‫ماستر القانون االجتماعي المعمق‬

‫الفوج األول‬
‫الفصل الثاني‬
‫مادة ‪ :‬منازعات الفصل عن العمل‬

‫عرض تحث عنوان‪:‬‬

‫الفصل التعسفي‪:‬‬
‫تعريفه وطبيعته‬

‫تحت إشراف الدكتورة‪:‬‬ ‫إعداد الطلبة ‪:‬‬

‫‪ -‬حليمة بن حفو‬ ‫‪ -‬حنان العرابي‬

‫‪ -‬فاطمة شمسي‬

‫‪ -‬خالد الوالي‬

‫‪2019/2018‬‬
 ‫مقدمة‬
‫ان الشغل هو اساس التنمية االقتصادية والسبيل لتحقيق السلم واالستقرار االجتماعي‬
‫فهو يهم فئة عريضة من المجتمع تساهم عن طريق العمل المأجور في الدفع بعجلة التقدم‬
‫واالزدهار االقتصادي بشكل يمكن من رفع تحديات العولمة ومواكبة المنافسة الدولية لذا‬
‫يعتبر الشغل من اهم القضايا التي تحظى بانشغال مختلف الدول حيث سعت مختلف‬
‫التشريعات لتقنين قطاع الشغل وتنظيمه وذالك بوضع قواعد أمرة تحمي هذه الشريحة من‬
‫‪1‬‬
‫المجتمع من خطر البطالة واستغالل المشغلين‬

‫ومن بين المقتضيات الحمائية التي جاءت بها مدونة الشغل والتي كانت محل مطالبات‬
‫متعد دة سواء من طرف ممثلي النقابات وممثلي المجتمع المدني وكذالك الهيئات الحقوقية‬
‫والقانونية وضع قيود على المشغل في فصل االجراء اذ يعتبر الفصل عن العمل أحد اسباب‬
‫انتهاء انهاء عقد الشغل ويعد من بين الوسائل التي تهدد عالقة الشغل و أكبر خطر يهدد‬
‫االجير خالل حياته المهنية نظرا لما يترتب عنه من تغيير مفاجئ في وضعيته‬

‫فإذا كان الشغل قد كفله الدستور لألفراد فان حماية االجير من الفصل تبقى مسألة في‬
‫غاية االهمية تقتضي احترام المسطرة الواجب اتباعها والمنصوص عليها في مدونة الشغل‬
‫حتى ال يتعسف المشغل في استعمال هذا الحق لكون مسألة الفصل من الشغل لها انعكاسات‬
‫‪2‬‬
‫سلبية على االجراء سواء على المستوى االجتماعي أو االقتصادي‬

‫فإذا كان االنهاء حق مخول لألجير والمشغل على حد سواء فأن الواقع العملي بين أن‬
‫المشغل هو االكثر لجوءا لوضع حد للعالقة الشغلية عن طريق فصل االجير و الذي يكتسي‬
‫صفة التعسف عند عدم وجود مبرر قانوني للفصل ‪.‬‬

‫‪ - 1‬رجاء رياض "االجتهاد القضائ في الفصل التعسفي لألجير على ضوء مدونة الشغل "رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص شعبة‬
‫القانون االجتماعي جامعة القاضي عياض مراكش ‪ 2010/2009‬ص ‪5‬‬
‫‪ - 2‬أيت عمي يونس "الفصل التعسفي لالجير على ضوء العمل القضائي "رسال لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص ماستر القانون االجتماعي‬
‫جامعة القاضي عياض‪ 2002011‬ص‪7‬‬

‫‪2‬‬
 ‫أهمية الموضوع‬

‫يحظى موضوع الفصل التعسفي لألجير بأهمية كبرى من الناحية القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية وذالك كما يلي ‪:‬‬

‫من الناحية القانونية‬

‫خص المشرع المغربي فصل االجير من الشغل كآلية قانونية يتم بها انهاء اعقد الشغل‬
‫بمقتضيات من شأنها ضمان اعمال هذه اآللية بكيفية مشروعة بعيدا عن اي تعسف من‬
‫المشغل‬

‫من الناحية االجتماعية‬

‫تبرز االهمية االجتماعية للموضوع من خالل اآلثار السلبية للفصل التعسفي لألجير‬
‫والتي تهدد استقرار شريحة مجتمعية مهمة وبالتالي استقرار المجتمع ككل ففقدان األجير‬
‫لعمليه معناه فقدانه ألجره الذي يعد مورد عيش أساسي له ولعائلته ‪.‬‬

‫من الناحية االقتصادية‬

‫تتمثل األهمية االقتصادية للموضوع في الدور الكبير الذي تضلع به فئة االجراء على‬
‫المستوى االقتصادي وذالك باعتبارها عنصرا حيويا وأساسيا داخل المقاولة ‪،‬يساهم في تقوية‬
‫ونمو النسيج المقاوالتي وتطويره بشكل يساعد على ازدهار االقتصاد الوطني‬

‫اشكالية الموضوع‬

‫يطرح الموضوع اشكالية محورية اساسها تتمثل في مدى مساهمة المشرع في تحقيق‬
‫التوازن بين المشغل واالجير وترسيخ البعد الحمائي واالجتماعي لألجير من خالل حمايته‬
‫من الفصل التعسفي ؟‬

‫‪3‬‬
 ‫منهج البحث‬

‫لإلجابة على إشكالية الموضوع إعتمدنا على المنهج الوصفي التحليلي للوقوف على‬
‫أوال على ماهية الفصل التعسفي و ايضا االحكام العامة لهذا الفصل‬

‫التصميم‬

‫المبحث األول ‪ :‬اإلطار العام للفصل التعسفي‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬طبيعة الفصل التعسفي‬

‫‪4‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬اإلطار العام للفصل التعسفي‬
‫من خالل هذا المبحث سنحاول ابراز مفهوم الفصل ( التعسفي المطلب األول) وكذالك‬
‫مظاهر نظرية التعسف في استعمال حق انهاء عقد الشغل (المطلب الثاني )‬

‫المطلب األول ‪ :‬مفهوم الفصل التعسفي‬

‫سنحاول من خالل هذا المطلب أن نتناولة مفهوم الفصل وموقف الفقه والقضاء من مفهوم‬
‫التعسف وايظا التطر التاريخي للفصل التعسفي‬

‫الفقرة األولى ‪:‬ماهية الفصل التعسفي‬

‫الفصل هو انهاء الشغل بدون اخطار وال تعويض عن الفصل أو الضرر من طرف‬
‫المشغل وهو أشد عقوبة توقع على األجير ألنها تؤدي الى قطع رزقه ومورد عيشه‬
‫واضطراره للبحث من جديد على عمل مالئم ‪.‬‬

‫وقد تختلط هذه العقوبة بإجراء تعاقدي وهو انهاء عقد الشغل من جانب المشغل وقد‬
‫يلجأ الى معاقبة األجير بمعاقبة الفصل الن العقوبة تتنفي وصف التعسف بغية التخلص من‬
‫‪3‬‬
‫التزاماته العقدية والقانونية كالتقييد بمدة العقد في العقود المحددة المدة ‪.‬‬

‫وقد استعمل المشرع كلمة الطرد بمقتضى النظام النموذجي الصادر سنة ‪ 23‬أكتوبر‬
‫‪ 1948‬الملغى الذي حدد بموجبه المشرع المغربي العالقة الرابطة بين المشغل واألجير‬
‫ورخص للمشغل في حالة اخالل األجير بالتزاماته أو ارتكابه خطأ جسيما معاقبته بمجموعة‬
‫من العقوبات التأديبية بدأ من اإلنذار‬

‫أما في ظل مدونة الشغل فقد استعمل المشرع لفظ "الفصل" من الشغل عوض الطرد‬
‫في المادة ‪ 35‬التي جاء فيها ‪:‬يمنع فصل األجير دون مبرر مقبول اال إذا كان المبرر مرتبطا‬
‫‪4‬‬
‫بكفاءته أو بسلوكه في نطاق الفقرة األخيرة من المادة ‪. 37‬‬

‫‪ -3‬بشرى العلوي "الفصل التعسفي لألجير على ضوء العمل القضائي "الطبعة الثانية مطبعة النجاح الجديدة ‪ 2007‬ص‪25‬‬

‫‪ - 4‬أيت عمي يونس "الفصل التعسفي لألجير على ضوء المعل القضائي المغربي " رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص شعبة القانون‬
‫االجتماعي كلية الحقوق القاضي عياض مراكش ‪ 2011/2010‬ص ‪7‬‬

‫‪5‬‬
‫ويمكن تعريف الفصل التعسفي بأنه انهاء عقد الشغل من جانب المشغل بدون مبرر‬
‫‪5‬‬
‫ويعد من بين الوسائل المهددة الستقرار عالقة الشغل‬

‫الفقر الثانية موقف الفقه والقضاء من مفهوم الفصل‬

‫ان أهم القرارات التي عالجت قانون الشغل وكذالك الكتب الفقهية التي عالجت‬
‫موضوع الفصل نجدها تستعمل عبارة فسخ عقد الشغل في أغلب األحيان وتستعمل الفصل‬
‫واإلعفاء أو الطرد أحيانا أخرى وكلمة طرد هي التعبير األكثر شيوعا بين األجراء‬
‫‪،‬ويظهر ذالك بوضوح على المستوى العملي والمتمثل في مقاالت األجراء والمذكرات‬
‫الجوابية و التعقيبية وكذا في األحكام الصادرة في مجال الفصل اال أن مدونة الشغل الجديدة‬
‫والصادرة في ‪ 11‬شتنبر ‪ 2003‬ودخلت حيز التنفيذ في تاريخ ‪ 2004 / 06/08‬قد حسمت‬
‫في كل التسميات واستعملت الفصل بدال من االعفاء والمتمثل في فصل االجير من عمله من‬
‫طرف المشغل سواء كان فصال فرديا أو جماعيا سواء كان قانونيا أو تعسفيا‬

‫الفقرة التالثة ‪:‬التطور التاريخي للفصل التعسفي‬

‫ان المفهوم القديم لعقد الشغل انه عقد تبادلي يقوم على االرادة الحرة لكل من طرفيه ‪.‬‬
‫ويفترض في ظل هذا المفهوم توازن الحقوق وااللتزامات من كل طرف في مواجهة االخر‬
‫غير ان االختالف في التوازن بين مركز المشغل ومركز االجير دفع المشرع الى التدخل‬
‫لحماية الطرف الضعيف في العقد وهو االجير و ذالك بإصدار تشريع خاص ينظم العالقة‬
‫بين المشغل واألجير ويحدد التزامات كل منهما ‪،‬وفرض عقوبات جزافية عن كل من خالف‬
‫احكام قانون الشغل ‪.‬‬

‫ومن المبادئ االساسية في القانون االجتماعي احقية كل طرفي العقد في انهاءه باإلرادة‬
‫المنفردة ‪.‬وهذا المبدأ يبدو بوضوح في مجال عالقات الشغل التي تتسم بالطابع الشخصي‬
‫وترتبط بحق اساسي بالحقوق الشخصية وهو الحق في العمل ‪ ،‬ومن تم يحق لكل من المشغل‬
‫والعامل وضع حد لعالقته مع االخر ‪.‬‬

‫‪ 5‬بشرى العلو ي مرجع سابق ص ‪24‬‬

‫‪6‬‬
‫وقد رتب المشرع على الطرف الذي يرغب في االنهاء قيودا وإجراءات يتعين‬
‫احترامها لما الستقرار عالقات العمل من اهمية بالنسبة لألجير وكذا المشغل ‪,‬كما اشترط‬
‫توفيقا بين الحق في االنهاء وبين مصلحة الطرف االخر لمشروعية االنهاء أن يستند المشغل‬
‫‪6‬‬
‫في فسخ العقد على اسباب مشروعة وخالية من التعسف ‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬مظاهر نظرية التعسف في استعمال الحق‬

‫يعتبر التعسف الوصف الذي يطلق على الطرد الذي يتعرض له االجير من قبل‬
‫المشغل بحيث يشكل ذلك فسخا لعقد الشغل وقد يتجاوز المشغل فيه حدوده فيعتبر تعسفا لذلك‬
‫يمكن القول بأنه يشكل أحد مظاهر تطبيقات نظرية التعسف في استعمال الحق‪.‬‬

‫ولدراسة هذا المطلب ارتأينا ضرورة التطرق ولو بإيجاز لتطور و أساس نظرية‬
‫التعسف في استعمال الحق "الفقرة األولى لننتقل بعد ذلك للحديث عن وجوب عدم التعسف‬
‫في استعمال الحق "كفقرة ثانية"‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬أساس نظرية التعسف في استعمال الحق‬

‫تعتبر نظرية التعسف في استعمال الحق نظرية ضاربة في القدم اذ هناك من‬
‫الباحثين من ربط ظهورها بالثورة الفرنسية حيث كان هدف هذه االخيرة قائم على أساس‬
‫تسخير القوانين لحماية الفرد ومصالحه واعتبار حق التملك من مستلزمات الطابع االنساني‬
‫وكان من أثار ذلك أن احتجبت الفكرة التي ترمي الى وجوب استعمال الحقوق حسبما تقتضيه‬
‫المصلحة االجتماعية الى ان قام القضاء الفرنسي اخذا بموجبات التضامن االجتماعي وبما‬
‫تقتضيه عوامل الحياة ورعاية االخالق بالحد من صرامة النصوص التي وضعت وليدة‬
‫السيطرة الفردية فقرر انه ال يصح استعمال الحقوق الشخصية بما يتنافى والغرض الذي‬
‫منحت من اجله واال وجب تعويض ما يحدث من ضرر اذ ال يمكن أن يكون الضرر هو‬

‫‪ - 6‬بشرى العلوي مرجع سابق ص‪14‬‬

‫‪7‬‬
‫المقصود من استعمال هذه الحقوق‪ 7‬كما تعود جذور هذه النظرية كذاك في القانون الروماني‬
‫ومن أهم تطبيقاتها في هذه الحقبة مثال‪:‬‬

‫أن من حفر بئرا في أرضه وتعمق في الحفر حتى قطع العروق النابعة في بئر جاره‬
‫ال يكون مسؤوال عن الضرر ولكنه يكون مسؤوال اذا كان التعمق من شانه أن يسقط حائط‬
‫جاره‪.‬‬

‫واضح من خالل هذا المثال أن الضرر اذا كان يسيرا فال يعتبر تعسفا في استعمال‬
‫الحق ولكنه يكون كذاك اذا كان الضرر كبيرا حيث ادى الى هدم الجدار‪.‬‬

‫وقد ثار خالف بين الفقهاء حول االساس الذي تقوم علية هذه "النظرية التعسف في‬
‫استعمال الحق" حيث نجد ان البعض دافع على هذه النظرية على اعتبار االساس التقصيري‬
‫لها بحيث اعتبر بعض الفقه أن التعسف في استعمال الحق انما هو خروج عن الحق أو‬
‫تجاوز له وعمل غير مشروع من رواد هذا االتجاه الفقيه "بالنيول" الذي اعتبر أن الحق‬
‫ينتهي حيث يبدا التعسف و ال يمكن أن يكون تمة تعسف في استعمال حق ما أي أن العمل‬
‫الواحد ال يصح أن يكون متفقا مع القانون ومخالفا له‪ .‬في حين ذهب اتجاه اخر من الفقه أن‬
‫أساس التعسف يكون خارج نظرية المسؤولية التقصيرية وهناك من اعتبر التعسف متصل‬
‫بالنظم االخالقية وال يتصل بالمسؤولية المدنية بينما اعتبر البعض االخر أن التعسف ال صالة‬
‫له باألخالق وال المسؤولية المدنية وانما يرتبط بالمصلحة االجتماعية‪ ,‬أما القانون المدني‬
‫الفرنسي فلم يتعرض في استعمال الحق وذلك لكونه متشبع بالروح الفردية التي اتت بها‬
‫الثورة الفرنسية والتي نادت بحقوق االنسان وجعلت منها حقوق مطلقة‪.‬‬

‫أما التشريع المصري فقد كان سابقا الى التنصيص في القانون المدني على بعض‬
‫تطبيقات نظرية التعسف في استعمال الحق فقد نص الفصل الرابع منه على أن يكون‬
‫استعمال الحق غير مشروع في االحوال االتية‪:‬‬

‫أ) اذا لم يقصد سوى االضرار بالغير‬

‫‪ - 7‬محمد الكشبور"انهاء عقد الشغل" "تحليل مفصل ألحكام الفصل التعسفي لألجير دراسة تشريعية و قضائية مقارنة" المطبعة الجديدة طبعة ‪ 2008‬الصفحة ‪73‬‬

‫‪8‬‬
‫ب) اذا كانت المصالح يرمي الى تحقيقها قليلة ألهمية بحيث ال تتناسب مع ما‬
‫‪8‬‬
‫يصيب الغير من ضرر بسببها‪.‬‬

‫وبرجوعنا لمقتضيات القانون المغربي نجد أن هذا االخير عمل على تقنين‬
‫نظرية التعسف في استعمال الحق من خالل مقتضيات الفصل ‪ 94‬من قانون‬
‫‪9‬‬
‫االلتزامات و العقود‪.‬‬

‫وباستقرائنا لمقتضيات الفصل السابق نجد أن ممارسة الشخص لحقه يجب أن يكون‬
‫في حدود غير الحاق الضرر بالغير و اال كان متعسفا في استعمال الحق‪ .‬أي أن التعسف‬
‫يكون قائما اذا مارس الشخص حقه والحق ضررا بالغير دون أن تنصرف نيته الى الحاق‬
‫الضرر به ودون أن يكون في امكانه أن يمنع حصول هذا الضرر مالم يتسبب هذا المنع في‬
‫الحاق ضرر بصاحب الحق‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬نظرية وجوب عدم التعسف في انهاء عقد الشغل محدد المدة‬
‫في التشريع المغربي‬
‫أوال‪ :‬النظرية في اطار قانون االلتزامات والعقود‬
‫نضم المشرع المغربي احكام عقد الشغل في الفصل ‪)2(723‬من قانون االلتزامات‬
‫والعقود وقد أطلق عليه اجارة الخدمة وكما هو الشأن في التشريع الفرنسيي الذي اعتبر عقد‬
‫الشغل المحدد المدة ينتهي بنتهاء العمل الذي أبرم من أجله او بنتهاء مدته اما عقد الشغل غير‬
‫محدد المد ة ينتهي باإلرادة المنفردة لكل من طرفيه وهذا التصرف كان مشروط بضرورة‬
‫اتباع اجراء شكلي مهم يتمثل في ضرورة توجيه انذار "في المواعيد التي يقررها العرف‬
‫المحلي او االتفاق‪"...‬وذلك طبقا لما تقتضيه االحكام الفصل ‪ 754‬من قانون االلتزامات‬
‫والعقود‪.‬‬

‫‪ - 8‬محمد سعيد الجردني ‪ :‬الطرد التعسفي لالجير في ظل مدونة الشغل مدعمة ببعض االمثلة العملية و الجداول البيانية مطبعة االمنية الطبعة الثانية ‪2007‬‬
‫الصفحة ‪.91‬‬
‫‪ -9‬ظهير شريف رقم ‪ 1.11.140‬صادر في ‪ 16‬من رمضان ‪ 17( 1432‬أغسطس ‪ ،)2011‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5980‬بتاريخ ‪23‬‬
‫شوال ‪ 22( 1432‬سبتمبر ‪ ،)2011‬ص ‪4678‬‬

‫‪9‬‬
‫غير أن التطور الذي عرفته االوضاع االجتماعية و االقتصادية في ثالثينيات القرن‬
‫الماضي في اطار تكريس الحماية للطبقة العاملة األوربية المستقرة بالمغرب بوجه عام‬
‫والطبقة العاملة الفرنسية على وجه الخصوص وتمتيعها بمقتضيات قانونية شبيهة بتلك‬
‫الموجودة في بلدانها االصلية وذلك لتشجعها على الهجرة الى المغرب و االستقرار به‪ .‬كما‬
‫صدر ظهير ‪ 26‬شتنبر ‪ 1938‬الذي اضاف بعض الفقرات الى الفصل ‪ 754‬من قانون‬
‫االلتزامات و العقود وتعد هذه الفقرات مطابقة للمقتضيات الفرنسية الصادرة بقانون ‪19‬‬
‫يوليوز ‪.1928‬‬
‫لم يقف عمل المشرع المغربي عند حد االعالن عن وجوب أخد القضاء المغربي‬
‫بقاعدة وجوب عدم التعسف في استعمال العنف في انهاء عقد الشغل غير المحدد المدة وانما‬
‫‪10‬‬
‫قد ثم ربط هذا االنهاء فيما بعد بإجراءات شكلية ورد النص عليها في تشريعات متفرقة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬النظرية في اطار مدونة الشغل‬

‫أخدت مدونة الشغل بدورها بنظرية التعسف في انهاء عقد الشغل غير المحدد المدة‬
‫بالنسبة لطرفي عالقة الشغل معا‪ ,‬االجراء و المشغلين على حد سواء بل وقد جعلت هذه‬
‫المدونة أن القاعدة التي تحرم ذلك التعسف من صميم النظام العام‪ .‬وهكذا فقد جاء في مطلع‬
‫المادة ‪ 41‬منها أنه‪:‬‬

‫"يحق للطرف المتضرر في حالة انهاء الطرف االخر للعقد تعسفيا مطالبته بالتعويض‬
‫عن الضرر‪ .‬ال يمكن للطرفين أن يتنازال مقدما عن حقهما المحتمل في المطالبة بالتعويضات‬
‫الناتجة عن انهاء العقد سواء كان االنهاء تعسفيا أم ال‪"....‬‬

‫وقد أوحى لنا هذا النص بعدة مالحظات نجملها فيما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬فمن جهة أولى‪ ,‬فقد أخذ المشرع المغربي بنظرية وجوب عدم التعسف في‬
‫استعمال حق انهاء الشغل غير محدد المدة ورتب على التعسف في االنهاء حالة ثبوته‬
‫حكما بالتعويض لصالح الطرف االخر المتضرر منه سواء تعلق االمر باألجير أو‬
‫بالمشغل وان كان هذا االخير أي المشغل هو المخاطب بهذه االحكام على ما يستفاد من‬
‫‪ - 10‬محمد الكشبور‪ :‬الطرد التعسفي لألجير مرجع سابق الصفحة ‪83‬‬

‫‪10‬‬
‫مختلف المقتضيات التي خصصها المشرع للموضوع ومن مختلف االحكام و القرارات‬
‫الصادرة عن القضاء في الموضوع‪.‬‬

‫‪ ‬ومن جهة ثانية‪ ,‬فان المشرع المغربي لم يعرف التعسف في انهاء عقد الشغل‬
‫غير محدد المدة ولم يحدد عناصره وهو ما يجعل ذلك من اختصاص السلطة التقديرية‬
‫لمحاكم الموضوع التي عليها أن تعلل ما انتهت اليه بكيفية منضبطة مع ذكر سبب‬
‫االنهاء ‪11‬الذي أكد عيه المشرع من خالل مقتضيات المادة ‪ 64‬من مدونة الشغل‪ .‬وفي‬
‫هذا الصدد يمكن االستئناس بالحلول الفرنسية وخاصة تلك التي كرستها محكمة النقض‬
‫الفرنسية‪.‬‬

‫‪ ‬ومن جهة ثالثة‪ ,‬فقد سمح المشرع المغربي للقاضي بإجراء بحث للوقوف على‬
‫ظروف االنهاء وتحديد طبيعته القانونية أي تحديد مدى مشروعيته اقتداء بما قرره‬
‫نظيره الفرنسي في هذا الصدد حيث جاء في الفقرة الخامسة من الفصل ‪ 754‬من قانون‬
‫"‪.....‬يسوغ للمحكمة في سبيل تقدير ما اذا كان يوجد فسخ أن‬ ‫االلتزامات و العقود‪.‬‬
‫تجري تحقيقا في ظروف انهاء العقد ويلزم في جميع االحوال أن يتضمن الحكم‬
‫صراحة ذكر المبرر الذي يدعيه الطرف الذي انهى العقد‪"....‬‬

‫‪ ‬أحكام التعويض من صميم النظام العام بمفهومه االجتماعي‪ ,‬ومن ذلك أنه ال‬
‫يمكن التنازل عن التعويض أو التخفيض منه بكيفية مسبقة أي قبل ثبوت الحق فيه حيث‬
‫أن المشرع يمنع التنازل عن الحق المحتمل‪..‬‬

‫‪ - 11‬محمد الكجبور‪ :‬الطرد التعسفي لالجير مرجع سابق الصفحة ‪84‬‬

‫‪11‬‬
 ‫المبحث الثاني‪:‬طبيعة الفصل التعسفي‬
‫إن القواعد المنظمة للفصل تتنوع بتنوع ظروف العمل و طبيعة الحاالت فنجد‬
‫ظروف الفصل من العمل المحدد المدة ليست هي ظروف العمل في العقد غير المحدد المدة‬
‫ـثم أن تنوع قواعد الشغل وتنوع مسطرة الفصل كذلك تتعلق بظروف العامل‪،‬فظروف الرجل‬
‫العامل ليست هي ظروف المرأة العاملة الخ‪..‬‬

‫ونتطرق في هذا المبحث إلى أشكال الفصل التعسفي و طرقه (المطلب األول) والى‬
‫الفصل التعسفي بالنظر إلى طبيعة العقد (المطلب الثاني)‬

‫المطلب األول‪ :‬أشكال الفصل التعسفي و طرقه‬

‫إن كلمة فصل تحمل الكثير من المعاني المتمثلة كلها في نهاية الرابطة العقدية بين‬
‫المشغل واألجير يفقده من خاللها األجير مجموعة من الحقوق واالمتيازات‪،‬يتخذ الفصل عدة‬
‫أشكال وانواع (الفقرة األولى) وتكون طرق إعماله متنوعة (الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى‪:‬أشكال الفصل التعسفي‬

‫قد يكون الفصل صريحا أو ضمنيا (أوال) وقد يكون على شكل مباشر أو غير‬
‫مباشر(ثانيا)‬

‫أوال‪:‬الفصل الصريح أو المباشر‬

‫يكون الفصل صريحا عندما يعبر المشغل ألجير بعدم رغبته في االحتفاظ به بالمؤسسة‬
‫سواء كان هذا الفصل مبررا الرتكابه خطأ جسيما ويكون الفصل مشروعا وقد يتعسف في‬
‫استعمال سلطته ويجعل الفصل تعسفيا ‪ ،‬فإذا قام األجير مثال باالعتداء على رب العمل أو‬
‫على احد موظفي اإلدارة أثناء العمل أو بسببه قد يختلف الوصف الذي يعطى للفصل‬
‫الصريح على أساس انه فصل لحدوث فعل من طرف األجير يمكن تداركه وإصالحه من‬

‫‪12‬‬
‫مثال ذلك ما صدر عن المجلس األعلى‬ ‫‪12‬‬
‫طرف األجير وبالتالي ال يعتبر طردا تعسفيا‬
‫(محكمة النقض حاليا) قرار ‪، 132004/115‬يتضمن كون المشغل قد عمل على طرد األجيرة‬
‫بصفة صريحة لكونها قدمت إلى العمل وهي ترتدي لباس غير الئق خالل العمل وغير‬
‫عادي ومخل باآلداب فأصدرت المحكمة االستئنافية برفض طلب التعويض وأيده المجلس‬
‫األعلى علما أن الوصف الذي أعطى للنازلة هي المغادرة التلقائية بعد أن وقعت في نزاع مع‬
‫المدير حول اللباس فغادرته بعد ذلك‪،‬إذ إرجاع األجيرة لمنزلها بأمر من المشغل لتغيير‬
‫مالبسها اليعتبر طردا تعسفيا‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفصل الضمني أو الغير المباشر‬

‫قد يكون الفصل ضمنيا أو غير مباشر وال يواجه به األجير بصفة مباشرة بل يتأتى ذلك‬
‫بصفة غير مباشرة كأن يعمل المشغل على نقل األجير من منصب إلى منصب ادني دون‬
‫موافقته إذ يمسه في معنوياته رغم االحتفاظ بنفس االمتيازات المادية وهو ما أكده المجلس‬
‫األعلى في القرار عدد ‪ 142554‬واعتبره فصال تعسفيا غير مباشر‪.‬‬

‫ويتبين من خالل القرار أن المجلس األعلى (محكمة النقض حاليا) بالرغم من عدم‬
‫ثبوت الضرر المادي لألجير بتغييره من مدير عام إلى رئيس قسم فقد اعتبر ما قامت به‬
‫الشركة هو طرد غير مباشر يتصف بطابع التعسف يستحق عنه األجير التعويضات المخولة‬
‫له قانونيا وهو ما انتهى إليه القرار‪.‬‬

‫وقد يكون كذلك الفصل ضمنيا عندما يعمل المشغل إلى خفض ساعات العمل من ثمان‬
‫ساعات في اليوم إلى ساعات اقل ما يترتب على ذلك من تخفيض األجرة‪ ،‬علما أن أجرة‬
‫ساعات الباقية ال تصل إلى الحد األدنى لألجر‪،‬وتخفيض األجرة سيؤدي باألجير إلى التخلي‬
‫عن عمله وهو ما أكده المجلس األعلى في قراره عدد‪ ،15640‬أن تخفيض ساعات العمل‬

‫‪ - 12‬بشرى العلوي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص ‪59‬‬

‫‪ - 13‬قرار ‪ 115‬صادر عن الغرفة االجتماعية للمجلس األعلى بتاريخ ‪ 2005/2//1‬ملف ‪ ،2004/1/5/1041‬منشور‬
‫‪ - 14‬قرار عدد ‪ 2554‬صادر عن الغرفة االجتماعية للمجلس االعلى بتاريخ ‪ 1996/11/26‬ملف ‪ 642‬منشور‬
‫‪ - 15‬قرار عدد ‪ 640‬صادر عن الغرفة االجتماعية للمجلس األعلى‪،‬بتاريخ ‪ 6‬يونيو ‪ 1995‬ملف اجتماعي‪،‬عدد ‪،93/8764‬منشور‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫بكيفية جعلت األجير ال يمكنه أن يعيش من اجر ساعة واحدة في اليوم يعتبر طردا تعسفيا‬
‫ألنه يخل بأهم عنصر في عقد العمل وهو األجر‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬طرق إعمال الفصل التعسفي‬

‫أوال‪:‬الفصل االضطراري‬
‫قد تتعرض المؤسسة في بعض األحيان إلى أزمة اقتصادية أو تقنية وتكون معها‬
‫مضطرة إلى فصل العمال بصفة كلية أو جزئية‪ ،‬وقد يكون الفصل في بعض األحيان من فعل‬
‫المشغل أو تقصيره‪،‬وقد يكون ال يد له فيه‪ .‬وإنما يكون ذلك لسبب خارج عن إرادته كأن يكون‬
‫اإلغالق بسبب قوة قاهرة أو إغالق بناء على قرار إداري صادر من سلطة إدارية‪،‬إال انه في‬
‫هذه الحالة تبقى السلطة التقديرية للمحكمة ما ا كانت القوة القاهرة ثابتة أم اإلغالق كان‬
‫متوقعا من طرف المشغل وبالتالي تنتفي صبغة القوة القاهرة وهو ما خلص اله المجلس‬
‫األعلى في قراره عدد ‪.16327‬بعد أن كانت المطلوبة في النقض تشتغل بكازينو منذ‬
‫‪ 1984/1/1‬وفصلت عن العمل بسبب سحب رخصة استغالل مقر العمل بقرار إداري سحب‬
‫منها نهائيا العتبارات تتعلق بالدين اإلسالمي وتمس بالنظام العام وما دفعت به األجيرة هو‬
‫أن سحب الرخصة هو نتيجة خطأ المشغلة التي لم تتقيد بالشروط القانونية‪،‬فاعتبرت‬
‫المحكمة أن اإلغالق متوقع مادامت الطاعنة تمارس نشاطا محضورا‪،‬وقضت لألجيرة‬
‫بالتعويض عن اإلخطار وعن اإلشعار (اإلخطار) وعن اإلعفاء (الفصل) والطرد التعسفي‬
‫(الضرر)‪.‬‬

‫وقد يكون المشغل في حالة اضطرارية ثابتة كأن ينخفض إنتاجها ورواجها االقتصادي‬
‫وكثرة الديون المحملة عليها فتلجأ إلى السلطة المحلية للحصول على إذن بتسريح األجراء‬
‫كما هو الحال في نازلة القرار عدد ‪ 17138‬بعد أن كانت شركة تابعة للدولة وانخفض إنتاجها‬
‫من معدن الحديد وكثرت الديون قررت بعد انعقاد لجنة وزارية تحت رئاسة السيد عامل‬

‫‪ - 16‬قرار ‪ 327‬صادر عن الغرفة االجتماعية للمجلس األعلى بتاريخ ‪ 1999/04/14‬في الملف ‪ 1997/1/4/1108‬منشور‬
‫‪17‬‬
‫‪-‬قرار ‪ 138‬صادر عن الغرفة االجتماعية للمجلس األعلى بتاريخ‪ 2005/02/09‬ملف ‪ 2005/5/1062‬منشور‬

‫‪14‬‬
‫العمالة واستقر ذلك بترخيص لها ووافقت السلطة المحلية على قرار اللجنة المحلية الوزارية‬
‫أصدرت المحكمة االبتدائية حكما بالتعويضات عن اإلشعار واإلعفاء والطرد بعد أن‬
‫اعتبرتها طردا تعسفيا والغي استئنافها ورفض طلب النقل من طرف المجلس األعلى بعلة أن‬
‫اإلغالق المؤسسة الشغلية كان اضطراري وقانوني بحصولها على ادن السلطة لتسريح‬
‫األجراء مع اتخاذ جميع اإلجراءات القانونية السابقة للتسريح‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفصل االنتقامي‬

‫وهو رد فعل المشغل في حالة ارتكاب األجير لخطأ يعتبره المشغل جسيما‪،‬وتكون له‬
‫نية إحداث الضرر لألجير وهنا يختلط األمر بين الفصل كجزاء تأديبي أو عقوبة وبين‬
‫الفصل الذي يكو في شكل انتقام ضد األجير بسبب الضرر الذي أحدثه وتسبب بذلك في‬
‫ضرر للمشغل‪،‬ومن هنا ال بد لنا من مناقشة النظرية التي تقول هل يكفي للحكم بالتعويض‬
‫إثبات التعسف أم البد من حدوث ضرر؟ سواء التعسف الصادر من الشغل أو صادر من‬
‫األجير‪.‬‬

‫‪،‬ذلك أن تعليل‬ ‫‪18‬‬

‫يجيبنا على ذلك ما قضى به المجلس األعلى في القرار عدد ‪173‬‬
‫المحكمة أن الشركة لم تثبت الضرر هو تعليل فاسد طالما أن األجير الذي غادر العمل دون‬
‫إشعار يسبب ضررا للشركة والمحكمة بعد مسايرة الشركة في كل متطلباتها يكون قرارها‬
‫فاسد التعليل‪.‬‬

‫ومن صور الفصل بصفة انتقامية أو نية إحداث الضرر هو ما كيفيته محكمة االستئناف‬
‫ذلك أن زوج األجيرة وابن عمها قد أسسا شركة منافسة‬ ‫‪19‬‬
‫بفاس بمقتضى القرار عدد ‪942‬‬
‫للشركة التي تشتغل بها األجيرة في صنع المالبس‪،‬وعمد المشغل إلى طردها بسبب تأسيس‬
‫الش ركة والتي ال يد لها فيه‪،‬مستعمال نية إحداث الضرر بها وبعث لها برسالة الرجوع إلى‬
‫العمل‪ ،‬وثبت التحاقها بالشركة ومنعت من الدخول إلى مقر الشركة‪،‬فقضت محكمة‬
‫االستئناف بالتعويض عن الفصل التعسفي وباقي التعويضات المستحقة على أساس أن الطرد‬

‫‪- 18‬قرار عدد ‪ 173‬صادر عن الغرفة االجتماعية االعلى‪،‬بتاريخ ‪ 2005/2/23‬ملف ‪ 2004 /5/ 1059‬منشور‬
‫‪ - 19‬قرار ‪ 942‬صادر عن الغرفة االجتماعية بمحكمة االستئناف بفاس بتاريخ ‪ 2004/11/4‬منشور‬

‫‪15‬‬
‫األجير كان تعسفيا ولم يثبت أي منافسة غير مشروعة في حقها‪،‬بل فقط زوجها وابن عمها‬
‫أقاما شركة لصالحهما‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬حالة الفصل التعسفي بالنظر إلى طبيعة العقد‬

‫يعتبر عقد الشغل من أهم العقود الزمنية التي يلعب شرد المدة دورا بارزا فيها بل ويعد‬
‫عنصر المدة ركنا من أركانه الخاصة‪.‬‬

‫وتنقسم عقو د الشغل عادة إلى محددة المدة وغير محددة المدة وكل واحد منهما ينتهي‬
‫بكيفية تختلف من الناحية العملية والقانونية عن األخرى‪.‬‬

‫وسنتناول في هذا المطلب الفصل في العقد المحدد المدة (الفقرة األولى)والفصل في‬
‫العقد غير المحدد المدة (الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى‪:‬الفصل في العقد المحدد المدة‬

‫يعتبر عقد الشغل المحدد المدة إذا اتفق األطراف على تحديد تاريخ معين النتهائه وقد‬
‫يتم تحديد التاريخ بصورة صريحة أو بنهاية مدة معينة كشهر أو ستة أشهر مثال أو أن يتفق‬
‫األطراف على تحديد العقد بموسم معين أو كانت مدة الموسم محددة كموسم الشتاء أو‬
‫الخريف مثال أو الموسم السياحي أو أن يتفق الطرفان على إنهاء العقد عند تحقق حادث‬
‫مستقبل مؤكد الوقوع وال يتوقف تحققه على إرادة أي من الطرفين كأن يكون لنهاية العقد هو‬
‫موت األجير أو المؤاجر أو أن يتفق الطرفان على انجاز عمل معين فيكون العقد في هذه‬
‫الحال محددا بما يستغرقه هذا االنجاز من زمن‪.20‬‬

‫أن إنهاء عقد الشغل المحدد المدة باإلرادة المنفردة ألحد الطرفين وهما األجير والمشغل‬
‫وقبل انتهاء مدته قد يرتب مسؤولية الطرف الذي قام بذلك اإلنهاء وهي مسؤولية عقدية‬

‫‪ - 20‬بشرى العلوي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص ‪. 70‬‬

‫‪16‬‬
‫بطبيعة الحال‪،‬الن الخطأ في هذه الحالة يتمثل في التنكر لشرط المدة المضمن في العقد‬
‫نفسه‪.21‬‬

‫وفي إطار مدونة الشغل نصت الفقرة الثانية من المادة ‪ 33‬على انه‪ :‬يستوجب قيام احد‬
‫الطرفين بإنهاء عقد الشغل المحدد المدة‪،‬قبل حلول اجله‪،‬تعويضا لطرف اآلخر‪،‬ما لم يكن‬
‫اإلنهاء مبررا بصدور خطأ جسيم عن الطرف اآلخر أو ناشئا عن قوة قاهرة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬الفصل في العقد الغير المحدد المدة‬

‫عقد الشغل غير المحدد المدة هو العقد الذي ال يرتبط انتهاءه عادة بأي اجل معين أو‬
‫بواقعة محددة‪،‬وال تسمح ظروف العمل المطلوب انجازه بتحديد مدته وبالتالي وقت انتهائه‪،‬أو‬
‫هو العقد الذي ابرم لمدة محددة ولكنه استمر في السريان بعد انتهاء مدته فانقلب نتيجة لذلك‬
‫وعن طريق تجديد عقد الشغل الغير المحدد المدة‪،‬تطبيقا ألحكام الفصل ‪ 753‬ن ق االلتزامات‬
‫والعقود‪،‬السالف الذكر‪،‬وكذلك المادة ‪ 17‬من مدونة الشغل‪.‬‬

‫وينتهي عقد الشغل غير المحدد المدة بإرادة كل من طرفيه في أي وقت ويعتبر حق‬
‫األجير في إنهائه بإرادته المنفردة من النظام العام فال يجوز االتفاق على حرمانه منه كما ال‬
‫يجوز لألجير النزول عنه‪،‬وأي اتفاق أو نزول في هذا الشأن يقع باطال بطالنا مطلقا‪،‬والعلة‬
‫في ذلك المحافظة على حرية األجير‪،‬إذ لو صح االتفاق على حرمان األجير من حقه في‬
‫إنهاء العقد الغير المحدد المدة وبإرادته المنفردة ألدى ذلك إلى تأبيد العقد إذ لم يوافقه المشغل‬
‫على إنهائه من شأن ذلك إبقاء األجير تابعا للمشغل طيلة حياته وحرمانه من تغيير نوع العمل‬
‫الذي اختاره‪.‬‬

‫فالفصل التعسفي من طرف المشغل كما سبقت اإلشارة إليه هو األكثر شيوعا الذي‬
‫يضع حدا للعقد في مواجهة األجير ويجد نفسه بدون عمل بعد أن قرر مشغله فصله عن‬
‫العمل إما في نظره يعد أجيرا مؤقتا يمكن االستغناء عنه في كل وقت‪،‬والحال انه أجيرا‬

‫‪ -‬محمد الكشبور‪،‬مرجع سابق‪,‬ص ‪. 53‬‬ ‫‪21‬‬

‫‪17‬‬
‫رسميا أو انه لم يستطع العمل لضعف قدرته الصحية‪،‬وإما بسبب المرض أو تعرضه لحادثة‬
‫شغل أو انه توصل بمقرر الفصل بعلة انه ارتكب خطأ جسيما‪.22‬‬

‫وكما يفصل األجير بسبب نشاطه النقابي أو ترشيحه كممثل أجراء أو انه شارك في‬
‫لحماية األجير الطرف‬ ‫حركة إضراب لذلك تدخل المشرع عن طريق قواعد آمرة‬
‫الضعيف‪:‬كنظام الضمان االجتماعي وتنظيم التعويض عن حوادث الشغل‪،‬العطلة السنوية‬
‫والراحة األسبوعية‪....‬‬

‫وان حق كل من المشغل واألجير في إنهاء عقد الشغل غير محدد المدة بإرادة منفردة‬
‫ليس مطلقا بل مقيد بقيدين‪:‬‬

‫_إن يقوم الراغب في فسخ العقد بإنذار الطرف األخر بهذه الرغبة قبل حصول‬
‫اإلنهاء بوقت معين‪.‬‬

‫_أن ال يتعسف في استعمال حقه في هذا اإلنهاء أي أن ال يسيء استعمال هذا الحق‬
‫وتجنيب الطرف اآلخر للضرر التي قد يلحق من جراء إنهاء العقد بصورة تعسفية‪.‬‬

‫‪ -‬بشرى العلوي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص ‪78‬‬ ‫‪22‬‬

‫‪18‬‬
 ‫الخاتمة‬
‫واضح مما سبق أن الفصل التعسفي كان وال زال هاجس يؤرق‬
‫مضاجع العديد من االجراء خاصة في ظل الوضعية االقتصادية التي‬
‫يشهدها العالم فالحماية منه تظل أرقى االمنيات التي يمكن التطلع اليها‬
‫ليس من المنظور االجتماعي القانوني الصرف فقط وانما ايضا‬
‫المنظور االجتماعي لألجير الذي يضل العنصر االساسي في تحقيق‬
‫التقدم االقتصادي لبالدنا وتبعا لذلك فان المشرع المغربي حاول من‬
‫خالل مدونة الشغل توفير حماية لألجراء باعتبارهم الطرف‬
‫الضعيف في العالقة الشغلية في نفس الوقت الحفاض على نوع من‬
‫التوازن بين المصالح المتعارضة كما حاولت مدونة الشغل تسليط‬
‫الضوء على الحماية المقررة من خالل تقدير جسامة الخطاء ومدى‬
‫تعسف المشغل في اتخاد عقوبة الفصل لتكريس حماية فعالة‬
‫التعسفي‪.‬‬ ‫لألجراء بعيدا عن تخوفهم من الفصل‬

‫‪19‬‬
 ‫الئحة المراجع‬

‫الرسائل‬
‫‪ ‬رجاء رياض "االجتهاد القضائ في الفصل التعسفي لألجير على‬
‫ضوء مدونة الشغل "رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص‬
‫شعبة القانون االجتماعي جامعة القاضي عياض مراكش ‪2010/2009‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ ‬أيت عمي يونس "الفصل التعسفي لالجير على ضوء العمل‬
‫القضائي "رسال لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص ماستر القانون‬
‫االجتماعي جامعة القاضي عياض‪.‬‬
‫الكتب‬
‫‪ ‬محمد الكشبور"انهاء عقد الشغل" "تحليل مفصل ألحكام الفصل‬
‫التعسفي لألجير دراسة تشريعية و قضائية مقارنة" المطبعة الجديدة‬
‫طبعة ‪. 2008‬‬
‫‪ ‬محمد سعيد الجردني‪ ":‬الطرد التعسفي لالجير في ظل مدونة الشغل‬
‫مدعمة ببعض االمثلة العملية و الجداول البيانية ‪:‬مطبعة االمنية الطبعة‬
‫الثانية ‪.2007‬‬
‫‪ ‬بشرى العلوي "الفصل التعسفي لألجير على ضوء العمل القضائي‬
‫"الطبعة الثانية مطبعة النجاح الجديدة ‪2007‬‬

‫‪20‬‬
 ‫الفهرس‬
‫مقدمة ‪2 .....................................................................................................‬‬

‫المبحث األول‪ :‬اإلطار العام للفصل التعسفي‪5 ........................................................‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬مفهوم الفصل التعسفي ‪5 .............................................................‬‬

‫الفقرة األولى ‪:‬ماهية الفصل التعسفي ‪5 ................................................................‬‬

‫ثانيا موقف الفقه والقضاء من مفهوم الفصل ‪6 ......................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬مظاهر نظرية التعسف في استعمال الحق ‪7 ........................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬أساس نظرية التعسف في استعمال الحق ‪7 ...........................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬نظرية وجوب عدم التعسف في انهاء عقد الشغل محدد المدة في التشريع‬
‫المغربي ‪9 ..................................................................................................‬‬

‫المبحث الثاني‪:‬طبيعة الفصل التعسفي ‪12 ..............................................................‬‬

‫المطلب األول‪ :‬أشكال الفصل التعسفي و طرقه ‪12 ..................................................‬‬

‫الفقرة األولى‪:‬أشكال الفصل التعسفي ‪12 ...............................................................‬‬

‫أوال‪:‬الفصل الصريح أو المباشر ‪12 ....................................................................‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفصل الضمني أو الغير المباشر ‪13 ............................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬طرق إعمال الفصل التعسفي ‪14 ........................................................‬‬

‫أوال‪:‬الفصل االضطراري ‪14 ............................................................................‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفصل االنتقامي ‪15 ................................................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬حالة الفصل التعسفي بالنظر إلى طبيعة العقد ‪16 ...................................‬‬

‫الفقرة األولى‪:‬الفصل في العقد المحدد المدة ‪16 .......................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬الفصل في العقد الغير المحدد المدة ‪17 .................................................‬‬

‫الخاتمة ‪19 .................................................................................................‬‬

‫‪21‬‬
‫الئحة المراجع ‪20 .........................................................................................‬‬

‫‪22‬‬