ưu được phản ánh thông qua
tập quán tại địa phương đó.
2.2.2. Bổ sung tập quán là căn cứ xác lập quyền đối với bất động sản liền kề trong
Bộ luật Dân sự năm 2015
Với nguyên tắc luật định của quyền đối vật, quyền đối với bất động sản
liền kề không thể được xác lập theo căn cứ nào khác ngoài các căn cứ mà
luật thừa nhận. Vì vậy, căn cứ tập quán phải được bổ sung trong chính văn
bản luật do Quốc hội ban hành, cụ thể là BLDS năm 2015.
Trong tương lai, khi sửa đổi, bổ sung BLDS, tác giả kiến nghị Quốc hội
sửa đổi Điều 246 về căn cứ xác lập quyền đối với bất động sản liền kề theo
hướng bổ sung tập quán là một trong những căn cứ xác lập quyền, bên cạnh
địa thế tự nhiên, quy định của luật, thỏa thuận, di chúc. Song song với đó, cần
thiết xây dựng điều kiện xác lập quyền theo tập quán để đảm bảo căn cứ mới
này thực sự được áp dụng và phát huy hiệu quả trên thực tế. Các điều kiện
chi tiết bao gồm: Một là, tập quán khai thác bất động sản của người khác đã
tồn tại từ lâu đời, liên tục, không có tranh chấp và không vi phạm điều cấm
của luật, không trái đạo đức xã hội; Hai là, quyền đối với bất động sản liền kề
theo tập quán chỉ áp dụng cho cộng đồng dân cư địa phương, tức chỉ dành
cho những người sinh sống ở nơi có tập quán. Sự giới hạn này là cần thiết và
hợp lý, thể hiện đặc quyền riêng có của cư dân trong khu vực và cũng tránh
tăng gánh nặng quá mức đối với các bất động sản chịu quyền.
Nguyên tắc cân bằng lợi ích đặt ra yêu cầu cần có luật quy định chặt
chẽ về căn cứ xác lập, nội dung cụ thể của quyền đối với bất động sản
liền kề nhằm xác định rõ cơ sở pháp lý để thừa nhận cá nhân, tổ chức có
được các quyền này một cách “có căn cứ pháp luật”, qua đó cũng tạo cơ
sở pháp luật đầy đủ để việc nhận thức và áp dụng pháp luật được nhất
quán. Tuy nhiên, có những nhu cầu cấp thiết về sinh hoạt, đời sống, kinh
tế, giải trí, sức khỏe, tâm linh, thụ hưởng lợi ích từ môi trường và thiên
nhiên tươi đẹp của công chúng cần được công nhận, nhằm phát huy tối
đa tiềm lực của các bất động sản tư nhân và mọi tiềm lực kinh tế của của
đất nước, đảm bảo hài hòa lợi ích giữa quyền sở hữu của tư nhân với công
chúng, duy trì những giá trị, tập tục tốt đẹp mang tính truyền thống lâu
đời và vẫn còn tương thích, hữu ích đối với xã hội đương đại của người
50 David J. Bederman (1996), tlđd (4241), tr. 1375.
 62 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ VIỆT NAM SỐ 02 (150)/2022

Việt hiện nay. Trên cơ sở quy định của pháp luật, các tập quán được nhận
diện từ hoàn cảnh thực tế của các vùng miền, địa phương hiện nay, tiếp
thu những kinh nghiệm từ quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng của
các nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Ấn Độ… chúng tôi kiến nghị Quốc
hội khi sửa đổi BLDS năm 2015, cần bổ sung tập quán vào các căn cứ
xác lập quyền đối với bất động sản liền kề theo quy định của Điều 246.
Quy định này sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để bảo đảm quyền của công
chúng; cá nhân, tổ chức hữu quan được thực hiện hợp lý, có căn cứ đối

.
với các bất động sản liền kề, bảo đảm nguyên tắc cân bằng và hài hòa lợi
ích giữa các bên liên quan, qua đó góp phần củng cố và phát triển hoàn
thiện các giá trị đạo đức, văn hóa truyền thống tốt đẹp của người Việt; và,
điều này cũng hoàn toàn phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
dân sự Việt Nam hiện hành.

Tài liệu tham khảo

[1] Stevens v. City of Cannon Beach 854 P.2d 449 (1993) 317 Or. 131, https://law.justia.com/cases/
oregon/supreme-court/1993/317-or-131.html, accessed on 07/7/2021
[2] Pele Defense Fund v. Paty 837 P.2d 1247, 1992, https://law.justia.com/cases/hawaii/supreme-
court/1992/15373-2.html, accessed on 03/7/2021
[3] Kalipi v. Hawaiian Trust Co., Ltd., 66 Haw. 1, 656 P.2d 745 (1982), https://law.justia.com/cases/
hawaii/supreme-court/1982/6957-2.html, accessed on 03/7/2021
[4] Miller v. Georgia-Pacific Oregon Court of Appeals Dec 23, 1980 618 P.2d 992 (Or. Ct. App. 1980),
https://casetext.com/case/miller-v-georgia-pacific, accessed on 07/7/2021
[5] State Ex Rel. Haman v. Fox, 594 P.2d 1093 (Idaho 1979), https://www.courtlistener.com/
opinion/1435404/state-ex-rel-haman-v-fox/, accessed on 01/7/2021
[6] White v Hughes, 139 Fla. 54, 190 So. 446 (1939), https://casetext.com/case/white-v-hughes-4,
accessed on 01/7/2021
[7] Jugal Kishore and Others v. Umrao singh and othes, https://www.casemine.com/judgement/
in/5608e914e4b0149711112d32, accessed on 24/7/2021
[8] David J. Bederman, “The Curious Resurrection of Custom: Beach Access and Judicial Takings”,
Columbia Law Review, Vol. 96, No. 6, 1996
[9] Steven W. Bender, “Castles in the Sand: Balancing Public Custom and Private Ownership Interests
on Oregon’s Beaches”, 77 OR. L. REV. 913.1998
[10] Melody F. Havey, “Stevens v. City of Cannon Beach: Does Oregon ‘ s Doctrine Of Custom Find
A Way Around Lucas?”, Ocean and Coastal Law Journal, Vol. 1, No. 1, 1994
[11] Phạm Công Lạc, Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học luật
Hà Nội, 2002 [trans: Pham Cong Lac, “The right to an easement over adjoining immovable
property”, PhD thesis, Hanoi Law University, 2002
[12] Janet McLennan, “Public patrimony: An appraisal of legislation and common law protecting
recreational values in Oregon’s state-owned lands and waters”, Environmental Law, Vol. 4, No. 3,
1973
[13] The Law Commission, Making land work: easements, covenants and profits à prendre, London: The
Stationery Office, 2011
[14] Xaca Vacaxum, Tori Aritdumi, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Dg: Nguyễn Đức Giao,
Lưu Tiến Dũng, Nxb. Chính trị quốc gia, 1995 [trans: Xaca Vacaxum, Tori Aritdumi, Scientific
commentary on the Japanese Civil Code, trans by: Nguyen Duc Giao, Luu Tien Dung, National
Political Publishing House, 1995]
[15] Donald A. Wilson, Easements relating to land surveying and title examination, John Wiley & Sons, Inc,
USA, 2013

View publication stats