Fuller-Moral Prava

THE
MORALITY
OF
LAW
ч. J
Revised edition
BY LON L. FULLER
NEW HAVEN AND LONDON, YALE UNIVERSITY

Лон Л. Фуллер
МОРАЛЬ
' ^ 0
ПРАВА
ВИДАВНИЦТВО
/ КИЇВ 1999
УДК 3 4 ( 4 7 7 )
ББК 67 (4укр)
Ф 94
Лон Л. Фуллер
МОРАЛЬ ПРАВА
У книжці відомого а м е р и к а н с ь к о г о професора права Л . Ф у л л е р а

досліджується в з а є м о з в ' я з о к моралі та права, складні проблеми пра
вової моралі, законності та з а к о н о д а в с т в а , справедливості й ефектив
ності законів.
К н и ж к а р о з р а х о в а н а на студентів і фахівців із теорії, п р а к т и к и ,
філософії права та законотворчості.
© 1964 by Yale University. Revised edition

© 1969 by Yale University
Ф у л л е р Л о н Л . Мораль права: П е р . з англ. Н.Комарова.

Наукове видання К.: Сфера, 1999. — 232 с.
П е р е к л а д з англійської Наталії Комарової

Редагування Лариси Логвиненко
Коректування Людмили Мержвинської
Комп'ютерне м а к е т у в а н н я О к с а н и Хлопової
ня
Художнє офо£млеі( Віктора Харика
" РОЗПОВСЮДЖУЄТЬСЯ БЕЗКОШТОВНО
ISBN 9ф-7267-42-3
© Видавництво « С ф е р а » ^ п е р е к л а д , о ф о р м л е н н я , 1999
І?.' ... •
— М і ж н а р о д н и й Благодійний Ф о н д «Видавництво С Ф Е Р А »
Україна, 254107, К и ї в - 1 0 7 , Д е л е г а т с ь к и й провулок, З
Зміст
ПЕРЕДМОВА ДО ДРУГОГО ВИДАННЯ 7
ПЕРЕДМОВА ДО ПЕРШОГО ВИДАННЯ 9
I. Д В І М О Р А Л І 11
М о р а л ь обов'язку та мораль прагнення 13
Моральна шкала 17
Т е р м і н о л о г і я м о р а л і т а дві м о р а л ь н о с т і 20
Гранична корисність і мораль прагнення 22
Взаємність і мораль обов'язку 26
Розміщення позначки на моральній шкалі 33
Винагороди та покарання 36
II. М О Р А Л Ь , Щ О У М О Ж Л И В Л Ю Є П Р А В О 38
Вісім с п о с о б і в в и я в и т и с я н е с п р о м о ж н и м
законодавцем 38
Наслідки невдачі 43
П р а г н е н н я до досконалості у сфері
законності 45
Законність та економічний розрахунок 48
Загальність права 49
Промульгація 52
З а к о н и зі зворотною силою 54
Ясність законів 65
Суперечності в законах 67
Закони, що вимагають неможливого 71
Незмінність законів упродовж
тривалого часу 80
В і д п о в і д н і с т ь дій посадових осіб
декларованим правилам 81
Законність як практичне мистецтво 91
III. К О Н Ц Е П Ц І Я П Р А В А 94
Правова мораль і природне право 94
Правова мораль і поняття позитивного права 103
Поняття науки 115
З а п е р е ч е н н я щодо поданого тут погляду
на право 117
«Концепція права» Харта 127
П р а в о як цілеспрямована діяльність і право
як прояв сили суспільства 138
IV. Р Е А Л Ь Н І Ц І Л І П Р А В А 145
Нейтральність внутрішньої моралі права
щодо його р е а л ь н и х цілей 146
Законність як умова ефективності 148
Законність і справедливість 149
Правова мораль і закони, спрямовані проти
гаданого лиха, яке не можна визначити 151
Л ю д и н а з погляду правової моралі 154
Проблема меж ефективної правової
діяльності 159
Правова мораль і розподіл економічних
ресурсів 160
Правова мораль і проблема інституційного
планування 167
Інституційне планування як проблема
економії ] 68
Проблема визначення моральної спільноти 171
М і н і м а л ь н и й зміст
суттєвого природного права 172
V. ВІДПОВІДЬ НА КРИТИКУ 176

Структура аналітичного правового
позитивізму 180
Чи є п е в н и й мінімум поваги
до принципів законності
суттєвим для існування правової системи? 185
Чи становлять принципи законності
«внутрішню мораль права»? 187
Деякі приховані аспекти дискусії 208
ДОДАТОК: ПРОБЛЕМА ЗЛОБЛИВОГО ДОНОЩИКА 225

Передмова
до другого видання
П е р ш і ч о т и р и р о з д і л и ц ь о г о н о в о г о в и д а н н я « М о р а л ь пра
ва» б у л о п е р е д р у к о в а н о в ї х н ь о м у п е р в и н н о м у в и г л я д і , л и ш е з
кількома н е з н а ч н и м и в и п р а в л е н н я м и . О т ж е , єдина суттєва зміна
п о л я г а є у д о д а н н і п ' я т о г о , о с т а н н ь о г о , р о з д і л у під н а з в о ю «Від
повідь на к р и т и к у » .
Той факт, що перші чотири розділи з а л и ш и л и с я ф а к т и ч н о
н е з м і н н и м и , н е о з н а ч а є п о в н о г о з а д о в о л е н н я ф о р м о ю а б о сут
тю в и к л а д е н о г о в них матеріалу. Це о з н а ч а є просто, що у своїх
нових о б м і р к о в у в а н н я х цих проблем я просунувся не настільки
далеко, щоб вдаватися до суттєво нового викладення поглядів,
в и с л о в л е н и х у л е к ц і я х , я к і я ч и т а в у 1 9 6 3 р. Це о з н а ч а є та
к о ж , щ о в о с н о в н о м у я з а л и ш а ю с я н а т и х п о з и ц і я х , я к и х дот
римувався в цих лекціях.
Я сподіваюся, що новий, п ' я т и й , розділ не буде розглядати
ся просто як вправа з полеміки. Протягом багатьох десятиріч
н а ф і л о с о ф і ю п р а в а в а н г л о м о в н о м у світі з н а ч н о ю м і р о ю впли
вали п е р е в а ж н о традиції Остіна, Грея, Холмса та Кельзена.
Ц е н т р а л ь н е місце, яке з а й н я в їхній загальний погляд на право,
н е о з н а ч а є , щ о він з а в ж д и с п р и й м а в с я з ц і л к о в и т и м з а д о в о л е н
ням; навіть у його прибічників прихований в ньому сенс нерідко
в и к л и к а в певну ніяковість. У н о в о м у розділі, я к и м завершуєть
с я ц я к н и г а , м е н і в д а л о с я , з д а є т ь с я , с ф о р м у л ю в а т и с в о є неза
д о в о л е н н я а н а л і т и ч н и м п р а в о в и м п о з и т и в і з м о м к р а щ е , н і ж будь-
коли р а н і ш е . За це я м у ш у в и с л о в и т и глибоку в д я ч н і с т ь моїм
критикам, зокрема Х.Л.А.Харту, Рональду Дворкіну та Марша
лу Коєну. їхня сувора критика була сформульована не з а в ж д и
м'яко, й це тому, що її не п р и т у п л ю в а л и різні н е я с н о с т і , до
я к и х ч а с т о в д а ю т ь с я д л я с а м о з а х и с т у під ч а с п о л е м і ч н и х а т а к .
Р о з к р и в ш и головні з а с н о в к и своєї філософії, вони допомогли
мені з р о б и т и те с а м е з м о є ю .
О с к і л ь к и п е р ш е в и д а н н я цієї к н и ж к и з д о б у л о п е в н е в и з н а н
н я з б о к у с п е ц і а л і с т і в , чиї і н т е р е с и п о в ' я з а н і п е р е д у с і м і з
соціологією та а н т р о п о л о г і є ю права, то я хотів би порадити
т и м ч и т а ч а м , я к і м а ю т ь с х о ж і і н т е р е с и , п о ч а т и з II та V р о з д і л і в ,
п р о п у с т и в ш и поки що інші. Т а к и й спосіб о з н а й о м л е н н я з кни-
7
гою м а є п о д в і й н у м е т у : з а п р о п о н у в а т и в с е ц і н н е , щ о в н і й є н а
цю спеціальну тему, й водночас дати п е в н е у я в л е н н я про головні
розбіжності в поглядах, які існують між у ч е н и м и - п р а в н и к а м и ,
коли вони н а м а г а ю т ь с я в и з н а ч и т и власну тему.
Н а з а в е р ш е н н я я х о ч у в и с л о в и т и п о д я к у з а в н е с о к , зробле
н и й д о цієї к н и г и ( т а д о с п о к о ю м о г о д у х у ) м о є м у с е к р е т а р е в і
Марті Енн Елліс та Рут В.Кауфман з видавництва Йєльського
у н і в е р с и т е т у . їхні с т а р а н н і с т ь і п р о н и к л и в і с т ь п о з б а в и л и м е н е
зайвих витрат часу і хвилювань, п о в ' я з а н и х із дрібницями, що
з а в ж д и с у п р о в о д ж у ю т ь н а д а н н я р у к о п и с у о с т а т о ч н о ї друкова
ної ф о р м и .
1 травня 1969 р. Л. Ф У Л Л Е Р
8
Передмова
до першого видання
Ц ю к н и г у п о б у д о в а н о н а о с н о в і л е к ц і й , п р о ч и т а н и х сту
дентам юридичного факультету Йєльського університету
в квітні 1963 р. у м е ж а х курсу лекцій Вільяма Л . С т о р р а . Хоча
обсяг к н и ж к и в кілька разів п е р е в и щ у є п е р в и н н и й текст,
я вирішив зберегти лекційну ф о р м у як найбільш відповідну
суті п и т а н н я , т а к у , щ о у м о ж л и в л ю є н е ф о р м а л ь н е т а ч а с т о
дискусійне викладення, якому я віддавав перевагу. Наслідком
цього є п е в н а невідповідність м і ж ф о р м о ю та с у т т ю ; навіть
чемна терплячість йєльської аудиторії навряд чи допомогла б
висидіти в п р о д о в ж моєї другої «лекції» в її т е п е р і ш н ь о м у
вигляді.
У додатку я вмістив д е щ о н а п и с а н е задовго до цього курсу
лекцій. Я назвав це «Проблемою злобливого донощика». М о ж е
в и я в и т и с я к о р и с н и м п р о ч и т а т и й о б д у м а т и ї ї , п е р ш н і ж звер
татися до другого розділу к н и ж к и . Спочатку ця проблема мала
слугувати о с н о в о ю для дискусій у моєму курсі юриспруденції.
П р о т я г о м о с т а н н і х к і л ь к о х р о к і в в о н а в и к о р и с т о в у в а л а с я та
кож як щось на зразок введення до проблем юриспруденції у
к у р с і , я к и й в и к л а д а в с я в с і м с т у д е н т а м - п е р ш о к у р с н и к а м юри
дичного факультету Гарвардського університету.
В и с л о в л ю ю ч и п о д я к и , я м у ш у п е р ш з а в с е з г а д а т и юри
дичний факультет Йєльського університету — не л и ш е за
його з а п р о ш е н н я , я к е в и я в и л о с я д о р е ч н и м с т и м у л о м , але й
за н а д а н н я мені д о с т а т н ь о часу, щ о б я зміг т о ч н і ш е задоволь
нити його вимоги. Хочу т а к о ж висловити вдячність Рок-
ф е л е р і в с ь к і й фундації, я к а д о п о м о г л а мені під ч а с 1 9 6 0 / 6 1
н а в ч а л ь н о г о р о к у с к о р и с т а т и с я н а й р і д ш о ю р о з к і ш ш ю в аме
риканському академічному житті: дозвіллям. Під дозвіллям я
маю на увазі, звичайно, м о ж л и в і с т ь читати й міркувати без
о г л я д у н а о б о в ' я з к о в е д о с я г н е н н я н е г а й н и х і к о р и с н и х ре
зультатів. П р о с т о к а ж у ч и , без д о п о м о г и цієї фундації я не
зміг б и п р и й н я т и з а п р о ш е н н я Й є л ь с ь к о г о у н і в е р с и т е т у . М о я
в д я ч н і с т ь к о л е г а м с т о с у є т ь с я т а к б а г а т ь о х і з а т а к і р і з н і спо
соби допомоги, що її неможливо висловити н а л е ж н и м чином.
Треба с к а з а т и , що ніхто з моїх колег не мав ж о д н о г о ш а н с у
2 — М о р а л ь права 9
в р я т у в а т и о с т а т о ч н и й т е к с т від т и х о г р і х і в , я к і в и я в л я ю т ь с я
в о с т а н н ю х в и л и н у і в л а с т и в і у п е р т и м а в т о р а м . О д н а к н а пер
ш и х е т а п а х з д і й с н е н н я мого з а д у м у їхній в н е с о к був т а к и м
с у т т є в и м , щ о , я к н а м е н е , ц я к н и г а н а л е ж и т ь б і л ь ш е їм, а н і ж
мені. І н а р е ш т і , в и с л о в л ю ю ч и подяку моїй д р у ж и н і М а р д ж о р і
за її дуже реальне с п р и я н н я , я позичу одне витончене
п о р і в н я н н я в іншого автора: вона, м о ж л и в о , не знає, що це
значить, але знає, що це значило.
Л.ФУЛЛЕР
10
I
ДВІ МОРАЛІ
Грішити. 1. Добровільно відступа

ти від обов 'язку, наказаного людині Бо
гом. — W e b s t e r ' s N e w I n t e r n a t i o n a l
Dictionary.
Die SUnde ist ein Versinken in das

Nichts* [Гріх — це поринання в ніщо]
Н а з м і с т ц и х р о з д і л і в в п л и н у л о п е р е д у с і м н е з а д о в о л е н н я літе
ратурою, присвяченою стосункам між правом і мораллю. Ця
л і т е р а т у р а з д а є т ь с я мені н е д о с к о н а л о ю в д в о х в а ж л и в и х аспек
т а х . П е р ш и й с т о с у є т ь с я н е с п р о м о ж н о с т і п о я с н и т и с а м о значен
ня моралі. Визначень права ми маємо багато, аж занадто. Але
коли право порівнюється з мораллю, то немовби п р и п у с к а є т ь с я ,
щ о всім в і д о м о , щ о с т о ї т ь з а д р у г и м с л о в о м ц ь о г о п о р і в н я н н я .
Т о м а с Рід П а у е л л з в и ч а й н о г о в о р и в : я к щ о в и м о ж е т е д у м а т и
про щ о с ь п о в ' я з а н е з ч и м о с ь і н ш и м , н е д у м а ю ч и п р о т е , з ч и м
воно п о в ' я з а н е , то у в а с ю р и д и ч н и й с к л а д р о з у м у . У ц ь о м у р а з і
мені з д а в а л о с я , щ о ю р и д и ч н и й с к л а д р о з у м у в з а г а л і в и ч е р п у є
с е б е в р о з д у м а х п р о п р а в о і с х и л ь н и й т а к і не д о с л і д и т и т е , з
ч и м п р а в о п о в ' я з а н е й від ч о г о й о г о в і д р і з н я ю т ь .
У п е р ш о м у розділі я з р о б и в с п р о б у відновити цю р і в н о в а г у ,
н а г о л о ш у ю ч и в о с н о в н о м у на відмінності м і ж тим, що я нази-
* Ця цитата м о ж е бути цілком уявною. Мені з д а є т ь с я , що я дуже

давно десь прочитав цей вислів. Мої друзі, обізнані в теології, не
змогли виявити його точного д ж е р е л а . Від них я дізнався, що ця
думка н а л е ж и т ь августинцям і що у Карла Варта є дуже схоже
місце: «Die Siinde ist ein Versinken in das Bodenlose* [Гріх — це
поринання в бездонність]. Проте «das Bodenlose» [бездонність] має
на увазі втрату меж, отже, натякає на порушення обов'язку. Те,
чого я шукав, — це висловлення п о н я т т я гріха з точки зору моралі
прагнення — гріха як невдачі у спробі досягти якоїсь реалізації
самої людської вартісності.
2*
11
Л о н Л . Ф у л л е р . М О Р А Л Ь ПРАВА
в а ю м о р а л л ю о б о в ' я з к у і м о р а л л ю п р а г н е н н я . В і д с у т н і с т ь тако
го розрізнення стала, на мою думку, причиною багатьох неяс-
н о с т е й у дискусіях про з в ' я з о к між правом і м о р а л л ю .
Інше велике незадоволення, що с п р и ч и н и л о с я до появи цих
л е к ц і й , з у м о в л е н е н е х т у в а н н я м т о г о , щ о в з а г о л о в к у м о г о дру
гого розділу н а з и в а є т ь с я « м о р а л л ю , я к а у м о ж л и в л ю є право».
Т а м , де в н а я в н і й літературі в и с в і т л ю є т ь с я головна тема цього
розділу (те, що я н а з и в а ю «внутрішньою м о р а л л ю права»), її
з в и ч а й н о з а в е р ш у ю т ь кількома з а у в а ж е н н я м и про «юридичну
с п р а в е д л и в і с т ь » — т у к о н ц е п ц і ю с п р а в е д л и в о с т і , щ о при
рівнюється до суто формальної вимоги схожого т р а к т у в а н н я
схожих випадків. М а л о хто усвідомлює, що в такому ескізному
вигляді ця проблема є л и ш е одним із аспектів набагато ширшої
п р о б л е м и — р о з ' я с н е н н я н а п р я м к і в л ю д с ь к и х зусиль, які
потрібні д л я п і д т р и м а н н я будь-якої правової с и с т е м и , з у с и л ь
н а в і т ь т и х л ю д е й , чиї к і н ц е в і цілі м о ж у т ь в в а ж а т и с я х и б н и м и
чи злими.
Т р е т і й т а ч е т в е р т и й р о з д і л и я в л я ю т ь с о б о ю п о д а л ь ш и й роз
виток і з а с т о с у в а н н я аналізу, запропонованого в перших двох.
У т р е т ь о м у розділі, що має назву «Концепція права», р о б и т ь с я
спроба встановити загальний з в ' я з о к між цим аналізом і різними
ш к о л а м и ф і л о с о ф і ї п р а в а . У ч е т в е р т о м у — « Р е а л ь н і цілі пра
ва» — я н а м а г а ю с я п о к а з а т и , я к н а л е ж н а п о в а г а д о в н у т р і ш н ь о ї
м о р а л і п р а в а о б м е ж у є в и д и р е а л ь н и х ц і л е й , я к и х м о ж н а досяг
т и з а д о п о м о г о ю п р а в о в и х н о р м . Ц е й р о з д і л з а в е р ш у є т ь с я роз
глядом питання, наскільки щось схоже на реальне «природне
право» м о ж н а вивести з моралі прагнення.
12
ДВІ М О Р А Л І
МОРАЛЬ ОБОВ'ЯЗКУ ТА МОРАЛЬ ПРАГНЕННЯ
Т е п е р я хотів би, не з в о л і к а ю ч и далі, з ' я с у в а т и відмінність

між м о р а л л ю о б о в ' я з к у та м о р а л л ю п р а г н е н н я . С а м о по собі це
р о з р і з н е н н я а ж н і я к н е н о в е * . П р о т е я в в а ж а ю , щ о прихова
ний у ньому с е н с п о в н і с т ю ще не у с в і д о м л е н о і в у с я к о м у разі
н е д о с т а т н ь о р о з в и н у т о в д и с к у с і я х н а в к о л о с т о с у н к і в м і ж пра
вом і м о р а л л ю .
Н а й я с н і ш і приклади моралі п р а г н е н н я ми знаходимо в
грецькій філософії. Це моральність Добропорядного Ж и т т я ,
досконалості, найповнішої реалізації людських здібностей.
У моралі п р а г н е н н я м о ж у т ь бути якісь відтінки п о н я т т я , що
н а б л и ж а є т ь с я д о п о н я т т я о б о в ' я з к у , а л е в о н и з а з в и ч а й при
глушені, як це ми бачимо у П л а т о н а та А р и с т о т е л я . Ці філософи,
з в и ч а й н о , в и з н а в а л и , щ о л ю д и н а м о ж е н е р е а л і з у в а т и всіх с в о ї х
м о ж л и в о с т е й . Вона може в и я в и т и с я не на висоті с т а н о в и щ а як
г р о м а д я н и н ч и п о с а д о в а о с о б а . А л е в т а к о м у в и п а д к у ї ї засу
д ж у ю т ь за н е с п р о м о ж н і с т ь , а не за зраду о б о в ' я з к о в і ; за
н е д о с к о н а л і с т ь , а не за п р о с т у п о к . В з а г а л і м и , як і г р е к и , з а м і с т ь
ідей п р а в и л ь н о г о й н е п р а в и л ь н о г о , м о р а л ь н о ї в и м о г и та мо
р а л ь н о г о о б о в ' я з к у м а є м о с к о р і ш е к о н ц е п ц і ю н а л е ж н о ї і від
повідної поведінки, поведінки, що л и ч и т ь людині, я к а якнай
краще виконує свої ф у н к ц і ї * * .
Я к щ о м о р а л ь п р а г н е н н я п о ч и н а є т ь с я н а н а й в и щ о м у рівні
л ю д с ь к и х д о с я г н е н ь , т о м о р а л ь о б о в ' я з к у п о ч и н а є т ь с я н а най
нижчому. Вона формулює основні правила, без яких неможли
в е в п о р я д к о в а н е с у с п і л ь с т в о а б о б е з я к и х в п о р я д к о в а н е сус
пільство, що прямує до певних к о н к р е т н и х цілей, не з м о ж е їх
* Див., наприклад: A.D.Lindsay, The Two Moralities ( 1 9 4 0 ) ;

A . M a c b e a t h , Experiments in Living ( 1 9 5 2 ) , p p . 5 5 - 5 6 et p a s s i m ;
W . D . L a m o n t , The Principles of Moral Judgement ( 1 9 4 6 ) та The Value
Judgement ( 1 9 5 5 ) ; H.L.A.Hart, The Concept of Law ( 1 9 6 1 ) , pp. 1 7 6 -
180; J . M . F i n d l a y , Values and Intentions ( 1 9 6 1 ) ; Richard B.Brandt,
Ethical Theory (1959), зокрема p p . 3 5 6 - 3 6 8 . У жодній із цих праць
немає термінології, яку я в ж и в а ю в цих лекціях. Ліндсей, на
приклад, порівнює мораль «свого суспільного с т а н о в и щ а та його
обов'язків» з мораллю претензії на досконалість. Книга Фіндлея
особливо цінна завдяки його т р а к т у в а н н ю «напутливих» зловжи
вань п о н я т т я м о б о в ' я з к у .
** Порівн.: «У греків так і не вийшло нічого схожого на сучасне
поняття юридичного права». — J o n e s , The Law and Legal Theory
of the Greeks (1956), p . 1 5 1 .
13
Лон Л. Фуллер. М О Р А Л Ь ПРАВА
досягнути. Це мораль Старого Завіту й Д е с я т и заповідей. Вона

п р о м о в л я є т а к и м и с л о в а м и , я к «ти н е п о в и н е н » т а — б і л ь ш
р і д к о — «ти п о в и н е н » . В о н а н е з а с у д ж у є л ю д е й з а т е , щ о в о н и
не с к о р и с т а л и с я нагодами д л я найповнішої реалізації своїх
м о ж л и в о с т е й . Н а т о м і с т ь в о н а з а с у д ж у є ї х з а н е п о в а г у д о ос
новних вимог суспільного ж и т т я .
У с в о ї й «Теорії м о р а л ь н и х п о ч у т т і в » А д а м С м і т в ж и в а є ри
т о р и ч н у фігуру, я к а д о п о м а г а є провести р о з р і з н е н н я м і ж т и м и
д в о м а в и д а м и м о р а л і , які я т у т о п и с у ю * . М о р а л ь о б о в ' я з к у «мож
на п о р і в н я т и з п р а в и л а м и г р а м а т и к и » ; м о р а л ь п р а г н е н н я —
« з п р а в и л а м и , які ф о р м у л ю ю т ь с я к р и т и к а м и д л я д о с я г н е н н я
в и с о к о г о с т и л ю й в и ш у к а н о с т і т в о р у » . П р а в и л а г р а м а т и к и вста
н о в л ю ю т ь т е , щ о п о т р і б н о д л я з б е р е ж е н н я м о в и я к з а с о б у спіл
кування, так само як правила моралі обов'язку встановлюють
необхідне для суспільного ж и т т я . Принципи ж доброї літератури,
як і п р и н ц и п и моралі п р а г н е н н я , «є вільними, р о з п л и в ч а с т и м и
та н е в и з н а ч е н и м и і скоріше дають нам загальне уявлення про
д о с к о н а л і с т ь , якої нам т р е б а прагнути, ніж у к а з у ю т ь надійні й
непохибні способи її досягнення».
У ц ь о м у місці б у д е д о р е ч н о р о з г л я н у т и я к у с ь ф о р м у людсь
кої п о в е д і н к и й з а п и т а т и , я к ц і д в а в и д и м о р а л і м о ж у т ь дикту
в а т и с у д ж е н н я п р о н е ї . Я о б р а в п р и к л а д а з а р т н о ї г р и . Вжи
ваючи цей термін, я маю на увазі не щось на з р а з о к дружньої
п а р т і ї з к о п і й ч а н и м и с т а в к а м и , а с п р а в ж н ю а з а р т н у г р у з висо
к и м и с т а в к а м и , я к у в п е р е к л а д і «Теорії з а к о н о д а в с т в а » Б е н т а -
м а о б р а з н о н а з в а н о « d e e p ріау» ( « г л и б о к а г р а » ) * * .
Як р о з г л я д а л а с я б в и з н а ч е н а в т а к и й спосіб а з а р т н а гра з
п о г л я д у м о р а л і о б о в ' я з к у ? Т и п о в и м д л я цієї м о р а л і б у л о б пос
т у л ю в а н н я ч о г о с ь н а з р а з о к г і п о т е т и ч н о г о м о р а л ь н о г о законо
давця, на якого покладено відповідальність вирішувати, чи є
а з а р т н і і г р и т а к и м и ш к і д л и в и м и , щ о б м и м а л и в в а ж а т и з а за
г а л ь н и й м о р а л ь н и й о б о в ' я з о к у т р и м у в а т и с я в і д н и х . Т а к и й за
к о н о д а в е ц ь міг б и з а у в а ж и т и , щ о а з а р т н і ігри — ц е м а р н а вит
рата часу та енергії, що на тих, хто віддається н и м , вони діють
* The Theory of Moral Sentiments, 1, 442. Розрізнення, проведене Сміхом,

стосується не моралі обов'язку і моралі прагнення, а справедливості
та «інших чеснот». Проте існує, безумовно, тісний з в ' я з о к між
п о н я т т я м и справедливості та морального обов'язку, хоча обов'я
зок справедливо поводитися з іншими, можливо, стосується більш
вузької сфери, ніж моральні о б о в ' я з к и взагалі.
** Д и в . прим, до с.106 перекладу Хілдрета, перевиданого в International
Library of Psychology, Philosophy and Scientific Method ( 1 9 3 1 ) .
14
немов наркотики, що вони мають багато н е б а ж а н и х наслідків,

наприклад призводять до того, що гравець нехтує с в о є ю сім'єю
та взагалі своїми обов'язками перед суспільством.
Я к щ о н а ш гіпотетичний м о р а л ь н и й з а к о н о д а в е ц ь відвідував
школу Ієремії Б е н т а м а та пізніших економістів, які дотримува
л и с ь п р и н ц и п у г р а н и ч н о ї с у с п і л ь н о ї к о р и с н о с т і , він міг з н а й т и
п е р е к о н л и в і п і д с т а в и д л я о г о л о ш е н н я а з а р т н и х ігор ш к і д л и в и м и
за суттю, а не л и ш е за своїми побічними наслідками. Я к щ о
в е с ь с т а т о к л ю д и н и с к л а д а є т ь с я з т и с я ч і д о л а р і в , і в о н а ста
вить п ' я т с о т із них на те, що з в е т ь с я парі з р і в н и м и ш а н с а м и ,
то ф а к т и ч н о це не є у к л а д а н н я м у г о д и , в я к і й м о ж л и в о с т і при
бутку і з б и т к і в рівні. Я к щ о л ю д и н а програє, к о ж н и й заплаче
ний нею д о л а р більш глибоко п о з н а ч и т ь с я на її добробуті. Я к щ о
виграє, отримані нею п'ятсот доларів о з н а ч а т и м у т ь м е н ш у
к о р и с н і с т ь д л я неї, н і ж т і п ' я т с о т , щ о в о н а м а л а б з а п л а т и т и в
р а з і п р о г р а ш у . О т ж е , м и д о х о д и м о ц і к а в о г о в и с н о в к у , щ о дві
л ю д и н и м о ж у т ь з і б р а т и с я р а з о м д о б р о в і л ь н о , б е з ж о д н о г о на
міру з а ш к о д и т и о д н а о д н і й , і в с е ж т а к и у к л а с т и у г о д у , не
вигідну д л я о б о х — в и х о д я ч и , з в и ч а й н о , з і с т а н у р е ч е й п е р е д
самим п о ч а т к о м гри.
З в а ж и в ш и всі ц і м і р к у в а н н я , м о р а л і с т о б о в ' я з к у ц і л к о м м о ж е
д і й т и в и с н о в к у , що л ю д я м не в а р т о г р а т и в а з а р т н і ігри з висо
кими с т а в к а м и і вони мають о б о в ' я з о к у н и к а т и «глибокої гри».
Як п о в ' я з а н е таке моральне с у д ж е н н я з питанням, чи не
слід з а б о р о н и т и а з а р т н і ігри з а к о н о м ? Н а ш а відповідь: най-
прямішим чином. Н а ш гіпотетичний законодавець моральних
п р и н ц и п і в міг б и з м і н и т и с в о ю р о л ь н а р о л ь з в и ч а й н о г о зако
н о д а в ц я б е з р а д и к а л ь н и х з м і н у м е т о д а х с у д ж е н н я . Я к зви
ч а й н и й з а к о н о д а в е ц ь він н а т р а п л я т и м е н а п е в н і п и т а н н я , я к і
м о р а л і с т к р а щ е п о л и ш и в б и к а з у ї с т и ц і . Він м а є в и р і ш у в а т и ,
що р о б и т и з іграми, які в и м а г а ю т ь м а й с т е р н о с т і , а б о іграми, в
я к и х р е з у л ь т а т в и з н а ч а є т ь с я ч а с т к о в о м а й с т е р н і с т ю , а част
к о в о — щ а с л и в и м в и п а д к о м . Я к а в т о р з а к о н о п р о е к т і в він
зіткнеться з проблемою розрізнення між а з а р т н и м и іграми з
малими с т а в к а м и як н е в и н н о ю розвагою й а з а р т н и м и іграми
в ї х н і х б і л ь ш з а в з я т и х і ш к і д л и в и х ф о р м а х . Я к щ о д л я цієї
м е т и в н ь о г о н е м а є г о т о в о ї ф о р м у л и , він м о ж е с х и л и т и с я д о
с т в о р е н н я т а к о г о з а к о н о п р о е к т у , я к и й о х о п л ю в а в б и будь-які
азартні ігри, п о л и ш а ю ч и р о з р і з н е н н я між н е в и н н и м и й дійсно
ш к і д л и в и м и о б в и н у в а ч е в і . П е р ш н і ж с к о р и с т а т и с я ц и м спо
собом, який часто більш м'яко називають «вибірним правоза-
с т о с у в а н н я м » , н а ш о м у моралістові, п е р е т в о р е н о м у на законо
д а в ц я , т р е б а буде о б м і р к у в а т и н е б е з п е ч н і наслідки, з я к и м и
15
м о ж е бути п о в ' я з а н е ш и р ш е в и к о р и с т а н н я цього принципу,

що й без того в ж е є п о ш и р е н о ю складовою існуючого механізму
п р а в о з а с т о с у в а н н я . С к л а д а ю ч и т а п р о п о н у ю ч и свій законо
п р о е к т , він м а в б и б р а т и д о у в а г и й б а г а т о і н ш и х п о д і б н и х
м і р к у в а н ь . Але в ж о д н о м у разі тут не б у л о б різкої розбіж
н о с т і з м е т о д а м и , я к и х в і н д о т р и м у в а в с я , в и р і ш у ю ч и , ч и тре
ба з а с у д ж у в а т и а з а р т н і ігри як а м о р а л ь н і .
Т е п е р р о з г л я н е м о а з а р т н і ігри з м о ж л и в о ї т о ч к и з о р у м о р а л і
п р а г н е н н я . З ц ь о г о п о г л я д у н а с ц і к а в л я т ь н е с т і л ь к и їхні мож
ливі шкідливі наслідки, скільки питання, чи варта ця діяльність
л ю д с ь к и х з д і б н о с т е й . М и м а л и б в и з н а т и , щ о в л ю д с ь к и х спра
вах ризик пов'язаний із докладанням усіляких творчих зусиль
і щ о п р а в и л ь н о й д о б р е , к о л и л ю д и н а , з а й н я т а т в о р ч о ю діяль
ністю, має не л и ш е п о г о д ж у в а т и с я з р и з и к о м с в о є ї ролі, а й
т і ш и т и с я ним. З іншого боку, а з а р т н и й гравець ш у к а є ризику
заради нього самого. Н е з д а т н и й м у ж н ь о нести більш ш и р о к у
відповідальність, п о в ' я з а н у з р о л л ю л ю д и н и , він з н а х о д и т ь один
із способів н а с о л о д ж у в а т и с я цією роллю, не п р и й м а ю ч и тягарів,
я к і ї ї з а з в и ч а й с у п р о в о д ж у ю т ь . А з а р т н а гра з в и с о к и м и ставка
ми стає ф а к т и ч н о чимось на зразок ф е т и ш и з м у . Аналогія з
певними відхиленнями у сфері сексу є очевидною, вона й справді
повною мірою е к с п л у а т у в а л а с я в численній психіатричній
літературі з питань н а в ' я з л и в о г о прагнення до азартних ігор*.
О с т а т о ч н и й вирок, я к и й могла б т а к и м ч и н о м в и н е с т и щодо
а з а р т н и х ігор м о р а л ь п р а г н е н н я , б у в б и н е о б в и н у в а ч е н н я м , а
в и с л о в л е н н я м п р е з и р с т в а . Д л я т а к о ї м о р а л і а з а р т н і ігри б у л и б
не п о р у ш е н н я м обов'язку, а формою поведінки, недоречною
для істоти з людськими м о ж л и в о с т я м и .
Яке відношення мав би такий вирок до закону? На це ми
відповімо: в з а г а л і ж о д н о г о б е з п о с е р е д н ь о г о в і д н о ш е н н я . Н е і с н у є
способу, в я к и й з а к о н м о ж е п р и м у с и т и л ю д и н у ж и т и згідно зі
своїм в и с о к и м п о к л и к а н н я м . Д л я того щоб такі судові р і ш е н н я
стали реальною нормою, закон мусить перетворитися на свою
кровну родичку — м о р а л ь о б о в ' я з к у . Вона д о п о м о ж е йому,
я к щ о це взагалі м о ж л и в о , вирішити, чи варто з а б о р о н я т и азартні
ігри з а к о н о м .
Т е , щ о м о р а л ь п р а г н е н н я п р о г р а є в б е з п о с е р е д н і й відпо
відності законові, вона виграє в поширенні його прихованого
с е н с у . З однієї т о ч к и зору, вся н а ш а п р а в о в а с и с т е м а я в л я є
с о б о ю к о м п л е к с п р а в и л , п р и з н а ч е н и х у р я т у в а т и л ю д и н у від
* Див. бібліографію до книги Edmund Bergler, The Psychology of Gambling

(1957), n o t e 1, p p . 7 9 - 8 2 .
16
сліпої гри в и п а д к у та з а б е з п е ч и т и їй н а д і й н и й ш л я х до ціле

спрямованої й творчої діяльності. Я к щ о , у к л а в ш и ділову угоду
з іншими, людина сплачує гроші через помилку у факті,
к в а з і д о г о в і р н е п р а в о п р и м у ш у є п о в е р н у т и їх. Д о г о в і р н е п р а в о
п о з б а в л я є ю р и д и ч н о ї с и л и у г о д и , у к л а д е н і з а в з а є м н о г о непра
вильного розуміння відповідних фактів. За деліктним правом
л ю д и н а м о ж е д і я т и , н е м а ю ч и о б о в ' я з к у відповідати з а фінан
сову шкоду, я к а є п о б і ч н и м н а с л і д к о м її діяльності, за винят
ком т и х в и п а д к і в , к о л и вона б е р е у ч а с т ь у я к о м у с ь замірі, що
с п р и ч и н я є т ь с я д о п е р е д б а ч у в а н о г о р и з и к у , я к и й м о ж е розгля
датися як діловодні в и т р а т и , п о в ' я з а н і з її участю в цьому замірі,
а відтак підлягати завчасному раціональному розрахунку.
На ранніх етапах існування права не визнавався жоден із цих
принципів. їхнє сьогоднішнє в и з н а н н я є результатом боротьби
за п р и м е н ш е н н я ролі і р р а ц і о н а л ь н о г о в л ю д с ь к и х у п р а в а х , що
л
точилася протягом сторіч. ^
Проте не існує доступного нам спосооу примусити людину

жити розумним життям. Ми можемо лише намагатися вик-
2 л ю ч и т и з її ж и т т я найбільш кричущі й очевидні прояви ви-
j падковості та ірраціональності, с т в о р и т и умови, с у т т є в о в а ж л и в і
і для розумного людського існування — необхідні, але недостатні
^ у м о в и д л я д о с я г н е н н я цієї м е т и .
МОРАЛЬНА ШКАЛА
Оскільки ми розглядаємо низку моральних проблем, то

цілком можемо уявити собі щось на зразок шкали чи вимі
рювальної лінійки, яка починається з найнижчого рівня —
найбільш очевидних вимог суспільного життя — й охоплює
н а й в и щ і д о с я г н е н н я л ю д с ь к о г о н а т х н е н н я . Д е с ь н а цій ш к а л і є
невидима позначка, що відповідає межі, де з а к і н ч у є т ь с я т и с к
о б о в ' я з к у й починається претензія на досконалість. Н а д усією
сферою моральної аргументації домінує велика неоголошена
війна з а м і с ц е з н а х о д ж е н н я цієї п о з н а ч к и . Д е х т о н а м а г а є т ь с я
п і д ш т о в х н у т и ї ї в и щ е ; інші п р а г н у т ь о п у с т и т и ї ї н и ж ч е . Ті, к о г о
ми вважаємо неприємними (або принаймні незручними)
м о р а л і с т а м и , б е з п е р е р в н о н а м а г а ю т ь с я п р о с у н у т и цю познач
ку вгору, аби р о з ш и р и т и сферу о б о в ' я з к у . Замість того, щоб
з а п р о с и т и н а с п р и є д н а т и с я д о н и х у з д і й с н е н н і того ч и і н ш о г о
способу ж и т т я , я к и й в о н и в в а ж а ю т ь гідним людської п р и р о д и ,
вони намагаються силоміць змусити нас вважати себе зобо
в ' я з а н и м и п р и й н я т и цей o n a ^ i f i У д ж с ц f a н а с іноді с т а в а в об'єк
том цього методу в т о м у |4ifgfHijuq$y- в а р і а н т і . Я к щ о . дк^дЦна
Мораль права •п
з а з н а є й о г о в п л и в у н а д т о д о в г о , ц е м о ж е в и к л и к а т и в неї н а
все ж и т т я відразу до самого п о н я т т я морального обов'язку.
О т о ж я згадав у я в н у п о з н а ч к у , що в к а з у є на лінію, я к а
в і д о к р е м л ю є о б о в ' я з о к від п р а г н е н н я . Н а м о ю д у м к у , з а в д а н н я
з н а й т и н а л е ж н е м і с ц е д л я цієї п о з н а ч к и б у л о н а д м і р н о усклад
нено через філософську плутанину, п о х о д ж е н н я якої можна
п р о с т е ж и т и аж до П л а т о н а . Я м а ю на увазі таку аргументацію:
д л я того щоб судити, що в людській поведінці є поганим, ми
м у с и м о з н а т и , щ о є ц і л к о в и т о д о б р и м . К о ж н а д і я м а є оці
нюватися з точки зору її внеску до досконалого ж и т т я . Без
уяви п р о ідеал л ю д с ь к о г о і с н у в а н н я ми не м а т и м е м о взірця —
як для встановлення обов'язків, так і для відкриття нових
с п о с о б і в в и я в л е н н я л ю д с ь к и х м о ж л и в о с т е й . Ті, х т о п р и й м а є
т а к и й хід м і р к у в а н ь , в і д х и л я т и м у т ь — я к б е з г л у з д у ч и нероз
в ' я з н у — п р о б л е м у п р а в и л ь н о г о р о з м і щ е н н я тієї м е ж і , де
закінчується обов'язок і починається прагнення. Адже мораль
о б о в ' я з к у н е м и н у ч е м а є м і с т и т и н о р м и , п о з и ч е н і у м о р а л і праг
н е н н я , і н е м а є ані п і д с т а в и , а н і в и п р а в д а н н я д л я п р о в е д е н н я
чіткої межі м і ж цими двома м о р а л я м и .
Ц і к а в о , щ о т о ч к а з о р у , з а я к о ю всі м о р а л ь н і с у д ж е н н я ма
ють г р у н т у в а т и с я на я к і й с ь концепції д о с к о н а л о с т і , в історії
використовувалася для досягнення діаметрально протилежних
в и с н о в к і в с т о с о в н о о б ' є к т и в н о с т і м о р а л ь н и х о ц і н о к . Аргумен
ти однієї сторони такі: наші з н а н н я і узгодженість щодо того,
що в в а ж а т и поганим, є ф а к т о м досвіду. З цього має в и п л и в а т и ,
що десь у глибині душі ми поділяємо певне у я в л е н н я про
цілковито добре. О т ж е , завдання моральної філософії полягає
в чіткому ф о р м у л ю в а н н і того, що ми в ж е з н а є м о й щодо чого
дійшли згоди. Це — шлях, який обрав, за Платоном, Сократ.
П р о т и л е ж н а с т о р о н а м і р к у є т а к : є о ч е в и д н и м , щ о л ю д и н е ма
ють спільної д у м к и про те, що в в а ж а т и цілковито добрим. Але
о с к і л ь к и р о з у м н е с у д ж е н н я щодо того, що є п о г а н и м , немож
л и в е б е з з г о д и с т о с о в н о ц і л к о в и т о д о б р о г о — з г о д и , я к о ї прос
то не існує, — то з цього м а є в и п л и в а т и , що н а ш а очевидна
згода щ о д о п о г а н о г о є і л ю з і є ю , я к а м о ж е п о х о д и т и від с о ц і а л ь н и х
умов, звичок і спільного у п е р е д ж е н н я .
Обидва висновки грунтуються на припущенні, нібито ми не
м о ж е м о у с в і д о м л ю в а т и п о г а н е б е з у с в і д о м л е н н я цілковй*то доб
рого, або, інакше кажучи, нібито моральні о б о в ' я з к и не м о ж н а
раціонально видокремити, не визнавши спочатку всеосяжної
моралі прагнення. Цьому п р и п у щ е н н ю суперечить найелемен
т а р н і ш и й л ю д с ь к и й д о с в і д . М о р а л ь н и й н а к а з «не в б и й » н е м а є
н а у в а з і я к о г о с ь у я в л е н н я п р о д о с к о н а л е ж и т т я . Він г р у н т у є т ь -
18
с я н а тій п р о з а ї ч н і й і с т и н і , щ о к о л и л ю д и з н и щ у ю т ь о д и н одно
го, н е м о ж н а у я в и т и с о б і н і я к о ї з б а г н е н н о ї м о р а л і п р а г н е н н я .
У жодній сфері людської поведінки не буває такого, щоб наші
с у д ж е н н я п р о н е б а ж а н е м а л и т а є м н о к е р у в а т и с я я к о ю с ь на-
піввигаданою утопією. Наприклад, у сфері лінгвістики жоден
із нас не претендує на з н а н н я того, на що має бути с х о ж а
д о с к о н а л а м о в а . Ц е н е з а в а ж а є н а м б о р о т и с я з п е в н и м и вик
р и в л е н н я м и с л о в о в ж и т к у , які м а ю т ь о ч е в и д н у т е н д е н ц і ю д о
знищення корисних властивостей мови.
У всій с ф е р і л ю д с ь к и х з а м і р і в , щ о м і с т и т ь н е т і л ь к и л ю д с ь к і
в ч и н к и , а й будь-які м а т е р і а л ь н і в и т в о р и , ми з н а х о д и м о широ
к е с п р о с т у в а н н я ідеї, н і б и т о н е м о ж л и в о з н а т и , щ о є невід
повідним я к і й с ь меті, не з н а ю ч и того, що є ц і л к о в и т о д о р е ч н и м
для її д о с я г н е н н я . О б и р а ю ч и засоби для здійснення своїх замірів,
ми скрізь обходимося досить н е в и з н а ч е н и м у я в л е н н я м про те,
чого н а м а г а є м о с я д о с я г т и . Н а п р и к л а д , ж о д е н з і з в и ч а й н и х
людських інструментів не є ідеально п р и с т о с о в а н и м до того чи
і н ш о г о к о н к р е т н о г о з а в д а н н я . Він п р и з н а ч е н и й с к о р і ш е д л я
досить доброго в и к о н а н н я н е в и з н а ч е н о г о ряду з а в д а н ь . Моло
ток тесляра придатний для широкого, але невизначеного кола
з а с т о с у в а н ь , і й о г о в а д и в и я в л я ю т ь с я л и ш е тоді, к о л и м и нама
гаємося з а б и т и ним д у ж е дрібні ц в я х и або в а ж к і кілки д л я
н а м е т у . Я к щ о мій н а п а р н и к п о п р о с и т ь у м е н е м о л о т о к ч и щ о с ь
н а й б і л ь ш с х о ж е н а нього, я о д р а з у у с в і д о м л ю ю , н а в і т ь н е з н а ю ч и
т о ч н о , щ о він з б и р а є т ь с я р о б и т и , щ о б а г а т о я к і з н а р я д д я н е
стануть йому в пригоді, і не подам йому в и к р у т к и чи м о т у з к и .
Коротко к а ж у ч и , я м о ж у усвідомлювати н е п р а в и л ь н е на підставі
д у ж е н е д о с к о н а л о г о у я в л е н н я про те, щ о м о ж е бути бездоган
н о п р а в и л ь н и м . Т а к с а м о , н а м о ю д у м к у , с т о ї т ь с п р а в а і з сус
пільними правилами та інститутами. Ми м о ж е м о , наприклад,
з н а т и , щ о є я в н о н е с п р а в е д л и в и м , н е з в ' я з у ю ч и с е б е катего
ричними з а я в а м и про те, на що має бути с х о ж а абсолютна
справедливість.
Жоден зі щойно наведених аргументів не означає, що не

існує т р у д н о щ і в з п р о в е д е н н я м м е ж і , я к а в і д о к р е м л ю є м о р а л ь
о б о в ' я з к у від м о р а л і п р а г н е н н я . В и р і ш и т и , д е м а є з а к і н ч у в а т и с я
о б о в ' я з о к , — це одне з н а й с к л а д н і ш и х з а в д а н ь с о ц і а л ь н о ї
філософії. П р и р о з в ' я з а н н і цієї п р о б л е м и н е о д м і н н о п р и с у т н і й
з н а ч н и й е л е м е н т о ц і н к и , й і н д и в і д у а л ь н і р о з б і ж н о с т і д у м о к не
минучі. Тут доводиться, що ми мусимо м у ж н ь о зустрічати
т р у д н о щ і ц ь о г о з а в д а н н я , а н е в т і к а т и в і д н и х під т и м приво
д о м , щ о з н а й т и в і д п о в і д ь м о ж н а л и ш е п і с л я с т в о р е н н я все
осяжної моралі прагнення. Ми знаємо достатньо, щоб створи-
3*
19
ти умови, які дають людині змогу піднятися на вищий рівень.

Ц е , безперечно, к р а щ е , ніж н а м а г а т и с я приперти її до стіни з
остаточним формулюванням її найвищого блага.
Це, мабуть, слушний момент для запобігання ще одному
непорозумінню. Висувалося припущення, що мораль обов'язку
с т о с у є т ь с я ж и т т я л ю д и н и в с у с п і л ь с т в і , тоді я к м о р а л ь праг
н е н н я — це справа стосунків л ю д и н и із с а м о ю собою або зі
с в о ї м Б о г о м * . Ц е в і р н о л и ш е в т о м у с е н с і , щ о к о л и м и під
н і м а є м о с я с х о д а м и від о ч е в и д н о г о о б о в ' я з к у д о н а й в и щ о г о праг
н е н н я , і н д и в і д у а л ь н і р о з б і ж н о с т і в з д і б н о с т я х і р о з у м і н н і ста
ю т ь д е д а л і в а ж л и в і ш и м и . П р о т е ц е н е о з н а ч а є , щ о під ч а с ц ь о г о
п і д н е с е н н я з а в ж д и р в у т ь с я с у с п і л ь н і з в ' я з к и . К л а с и ч н е викла
дення моралі прагнення н а л е ж и т ь грецьким філософам. Вони
в в а ж а л и за с а м о з р о з у м і л е , що л ю д и н а як розумна істота має
з н а х о д и т и добре ж и т т я у співіснуванні з іншими. Якби ми були
п о з б а в л е н і с в о г о с о ц і а л ь н о г о с п а д к у — м о в и , ф і л о с о ф і ї , мис
тецтва, — то ж о д е н з нас не зміг би п р а г н у т и до чогось в и щ о г о
за суто т в а р и н н е існування. Один із н а й в и щ и х обов'язків моралі
п р а г н е н н я п о л я г а є в з б е р е ж е н н і та збагаченні цього соціального
спадку.
ТЕРМІНОЛОГІЯ МОРАЛІ ТА ДВІ МОРАЛЬНОСТІ
О д н а з п р и ч и н т о г о , щ о в і д м і н н і с т ь м і ж м о р а л ь н і с т ю з а обо
в ' я з к о м і моральністю за п р а г н е н н я м не д у ж е з а к р і п и л а с я у
сучасній філософії, полягає, на мою думку, в тому факті, що наш
м о р а л ь н и й л е к с и к о н н а д а є цій в і д м і н н о с т і н е ч і т к о г о х а р а к т е р у й
з а п л у т у є її. Візьмемо, н а п р и к л а д , термін «ціннісне с у д ж е н н я » .
П о н я т т я ц і н н о с т і є с п о р і д н е н и м м о р а л і п р а г н е н н я . Я к б и м и доб
р а л и д о неї я к у с ь і н ш у п а р у , н а п р и к л а д « в і д ч у т т я ц і н н о с т і » , м и
м а л и б в и с л і в , ц і л к о м д о р е ч н и й д л я с и с т е м и м и с л е н н я , спрямо
ваної на д о с я г н е н н я людської досконалості. Але натомість ми
сполучили «цінність» із терміном «судження» — словом, яке
п е р е д б а ч а є н е п р а г н е н н я д о д о с к о н а л о с т і , а в и с н о в о к щ о д о зо
б о в ' я з а н ь . О т ж е , с у б ' є к т и в і з м , п р и т а м а н н и й н а й в и щ и м досяг
н е н н я м л ю д с ь к о г о н а т х н е н н я , п о ш и р ю є т ь с я н а в с ю м о в у мо
ральних міркувань, і ми легко доходимо абсурдного висновку,
* Цінне дослідження В.Д.Ламонта здається мені зіпсованим його при

пущенням, що мораль обов'язку має справу із соціальними взаєми
нами, а м о р а л ь цінності с т о с у є т ь с я оцінок, п о в ' я з а н и х з інди
відуальними преференціями. Д и в . : W . D . L a m o n t , The Value Judgment
(1955).
20
щ о з о б о в ' я з а н н я , б е з у м о в н о с у т т є в і д л я с у с п і л ь н о г о ж и т т я , грун
т у ю т ь с я н а п е в н о м у , п о суті н е в и м о в н о м у , у п о д о б а н н і .
Б а г а т о д и с к у т о в а н е п и т а н н я п р о з в ' я з о к м і ж ф а к т о м і цін
ністю с т а л о б я с н і ш и м , я к б и у ч а с н и к и цих д и с к у с і й п а м ' я т а л и
про відмінність між м о р а л ь н і с т ю за о б о в ' я з к о м і м о р а л ь н і с т ю
за прагненням. Виносячи рішення про моральний обов'язок,
нібито абсурдно с т в е р д ж у в а т и , що такий о б о в ' я з о к м о ж е якось
б е з п о с е р е д н ь о в и п л и в а т и з і з н а н н я с и т у а ц і ї ч и ф а к т у . М и мо
жемо достеменно розуміти факти, і все ж таки має відбутися
я к и й с ь а к т з а к о н о д а в ч о г о р і ш е н н я , п е р ш н і ж м и д і й д е м о вис
новку, що той чи інший о б о в ' я з о к мусить існувати. Ц е й акт
з а к о н о д а в ч о г о р і ш е н н я м о ж е б у т и н е с к л а д н и м , а л е , я к прави
л о , він з а в ж д и п р и с у т н і й .
Зовсім і н а к ш а с п р а в а з м о р а л л ю п р а г н е н н я , яка щодо цього
в и я в л я є с в о ю б л и з ь к у с п о р і д н е н і с т ь з е с т е т и к о ю . К о л и м и нама
гаємося збагнути якусь нову форму мистецького вияву, наше
зусилля (якщо ми добре поінформовані) одразу спрямовується
н а м е т у , я к у п о с т а в и в собі м и т е ц ь . М и п и т а є м о с е б е : « Щ о він
н а м а г а є т ь с я з р о б и т и ? П р о щ о він х о ч е п о в і д о м и т и ? » К о л и м и
з н а й ш л и відповіді н а ц і з а п и т а н н я , с а м твір м о ж е н а м подобати
с я ч и ні, а л е м і ж н а ш и м р о з у м і н н я м і н а ш и м с х в а л е н н я м ч и
осудом н е м а є я к о ї с ь я в н о ї с х о д и н к и . Я к щ о м и н е с х в а л ю є м о ,
але м а є м о с у м н і в и щ о д о с в о г о с у д ж е н н я , м и н е п и т а є м о с е б е , ч и
не з а с т о с у в а л и ми н е п р а в и л ь н о г о критерію оцінки, а п и т а є м о ,
чи ми взагалі правильно зрозуміли те, що намагався створити
м и т е ц ь . Т а к , І . А . Р и ч а р д с п о к а з а в , я к р у й н і в н о діє н а с у д ж е н н я
студентів про літературну цінність те, що їх з а й м а є не мета
п и с ь м е н н и к а , а з а с т о с у в а н н я к р и т е р і ї в , які, на ї х н ю д у м к у , ма
ють в и з н а ч а т и я к і с т ь л і т е р а т у р н о г о т в о р у * . Н о р м а н Т . Н ь ю т о н
т а к с а м о п р о д е м о н с т р у в а в , я к е с т е т и ч н і о ц і н к и а р х і т е к т у р и мо
жуть викривлюватися через намагання знайти певну словесну
форму, що нібито обґрунтовує винесене с у д ж е н н я * * .
Ці останні з а у в а ж е н н я слугують не для того, щоб відмовити

моралі п р а г н е н н я у раціональності. Вони с п р я м о в а н і радше
на с т в е р д ж е н н я того, що д и с к у р с и в н и й спосіб о б г р у н т у в а н н я ,
характерний для с у д ж е н н я про обов'язок, в моралі прагнення
недоречний. Цю позицію ілюструє, на мою думку, Платонів
Сократ.
С о к р а т о т о т о ж н ю в а в д о б р о ч е с н і с т ь зі з н а н н я м . Він гадав,
Що коли л ю д и п р а в и л ь н о з р о з у м і ю т ь добро, в о н и б а ж а т и м у т ь і
I.A.Richards, Practical Criticism — A Study of Literary Judgment (1949).

** N o r m a n T . N e w t o n , An Approach to Design (1951).
21
Лон Л . Ф у л л е р . М О Р А Л Ь П Р А В А
намагатимуться досягти його. Цей погляд часто в в а ж а в с я або

з а п л у т а н и м , а б о а б с у р д н и м — з а л е ж н о від с т р и м а н о с т і к р и т и к і в .
Я к б и С о к р а т н а в ч а в м о р а л і о б о в ' я з к у , к р и т и к а н а його адресу
б у л а б , б е з п е р е ч н о , в и п р а в д а н о ю . А л е й о г о м о р а л л ю б у л а мо
р а л ь п р а г н е н н я . Він н а м а г а в с я п р и м у с и т и л ю д е й б а ч и т и й
розуміти добре ж и т т я так, аби вони прагнули досягти його. Його
а р г у м е н т а ц і я с т а л а б не я с н і ш о ю , а з а п л у т а н і ш о ю , я к б и він ска
зав: «Спочатку я продемонструю, на що с х о ж е добре ж и т т я , аби
ви могли збагнути його і зрозуміти, я к о ю л ю д и н о ю ви станете,
якщо будете провадити таке ж и т т я . Потім я висуну аргументи,
чому вам варто провадити таке життя».
С а м о С о к р а т о в е о т о т о ж н е н н я д о б р о ч е с н о с т і й з н а н н я ілю
струє н е л е г к и й ш л я х , я к и м наш е т и ч н и й л е к с и к о н мігрує туди
й с ю д и м і ж д в о м а м о р а л я м и . У н а с с л о в о « д о б р о ч е с н і с т ь » ста
л о ц і л к о в и т о о т о т о ж н ю в а т и с я з м о р а л л ю о б о в ' я з к у . Д л я сучас
ної л ю д и н и ц е с л о в о з н а ч н о ю м і р о ю в т р а т и л о с в і й п е р в і с н и й
сенс сили, дійовості, майстерності й відваги, тобто сукупності
с п і в з н а ч е н ь , з а в д я к и я к и м в о н о к о л и с ь н е д в о з н а ч н о вписува
л о с я д о м о р а л і п р а г н е н н я . С л о в о «гріх» з а з н а л о т а к о ї с а м о ї
міграції. Д л я н а с гріх — ц е п о р у ш е н н я о б о в ' я з к у . О д н а к с л о в а ,
п е р е к л а д е н і в Б і б л і ї я к «гріх», п е р в і с н о м і с т и л и м е т а ф о р у «по
х и б к а » . Щ о с ь від цієї п е р в і с н о ї р и т о р и ч н о ї ф і г у р и з б е р е г л о с я в
р а н н і х х р и с т и я н , б о д о с м е р т н и х гріхів в о н и з а р а х о в у в а л и н е
л и ш е п о ж а д л и в і с т ь і н е ц н о т л и в і с т ь , а й те, що Сіджвік н а з и в а є
«досить рідкісними гріхами» — похмурість і м л я в у б а й д у ж і с т ь * .
Г Р А Н И Ч Н А К О Р И С Н І С Т Ь І М О Р А Л Ь ПРАГНЕННЯ
Я висунув припущення, що коли ми пошукаємо аналогій

с е р е д г у м а н і т а р н и х с т у д і й , т о н а й б л и ж ч и м р о д и ч е м м о р а л і обо
в ' я з к у в и я в и т ь с я п р а в о , т и м ч а с о м я к м о р а л ь п р а г н е н н я пере
буває в близькій спорідненості з естетикою. Тепер я пропоную
одне д о с л і д ж е н н я , я к е м о ж е видатися д е щ о д и в н и м : визначен
ня зв'язку між цими двома моралями та способами судження,
характерними для економічних наук.
Проблема, на яку ми несподівано натрапляємо на початку
цього д о с л і д ж е н н я , полягає в тому факті, що с е р е д економістів
н е м а є загальної згоди щодо в и з н а ч е н н я предмета їхніх з а н я т ь .
Хоча політична економія має з а с л у ж е н у репутацію найпрог-
р е с и в н і ш о ї з усіх с у с п і л ь н и х н а у к , світ у с е щ е о ч і к у є о с т а т о ч н о ї
відповіді н а з а п и т а н н я «про щ о ц я н а у к а ? » . Б і л ь ш і с т ь н а у к о в и х
* Sidgwick, Outlines of the History of Ethics ( 1 9 4 9 ) , p.129.
22
праць з політекономії з а д о в о л ь н я є т ь с я введенням читача до теми

з а д о п о м о г о ю б і л ь ш - м е н ш в р а ж а ю ч о г о п е р е л і к у п р о б л е м , які є
п р е д м е т о м о с о б л и в о г о і н т е р е с у е к о н о м і с т а . С т о с о в н о в с ь о г о іншо
г о ч и т а ч м а є с а м в и р і ш у в а т и , щ о с а м е він в и в ч а є * .
П р о т е і с н у є к і л ь к а с е р й о з н и х с п р о б в п р и т у л підійти д о роз
в'язання проблеми належного визначення економічної н а у к и * * .
Тут в и я в л я ю т ь с я д в а з а г а л ь н и х п о г л я д и . П е р ш и й п о л я г а є в то
му, що е к о н о м і к а м а є с п р а в у зі с т о с у н к а м и о б м і н у . З г і д н о з
другим, суть е к о н о м і к и полягає в принципі граничної кориснос
ті — принципі, за я к и м ми н а й е ф е к т и в н і ш е р о з м і щ у є м о н а я вн і
у нас р е с у р с и , а б и д о с я г т и б у д ь - я к и х п о с т а в л е н и х п е р е д с о б о ю
цілей. К л а с и ч н и м о б р а з о м , я к и й б е р у т ь д л я р о з р і з н е н н я ц и х д в о х
точок зору, є, звичайно, Робінзон Крузо. Принаймні до появи
П ' я т н и ц і у Р о б і н з о н а не б у л о н і к о г о , з к и м він міг би ч и м о с ь
о б м і н ю в а т и с я — хіба що в м е т а ф о р и ч н о м у с е н с і , в я к о м у мож
н а с к а з а т и п р о л ю д и н у , щ о в о н а о б м і н ю є с в о ю с а м і т н и ц ь к у пра
цю на д а р у н к и п р и р о д и . Я к щ о о т о т о ж н ю в а т и е к о н о м і к у з о б м і н о м
між л ю д с ь к и м и і с т о т а м и , т о Р о б і н з о н н е м а в е к о н о м і ч н и х проб
л е м . З і н ш о г о б о к у , він м а в в и р і ш у в а т и , як н а й е ф е к т и в н і ш е ви
к о р и с т а т и ті м і з е р н і р е с у р с и , що б у л и в й о г о р о з п о р я д ж е н н і , в
тому ч и с л і свій в л а с н и й ч а с т а е н е р г і ю . Я к щ о в п е в н и й м о м е н т
він о б р о б л я в з е м л ю , він міг з а п и т а т и с е б е , ч и н е к р а щ е поверну
т и свої з у с и л л я н а р и б а л ь с т в о , ч и н е з д о б у д е він з а о д н у г о д и н у
я к р и б а л к а б і л ь ш е , н і ж з а дві г о д и н и я к ф е р м е р . У ц ь о м у с е н с і
Робінзон м а в не тільки економічні п р о б л е м и , а й д у ж е серйозні.
* Наукова праця П.Самуельсона: Paul A . S a m u e l s o n , Economics —

An Introductory Analysis — в в а ж а є т ь с я одним із н а й ш и р ш е викорис
товуваних з усіх к о л и с ь н а п и с а н и х підручників для к о л е д ж і в .
У другому виданні ( 1 9 5 1 , p p . 1 4 - 1 6 ) з ' я в и л а с я дискусія «Межі й
обмеження політичної економії», в якій було висунуто точку зору,
нібито ця наука займається виключно способами й не уповноваже
на займатися цілями. У п'ятому виданні (1961) ця спроба визначи
ти межі компетенції предмета зникла, натомість з ' я в и в с я просто
перелік різних тем, які вивчає економіка ( p p . 5 - 6 ) . Цікавий доказ
того, що економічна наука х а р а к т е р и з у є т ь с я якоюсь особливою
ціллю й не має права відповідати на питання, коли ця ціль виклю
чається з розгляду, можна знайти в праці R.F.Harrod, Scope and
Method of Economics (1938), передрукованій в C l e m e n c e , Readings in
Economic Analysis, 1 (1950), 1-30.
** Найпоширенішим серед читачів трактуванням цієї теми є Lionel
Robbins, An Essay on the Nature and Significance of Economic Science
(2d ed., 1935).
И 23
Т е п е р , м е н і з д а є т ь с я , і с н у є я с к р а в а п а р а л е л ь м і ж ц и м и дво
ма к о н ц е п ц і я м и е к о н о м і к и й д в о м а п о г л я д а м и на м о р а л ь , що є
т е м о ю цього розділу. Е к о н о м і к а обміну д у ж е с х о ж а на м о р а л ь
обов'язку. Економіка граничної корисності являє собою, так
би м о в и т и , е к о н о м і ч н у в і д п о в і д н і с т ь м о р а л і п р а г н е н н я . Я б х о т і в
п о ч а т и з цієї д р у г о ї с п о р і д н е н о с т і .
М о р а л ь п р а г н е н н я в і д б и в а є н а ш і з у с и л л я н а й к р а щ е викорис
т а т и с в о є к о р о т к е ж и т т я . Е к о н о м і к а г р а н и ч н о ї к о р и с н о с т і допо
магає нам н а й к р а щ е в и к о р и с т а т и свої о б м е ж е н і економічні
р е с у р с и . О б и д в і с х о ж і н е л и ш е в т о м у , щ о в о н и п р а г н у т ь зроби
ти, але й у своїх о б м е ж е н н я х . К а ж у т ь , що мораль п р а г н е н н я
о б о в ' я з к о в о п е р е д б а ч а є п е в н у к о н ц е п ц і ю в и щ о г о б л а г а люди
ни, хоча й не здатна с к а з а т и нам, що це т а к е . Точно таку с а м у
критику з такою самою дійовістю м о ж н а спрямувати проти
п р и н ц и п у г р а н и ч н о ї к о р и с н о с т і . З г і д н о з ц и м и п р и н ц и п а м и спо-1
1
ж и в а ч п р а г н е в р і в н о в а ж и т и п р и б у т о к від к о ж н о г о в и т р а ч е н о г о
н и м д о л а р а . Я к щ о він в и т р а т и в н а к н и г и т а к б а г а т о д о л а р і в , щ о !
п р и б у т о к від цієї к о н к р е т н о ї с т а т т і в и т р а т п о ч и н а є в і д ч у т н о
з м е н ш у в а т и с я , він м о ж е с п р я м у в а т и с в о ї в и т р а т и н а щ о с ь і н ш е ,
н а п р и к л а д на більш різноманітне й задовільне х а р ч у в а н н я . ,
У цій з м і н і н а п р я м к у — с а м е в ідеї, що м о ж н а п о р і в н ю в а т и й!
у р і в н о в а ж у в а т и в и т р а т и на р а д и к а л ь н о відмінні речі. — нібито
передбачається певний абсолютний критерій, що стоїть вище
к н и г , ї ж і , о д я г у й усіх і н ш и х р е ч е й т а п о с л у г , н а я к і л ю д и
м о ж у т ь в и т р а ч а т и с в о ї г р о ш і . Е к о н о м і с т — п р и х и л ь н и к прин
ципу г р а н и ч н о ї корисності — не м о ж е о п и с а т и цього критерію,
х о ч а н а в і д м і н у від п р и х и л ь н и к а м о р а л і п р а г н е н н я він м а є пев
не слово, аби приховати своє н е з н а н н я . Це слово, звичайно, —
«корисність». Коли корисність, видобута з доларової вартості
продукту А, з н и ж у є т ь с я до позначки, де вона стає н и ж ч о ю за
к о р и с н і с т ь , видобуту з д о л а р о в о ї вартості продукту В, спожи
вач с п р я м о в у є свої витрати на цей другий вид товарів. С а м е за
допомогою слова «корисність» економіст приховує свою
н е с п р о м о ж н і с т ь розпізнати певне економічне благо, що стоїть
в и щ е з а всі о к р е м і т о в а р и й с л у г у є о р і є н т и р о м у в и б о р і м і ж
н и м и . П р о т е н е д о л і к е к о н о м і с т а з а л и ш а є т ь с я п о суті т а к и м
самим, що й недолік мораліста, я к и й заміряється показати людям
шлях до Доброго Ж и т т я , не визначивши, якою є або має бути
найвища мета ж и т т я * .
* М о ж н а заперечити, що це порівняння в тексті сплутує опис із ди

рективою. На відміну від філософа моралі економіст, можна сказа
ти, байдужий до питання, чого споживач м у с и т ь б а ж а т и : він л и ш е
24
ДВІ МОРАЛІ
С п р о б а Б е н т а м а з а м і н и т и м е т у д о с к о н а л о с т і м е т о ю задово
л е н н я ф а к т и ч н о м а л а в н е с т и д о м о р а л і т а к и й с а м и й прихова
ний недолік, що г л и б о к о в к о р е н и в с я в економіці. Н е м о ж л и в о
п і д т р и м у в а т и т в е р д ж е н н я , щ о всі л ю д с ь к і з у с и л л я с п р я м о в а н і
н а з а д о в о л е н н я , я к щ о т і л ь к и м и н е з б и р а є м о с я р о з ш и р и т и по
н я т т я з а д о в о л е н н я д о тієї м е ж і , к о л и в о н о с т а є , я к і к о р и с н і с т ь
в е к о н о м і ц і , п о р о ж н і м в м і с т и щ е м д л я л ю д с ь к и х б а ж а н ь ч и будь-
яких зусиль. Я к щ о ми, як М і л л ь , с п р о б у є м о з а с т о с у в а т и більш
с е л е к т и в н и й підхід д о т о г о , щ о г о д и т ь с я д л я ц ь о г о в м і с т и щ а , т о
наприкінці м а т и м е м о не принцип найбільшого щастя, а щось
на зразок грецької концепції досконалості.
Через відсутність якоїсь найвищої моралі економічного блага
ми в р е ш т і - р е ш т з в е р т а є м о с я — і в м о р а л і п р а г н е н н я , і в еко
номіці г р а н и ч н о ї к о р и с н о с т і — д о п о н я т т я р і в н о в а г и : н е з а б а г а т о
й не замало. Це поняття не таке утерте, як здається. Однією з
х а р а к т е р н и х о с о б л и в о с т е й н о р м а л ь н и х л ю д с ь к и х і с т о т є праг
нення до багатьох цілей; н а в ' я з л и в у турботу про одну-єдину мету
можна дійсно с п р и й м а т и як симптом психічного захворювання.
Здається, Ф о м а Аквінський наводить цікавий аргумент, що
і с н у в а н н я к і н ц е в о ї м е т и л ю д с ь к о г о ж и т т я в и п л и в а є з тієї обста
в и н и , щ о м и ф а к т и ч н о п е р е х о д и м о від о д н і є ї о к р е м о ї м е т и д о
іншої, б о я к б и н е б у л о м і р и л а , н а я к е м и о р і є н т у в а л и с я б у
цьому п е р е х о д і , н а ш і з у с и л л я н а з а в ж д и б у л и б с п р я м о в а н і в
о д н о м у н а п р я м к у . О с к і л ь к и це н е м о ж л и в о й б е з г л у з д о , то з цьо
го в и п л и в а є , що ми не д і я л и б зовсім, у ж о д н о м у н а п р я м к у , я к б и
не керувалися якоюсь найвищою метою*. Що б ми не думали
про цю п а р а д о к с а л ь н у а р г у м е н т а ц і ю , в а р и с т о т е л і в с ь к і й к о н ц е п ц і ї
правильної с е р е д и н и н е м а є нічого б а н а л ь н о г о . Ц ю с е р е д и н у н е
треба плутати із сучасним п о н я т т я м «середнього шляху». Д л я
сучасних людей середній ш л я х — це легкий шлях, що передба-
описує процес оцінки і в в а ж а є термін «корисність» доречним для

цього опису. Але такий погляд є ухилянням від труднощів, пов'яза
них зі спробою описати за допомогою зовсім не оцінних термінів
процес, що є сам по собі оцінним. (Ці труднощі стали нагодою для
обміну думками між мною й професором Ернестом Нейджлом; див.:
З Natural Law Forum 6 8 - 1 0 4 [1958]; 4 id. 2 6 - 4 3 [1959].) Економіст
може не турбуватися про те, чого хоче с п о ж и в а ч , але він не м о ж е
бути байдужим до процесу, яким споживач доходить рішення щодо
свого б а ж а н н я . Д л я того щоб зрозуміти цей процес, економіст му
сить бути спроможним на уявну участь у ньому й бути обізнаним з
його умовами.
* Summa Contra Gentiles, III, ch.II.
Мораль права 25
чає мінімум з о б о в ' я з а н ь . Д л я А р и с т о т е л я середнім був важкий,

ш л я х , на я к о м у л е д а щ і й н е д о с в і д ч е н і н а й в і р о г і д н і ш е м а ю т ь ги
н у т и . У ц ь о м у в і д н о ш е н н і він с т а в и в т а к і самі в и м о г и до інтуїції
та інтелекту, що й розумне економічне управління.
ВЗАЄМНІСТЬ І МОРАЛЬ ОБОВ'ЯЗКУ
Досі й ш л о с я про з в ' я з о к м і ж м о р а л л ю п р а г н е н н я й точкою]

зору, згідно з я к о ю економічна наука з а й м а є т ь с я в основному!
р о з в а ж л и в и м управлінням. Тепер я хочу звернутися до спої
р і д н е н о с т і , я к а , з а м о ї м п е р е к о н а н н я м , і с н у є м і ж м о р а л л ю обон
в'язку та економікою обміну.
О ч е в и д н о , що о б о в ' я з к и — і м о р а л ь н и й , і п р а в о в и й — мої
1
ж у т ь в и н и к а т и з о б м і н у , н а п р и к л а д о б м і н у о б і ц я н к а м и ч и обміну
о б і ц я н к и на к о н к р е т н у дію. Я к щ о існує я к а с ь територія, то на
ній д і ю т ь с п і л ь н і п о н я т т я о б м і н у й о б о в ' я з к у . З і н ш о г о б о к у ,
б у л о б , з в и ч а й н о , н е п р а в и л ь н о н а м а г а т и с я т л у м а ч и т и всі обов'яз
ки як такі, що в и н и к а ю т ь з якогось явного обміну. Ми м о ж е м о
с т в е р д ж у в а т и , н а п р и к л а д , щ о г р о м а д я н и н м а є м о р а л ь н и й обо
в ' я з о к б р а т и у ч а с т ь у г о л о с у в а н н і т а з а б е з п е ч у в а т и с е б е достат
ньою інформацією д л я свідомого голосування, але при цьому ми
не м а є м о на увазі, що цей о б о в ' я з о к в и п л и в а є з якоїсь угоди між|
ним та його д е р ж а в о ю або між ним та його співгромадянами.
Д л я т о г о щ о б в и я в и т и с п о р і д н е н і с т ь м і ж о б о в ' я з к о м і об
міном, нам потрібний третій елемент — сполучний принцип.
Ним, на мою думку, можуть бути стосунки взаємності. Обмін,
врешті-решт, є л и ш е одним із к о н к р е т н и х виявів цих більш
з а г а л ь н и х і н е р і д к о б і л ь ш т о н к и х с т о с у н к і в . У л і т е р а т у р і , при
свяченій моралі обов'язку, дійсно д у ж е багато посилань на щось
схоже на принцип взаємності.
Н а в і т ь у н а й п і д н е с е н і ш и х з а к л и к а х Н а г і р н о ї проповіді мож
н а з н а й т и ч а с т о п о в т о р ю в а н у н о т у т в е р е з о ї в з а є м н о с т і : « Н е су
діть, і в а с н е с у д и т и м у т ь . Б о я к и м с у д о м с у д и т е , т а к и м і в а с
судитимуть; і якою мірою мірите, такою й вам міритимуть...
О т ж е , в усьому, як хочете, щоб з вами поводилися люди, т а к
п о в о д ь т е с я й ви з н и м и , бо в ц ь о м у є з а к о н і п р о р о к и » * .
Т а к і д о г м и — а їх м о ж н а з н а й т и в б у д ь - я к і й м о р а л і о б о в ' я з
ку — не мають, з в и ч а й н о , на увазі, що к о ж н и й о б о в ' я з о к вини-
* Матвій 7:1 ga 12. Порівн.: Второзаконня 7: 1 1 - 1 2 : «Отже, додержуй

заповідей, Рпостанов, і законів, які сьогодні заповідую тобі виконува
ти. І я к щ о ви будете слухати закони ці, то Господь, Б о г твій,
1
зберігатиме завіт і милость до тебе, як Він присягався отцям твоїм».
26
кає з о с о б и с т и х с т о с у н к і в я к о ї с ь д і л о в о ї у г о д и . Ц е с т а є очевид
ним, я к щ о п е р е ф р а з у в а т и це З о л о т е правило, н а п р и к л а д , так:
« Д і с т а в ш и від т е б е г а р а н т і ю , щ о т и п о в о д и т и м е ш с я з і м н о ю
так, як с а м б а ж а в би, щ о б з т о б о ю п о в о д и л и с я , я буду л а д е н у
свою чергу т а к само п о в о д и т и с я з тобою». Це не є мовою моралі
й н а в і т ь д р у ж н ь о г о с п і л к у в а н н я , це — м о в а о б е р е ж н о ї й н а в і т ь
н е п р и я з н о ї т о р г і в л і . З а с в о ї т и т а к е м и с л е н н я я к з а г а л ь н и й прин
цип о з н а ч а л о б зовсім з р у й н у в а т и соціальні з в ' я з к и .
З о л о т е п р а в и л о п о к л и к а н е п о в і д о м и т и н а м н е т е , щ о сус
пільство с к л а д а є т ь с я з якоїсь с и с т е м и відвертих д і л о в и х угод,
а т е , щ о й о г о о б ' є д н у ю т ь в с е о с я ж н і з в ' я з к и в з а є м н о с т і . Озна
к и цієї к о н ц е п ц і ї м о ж н а з н а й т и в б у д ь - я к і й м о р а л і о б о в ' я з к у —
від т и х , щ о а п е л ю ю т ь г о л о в н и м ч и н о м д о о с о б и с т о г о і н т е р е с у ,
до тих, що г р у н т у ю т ь с я на в и с о к и х вимогах к а т е г о р и ч н о г о
і м п е р а т и в у . С к р і з ь , д е з а к л и к д о в и к о н а н н я о б о в ' я з к у намага
ються я к о с ь о б г р у н т у в а т и , це р о б и т ь с я з а в ж д и за допомогою
ч о г о с ь с х о ж о г о н а п р и н ц и п в з а є м н о с т і . Т а к , с п о н у к а ю ч и ви
борців, що не б а ж а ю т ь іти г о л о с у в а т и , ми м а й ж е н а п е в н о в
якийсь момент запитаємо в них: «Чи сподобалося б вам, якби
кожний ч и н и в так, як з б и р а є т е с я з р о б и т и ви?»
М о ж н а заперечити, що ці зауваження стосуються скоріше
риторики о б о в ' я з к у , ніж його соціології. З а к о н о м і р н о , що
мораліст, я к и й н а м а г а є т ь с я п і д ш т о в х н у т и л ю д е й д о в и к о н а н н я
н е п р и є м н о г о о б о в ' я з к у , м а є а р г у м е н т у в а т и , а п е л ю ю ч и д о особи
стого і н т е р е с у . З а к о н о м і р н о т а к о ж , щ о к о ж н и й , х т о н а м а г а є т ь с я
примусити людей погодитися з небажаним обов'язком (який є
ф а к т и ч н о з о в н і ш н і м п р и м у с о м ) , м а є п р а г н у т и н а д а т и й о м у тако
го вигляду, нібито л ю д и н а п о к л а д а є його на себе добровільно —
так с а м о , я к с у в о р и й ф а к т п о л і т и ч н о ї в л а д и в у а л ю в а в с я в історії
за допомогою вигадки про я к и й с ь п е р в и н н и й договір.
У цій а р г у м е н т а ц і ї , н а м о ю д у м к у , н е д о о ц і н ю є т ь с я м і р а , я к о ю
принцип взаємності укорінився не л и ш е в наших запевненнях,
5
й у нашій практичній діяльності. Наведене мною трохи вище
перефразування Золотого правила є очевидним викривленням
його м е т и . П р о т е я н е д у м а ю , щ о й о г о з н а ч е н н я б у л о б в и к р и в
лено, я к б и ми д о д а л и щось на з р а з о к такої умови: «Як тільки
с т а н е ц і л к о м з р о з у м і л о , щ о т и а ж н і я к н е м а є ш н а м і р у поводи
тися зі м н о ю так, як сам хотів би, щоб з т о б о ю п о в о д и л и с я , я
в в а ж а т и м у с е б е в і л ь н и м від з о б о в ' я з а н н я п о в о д и т и с я з т о б о ю
так, я к б а ж а в би, щ о б п о в о д и л и с я з і мною». Т у т е л е м е н т
в з а є м н о с т і н а б л и ж а є т ь с я д о с а м о г о о б о в ' я з к у ; він я в л я є с о б о ю
Щось н а з р а з о к « б е з п о м и л к о в о ї » м е т и . Л ю д и н а п е в н о м а ю т ь
Різні д у м к и щ о д о т о г о , к о л и с а м е д о с я г а є т ь с я ц я м е т а . О д н а к
4*
27
існують очевидні випадки, в яких неможливо сперечатися. Т а к і

к о л и я п е р е к о н у ю с в о г о с п і в г р о м а д я н и н а , щ о він м а є о б о в ' я з о к
і т и д о в и б о р ч о г о п у н к т у , мій з а к л и к н а п е в н о в и я в и т ь с я не-|
дійовим, я к щ о йому добре відомо, що його б ю л е т е н ь скоріш за
все не буде в р а х о в а н и й .
О б о в ' я з о к г о л о с у в а т и н е є а б с о л ю т н и м , він з а л е ж и т ь віді
здійснення певних сподівань щодо вчинків інших людей. Це
с т о с у в а л о с я б н а в і т ь г р о м а д я н и н а , я к и й міг г о л о с у в а т и , з н а к и
ч и , щ о й о г о б ю л е т е н ь н е б у д е в р а х о в а н и й , о с к і л ь к и й о г о метоюі
було створити прецедент щодо виявлення певних зловживань!
під ч а с в и б о р і в . Я к щ о в с е с у с п і л ь с т в о з а л и ш и т ь с я б а й д у ж и м і
н е з в о р у ш е н и м й о г о в ч и н к о м , т о б т о н і я к н е з р е а г у є н а нього,
він в и я в и т ь с я ц і л к о м б е з г л у з д и м .
У ц ь о м у ш и р о к о м у с е н с і і с н у є п о н я т т я в з а є м н о с т і , прихова
не в с а м о м у понятті о б о в ' я з к у — п р и н а й м н і к о л и йдеться про
б у д ь - я к и й о б о в ' я з о к п е р е д с у с п і л ь с т в о м ч и п е р е д і н ш о ю люди
н о ю , я к а в і д п о в і д а є з а с в о ї дії. М о ж н а у я в и т и с о б і я к и й с ь
с у с п і л ь н и й з в ' я з о к , в я к о м у н і ч о г о н е в і д о м о п р о о б о в ' я з к и . Ta«j
к и й з в ' я з о к м о ж е і с н у в а т и м і ж з а к о х а н о ю п а р о ю ч и с е р е д неве
л и к о ї г р у п и л ю д е й , о б ' є д н а н и х я к и м и с ь н а д з в и ч а й н и м и обставина
ми — с к а ж і м о , с п і л ь н и м о п о р о м в о т о ч е н н і в о р о г а . У т а к і й
ситуації ніхто не д у м а т и м е про в и м і р ю в а н н я внесків. Доречним!
т у т п р и н ц и п о м о р г а н і з а ц і ї б у д е «всі за о д н о г о й о д и н за всіх»л
Але як тільки внески в и з н а ч е н о й виміряно, тобто як тільки
з ' я в л я ю т ь с я обов'язки, має існувати певний критерій, хоч би
я к и й п р и б л и з н и й , за допомогою якого в и з н а ч а ю т ь с я вид і розмір
очікуваного внеску. Ц е й критерій м о ж н а в и в е с т и з моделі
суспільного ладу, я к и й о б ' є д н у є ч а с т и н и цілого — індивідуальні
дії. Я к е с ь д о с и т ь з н а ч н е п о р у ш е н н я ц ь о г о л а д у м у с и т ь ( я к щ о м и
взагалі м о ж е м о раціонально судити про цю справу) звільняти
л ю д е й від т и х о б о в ' я з к і в , є д и н о ю п і д с т а в о ю і с н у в а н н я я к и х є
підтримання порушеної моделі соціальних в з а є м о з в ' я з к і в .
У щойно наведеній аргументації неявно присутнє поняття
ч о г о с ь н а з р а з о к а н о н і м н о ї с п і в п р а ц і л ю д е й , в н а с л і д о к я к о ї їхні
взаємозв'язки здійснюються через інститути та процедури
о р г а н і з о в а н о г о с у с п і л ь с т в а . Ц я к о н ц е п ц і я з д а є т ь с я д а л е к о ю від
к о н ц е п ц і ї п р о с т о г о о б м і н у е к о н о м і ч н и м и ц і н н о с т я м и . А л е тре
ба згадати, що навіть безпосередні та явні с т о с у н к и взаємності
аж н і я к не з в о д я т ь с я до чогось с х о ж о г о на торгівлю кіньми.
Припустімо, наприклад, що двоє людей обмінюються обіцянками
віддати однакові суми грошей до одного й того самого
б л а г о д і й н о г о ф о н д у . Т у т з в и ч а й н і с а м о д о с т а т н і м о т и в и відсутні,
т а к с а м о я к п о н я т т я в и к о н а н н я з о б о в ' я з а н н я , щ о діє м і ж учас-
28
никами цього обміну. П р о т е в цьому випадку ми, б е з п е р е ч н о ,

маємо справу зі с т о с у н к а м и взаємності й, — за умови, що прав
б л а г о д і й н о г о ф о н д у не б у д е п о р у ш е н о , — в і д м о в а о д н і є ї зі с т о р і н
від с в о є ї о б і ц я н к и , п р а в д у к а ж у ч и , мала б в и п р а в д а т и іншу.
О б о в ' я з к и о б о х в и н и к а ю т ь і з а л е ж а т ь від с т о с у н к і в в з а є м н о с т і ,
які з а в и д о м н е в і д р і з н я ю т ь с я від т и х , щ о о б ' є д н у ю т ь ч л е н і в
суспільства в більш складні способи.
Як правило, обов'язки м о ж н а дійсно вивести з принципу
в з а є м н о с т і , а в з а є м н і с т ь , з я к о ї в и п л и в а є к о н к р е т н и й обов'я
зок, м о ж е справді м а т и , т а к би м о в и т и , різні с т у п е н і . І н к о л и це
очевидно д л я тих, кого с т о с у є т ь с я д а н и й о б о в ' я з о к ; інколи його
шлях через суспільні інститути та звичаї є більш т а є м н и м і
заплутаним. З огляду на це виникає питання; за я к и х обставин
обов'язок, юридичний чи моральний, стає найбільш зрозумілим
і п р и й н я т н и м д л я т и х , к о г о він с т о с у є т ь с я ? Я г а д а ю , м и може
м о в и з н а ч и т и т р и у м о в и о п т и м а л ь н о ї д і й о в о с т і п о н я т т я обо
в ' я з к у . П о - п е р ш е , с т о с у н к и в з а є м н о с т і , з я к и х в и н и к а є обо
в ' я з о к , м а ю т ь в и п л и в а т и з д о б р о в і л ь н о ї угоди м і ж б е з п о с е р е д н ь о
причетними с т о р о н а м и ; вони самі «створюють» цей о б о в ' я з о к .
По-друге, взаємне виконання зобов'язань сторонами має бути
в певному сенсі рівним за цінністю. Хоча п о н я т т я добровільного
прийняття з о б о в ' я з а н н я значною мірою апелює до почуття
справедливості, ц е а п е л ю в а н н я п о с и л ю є т ь с я д о д а н н я м елемен
та рівноцінності. Тут не м о ж н а говорити про повну ідентичність,
б о в з а г а л і б е з г л у з д о о б м і н ю в а т и , с к а ж і м о , к н и ж к у ч и ідею н а
т о ч н і с і н ь к о т а к у с а м у к н и ж к у ч и і д е ю . У з и в з а є м н о с т і поєдну
ють л ю д е й н е т і л ь к и н е з в а ж а ю ч и н а ї х н і р о з б і ж н о с т і , а л е й
з а в д я к и цим р о з б і ж н о с т я м . О т ж е , коли ми ш у к а є м о рівності
в тих ч и і н ш и х с т о с у н к а х в з а є м н о с т і , н а м п о т р і б н и й п е в н и й
критерій цінності, я к и й м о ж н а з а с т о с у в а т и д о р і з н и х категорій
речей. П о - т р е т є , с т о с у н к и у с у с п і л ь с т в і м а ю т ь б у т и д о с и т ь
рухливими д л я того, щ о б один і т о й с а м и й м о р а л ь н и й обов'я
зок я міг с ь о г о д н і м а т и п е р е д в а м и , а ви з а в т р а — п е р е д і м н о ю .
Інакше к а ж у ч и , с т о с у н к и в з а є м н о с т і м а ю т ь б у т и т е о р е т и ч н о і
п р а к т и ч н о о б о р о т н и м и . Б е з цієї с и м е т р і ї м и с к о р і ш з а в с е по
станемо п е р е д з а п и т а н н я м Р у с с о : з якої речі я, т а к и й як я є,
мушу діяти т а к , н е м о в б и я був іншою л ю д и н о ю , к о л и я м а й ж е
напевно знаю, що ніколи не о п и н ю с я в її ситуації?*
Це місце з «Еміля» Руссо, K H . I V , цитується тут за Del Vecchio,

Justice (1952), p.96. Руссо, звичайно, замислював своє з а п и т а н н я
як
спростування утилітаристської теорії обов'язку. Сам Д е л ь Веккіо
високо ставить взаємність у своєму аналізі справедливості. Розріз-
29
Т а к и м и є три умови оптимальної реалізації поняття о б о в ' я з ^

ку, у м о в и , які р о б л я т ь о б о в ' я з о к н а й б і л ь ш з р о з у м і л и м і н а й б і л ь ш
п р и є м н и м д л я л ю д и н и , к о т р а й о г о м а є . Я к щ о з а п и т а т и : « В яко
му суспільстві ці у м о в и найвірогідніше будуть виконані?» —
V відповідь буде н е с п о д і в а н о ю : у с у с п і л ь с т в і п р а к т и ч н и х т о р г о в ц і в .
З а в и з н а ч е н н я м , ч л е н и т а к о г о с у с п і л ь с т в а в с т у п а ю т ь у безпо
с е р е д н і т а д о б р о в і л ь н і с т о с у н к и о б м і н у . Щ о д о р і в н о с т і , т о роз
р о б и т и я к у с ь точну о д и н и ц ю в и м і р ю в а н н я цінності диспарат
них товарів м о ж л и в о л и ш е за допомогою чогось на з р а з о к
вільного р и н к у * . Б е з такої одиниці в и м і р ю в а н н я поняття рівності
втрачає свою сутність і опускається до рівня якоїсь метафори.
Н а р е ш т і , п р а к т и ч н і т о р г о в ц і ч а с т о з м і н ю ю т ь с в о ї р о л і : т о про
д а ю т ь , т о к у п у ю т ь . Т о м у о б о в ' я з к и , щ о в и н и к а ю т ь з їхніх обмінів,
є о б о р о т н и м и не л и ш е в теорії, а й на п р а к т и ц і . Т а к о ї о б о р о т н о с т і
ролі, я к а х а р а к т е р и з у є торговельне суспільство, не існує більше
ніде — ц е с т а є о ч е в и д н и м , к о л и м и р о з г л я д а є м о о б о в ' я з к и , щ о
д і ю т ь м і ж б а т ь к о м і д и т и н о ю , ч о л о в і к о м і д р у ж и н о ю , громадя
н и н о м і д е р ж а в н о ю в л а д о ю . Х а й є к в в а ж а є с а м п р и н ц и п пану
в а н н я п р а в а н а с т і л ь к и з а л е ж н и м від с т а н у с у с п і л ь с т в а , щ о л ю д и
м о ж у т ь зібратися сьогодні, а б и видати з а к о н и про свої обов'яз
ки, а завтра не знатимуть, зобов'язані вони їх виконувати чи
мають привілеї. Зрозуміло, Х а й є к о т о т о ж н ю є таке суспільство!
із суспільством, о р г а н і з о в а н и м за р и н к о в и м п р и н ц и п о м , і
передрікає з а н е п а д принципу п а н у в а н н я права в будь-якому
суспільстві, що зречеться ринкового п р и н ц и п у * * .
Цей аналіз передбачає дещо сенсаційний висновок, нібито

л и ш е за капіталізму п о н я т т я м о р а л ь н о г о та правового обов'яз
ку м о ж е р о з в и н у т и с я в усій повноті. Т а к о г о в и с н о в к у насправді
няючи просто вимогу й посилання на наявність права, він наголо

шує, що останнє має передумовою загальний принцип: якщо сторо
ни поміняються ролями, той самий обов'язок має бути покладений
на протилежну сторону. Проте ця абстрактна взаємність втрачає
велику частину своєї привабливості, якщо цей обмін ролями насправді
не може відбутися. Не дуже втішно, наприклад, для раба почути,
що якби він народився господарем, а його господар — рабом, то він
міг би наказувати там, де зараз змушений підкорятися.
* H a y e k , C h a p t e r VI, « P l a n n i n g and the Rule of Law», The Road
to Serfdom (1944), p p . 7 2 - 8 7 .
** Однак варто нагадати про існування планів (принаймі частково
здіснених у країнах радянського блоку) управління соціальною еко
номікою за допомогою ринкових принципів. Див., зокрема: Oskar
Lange, On the Economic Theory of Socialism.
30
дійшов відомий к о л и с ь радянський автор Євген П а ш у к а н і с —

мабуть, єдиний із р а д я н с ь к и х філософів, чий в н е с о к до соціальної
філософії м о ж н а в в а ж а т и в и з н а ч н и м * .
Теорія Пашуканіса набула популярності як теорія права
т о в а р н о г о о б м і н у , х о ч а , м а б у т ь , к р а щ е б у л о б н а з в а т и ї ї тео
рією т о в а р н о г о о б м і н у п р а в о в о г о й м о р а л ь н о г о о б о в ' я з к у . Ц ю
т е о р і ю б у л о п о б у д о в а н о н а д в о х с т о в п а х м а р к с и с т с ь к о ї філосо
фії: п о - п е р ш е , в о р г а н і з а ц і ї с у с п і л ь с т в а ч і л ь н е м і с ц е п о с і д а є
економічний ф а к т о р , о т ж е , правовий і моральний принципи та
інститути я в л я ю т ь собою щ о с ь на з р а з о к «надструктури», в якій
відбивається економічна організація суспільства; по-друге,
в досягнутому, з р е ш т о ю , к о м у н і с т и ч н о м у ладі п р а в о й держа
ва в і д і м р у т ь .
У своїх г о л о в н и х р и с а х а р г у м е н т а ц і я П а ш у к а н і с а д у ж е прос
та. Е к о н о м і ч н а о р г а н і з а ц і я к а п і т а л і с т и ч н о г о с у с п і л ь с т в а визна
ч а є т ь с я о б м і н о м . О т ж е , з ц ь о г о в и п л и в а є , щ о п р а в о в і т а полі
тичні і н с т и т у т и т а к о г о с у с п і л ь с т в а б у д у т ь п р о с я к н у т і п о н я т т я м и ,
виведеними з обміну. Так, у б у р ж у а з н о м у кримінальному праві
м и з н а х о д и м о п е р е л і к з л о ч и н і в , д о п о в н е н и й в і д п о в і д н и м и по
к а р а н н я м и а б о с п о к у т а м и — щ о с ь н а з р а з о к п р е й с к у р а н т у по
ганої п о в е д і н к и . У п р и в а т н о м у ж и т т і г о л о в н о ю ф і г у р о ю є с у б ' є к т
п р а в а , я к и й н е с е о б о в ' я з к и , м а є п р а в а і я к о м у н а д а н о юридич
не право р о з в ' я з у в а т и свої с у п е р е ч к и з іншими за в з а є м н о ю
угодою. О т ж е , с у б ' є к т п р а в а є ю р и д и ч н и м в і д п о в і д н и к о м тор
говцю в е к о н о м і ц і . З а к о м у н і з м у е к о н о м і ч н и й о б м і н б у д е ска
с о в а н о , т а к с а м о я к усі п р а в о в і й п о л і т и ч н і к о н ц е п ц і ї , щ о з
нього в и п л и в а ю т ь . З о к р е м а , п р и к о м у н і з м і н е і с н у в а т и м е юри
дичних прав і обов'язків.
Ц е й с а м и й а н а л і з б у л о п о ш и р е н о н а с ф е р у м о р а л і . З досяг
ненням комунізму мораль у її з в и ч а й н о м у розумінні (тобто
мораль о б о в ' я з к у ) в ж е н е в и к о н у в а т и м е ж о д н о ї функції. Я к
Далеко з а й ш о в П а ш у к а н і с з і с в о є ю т е о р і є ю , в и д н о з й о г о став
лення до Канта. П о г л я д Канта, що ми мусимо розглядати свого
ближнього як мету, а не л и ш е як засіб, звичайно в в а ж а є т ь с я
о д н и м і з н а й ш л я х е т н і ш и х п р о я в і в й о г о ф і л о с о ф і ї . Д л я Па
шуканіса це було просто в і д о б р а ж е н н я м ринкової економіки,
бо лише завдяки введенню стосунків обміну ми здатні примусити
Д и в . : Vol.V, 2 0 t h C e n t u r y Legal P h i l o s o p h y Series, Soviet Legal

Philosophy, t r a n s . Babb ( 1 9 5 1 ) , «The General Theory ol Law and
Marxism*, p p . 1 1 1 - 1 2 5 . Я спробував коротко викласти теорію
Пашуканіса в « P a s h u k a n i s and Vyshinsky: A Study in the Development
°f Marxist Legal Theory», 47 Michigan Law Review 1 1 5 7 - 6 6 ( 1 9 4 9 ) .
31
інших сприяти нашим цілям одночасно з тим, як ми с п р и я є м о ]

їхнім. Дійсно, будь-який різновид взаємності, хоч би я к и м круж-І
ним шляхом вона діяла у соціальних формах, наділяє л ю д е й
подвійною роллю: бути метою для себе самих і бути засобом
д л я д о с я г н е н н я м е т и і н ш и х . О с к і л ь к и м і ж п р и х о в а н о ю взаєм
ністю та відвертим обміном немає якоїсь чіткої з у п и н к и чи
п е р е р в и , П а ш у к а н і с з а к і н ч у є в и с н о в к о м , щ о к о л и комунізм буде
о с т а т о ч н о д о с я г н у т и й , всі м о р а л ь н і о б о в ' я з к и з н и к н у т ь .
Ц і п о г л я д и в и я в и л и с я н а д т о ж о р с т к и м и ( а б о п р и н а й м н і не-'
з р у ч н и м и ) д л я с у ч а с н и к і в П а ш у к а н і с а у с т а л і н с ь к і й Росії, і ві
1937 р. його було ліквідовано. Віддаючи н а л е ж н е його пам'яті,
треба сказати, що корені його теорій знаходяться у вченнях
п р а р о д и т е л і в к о м у н і с т и ч н о ї ідеї. В о н и , о ч е в и д н о , п о х о д я т ь від!
однотипних доктрин надструктури та майбутнього відмирання;
держави й права. Вони мають також дивну емоційну спо
р і д н е н і с т ь з усім х о д о м М а р к с о в о ї д у м к и , о с о б л и в о з й о г о юнаць
кою «темою відчуження». М а р к с , здається, мав сильну відразу
д о б у д ь - я к о г о п р и н ц и п у ч и п о р я д к у , щ о міг б и п р и м у с и т и о д н у
людину служити цілям іншої, хоча цей примус криється не
л и ш е в обміні, а й у будь-якому типі ф о р м а л ь н о ї соціально?]
організації. Ця відраза о п о с е р е д к о в а н о викриває себе в тЩ
а н т и п а т і ї , я к у М а р к с п р о т я г о м у с ь о г о ж и т т я в і д ч у в а в д о по-1
няття формального розподілу праці, — антипатії тим більше
д и в н о ї , щ о він м а в я с н о р о з у м і т и : е к о н о м і ч н е в и р о б н и ц т в о , д о
я к о г о п р а г н е к о м у н і з м , н е м о ж л и в е б е з д о с я г н е н ь , я к і є нас-І
л і д к о м с п е ц і а л і з а ц і ї ф у н к ц і й . Ц я ф у н д а м е н т а л ь н а а н т и п а т і я дО|
в з а є м н о ї з а л е ж н о с т і н а й в и р а з н і ш е в и я в л я є т ь с я в одному ран-'
ньому уривку, де М а р к с описує ж и т т я в б у р ж у а з н о м у — тобто
т о р г о в о м у — суспільстві як т а к е , в якому людина «розглядає
інших як засоби, зводить себе саму до ролі засобу та стає
іграшкою сторонніх сил»*.
З гірким настроєм цього уривку з Маркса ми можемо

порівняти о п и с економічного обміну, н а д а н и й Філіпом Вікстідом,
священиком унітаристської церкви, що став економістом:
«Щодо ряду придатних для обміну речей ми, як правило,
м о ж е м о д і я т и б і л ь ш е ф е к т и в н о " ' з а д о п о м о г о ю н е п р я м о г о ме
тоду п р а г н е н н я чи с п р и я н н я д о с я г н е н н ю н а й б л и ж ч и х цілей
інших людей, ніж за допомогою прямого методу прагнення
* Ц и т у є т ь с я за Tucker, Philosophy and Myth in Karl Marx (1961), p. 105.

Цю книгу д у ж е рекомендується прочитати кожному, хто хоче збаг
нути сенс того, що можна назвати «моральним відчуттям» Марк
сової філософії.
32
своїх в л а с н и х ц і л е й . . . М и в с т у п а є м о в ділові с т о с у н к и з і н ш и м и
н е т о м у , щ о н а ш і цілі е г о ї с т и ч н і , а т о м у , щ о ті, з к и м м и
м а є м о с п р а в у , д е щ о б а й д у ж і д о н и х , а л е ( я к і м и ) в к р а й за
цікавлені у своїх в л а с н и х цілях, до я к и х ми, у с в о ю чергу,
с т а в и м о с я м а й ж е і н д и ф е р е н т н о . . . З в и ч а й н о , н е м а є н і ч о г о при
н и з л и в о г о ч и в і д р а з л и в о г о д л я н а ш и х в и с о к и х п о ч у т т і в у цьо
му факті взаємного с п р и я н н я цілям інших через зацікавленість
у своїх в л а с н и х .
Економічні стосунки [тобто стосунки обміну] б е з м е ж н о
р о з ш и р ю ю т ь н а ш у свободу к о м б і н а ц і й та дій, бо вони дозволя
ють н а м с т в о р ю в а т и о д н у с у к у п н і с т ь г р у п , п о в ' я з а н и х м і ж со
бою є д н і с т ю [ р і з н и х ] з д і б н о с т е й і р е с у р с і в , т а і н ш у с у к у п н і с т ь
груп, о б ' є д н а н и х с п і л ь н і с т ю м е т и , і п р и ц ь о м у н а м н е т р е б а
виявляти «подвійного збігу», я к и й і н а к ш е б у в би н е о б х і д н и м » * .
Я к б и ч е р е з я к у с ь з м і н у п л и н у ч а с у ц е й у р и в о к міг в и п е р е
д и т и М а р к с а й т о г о з а х о п и л и б в и с л о в л е н і в н ь о м у ідеї і
настрій, то світ, м а б у т ь , д л я всіх н а с мав би сьогодні зовсім
інший вигляд.
РОЗМІЩЕННЯ П О З Н А Ч К И НА МОРАЛЬНІЙ ШКАЛІ
Т е п е р ч а с з в е р н у т и с я д о б і л ь ш з а г а л ь н о г о п о р і в н я н н я по
н я т ь е к о н о м і к и з п о н я т т я м и м о р а л і . Р о з п о в і д а ю ч и п р о стосун
к и між д в о м а м о р а л я м и , я з а п р о п о н у в а в о б р а з в е р т и к а л ь н о ї
ш к а л и , що п о ч и н а є т ь с я на н а й н и ж ч о м у рівні — з у м о в , без
сумнівно необхідних для суспільного ж и т т я , — й з а к і н ч у є т ь с я
найвищим рівнем — найпіднесенішими прагненнями людини
д о д о с к о н а л о с т і . Н и ж ч і с х о д и н к и цієї ш к а л и р е п р е з е н т у ю т ь
м о р а л ь о б о в ' я з к у , вищі — м о р а л ь п р а г н е н н я . В і д о к р е м л ю є о д н у
від о д н о ї н е с т а л а м е ж а , в и з н а ч и т и т о ч н е м і с ц е з н а х о д ж е н н я
якої в а ж к о , а л е в к р а й в а ж л и в о .
Ц я м е ж а я в л я є собою п о суті бастіон між д в о м а м о р а л я м и .
Якщо мораль обов'язку сягне вгору та вийде за межі притаман
ної ї й с ф е р и , т о з а л і з н а р у к а п о к л а д е н о г о о б о в ' я з к у м о ж е заду
шити е к с п е р и м е н т у в а н н я , н а т х н е н н я і щирість. Я к щ о м о р а л ь
прагнення втрутиться в царину обов'язку, то люди, можливо,
почнуть оцінювати й кваліфікувати свої о б о в ' я з к и за допомогою
власних критеріїв, і скінчиться це тим, що поет т о п и т и м е свою
АРУЖину в річці, п е р е к о н а н и й ( м о ж л и в о , ц і л к о м с п р а в е д л и в о ) ,
Щ ° б е з неї він б у д е з д а т н и й п и с а т и к р а щ і в і р ш і .
p
h i h p Wicksteed, The Common Sense of Political Economy, ed. Robbins
H 9 3 3 ) , pp.156, 1 7 9 - 1 8 0 .
5
— М о р а л ь права 33
Схожі стосунки існують між економікою обміну та еконо

мікою граничної корисності. Д л я принципу граничної корисності
н е м а є нічого святого; будь-який існуючий п о р я д о к має б у т і
перебудований в інтересах підвищення економічних прибутків.
Економіка обміну, навпаки, грунтується на двох твердих пунк
тах: власності та договорі. Хоча вона дозволяє зацікавленому
р о з р а х у н к у п а н у в а т и д е з а в г о д н о , т а к и й р о з р а х у н о к виключе»
ний, коли йдеться про вірність договору чи повагу до власності
Б е з альтруїстично-шанобливого с т а в л е н н я до цих інституті
р е ж и м обміну втратив би надійну опору, і ніхто не мав б
д о с и т ь с т а б і л ь н о г о с т а н о в и щ а , а б и з н а т и , щ о він м о ж е з а п р '
п о н у в а т и або на що розраховувати. З іншого боку, суворіст
права власності й договору треба утримувати в н а л е ж н и х м
ж а х . Я к щ о в о н а в и х о д и т ь за ці м е ж і , з у с и л л я с у с п і л ь с т в а спр:
мувати свої ресурси на її н а й е ф е к т и в н і ш е з а с т о с у в а н н я руйну
ються тією чи іншою системою закріплених законом майнови
прав осіб і організацій, н а п р и к л а д «резервним ринком»
р і з н о в и д о м в л а с н о с т і , щ о с а м е в и х о д и т ь з а м е ж і в л а с т и в о ї йому!
сфери. Тут ми знову стикаємося із суттю проблеми правильно
го р о з м і щ е н н я уявної п о з н а ч к и , і економіст знов-таки має neJ
р е в а г у н а д м о р а л і с т о м . Я к щ о й о м у т а к о ж в а ж к о п р о в е с т и mqj
л і н і ю , він м о ж е п р и н а й м н і п р и х о в а т и с в о ю н е с п р о м о ж н і с т ь з ,
п о в а ж н о ю термінологією, я к а в цьому разі виходить д а л е к о з
межі невинної прозорості слова «корисність», пропонуючи та
терміни, як монополія, монопсонія, паралельна діяльність
негнучкі ціни.
М о ж н а припустити, що певна властивість негнучкості при^

т а м а н н а будь-якому обов'язку, моральному чи правовому, H e J
з а л е ж н о від т о г о , в и н и к а є він з о б м і н у ч и з я к и х о с ь і н ш и х
с т о с у н к і в . В о д н о ч а с д л я всіх л ю д с ь к и х п р а г н е н ь д о д о с к о н а л о с т і ,
в к л ю ч а ю ч и п р а г н е н н я д о м а к с и м а л ь н о ї е к о н о м і ч н о ї ефек
тивності, характерні гнучкість і реакція на мінливі умови. О т ж е ,
п о ш и р е н а п р о б л е м а с о ц і а л ь н о г о з а м і р у — це п р о б л е м а збе^
рігання рівноваги між допоміжною структурою та здатністю
п р и с т о с о в у в а т и с я й змінюватися. Ця проблема є спільною для
моралі, права, економіки, естетики, а також, як показав М а й к л
П о л а н ь ї , д л я н а у к и * . Х а р а к т е р ц і є ї п р о б л е м и н е м о ж н а адек
в а т н о усвідомити, я к щ о д у м а т и про неї в б а н а л ь н и х т е р м і н а х
п р о т и с т а в л е н н я б е з п е к и та свободи, бо н а с ц і к а в и т ь не лише,
п и т а н н я , чи є окремі люди вільними чи надійно з а х и щ е н и м и
або чи почувають себе такими, а й д о с я г н е н н я гармонії та
Michael Polanyi, The Logic ofLiberty (1951); Personal Knowledge (1958).
34
рівноваги між процесами (нерідко анонімними) суспільства

загалом*.
У дещо парадоксальному сенсі навіть необхідна соціальна
суворість м у с и т ь підтримувати с е б е , і не п р о с т о ч е р е з с в о ю
присутність, а й через а к т и в н и й т и с к заради свого в и з н а н н я .
Х о л м с к о л и с ь з а у в а ж и в , щ о к о ж н е ю р и д и ч н е п р а в о п р а г н е ста
ти абсолютним**. М о ж н а сказати, що саме ця тенденція до
а б с о л ю т у с т а н о в и т ь с у т т є в е з н а ч е н н я « п р а в а » — ч и т о юридич
ного, ч и т о м о р а л ь н о г о . Т а к с а м о м о ж н а с к а з а т и п р о п о н я т т я
обов'язку, що його з н а ч е н н я полягає в певному опорі обмежен
н я м . Н а в і д м і н у від п р о с т о п а л к и х б а ж а н ь , п о р а д щ о д о д о б р о -
р о з у м н о с т і , з а к л и к і в до н е в и з н а ч е н и х і д е а л і в і т. ін., п р а в а й
обов'язки (чи то моральні, чи то юридичні) я в л я ю т ь собою
п р о б л е м и , п р и р о з в ' я з а н н і я к и х л ю д и ч а с т о о п и н я ю т ь с я в без
виході. У н а л е ж н и х в и п а д к а х ї х м о ж н а о б м е ж у в а т и , а л е т р е б а
зважати на те, що вони м о ж у т ь о п и р а т и с я о б м е ж е н н ю .
Щойно висловлений погляд близько споріднений з харто-
вою і д е є ю « п о н я т ь , щ о а н у л ю ю т ь с я » * * * . С к а з а т и , щ о я к а с ь
людина уклала договір, — це не л и ш е н е в и з н а ч е н о с х и л и т и
чашу т е р е з і в п р а в о с у д д я д о в и с н о в к у , щ о в о н а , м о ж л и в о , взя
ла на себе о б о в ' я з о к . Це о з н а ч а є с т в е р д ж у в а т и , що вона є
зобов'язаною, я к щ о не встановлено якоїсь особливої підстави
д л я ї ї з в і л ь н е н н я від о б о в ' я з к у — н а п р и к л а д , н е п р а в о з д а т н о с т і
чи примусу. М о ж н а , мабуть, сказати, що тут в и я в л я є т ь с я я к и й с ь
імпульс м о р а л і о б о в ' я з к у , в и с л о в л е н и й у м е ж а х з а к о н у , д о збе
р е ж е н н я ц і л ь н о с т і с в о є ї с ф е р и т а д о з а х и с т у цієї с ф е р и від
р у й н і в н о ї дії т и х п о г л я д і в , щ о н а м а г а ю т ь с я р о з в ' я з а т и н а д т о
багато с и с т е м р і в н я н ь о д н о ч а с н о .
М о ж н а припустити, що питання функції статусу чи інституційної

ролі є складовою цієї більш широкої проблеми. Більшу частину
Дослідження цієї проблеми, проведеного Честером Барнардом,
можна було б, на мою думку, заново викласти в термінах, ужи
тих у цьому тексті. Д и в . : Розд.ІХ у C h e s t e r Barnard, Organisation
and Management ( 1 9 4 8 ) .
«Усі права схильні оголошувати себе абсолютними аж до своєї
логічної крайності. Проте насправді всі вони обмежені сусідством
принципів політики, що відрізняються від тих, на яких грунтується
конкретне право, й стають досить сильними для того, щоб зберігати
свої позиції, коли певної мети досягнуто». Hudson County Water
Company v. McCarter, 209 U . S . 349, at p.355 ( 1 9 0 8 ) .
H . L . A . H a r t , «The Ascription of R e s p o n s i b i l i t y and R i g h t s * , in
A.G.N.Flew, ed., Essays on Logic and Language (1952), p p . 1 4 5 - 6 6 .
35
ВИНАГОРОДИ ТА ПОКАРАННЯ
З а л и ш а є т ь с я коротко згадати про останній прояв відмінності

між мораллю обов'язку та мораллю прагнення. Я маю на у в а з і
спосіб, у я к и й ця відмінність м о в ч а з н о в и з н а є т ь с я в н а ш и м
суспільних звичаях, що стосуються винагород і покарань.
У м о р а л і о б о в ' я з к у є з р о з у м і л и м , що п о к а р а н н я м а ю т ь пен
редувати винагородам. Ми не хвалимо людину або не віддаємя
їй ш а н у через те, що вона відповідає мінімальним вимогам
суспільного ж и т т я . Ми п о л и ш а є м о її в спокої і натомість зосеї
реджуємо свою увагу на людині, яка в и я в и л а с я н е с п р о м о ж н о ю
на таку відповідність вимогам, в и с л о в л ю є м о їй своє несхва]
л е н н я або навіть піддаємо якимось відчутнішим неприємностям]
М і р к у в а н н я симетрії підказують, що в моралі прагнення]
спрямованій на д о с я г н е н н я вищої точки, винагорода й похвала
м а ю т ь в і д і г р а в а т и р о л ь , я к у п о к а р а н н я т а н е с х в а л е н н я відігра
ють у моралі о б о в ' я з к у . П е в н о ю мірою цей д з е р к а л ь н и й о б р а з
зберігається на практиці. Проте д о с к о н а л у симетрію псує та
обставина, що чим більше людина н а б л и ж а є т ь с я до н а й в и щ и я
з р а з к і в л ю д с ь к и х д о с я г н е н ь , т и м м е н ш к о м п е т е н т н і інші
оцінювати її досягнення.
З а н я т т я розподілом винагород і п о к а р а н ь доволі поширене в
н а ш о м у суспільстві; виходячи за межі права, воно охоплює таї
к о ж освіту, промисловість, сільське господарство та спорті
Зрозуміло, скрізь, де віддається ш а н а чи застосовується якесм
ущемлення, обирається певний арбітр чи комітет для прийнятт
-
р і ш е н ь , і , н е з а л е ж н о від т о г о , й д е т ь с я п р о п о к а р а н н я ч и в и н а г
роду, від ц ь о г о о р г а н у о ч і к у ю т ь р о з у м н и х т а н е у п е р е д ж е н и х д ї
П р о т е існує все ж т а к и велика різниця в повсюдно встановл
н и х п р о ц е д у р а х п р и з н а ч е н н я п о к а р а н ь і н а д а н н я в и н а г о р о д . Там,]
де йдеться про п о к а р а н н я чи у щ е м л е н н я в правах, ми оточуєм
рішення процедурними гарантіями н а л е ж н о г о процесу, нерідк
р е т е л ь н о р о з р о б л е н и м и . Такі гарантії й схильні покладати обо
в ' я з к и , що м а ю т ь публічну підзвітність. Там, де розподіляютьс
винагороди й шана, ми з а д о в о л ь н я є м о с я більш н е ф о р м а л ь н и м и ,
менш ретельними методами прийняття рішень.
П р и ч и н а цієї відмінності з р о з у м і л а . Т а м , де й д е т ь с я про
покарання та ущемлення, ми діємо на нижчих рівнях людських
досягнень, на яких недосконале виконання можна розпізнати,
за належної уважності, д о с и т ь в п е в н е н о т а в с т а н о в и т и фор
мальні критерії д л я його оцінки. На т о м у ж рівні, де д о р е ч н и м и
виявляються шана та нагороди, ми розуміємо, що оточувати nd
суті с у б ' є к т и в н е й інтуїтивне р і ш е н н я п р о ц е д у р а м и , притаман-
36
ними с у д о в о м у п р о ц е с у , м а л о б н е б а г а т о с е н с у і б у л о б неаби
яким л и ц е м і р с т в о м .
У багатьох куточках суспільства можна відшукати численні
ілюстрації цієї в і д м і н н о с т і . Я н а в е д у л и ш е дві. У с т о с у н к а х м і ж
п р о ф с п і л к а м и т а к е р і в н и ц т в о м з в і л ь н е н н я , я к п р а в и л о , є пер
шою з у п р а в л і н с ь к и х ф у н к ц і й , що п і д л я г а ю т ь а р б і т р а ж н о м у
п е р е г л я д о в і . С л у ж б о в і п і д в и щ е н н я , згідно з к о н к р е т н и м конт
рактом, м о ж у т ь н і к о л и н е п і д л я г а т и т а к о м у п е р е г л я д о в і , а я к щ о
й підлягають, то є м е н ш б л а г о д а т н и м м а т е р і а л о м д л я а р б і т р а ж н о г о
процесу, н і ж з в і л ь н е н н я . У б е й с б о л і п о м и л к и офіційно о ц і н ю ю т ь с я
експертами й публічно оголошуються, тим часом як в и з н а н н я
п р и к л а д і в б л и с к у ч о ї гри з м ' я ч е м з а л е ж и т ь від н е ф о р м а л ь н о ї
опінії у б о л і в а л ь н и к і в і г а з е т н и х р е п о р т е р і в . Ц я п р а к т и к а м о ж е ,
звичайно, спричинити в и к р и в л е н н я у підрахуванні середньої
кількості з а р о б л е н и х п і т ч е р о м о ч о к , а л е м и п о г о д ж у є м о с я з ц и м и
в и к р и в л е н н я м и я к н е в е л и к о ю ц і н о ю з а т е , щ о б у н и к н у т и обо
в ' я з к у т о ч н о в и м і р я т и речі, я к і н е м о ж н а т о ч н о в и м і р я т и .
Як правило, ми задовольняємося неформальними методами
п р и й н я т т я р і ш е н ь ( н е р і д к о п р и х о в а н и м и від г р о м а д с ь к о с т і ) , к о л и
добираємо кандидатів на почесні з в а н н я , воєнні відзнаки, медалі
героїв, л і т е р а т у р н і т а н а у к о в і п р е м і ї , с т и п е н д і ї р і з н и х ф о н д і в
та для участі в у р о ч и с т и х обідах. З а г а л ь н о в і д о м и м в и н я т к о м з
цієї н е о б о в ' я з к о в о с т і м о ж е з д а т и с я р е т е л ь н о р о з р о б л е н а
офіційна п р о ц е д у р а з а л і ч у в а н н я д о с о н м у б л а ж е н н и х у римсь
к о - к а т о л и ц ь к і й ц е р к в і . А л е н а с п р а в д і ц я п р о ц е д у р а н е стано
вить в и н я т к у . її м е т о ю є не в ш а н у в а н н я с в я т о г о , а л е г а л і з а ц і я
культу. М о в о ю а д м і н і с т р а т и в н о г о п р а в а ц е — п р о ц е д у р а сер
тифікації. О б о в ' я з к о в і дії — в т о м у ч и с л і , т а к би м о в и т и , тво
р е н н я ч у д е с — н е м и н у ч е в и х о д я т ь з а в и щ і м е ж і ш к а л и людсь
ких д о с я г н е н ь . О д н а к м о ж л и в о , щ о в о н и н а л е ж а т ь д о н и ж ч и х
ступенів надприродного.
У с у с п і л ь н і й п р а к т и ц і , я к у я щ о й н о о п и с а в , п о с т і й н о спрос
товується така з в и ч а й н а д л я моральної аргументації ідея: нібито
м и м у с и м о у я в л я т и а б с о л ю т н о д о б р е , п е р ш н і ж з м о ж е м о виз
н а ч и т и п о г а н е ч и п р о с т о д о р е ч н е . Я к б и ц е б у л о т а к , т о здава
л о с я б з н а ч н о л е г ш и м в и з н а ч и т и п ' я т ь в і д с о т к і в в і д х и л е н н я від
Д о с к о н а л о с т і , н і ж д е в ' я н о с т о в і д с о т к о в и й в і д с т у п від неї. П р о т е
коли йдеться про реальні с п р а в и , н а ш здоровий глузд підказує
нам, щ о м и м о ж е м о з а с т о с у в а т и більш о б ' є к т и в н і критерії д л я
в и з н а ч е н н я в і д х и л е н ь від з а д о в і л ь н о ї п о в е д і н к и , н і ж д л я о ц і н к и
Д!и, с п р я м о в а н и х н а д о с я г н е н н я д о с к о н а л о с т і . І с а м е н а ц и х
позиціях здорового глузду ми будуємо свої у с т а н о в л е н н я та
звичаї.
37
II
МОРАЛЬ,
ШО УМОЖЛИВЛЮЄ ПРАВО
Закон, якому людина не м о ж е ані

підкорятися, ані діяти згідно з ним, не
має сили й не є законом: неможливо
підкорятися суперечностям або діяти
згідно з ними. — V a u g h a n , C.J. in
Thomas v. Sorrell, 1671.
Б а ж а н о , щоб наші вчені-правники

відповіли на питання, що випливають
звідси... Чи давала їм коли-небудь Бри
танська д е р ж а в а , коли вони обирали
парламент, беззаконну необмежену
владу та право свавільно діяти всупе
реч в л а с н и м з а к о н а м і п о с т а н о в а м ,
перш ніж вони їх скасують? — Lilburne,
England's Birth-Right Justified, 1645.
Ц е й розділ я почну з однієї д о с и т ь довгої алегорії. Вона

стосується нещасливого царювання одного монарха, який мав
доречне, проте не д у ж е яскраве й навіть не д у ж е королівське
для слуху ім'я Р е к с .
ВІСІМ СПОСОБІВ ВИЯВИТИСЯ

НЕСПРОМОЖНИМ ЗАКОНОДАВЦЕМ
Р е к с з і й ш о в н а п р е с т о л , с п о в н е н и й р е ф о р м а т о р с ь к о г о запа
л у . Він в в а ж а в , щ о н а й б і л ь ш н е д о п и л ь н о в а н о ю й о г о п о п е р е д н и
ками була царина права. Протягом кількох поколінь у правовій
системі не відбувалося нічого с х о ж о г о на з а с а д н и ч у р е ф о р м у .
Процедури судочинства були громіздкими, норми права викладені
архаїчною мовою м и н у л и х часів, правосуддя коштувало дорого,
судді б у л и н е д б а л и м и й і н к о л и п р о д а ж н и м и . Р е к с в и р і ш и в у с е
ц е в и п р а в и т и й з а л и ш и т и с я в історії я к в е л и к и й з а к о н о д а в е ц ь .
38
МОРАЛЬ, ЩО УМОЖЛИВЛЮЄ ПРАВО
Дле цьому ч е с т о л ю б н о м у замірові не с у д и л о с я з д і й с н и т и с я ,

ф а к т и ч н о Р е к с з а з н а в поразки, бо не тільки не досяг успіху в
з а п р о в а д ж е н н і н е о б х і д н и х р е ф о р м , а й в з а г а л і в и я в и в с я неспро
можним с т в о р и т и будь-який з а к о н — д о б р и й чи поганий.
О д н а к його п е р ш а офіційна дія була е ф е к т н о ю та с л у ш н о ю .
О с к і л ь к и він хотів п о ч а т и все с п о ч а т к у , то о г о л о с и в своїм
підданим п р о н е г а й н е с к а с у в а н н я всіх з а к о н і в . П і с л я ц ь о г о Р е к с
р о з п о ч а в с к л а д а т и н о в и й к о д е к с . Н а біду, він я к п р и н ц вихову
вався в с а м о т н о с т і , а в і д т а к й о г о о с в і т а м а л а з н а ч н і н е д о л і к и .
З о к р е м а , він в и я в и в с я н е з д а т н и м р о б и т и н а в і т ь н а й п р о с т і ш і уза
г а л ь н е н н я . Х о ч а й о м у й н е б р а к у в а л о с а м о в п е в н е н о с т і п р и роз
в'язанні с п е ц и ф і ч н и х с у п е р е ч н о с т е й , з у с и л л я чітко обгрунтува
ти к о ж н и й в и с н о в о к в и х о д и л и за м е ж і його м о ж л и в о с т е й .
Усвідомивши о б м е ж е н і с т ь своїх здібностей, Р е к с відмовився
від п р о е к т у к о д е к с у й п о в і д о м и в с в о ї х п і д д а н и х , що в і д т е п е р
діятиме як суддя в будь-яких с у п е р е ч к а х , що м о ж у т ь в и н и к н у т и
поміж н и м и . Він с п о д і в а в с я , щ о в т а к и й с п о с і б й о г о з д а т н і с т ь д о
у з а г а л ь н е н ь , с т и м у л ь о в а н а р і з н о м а н і т н і с т ю с у д о в и х с п р а в , роз
в и в а т и м е т ь с я і, п е р е х о д я ч и від о д н і є ї с п р а в и до іншої, в і н посту
пово р о з р о б и т ь с и с т е м у н о р м п р а в а , я к і м о ж н а б у д е о б ' є д н а т и в
кодекс. Н а ж а л ь , н е д о л і к и й о г о о с в і т и б у л и г л и б ш и м и , н і ж й о м у
з д а в а л о с я . Н а м і р Р е к с а з а з н а в ц і л к о в и т о ї н е в д а ч і . Він у х в а л и в
буквально сотні с у д о в и х р і ш е н ь , п р о т е ані він с а м , ані й о г о піддані
н е з м о г л и в и я в и т и в ц и х р і ш е н н я х х о ч б и я к о ї с и с т е м и . Т і спро
би у з а г а л ь н е н н я , які м о ж н а було з н а й т и в його опініях, л и ш е
д о п о в н ю в а л и п л у т а н и н у , б о п о д а в а л и й о г о п і д д а н и м х и б н і прик
лади т а п о з б а в л я л и р і в н о в а г и й о г о в л а с н у о б м е ж е н у з д а т н і с т ь
д о р о з с у д у під ч а с в и р і ш е н н я н а с т у п н и х с п р а в .
П і с л я ц ь о г о ф і а с к о Р е к с з р о з у м і в , щ о т р е б а п о ч а т и в с е спо
чатку. Й о г о п е р ш и м к р о к о м с т а в з а п и с д о к у р с у л е к ц і й з уза
г а л ь н е н н я . З м і ц н и в ш и у т а к и й с п о с і б с в о ї і н т е л е к т у а л ь н і мож
ливості, він з н о в у в з я в с я за п р о е к т к о д е к с у і п і с л я б а г а т ь о х
годин с а м о т н ь о ї п р а ц і с п р о м і г с я п і д г о т у в а т и д о с и т ь в е л и к и й
Документ. П р о т е він в с е щ е б у в н е з о в с і м в п е в н е н и й , щ о
Цілковито п о з б у в с я п о п е р е д н і х н е д о л і к і в . О т о ж він о г о л о с и в
своїм п і д д а н и м , щ о к о д е к с г о т о в и й і в і д т е п е р він к е р у в а т и м е т ь
ся ним у вирішенні судових справ, але на н е в и з н а ч е н и й час
зміст ц ь о г о к о д е к с у б у д е с л у ж б о в о ю д е р ж а в н о ю т а є м н и ц е ю ,
відомою л и ш е Р е к с у т а й о г о п е р е п и с у в а ч е в і . Н а п р е в е л и к и й
подив Р е к с а , ц е й р о з у м н и й п л а н в и к л и к а в г л и б о к е о б у р е н н я
се
ред його підданих. Вони з а я в и л и , що д у ж е н е п р и є м н о , коли
чиясь с п р а в а в и р і ш у є т ь с я на підставі правил, довідатися про
як
і немає жодного способу.
39
П р и г о л о м ш е н и й т а к о ю відсіччю, Р е к с н а й с е р й о з н і ш е пере
г л я н у в с и л ь н і т а с л а б к і с т о р о н и с в о є ї о с о б и с т о с т і . Він в и р і ш и в ,
що само ж и т т я підказує йому чіткий висновок: л е г ш е вирішувати
щ о с ь заднім ч и с л о м , а н і ж н а м а г а т и с я п е р е д б а ч и т и та контролю
в а т и м а й б у т н є . П р и ч о м у ц е п о л е г ш у є н е л и ш е в и р і ш е н н я судо-j
вих справ, але й — що було н а д з в и ч а й н о в а ж л и в о для Р е к с а —І
1
обгрунтування винесених рішень. Вирішивши здобути капітал з
цього відкриття, Р е к с р о з р о б и в т а к и й план. Н а початку к о ж н о г о
к а л е н д а р н о г о р о к у він р о з в ' я з у в а т и м е всі к о н ф л і к т и , щ о виник
л и п о м і ж й о г о п і д д а н и м и п р о т я г о м п о п е р е д н ь о г о р о к у . С в о ї при
с у д и він с у п р о в о д ж у в а т и м е п о в н и м в и к л а д е н н я м а р г у м е н т і в .
З р о з у м і л о , н а д а н і а р г у м е н т и в в а ж а т и м у т ь с я т а к и м и , щ о н е ре
гулюють майбутніх рішень, бо це мало б з в е с т и нанівець усе
п р и з н а ч е н н я н о в о ї с и с т е м и , я к е п о л я г а є в з д о б у т т і к о р и с т і від
п р и й н я т т я рішень заднім ч и с л о м . Р е к с у п е в н е н о повідомив своїх
п і д д а н и х п р о н о в и й п л а н , з а у в а ж и в ш и , щ о з б и р а є т ь с я опуб
лікувати повний текст своїх присудів разом із з а с т о с о в а н и м и в
н и х н о р м а м и п р а в а і т а к и м ч и н о м в і д п о в і с т и н а г о л о в н е запере
ч е н н я п р о т и с т а р о г о п л а н у . П і д д а н і Р е к с а п р и й н я л и ц е по
відомлення мовчки, а потім спокійно р о з ' я с н и л и через своїх
лідерів, що коли вони говорили про необхідність з н а т и н о р м и
права, то мали на увазі, що їм треба з н а т и їх з а з д а л е г і д ь , а б и
мати змогу діяти на підставі цих н о р м . Р е к с промурмотів щ о с ь
п р о т е , щ о в о н и могли б в и с л о в и т и цей п у н к т я с н і ш е , а л е п о о б і ц я в
подивитися, чи можна тут чимось зарадити.
Т е п е р Р е к с о в і с т а л о я с н о , щ о н е м о ж л и в о у н и к н у т и опуб
л і к у в а н н я кодексу п р а в о в и х норм, які мають з а с т о с о в у в а т и с я
в м а й б у т н і х с у п е р е ч к а х . П р о д о в ж у ю ч и с в о ї з а н я т т я з узагаль
нення, Рекс старанно працював над новою редакцією кодексу
й нарешті оголосив, що його невдовзі буде опубліковано. Це
п о в і д о м л е н н я усі п р и й н я л и і з з а д о в о л е н н я м . П р о т е збенте
ж е н н я Р е к с о в и х підданих п о с и л и л о с я ще більше, коли його
к о д е к с с т а в д о с т у п н и м і в и я в и л о с я , щ о він є с п р а в ж н і м шедев
р о м з а п л у т а н о с т і . С п е ц і а л і с т и з п р а в а , щ о в и в ч а л и й о г о , зая
вили, що в ньому немає ж о д н о г о місця, яке було б зрозумілим
не т і л ь к и з в и ч а й н о м у г р о м а д я н и н о в і , а й о с в і ч е н о м у п р а в н и -
кові. О б у р е н н я було з а г а л ь н и м , і п е р е д к о р о л і в с ь к и м п а л а ц е м
невдовзі з ' я в и в с я п і к е т із т р а н с п а р а н т о м : «Як м о ж н а дотриму
вати правил, яких ніхто не м о ж е зрозуміти?»
К о д е к с б у л о ш в и д к о в и л у ч е н о . В п е р ш е в и з н а в ш и необ
хідність д о п о м о г и , Р е к с д о р у ч и в групі спеціалістів р о б о т у н а д
н о в о ю р е д а к ц і є ю . Він н а к а з а в ї м н е т о р к а т и с я суті, а л и ш е
зробити стиль усього документа більш зрозумілим і чітким.
40
МОРАЛЬ, ЩО У М О Ж Л И В Л Ю Є ПРАВО
Отриманий кодекс був з р а з к о м ясності, але коли його було

простудійовано, виявилося, що ця нова ясність л и ш е висвітлила
безліч н а я в н и х у н ь о м у с у п е р е ч н о с т е й . Р е к с о в і ч і т к о д о п о в і л и ,
що в кодексі н е м а є ж о д н о г о п о л о ж е н н я , я к е не а н у л ю в а л о с я б
іншим п о л о ж е н н я м , н е с у м і с н и м з ним. П е р е д к о р о л і в с ь к и м
палацем знову з ' я в и в с я пікет із т р а н с п а р а н т о м : «Цього разу
король ясно в и к л а в свою думку — в обох н а п р я м к а х » .
Знову кодекс було вилучено для перегляду. О д н а к Рексові
в ж е у р в а в с я т е р п е ц ь ч е р е з й о г о п і д д а н и х і ї х н є н е г а т и в н е став
л е н н я д о в с ь о г о , щ о він н а м а г а в с я д л я н и х з р о б и т и . Він в и р і ш и в
провчити їх і покласти край їхній н е д о б р о з и ч л и в і й критиці.
Р е к с н а к а з а в своїм с п е ц і а л і с т а м п о з б а в и т и к о д е к с супереч
н о с т е й , а л е в о д н о ч а с з р о б и т и з н а ч н о ж о р с т к і ш и м и всі в и м о г и ,
що в ньому містяться, та додати довгий перелік н о в и х складів
злочинів. Так, я к щ о раніше громадяни, викликані до государя,
мали з ' я в и т и с я до нього протягом д е с я т и днів, то в новому
кодексі ц е й ч а с б у л о с к о р о ч е н о д о д е с я т и с е к у н д . Б у л о оголо
ш е н о з л о ч и н о м , щ о к а р а в с я д е с я т ь м а р о к а м и у в ' я з н е н н я , каш
ляти, чхати, гикати, непритомніти або падати в присутності
короля. В в а ж а л о с я д е р ж а в н о ю зрадою не розуміти д о к т р и н и
еволюційного д е м о к р а т и ч н о г о в и п р а в л е н н я , не в і р и т и в неї і
неправильно її викладати.
Коли н о в и й к о д е к с б у л о о п у б л і к о в а н о , ц е п р и з в е л о м а й ж е
д о р е в о л ю ц і ї . В и д а т н і г р о м а д я н и з а я в и л и п р о с в і й н а м і р знех
тувати його п о л о ж е н н я м и . Х т о с ь в и я в и в у я к о г о с ь стародав
нього а в т о р а н і б и т о д о р е ч н у ц и т а т у : « Н а к а з у в а т и т е , ч о г о н е
м о ж н а з р о б и т и , н е з н а ч и т ь с т в о р ю в а т и з а к о н и ; ц е з н а ч и т ь зни
щувати з а к о н и , бо н а к а з , я к о м у не м о ж н а підкоритися, м а є за
мету л и ш е з б е н т е ж е н н я , с т р а х і х а о с » . Н е в д о в з і ц е й в и с л і в
було п р о ц и т о в а н о в с о т н я х п е т и ц і й д о к о р о л я .
Кодекс було знову в и л у ч е н о і на групу спеціалістів з н о в
покладено з а в д а н н я п е р е г л я н у т и й о г о . З г і д н о з і в к а з і в к а м и Р е к с а
спеціалісти к о ж н у норму, я к а в и м а г а л а чогось н е м о ж л и в о г о ,
мусили п е р е р о б и т и т а к и м чином, а б и їй м о ж н а було підкоряти
с я . В и я в и л о с я , щ о д л я д о с я г н е н н я ц ь о г о р е з у л ь т а т у к о ж н е по
ложення кодексу треба було грунтовно переписати. Проте
к
' н ц е в и й підсумок став т р і у м ф о м с к л а д е н н я з а к о н о п р о е к т у . Він
Ув я с н и м , п о з б а в л е н и м в н у т р і ш н і х с у п е р е ч н о с т е й і не вима
гав від п і д д а н и х н і ч о г о , щ о в и х о д и л о б з а м е ж і ї х н і х м о ж л и
востей. Кодекс було н а д р у к о в а н о і б е з к о ш т о в н о розповсюдже
но просто на вулицях.
Однак перш ніж настав день, з якого новий кодекс набирав
нності, в и я в и л о с я , що на послідовні п е р е р о б к и первісного
"-Мораль права 41
Рексового законопроекту було витрачено стільки часу, що х і і

п о д і й з н а ч н о в и п е р е д и в з м і с т к о д е к с у . Відтоді я к Р е к с з а й н я м
трон, було тимчасово припинено нормальний юридичний п р о !
цес, і це призвело до в а ж л и в и х економічних та організаційним
змін у країні. П р и с т о с у в а н н я до цих нових умов вимагало багаї
т ь о х с у т т є в и х з м і н у п р а в і . Т о ж я к т і л ь к и н о в и й к о д е к с набуЛ
юридичної чинності, до нього щоденно почали в н о с и т и с я
ч и с л е н н і п о п р а в к и . У народі знову стало з р о с т а т и незадової
лення. На вулицях з'явився анонімний памфлет із зневажлиі
в и м и к а р и к а т у р а м и н а к о р о л я т а п е р е д о в о ю с т а т т е ю під з а г о ї
л о в к о м : « З а к о н , щ о з м і н ю є т ь с я к о ж н о г о д н я , г і р ш е , ніж'
відсутність закону взагалі».
Н е в д о в з і н е з а д о в о л е н н я з цього приводу почало минати,]
оскільки темп внесення нових поправок поступово уповільнився!
О д н а к п е р ш н і ж ц е д о с я г л о я к о г о с ь п о м і т н о г о с т у п е н я , РекЛ
о г о л о с и в о д н е в а ж л и в е р і ш е н н я . О б м і р к о в у ю ч и з л и г о д н і свогЛ
ц а р ю в а н н я , він д і й ш о в в и с н о в к у , щ о п р и ч и н а б а г а т ь о х н е п р и є м і
н о с т е й п о л я г а є в поганих порадах, які йому д а в а л и с п е ц і а л і с т и !
О т о ж Р е к с з а я в и в , щ о з н о в п о к л а д а є суддівські п о в н о в а ж е н н я
н а с е б е с а м о г о . У т а к и й с п о с і б він з м о ж е б е з п о с е р е д н ь о к о н т р о ]
л ю в а т и з а с т о с у в а н н я н о в о г о к о д е к с у й у б е р е ж е к р а ї н у від нової
к р и з и . І він п о ч а в п р и с в я ч у в а т и в е с ь с в і й ч а с с л у х а н н ю т і
в и р і ш е н н ю с у д о в и х с п р а в , які в и н и к а л и з а н о в и м к о д е к с о м .
П о с т у п о в о це з а н я т т я привело, з д а в а л о с я , до запізнілога]
р о з к в і т у с п р о м о ж н о с т і у з а г а л ь н ю в а т и , я к а т р и в а л и й час дрімалЛ
в королі. Його думки дійсно почали відзначатися впевненою і
м а й ж е н а д м і р н о ю в і р т у о з н і с т ю , к о л и він в п р а в н о в и л у ч а в свої
п о п е р е д н і р і ш е н н я , в и к р и в а в п р и н ц и п и , н а п і д с т а в і я к и х діяв,
ф о р м у л ю в а в керівні н а п р я м к и р о з в ' я з а н н я майбутніх супере
чок. Д л я підданих Р е к с а н е м о в б и з а й н я л а с я нова з о р я , вон
нарешті дістали змогу узгодити свою поведінку зі зв'язною
сукупністю правил.
П р о т е ця н а д і я н е з а б а р о м п о х и т н у л а с я . К о л и о п р а в л е н і томи
Р е к с о в и х присудів стали п р и с т у п н и м и й були більш ретельно
в и в ч е н і , його піддані були п р и г о л о м ш е н і в і д к р и т т я м того, ШЯ
не існувало жодного помітного зв'язку між цими присудами та
кодексом, який мав до них застосовуватися. Оскільки Ці
в і д б и в а л о с я на п о т о ч н о м у розв'язанні конфліктів, н о в и й ко
д е к с міг і з т а к и м с а м и м у с п і х о м в з а г а л і н е і с н у в а т и . П р о т е
ф а к т и ч н о в к о ж н о м у з і своїх р і ш е н ь Р е к с з н о в у й з н о в у д е к л а
р у в а в , що к о д е к с є о с н о в н и м з а к о н о м його королівства.
Л і д е р и громадян почали з б и р а т и с я на таємні зустрічі й об
говорювати, до я к и х заходів, окрім відвертого повстання, мож
42
на вдатися, щоб п о в е р н у т и короля, так би мовити, із судової

зали д о п р е с т о л у . П о к и т о ч и л и с я ц і д и с к у с і ї , Р е к с р а п т о в о по-
м е р — з а в ч а с н о та з г л и б о к и м р о з ч а р у в а н н я м у с в о ї х п і д д а н и х .
Й о г о н а с т у п н и к , Р е к с II, н а й п е р ш е о г о л о с и в , щ о в і д б и р а є
у п р а в н и к і в п о в н о в а ж е н н я д е р ж а в н о г о у п р а в л і н н я й п е р е д а є їх
психіатрам і с п е ц і а л і с т а м зі з в ' я з к і в з г р о м а д с ь к і с т ю . У т а к и й
спосіб, п о я с н и в він, н а р о д м о ж н а з р о б и т и щ а с л и в и м і б е з п р а в и л .
НАСЛІДКИ НЕВДАЧІ
Н е в д а л а к а р ' є р а Р е к с а я к з а к о н о д а в ц я т а судді с в і д ч и т ь п р о
те, щ о с п р о б а с т в о р и т и т а п і д т р и м у в а т и с и с т е м у п р а в о в и х н о р м
м о ж е п р о в а л и т и с я щ о н а й м е н ш е в і с ь м о м а с п о с о б а м и . З а м і р Рек
с а м і с т и в у с о б і , я к щ о х о ч е т е , вісім р і з н и х ш л я х і в д о катаст
рофи. П е р ш и й і н а й о ч е в и д н і ш и й п о л я г а в у н е с п р о м о ж н о с т і
взагалі с т в о р и т и б у д ь - я к у с и с т е м у п р а в и л , т а к щ о к о ж н е с п і р н е
п и т а н н я м а л о в и р і ш у в а т и с я на п і д с т а в і п р и н ц и п у ad hoc. І н ш і
ш л я х и б у л и т а к и м и : ( 2 ) н е с п р о м о ж н і с т ь н а д а т и г л а с н о с т і пра
вилам, н а д о т р и м а н н я я к и х він с п о д і в а в с я , а б о п р и н а й м н і зро
бити ї х д о с т у п н и м и в і д п о в і д н і й с т о р о н і ; ( 3 ) з л о в ж и в а н н я зако
нодавством зі з в о р о т н о ю с и л о ю , я к е не л и ш е не м о ж е к е р у в а т и
діями, а й п о с л а б л ю є ц і л і с н і с т ь н о р м з м а й б у т н ь о ю ч и н н і с т ю ,
оскільки н а р а ж а є їх на н е б е з п е к у р е т р о с п е к т и в н и х змін;
(4) н е с п р о м о ж н і с т ь з р о б и т и п р а в и л а з р о з у м і л и м и ; ( 5 ) ухва
лення норм права, що с у п е р е ч а т ь одна одній, або (6) норм, що
вимагають поведінки, яка виходить за межі м о ж л и в о с т е й
відповідної с т о р о н и ; ( 7 ) в н е с е н н я т а к и х ч а с т и х з м і н д о п р а в и л ,
Що п і д д а н и й не м о ж е о р і є н т у в а т и с я на н и х у с в о ї й п о в е д і н ц і ; і,
нарешті, ( 8 ) в і д с у т н і с т ь у з г о д ж е н о с т і м і ж д е к л а р о в а н и м и пра
вилами та їхнім ф а к т и ч н и м з а с т о с у в а н н я м .
Цілковита невдача в будь-якому з цих восьми напрямків

має н а с л і д к о м н е п р о с т о п о г а н у п р а в о в у с и с т е м у , а щ о с ь т а к е ,
чого в з а г а л і н е м о ж н а н а з в а т и п р а в о в о ю с и с т е м о ю , а б о х і б а
Що в т о м у п і к в і к о в о м у с е н с і , в я к о м у д о г о в і р , що не м а є юри
дичної с и л и , м о ж е в с е ж т а к и в в а ж а т и с я ч и м о с ь с х о ж и м н а
Договір. З в и ч а й н о , н е м о ж е б у т и р а ц і о н а л ь н о ї п і д с т а в и у твер
дження, що людина має моральний обов'язок підкорятися
правовій н о р м і , я к о ї н е і с н у є , а б о я к у від н е ї з а с е к р е ч е н о , а б о
яка з я в л я є т ь с я л и ш е п і с л я в ч и н е н н я л ю д и н о ю дії, а б о є н е з р о -
У їлою, а б о с у п е р е ч и т ь і н ш і й н о р м і т і є ї с а м о ї с и с т е м и , а б о
азує н е м о ж л и в е , або щ о х в и л и н и з м і н ю є т ь с я . Л ю д и н а м о ж е
п і д к о р и т и с я н о р м і , я к о ї н е д о т р и м у ю т ь с я ті, к о м у д о р у ч е н о ї ї
осовувати, але в якийсь момент покора стає даремною —
б*
43
т а к с а м о як д а р е м н о подавати на в и б о р а х голос, якого ніхто на

з б и р а є т ь с я враховувати. Як з а у в а ж и в соціолог Зіммель, ста]
совно дотримування правил існує щось с х о ж е на взаємність
м і ж у р я д о м і г р о м а д я н а м и * . У р я д ф а к т и ч н о г о в о р и т ь громадян
н а м : «Ось правила, яких, ми сподіваємося, ви будете дотримуй
вати, і тоді ми г а р а н т у є м о вам, що с а м е ці п р а в и л а будуть
застосовуватися до вашої поведінки». Коли ці узи взаємності
остаточно й цілковито порушуються урядом, не з а л и ш а є т ь с я
нічого, ч и м м о ж н а о б г р у н т у в а т и о б о в ' я з о к громадян п і д к о р я т и с я
правилам.
Скрутне становище громадян стає ще складнішим, коли,
н е з в а ж а ю ч и на відсутність повної невдачі в я к о м у с ь одному
н а п р я м к у , існує з а г а л ь н е й різке п о г і р ш е н н я з а к о н н о с т і , як це
с т а л о с я в Н і м е ч ч и н і з а Г і т л е р а * * . Н а п р и к л а д , п о ч и н а є розви
в а т и с я с и т у а ц і я , к о л и одні з а к о н и п у б л і к у ю т ь с я , а і н ш і , в т о м у
ч и с л і н а й в а ж л и в і ш і , — ні. Х о ч а б і л ь ш і с т ь з а к о н і в м а є перспек-З
тивну силу, вживання ретроспективного законодавства став
т а к и м н е о б м е ж е н и м , щ о ж о д н и й з а к о н н е з а с т р а х о в а н и й від
з м і н п о с т - ф а к т у м , я к щ о ті, х т о п р и в л а д і , в в а ж а ю т ь ї х з р у ч н и м
* The Sociology о/GeorgSimmel ( 1 9 5 0 ) , перекл. Wolff, 4, «lnteraction in

t h e Idea of Law», p p . 1 8 6 - 1 8 9 ; див. т а к о ж : розд.4, « S u b o r d i n a t i o i
under a Principle*, p p . 2 5 0 - 2 6 7 . Аргументацію Зіммеля варто вив]
чити тим, хто цікавиться в и з н а ч е н н я м умов, за яких можна досягі
ти ідеалу «панування права».
** Я обговорював деякі особливості цього погіршення в своїй с т а т и
«Positivism and Fidelity to Law», 71 Harvard Law Review 630, 6 4 8 - 6 5 Я
(1958). Ця стаття не заміряється на всеосяжний огляд усіх повоєнН
них судових рішень у Німеччині стосовно подій, що відбувалися за
часів гітлерівського режиму. Деякі з пізніших рішень обґрунтовували
нечинність присудів, винесених судами за Гітлера, не тим, що засто]
совані закони не мали юридичної сили, а тим, що нацистські с у д и
хибно тлумачили закони власного уряду. Див.: Pappe, «Оп the Validity]
of Judicial Decisions in the Nazi Era», 23 Modern Law Review 2 6 0 - 2 7 4
(1960). Д-р Паппе надає цій відмінності більшого значення, ніж здаєть
ся мені доречним. Врешті-решт значення закону частково залежить:
від прийнятих моделей тлумачення. Чи можна сказати, що повоєнні
німецькі суди надали повної чинності нацистським законам, к о л и
тлумачили їх за своїми критеріями замість цілком відмінних критеріїв,
чинних за нацистського режиму? Крім того, коли йдеться про такі
закони, наповнені туманними зворотами та необмеженим делегу
ванням повноважень, здається дещо недоречним сушити голову над
питаннями їхнього правильного тлумачення. -Ш
44
ля
мй. Д судового розгляду кримінальних справ, що стосуються
л о я л ь н о с т і р е ж и м о в і , с т в о р ю ю т ь с я в о є н н і т р и б у н а л и , я к і нех
тують, к о л и їм це з р у ч н о , п р а в и л а м и , н і б и т о п р и з н а ч е н и м и
к о н т р о л ю в а т и їхні р і ш е н н я . Д е д а л і б і л ь ш е г о л о в н о ю м е т о ю у р я д у
с т а є , з д а є т ь с я , н е з а б е з п е ч е н н я г р о м а д я н н о р м а м и , я к і форму
вали б ї х н ю п о в е д і н к у , а д о в е д е н н я ї х д о б е з п о р а д н о с т і ч е р е з
з а л я к у в а н н я . К о л и р о з в и в а ю т ь с я т а к і події, т о п р о б л е м а , п е р е д
я к о ю о п и н я ю т ь с я г р о м а д я н и , н е т а к а п р о с т а , я к п р о б л е м а ви
б о р ц я , к о т р и й і з п е в н і с т ю з н а є , щ о й о г о г о л о с н е б у д е врахова
но. В о н а б і л ь ш е с х о ж а н а п р о б л е м у т о г о в и б о р ц я , я к и й з н а є ,
що обставини взагалі проти в р а х у в а н н я його бюлетеня, а я к щ о
його б у д е в р а х о в а н о , т о с к о р і ш е з а в с е н а к о р и с т ь т о г о , п р о т и
кого він н а с п р а в д і г о л о с у в а в . У т а к о м у с к р у т н о м у с т а н о в и щ і
громадянин має вирішувати для себе, чи зберігати йому
відданість цій с и с т е м і , в з я в ш и с и м в о л і ч н у у ч а с т ь у г о л о с у в а н н і
на знак своїх сподівань на кращі часи. Т а к було з н і м е ц ь к и м и
громадянами за Гітлера, коли вони с т о я л и перед необхідністю
вирішувати, чи зобов'язані вони підкорятися тим часткам
законів, які н а ц и с т с ь к и й т е р о р л и ш и в н е т о р к н у т и м и .
У подібних ситуаціях не існує простого принципу, за я к и м

можна було би перевіряти о б о в ' я з о к г р о м а д я н и н а бути вірним
законові, т а к с а м о я к н е м а є п р и н ц и п у д л я п е р е в і р к и й о г о п р а в а
брати у ч а с т ь у з а г а л ь н і й р е в о л ю ц і ї . П р о т е я с н о о д н е . Н е т р е б а
плутати п р о с т о п о в а г у д о в с т а н о в л е н о ї в л а д и з в і р н і с т ю з а к о н о в і .
Піддані Р е к с а , н а п р и к л а д , б у л и в і р н и м и й о м у я к к о р о л ю впро
довж у с ь о г о й о г о т р и в а л о г о й н е в д а л о г о ц а р ю в а н н я . А л е й о г о
з а к о н а м в о н и н е б у л и вірні, б о він н е с т в о р и в ж о д н о г о .
ПРАГНЕННЯ ДО ДОСКОНАЛОСТІ У СФЕРІ ЗАКОННОСТІ
М и п р о с т е ж и л и вісім н е в д а л и х ш л я х і в у с п р о б і т в о р и т и за
кони, ї м в і д п о в і д а ю т ь вісім р і з н о в и д і в п р а в о в о ї д о с к о н а л о с т і , д о
якої м о ж е п р а г н у т и т а ч и і н ш а с и с т е м а п р а в и л . Те, щ о з'яв
л я є т ь с я н а н а й н и ж ч о м у рівні я к н е о б х і д н а у м о в а і с н у в а н н я пра
ва в з а г а л і , в м і р у н а ш о г о с х о д ж е н н я по щ а б л я х д о с я г н е н ь ста
вить д е д а л і б і л ь ш і в и м о г и д о л ю д с ь к и х з д і б н о с т е й . Н а в е р х і в ц і
Цього с х о д ж е н н я м и с х и л ь н і у я в л я т и п е в н у у т о п і ю з а к о н н о с т і ,
е
Д всі н о р м и ц і л к о м з р о з у м і л і , н е с у п е р е ч а т ь о д н а о д н і й , відомі
всім г р о м а д я н а м і н і к о л и не м а ю т ь з в о р о т н о ї с и л и . У цій утопії
п р а в и л а н е з м і н ю ю т ь с я з і с п л и в о м ч а с у , в и м а г а ю т ь л и ш е мож
ливого й р е т е л ь н о д о д е р ж у ю т ь с я с у д а м и , п о л і ц і є ю т а усіма, к о м у
Доручено їх з а с т о с о в у в а т и . З п р и ч и н , я к і я н е з а б а р о м н а в е д у , ця
Утопія, в я к і й усі вісім п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і з д і й с н ю ю т ь с я дос-
45
конало, насправді не є с л у ш н о ю метою для с п о н у к а н н я прагнень

н я д о з а к о н н о с т і ; ціль д о с к о н а л о с т і н а б а г а т о складніша. П р о т е
в о н а п р о п о н у є вісім р і з н и х к р и т е р і ї в , з а д о п о м о г о ю я к и х м о ж н а
піддати законність випробуванню на досконалість.
ДоКЛаДНО ПОЯСНЮЮЧИ В п е р ш о м у рОЗДІЛІ ВІДМІННІСТЬ МІЖ!
мораллю обов'язку та мораллю прагнення, я згадував уявну
ш к а л у , я к а п о ч и н а є т ь с я н а н а й н и ж ч о м у р і в н і з н а й б і л ь ш оче-|
в и д н и х і в а ж л и в и х м о р а л ь н и х о б о в ' я з к і в і п і д н і м а є т ь с я д о найн
в и щ и х д о с я г н е н ь , д о с т у п н и х л ю д и н і . Я г о в о р и в т а к о ж п р о не
видиму позначку, яка вказує на ту межу, де закінчується тиск
обов'язку й починаються вимоги досконалості. У внутрішні
моралі права, як тепер має бути зрозуміло, присутні всі і
аспекти. Вона т а к о ж охоплює мораль о б о в ' я з к у та мораль пра
нення, ставлячи перед нами проблему усвідомлення того, д
треба провести межу, н и ж ч е якої люди, можливо, прирече
на невдачу, а л е не м о ж у т ь с п о д і в а т и с я в и н а г о р о д и за успіх,
вище я к о ї їхній успіх, можливо, викликатиме захоплення,
неуспіх — в найгіршому разі співчуття.
З а с т о с о в у ю ч и цей а н а л і т и ч н и й метод до нашої теперішньої
теми, важливо розглянути певні відмінні якості внутрішньої
моралі права. У тому, що м о ж н а назвати засадничою мораллю!
с у с п і л ь н о г о ж и т т я , о б о в ' я з к и щ о д о і н ш и х л ю д е й в з а г а л і ( н а від-!
м і н у від о б о в ' я з к і в п е р е д к о н к р е т н и м и о с о б а м и ) , я к п р а в и л о
вимагають лише утримання від д і й , або, як ми говоримо,
негативними за характером: не вбивай, не завдавай шкоди, н
обманюй, не зводи наклеп і т.п. Такі о б о в ' я з к и легко піддаютьс
ф о р м а л ь н о м у в и з н а ч е н н ю , тобто коли йдеться чи то про юри
д и ч н і , ч и т о п р о м о р а л ь н і о б о в ' я з к и , м и з д а т н і р о з р о б и т и кри
терії, які з п е в н о ю , х о ч а й не а б с о л ю т н о ю , т о ч н і с т ю визначати
м у т ь т и п поведінки, якого слід у н и к а т и .
В и м о г и ж в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а , х о ч а й с т о с у ю т ь с я взає
м и н і з л ю д ь м и з а г а л о м , в и м а г а ю т ь ч о г о с ь б і л ь ш о г о , н і ж утри
м а н н я від дій. В о н и є, т а к би м о в и т и , п о з и т и в н и м и за характе
ром: опублікуй закон, з р о б и його послідовним і зрозумілим,
п и л ь н у й з а т и м , щ о б т в о ї р і ш е н н я я к п о с а д о в о ї о с о б и керува
л и с я ц и м з а к о н о м , і т . і н . Д л я т о г о щ о б в і д п о в і д а т и ц и м вимо
гам, людські з у с и л л я мають бути спрямовані на цілком конкретні
д о с я г н е н н я , а не л и ш е відвернуті від ш к і д л и в и х дій.
Завдяки цим позитивним і творчим властивостям вимог
внутрішньої моралі права вона погано піддається усвідомленню
через обов'язки, моральні чи юридичні. Н е з а л е ж н о від т о г о ,
я к и м б а ж а н и м м о ж е з д а в а т и с я т о й ч и і н ш и й н а п р я м о к людсь
ких зусиль, я к щ о ми стверджуємо, що д о т р и м у в а т и с я його є
46
обов'язком, ми н е м и н у ч е з і т к н е м о с я з необхідністю визначи

ти, в я к и й м о м е н т ц е й о б о в ' я з о к б у л о п о р у ш е н о . Л е г к о стверджу
вати, щ о з а к о н о д а в е ц ь м а є м о р а л ь н и й о б о в ' я з о к р о б и т и с в о ї
закони я с н и м и та з р о з у м і л и м и . Але це в к р а щ о м у разі буде
лише з а к л и к о м , я к щ о ми не готові в и з н а ч и т и ступінь ясності,
якого він м у с и т ь д о с я г т и , а б и в и к о н а т и с в і й о б о в ' я з о к . П о н я т
тя кількісного в и м і р ю в а н н я ясності п о в ' я з а н е з о ч е в и д н и м и
труднощами. З в и ч а й н о , ми м о ж е м о задовольнитися тверджен
ням, щ о з а к о н о д а в е ц ь м а є п р и н а й м н і м о р а л ь н и й о б о в ' я з о к на
магатися бути зрозумілим. Але це л и ш е відкладає проблему,
бо в д е я к и х ситуаціях н е м а є нічого важчого, ніж спроба
виміряти, наскільки рішуче л ю д и н а з б и р а л а с я з р о б и т и те, чого
вона н е з р о б и л а . У м о р а л і п р а в а , т а к ч и і н а к ш е , від д о б р и х
намірів н е в е л и к а к о р и с т ь , я к б у л о п е р е к о н л и в о п р о д е м о н с т р о
вано к о р о л е м Р е к с о м . З у с ь о г о ц ь о г о м о ж н а з р о б и т и в и с н о в о к ,
що внутрішня мораль права приречена залишатися значною
мірою м о р а л л ю п р а г н е н н я , а н е о б о в ' я з к у . В о н а м а є а п е л ю в а т и
перш з а в с е д о п о ч у т т я д о в і р и т а п р о ф е с і й н о ї с а м о п о в а г и .
З - п о м і ж ц и х з а у в а ж е н ь є о д и н в а ж л и в и й в и н я т о к . Він сто
с у є т ь с я н е о б х і д н о с т і о б н а р о д у в а т и з а к о н и а б о п р и н а й м н і ро
бити ї х д о с т у п н и м и д л я т и х , к о г о в о н и с т о с у ю т ь с я . Т у т м и
м а є м о в и м о г у , я к а в и я в л я є н е з в и ч а й н у п р и д а т н і с т ь д о фор
малізації. П и с а н а к о н с т и т у ц і я м о ж е п р о к а з у в а т и , щ о б у д ь - я к и й
с т а т у т с т а в а т и м е з а к о н о м л и ш е п і с л я й о г о п у б л і к а ц і ї у виз
наченій ф о р м і . Я к щ о с у д и м а ю т ь п о в н о в а ж е н н я з д і й с н ю в а т и
це положення, ми м о ж е м о говорити про законну вимогу щодо
з а к о н о т в о р ч о с т і . О д н а к н е в а ж к о т а к о ж у я в и т и я к и й с ь мораль
ний о б о в ' я з о к щ о д о п у б л і к а ц і ї . Н а п р и к л а д , з в и ч а й м о ж е визна
чати, я к о г о т и п у о б н а р о д у в а н н я з а к о н і в о ч і к у є т ь с я , в о д н о ч а с
залишаючи неясним, якими наслідками супроводжуватиметься
відступ від п р и й н я т о г о с п о с о б у п у б л і к а ц і ї . Н а д а н н я о ф і ц і й н о ї
ф о р м и в и м о г а м п у б л і ч н о с т і м а є б е з с у м н і в н і п е р е в а г и н а д зу
силлями, не с п р я м о в а н и м и у визначене русло, навіть я к щ о вони
докладаються розумно та сумлінно. Формалізований стандарт
промульгації не тільки г о в о р и т ь з а к о н о д а в ц е в і , де п у б л і к у в а т и
з а к о н и ; він т а к о ж п о в і д о м л я є п і д д а н о г о ( а б о п р а в н и к а , я к и й
репрезентує його інтереси), куди треба з в е р т а т и с я , а б и дізнатися
п
Ро з м і с т з а к о н у .
М о ж н а припустити, що принципові, який засуджує закони

зі зворотною силою, т а к о ж м о ж н а д у ж е легко надати офіційної
форми простого п р а в и л а , з а я к и м ж о д н и й т а к и й з а к о н н е прий-
м
а т и м е т ь с я а б о н е м а т и м е ч и н н о с т і . П р о т е т а к е п р а в и л о зро
било б в е д м е ж у п о с л у г у с п р а в і з а к о н н о с т і . Ц і к а в о , щ о о д н а з
47
нібито найочевидніших вимог законності: норма, ухвалена!

сьогодні, має р е г л а м е н т у в а т и те, що відбуватиметься завтра, а;
не те, що відбувалося вчора, — перетворюється на одну з
найскладніших проблем усієї внутрішньої моралі права.
Отже, що стосується інших вимог законності, крім про
мульгації, то найбільше, чого ми можемо сподіватися віді
к о н с т и т у ц і й т а с у д і в , — ц е т е , щ о в о н и в р я т у ю т ь н а с від х а о с у ;
не можна очікувати від н и х розпланування дуже численних
о б о в ' я з к о в и х кроків у н а п р я м к у до дійсно значущої досконалості:
ЗАКОННІСТЬ ТА Е К О Н О М І Ч Н И Й Р О З Р А Х У Н О К
У п е р ш о м у р о з д і л і я н а м а г а в с я п р о д е м о н с т р у в а т и , я к прин
ц и п г р а н и ч н о ї к о р и с н о с т і відіграє дедалі більшу р о л ь у н а ш и х
рішеннях, коли ми з а л и ш а є м о мораль обов'язку й підносимося
д о н а й в и щ и х р і в н і в м о р а л і п р а г н е н н я . Н а р і в н і о б о в ' я з к у будь-і
щ о с х о ж е н а е к о н о м і ч н и й р о з р а х у н о к є н е д о р е ч н и м . У моралі;
п р а г н е н н я він н е л и ш е д о р е ч н и й , а й с т а є н е в і д ' є м н о ю части
н о ю с а м о г о м о р а л ь н о г о р і ш е н н я — т и м б і л ь ш о ю м і р о ю , чимі
в и щ и х рівнів досконалості ми с я г а є м о .
Н е в а ж к о довести, що щось схоже на економічній розрахунок
м о ж е з н а д о б и т и с я під ч а с в и н и к н е н н я я к о г о с ь к о н ф л і к т у мілв
внутрішньою та зовнішньою мораллю права. Наприклад, з т о ч к и
зору внутрішньої моралі права бажано, щоб закони не змінюваї
л и с я зі спливом часу. Проте очевидно, що зміни обставин чи
зміни у свідомості людей м о ж у т ь вимагати внесення змін до
р е а л ь н и х цілей п р а в а , й іноді н е з р у ч н о ч а с т и х з м і н . Т у т ми нерідкої
п р и р е ч е н і д о т р и м у в а т и с ь я к о г о с ь х и т к о г о с е р е д н ь о г о к у р с у між]
з а н а д т о ч а с т и м и з м і н а м и т а п о в н о ю в і д с у т н і с т ю змін, підтримувані)
п е р е к о н а н н я м не в тому, що о б р а н и й курс є д и н о п р а в и л ь н и й , а]
в т о м у , що ми м у с и м о в б у д ь - я к о м у в и п а д к у б е р е г т и с я від при
хованої н е б е з п е к и , яка підстерігає нас в обох випадках.
З н а ч н о м е н ш о ч е в и д н и м , я гадаю, є те, що антиномії м о - 1
ж у т ь виникати всередині самої внутрішньої моралі права. Про-И
те л е г к о д о в е с т и , що різні в и м о г и , які с т а н о в л я т ь цю мораль, 1
м о ж у т ь інколи с у п е р е ч и т и одна одній. Так, б а ж а н о , аби з а к о н и !
в о д н о ч а с з а л и ш а л и с я т р и в а л и й ч а с с т а б і л ь н и м и й н е встанов
л ю в а л и н е з д о л а н н и х п е р е ш к о д д л я покори. О д н а к швидкі зміни ]
о б с т а в и н , н а п р и к л а д ті, щ о с у п р о в о д ж у ю т ь і н ф л я ц і ю , м о ж у т ь І
зробити до того легке підкорення окремому законові дедалШ
в а ж ч и м , а ж п о к и в о н о н е с т а н е м а й ж е н е м о ж л и в и м . Тут зно- j
ву, м о ж л и в о , т р е б а буде д о т р и м у в а т и с я середнього курсу, я к и й !
передбачає певне послаблення обох вимог.
48
Дід ч а с відвідання П о л ь щ і в т р а в н і 1961 р. я м а в р о з м о в у з

к о л и ш н і м м і н і с т р о м ю с т и ц і ї , я к у б у д е д о р е ч н о т у т н а в е с т и . Він
розповів, як на п о ч а т к у комуністичного р е ж и м у д о к л а д а л и с я
серйозні та наполегливі з у с и л л я для р о з р о б к и законів, досить
я с н и х , щ о б ї х м о г л и з р о з у м і т и р о б і т н и к и т а с е л я н и . П р о т е не
забаром в и я в и л о с я , що такої зрозумілості м о ж н а досягти л и ш е
ціною т и х с и с т е м н и х е л е м е н т і в п р а в о в о ї с и с т е м и , я к і впоряд
ковують її н о р м и в одне з в ' я з н е ціле й р о б л я т ь їх п р и д а т н и м и
д о п о с л і д о в н о г о з а с т о с у в а н н я с у д а м и . І н а к ш е к а ж у ч и , б у л о ви
я в л е н о , щ о н а д а н н я з а к о н а м ф о р м и , л е г к о з р о з у м і л о ї громадя
нам, м а є з в о р о т н и й бік, а с а м е , р о б и т ь ї х з а с т о с у в а н н я с у д а м и
більш с в а в і л ь н и м і м е н ш п е р е д б а ч у в а н и м . О т ж е , в і д с т у п д о
більш п о м і р к о в а н о ї п о з и ц і ї с т а в н е м и н у ч и м .
Таких прикладів та ілюстрацій можна навести безліч.
Я гадаю, с к а з а н о г о д о с и т ь , щ о б д о в е с т и н е м о ж л и в і с т ь розгля
д а н н я у т о п і ї з а к о н н о с т і я к с и т у а ц і ї , в я к і й к о ж н а в и м о г а особ
ливої м о р а л і з а к о н у д о с к о н а л о в и к о н у є т ь с я . Ц е н е є о с о б л и
вою в л а с т и в і с т ю (і, б е з у м о в н о , н е є с п е ц и ф і ч н и м н е д о л і к о м )
внутрішньої моралі права. У будь-якій людській діяльності ми
з а в ж д и с т и к а т и м е м о с я з п р о б л е м о ю р і в н о в а г и в я к о м у с ь місці
довгого ш л я х у , щ о в е д е від б е з о д н і п о в н о г о к р а х у д о в е р х о в и н
людської д о с к о н а л о с т і .
Тепер час п е р е й т и до більш детального розгляду к о ж н о ї з
восьми в и м о г в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і з а к о н у . В ц ь о м у р о з г л я д і м и
матимемо с п р а в у з п е в н и м и п р о б л е м а м и , досі з а л и ш е н и м и п о з а
увагою, з о к р е м а т и м и , щ о с т о с у ю т ь с я з в ' я з к у м і ж в н у т р і ш н ь о ю
т а з о в н і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а . Він м і с т и т и м е т а к о ж д е я к і заува
ження щодо т и х способів, у які п р о б л е м и внутрішньої моралі
законів р е а л ь н о в и н и к а л и в історії.
ЗАГАЛЬНІСТЬ ПРАВА
П е р ш а в и м о г а будь-якої с и с т е м и , с п р я м о в а н о ї на регламен
т у в а н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и з а д о п о м о г о ю п р а в и л , я с н а : прави
ла мають існувати. Це м о ж е бути с ф о р м у л ь о в а н о як вимога
загальності.
У н е д а в н і й історії, м а б у т ь , н а й б і л ь ш о ю н е в д а ч е ю в н а м а г а н н і
СТв
орити з а г а л ь н і п р а в и л а б у л а т а , щ о ї ї з а з н а л и д е я к і з н а ш и х
Р е г у л я т и в н и х о р г а н і в , з о к р е м а ті, я к і б у л и н а д і л е н і розподіль
ними ф у н к ц і я м и . Я к і к о р о л ь Р е к с , в о н и п о ч а л и с в о ю к а р ' є р у в
Пе
Р е к о н а н н і , щ о , п р о с у в а ю ч и с ь с п о ч а т к у від с п р а в и д о с п р а в и ,
ни поступово досягнуть розуміння, яке допоможе їм розроби-
загальні норми п р и й н я т т я рішень. У д е я к и х в и п а д к а х ці
"""Мораль права 49
с п о д і в а н н я м а й ж е ц і л к о м н е в и п р а в д а л и с я ; о с о б л и в о ц е стосу-]
в а л о с я Р а д и з ц и в і л ь н о ї авіації т а Ф е д е р а л ь н о ї комісії з а с о б і в
з в ' я з к у . П р и ч и н а цієї н е в д а ч і п о л я г а є , н а м о ю д у м к у , в х а р а к т е р і
з а в д а н ь , д о р у ч е н и х ц и м о р г а н а м : в о н и н а м а г а ю т ь с я з а допомог
гою с у д о в и х ф о р м з р о б и т и т е , щ о н е м о ж л и в о в и к о н а т и ч е р е з ц і
ф о р м и * . А л е н е з а л е ж н о від п р и ч и н и с п р о б и ц и х о р г а н і в с т в о р и ^
ти послідовні правові с и с т е м и м о ж н а в в а ж а т и д у ж е невдалими]
П р и ч и н а незадоволення цими органами полягає не стільки в
тому, що їхні п р а в и л а несправедливі, скільки в тому, що в о н и
взагалі не розробили ж о д н и х з н а ч у щ и х правил. Ця різниця є
важливою, бо вимога загальності інколи тлумачиться в тому!
с е н с і , щ о з а к о н м у с и т ь д і я т и б е з о с о б о в о , щ о його н о р м и м а ю т м
застосовуватися до загальних категорій і не містити власним
імен. П о л о ж е н н я конституції, які п о з б а в л я ю т ь чинності «зако]
н и , щ о д і ю т ь с т о с о в н о к о н к р е т н и х осіб» і « с п е ц і а л ь н е з а к о н с н
д а в с т в о » , є в и р а з о м ц ь о г о п р и н ц и п у * * . А л е п р и н ц и п , я к и й захи
:
щ а ю т ь ці п о л о ж е н н я , — це п р и н ц и п чесності, що н а л е ж и т ь
т о ч к и з о р у п р е д с т а в л е н о г о т у т а н а л і з у д о з о в н і ш н ь о ї м о р а л і права]
* Я спробував проаналізувати цю обмеженість можливостей судовогі

розгляду спорів у двох статтях: «Adjudication and the Rule of L a w J
Proceedings of the American Society of International Law (1960), pp. 1 ~9l
«Collective Bargaining and t h e A r b i t r a t o r , Wisconsin Law Review 3-46J
(1963). Я планую пізніше опублікувати більш загальний аналіз
назвою The Forms and Limits of Adjudication. Д и в . т а к о ж c. 160—16
** Д и в . статтю «Special, Local or Private Laws» в Index Digest of St
Constitutions (2d ed. 1959), опубліковану Науково-дослідною ф~
дацією розробки законопроектів Колумбійського університету. Тай
п о л о ж е н н я створювали численні проблеми д л я судів і законодав4
чих органів. Інколи їхні вимоги задовольняються за допомогою та]
ких безсумнівно хитрих засобів, як п о л о ж е н н я , згідно з яким певН
ний закон має з а с т о с о в у в а т и с я «до всіх міст у штаті, н а с е л е н н я
яких за останнім переписом перебільшує 165 тис. і менше за 16а
тис. чоловік». Перш ніж засудити цей очевидний виверт, згадаймо]
що одночленний клас або м н о ж и н а є відомим і в а ж л и в и м п о н я т і
тям логіки та теорії м н о ж и н . Іноді заборона спеціальних законів]
спрямована проти досить очевидних з л о в ж и в а н ь законодавчою вла
дою. Наприклад, конституція Каліфорнії з а б о р о н я є спеціальні за-;
кони «про п о к а р а н н я за злочини... такі, що регламентують практи
ку судів... дають розлучення... оголошують когось повнолітнім»
(стаття VI, пар. 25, із внесеними поправками від 4.11.1952). Однак
та сама стаття містить загальну заборону спеціальних або місцевих
законів «у всіх випадках, коли м о ж е бути з а с т о с о в а н и й загальний
закон». Це призвело до с п р а в ж н ь о г о «базару» в судових процесах.
50
М О Р А Л Ь , ІДО У М О Ж Л И В Л Ю Є П Р А В О
Ц е й п р и н ц и п в і д р і з н я є т ь с я від в и м о г и в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і
пава, з а я к о ю щ о н а й м е н ш е м а ю т ь і с н у в а т и п е в н і п р а в и л а , х о ч
б и які с п р а в е д л и в і ч и н е с п р а в е д л и в і . М о ж н а у я в и т и с о б і право
ву систему, яка с п р я м о в а н а на одну-єдину з а з н а ч е н у особу та
пегулює ї ї п о в о д ж е н н я з і н ш и м и з а з н а ч е н и м и о с о б а м и . Щ о с ь
подібне д о цього м о ж е і с н у в а т и м і ж н а й м а ч е м і р о б і т н и к о м . Я к щ о
наймач б а ж а є у н и к н у т и необхідності с т о я т и н а д р о б і т н и к о м і
к е р у в а т и к о ж н о ю й о г о д і є ю , він м о ж е в и з н а т и з а п о т р і б н е ч і т к о
с ф о р м у л ю в а т и й п о в і д о м и т и р о б і т н и к о в і п е в н і з а г а л ь н і принци
п и п о в е д і н к и . Н а ш л я х у д о ц ь о г о він м о ж е з а з н а т и т а к и х с а м и х
невдач, щ о й к о р о л ь Р е к с . М о ж л и в о , й о м у н е в д а с т ь с я ч і т к о
сформулювати загальні правила; я к щ о і вдасться, то, ймовірно,
він не з м о ж е п о в і д о м и т и їх р о б і т н и к о в і , і т.д. Я к щ о н а й м а ч
д о с я г н е у с п і х у в с т в о р е н н і ф у н к ц і о н у ю ч о ї с и с т е м и п р а в и л , він
н а п е в н о в и я в и т ь , щ о й о м у ц е й у с п і х ч о г о с ь к о ш т у в а в : він н е
лише доклав певних зусиль та інтелектуальних витрат заради
свого заміру, а й с а м успіх о б м е ж и в його в л а с н у с в о б о д у дій.
Якщо при розподілі п о х в а л і к р и т и к и він за з в и ч к о ю з н е х т у є свої
м и в л а с н и м и п р а в и л а м и , т о м о ж е в и я в и т и , щ о його п р а в о в а сис
тема р о з п а д а є т ь с я і б е з у с я к о г о в і д в е р т о г о б у н т у м о ж е припини
т и давати й о м у т е , щ о він н а м а г а в с я о т р и м а т и з а ї ї д о п о м о г о ю .
У ч и н н и х с и с т е м а х , п о к л и к а н и х к о н т р о л ю в а т и та спрямо
вувати л ю д с ь к у поведінку, д о с и т ь рідко п р о с т е ж у є т ь с я п о в н а
неспроможність досягти чогось подібного до загальної норми.
Певне у з а г а л ь н е н н я п р и х о в а н е в акті п о в і д о м л е н н я навіть
одного-єдиного б а ж а н н я . Н а к а з с о б а ц і «дай л а п у ! » в и м а г а є пев
ної з д а т н о с т і д о у з а г а л ь н е н н я і від х а з я ї н а , і в і д с о б а к и . П е р ш
ніж в и к о н а т и к о м а н д у , с о б а к а м а є з р о з у м і т и , я к и й р я д т р о х и
відмінних дій б у д е в и з н а н о з а п о д а н н я л а п и . Б і л ь ш т о г о , д о б р е
навчений собака з часом починає усвідомлювати, в яких
ситуаціях його м о ж у т ь п о п р о с и т и дати лапу, й нерідко т я г н е її
завчасно, в и п е р е д ж а ю ч и команду. Ц і л к о м очевидно, що щ о с ь
подібне до ц ь о г о м о ж е в і д б у в а т и с я й в і д б у в а є т ь с я і в л ю д с ь к и х
справах, н а в і т ь к о л и л ю д и , к о т р і м а ю т ь в л а д у н а к а з у в а т и , н е
мають б а ж а н н я ф о р м у л ю в а т и з а г а л ь н і н о р м и . П р о т е я к щ о д л я
повної н е с п р о м о ж н о с т і у з а г а л ь н ю в а т и п о т р і б е н о с о б л и в и й х и с т
невмілості, я к у т о г о к о р о л я Р е к с а , т о з а л и ш а є т ь с я ф а к т о м , щ о
численні правові с и с т е м и , в е л и к і й малі, д у ж е с т р а ж д а ю т ь від
б
Раку з а г а л ь н о г о п р и н ц и п у * .
Нарікання Герберта Векслера, що деяким із останніх рішень Вер

ховного суду з конституційних питань бракує тієї міри розумної
загальності, яка має переконувати в «нейтральності» цього суду, є
7-
51
Проблема загальності має дуже неадекватне тлумачення в

п р а в о з н а в ч і й л і т е р а т у р і . О с т і н п р а в и л ь н о у с в і д о м л ю в а в , щ о пра-,
вова система — це щось більше, ніж ряд н е ш а б л о н н и х проявів
п о л і т и ч н о ї в л а д и . П р о т е й о г о с п р о б а з р о б и т и р о з р і з н е н н я міщ
загальними та к о н к р е т н и м и н а к а з а м и була такою довільною я
не п о г о д ж е н о ю з й о г о с и с т е м о ю в цілому, що а н г л о - а м е р и к а н с ь к а
л і т е р а т у р а в і д т о д і л е д в е з н а й ш л а в и х і д і з ц ь о г о п е р в і с н о хиб
ного ш л я х у * .
М а б у т ь , головний недолік остінового дослідження полягає
в його нездатності р о з р і з н и т и два п и т а н н я : (1) що є с у т т є в и м
д л я ефективності системи правових норм і (2) що ми маємо
н а з и в а т и «законом»? В аналізі, р е п р е з е н т о в а н о м у в цих лекціях,
в и м о г а з а г а л ь н о с т і г р у н т у є т ь с я н а т р ю ї з м і : д л я т о г о щ о б пове-І
дінка людей підлягала контролю з боку правил, мають існувати
правила. Це аж ніяк не о з н а ч а є , що будь-який акт д е р ж а в н о ї
в л а д и , я к и й м а є «силу з а к о н у » ( н а п р и к л а д , судове рішення,)
с п р я м о в а н е п р о т и к о н к р е т н о г о п і д с у д н о г о ) , с а м м у с и т ь набу-І
вати форми викладення якогось загального правила. Немає т у ї
також спроби керувати такими проблемами лінгвістичне
доречності, як питання, чи варто називати законом статут, я к и й
запроваджує податкову службу в Сентервілі.
ПРОМУЛЬГАЦІЯ
З в е р т а ю ч и с ь т е п е р д о п р о м у л ь г а ц і ї ( о б н а р о д у в а н н я ) законів,]
зазначимо, що це дуже давня проблема, яка постає знов і з н о в !
починаючи щ о н а й м е н ш е з часів виходу плебсу в Р и м і * * . Х о в
останнім за часом виразом ремствування, що бере свій початок ща

у витоках самого права. Д и в . : Herbert Wechsler, Principles, Politics!
and Fundamental Law ( 1 9 6 1 ) .
* Д и в . : Austin, Lectures on Jurisprudence (1879), Lecture I, p p . 9 4 - 9 8 ;
Gray, The Nature and Sources of the Law (2d ed. 1921), pp.161 —162;
Brown, The Austinian Theory of Law (1906), note on p p . 1 7 - 2 0 ; Kelsen,
General Theory of Law and State ( 1 9 4 5 ) , pp.37—39; Somlo, Juristischv
Grundlehre (2d ed. 1927), 20, p p . 6 4 - 6 5 . Н а й к р а щ е трактування
англійською мовою, яке я зустрічав, міститься в Patterson,
Jurisprudence — Men and Ideas of the Law ( 1 9 5 3 ) , c h . 5 .
** Обговорення цієї теми м о ж н а знайти у виданнях Austin, Lectures
on Jurisprudence ( 1 8 7 9 ) , p p . 5 4 2 - 5 4 4 ; G r a y , Nature and Sources
of the Law (2d ed., 1921), p p . 1 6 2 - 1 7 0 . Остін без причепливості
приймає традиційний в Англії погляд, згідно з яким парламентсь
кий акт в в а ж а є т ь с я чинним без опублікування.
52
б и я к о ю о ч е в и д н о ю т а н е в і д к л а д н о ю з д а в а л а с я ц я в и м о г а , тре
ба визнати, що вона зумовлена принципом граничної корисності.
Дійсно, було би б е з г л у з д я м н а м а г а т и с я просвітити к о ж н о г о
г р о м а д я н и н а щ о д о п о в н о г о з н а ч е н н я к о ж н о г о з а к о н у , я к и й тео
р е т и ч н о м о ж е б у т и д о н ь о г о з а с т о с о в а н и й , х о ч а Б е н т а м зби
рався п р о й т и довгий ш л я х у цьому н а п р я м к у * .
П о т р е б а в т а к і й о с в і т і з а л е ж а т и м е , з в и ч а й н о , від т о г о , на
скільки в і д с т у п а ю т ь в и м о г и п р а в а від з а г а л ь н о г о у я в л е н н я п р о
правильне та неправильне. У п р о д о в ж більшої ч а с т и н и своєї
історії з а г а л ь н е п р а в о н а м а г а л о с я в и з н а ч и т и п р и х о в а н и й с е н с
концепцій, я к и х д о т р и м у в а л о с я с у с п і л ь с т в о т о г о ч а с у . Ц я з н а ч н а
міра збігу м і ж м о р а л ь н и м и т а п р а в о в и м и в и м о г а м и д у ж е по
слабила с е н с з а п е р е ч е н н я , нібито н о р м и загального права, на
відміну від н о р м я к о г о с ь к о д е к с у , є т р у д н о п р и с т у п н и м и .
Проблема промульгації ускладнюється питанням: «Що саме
в в а ж а є т ь с я з а к о н о м з т о ч к и з о р у цієї в и м о г и ? » О р г а н и , що
приймають р і ш е н н я , о с о б л и в о о р г а н и адміністративної юстиції,
нерідко д о т р и м у ю т ь с я п о г л я д у , щ о х о ч а з а с т о с о в у в а н і н и м и в
конфліктах н о р м и м а ю т ь п у б л і к у в а т и с я , ц я в и м о г а н е с т о с у є т ь с я
норм і з в и ч а ї в , я к і к е р у ю т ь ї х н і м и в н у т р і ш н і м и п р о ц е д у р а м и .
Проте к о ж н и й д о с в і д ч е н и й ю р и с т з н а є , щ о д л я т о г о щ о б перед
ректи р е з у л ь т а т с у д о в о ї с п р а в и , н е р і д к о в а ж л и в о з н а т и н е л и ш е
офіційні н о р м и , я к и м и в о н а р е г у л ю є т ь с я , а й в н у т р і ш н і проце
дури н а р а д і к о н с у л ь т а ц і й , ч е р е з я к і ц і н о р м и ф а к т и ч н о засто
совуються. М о ж л и в о , саме тому в Ш в е й ц а р і ї та М е к с и ц і було
розроблено правило, за інших о б с т а в и н д е щ о д и в н е , згідно з
яким п е в н і с у д и м а ю т ь п р о в о д и т и с в о ї н а р а д и п у б л і ч н о .
Людина, яку Т.Арнольд інколи н а з и в а є «просто реалістом»
(коли н е з а л и ш а є ц ю р о л ь з а с о б о ю ) * * , м о ж л и в о , с к а ж е п р о
Див., наприклад, освітницькі спроби, рекомендовані в Rationale

of Judicial Evidence, ch.IV, «ОГ P r e a p p o i n t e d E v i d e n c e * , Works,
^ Bowring's ed., 5 0 8 - 5 8 5 .
Інколи суддя Арнольд видається здатним поєднувати ролі. У «Тео
логії» професора Харта — «Theology», 73 Harvard Law Review 1298,
P-1311 ( I 9 6 0 ) — він п р о м о в и с т о п і д н о с и т ь с я н а д « п р о с т и м
реалістом», заявляючи: «Без постійного й щирого прагнення до
сяючого, але повністю ніколи не досяжного ідеалу панування пра
ва над людьми, «розуму» над «особистою преференцією» ми не
мали б цивілізованої державної влади». Проте в тій самій статті
в
ін жорстко критикує професора Генрі М.Харта за пропозицію,
аби Верховний суд присвячував більше часу «розробці колектив-
Нш
думки». Арнольд з а я в л я є : «Такого процесу не існує й ніколи
е сн
" ' Увало; людей з певними позиціями ... обмін думками лише
Укріплює в їхніх поглядах» (р. 1312).
53
вимогу промульгації щось на зразок такого: «Врешті-рецЛ

ми м а є м о тисячі законів, з яких лише найдрібніша частка вщ
дома — прямо чи побічно — звичайним громадянам. НавіцЛ
в е с ь ц е й галас н а в к о л о ї х н ь о г о о п у б л і к у в а н н я ? П р о те, що нМ
м о ж н а вбивати та красти, громадянин знає, й не читаючи к а р н е
г о кодексу. Щ о с т о с у є т ь с я більш складних законів, т о їхні п о в Л
т е к с т и м о ж н а р о з д а в а т и на к о ж н о м у розі, і навіть одна л ю д и н и
зі ста ніколи не прочитає їх». На це можна дати цілий ряи
відповідей. Навіть якщо л и ш е одна людина зі ста п о т у р б у є т ь с я
д о в і д а т и с я , с к а ж і м о , п р о з а к о н и , які з а с т о с о в у ю т ь с я в п р а к т и ш
виклику її до суду, це є достатнім виправданням клопоту, п о в ' Л
заного із з а б е з п е ч е н н я м загальнодоступності законів. П р и н а й м Л
цей громадянин має право знати, а його не можна визначити
заздалегідь. Крім того, в багатьох видах діяльності л ю д и д о д е в
жують закону не тому, що знають його безпосередньо, а т о м и
щ о н а с л і д у ю т ь взірці, встановлені іншими, кого вони в в а ж а ю ч е
краще поінформованими, ніж самих с е б е . У такий спосіб о б і я
наність у законі н е б а г а т ь о х ч а с т о п о б і ч н о в п л и в а є на дії б а г ш
тьох. З а к о н а м м а є н а д а в а т и с я відповідна публічність т а к о ж для
т о г о , щ о б в о н и п і д л я г а л и п у б л і ч н і й к р и т и ц і , в т о м у ч и с л і стосов
н о т о г о , щ о в о н и я в л я ю т ь с о б о ю т и п з а к о н і в , які м а ю т ь п р и й м И
тися лише за умови ефективного повідомлення їхнього з м і с Я
суб'єктам цих законів. Я с н о також, що коли закони не є з а г а л И
н о д о с т у п н и м и , н е м о ж л и в и й к о н т р о л ь з а ї х н і м п о р у ш е н н я м з боку
тих, кому доручено застосовувати ці закони та з а б е з п е ч у в а в
ї х н є д о т р и м а н н я . І нарешті, в е л и ч е з н а кількість с у ч а с н и х з а к о ї в
стосується специфічних ф о р м діяльності, наприклад конкретних
професій чи бізнесу; о т ж е , цілком б а й д у ж е , що про них не в і д о ї в
п е р е с і ч н о м у г р о м а д я н и н о в і . В и м о г а о п р и л ю д н ю в а т и з а к о н и об
г р у н т о в а н а а ж н і я к н е т а к о ю н і с е н і т н и ц е ю , я к с п о д і в а н н я н а те,
що справні г р о м а д я н и с и д і т и м у т ь і ч и т а т и м у т ь їх усі.
ЗАКОНИ ЗІ ЗВОРОТНОЮ СИЛОЮ
У нашій країні п р о б л е м у законів, що м а ю т ь з в о р о т н у с и л у , !

детально відображено в певних положеннях Конституції Спої
лучених Штатів* і в окремих заходах, передбачених конс-
* Третій параграф статті І, розділ IX, передбачає, що Конгрес «не м о ж е

приймати п а р л а м е н т с ь к и х законів про п о з б а в л е н н я громадянських
і майнових прав або законів ex post facto». Незважаючи на загальність
своєї мови, п о л о ж е н н я стосовно законів ex post facto було с к л а Д Є " И
но д л я з а с т о с у в а н н я л и ш е до кримінальних законів. (Див. с т а т т Ш
54
т И Т у Ц іями деяких штатів*. Поза сферами, охопленими цими

положеннями, юридична чинність законодавства зі зворотною
силою р о з г л я д а є т ь с я з н а ч н о ю м і р о ю я к п р о б л е м а н а л е ж н о ї
и
процедУР - Я н е з а й м а т и м у с я з а п л у т а н о с т я м и т а н е п е в н о с т я -
м и цієї с у к у п н о с т і к о н с т и т у ц і й н и х н о р м * * . Н а т о м і с т ь я розгля
н у певні п і д с т а в о в і п р о б л е м и , щ о с т о с у ю т ь с я з в ' я з к у м і ж зво
ротною с и л о ю т а і н ш и м и е л е м е н т а м и з а к о н н о с т і * * * .
цитовані в нижченаведеній примітці * * ) . Під парламентськими за

конами про п о з б а в л е н н я г р о м а д я н с ь к и х і м а й н о в и х п р а в у
Конституції спочатку малися на увазі каральні законодавчі акти,
спрямовані проти окремих осіб. З а б о р о н а таких законів
підтримувалася переконанням не лише в тому, що закони повинні
мати перспективну дію, але й (і, мабуть, головним чином) в тому,
що каральні заходи мають встановлюватися нормами загального
застосування.
Заборона законів про позбавлення громадянських і майнових прав
та законів зі зворотною силою поширюється на штати статтею І,
розділ X. Цей розділ додає положення, за яким жодний «штат не
може... приймати... будь-якого закону, що зменшує обов'язкову
силу договору». Як правило, в в а ж а є т ь с я , що це останнє поло
ження позбавляє чинності окрему категорію законів «зі зворот
ною силою». Однак, як я далі зазначу в тексті, існують реальні
проблеми з розробленням точного в и з н а ч е н н я «закону зі зворот
ною силою». Ці проблеми особливо загострюються з огляду на
«пункт про о б о в ' я з к о в у силу договорів».
* Див. статті «Ех P o s t F a c t o Laws and Retrospective Laws» в Index
Digest of State Constitutions (2d ed. 1959). С п р а в ж н і й сенс цих
статутів переконливо розкрито в розділі 23 частини І конституції
Нью-Гемпшира 1784 p.: «Закони зі зворотною силою вкрай шкід
ливі, жорстокі та несправедливі. О т ж е , такі закони не повинні
створюватися ані для вирішення цивільних судових справ, ані
Для покарання за злочини».
Див. Hale, «The Supreme Court and the Contract Clause», 57 Harvard
Law Review 5 1 2 - 5 5 7 , 6 1 2 - 6 7 4 , 8 5 2 - 8 9 2 ( 1 9 4 4 ) ; H o c h m a n ,
«The S u p r e m e C o u r t and t h e C o n s t i t u t i o n a l i t y of R e t r o a c t i v e
Legislation*, 73 Harvard Law Review 6 9 2 - 7 2 7 ( 1 9 6 0 ) ; «Prospective
Overruling and R e t r o a c t i v e Application in t h e Federal C o u r t s » ,
71 Yale Law Journal 9 0 7 - 9 5 1 (1962) (непідписана примітка).
*** v • •
•> літературі з правознавства законам зі зворотною силою приді
ляється лише обмежена увага. Грей досить детально обговорює
зворотну дію судових рішень (Grey, Nature and Sources of the Law
[2d ed. 1921], p p . 8 9 - 1 0 1 , 2 1 8 - 2 3 3 ) , але про статути сказано лише
таке: « З а к о н о д а в ч и й орган... м о ж е , за відсутності будь-якої
55
Я к щ о в з я т и я к и й с ь з а к о н з і з в о р о т н о ю с и л о ю сам п о собі
а б с т р а г у ю ч и с ь від й о г о м о ж л и в о ї ф у н к ц і ї в т і й ч и і н ш і й п р а в о в і й
системі, то це дійсно щось потворне. З а к о н існує для того, щоб
регулювати людську поведінку за допомогою правил. Говорити
про регулювання чи к е р у в а н н я поведінкою сьогодні за допомо
гою п р а в и л , які будуть ухвалені з а в т р а , — це ч и с т е б е з г л у з д я
Запитувати, як треба оцінювати якусь уявну правову систему
що с к л а д а є т ь с я л и ш е із законів зі з в о р о т н о ю силою, — все
одно що запитувати, який рівень атмосферного тиску в повно
му вакуумі.
О т ж е , я к щ о м и м а є м о р о з у м н о о ц і н и т и з а к о н и з і зворот
ною силою, ми повинні поставити їх у контекст с и с т е м и норм,
я к і м а ю т ь , я к п р а в и л о , п е р с п е к т и в н у с и л у . Ц і к а в о , щ о в цьо^
му контексті можуть в и н и к а т и ситуації, в яких н а д а н н я но
мам права зворотної с и л и не л и ш е п р и п у с т и м е , але й дійс
може мати суттєве значення для обгрунтування законност
Як і будь-який інший л ю д с ь к и й замір, спроба задовольни
нерідко складні вимоги внутрішньої моралі права м о ж е з а з н а
т и р і з н о г о р о д у н е в д а ч . С а м е тоді, к о л и с п р а в и йдуть пога
закон зі зворотною силою часто стає незамінним виправним
собом. Хоча правильний рух з а к о н у в часі — це рух упере
конституційної заборони, навіть надати новому статутові звороти

сили» (там же, р. 187). Кельзен, здається, мало турбувався про зак
ни зі зворотною силою, але зауважив, що оскільки загальновизнан
що незнання закону не звільняє від відповідальності, а отже, з а к "
можна належним чином застосовувати до тих, хто про нього
знає, то статут зі зворотною силою лише йде в цьому трохи да
застосовуючи закон до тих, хто в будь-якому разі не міг знати п
нього. Kelsen, General Theory of Law and State (1945), p p . 4 3 - 4 4 , 7
146, 149. Д л я Шомло ця проблема є питанням чесності; у са
природі права немає справжньої причини, чому закони не мож"
мати зворотної сили. Somlo, Juristische Grundlehre (2d ed. 1927), 302
303. Л и ш е Остін, здається, вважає, що ці закони становлять серйоз
ну проблему для правового аналізу. Розглядаючи закон як наказ, Дч
якого додано правову санкцію, він зауважує, що «завдання шкоди чи
правопорушення передбачають неправомірний з а м і р або один із тих
способів неправомірної н е д б а л о с т і , які називають необережністю,
неуважністю та необачністю. О т о ж , якщо сторона в судовому спорі
не знала, що вона порушила свій обов'язок, або якщо вона не могла
знати цього, правова санкція в момент правопорушення не матиме
юридичної чинності з метою спонукати її» підкоритися наказові. Austin,
Lectures on Jurisprudence (4th ed. 1879), p.485.
56
п р о т е іноді н а м т р е б а з у п и н и т и с я й о б е р н у т и с я , щ о б з і б р а т и
о с к о л к и . П р и п у с т і м о , в я к о м у с ь с т а т у т і с к а з а н о , щ о з д н я набут
тя ним чинності ш л ю б и м а т и м у т ь юридичну силу л и ш е за
наявності в свідоцтві про ш л ю б спеціальної наданої д е р ж а в о ю
марки, я к у н а к л е ю є о с о б а , щ о з д і й с н ю є ш л ю б н у ц е р е м о н і ю . К о л и
статут н а б у в а є ч и н н о с т і , в и я в л я є т ь с я , щ о ч е р е з я к у с ь а в а р і ю в
державній друкарні цих марок немає в наявності. Хоча статут
було н а л е ж н и м ч и н о м о б н а р о д у в а н о , він н е п у б л і к у в а в с я ш и р о -
КОі й т о й с п о с і б , у я к и й він с т а в а в в і д о м и м , — ч е р е з р о з м о в и
поміж т и м и , х т о в с т у п а є в ш л ю б , — в и я в и в с я н е д о с т а т н і м ч е р е з
те, щ о н е б у л о р о з п о в с ю д ж е н о м а р к и . М і ж л ю д ь м и , к о т р и м нічого
н е відомо п р о ц е й з а к о н , у к л а д а ю т ь с я ч и с л е н н і ш л ю б и , й н е р і д к о
в присутності с в я щ е н и к а , я к и й про нього т а к о ж нічого не з н а є .
Це відбувається після тимчасового розпуску легіслатури. Коли
з а к о н о д а в ч и й о р г а н з н о в у з б и р а є т ь с я н а с е с і ю , він п р и й м а є за
кон, я к и й н а д а є ю р и д и ч н о ї ч и н н о с т і ш л ю б а м , о г о л о ш е н и м не
чинними за у м о в а м и попереднього з а к о н у . Х о ч а с а м а по собі
зворотна сила другого з а к о н у п о с л а б л ю є п р и н ц и п законності,
вона п о м ' я к ш у є н а с л і д к и п о п е р е д н ь о ї н е с п р о м о ж н о с т і в и к о н а т и
дві інші у м о в и з а к о н н о с т і : д о в е д е н н я з м і с т у з а к о н і в д о т и х , к о г о
вони с т о с у ю т ь с я , і м о ж л и в і с т ь п і д к о р я т и с я ц и м з а к о н а м * .
Х т о с ь , м о ж л и в о , с х и л ь н и й з р о б и т и з цієї і л ю с т р а ц і ї висно
вок, щ о з а к о н и з і з в о р о т н о ю с и л о ю з а в ж д и в и п р а в д а н і а б о
п р и н а й м н і н е ш к і д л и в і , к о л и в о н и п о к л и к а н і в и п р а в л я т и пору
шення форми. П е р ш ніж к в а п и т и с я з т а к и м висновком, було б
добре з г а д а т и п р о « р ь о м і в с ь к у ч и с т к у » 1 9 3 4 р о к у . Г і т л е р ви
рішив, щ о п е в н і е л е м е н т и в н а ц и с т с ь к і й п а р т і ї , я к і о б ' є д н а л и с я
навколо Рьома, с т а н о в л я т ь п е р е ш к о д у його р е ж и м о в і . Звичай
ною д л я д и к т а т у р и п р о ц е д у р о ю в т а к о м у в и п а д к у б у л о б и приз
начення фіктивних судових процесів з наступним засуджен
ням і с т р а т о ю . О д н а к с п р а в а н е т е р п і л а з в о л і к а н н я , т о ж Г і т л е р
1
його п р и б і ч н и к и в и р у ш и л и в с к о р о с п і ш н у п о д о р о ж н а п і в д е н ь ,
* Через те, що автори законопроектів звичайно ігнорують можливу

потребу у «виправних» законах, категоричні конституційні заборо
ни законів зі зворотною силою іноді мали суттєво переформульову-
ватися судами. Так, параграф 20 статті І конституції штату Теннессі
1870 р. передбачає, що «не можна видавати законів зі зворотною
Д'єю або законів, які з м е н ш у ю т ь о б о в ' я з к о в у силу договору». Спо
чатку це тлумачилось як «не м о ж н а видавати законів зі зворотною
с
илою або інших законів, що з м е н ш у ю т ь о б о в ' я з к о в у силу ДОГОВО
РУ». Перші судові справи обговорюються в Wynne's Lessee v. Wynne,
32
Tenn. 405 (1852).
М
"~ °раль права 57
під ч а с я к о ї р о з с т р і л я л и б л и з ь к о с о т н і о с і б . П о в е р н у в ш и с ь д Л
Берліна, Гітлер негайно влаштував прийняття закону зі зво-j
ротною силою, який перетворював ці вбивства на законні страї
ти. Пізніше Гітлер з а я в и в , щ о під ч а с цієї і с т о р і ї « в е р х о в н и й
суд німецького народу складався з мене самого», з а з н а ч и в ш и !
що, на його думку, ці розстріли просто с у п р о в о д ж у в а л и с я п о !
р у ш е н н я м форми, яке полягало в тому, що пістолет з н а х о д и в с я
в й о г о р у ц і , а не в р у к а х о р г а н і в п р а в о с у д д я * . І з т а к и м п о г л я ї
д о м н а п и т а н н я він міг б и н а в і т ь с к о р и с т а т и с я м о в о ю н а ш о г а
В е р х о в н о г о суду, к о л и т о й у х в а л ю в а в з а к о н о д а в ч и й а к т , н а з в а !
ний ним «виправним статутом, призначеним виправляти.J
недоліки у здійсненні державного управління»**.
Д р у г и й а с п е к т с т в о р е н н я з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю сто
сується не стільки якогось позитивного впливу, який воно м о ж е
принагідно мати на в н у т р і ш н ю м о р а л ь п р а в а , с к і л ь к и тієї о м
ставини, що воно неминуче певною мірою притаманне суді
дівській посаді. Важливо зазначити, що система регулювання
людської поведінки за допомогою офіційно п р и й н я т и х норм не
о б о в ' я з к о в о вимагає судової чи іншої організаційної процедури
д л я в и р і ш е н н я с у п е р е ч о к щ о д о з н а ч е н н я н о р м . У я к о м у с ь не
великому та дружному суспільстві, керованому відносно п р о в
тими правилами, таких суперечок може й не виникати. Я к щ я
ж вони в и н и к а ю т ь , їх м о ж н а у л а г о д ж у в а т и д о б р о в і л ь н и м no-s
годженням інтересів. І навіть я к щ о їх не м о ж н а вирішити •
такий спосіб, певна кількість сталих конфліктів на периферії
не м о ж е серйозно зашкодити ефективності системи загалом. І
Я н а г о л о ш у ю на ц ь о м у пункті тому, що н а д т о ч а с т о в в а ж а є т ь с я ]
с а м о с о б о ю з р о з у м і л и м , щ о с у д и є п р о с т о в і д д з е р к а л е н н я м гої
л о в н о г о п р и з н а ч е н н я п р а в а , я к е в б а ч а є т ь с я в у р е г у л ю в а н н і су-'
перечок. Потреба в правилах — так, здається, вважають — в и !
никає виключно через егоїстичну, сварливу та уперту натурі
л ю д и н и . У суспільстві янголів не б у л и б потрібні з а к о н и .
П р о т е ц е з а л е ж и т ь від я н г о л і в . Я к щ о я н г о л и м о ж у т ь ж и т и
разом і р о б и т и свої добрі справи взагалі без ж о д н и х п р а в и л і
то, з в и ч а й н о , їм не потрібні закони. Не потребували б вони
законів і в тому разі, я к б и п р а в и л а , за я к и м и в о н и б д і я л и ]
були мовчазними, неофіційними й усвідомленими інтуїтивно.]
А л е я к щ о д л я т о г о , щ о б в и к о н у в а т и с в о ї н е б е с н і ф у н к ц і ї ефек-)
т и в н о , я н г о л и п о т р е б у ю т ь « г о т о в и х » п р а в и л , т о б т о п р а в и л , ство-
* Відповідні п о с и л а н н я можна з н а й т и в моїй статті а 71 Harvard Law

Review 6 5 0 ( 1 9 5 8 ) .
** Graham v. Goodcell, 282 U . S . 4 0 9 , 429 ( 1 9 3 0 ) .
58
М О Р А Л Ь , ІДО У М О Ж Л И В Л Ю Є П Р А В О
РНИХ в н а с л і д о к п е в н о г о п о з и т и в н о в и с л о в л е н о г о р і ш е н н я , тоді
м п о т р і б н е п р а в о в т о м у в и г л я д і , як й о г о р е п р е з е н т о в а н о в ц и х
начерках. Я к и й с ь король Рекс, з а п р о ш е н и й керувати н и м и та
в с т а н о в л ю в а т и п р а в и л а ї х н ь о ї п о в е д і н к и , н е п р о п у с т и в б и на
годи з і п с у в а т и ї х н ю р о б о т у л и ш е т о м у , що й о г о піддані — янго
ли М о ж н а заперечити, що не виникло би принаймні проблеми
підтримання відповідності між о ф і ц і й н и м и д і я м и та встанов
л е н и м и п р а в и л а м и ; а л е ц е н е т а к , б о Р е к с міг б и л е г к о потра
пити в п а с т к у , а д р е с у ю ч и к о н к р е т н і в и м о г и с в о ї м я н г о л ь с ь к и м
підданим, щ о с у п е р е ч и л и б з а г а л ь н и м п р а в и л а м , в с т а н о в л е н и м
Рексом для їхньої поведінки. Ця практика могла б мати
наслідком п е в н и й с т а н б е з л а д у , в я к о м у з а г а л ь н і п р а в и л а втра
тили б свою д и р е к т и в н у с и л у .
У с к л а д н о м у та в е л и к о м у п о л і т и ч н о м у с у с п і л ь с т в і с у д и ви
к о н у ю т ь д у ж е в а ж л и в у ф у н к ц і ю . Ж о д н а с и с т е м а п р а в а — ство
рена ч и т о с у д д я м и , ч и т о з а к о н о д а в ц я м и — н е м о ж е б у т и
такою д о с к о н а л о ю , аби н е з а л и ш и т и місця д л я с у п е р е ч о к . К о л и
виникає с у п е р е ч к а щодо з н а ч е н н я якоїсь к о н к р е т н о ї норми,
для ї ї р о з в ' я з а н н я н е о б х і д н а я к а с ь у м о в а . Н а й д о р е ч н і ш и м шля
хом д о т а к о г о р о з в ' я з а н н я є п е в н а ф о р м а с у д о в о г о п р о ц е с у .
О т ж е , п р и п у с т і м о , що м і ж А та В в и н и к а є с у п е р е ч к а сто
совно з н а ч е н н я н о р м и с т а т у т н о г о п р а в а , я к а в и з н а ч а є ї х н і пра
ва, ї х н я с у п е р е ч к а п е р е д а є т ь с я н а р о з г л я д д о с у д у . С т а р а н н о
з в а ж и в ш и всі а р г у м е н т и , с у д д я м о ж е д і й т и в и с н о в к у , щ о в о н и
майже однаково підтримують як позицію А, т а к і позицію В.
У цьому с е н с і с т а т у т с п р а в д і н е д а є й о м у ч і т к о г о к р и т е р і ю д л я
в и р і ш е н н я цієї с п р а в и . П р о т е п р и н ц и п и , щ о с т о с у ю т ь с я ї ї
вирішення, містяться в цьому статуті, вимоги я к о г о в д е в ' я т и
випадках з д е с я т и взагалі не в и к л и к а л и б ж о д н о ї п р о б л е м и .
Якщо с у д д я н е з д а т н и й в и н е с т и р і ш е н н я , т о він н е с п р о м о ж н и й
виконувати свої о б о в ' я з к и щодо в р е г у л ю в а н н я с у п е р е ч о к , що
випливають з якоїсь існуючої сукупності правових норм. Я к щ о
він в и р і ш у є ц ю с п р а в у , т о н е м и н у ч е с т а є у ч а с н и к о м а к т а зако
нодавства зі з в о р о т н о ю с и л о ю .
Звичайно, суддя мусить вирішувати справу. Я к б и з а в ж д и
в и н и к а л и с у м н і в и щ о д о з н а ч е н н я тієї ч и і н ш о ї н о р м и , с у д д я
мав би з а я в и т и п р о і с н у в а н н я п р а в о в о г о в а к у у м у , й е ф е к т и в н і с т ь
Усієї с и с т е м и н о р м з п е р с п е к т и в н о ю д і є ю б у л о б з н а ч н о по
слаблено. Д л я того щоб у п е в н е н о діяти на підставі п р а в и л ,
люди м у с я т ь н е л и ш е м а т и з м о г у д о в і д а т и с я п р о ц і п р а в и л а , а
и
бути в п е в н е н и м и , що в р а з і в и н и к н е н н я с у п е р е ч к и щ о д о їхньо-
г
° з н а ч е н н я м о ж н а с к о р и с т а т и с я п е в н и м м е т о д о м д л я розв'я
з а н н я цієї с у п е р е ч к и .
8>
59
У щойно наведеному випадку аргумент на користь р і ш е н н я !

з і зв ор от н о ю дією д у ж е переконливий. Однак припустімо, ін
с у д діє не з м е т о ю р о з в ' я з а н н я с у м н і в і в щ о д о з а к о н у , а з м е т о я
анулювання одного з і своїх прецедентів. Наприклад, услід з а
справою А проти В така сама суперечка виникає між С і ОІ
С в і д м о в л я є т ь с я з а л а г о д и т и с у п е р е ч к у на підставі р і ш е н н я , в н і
н е с е н о г о в с п р а в і А п р о т и В , і з в е р т а є т ь с я д о с у д у . Він п е р е к о в
нує суд у тому, що р і ш е н н я , в и н е с е н е ним у справі А проти BJ
було х и б н и м і його треба а н у л ю в а т и . Я к щ о його буде а н у л ь Л
вано заднім числом, то D програє справу, хоча й покладався на
р і ш е н н я суду, я к е було, о ч е в и д н о , на його к о р и с т ь . З і н ш о г ш
боку, я к щ о рішення у справі А проти В було н е п р а в и л ь н и м 1
має бути анульовано, то С зробив послугу державі, в і д м о в и в ш и с я
в и з н а т и це р і ш е н н я й п о д а в ш и його д о суду на п о в т о р н и й розі
гляд. З в и ч а й н о , буде недоладністю, я к щ о є д и н о ю в и н а г о р о д о »
С за цю послугу стане застосування проти нього норми, яки
тепер загально визнано хибною. Якби суд мав анулювати ц е й
прецедент н а майбутнє, аби нова норма з а с т о с о в у в а л а с я л и ш е
до тих справ, що в и н и к а т и м у т ь після рішення про а н у л ю в а н н і
то в а ж к о зрозуміти, в який спосіб приватний позовник м а т и м и
х о ч б и я к и й с т и м у л д о б и в а т и с я с к а с у в а н н я р і ш е н н я , я к е булИ
х и б н и м а б о в т р а т и л о с в о ю о б г р у н т о в а н і с т ь в н а с л і д о к з м і н и об
ставин. (Зазначалося, що цей аргумент втрачає свою силу щ
разі т а к з в а н о г о «інституційного п о з о в н и к а » — п р о ф с п і л к и чщ
г а л у з е в о г о о б ' є д н а н н я , я к і п о с т і й н о з а ц і к а в л е н і в р о з р о б ц і за
кону, що виходить за межі специфічних конфліктів*.)
Щ о й н о розглянуті ситуації стосувалися цивільних суперечок.!

З о в с і м інші міркування треба брати до уваги в кримінальний
справах. Це почали визнавати у справах, п о в ' я з а н и х з а н у л ю *
ванням прецедентів, наприклад тих, де суд т л у м а ч и т ь я к и й с и
кримінальний закон як незастосовний до певної форми д і я л и
ності, а потім у п і з н і ш і й с п р а в і з м і н ю є с в о ю д у м к у та а н у л ю є своИ
попереднє тлумачення**. Якби це анулююче рішення подумкЯ
с п р я м у в а т и в минуле, то люди були б затавровані як з л о ч и н ц я
що діяли, р о з р а х о в у ю ч и на суддівське т л у м а ч е н н я закону.
П р и п у с к а л о с я , щ о різні м і р к у в а н н я з а с т о с о в н і д о т и х справ,
де суд улагоджує не вирішені перед тим непевності у засто-]
суванні якогось кримінального закону, й що такі справи м а ю т и
р о з г л я д а т и с я с а м е так, як цивільна справа А проти В, згадана
вище. Я вважаю такий погляд хибним. Дійсно, тут існують
* Д и в . примітку до Yale Law Journal, процитовану в прим. * * , с.55.

* * Ibid.
60
М О Р А Л Ь , ЩО У М О Ж Л И В Л Ю Є ПРАВО
пеВні гарантії, які пом я к ш у ю т ь те, що в и г л я д а є як в е л и ч е з н а

несправедливість: заднім числом оголошувати злочином те, що
р а н і ш е н е б у л о о ч е в и д н о з л о ч и н н и м . Я к щ о к р и м і н а л ь н и й за
кон з а г а л о м н е н а д і й н и й у з а с т о с у в а н н і , й о г о м о ж н а о г о л о с и т и
неконституційно н е в и з н а ч е н и м . Крім того, в и з н а н и й п р и н ц и п
т л у м а ч е н н я п о л я г а є в т о м у , щ о к р и м і н а л ь н и й з а к о н м а є тлума
ч и т и с я с т р о г о , т о б т о дії, щ о в и х о д я т ь з а м е ж і й о г о з в и ч а й н о г о
значення, не можуть в в а ж а т и с я кримінальними л и ш е тому, що
становлять т а к и й самий вид небезпеки, що й описані мовою
цього з а к о н у . П р о т е м о ж л и в е т а к е ф о р м у л ю в а н н я к р и м і н а л ь н о г о
закону, що хоча в д е в ' я т и в и п а д к а х із д е с я т и його з н а ч е н н я
досить я с н е , в д е с я т о м у випадку, н а п р и к л а д за в и н и к н е н н я
якихось о с о б л и в и х ф а к т и ч н и х обставин, воно м о ж е в и я в и т и с я
т а к и м т у м а н н и м , щ о н е б у д е р е а л ь н и м п о п е р е д ж е н н я м конк
ретному підсудному про к р и м і н а л ь н і с т ь його дій. Це передусім
стосується справ, п о в ' я з а н и х з економічним р е г у л ю в а н н я м . Суди
звичайно припускали, що в т а к и х справах вони не м а ю т ь іншого
вибору, я к р о з в ' я з у в а т и с у м н і в и , с т в о р ю ю ч и т а к и м ч и н о м кри
мінальні з а к о н и з і з в о р о т н о ю с и л о ю . І н а к ш е к а ж у ч и , ц я проб
лема р о з г л я д а є т ь с я так, н е м о в б и вона цілком н а г а д у в а л а
ц и в і л ь н и й п о з о в . П р о т е в т а к і й к р и м і н а л ь н і й с п р а в і , я к ц я га
дана, в и п р а в д у в а л ь н и й в и р о к н е з а л и ш а є н е р о з в ' я з а н и х супе
речок; він п р о с т о о з н а ч а є , щ о п і д с у д н и й є в і л ь н и м .
Я гадаю, що варто в и з н а т и п р и н ц и п , згідно з я к и м підсудний

не вважається винним у злочині, я к щ о закон, з а с т о с о в а н и й до
його к о н к р е т н о ї с и т у а ц і ї , б у в т а к и м н е я с н и м , щ о н е з а л е ж н о
від того, ч и б у в він т а к с а м о н е я с н и м в у с і х в и п а д к а х , й о г о
т р е б а в в а ж а т и н е ч и н н и м ч е р е з с у м н і в н і с т ь . Ц е й п р и н ц и п усу
нув би н е п р а в и л ь н у а н а л о г і ю з ц и в і л ь н и м и п о з о в а м и й у з г о д и в
б и те, щ о м о ж н а н а з в а т и с п е ц и ф і ч н о ю с у м н і в н і с т ю , і з з а к о н о м
Щодо к р и м і н а л ь н и х с т а т у т і в , з а г а л о м с у м н і в н и х .
З а л и ш а є т ь с я р о з г л я н у т и н а й с к л а д н і ш у з усіх п р о б л е м : як
Дізнатися, к о л и с а м е з а к о н о д а в ч и й а к т т р е б а в в а ж а т и т а к и м ,
Щ ° має з в о р о т н у с и л у . Н а й п р о с т і ш и м в и п а д к о м є т а к и й ста
тут, щ о п е р е д б а ч а є к р и м і н а л і з а ц і ю дії, я к а н а м о м е н т ї ї здійс
нення б у л а ц і л к о м з а к о н н о ю . П о л о ж е н н я к о н с т и т у ц і й , щ о забо
роняють з а к о н и зі з в о р о т н о ю с и л о ю , с п р я м о в а н і н а с а м п е р е д
п
Роти т а к и х с т а т у т і в . П р и н ц и п n u l l a p o e n a s i n e l e g e ( н е м а є
Пок
арання без закону, який його встановлює) — це принцип,
ого д о т р и м у ю т ь с я всі ц и в і л і з о в а н і нації. П р и ч и н а т а к о г о за-
ЬНог
Ло о з а с у д ж е н н я к р и м і н а л ь н и х з а к о н і в з і з в о р о т н о ю си-
ПОлягає не л и ш
сах е в тому факті, що в кримінальних проце-
надто високі с т а в к и . Воно п о я с н ю є т ь с я т а к о ж — і навіть
61
передусім — тим, що з усіх галузей права к р и м і н а л ь н е п р а в о

найочевиднішим і найпрямішим чином стосується формування
та к о н т р о л ю в а н н я людської поведінки. І саме кримінальний
з а к о н з і з в о р о т н о ю с и л о ю н а й б і л ь ш е н а г а д у є б р у т а л ь н у нісе
нітницю н а к а з у людині сьогодні зробити щось вчора.
П о р і в н я й м о з к р и м і н а л ь н и м законом зі з в о р о т н о ю силою
я к и й с ь закон про оподаткування, вперше ухвалений, скажімо, в
1 9 6 3 p., що в с т а н о в л ю є п о д а т о к на п р и б у т к и , о т р и м а н і в 1 9 6 0 p.,
к о л и такі п р и б у т к и щ е н е п і д л я г а л и о п о д а т к у в а н н ю . Т а к и й з а к о н ,
м о ж л и в о , н а д з в и ч а й н о н е с п р а в е д л и в и й , а л е , с т р о г о к а ж у ч и , його]
н е м о ж н а н а з в а т и з а к о н о м з і з в о р о т н о ю с и л о ю . З в и ч а й н о , він
о б ґ р у н т о в у є р о з м і р п о д а т к у т и м , що в і д б у л о с я в м и н у л о м у . Але
є д и н а дія, я к о ї він в и м а г а є від с в о г о а д р е с а т а , д у ж е п р о с т а : запла
т и т и н е о б х і д н и й податок. Ц я вимога м а є п е р с п е к т и в н у дію. Інакше;
к а ж у ч и , м и н е у х в а л ю є м о сьогодні з а к о н і в п р о о п о д а т к у в а н н я ,
які н а к а з у ю т ь л ю д и н і с п л а т и т и п о д а т к и в ч о р а , хоча м и м о ж е м о
п р и й н я т и сьогодні я к и й с ь з а к о н , щ о в и з н а ч а є с у м у о п о д а т к у в а в
ня на підставі подій, які в і д б у л и с я в м и н у л о м у .
З в и ч а й н о м у г р о м а д я н и н о в і щ о й н о в и к л а д е н и й а р г у м е н т здасть
с я , м а б у т ь , ч и с т і с і н ь к и м в и к р у т а с о м . Він, н а п е в н о , с к а ж е , щоі
т а к с а м о , я к л ю д и н а м о ж е в ч и н и т и я к у с ь дію, б о з н а є , щ о в о н а
законна за існуючим кримінальним правом, вона може у к л а с т и
я к у с ь д і л о в у угоду, з н а ю ч и , щ о о т р и м а н и й н е ю п р и б у т о к з а іс
нуючим правом не підлягатиме оподаткуванню. Якщо крні
мінальний закон зі з в о р о т н о ю силою є потворним, бо п р и з н а ч а в
п о к а р а н н я за вчинок, який не підлягав п о к а р а н н ю в момент йога
здійснення, то так само несправедливим є закон, що встановлюй
розмір податку з людини за діяльність, яка не о п о д а т к о в у в а л а с я
на той час, коли людина вирішила нею з а й н я т и с я .
Відповідаючи на цей а р г у м е н т , слід п р и в е р н у т и увагу до
наслідків, які могло би с п р и ч и н и т и цілковите п о г о д ж е н н я з н и м !
У с в о ї х р о з р а х у н к а х і р і ш е н н я х л ю д и з в а ж а ю т ь на будь-які з а к о я
ни, а не л и ш е на податкові. Людина м о ж е приймати р і ш е н н я
про здобуття того чи іншого фаху, о д р у ж е н н я , о б м е ж е н н я чи
з б і л ь ш е н н я ч и с е л ь н о с т і с в о є ї сім'ї, о с т а т о ч н е р о з п о р я д ж а н н я
с в о ї м м а й н о м — і в с е це з у р а х у в а н н я м і с н у ю ч о ї с у к у п н о с т і
п р а в о в и х н о р м , д о я к о ї в х о д я т ь н е л и ш е з а к о н и п р о оподатку
в а н н я , а й з а к о н и про майнові права та н о р м и договірного права,
а м о ж л и в о , н а в і т ь в и б о р ч і з а к о н и , які є п і д с т а в о ю д л я т о г о чи
і н ш о г о р о з п о д і л у п о л і т и ч н о ї в л а д и . Я к б и к о ж н о г о р а з у , коли
л ю д и н а у с в о ї х с п р а в а х п о к л а д а л а с ь на існуючі з а к о н и і їй га
р а н т у в а л а с я відсутність будь-яких змін у н о р м а х права, вся
сукупність н а ш и х законів була б закоснілою навічно.
62
Н а цей а р г у м е н т м о ж н а б у л о б д а т и п р и б л и з н о т а к у відповідь:
з а к о н и п р о о п о д а т к у в а н н я н е з о в с і м т а к і , я к інші з а к о н и . П о -
перше, вони б е з п о с е р е д н ь о п о в ' я з а н і з п л а н у в а н н я м н а м и своїх
с п р а в . Крім т о г о — і це н а б а г а т о в а ж л и в і ш е , — ї х н ь о ю голов
ною м е т о ю ч а с т о є н е п р о с т о з б і л ь ш е н н я д е р ж а в н и х п р и б у т к і в ,
а й ф о р м у в а н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и с п о с о б а м и , які в в а ж а є ба
ж а н и м и з а к о н о д а в е ц ь . У ц ь о м у в і д н о ш е н н і в о н и б л и з ь к о спо
ріднені з к р и м і н а л ь н и м п р а в о м . Н о р м и р е ч о в о г о т а д о г о в і р н о г о
права ані н а к а з у ю т ь , ані р е к о м е н д у ю т ь я к о г о с ь к о н к р е т н о г о спо
собу дій; ї х н є п р и з н а ч е н н я — л и ш е з а х и щ а т и н а б у т к и , які є
наслідком н е в и з н а ч е н и х т о ч н о дій. П о д а т к о в і з а к о н и , з і н ш о г о
боку, у м о в л я н н я м д о б и в а ю т ь с я в і д л ю д е й п е в н и х с п о с о б і в
поведінки а б о ж, н а в п а к и , в і д м о в л я ю т ь від н и х , і с а м е в цьому
нерідко п о л я г а є ї х н я м е т а . К о л и в о н и в т а к и й с п о с і б с т а ю т ь чи
мось с х о ж и м н а з а м і н н и к к р и м і н а л ь н о г о п р а в а , в о н и в т р а ч а ю т ь ,
так би м о в и т и , с в о ю п е р в і с н у н е в и н н і с т ь . У т о м у в и п а д к у , з я к о г о
ми п о ч а л и цю д и с к у с і ю (де за з а к о н о м певні в и д и п р и б у т к і в спо
чатку н е о п о д а т к о в у в а л и с я ) , м о ж л и в и м п р и з н а ч е н н я м з а к о н у б у л о
с п о ну к а т и л ю д е й д о у к л а д а н н я с а м е т а к и х д і л о в и х угод, які при
несли б с а м е т а к і п р и б у т к и . І к о л и п і з н і ш е п р и б у т к и , о т р и м а н і з
цих угод, о п о д а т к о в у ю т ь с я , л ю д и в и я в л я ю т ь с я ф а к т и ч н о покара
ними з а т е , д о чого с а м з а к о н ї х с п е р ш у з а о х о ч у в а в .
Н а ц е м о ж н а в і д п о в і с т и т а к . Б у д ь - я к і з а к о н и м о ж у т ь спо
нукувати людей до к о н к р е т н и х ф о р м поведінки або утримува
т и ї х від неї. Н а п р и к л а д , м о ж н а в в а ж а т и м е т о ю в с ь о г о дого
вірного п р а в а з а о х о ч у в а н н я л ю д е й д о о р г а н і з а ц і ї ї х н і х с п р а в з а
д о п о м о г о ю « п р и в а т н о г о п і д п р и є м н и ц т в а » . Я к щ о б і з н е с о в і опе
рації п л а н у ю т ь с я ч а с т к о в о з у р а х у в а н н я м і с н у ю ч о г о д о г о в і р н о г о
права, ч и м а є ц е п р а в о б у т и н а з а в ж д и з а х и щ е н и м від з м і н ?
Припустімо, щ о л ю д и н а , я к а н е вміє ч и т а т и а б о п и с а т и , с т а є
б р о к е р о м у о п е р а ц і я х з н е р у х о м і с т ю в т о й ч а с , к о л и у с н і агент
ські д о г о в о р и м а ю т ь п о з о в н у с и л у . Ч и м а є в о н а б у т и з а х и щ е н а
від я к о г о с ь п і з н і ш о г о з а к о н у , я к и й , м о ж л и в о , в и м а г а т и м е , щ о б
такі д о г о в о р и м а л и п и с ь м о в у ф о р м у й б у л и з а с в і д ч е н і п і д п и с а м и ?
Що стосується аргумента, нібито з а к о н и про оподаткування
часто м а ю т ь я в н е п р и з н а ч е н н я з а о х о ч у в а т и л ю д е й д о п е в н и х
видів д і я л ь н о с т і а б о у т р и м у в а т и від н и х , т о х т о м о ж е с к а з а т и ,
8
чому с а м е п о л я г а є ф у н к ц і я п о д а т к у , крім т о г о , щ о він з б і л ь ш у є
Ае
Р ж а в н і п р и б у т к и ? О д и н з а к о н о д а в е ц ь м о ж е в і д д а в а т и пере
д у я к о м у с ь п о д а т к у з о д н і є ї п р и ч и н и , д р у г и й — з о в с і м з іншої.
'Чо м и с к а ж е м о п р о п о д а т о к н а а л к о г о л ь н і н а п о ї ? П о л я г а є й о г о
т
^ а в тому, щоб знеохотити людей пити, чи в тому, щоб
'льшити д е р ж а в н и й прибуток через спеціальний податок з
63
т и х , чиї ж и т т є в і з в и ч к и с в і д ч а т ь п р о т е , щ о с а м е в о н и с п р о м о ж н і ї
с п р и я т и п о к р и т т ю в и т р а т д е р ж а в и ? Н а т а к і п и т а н н я н е може^
б у т и чіткої відповіді.
У ц ь о м у місці м и м у с и м о н е н а д о в г о п е р е р в а т и ц е й д і а л о г і
п о л и ш и т и його спірні п и т а н н я н е р о з в ' я з а н и м и . М е т о ю ц ь о г а
діалогу було просто з а з н а ч е н н я деяких труднощів, п о в ' я з а н и х з
п о н я т т я м закону зі зворотною силою, — труднощів, що аж ніям
не о б м е ж у ю т ь с я з а к о н о м про оподаткування. Д л я п о д о л а н н я
ц и х т р у д н о щ і в с у д и ч а с т о в д а в а л и с я д о п о н я т т я д о г о в о р у міля
д е р ж а в о ю т а г р о м а д я н и н о м . Т а к , я к щ о н а д а є т ь с я я к а с ь податком
ва пільга на к о р и с т ь певного виду діяльності, я к а пізніше с к а о м
вується, то нерідко застосовується такий критерій, як питання^
ч и с п р а в е д л и в о в в а ж а т и , щ о д е р ж а в а у к л а л а я к и й с ь д о г о в і р для)
з б е р е ж е н н я п і л ь г и . Т р е б а з а у в а ж и т и , щ о ц е п о н я т т я договору)
між державою та громадянином може ставати невизначено шн)
роким. Як п о к а з а в Георг Зіммель, позиція д е р ж а в и як верховної
в л а д и г р у н т у є т ь с я в к і н ц е в о м у підсумку на м о в ч а з н і й в з а є м н о с т і * і
О д н о г о р а з у ч і т к о в и с л о в л е н а , ц я в з а є м н і с т ь м о ж е б у т и поши«
р е н а н а всі вісім п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і . Я к б и к о р о л ь Р е к с б у в н е
спадковим монархом, а обраним на посаду довічно з а в д я к и
о б і ц я н ц і р е ф о р м у в а т и п р а в о в у с и с т е м у , т о й о г о піддані ц і л к о ї !
м о г л и б п о ч у в а т и с е б е вправі с к и н у т и його. П о г л я д , щ о р е в о л ю ц і я
м о ж н а виправдати порушенням договору з боку державної влаї
ди, з в и ч а й н о , з а с т а р і л и й . Ц я ідея, з а з а г а л ь н и м в и з н а н н я м !
повністю виходить за межі звичайних засновків правового м и с !
л е н н я . П р о т е в самій правовій системі з ' я в л я є т ь с я її більш
поміркований варіант, коли юридична чинність законодавства зі
з в о р о т н о ю с и л о ю с т а в и т ь с я в з а л е ж н і с т ь від в і р н о с т і д е р ж а в и )
договору між нею та громадянином.
У ц і й д и с к у с і ї п р о з а к о н и з і з в о р о т н о ю с и л о ю д у ж е наголо-j
ш у в а л о с я на т р у д н о щ а х аналізу. Тому я хотів би нагадати, шЛ
н е к о ж н и й а с п е к т цієї т е м и о п о в и т и й т е м р я в о ю . Я к і у в и п а д к и
інших вимог, що створюють внутрішню мораль права, трудноїш
та н ю а н с и не повинні заступати нам той факт, що тимчасом як
досконалість є туманною метою, кричущі неподобства розпізнати
н е в а ж к о . У п о ш у к а х п р и к л а д і в о ч е в и д н и х з л о в ж и в а н ь н а м неї
о б о в ' я з к о в о о б м е ж у в а т и с я г і т л е р і в с ь к о ю Н і м е ч ч и н о ю а б о стач
л і н с ь к о ю Р о с і є ю . У н а с т а к о ж є з а к о н о д а в ц і , я к і у с в і й , більш
с к р о м н и й , с п о с і б в и я в л я ю т ь с в о є п е р е к о н а н н я в т о м у , щ о цілії
виправдовує засоби. Візьмемо, наприклад, один із федеральних'
з а к о н о д а в ч и х а к т і в , у х в а л е н и х у 1 9 3 8 р . Він р о б и т ь « н е п р а в о -
* Д и в . п р и м . * на с.44.
64
мірним д л я будь-якої о с о б и , засудженої за в ч и н е н н я насиль

ницького злочину... о т р и м а н н я будь-якої вогнепальної зброї чи
набоїв, транспортованих у р а м к а х торгівлі між штатами або
з о в н і ш н ь о ї т о р г і в л і » . А в т о р и ц ь о г о з а к о н о п р о е к т у ц і л к о м вип
равдано в в а ж а л и , що особи, про я к и х у ньому йдеться, з а г а л о м
не належать до найнадійніших наших громадян. Вони також
цілком зрозуміло плекали потаємне бажання надати цьому
з а к о н о в і з в о р о т н о ї с и л и . П р о т е , у я в л я ю ч и н е м о ж л и в і с т ь тако
го рішення, вони н а м а г а л и с я досягти н а й б л и ж ч о г о до нього
о п т и м а л ь н о г о в а р і а н т а . В о н и в н е с л и д о з а к о н о п р о е к т у прави
ло: я к щ о в н а с л і д о к т о р г і в л і м і ж ш т а т а м и б у д ь - я к а в о г н е п а л ь н а
зброя п о т р а п л я л а до особи, яка відповідала з а з н а ч е н і й у з а к о н і
категорії, т о м а л о б у т и п р е з ю м о в а н и м , щ о в о н а о т р и м а л а з б р о ю
після д а т и н а б у т т я ц и м з а к о н о м ч и н н о с т і . Ц е й з р а з о к н а д м і р н о ї
законодавської спритності було с п р о с т о в а н о Верховним судом
у справі « Т о т п р о т и С п о л у ч е н и х Ш т а т і в » * .
ЯСНІСТЬ З А К О Н І В
Вимога я с н о с т і с т а н о в и т ь одну з н а й с у т т є в і ш и х с к л а д о в и х
законності**. Хоча це т в е р д ж е н н я навряд чи викликає сумніви,
я н е в п е в н е н и й , щ о л ю д и з а в ж д и у с в і д о м л ю ю т ь т у відповідаль
ність, я к а п о в ' я з а н а з в и к о н а н н я м ц і є ї в и м о г и .
Tot v. United States, 319 U . S . (1942). Суд спростував т а к о ж іншу

презумпцію, що містился в цьому законі. Вона передбачала, що
володіння вогнепальною зброєю чи набоями особою, яка підпадає
під характеристику, надану цим законом, має бути приводом для
презумпції, що зброю було отримано після п е р е в е з е н н я її в рамках
торгівлі між ш т а т а м и або зовнішньої торгівлі.
У правознавчій літературі ця вимога обговорюється мало. Короткий
розгляд у посмертній праці Бентама The Limits of Jurisprudence Defined
(1945), p.195, цілком присвячений нелегкій спробі розробити якусь
термінологію, здатну допомогти в розрізненні категорій неясності.
Можна було сподіватися, що Остін серед «законів, помилково наз-
ва
них законами» (Lectures, p p . 1 0 0 - 1 0 1 ) , н а з в е цей а б с о л ю т н о
незрозумілий законодавчий акт. Але він не з'являється в його дискусії.
Проте нехтування цією темою з боку авторів-позитивістів є досить
зрозумілим. В и з н а н н я того, що закони можуть мати різну міру
ясності, потягло б за собою ще одне визнання: що закони можуть
ати
" Різний ступінь ефективності, що неясний законодавчий акт
фактично є менше законом, ніж ясний. Але це означало би погоди
тися з твердженням, яке суперечить головним засновкам позитивізму.
Мо
~ Раль права 55
С ь о г о д н і і с н у є с и л ь н а т е н д е н ц і я о т о т о ж н ю в а т и п р а в о не з нор
м а м и п о в е д і н к и , а з п е в н о ю і є р а р х і є ю в л а д и чи підпорядкованос-j
ті. З т а к и м п о г л я д о м , що с п л у т у є в і р н і с т ь з а к о н о в і з ш а н о б л и в и м ]
с т а в л е н н я м д о о ф і ц і й н о ї в л а д и , л е г к о д і й т и в и с н о в к у , щ о судді]
поліцейські та обвинувачі м о ж у т ь порушувати законність, J
з а к о н о д а в ч і о р г а н и — ні, з а в и н я т к о м м о ж л и в и х п р а в о п о р у ш е н н
проти відвертих к о н с т и т у ц і й н и х о б м е ж е н ь їхніх п о в н о в а ж е н ь ]
Проте очевидно, що заплутане й непослідовне законодавства]
м о ж е з р о б и т и з а к о н н і с т ь н е д о с я ж н о ю д л я будь-кого а б о п р и ]
наймні н е д о с я ж н о ю без н е с а н к ц і о н о в а н о г о в н е с е н н я змін, я к а
с а м е п о с л а б л ю є законність. Воду із з а р а ж е н о г о д ж е р е л а іноді
м о ж н а о ч и с т и т и , а л е л и ш е т і є ю ціною, щ о вона с т а н е д е щ о і н ш о ю !
ніж була. П е р е б у в а н н я на верхівці с и с т е м и влади не з в і л ь н я в
л е г і с л а т у р у від о б о в ' я з к у п о в а ж а т и в и м о г и в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і
права — н а в п а к и , це п о с и л ю є її відповідальність.
В и с о к о ц і н у в а т и з а к о н о д а в ч у я с н і с т ь н е о з н а ч а є засуджува
ти невдалі н о р м и права, в я к и х юридичні наслідки з а л е ж а т ь від
таких критеріїв, як «сумлінність» і «належна обережність».
Інколи найкращим способом досягти ясності є використання
та втілення в законі критеріїв оцінки, п р о д и к т о в а н и х здоровим
г л у з д о м , щ о в и н и к л и у з в и ч а й н о м у ж и т т і п о з а с т і н а м и законо-]
давчих органів. Урешті-решт, саме це ми н е м и н у ч е робимо,!
коли в ж и в а є м о з в и ч а й н у мову як засіб п е р е к а з у в а н н я наміри
з а к о н о д а в ц я . Як з а у в а ж и в к о л и с ь Аристотель, ми не можемо]
бути точнішими, ніж це дозволяє характер предмета, з я к и м
ми маємо справу. П о к а з н а ясність м о ж е бути більш небезпечі
ною, ніж чесна, відверта невизначеність.
З і н ш о г о б о к у , є с е р й о з н о ю п о м и л к о ю — і цієї п о м и л к и
п р и п у с к а ю т ь с я постійно — гадати, що хоча з а к л о п о т а н и й а в і
тор законопроектів не може знайти способу перетворити свій
з а м і р н а ч і т к о с ф о р м у л ь о в а н і п р а в о в і н о р м и , він з а в ж д и м о ж ч
впевнено делегувати це завдання судам або спеціальним оргаї
У нашій країні н а п о л я г а л и на тому, що зовсім без посилань на

якісь норми, побічно встановлені конституціями, суди відмовлялися
б від будь-яких спроб з а с т о с о в у в а т и з а к о н и , докорінно позбавленії
ясності. Aigler, «Legislation in V a g u e or General T e r m s » , 21 Michigan'
Law Review 8 3 1 - 8 5 1 ( 1 9 2 2 ) . П р о т е коли цей закон було розробле
но, вимогу ясності було о б ' є д н а н о з доктриною неконституційної
н е в и з н а ч е н о с т і , й з а с т о с у в а н н я цієї д о к т р и н и м а й ж е цілком обме
ж у в а л о с я к р и м і н а л ь н и м и с п р а в а м и . Д и в . докладну примітку Д° •
'
«The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court», 109
University of Pennsylvania Law Review 67-116 (1960).
66
нам а д м і н і с т р а т и в н о ї ю с т и ц і ї . Н а с п р а в д і ц е з а л е ж и т ь від ха

рактеру д е л е г о в а н о ї п р о б л е м и . Н а п р и к л а д , у торговому праві
в и м о г и « ч е с н о с т і » н а б у в а ю т ь т о ч н о г о з н а ч е н н я від с у к у п н о с т і
торгової п р а к т и к и т а п р и н ц и п і в п о в е д і н к и , с п і л ь н и х д л я я к о ї с ь
співдружності торговців. О д н а к п о м и л к о в и м буде в и с н о в о к , що
всі л ю д с ь к і к о н ф л і к т и м о ж н а ч і т к о в і д о б р а з и т и в п р а в и л а х ,
виведених, справа за справою, з критерію чесності.
О т ж е , т р е б а р о б и т и р о з р і з н е н н я , к о л и м и с т и к а є м о с я з огуль
ним з а с у д ж е н н я м з б о к у Х а й є к а п р а в о в и х н о р м , я к і в и м а г а ю т ь
«чесності» а б о « о б г р у н т о в а н о с т і » :
« М о ж н а б у л о б н а п и с а т и і с т о р і ю з а н е п а д у п р и н ц и п у пану
вання права... згідно з п о с т у п о в и м в в е д е н н я м цих н е в и з н а ч е -
них ф о р м у л у з а к о н о д а в с т в о т а ю р и с д и к ц і ю * і з р о с т а ю ч о ю
довільністю й н е п е в н і с т ю з а к о н у та п р а в о с у д д я і н е п о в а г о ю до
них в н а с л і д о к ц ь о г о » * * .
Більшу частину дуже необхідного розділу правознавства
сьогодні щ е н е н а п и с а н о . Ц е й р о з д і л м а є б у т и п р и с в я ч е н и й
аналізові о б с т а в и н , з а я к и х п р о б л е м и д е р ж а в н о г о р е г у л ю в а н н я
можна спокійно п е р е у с т у п и т и судовому р і ш е н н ю , не б е з підстав
сподіваючись на в и я в л е н н я цілком я с н и х критеріїв р і ш е н н я
внаслідок р о з г л я д у в с у д о в и х с п р а в а х с у п е р е ч о к у міру т о г о , як
вони в и н и к а ю т ь . У р о з в ' я з а н н і п р о б л е м ц ь о г о ф у н д а м е н т а л ь н о г о
характеру н а в р я д чи м о ж н а рекомендувати методи «очікувальної
політики» а б о « с о ц і а л ь н о г о е к с п е р и м е н т у в а н н я » .
СУПЕРЕЧНОСТІ В З А К О Н А Х
Досить очевидно, щ о з а к о н о д а в е ц ь , а б и у н и к н у т и ненав

мисних с у п е р е ч н о с т е й у з а к о н а х , м а є д о к л а с т и н е а б и я к и х зу
силь. М е н ш о ч е в и д н и м и є т р у д н о щ і , п о в ' я з а н і з у с в і д о м л е н н я м
і с н у в а н н я тієї ч и і н ш о ї с у п е р е ч н о с т і а б о в и з н а ч е н н я м ї ї з а до
помогою т е о р е т и ч н о ї т е р м і н о л о г і ї .
П р и й н я т о в в а ж а т и , щ о ц е л и ш е п р о б л е м а логіки. Супереч
ність — ц е т е , щ о п о р у ш у є з а к о н т о т о ж н о с т і , з а я к и м А н е
може б у т и не-А. П р о т е цей ф о р м а л ь н и й п р и н ц и п , я к щ о він в з а г а л і
має будь-яку цінність, до с у п е р е ч л и в и х з а к о н і в н е з а с т о с о в н и й * * * .
Візьмемо ситуацію, в якій с у п е р е ч н і с т ь «з т о ч к и з о р у логіки»
Здається найбільш очевидною. Припустімо, що в я к о м у с ь окре-
м Мається на увазі, безсумнівно, «судовий розгляд», а не «юрисдикція».

^ H a y e k , The Road to Serfdom (1944), p . 7 8 .
Дуже формалістичне дослідження Кельзеном проблеми суперечли
вих норм, я вважаю, ніяк не допомагає законодавцеві, який б а ж а є
9»
67
мому з а к о н і м о ж н а в и я в и т и два п о л о ж е н н я : о д н е в и м а г а є від

в л а с н и к і в автомобілів 1 січня в с т а н о в и т и нові н о м е р н і з н а к и
д р у г е о г о л о ш у є з л о ч и н о м в и к о н а н н я б у д ь - я к и х р о б і т у цей д е н Л
Т у т н і б и т о має м і с ц е п о р у ш е н н я з а к о н у т о т о ж н о с т і : о д н у д і Л
не м о ж н а о д н о ч а с н о з а б о р о н я т и й н а к а з у в а т и . Але чи є я к е с н
п о р у ш е н н я логіки в тому, що людину примушують щось з р о б и 4
ги, а потім к а р а ю т ь її за це? Ми з певністю м о ж е м о с к а з а т и !
щ о ц я п р о ц е д у р а н е має с е н с у , о д н а к , р о б л я ч и т а к и й в и с н о в о к , ;
ми мовчазно в в а ж а є м о доведеною мету свідомого с п р я м у в а н н я
людських зусиль. Н а в р я д чи можна сподіватися, що людина,!
яку р е г у л я р н о к а р а ю т ь з а т е , щ о ї й б у л о н а к а з а н о з р о б и т и , !
н а л е ж н и м чином в и к о н у в а т и м е майбутні н а к а з и . Я к щ о наше
поводження з нею є частиною спроби створити якусь систему!
п р а в и л д л я к е р у в а н н я ї ї п о в е д і н к о ю , т о ц я с п р о б а з а з н а є невдачі.1
З і н ш о г о б о к у , я к щ о н а ш о ю м е т о ю є д о в е д е н н я цієї л ю д и н и ддГ
н е р в о в о г о р о з л а д у , т о ми, м а б у т ь , д о с я г н е м о у с п і х у . А л е в
ж о д н о м у разі ми не с х и б и м о проти логіки.
О д и н і з в и з н а н и х п р и н ц и п і в р о з в ' я з а н н я в и д и м и х супереч
ностей у законі полягає в пошуку можливостей узгодження
п о л о ж е н ь , які з д а ю т ь с я н е с у м і с н и м и . З г і д н о з цим принципом!
у суда м о ж е в и н и к н у т и ідея в и з н а т и л ю д и н у , я к а встановлюва
ла номери на свою м а ш и н у в д е н ь новорічних свят, винною в
с к о є н н і з л о ч и н у , а п о т і м з в і л ь н и т и ї ї від п о к а р а н н я , б о вонЯ
працювала за примусом закону. Це здається досить штучним
р і ш е н н я м , о д н а к в і с т о р і ї п р а в а п р и й м а л и с я й б і л ь ш д и в н і прся
ц е д у р и . К о л и с ь у к а н о н і ч н о м у п р а в і і с н у в а в п р и н ц и п , згідно я
я к и м б у д ь - я к е д о г о в і р н е з о б о в ' я з а н н я , з р о б л е н е під п р и с я г о ю !
м а л о о б о в ' я з к о в у с и л у , а т а к о ж і н ш и й п р и н ц и п , з а я к и м певні
види д о г о в і р н и х з о б о в ' я з а н ь , н а п р и к л а д п е р е д з д и р н и к о м абв
л и х в а р е м , н е н а к л а д а ю т ь ж о д н о г о о б о в ' я з к у . Щ о т о д і м а в рої
бити суд у випадку договірного з о б о в ' я з а н н я п е р е д лихварем*
з р о б л е н о г о під п р и с я г о ю ? Р і ш е н н я б у л о т а к е : н а к а з а т и
боржникові виконати договір перед кредитором, а потім негаИ
но примусити кредитора повернути щойно о д е р ж а н е * . Ця к у й
йозна процедура мала, можливо, навіть якийсь символічний
с е н с . С п о ч а т к у , п р и м у ш у ю ч и д о в и к о н а н н я д о г о в о р у , с у д Haroq
уникнути суперечностей, або судді, який намагається розв'язати *

Kelsen, General Theory of Law and State (1945), p p . 3 7 4 - 3 7 5 та ін. Неба
гато можна здобути і з розгляду Бентамом «несумісностей». Everett]
Bentham's Limits of Jurispudence Defined (1945), pp. 195—198.
* Rudolph von Jhering, Geist des roemischen Rechts, II—2 (6th and 7th еЯ
1923), par.45, p . 4 9 1 .
68
лошував на значенні правила про обов'язкову силу обіцянок,

з р о б л е н и х під п р и с я г о ю , а п о т і м , а н у л ю ю ч и с в о ю п о с т а н о в у ,
нагадував кредиторові, чого тому к о ш т у в а л а його хитрість.
Я к щ о ж суд, з і т к н у в ш и с ь із з а к о н о м п р о новорічні с в я т а , не
побачить сенсу в засудженні звинуваченого з наступним
з в і л ь н е н н я м й о г о в і д ш т р а ф у , він м о ж е п р и й н я т и о д н е з д в о х
тлумачень цього закону: (1) розділ, який оголошує з л о ч и н о м
п р а ц ю в д е н ь н о в о р і ч н и х с в я т , м а є ю р и д и ч н у п е р е в а г у н а д по
ложенням щодо номерних знаків, отже, власник автомобіля
може на з а к о н н і й підставі відкласти в с т а н о в л е н н я номерів до
2 січня; (2) п о л о ж е н н я щодо н о м е р н и х з н а к і в має ю р и д и ч н у
п е р е в а г у н а д з а б о р о н о ю п р а ц ю в а т и , о т ж е , в л а с н и к м у с и т ь вста
новити н о м е р и 1 січня, а л е п р и ц ь о м у він не в ч и н и т ь з л о ч и н у .
Менш очевидним, проте набагато кращим рішенням було б
поєднання цих тлумачень, тобто власник, я к и й в с т а н о в л ю є
номери 1 січня, не п о р у ш у є з а к о н у і т а к с а м о в м е ж а х з а к о н у
діє в л а с н и к , я к и й в і д к л а д а є ц ю п р о ц е д у р у д о 2 с і ч н я . Т а к и м
рішенням було б в и з н а н о , що головна п р о б л е м а цього з а к о н у
п о л я г а є в т о м у , щ о він д а є г р о м а д я н и н о в і з а п л у т а н і в к а з і в к и ,
отже, тому треба надати можливість р о з в ' я з а т и цю плутанину
в будь-який с п о с і б , н е з а в д а ю ч и с а м о м у с о б і ш к о д и .
Не завадить розглянути ще один «внутрішньо суперечливий»
закон — цього р а з у р е а л ь н и й . У судовій с п р а в і « С п о л у ч е н і Шта
т и проти К а р д и ф ф а » п р е з и д е н т а компанії, щ о в и р о б л я л а продук
ти х а р ч у в а н н я , з в и н у в а т и л и в з л о ч и н і , я к и й п о л я г а в у т о м у , що
він н е д о з в о л и в ф е д е р а л ь н о м у і н с п е к т о р о в і о г л я н у т и с в о ю фабри
к у для в и з н а ч е н н я ї ї відповідності в и м о г а м Ф е д е р а л ь н о г о з а к о н у
про харчові п р о д у к т и , л і к а р с ь к і т а к о с м е т и ч н і з а с о б и * . С т а т т я
704 цього з а к о н у в и з н а ч а є у м о в и , з а я к и х і н с п е к т о р м а є п р а в о
відвідувати ф а б р и к и ; одна з ц и х у м о в — п о п е р е д н є о т р и м а н н я
Дозволу в л а с н и к а . С т а т т я 3 3 1 к р и м і н а л і з у є в і д м о в у в л а с н и к а «доз
волити д о с т у п а б о і н с п е к ц і ю , у з а к о н е н у с т а т т е ю 7 0 4 » . Т о ж з а к о н
нібито п р о г о л о ш у є , щ о і н с п е к т о р м а є п р а в о в х о д и т и д о ф а б р и к и ,
3 власник має п р а в о не в п у с к а т и його, в і д м о в л я ю ч и й о м у в д о з в о л і .
Днак є д у ж е п р о с т и й с п о с і б у с у н у т и ц ю г а д а н у с у п е р е ч н і с т ь :
витлумачити ц е й з а к о н у т о м у сенсі, щ о в л а с н и к п о р у ш у є його,
якщо в і д м о в л я є т ь с я в п у с т и т и і н с п е к т о р а п і с л я того, я к д а в з г о д у
його вхід. У т о м у , що це п о с т а в и т ь його в і д п о в і д а л ь н і с т ь у
ЄЖн сть В
до ' 'Д в л а с н о г о д о б р о в і л ь н о г о в ч и н к у , н е м а є н і ч о г о пара-
сальног
Вон о ; людина не зобов'язана давати обіцянок, однак я к щ о
^ ^ ^ Д а є ^ т о , мабуть, покладає цим н а себе відповідальність.
34
* 4 U.S. 174 ( 1 9 5 2 ) .
69
В е р х о в н и й суд р о з г л я н у в це т л у м а ч е н н я , а л е відмовився
п р и й н я т и його. П р о б л е м а полягала не в тому, що йому б р а к у в а л а
логіки, а в тому, що в о н о не відповідало ж о д н і й розумній
з а к о н о д а в ч і й м е т і . З р о з у м і л о , щ о К о н г р е с , м а б у т ь , б а ж а в забез-j
п е ч и т и і н с п е к т о р у з м о г у відвідувати ф а б р и к у в с у п е р е ч npoJ
т е с т о в і в л а с н и к а . Н е з р о з у м і л о , ч о м у в і н о б м е ж и в ц е правої
і н с п е к т о р а н е п р а в д о п о д і б н и м в и п а д к о м я к о г о с ь ексцентрично-)
г о в л а с н и к а ф а б р и к и , к о т р и й с п о ч а т к у д а є д о з в і л у в і й т и , а потімі
з а ч и н я є двері. Ц е й закон мав би сенс, якби умову попередньої
г о о т р и м а н н я і н с п е к т о р о м д о з в о л у б у л о в и т л у м а ч е н о я к зви
чайну вимогу ввічливості щодо призначення зручного дня те
ч а с у , х о ч а м о в а з а к о н у с у п е р е ч и т ь т а к о м у т л у м а ч е н н ю . BepJ
х о в н и й с у д в и з н а в , щ о з і т к н е н н я ц и х д в о х п о л о ж е н ь м а є надто!
д в о з н а ч н и й н а с л і д о к д л я а д е к в а т н о г о п о п е р е д ж е н н я п р о харак
тер злочину; тому суд а н у л ю в а в з а с у д ж е н н я .
Д о с і н а ш е о б г о в о р е н н я т о р к а л о с я с у п е р е ч н о с т е й , які вини
к а ю т ь в м е ж а х о д н о г о з а к о н о д а в ч о г о а к т а . Б і л ь ш с к л а д н і пробЛ
л е м и м о ж л и в і , к о л и в и я в л я є т ь с я , щ о з а к о н , п р и й н я т и й , скажімо,
в 1 9 6 3 p . , с у п е р е ч и т ь п о л о ж е н н я м з о в с і м і н ш о г о з а к о н у , прий
нятого в 1953 р. Тут з а з в и ч а й п р и й м а є т ь с я р і ш е н н я вважати,
а в т о м а т и ч н о с к а с о в а н и м б у д ь - я к е п о л о ж е н н я б і л ь ш раннього!
з а к о н у , н е с у м і с н е з п і з н і ш и м з а к о н о д а в ч и м а к т о м , з а принци
п о м lex p o s t e r i o r d e r o g a t priori ( п і з н і ш и й з а к о н с к а с о в у є більш
р а н н і й ) * . А л е в д е я к и х в и п а д к а х д о р е ч н і ш и м с п о с о б о м розв'я
з а н н я цієї п р о б л е м и м о ж е б у т и д о д е р ж а н н я п р и н ц и п у , я к и й т я
п е р з а с т о с о в у є т ь с я в р а з і в и н и к н е н н я с у п е р е ч н о с т е й всередині
о д н о г о з а к о н у , а с а м е з д і й с н е н н я в з а є м н о г о у з г о д ж е н н я м і ж двома
з а к о н а м и , к о л и о д и н т л у м а ч и т ь с я в с в і т л і і н ш о г о . П р о т е таке!
р і ш е н н я м а л о б свої труднощі. З о к р е м а , т р е б а усвідомлювати
н е о б х і д н у м е ж у , б о с у д и м о ж у т ь л е г к о в д а т и с я д о ризикованої
с п р о б и п е р е т в о р и т и с у к у п н і с т ь н а ш о г о с т а т у т н о г о п р а в а в більш
п о с л і д о в н е ц і л е . П е р е т л у м а ч е н н я с т а р и х с т а т у т і в у світлі нових
т а к о ж м о ж е б у т и п о в ' я з а н е з і с к р у т н и м и п р о б л е м а м и законо
давства зі з в о р о т н о ю с и л о ю . Я не н а м а г а т и м у с я продовжувати
р о з г л я д ц и х п и т а н ь . Б у л о в ж е д о с и т ь с к а з а н о , а б и д і й т и ясного
в и с н о в к у : з а к о н о д а в ч а н е д б а л і с т ь щ о д о в з а є м н о ї узгодженості
лЯ
законів може бути дуже шкідливою для законності, і Д
в і д в е р н е н н я цієї ш к о д и н е і с н у є я к о г о с ь п р о с т о г о п р а в и л а .
Пропонувалося замість «суперечностей» (contradictions) У

п р а в о в і й т а м о р а л ь н і й а р г у м е н т а ц і ї г о в о р и т и п р о «несумісності»
ralt
* Perelman and O l b r e c h t s - T y t e c a , La Nouvelle Rhetorique — T
de I"Argumentation ( 1 9 5 8 ) , p p . 2 6 2 - 2 7 6 .
70
(incompatibilities) речей, які не сполучаються або п о г а н о сполу

ч а ю т ь с я о д н а з о д н о ю . Т у т д о р е ч н и й і н ш и й т е р м і н , д у ж е попу
л я р н и й в історії з а г а л ь н о г о п р а в а : « в о р о г у ю ч и й » (repugnant). Він
є о с о б л и в о с л у ш н и м , о с к і л ь к и м и г о в о р и м о п р о с у п е р е ч л и в і зако
ни, що в о н и в о ю ю т ь о д и н з о д н и м , х о ч а й не о б о в ' я з к о в о зни
щують о д и н о д н о г о , я к ц е р о б л я т ь , з а п р и п у щ е н н я м , с у п е р е ч л и в і
т в е р д ж е н н я в логіці. І н ш и м в д а л и м т е р м і н о м , я к и й в и й ш о в з у ж и т -
ку_ є слово «невідповідний» (inconvenient) у його первісному
значенні. Н е в і д п о в і д н и м б у в з а к о н , я к и й н е відповідав і н ш и м за
конам, не у з г о д ж у в а в с я з н и м и ( п о р і в н я й м о : convenir у с у ч а с н і й
французькій — « у з г о д ж у в а т и с я » а б о «відповідати ч о м у с ь » ) .
І з п р е д с т а в л е н о г о т у т д о с л і д ж е н н я в и п л и в а є , щ о д л я визна
чення несумісності м і ж двома н о р м а м и людської поведінки ми
часто м у с и м о в р а х о в у в а т и б е з л і ч м і р к у в а н ь , я к і н е с т о с у ю т ь с я
мови ц и х н о р м . К о л и с ь н а к а з « п е р е т н у т и р і ч к у , н е з а м о ч и в
шись» м і с т и в у с о б і с у п е р е ч н і с т ь . Із в и н а х о д о м м о с т і в і ч о в н і в
він б і л ь ш е н е є с у п е р е ч л и в и м . Я к щ о с ь о г о д н і я н а к а ж у к о м у с ь
с т р и б н у т и в п о в і т р я , н е в і д р и в а ю ч и ніг від з е м л і , т о м і й н а к а з
здаватиметься внутрішньо суперечливим, бо ми гадаємо, що не
існує в і д о м о г о с п о с о б у в з я т и з с о б о ю з е м л ю у с в і й с т р и б о к .
Контекст, на який треба зважати при визначенні проблеми
несумісності, є, з в и ч а й н о , не л и ш е і н а в і т ь не г о л о в н и м ч и н о м
т е х н і ч н и м , б о д о н ь о г о в х о д и т ь т а к о ж у с е і н с т и т у ц і й н е т л о цієї
п р о б л е м и — п р а в о в е , м о р а л ь н е , п о л і т и ч н е , е к о н о м і ч н е т а со
ціологічне. Д л я т о г о щ о б п е р е в і р и т и ц е т в е р д ж е н н я , п р и п у с т і м о ,
щ о з а к о н п р о н о в о р і ч н і с в я т а в и м а г а в у с т а н о в л е н н я н о в и х но
мерних з н а к і в 1 січня, однак інша його стаття передбачала
збір а к ц и з н о г о п о д а т к у в 1 д о л а р з к о ж н о ї л ю д и н и , я к а викону
ватиме я к у с ь р о б о т у в ц е й д е н ь . Б у д е к о р и с н о п о м і р к у в а т и н а д
тим, я к м о ж н а б у л о б д о в е с т и « в о р о ж н е ч у » між цими двома
положеннями й те, що в к л ю ч е н н я їх до одного з а к о н у було,
мабуть, н а с л і д к о м н е у в а ж н о с т і з а к о н о д а в ц і в .
ЗАКОНИ, ЩО ВИМАГАЮТЬ Н Е М О Ж Л И В О Г О
^ На перший погляд закон, який наказує н е м о ж л и в е , здаєть-

ТаКИМ
безглуздям, що видавати подібні з а к о н и , на нашу
Немає пі ст
ані Д а в ані у з а к о н о д а в ц я п р и з д о р о в о м у розумі,
^ н а в і т ь у найзлішого диктатора*. На жаль, реальне життя
Цьому місці м о ж н а поставити з а п и т а н н я : чи не передбачає в

в
ому підсумку т а к о ж більшість інших вимог, що с т а н о в л я т ь
Р'шню моральність закону, можливість підкорятися? Не вик-
71
спростовує це припущення. Такий закон може слугувати тимі

що Лілберн назвав «беззаконною н е о б м е ж е н о ю владою», зав^
д я к и с а м і й с в о ї й а б с у р д н о с т і : я в н а в і д с у т н і с т ь с е н с у д л я піддав
ного м о ж е о з н а ч а т и , що н е м а є т а к о г о , чого не м о ж н а було б
й о м у н а к а з а т и , й щ о він з а в ж д и м у с и т ь б у т и г о т о в и й с т р и б н у ,
ти в будь-якому н а п р я м к у .
М е т о д в и м а г а н н я н е м о ж л и в о г о е к с п л у а т у є т ь с я ч а с т о з більщ:
тонкою, а інколи навіть благотворною метою. Д о б р и й учитель:
н е р і д к о в и м а г а є від с в о ї х у ч н і в б і л ь ш е , н і ж в о н и , н а й о г о думку,]
с п р о м о ж н і д а т и . Він р о б и т ь ц е з п о х в а л ь н и х м о т и в і в р о з в и н у т и
їхні з д і б н о с т і . Н а ж а л ь , у б а г а т ь о х с ф е р а х л ю д с ь к о г о ж и т т я м е ж а і
м і ж е н е р г і й н и м с п о н у к а н н я м і п о к л а д е н и м о б о в ' я з к о м м о ж е ста
вати розпливчастою. Так, законодавця легко примусити повірити
в те, щ о й о г о р о л ь п о д і б н а д о ролі в ч и т е л я . Він з а б у в а є , щ е
в ч и т е л ь , у ч н і я к о г о н е в з м о з і д о с я г т и т о г о , ч о г о він від н и я
х о ч е , м о ж е б е з л и ц е м і р с т в а ч и в н у т р і ш н ь о ї с у п е р е ч н о с т і по
з д о р о в и т и їх із т и м , що в о н и в и к о н а л и ф а к т и ч н о . У с х о ж і й ситуація
д е р ж а в н а посадова особа опиняється перед альтернативою: п р и |
п у с т и т и с я с е р й о з н о ї н е с п р а в е д л и в о с т і ч и підірвати в л а с н у повагу]
до з а к о н у , д и в л я ч и с ь к р і з ь п а л ь ц і на в і д х и л е н н я від й о г о вимог. |
П р и н ц и п , з г і д н о з я к и м з а к о н н е п о в и н е н в и м а г а т и неможли
в о г о від г р о м а д я н и н а , м о ж н а д о в е с т и д о п е в н о ї д о н к і х о т с ь к о ї
е к с т р е м и , к о л и він, з р е ш т о ю , в и м а г а т и м е н е м о ж л и в о г о від з а к м
нодавця. Інколи стверджується, що жодна форма юридичної
л и к а є сумніву, що цю справу можна розглядати в такому світлі. Як

неможливо підкоритися законові, що вимагає від нас стати тримеїч
ровими на зріст, так само неможливо додержати закон, який наці
невідомий або незрозумілий, який ще не видано, тощо. Але на виїм
равдання зробленого в тексті відокремлення треба з а у в а ж и т и , ЩО
мої турботи пов'язані не з виконанням вправ з логічної послідовності,
а з розробкою принципів к е р у в а н н я цілеспрямованими людськими)
з у с и л л я м и . Логік м о ж е , якщо захоче, розглядати внутрішньо cyne-j
р е ч л и в и й закон як особливий випадок неможливості додержування]
закону, хоча, приймаючи цю точку зору, він, мабуть, як я зазначив,;
матиме труднощі з в и з н а ч е н н я м того, що він має на увазі під
«суперечністю». З погляду законодавця, в усякому разі, існує сут
тєва відмінність між запобіжними заходами, я к и х він мусить вжи
вати для з б е р е ж е н н я узгодженості між своїми законодавчими акта
ми, й тими заходами, яких він в ж и в а є , аби бути впевненим у тому,
що вимоги закону не виходять за межі м о ж л и в о с т е й його суб'єктів-
Будь-яка спроба об'єднати все під рубрикою «неможливість ПІД'
корення» з а п л у т а л а б суттєві відмінності такого роду.
72
відповідальності н е м о ж е б у т и в и п р а в д а н а , я к щ о в о н а г р у н т у є т ь с я
н а ( 1 ) намірі с к о ї т и ш к і д л и в и й в ч и н о к а б о ( 2 ) я к і й с ь п о м и л ц і ч и
недогляді. Я к щ о в в а ж а є т ь с я , щ о л ю д и н а в і д п о в і д а є з а п е в н и й
стан с п р а в , в я к о м у в о н а н е б у л а в и н н о ю , ч е р е з н а в м и с н е й о г о
с п р и ч и н е н н я а б о ч е р е з я к и й с ь н е д о г л я д з і с в о г о б о к у , т о ї й при
п и с у є т ь с я в і д п о в і д а л ь н і с т ь з а подію, я к а в и х о д и т ь з а м е ж і ї ї
компетенції. Я к щ о з а к о н т л у м а ч и т ь с я з а р а д и д о с я г н е н н я т а к о г о
результату, він ф а к т и ч н о в в а ж а є л ю д и н у п о р у ш н и к о м н а к а з у «цьо
го не повинно статися», підкоритися якому вона не мала змоги.
А т м о с ф е р а р о з с у д л и в о с т і , щ о о т о ч у є ц е й в и с н о в о к , затем
нює с п р а в ж н і й м а с ш т а б т о г о , ч о г о він ф а к т и ч н о в и м а г а є . На
приклад, с т о с о в н о д о в е д е н н я п р о в и н и з а к о н о п и н я є т ь с я п е р е д
н е р о з в ' я з н о ю д и л е м о ю . Я к щ о м и з а с т о с у є м о д о к о н к р е т н о г о обви
н у в а ч у в а н о г о я к и й с ь о б ' є к т и в н и й к р и т е р і й — з а з в и ч а й «розум
ної л ю д и н и » , — т о , о ч е в и д н о , п і д д а м о с е б е р и з и к у п о с т а в и т и
перед ним в и м о г и , я к і він н е с п р о м о ж н и й в и к о н а т и , бо й о г о освіта
та природжені здібності, м о ж л и в о , не д о з в о л я ю т ь з а с т о с у в а т и
д о нього ц е й к р и т е р і й . Я к щ о м и о б е р е м о п р о т и л е ж н и й к у р с і
спробуємо з а п и т а т и , чи з а з н а л а ця л ю д и н а , з усіма її особисти
м и о б м е ж е н н я м и т а п р и м х а м и , н е в д а ч і в т о м у , ч о г о м а л а досяг
ти, то це о з н а ч а т и м е п о ч а т о к р и з и к о в а н о г о д о с л і д ж е н н я , в яко
му можна втратити всяку можливість об'єктивної оцінки. Таке
дослідження вимагає співчутливого о т о т о ж н е н н я з ж и т т я м іншої
людини. З а в а ж а т и т а к о м у о т о т о ж н е н н ю ч и в и к р и в л ю в а т и й о г о
можуть, з в и ч а й н о , к л а с о в і , р а с о в і , р е л і г і й н і , вікові т а к у л ь т у р н і
відмінності. Н а с л і д к о м ц ь о г о є т е , що х о л о д н е , в і д ч у ж е н е право
суддя іноді з м у ш е н е б у т и с у в о р и м , н а т о м і с т ь п р а в о с у д д я д р у ж н є ,
яке н а м а г а є т ь с я в и я в л я т и й п е р е т и н а т и м е ж і п р и в а т н о г о світу,
з а природою р е ч е й н е м о ж е б у т и б е з с т о р о н н і м . З а к о н н е з н а є
жодного ч а р і в н о г о с п о с о б у в и й т и з а м е ж і цієї а н т и н о м і ї . В і д т а к
він п р и р е ч е н и й й т и н е п е в н и м с е р е д н і м ш л я х о м , п о м ' я к ш у ю ч и
критерій р о з у м н о ї л ю д и н и н а к о р и с т ь д е я к и х о ч е в и д н и х вад, а л е
формалізуючи навіть свої в и з н а ч е н н я цих вад.
Можна сказати, що описані труднощі в и н и к а ю т ь тому, що

в с т а н о в л е н н я п р о в и н и п о в ' я з а н е з т и м , щ о п о суті є м о р а л ь н о ю
оцінкою. Н а в і д м і н у від ц ь о г о в с т а н о в л е н н я з а м і р у , з я к и м б у л о
чснено т о й ч и і н ш и й в ч и н о к , в и м а г а є н і б и т о л и ш е р о з с л і -
| ння ф а к т і в . О д н а к р е а л ь н і с т ь з н о в - т а к и в и я в л я є т ь с я с к л а д -
0І0
п ' Я к щ о з а м і р є ф а к т о м , то це т а є м н и й ф а к т , і в и с н о в о к
Ь Го
так " ° Р о б и т ь с я н а підставі з о в н і ш н і х п р о я в і в . Іноді з р о б и т и
ВИсн
нав' овок досить легко. Холмс одного разу зауважив, що
Са Ь
на> с о б а к а з н а є р і з н и ц ю м і ж « с п і т к н у т и с я » й « о т р и м а т и сту-
' • Але іноді з а м і р , я к о г о в и м а г а є з а к о н , н а д з в и ч а й н о с п е ц и -
а
^°Р * права 73
фічний, як у тих випадках, коли карні санкції с т а в л я т ь с я J

з а л е ж н і с т ь від д о к а з у свідомого п о р у ш е н н я з а к о н у обвинувач
ченим. Такі умови м о ж н а інколи з н а й т и в складних нормам
економічного р е г у л ю в а н н я ; їхнє п р и з н а ч е н н я — у н и к а т и неі
справедливості в покаранні людини за вчинок, я к и й на перший
п о г л я д міг з д а в а т и с я цілком н е в и н н и м . З а моїми в л а с н и м и спої
с т е р е ж е н н я м и , тут нерідко в и н и к а ю т ь сумніви, чи не є в цьоми
випадку лікування гіршим за хворобу. Необхідний замір т а З
в а ж к о піддається о с т а т о ч н о м у д о к а з у чи с п р о с т у в а н н ю , що
особа, яка вирішує п и т а н н я факту, м а й ж е неминуче з м у ш е н а
з а п и т а т и : «Чи с х о ж а ця людина на того, хто з а л и ш а є т ь с я
відданим п р а в и л а м , чи на того, хто п р и нагоді о б м и н е їх?» ЦІ
питання, на ж а л ь , легко переходить в інше: «Чи схожа ця лки
дина на таких, як я?»*
О т ж е , такі п р о б л е м и в и н и к а ю т ь там, де заради утримання
з а к о н у в м е ж а х здатності громадянина підкорятися його в і л
п о в і д а л ь н і с т ь о б м е ж у є т ь с я т и м и в и п а д к а м и , в я к и х м о ж н а до
вести провину чи протиправний замір. П р о т е існують численні
п р и к л а д и в н а ш и х з а к о н а х п р о ю р и д и ч н у відповідальність, де
в о н а н е д в о з н а ч н о р о б и т ь с я н е з а л е ж н о ю від б у д ь - я к о г о д о к а з и
провини чи заміру.
О д н а д о с и т ь п о ш и р е н а ф о р м а т а к о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і н е ста
новить серйозної проблеми для внутрішньої моралі з а к о н у !
П р и п у с т і м о , я к и й с ь б о ж е в і л ь н и й у к р а в мій г а м а н е ц ь . М о ж л и в о ^
й о г о п с и х і ч н и й с т а н н е д о з в о л я є й о м у р о з у м і т и з а к о н и п р о npnij
ватну власність чи підкорятися ним. Ця обставина є д о с т а т н ь о ^
підставою д л я того, щ о б не у в ' я з н ю в а т и його, але зовсім не а
підставою д л я того, щ о б д о з в о л и т и йому з а л и ш и т и в себе мії
г а м а н е ц ь . Я м а ю з а к о н н е п р а в о п о в е р н у т и собі г а м а н е ц ь , і в
* У з в ' я з к у з цим хочу привернути увагу до однієї статті БрукШ

А д а м с а , б р а т а Генрі А д а м с а т а о н у к а Д ж о н а Квінсі: ВгооИ
Adams,«The M o d e r n Conception of Animus», 19 Green Bag 1 2 - Я
( 1 9 0 6 ) . У цій статті Адамс наводить оригінальний і курйозно марК*і
систський аргумент, нібито правлячі класи завжди м а н і п у л ю в а л и !
своїх інтересах в и з н а ч е н н я м заміру ( a n i m u s ) , необхідного для от
ремих злочинів чи деліктів. Адамс намагається т а к о ж продемонст
рувати, що схожі маніпуляції вплинули на норми доказового прав^
які визначають, що є достатнім д л я доказу чи спростування доказд
необхідного заміру. Хоча його головна теза іноді здається скорій'
оригінальною, ніж переконливою, цю статтю варто прочитати, Щ
вона виявляє проблеми доказу, що виникають там. де відповідальність
ставиться в з а л е ж н і с т ь від заміру.
74
цьому с е н с і він ю р и д и ч н о з о б о в ' я з а н и й п о в е р н у т и й о г о м е н і ,

н е з в а ж а ю ч и н а т е , щ о в й о г о в ч и н к у н е б у л о п р о в и н и ч и будь-
якого н а м і р у з а ш к о д и т и . Щ е о д н і є ю і л ю с т р а ц і є ю т о г о с а м о г о
п р и н ц и п у є в и п а д о к , к о л и під ч а с у р е г у л ю в а н н я р о з р а х у н к і в
боржник переплачує своєму кредиторові, причому обидва діють
ненавмисно й мають однакову думку щодо належної суми. Тут
кредитора п р и м у ш у ю т ь п о в е р н у т и зайві гроші, хоча о т р и м а н н я
ним цих г р о ш е й а ж н і я к н е б у л о п р о т и п р а в н и м в ч и н к о м .
Чимала сукупність правових норм стосується попереджен
н я ч и в и п р а в л е н н я б е з п і д с т а в н о г о з б а г а ч е н н я , я к е м о ж е ста
тися ч е р е з н е у в а ж н і с т ь , п о м и л к у л ю д и н и або відсутність у
неї з в и ч а й н о ї з д а т н о с т і з б а г н у т и х а р а к т е р с в о ї х д і й . Д е я к і з
цих н о р м ч і т к о в і д н е с е н о д о к в а з і д о г о в і р н о г о п р а в а ; і с н у в а н н я
р е ш т и в і д ч у в а є т ь с я як в п л и в — н е р і д к о м о в ч а з н и й — у договір
ному та д е л і к т н о м у п р а в і . І в з а г а л ь н о м у , і в р и м с ь к о м у п р а в і
д о с л і д ж е н н я з а п л у т у в а л о с я т и м ф а к т о м , щ о дії, о ф і ц і й н о класи
фіковані як «деліктні» або «такі, що в и п л и в а ю т ь з делікту»,
застосовувалися д л я у с у н е н н я безпідставного з б а г а ч е н н я однієї
сторони за р а х у н о к іншої в с и т у а ц і я х , де будь-яка протиправ
на поведінка з боку відповідача не має ж о д н о г о з н а ч е н н я .
Існування сукупності правових норм, п о к л и к а н и х виправля
т и н е о б а ч н і с т ь , н і б и т о м о ж е п і д к а з у в а т и о д н е з а п е р е ч е н н я про
т и аналізу, п р е д с т а в л е н о г о в ц и х н а ч е р к а х . П р а в о р о з г л я д а л о с я
тут я к « с п р о б а п і д д а т и л ю д с ь к у п о в е д і н к у р е г у л ю в а н н ю з а допо
могою п р а в и л » . П р о т е к о л и л ю д и д і ю т ь ч е р е з п о м и л к у а б о
необачність, в о н и , б е з у м о в н о , н е з в і р я ю т ь і н е м о ж у т ь з в і р я т и
свої дії і з з а к о н о м ; ж о д н а л ю д и н а н е в и в ч а є к в а з і д о г о в і р н о г о
права з м е т о ю д о в і д а т и с я , щ о ї й с л і д р о б и т и тоді, к о л и в о н а н е
зовсім д о б р е у с в і д о м л ю є , щ о в о н а р о б и т ь . С п о с і б р о з в ' я з а н н я
Цієї п р о б л е м и ц і л к о м о ч е в и д н и й . Д л я т о г о щ о б з б е р е г т и цілісність
тієї ч и і н ш о ї с и с т е м и п р а в о в і д н о с и н , у с т а н о в л е н о ї з а в д я к и
уважності, п о т р і б н а д о д а т к о в а с и с т е м а п р а в и л д л я в и п р а в л е н н я
наслідків н е у в а ж н о с т і . Т у т є д у ж е б л и з ь к а п а р а л е л ь з пробле
мою з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю . П р а в о в а с и с т е м а , щ о скла
дається в и н я т к о в о з т а к и х з а к о н і в , м о г л а б і с н у в а т и л и ш е я к
г
Ротеск, гідний ф а н т а з і ї Л ь ю ї с а К е р р о л а ч и Ф р а н ц а К а ф к и . Про
т е « в и п р а в н и й » з а к о н з і з в о р о т н о ю с и л о ю м о ж е в и к о н у в а т и ко
рисну ф у н к ц і ю щ о д о н е п р и є м н о с т е й , які м о ж у т ь т р а п л я т и с я в
Рамках с и с т е м и п р а в о в и х н о р м , щ о м а ю т ь , я к п р а в и л о , перспек
тивну д і ю * . С а м е т а к с т о ї т ь с п р а в а з н о р м а м и , які в и п р а в л я ю т ь
Сл
ідки н е у в а ж н о с т і . Я к б и в с е т р а п л я л о с я ч е р е з н е у в а ж н і с т ь ,
Див. с . 5 6 - 5 8 .
75
Лон Л . Ф у л л е р . М О Р А Л Ь ПРАВА
то не існувало б способу навіть збагнути проблему в и п р а в л е н н я

н е у в а ж н о с т і . Н о р м а м , щ о с л у г у ю т ь цій м е т і , н а д а є н е л и ш е о м
грунтованості, а й самого значення їхня функція доповнення щ
ширшої систем норм, яка має бути орієнтиром для поведінки.
Принцип ректифікації необгрунтованого збагачення через
н е у в а ж н і с т ь н е м о ж е , о д н а к , п о я с н и т и всі п р и к л а д и виник-і
нення юридичної відповідальності без провини чи заміру!
Н а с п р а в д і існує безліч п р а в о в и х норм, що с т о с у ю т ь с я встанови
л е н н я об'єктивної, або абсолютної, відповідальності за шкоі
д у , з а в д а н у п е в н и м и ф о р м а м и д і я л ь н о с т і . Т а к , п і д р и в н і робо
т и м о ж у т ь с у п р о в о д ж у в а т и с я в і д п о в і д а л ь н і с т ю з а будь-яку!
можливу шкоду для інших, навіть якщо не м о ж н а довести
навмисного заподіяння шкоди чи нехтування належними
з а п о б і ж н и м и з а х о д а м и * . У т а к и х в и п а д к а х з а к о н постанов-4
л я є , що «люди діють на свій страх і ризик».
Таку об'єктивну відповідальність найлегше обгрунтувати за
д о п о м о г о ю е к о н о м і ч н о г о п р и н ц и п у , з г і д н о з я к и м м о ж л и в і со
ціальні з б и т к и від я к о ї с ь д і я л ь н о с т і м а ю т ь в і д б и в а т и с я н а особис
тих витратах, п о в ' я з а н и х з такою діяльністю. Так, небезпека,,
п о в ' я з а н а з п р о в е д е н н я м п і д р и в н и х робіт, т а к а в е л и к а , щ о н і я к а
о б е р е ж н і с т ь а б о п е р е д б а ч л и в і с т ь н е м о ж у т ь з а п о б і г т и випад
к о в о м у з а п о д і я н н ю н е н а в м и с н о ї ш к о д и л ю д я м ч и м а й н у . Якщо
підрядчик на будівництві автомагістралі, я к и й р о б и т ь тунель!
н а с х и л і г о р и , з а с т о с о в у ю ч и в и б у х і в к у , в в а ж а є т ь с я відповідаль
ним л и ш е за доведену провину, це з н и ж у є його стимул до п р о !
в е д е н н я з е м л я н и х робіт більш б е з п е ч н и м и с п о с о б а м и . І н а к ш а
к а ж у ч и , його економічні р о з р а х у н к и є в и к р и в л е н и м и , і розплав
ч у ю т ь с я з а ц е в и к р и в л е н н я л ю д и . Д л я в и п р а в л е н н я цієї с и т у а ц і ї
м и в с т а н о в л ю є м о д л я й о г о п і д р и в н и х р о б і т щ о с ь н а з р а з о к по
д а т к у у в и г л я д і п р а в и л а , з а я к и м він м у с и т ь в і д п о в і д а т и з а
будь-які з б и т к и , с п р и ч и н е н і ц и м и р о б о т а м и , н е з а л е ж н о від т о г м
м о ж н а чи не м о ж н а п о я с н и т и їх його недбалістю.
А н а л о г і я з п о д а т к о м д о р е ч н а д л я п о я с н е н н я з в ' я з к у міЖ|
об'єктивною відповідальністю та внутрішньою мораллю права!
М и н е в в а ж а є м о , щ о п о д а т о к з п р о д а ж у з а б о р о н я є л ю д я м про"
д а в а т и т о в а р и ; м и р о з г л я д а є м о й о г о п р о с т о я к д о д а т к о в и й збірі
з а а к т п р о д а ж у . Т о ж н а м н е с л і д в в а ж а т и , щ о с п е ц і а л ь н е пр2"]
в и л о щ о д о п і д р и в н и х робіт н а к а з у є людині, я к а застосовує^
вибухівку, ніколи не з а п о д і ю в а т и будь-якої ш к о д и , навіть неї
н а в м и с н о . С к о р і ш е н а м с л і д р о з г л я д а т и ц е п р а в и л о я к норму-'
* American Law I n s t i t u t e , Restatement of Torts ( 1 9 3 8 ) , «Мізсаггіа^'

of U l t r a h a z a r d o u s Activities Carefully Carried On».
76
щ 0 п о ш и р ю є о с о б л и в у відповідальність н а в и б і р п е в н о ї лінії
п о в е д і н к и . В н у т р і ш н я м о р а л ь п р а в а в и м а г а є від п р а в и л а об'єк
тивної в і д п о в і д а л ь н о с т і н е в і д м о в и в і д н а к а з і в , я к і н е м о ж л и в о
виконати, а якомога яснішого в и з н а ч е н н я роду діяльності, яка
с п р и ч и н я є д о с п е ц і а л ь н о г о д о д а т к о в о г о п о д а т к у у в и г л я д і юри
дичної в і д п о в і д а л ь н о с т і .
Принцип, за яким підприємства, що створюють особливий
ризик, м а ю т ь н е с т и в и т р а т и за шкоду, з а п о д і я н у їхньою
д і я л ь н і с т ю , м о ж н а з н а ч н о р о з ш и р и т и . У д е я к и х к р а ї н а х , на
приклад, цей п р и н ц и п п о ш и р ю є т ь с я на р о б о т у а в т о м о б і л і в , у
тому ч и с л і т и х , щ о в и к о р и с т о в у ю т ь с я д л я р о з в а г а б о з а р а д и
особистого к о м ф о р т у . В ж е с т а л о я к и м о с ь ш т а м п о м , щ о сьогодні
існує « з а г а л ь н а т е н д е н ц і я » д о о б ' є к т и в н о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і .
І дійсно, з д а є т ь с я , д о с и т ь ч а с т о с т в е р д ж у є т ь с я , щ о ц я т е н д е н ц і я
безжалісно веде нас до майбутнього, в якому п о н я т т я провини
т а з а м і р у н е в і д і г р а в а т и м у т ь б і л ь ш е ж о д н о ї ролі в п р а в і .
Я в в а ж а ю , в н а с є п і д с т а в и б у т и в п е в н е н и м и в т о м у , що т а к е
майбутнє н а м н е з а г р о ж у є . Я к б и о б ' є к т и в н а в і д п о в і д а л ь н і с т ь
стосувалася не о к р е м и х чітко в и з н а ч е н и х форм діяльності, а
в с і х видів д і я л ь н о с т і , т о від к о н ц е п ц і ї п р и ч и н н о г о з в ' я з к у м і ж
дією т а ш к о д о ю , я к у ч е р е з неї б у л о з а п о д і я н о , нічого н е залиши
лося б . П о е т п и ш е с у м н і в і р ш і . З н е х т у в а н и й к о х а н е ц ь ч и т а є їх,
і вони т а к п р и г н і ч у ю т ь й о г о , щ о він к і н ч а є ж и т т я с а м о г у б с т в о м .
Хто « с п р и ч и н и в » й о г о з а г и б е л ь ? П о е т , ж і н к а , я к а з в а б и л а й
кинула н е б і ж ч и к а , чи, м о ж е , в ч и т е л ь , я к и й к о л и с ь п р и щ е п и в
йому л ю б о в д о п о е з і ї ? Ч о л о в і к , р о з л ю т и в ш и с ь з п ' я н и х о ч е й ,
застрілив с в о ю д р у ж и н у . Х т о з п р и ч е т н и х д о ц ь о г о в и п а д к у
поділяє в і д п о в і д а л ь н і с т ь з а т е , щ о він с т а в с я : с а м у б и в ц я , люди
на, яка п о з и ч и л а й о м у п і с т о л е т , т о р г о в е ц ь а л к о г о л ь н и м и напоя
ми, я к и й п р о д а в й о м у д ж и н , ч и , м о ж е , д р у г , щ о в і д г о в о р и в й о г о
від р о з л у ч е н н я , я к и м м а в з а к і н ч и т и с я н е в д а л и й ш л ю б ?
Певне слабке у я в л е н н я про х а р а к т е р таких проблем нам
можуть д а т и т р у д н о щ і , н а я к і н а ш т о в х у ю т ь с я п р и з а с т о с у в а н н і
Існуючих ф о р м о б ' є к т и в н о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і . О д н і є ю з т а к и х
форм є в і д п о в і д а л ь н і с т ь , у с т а н о в л е н а з а к о н о д а в с т в о м п р о
компенсацію за каліцтво в н а с л і д о к н е щ а с н о г о в и п а д к у на
ви
робництві або п р о ф е с і й н о г о з а х в о р ю в а н н я . Ц і л к о м очевид-
• Що між р о б о т о ю та х в о р о б о ю чи у ш к о д ж е н н я м п р а ц і в н и к а
а є бути в с т а н о в л е н и й п е в н и й п р и ч и н о в и й з в ' я з о к . З г і д н о з
>М ЛЮВанням яке
або ^ ' застосовується в законах, ушкодження
3ахво юван
DOR Р н я м а ю т ь « б у т и н а с л і д к о м і в и н и к а т и під ч а с
ТИ 3 3 н а и м о м > >
нен° - Т л у м а ч е н н я цього пункту з у м о в и л о виник-
я
вкрай незадовільної й нерідко ексцентричної сукупності
77
правових норм. Щ о б зрозуміти, до яких наслідків призвело А

у н і в е р с а л ь н е з а с т о с у в а н н я о б ' є к т и в н о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і , нащі
т р е б а л и ш е з а п и т а т и , у я к и й с п о с і б м и з а с т о с о в у в а л и б норму,!
я к а в и м а г а є т і л ь к и о д н о г о : щ о б з а г и б е л ь ч и у ш к о д ж е н н я пози-'
вача були «наслідком» поведінки відповідача.
Щ о й н о наведене р о з ' я с н е н н я п р о б л е м и цивільно-правової
о б ' є к т и в н о ї відповідальності є аж ніяк не в и ч е р п н и м . Деякі'
ф о р м и т а к о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і н е л е г к о п о я с н и т и з а допомогою]
р о з г л я н у т и х тут з а с а д . Існують т а к о ж ч и с л е н н і п р и к л а д и неї
в и з н а ч е н и х а б о з м і ш а н и х з а к о н о д а в ч и х м о т и в і в ; о д н е пошире-і
не додаткове обгрунтування норм об'єктивної відповідальності
п о л я г а є , н а п р и к л а д , у т о м у , щ о в о н и с х и л ь н і б і л ь ш ефективної
з а б е з п е ч у в а т и н а л е ж н у о б е р е ж н і с т ь , а н і ж н о р м и , я к і встанов
л ю ю т ь ч і т к у з а л е ж н і с т ь в і д п о в і д а л ь н о с т і від д о к а з у в і д с у т н о с т і
н а л е ж н о ї обережності. Деякі приклади об'єктивної відповн
дальності треба, мабуть, розглядати як аномалії, що виникаю™
в н а с л і д о к а н а л і т и ч н о ї п л у т а н и н и а б о і с т о р и ч н о г о в и п а д к у . Крім
того, м е ж а м і ж о б ' є к т и в н о ю відповідальністю та відповідали!
ністю, о б г р у н т о в а н о ю провиною, часто стає нечіткою через п р е !
з у м п ц і ї п р о в и н и , я к і і н к о л и б у в а ю т ь д о с и т ь с у в о р и м и в ТОМЧ
сенсі, що покл адают ь в а ж к и й т я г а р на тих, хто н а м а г а є т ь с я
с п р о с т у в а т и ї х . Н а р е ш т і , в а р т о н а г а д а т и , щ о д о г о в і р н а відпо*]
в і д а л ь н і с т ь , я к п р а в и л о , є « о б ' є к т и в н о ю » : х о ч а п е в н і катаст«|
р о ф і ч н і й н е п е р е д б а ч е н і п е р е ш к о д и в и к о н а н н ю д о г о в о р у мо
ж у т ь з в і л ь н я т и від в і д п о в і д а л ь н о с т і , в з а г а л і с т о р о н а , я к а н е
в и к о н у є своїх д о г о в і р н и х о б о в ' я з к і в , н е м о ж е виправдовувати-^
с я т и м , щ о в о н а з р о б и л а в с е , щ о м о г л а . Н а в р я д ч и т р е б а доволі
дити, що ця о с т а н н я форма об'єктивної відповідальності не с т Я
новить проблеми для внутрішньої моралі права; сам закон не
п о в и н е н п о к л а д а т и н е п о с и л ь н и й т я г а р н а л ю д и н у , а л е він н е
з о б о в ' я з а н и й з а х и щ а т и ї ї від у з я т о ї н а с е б е з а д о г о в о р о м в і д і
повідальності за випадки, які виходять за м е ж і її компетенції.
Т е п е р м и п е р е х о д и м о д о н а й с е р й о з н і ш о г о п о с я г а н н я н а прин
ц и п , з а я к и м з а к о н н е п о в и н е н н а к а з у в а т и н е м о ж л и в е . Воно
міститься в законах, що с т в о р ю ю т ь кримінальну об'єктивну!
відповідальність — законах, за я к и м и людину можуть визнати
в и н н о ю у з л о ч и н і , н е з в а ж а ю ч и н а те, щ о в о н а д і я л а з належ
н о ю о б е р е ж н і с т ю й б е з ш к і д л и в о г о з а м і р у . У н а ш і ч а с и такі
з а к о н и н а й ш и р ш е з а с т о с о в у ю т ь с я в г а л у з я х е к о н о м і к и , охоро
ни здоров'я та техніки безпеки, хоча не т а к е в ж е рідкісне
я в и щ е — в с т а н о в л е н н я о б ' є к т и в н о ї к р и м і н а л ь н о ї відповідаль
н о с т і у с ф е р а х , п о в ' я з а н и х і з в о л о д і н н я м н а р к о т и к а м и , граль
ними автоматами та забороненими алкогольними напоями. 1
78
у нашому праві о б ' є к т и в н а кримінальна відповідальність

ніколи н е к о р и с т у в а л а с я п о в а г о ю . С к р і з ь , д е в и д а в а л и с я з а к о н и ,
щ о в с т а н о в л ю в а л и т а к у в і д п о в і д а л ь н і с т ь , в о н и в и к л и к а л и протес
т и й з а х и с н у а р г у м е н т а ц і ю , я к а н е ч а с т о в и х о д и л а з а м е ж і виба
чення за гадану необхідність. П р о т е н е м а є ніякої таємниці, чому
ці з а к о н и п р о д о в ж у ю т ь з ' я в л я т и с я й н а в і т ь п о ш и р ю ю т ь с я в су
часному з а к о н о д а в с т в і : в о н и н а д з в и ч а й н о вигідні о б в и н у в а ч е в і ,
ї х н я у я в н а н е с п р а в е д л и в і с т ь , н і б и т о з а п е в н я є н а с він, усуваєть
с я « в и б і р н и м п р а в о з а с т о с у в а н н я м » . Х о ч а т е о р е т и ч н о т а к і зако
ни є пасткою д л я безневинного, на практиці переслідуються л и ш е
с п р а в ж н і лиходії, і ї х н є п р и т я г н е н н я д о суду з н а ч н о п о л е г ш у є т ь
ся, т о м у щ о д е р ж а в а , о б с т о ю ю ч и с в о ю в е р с і ю с п р а в и , з в і л ь н я є
себе від п о т р е б и д о в о д и т и з а м і р ч и п р о в и н у , щ о є о с о б л и в о
важким завданням, коли залучено складні регулятивні заходи.
Коли а б с о л ю т н а в і д п о в і д а л ь н і с т ь п о є д н у є т ь с я , я к ц е ч а с т о бу
ває, і з с у в о р и м и п о к а р а н н я м и , т о п о з и ц і я о б в и н у в а ч а с т а є щ е
к р а щ о ю . Я к п р а в и л о , в ц ь о м у р а з і й о м у в з а г а л і не п о т р і б н о пе
редавати с п р а в у д о суду; з а г р о з и у в ' я з н е н н я ч и в е л и к о г о штра
фу досить для того, щоб схилити обвинуваченого до в и з н а н н я
провини а б о ( т а м , д е ц е д о з в о л я є т ь с я ) д о м и р о в о ї у г о д и . С у в о р і
санкції т а к о ж п о с и л ю ю т ь з в ' я з к и о р г а н і в п р а в о з а с т о с у в а н н я з
громадськістю. Б е з в и н н а л ю д и н а , я к а в и п а д к о в о с п і т к н у л а с я і
знає, що її могли в и з н а т и в и н н о ю , відчуває глибоку вдячність,
коли ї ї в і д п у с к а ю т ь б е з п о к а р а н н я , а о т ж е , д о з в о л я ю т ь уникну
ти т а в р у в а н н я як з л о ч и н ц я . З у с і є ю щ и р і с т ю в о н а о б і ц я є в май
бутньому б і л ь ш р о з у м н е с п і в р о б і т н и ц т в о .
Переваги того, що було н а з в а н о «кулачним правом» ( м е н ш

п о б л а ж л и в о ц е м о ж н а н а з в а т и « п р а в о з а с т о с у в а н н я м з а допомо
гою ш а н т а ж у » ) , с т а л и ш и р о к о відомі в г а р я ч і дні д р у г о ї с в і т о в о ї
війни, к о л и п е р е в а н т а ж е н і у р я д о в ц і , щ о з а й м а л и с я с к л а д н и м
економічним р е г у л ю в а н н я м , м а л и з н а й т и я к и й с ь с п о с і б полегшен
н я свого з а в д а н н я . Т е , щ о ц е й м е х а н і з м у с е щ е з а с т о с о в у є т ь с я ,
має н е п о к о ї т и к о ж н о г о , х т о в о л і є р о з г л я д а т и в і д д а н і с т ь з а к о н у
я к повагу д о п р и й н я т и х у н а л е ж н и й с п о с і б н о р м п р а в а , а н е я к
готовність д о с п о к і й н о г о в р е г у л ю в а н н я б у д ь - я к и х п р е т е н з і й з
боку о р г а н і в ю с т и ц і ї . Н а щ а с т я , о с т а н н і м ч а с о м п р о л у н а л и
впливові й п е р е к о н л и в і г о л о с и п р о т и цього л и х а т а і н ш и х з л о в ж и -
Ва
нь, п о в ' я з а н и х з о б ' є к т и в н о ю к р и м і н а л ь н о ю в і д п о в і д а л ь н і с т ю * .
Hall, General Principles of Criminal Law (2d ed. 1960), Chapter X, p p . 3 2 5 -

°9; Hart, «The Aims of Criminal Law», 23 Law & Contemporary Problems
4 0 1 - 4 4 ! (1958); The American Law Institute, Model Penal Code, Proposed
Official Draft (1962), Sections 1.04(5), 2 . 0 1 - 2 . 1 3 .
79
П е р ш н і ж з а л и ш и т и т е м у з а к о н і в , які н а к а з у ю т ь неможли
в е , т р е б а з р о б и т и щ е д в а з а у в а ж е н н я . О д н е , п р о с т е і зрозу.,
міле, п о л я г а є в тому, що не м о ж н а п р о в е с т и чітку й жорстку
л і н і ю м і ж г р а н и ч н о ю в а ж к і с т ю т а н е м о ж л и в і с т ю . П р а в и л о , яке
вимагає надто багато, м о ж е бути різким і несправедливим, а л ^
не о б о в ' я з к о в о с у п е р е ч и т ь головній меті правопорядку, як с у !
п е р е ч и т ь їй п р а в и л о , що в и м а г а є о ч е в и д н о н е м о ж л и в о г о . Між:
н и м и д в о м а з н а х о д и т ь с я н е в и з н а ч е н а о б л а с т ь , у я к і й стика
ються внутрішня та зовнішня мораль права.
М о є о с т а н н є з а у в а ж е н н я с т о с у є т ь с я того, щ о наші поняття
щ о д о д і с н о н е м о ж л и в о г о м о ж у т ь в и з н а ч а т и с я с и л о г і з м а м и про]
п р и р о д у л ю д и н и та всесвіту — с и л о г і з м а м и , які підлягають
історичним змінам. Сьогодні опір з а к о н а м , які мають за м е т е
н а в ' я з а т и релігійні чи політичні п е р е к о н а н н я , г р у н т у є т ь с я на
тому, що такі закони становлять безпідставну перешкоду д л і
особистої свободи. Томас Д ж е ф е р с о н мав іншу точку зору!
В оригінальному проекті п р е а м б у л и до з а к о н у ш т а т у Вірджінія
п р о р е л і г і й н у с в о б о д у він з а с у д и в т а к і з а к о н и я к с п р о б у приму-'
сити до неможливого:
«Добре усвідомлюючи, що думки та переконання людей на
з а л е ж а т ь від ї х н ь о ї в л а с н о ї в о л і , а м и м о х і т ь н а с л і д у ю т ь запро
поновану їхній свідомості явність...»*
Х т о с ь м о ж е з а п и т а т и , ч и н е м і с т и т ь с я в цій к о н ц е п ц і ї більш
г л и б о к а п о в а г а і до і с т и н и , і до л ю д с ь к и х м о ж л и в о с т е й , ніж у
нашій власній.
НЕЗМІННІСТЬ ЗАКОНІВ У П Р О Д О В Ж ТРИВАЛОГО ЧАСУ
Той із принципів внутрішньої моралі права, я к и й не дозволяє

надто часто змінювати закони, здається найменш придатним д л я
н а д а н н я й о м у ф о р м и к о н с т и т у ц і й н о г о о б м е ж е н н я . В а ж к о уяви-=
ти, н а п р и к л а д , конституційний конвент, д о с и т ь н е р о з у м н и й для
т о г о , щ о б п р и й н я т и р і ш е н н я п р о з а б о р о н у в н е с е н н я з м і н доі
з а к о н і в ч а с т і ш е , н і ж , с к а ж і м о , р а з на рік. З і н ш о г о б о к у , обме
1
ж е н н я з а к о н о д а в с т в а з і з в о р о т н о ю с и л о ю б у л и у л ю б л е н о ю річчю
с е р е д т в о р ц і в к о н с т и т у ц і й * * . О д н а к м і ж ш к о д о ю від законодав
с т в а з і з в о р о т н о ю с и л о ю т а ш к о д о ю від н а д т о ч а с т и х з м і н у
з а к о н а х і с н у є б л и з ь к а с п о р і д н е н і с т ь . І те й те є н а с л і д к о м того,
що можна назвати законодавчою несталістю. Цікаво зазначити,
що Медисон, н а м а г а ю ч и с ь з а х и с т и т и п о л о ж е н н я Конституції'
* Boyd, The Papers of Thomas Jefferson, II, 5 4 5 .

** Д и в . примітку *, c . 5 4 - 5 5 і примітку *, c.55.
80
СІІіА. які з а б о р о н я ю т ь з а к о н и з і з в о р о т н о ю с и л о ю й з а к о н и , щ о
п о с л а б л ю ю т ь д о г о в і р н і з о б о в ' я з а н н я , в ж и в а в м о в у , б і л ь ш дореч
н у для х а р а к т е р и с т и к и ш к о д и від ч а с т и х з м і н , а н і ж д л я о п и с у
негативних наслідків законів зі з в о р о т н о ю силою:
« Р о з в а ж л и в і л ю д и А м е р и к и в т о м и л и с я від х и т к о ї п о л і т и к и ,
якою к е р у в а л и с я р а д и з п и т а н ь з а к о н о д а в с т в а . З ж а л е м т а обу
р е н н я м в о н и с п о с т е р і г а л и , як р а п т о в і з м і н и й в т р у ч а н н я в за
конодавство... стають... п а с т к а м и для більш старанної та м е н ш
поінформованої частини суспільства. Вони бачили т а к о ж , що
одне в т р у ч а н н я в з а к о н о д а в с т в о є л и ш е п е р ш о ю л а н к о ю довго
го л а н ц ю г а п о в т о р е н ь » * .
С п о р і д н е н і с т ь м і ж п р о б л е м а м и , щ о в и н и к а ю т ь в н а с л і д о к над
то частих а б о р а п т о в и х змін у з а к о н а х , і п р о б л е м а м и , до я к и х
спричиняє з а к о н о д а в с т в о зі з в о р о т н о ю силою, в и з н а є т ь с я в
рішеннях В е р х о в н о г о суду. Ш к о д а від з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю
пов'язана з т и м , що л ю д и м о ж у т ь д і я т и на підставі п о п е р е д н ь о г о
стану п р а в а і в ч и н е н і н и м и дії б у д у т ь з в е д е н і н а н і в е ц ь а б о с т а т и
несподівано о б т я ж л и в и м и в н а с л і д о к з м і н и ї х н ь о г о ю р и д и ч н о г о
значення з а д н і м ч и с л о м . О д н а к іноді дію, п о ч а т у з в а ж а ю ч и н а
попередній з а к о н , м о ж н а а н у л ю в а т и , з а у м о в и , щ о з р о б л е н о я к е с ь
п о п е р е д ж е н н я про м а й б у т н ю з м і н у й ця з м і н а не н а б у в а є ч и н н о с т і
так ш в и д к о , щ о д л я п р и с т о с у в а н н я д о н о в о г о с т а н у п р а в а зали
шається н а д т о м а л о ч а с у . Т о м у , В е р х о в н и й с у д о г о л о с и в :
«Вирішено, що [закони про о б м е ж е н н я ] м о ж у т ь з м і н ю в а т и с я
зі скороченням установленого терміну, але л и ш е за умови, що
це робиться до з а к і н ч е н н я цього терміну й з а л и ш а є т ь с я ще
д о с и т ь ч а с у д л я п о ч а т к у дії, п е р ш н і ж п р а в о в а п е р е ш к о д а набу
де ч и н н о с т і » * * .
ВІДПОВІДНІСТЬ Д І Й П О С А Д О В И Х О С І Б
ДЕКЛАРОВАНИМ ПРАВИЛАМ
Нарешті ми підходимо до н а й с к л а д н і ш о ї з усіх вимог, які

становлять в н у т р і ш н ю м о р а л ь права: відповідність м і ж службо
вими д і я м и т а з а к о н о м . Ц я в і д п о в і д н і с т ь м о ж е з н и щ у в а т и с я ч и
послаблюватися найрізноманітнішими способами: через хибне
тлумачення, недоступність законів, неспроможність осягнути
необхідне д л я з б е р е ж е н н я ц і л і с н о с т і п р а в о в о ї с и с т е м и , хабар
ництво, у п е р е д ж е н і с т ь , б а й д у ж і с т ь , б е з г о л о в і с т ь і п о т я г д о осо
бистої в л а д и .
The
м Federalist, No.44.
Ochoa v. Hernandez у Morales, 2 3 0 U . S . 139, at pp.161 —162 ( 1 9 1 3 ) .
"-•Мораль права
81
Я к р і з н о м а н і т н и м и є з а г р о з и цій в і д п о в і д н о с т і , т а к с а м о ба
г а т ь о х ф о р м н а б у в а ю т ь і п р о ц е д у р н і з а х о д и , п р и з н а ч е н і в разі
потреби підтримувати її. Ми м о ж е м о зарахувати сюди більшісті
е л е м е н т і в « н а л е ж н о г о п р о ц е д у р н о г о п р о ц е с у » , н а п р и к л а д пра
в о б у т и п р е д с т а в л е н и м у суді а д в о к а т о м і п р а в о н а перехрес
ний д о п и т свідків п р о т и л е ж н о ї сторони, а т а к о ж частково
п р и з н а ч е н і д л я тієї с а м о ї м е т и h a b e a s c o r p u s і п р а в о на оскар-
ж е н н я н е с п р и я т л и в о г о р і ш е н н я в суді в и щ о ї і н с т а н ц і ї . Сюдгі
м о ж н а т а к о ж в і д н е с т и н а в і т ь п р о б л е м у « п р и п и н е н н я » висуван
ня спірних к о н с т и т у ц і й н и х питань, які підлягають розв'язан
н ю : н е о б а ч н і т а х и т к і п р и н ц и п и , щ о с т о с у ю т ь с я цієї с п р а в и , '
м о ж у т ь с п р и ч и н я т и с я д о ф р а г м е н т а р н о с т і й д о в і л ь н о с т і зв'язЗ
ку між конституцією та її здійсненням на практиці.
У н а ш і й к р а ї н і с а м е с у д у д о р у ч а є т ь с я з а п о б і г а т и розбіжнос
т я м м і ж п р о г о л о ш е н и м з а к о н о м і його ф а к т и ч н и м застосуван
н я м . П е р е в а г о ю т а к о г о р о з п о д і л у ф у н к ц і й є т е , щ о в ц ь о м у рази
в і д п о в і д а л ь н і с т ь п о к л а д а є т ь с я н а д о с в і д ч е н і і н с т а н ц і ї , виконай»!
ня цього о б о в ' я з к у підлягає публічному розглядові, а цілісністі
з а к о н у в и р а з н о підкреслюється. П р о т е д л я будь-якої системи є
с е р й о з н и м недоліком, я к щ о є д и н и й з а х и с т від п р о т и п р а в н о г о
з а с т о с у в а н н я з а к о н і в в о н а в б а ч а є в и к л ю ч н о в суді. Ц е р о б и т ь
в и п р а в л е н н я з л о в ж и в а н ь з а л е ж н и м від г о т о в н о с т і й ф і н а н с о в и х
м о ж л и в о с т е й з а ц і к а в л е н о ї с т о р о н и п о д а т и п о з о в д о с у д у . Таї
к и й підхід в и я в и в с я д о с и т ь н е е ф е к т и в н и м у к о н т р о л ю в а н н і
п р о т и п р а в н о ї п о в е д і н к и поліції, б о ц е л и х о ф а к т и ч н о усклад
н ю є т ь с я т е н д е н ц і є ю судів н и ж ч о г о рівня о т о т о ж н ю в а т и с в о я
м і с і ю з п і д т р и м у в а н н я м м о р а л ь н о с т і п о л і ц е й с ь к и х підрозділів.
К о н т р о л ь з а п р о т и п р а в н и м и д і я м и поліції в и я в и т ь с я н а б а г а т а
е ф е к т и в н і ш и м , я к щ о буде з а п р о в а д ж е н о п е в н и й наглядовий
о р г а н , щ о с ь н а з р а з о к о м б у д с м е н а у с к а н д и н а в с ь к и х країнах]
(уповноваженого з розгляду скарг), здатного негайно і г н у ч ш
реагувати на неофіційні скарги.
У т и х с ф е р а х , д е п р а в о є п р е ц е д е н т н и м , т о б т о з а к о н и ство
р ю ю т ь с я с у д д я м и , н е о б х і д н а в і д п о в і д н і с т ь м і ж з а к о н о м і діями;
п о с а д о в и х о с і б м о ж е п о с л а б л ю в а т и с я с у д а м и н и ж ч о г о рівня,
о д н а к ї ї н е м о ж е п о г і р ш и т и в и щ и й с у д , о с к і л ь к и він з а к о н о -
д а в с т в у є . М о ж е здаватися, що в и щ и й суд певної юрисдикції не
м о ж е й т и н е в н о г у , б о він з а д а є т о н . П р о т е і н к о л и під його
м у з и к у н е з д а т н и й т а н ц ю в а т и н і х т о , в т о м у ч и с л і й він с а м . У с
ф а к т о р и , я к і м о ж у т ь в и н и к н у т и ч е р е з н е в і д п о в і д н і с т ь м і ж діями
суддів і с т а т у т н и м п р а в о м , у в и п а д к а х , к о л и суд законодав-
ствує сам, потенційно с п р и ч и н ю ю т ь с я до т а к само шкідливих
в і д х и л е н ь від і н ш и х п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і : н е с п р о м о ж н о с т і чітко]
82
сформулювати досить ясні загальні норми та несталості в

прийнятті р і ш е н ь , що п р о я в л я є т ь с я у с у п е р е ч л и в и х постано
вах, ч а с т и х з м і н а х н а п р я м к у т а в н е с е н н і з м і н д о з а к о н і в з а д н і м
числом.
Н а й д е л і к а т н і ш и м с к л а д н и к о м з а в д а н н я п і д т р и м а н н я від
п о в і д н о с т і м і ж з а к о н о м і с л у ж б о в и м и д і я м и є , з в и ч а й н о , проб
л е м а т л у м а ч е н н я . З а к о н н і с т ь в и м а г а є , а б и с у д д і т а і н ш і по
садові о с о б и з а с т о с о в у в а л и с т а т у т н е п р а в о н е з а с в о є ю
п р и м х о ю й не з р о з д р а т о в а н и м б у к в а л і з м о м , а з г і д н о з прин
ципами т л у м а ч е н н я , які відповідають їхньому місцю в усьому
правопорядку. Що це за п р и н ц и п и ? Н а й к р а щ а з відомих мені
к о р о т к и х в і д п о в і д е й д а т у є т ь с я 1 5 8 4 p . , к о л и судді с у д у д е р ж а в
ної с к а р б н и ц і з і т к н у л и с я з в а ж к о ю п р о б л е м о ю т л у м а ч е н н я у
справі Х е й д о н а :
« І б у л о в и р і ш е н о н и м и , щ о д л я н а д і й н о г о і п р а в и л ь н о г о тлу
мачення всіх законів взагалі (тих, що к а р а ю т ь або милують,
обмежують або доповнюють загальне право) треба в и я в и т и й
розглянути ч о т и р и речі:
1. Яким було загальне право до в и д а н н я цього З а к о н у .
2. Якого л и х а та вади не передбачило загальне право.
3. Який засіб обрав і п р и з н а ч и в П а р л а м е н т для лікування
хвороби с у с п і л ь с т в а .
4. П р а в д и в е о б г р у н т у в а н н я цього лікувального засобу; і
надалі усі судді з о б о в ' я з а н і з а в ж д и о б и р а т и т а к е т л у м а ч е н н я ,
яке з а п о б і г а т и м е л и х у т а п р о п о н у в а т и м е з а с і б л і к у в а н н я » * .
Треба т а к о ж , мабуть, с к а з а т и , що о с к і л ь к и звіт про цю
резолюцію н а л е ж и т ь Коукові, м о ж л и в о , він р о з п о в і д а є про те,
Що судді с у д у д е р ж а в н о ї с к а р б н и ц і м а л и в и р і ш и т и , а не п р о т е ,
Що вони н а с п р а в д і д у м а л и й в и с л о в л ю в а л и .
Якщо щодо цього аналізу м о ж н а зробити я к е с ь к р и т и ч н е
зауваження, то воно стосуватиметься доречності включення
Щ е одного п у н к т у д л я « в и я в л е н н я т а р о з г л я д у » ; ц е й п ' я т и й
пункт міг б и б у т и п р и б л и з н о т а к и м : « Н а с к і л ь к и п р а в и л ь н о ті,
Щ ° самі м у с я т ь к е р у в а т и с я б у к в о ю ц ь о г о З а к о н у , р о з у м і ю т ь
З Co. Rep. 7 а . Очевидно, що в процитованому уривку слово «лихо»

vmischief) в ж и в а є т ь с я в значенні, яке більше не є загальновжива
ним. У т о м у сенсі, в якому його було застосовано в справі Хейдона,
в
° н о ф а к т и ч н о є близьким родичем двох інших слів, що користува-
и с я тоді великою прихильністю: «ворожість» ( r e p u g n a n c y ) і «не-
Ві
Д П о в і д н і с т ь » ( i n c o n v e n i e n c e ) . Усі ці терміни х а р а к т е р и з у в а л и
Ит
^ у а ц і ю , в я к і й речі не узгоджувалися одна з одною, коли людські
л л я ще не перетворили безлад на я к и й с ь розумний порядок.
83
Л о н Л. Фуллер. М О Р А Л Ь ПРАВА
його мету, бо закон не повинен ставати пасткою для тих, }Л

н е м о ж е т а к с а м о д о б р е у с в і д о м л ю в а т и й о г о п і д с т а в и , я к Судді»
Я к щ о м и п а м ' я т а т и м е м о п р о г о л о в н у і с т и н у р е з о л ю ц і ї у справі
Х е й д о н а : д л я того щоб зрозуміти я к и й с ь з а к о н , треба розуміти
« х в о р о б у с у с п і л ь с т в а » , я к у він п о к л и к а н и й в и л і к у в а т и , — т о ц »
д о з в о л и т ь нам прояснити проблему т л у м а ч е н н я , п о з б а в и в ш и !
п л у т а н и н и , я к а з а в ж д и ї ї о т о ч у в а л а . П е в н а ч а с т и н а цієї п л у т и
н и н и м а є о м а н л и в и й в и г л я д з д о р о в о г о г л у з д у , щ о н а д а є ї й не»':
з а с л у ж е н о ї д о в г о в і ч н о с т і . Ц е о с о б л и в о с т о с у є т ь с я ідеї, яка
міститься в наступному уривку з Грея:
« П р о т л у м а ч е н н я з а в ж д и г о в о р я т ь т а к , н е м о в б и й о г о голов
на ф у н к ц і я — в и я в л я т и , що насправді мала на увазі Легіслатура.
П р о т е я к б и Л е г і с л а т у р а м а л а я к и й с ь р е а л ь н и й намір стосовне,
т о г о ч и і н ш о г о п у н к т у , ж о д н и х с у м н і в і в щ о д о ї ї н а м і р у н е вия
н и к а л о б н а в і т ь в о д н о м у в и п а д к у зі с т а .
...Насправді труднощі т а к званого т л у м а ч е н н я виникають'
тоді, к о л и Л е г і с л а т у р а взагалі нічого не м а л а на увазі; коли
п и т а н н я , яке с т а в и т ь с я щодо статуту, ніколи не спадало їй на
д у м к у . . . [ У т и х в и п а д к а х ] , к о л и судді у д а ю т ь , щ о о г о л о ш у ю т і
з а м і р и Л е г і с л а т у р и , в о н и н а с п р а в д і с а м і з а к о н о д а в с т в у ю т ь , щоб
з а п о в н и т и casus omissi (непередбачений випадок)»*.
С ь о г о д н і , з в и ч а й н о , іноді б у в а є , щ о під ч а с р о з р о б к и законе*)
п р о е к т у я к а с ь м о ж л и в а с и т у а ц і я ц і л к о м с п у с к а є т ь с я з о к а , тож
м о ж н а у я в и т и собі а в т о р а з а к о н о п р о е к т у , я к и й в и м о в л я є щоси
н а з р а з о к «ой!», к о л и й о г о у в а г у п р и в е р т а ю т ь д о ц ь о г о н е д о г л я
д у . О д н а к т а к і в и п а д к и з о в с і м н е т и п о в і д л я п р о б л е м тлумачен
ня. Закон частіше виявляється просто невиразним і недосконаі
л и м , а н і ж н а в м и с н е с п р я м о в а н и м на те, щ о б не влучити в
о ч е в и д н у ціль.
В о с н о в і п о г л я д у Г р е я л е ж и т ь а т о м і с т и ч н а к о н ц е п ц і я наміру,
поєднана з тим, що можна назвати теорією натяку на значення.
З г і д н о з ц и м п о г л я д о м с в і д о м і с т ь с п р я м о в а н а с к о р і ш е н а окремі
р е ч і , н і ж н а з а г а л ь н і ідеї, б і л ь ш е н а о к р е м і р е а л ь н і с и т у а ц і ї , ніяй
на я к е с ь м о ж л и в е спільне з н а ч е н н я цих ситуацій д л я людських
с п р а в . Я к б и ц е й п о г л я д б у л о с п р и й н я т о с е р й о з н о , т о н а м дове-j
л о с я б и в в а ж а т и н а м і р а в т о р а я к о г о с ь з а к о н о п р о е к т у п р о «не-і
б е з п е ч н у з б р о ю » с п р я м о в а н и м п р о т и н е с к і н ч е н н о г о р я д у окре
мих предметів: револьверів, а в т о м а т и ч н и х пістолетів, кинджалів,
м и с л и в с ь к и х н о ж і в т о щ о . Я к щ о с у д з а с т о с у є ц е й з а к о н д о зброї,
п р о я к у а в т о р з а к о н о п р о е к т у н е п о д у м а в , т о с т а н е «законодав
цем», а не «тлумачем», як став би ним навіть ще очевидніше,
* Gray, The Nature and Sources of the Law (2d ed. 1921), p p . 1 7 2 - 1 7 3 .
84
якби м а в з а с т о с у в а т и з а к о н д о з б р о ї , я к у н а ч а с п р и й н я т т я зако
нопроекту ще не було в и н а й д е н о * .
Цей атомістичний погляд на намір має такий сильний —
прямий т а о п о с е р е д к о в а н и й — в п л и в н а т е о р і ї т л у м а ч е н н я , щ о
дуже в а ж л и в о в і д в е р т о п р о т и с т а в и т и й о м у б і л ь ш п р а в и л ь н и й
погляд н а ц ю п р о б л е м у . З а р а д и цієї м е т и д о з в о л ь т е м е н і н а в е с т и
одну а н а л о г і ю . О д и н в и н а х і д н и к к о р и с н и х п о б у т о в и х п р и л а д і в
помирає, з а л и ш и в ш и о л і в ц е в и й е с к і з в и н а х о д у , н а д я к и м він
працював н а п е р е д о д н і с м е р т і . П е р е д с м е р т ю він п р о с и т ь с в о г о
сина п р о д о в ж и т и р о б о т у н а д в и н а х о д о м , о д н а к н е в с т и г а є повідо
мити його п р о п р и з н а ч е н н я ц ь о г о в и н а х о д у т а п р о в л а с н і п л а н и
щодо з а в е р ш е н н я цієї п р а ц і . В и к о н у ю ч и о с т а н н є б а ж а н н я бать
ка, с и н п е р е д у с і м м а в б и в и з н а ч и т и , я к и м б у л о п р и з н а ч е н н я
запланованого винаходу, я к и й недолік чи ваду існуючих приладів
він мав в и п р а в и т и . П о т і м він с п р о б у в а в б и з б а г н у т и п р и н ц и п , н а
якому г р у н т у в а в с я в и н а х і д , — « п р а в д и в е о б г р у н т у в а н н я ліку
вального з а с о б у » , я к щ о с к о р и с т а т и с я м о в о ю с п р а в и Х е й д о н а .
У п о р а в ш и с ь і з ц и м и п р о б л е м а м и , він з м і г б и в и з н а ч и т и т е
найсуттєвіше, що було потрібне д л я з а в е р ш е н н я цього проекту.
Т е п е р п о с т а в и м о щ о д о дій с и н а з а п и т а н н я , я к і з а з в и ч а й став
ляться щодо т л у м а ч е н н я законів. Чи був син вірним замірові
свого б а т ь к а ? Я к щ о м и м а є м о н а у в а з і : « Ч и в и к о н а в він д і й с н и й
замір б а т ь к а щ о д о с п о с о б у з а в е р ш е н н я п р о е к т у ? » , — т о н а ц е
п и т а н н я , з в и ч а й н о , в з а г а л і н е м о ж н а в і д п о в і с т и , б о н а м н е ві
домо, ч и м а в б а т ь к о т а к и й н а м і р і в ч о м у він п о л я г а в . Я к щ о м и
маємо н а у в а з і : « Ч и з а л и ш и в с я він у м е ж а х , у с т а н о в л е н и х бать
ком, чи в и з н а в б а т ь к о в у ідею п о т р е б и в з а п р о е к т о в а н о м у п р и л а д і
т а його з а г а л ь н и й підхід д о п р о б л е м и з а б е з п е ч е н н я т а к о г о при
ладу?», — то в і д п о в і д ь , в и х о д я ч и з г а д а н и х ф а к т і в , б у д е « т а к » .
Якби с и н міг п о к л и к а т и д у х с в о г о б а т ь к а н а д о п о м о г у , т о в о н а
н а й і м о в і р н і ш е м а л а б в и г л я д с п і в р о б і т н и ц т в а із с и н о м у р о з -
в язанні п р о б л е м и , я к у б а т ь к о т а к і не в и р і ш и в . Т а к с а м о стоїть
звичайно с п р а в а зі с к л а д н и м и п р о б л е м а м и т л у м а ч е н н я . Я к б и
автора я к о г о с ь з а к о н о п р о е к т у з а п р о с и л и д л я б е з п о с е р е д н ь о ї
консультації, в і н , м а б у т ь , п о в о д и в с я б т а к с а м о , я к с у д д я , став
лячи т а к і з а п и т а н н я : ч и с т о с у є т ь с я д а н и й в и п а д о к т о г о л и х а ,
як
е цей з а к о н н а м а г а в с я в и п р а в и т и ? ч и в х о д и т ь він д о с ф е р и
*Атомістичний» погляд на намір, описаний у тексті, стосується

Філософського номіналізму й м о ж е розглядатися як один із його
проявів. Вплив цього погляду на рух, відомий як правовий реалізм,
я
р о з г л я н у в у с т а т т і « А т е г і с а п Legal R e a l i s m * , 82 University
°J Pennsylvania Law Review 429, 4 4 3 - 4 7 ( 1 9 3 4 ) .
85
« п р а в д и в о г о о б г р у н т у в а н н я л і к у в а л ь н о г о з а с о б у » , визначеного»
ц и м з а к о н о м , т о б т о ч и г о д и т ь с я п р и з н а ч е н и й з а с і б д л я подо
л а н н я ц ь о г о к о н к р е т н о г о п р о я в у з а г а л ь н о г о л и х а , п р о т и якогоі
с п р я м о в а н и й цей закон?
Аналогія з незавершеним винаходом може також стати у
п р и г о д і д л я у с у н е н н я н е я с н о с т е й , я к и м и п р о й н я т а в с я тер-
м і н о л о г і я т л у м а ч е н н я . М и с х и л ь н і в в а ж а т и т л у м а ч е н н я dpeHOMeJ
ном індивідуальної психології, хоча те, що ми т л у м а ч и м о , є корі
поративним актом. Так, ми з а п и т у є м о про намір «законодавця»,
хоча з н а є м о , що такої істоти не існує. Іншим р а з о м ми говоримо
п р о н а м і р « л е г і с л а т у р и » , х о ч а н а м в і д о м о , щ о ті, х т о г о л о с у ю т ь
з а я к и й с ь з а к о н , ч а с т о р о б л я т ь це, м а ю ч и д у ж е різні д у м к и щодо,
його з н а ч е н н я й не д у ж е д о б р е розуміючи його термінологію^
М и б і л ь ш е н а б л и з и м о с я д о і н д и в і д у а л ь н о ї п с и х о л о г і ї , я к щ о бу
д е м о г о в о р и т и п р о н а м і р « а в т о р а з а к о н о п р о е к т у » . А л е т у т знову]
п р о б л е м а . М о ж е і с н у в а т и б а г а т о а в т о р і в з а к о н о п р о е к т і в , які діють]
у різні ч а с и і н е п о р о з у м і л и с я щ о д о т о г о , я к о ї с а м е м е т и в о н и
п р а г н у т ь . Крім того, будь-який індивідуальний і неповідомлення
намір автора законопроекту, власне, в в а ж а є т ь с я юридично нщ
р е л е в а н т н и м для його правильного т л у м а ч е н н я * . Подивимося,
чи м о ж е н а м я к о с ь д о п о м о г т и в цій б е з в и х о д і а н а л о г і я з неза-'
в е р ш е н и м винаходом. Я с н о , що при р о з в ' я з а н н і своєї проблеми
син м о ж е визнати за к о р и с н е поставити себе, так би мовити, в,
р а м к и м и с л е н н я свого батька, згадавши н а п р я м к и його думок і
типові д л я нього способи р о з в ' я з а н н я проблем. Проте ясно таї
к о ж , щ о ц я п р о ц е д у р а м о ж е в и я в и т и с я а н і н е о б х і д н о ю , ані ко4
р и с н о ю . Д і й с н о , я к б и н е з а в е р ш е н и й п р о е к т н а л е ж а в якомусь
з о в с і м н е в і д о м о м у в и н а х і д н и к о в і , з а в д а н н я с и н а , м а б у т ь , істотно
не з м і н и л о с я б. Він п о д и в и в с я б на с а м е к р е с л е н н я , щ о б зрозуміти
п р и з н а ч е н н я ц ь о г о в и н а х о д у і т о й з а г а л ь н и й п р и н ц и п ч и прин
ц и п и , я к і л е ж а т ь в о с н о в і п р о е к т у . У ц ь о м у р а з і ми могли б]
г о в о р и т и п р о « н а м і р п р о е к т у » . Ц е , п е в н о , б у л а б м е т а ф о р а , але
п р и н а й м н і д о р е ч н а , я к а н е в и к р и в л ю є х а р а к т е р у с и н о в о г о зав
д а н н я . Т о ж коли йдеться про законодавчий намір, на мою д у * і
ку, б у л о б к р а щ е г о в о р и т и п р о « н а м і р з а к о н о д а в ч о г о а к т а » — І
* Маючи на увазі Закон про шахрайство, лорд Ноттінгем сказав під чав
розгляду справи Ash v. Abdy, 3 Swanston 664 (1678): «Я маю певЯН
підстави вважати, що мені відомо значення цього закону; адже уперш*
запропонував його я». Порівн.: «Якщо лорд Ноттінгем склав його, TfJ
е
для його тлумачення він був менш здатний, бо автор закону більШ ;
бере до уваги свої таємні, ніж висловлені ним наміри». Campbell •
Lives of the Lord Chancellors of England, 3 (3rd ed. 1848), 4 2 3 n.
86
т а к само, як колись Менсфілд, маючи справу з наміром сторін у
договорі, г о в о р и в п р о « н а м і р д і л о в о ї у г о д и » * .
В і р н і с т ь п р и й н я т о м у з а к о н о в і ч а с т о о т о т о ж н ю є т ь с я з па
с и в н и м і с у т о с п р и й н я т л и в и м с т а в л е н н я м з б о к у судді. Я к щ о
він діє « т в о р ч о » , т о м о ж е в и й т и з а м е ж і с в о г о п р и з н а ч е н н я я к
і н т е р п р е т а т о р а . Ті, х т о в і д д а є п е р е в а г у п р е ц е д е н т н о м у п р а в у
перед с т а т у т н и м , с х и л ь н і в і т а т и т а к і в і д с т у п и й р а д і т и з т о г о ,
що суддя н е м о в б и р о б и т ь т а к б а г а т о з т а к о г о м а л о г о . З іншого
боку, ті, х т о н е д о в і р я є с у д о в і й в л а д і , с х и л ь н і в б а ч а т и в будь-
якому т в о р ч о м у підході в і д м о в у від п р и н ц и п і в і п р а г н е н н я д о
особистої в л а д и . К о л и д и с к у с і я в е д е т ь с я в т а к и х к а т е г о р і я х , ц е
свідчить п р о х и б н е р о з у м і н н я п р о б л е м и з а г а л о м . К о л и с и н у
прикладі з н е з а в е р ш е н и м в и н а х о д о м п р и й н я в н а с е б е я к у с ь
творчу р о л ь , він н е з а с л у ж и в ч е р е з ц е й є д и н и й в ч и н о к а н і
похвали, ані о с у д у . Він л и ш е в и к о н а в в и м о г и щ о д о с в о г о при
з н а ч е н н я , з р о б и в ш и т е , щ о м а в з р о б и т и з а р а д и в и к о н а н н я ба
ж а н н я с в о г о б а т ь к а . Ч а с д л я п о х в а л и ч и о с у д у н а с т а н е тоді,
коли м и з м о ж е м о г о в о р и т и п р о й о г о д о с я г н е н н я в цій н е м и н у
че т в о р ч і й р о л і . Т а к с а м о і з с у д д я м и .
М о ж л и в о , хтось заперечить, що використана тут аналогія

вводить в о м а н у . П р и з н а ч е н н я з а к о н о д а в ч о г о а к т а , м о ж у т ь ска
зати, н е т а к е п р о с т е й н е т а к л е г к о в и з н а ч а є т ь с я , я к , н а п р и к л а д ,
п р и з н а ч е н н я п и л о с о с а . С о ц і а л ь н е л и х о , я к е він н а м а г а є т ь с я вип
равити, н е р і д к о л е д в е в л о в н е і с к л а д н е , і його і с н у в а н н я
відчувають л и ш е ті, х т о д о т р и м у є т ь с я п е в н и х ц і н н і с н и х с у д ж е н ь .
З іншого б о к у , з а с і б , щ о й о г о п р и з н а ч а є я к и й с ь з а к о н о д а в ч и й
акт д л я л і к у в а н н я « х в о р о б и с у с п і л ь с т в а » , н е с х о ж и й н а вісь, я к а
поєднує один м е х а н і з м і з д р у г и м . Ч а с т о л е г і с л а т у р а м а є обира
ти з-поміж н и з к и м о ж л и в и х з а х о д і в , і д е я к і з н и х п е р е д б а ч а ю т ь
дуже н е п р я м и й с п о с і б в и п р а в л е н н я тієї ч и і н ш о ї в а д и .
Усе ц е м о ж н а п р и п у с т и т и , і в с е ж т а к и я с т в е р д ж у ю , щ о
саме в ц ь о м у місці г а д а н о г о н е д о г л я д у о б р а з н е з а в е р ш е н о г о
винаходу с т а є н а й б і л ь ш д о р е ч н и м . Д о д е я к о ї н е я с н о с т і стосов
н о лиха, я к е н а м а г а ю т ь с я в и п р а в л я т и з а к о н о д а в ч і а к т и , м о ж н а
поставитися т о л е р а н т н о . П р о т е я к щ о ц я н е я с н і с т ь п е р е в и щ у є
певну к р и т и ч н у т о ч к у , т о з р о б и т и з у р а ж е н о г о н е ю с т а т у т у
Щ°сь с е н с о в н е н е д о п о м о ж е а н і в і р т у о з н і с т ь а в т о р а з а к о н о п р о -
У> ані м а й с т е р н і с т ь і н т е р п р е т а т о р а . З і н ш о г о б о к у , п е в н а
НіСТЬ Д МКИ Щ
Док) У °Д° з в ' я з к у м і ж з а с о б о м в и п р а в л е н н я т а ва-
Я К В н п изна
Дав ' - ^ ' Р ч е н и й у с у н у т и , не о б о в ' я з к о в о п с у є з а к о н о -
и
акт. Але я к щ о р о з у м і н н я цього з в ' я з к у є в корені хиб-
K,n
gston v. Preston, 2 D o u g l a s 689 ( 1 7 7 3 ) .
87
ним, то в т р а ч а є т ь с я в с я к а м о ж л и в і с т ь логічного тлумачення;!

В в а ж а т и інакше — те саме, що припускати, нібито в и н а х і я
к о н ц е п ц і я я к о г о є х и б н о ю у с в о ї й о с н о в і , м о ж н а врятуватЛ
в т і л и в ш и й о г о в чіткі к р е с л е н н я .
Д о з в о л ь т е мені н а в е с т и о д и н і с т о р и ч н и й п р и к л а д з а к о н о п о я
л о ж е н н я , о п о р о ч е н о г о ф у н д а м е н т а л ь н о ю в а д о ю й о г о заміру.!
Я м а ю на увазі п а р а г р а ф 5 статті 4 З а к о н у про ш а х р а й с т в о !
п р и й н я т о г о 1677 р. С т а т т я 4 цього з а к о н у г р у н т у в а л а с я н*
п р и п у щ е н н і , що певні види договорів не м о ж у т ь мати позовної
с и л и , я к щ о д о к а з и їхнього і с н у в а н н я не підкріплено підписаним
д о к у м е н т о м . З іншого боку, було в и з н а н о н е р о з у м н и м поши*
р ю в а т и т а к у с у в о р у в и м о г у н а всі д о г о в о р и , і д е я к і з н и х м а л я
н а б у в а т и юридичної чинності т а к о ж в усній формі О т о ж а в т я
ри законопроекту опинилися перед необхідністю визначити!
від я к и х в и д і в д о г о в о р і в т р е б а в и м а г а т и п и с ь м о в о ї ф о р м и , а які
м о ж н а спокійно укладати й усно. П р и й н я т е р і ш е н н я було в и ш
л а д е н о т а к о ю м о в о ю : « П о з о в и н е в ч и н я ю т ь с я . . . ( 5 ) н а підставі
у г о д и , я к у н е о б о в ' я з к о в о в и к о н у в а т и п р о т я г о м о д н о г о року з
м о м е н т у ї ї у к л а д е н н я ; я к щ о у г о д а , н а п і д с т а в і я к о ї м а є вчиня
т и с я т а к и й позов, у к л а д е н а не в письмовій формі й не п і д п и с а н і
с т о р о н о ю , на яку вона покладає відповідальність».
М о ж н а , м а б у т ь , і з у п е в н е н і с т ю с к а з а т и , щ о м а л о які зако
н о п о л о ж е н н я с п р и ч и н и л и с я до такої кількості суперечливих і
д и в н и х т л у м а ч е н ь , я к щ о й н о п р о ц и т о в а н і с л о в а . У ч о м у ту%
річ? Ц е й з а к о н о д а в ч и й акт в и к л а д е н о п р о с т о ю , зрозумілою
а н г л і й с ь к о ю м о в о ю . Л и х о , п р о т и я к о г о він с п р я м о в а н и й , здається
ц і л к о м о ч е в и д н и м . Т а к о ж з о в с і м н е в а ж к о з р о з у м і т и , ч о м у ав
т о р и з а к о н о п р о е к т у в и з н а л и д о г о в о р и , ч и н н і с т ь я к и х розрахо
вана на т р и в а л и й період часу, за такі, що о с о б л и в о потребують
г а р а н т і ї п и с ь м о в о г о з а с в і д ч е н н я ; з а с л о в а м и Х о л т а , «замірой
ц ь о г о з а к о н о д а в ч о г о а к т а б у л о н е д о в і р я т и п а м ' я т і с в і д к і в дов
ше, ніж протягом одного року»*.
П р о б л е м а виникла тому, що автори законопроекту просто не
з ' я с у в а л и о с т а т о ч н о з в ' я з о к м і ж л и х о м і п р и з н а ч е н и м н и м и за
с о б о м й о г о в и п р а в л е н н я . П о - п е р ш е , я с н о , щ о н е м а є прямого
з в ' я з к у м і ж ч а с о м , к о л и с в і д к а п о к л и ч у т ь д а т и с в і д ч е н н я , й ча
с о м , я к и й п о т р і б н и й д л я в и к о н а н н я д о г о в о р у ; д о г о в і р м о ж е бути
р о з р а х о в а н и й н а в и к о н а н н я п р о т я г о м о д н о г о м і с я ц я , а потрапи
ти В п е р ш е ДО суду ДЛЯ П е р е в і р к и ДВа рОКИ ПО ТОМу. Крім ТОґОі
а в т о р и з а к о н о п р о е к т у з а б у л и с п и т а т и в с е б е , щ о м а ю т ь робити
суди з д у ж е п о ш и р е н и м випадком договору, щодо якого н е м о ж л й -
* Smith v. Westfall, 1 Lord R a y m o n d 317 ( 1 6 9 7 ) .
88
в0 с к а з а т и з а з д а л е г і д ь , с к і л ь к и ч а с у буде п о т р і б н о д л я його вико

нання; т а к и м и є , н а п р и к л а д , д о г о в о р и про д о в і ч н и й н а й м л ю д и н и
на роботу або п р о в и п л а т у їй у р а з і х в о р о б и щ о м і с я ч н о ї с у м и до
повного о д у ж а н н я . Ц ю к а т е г о р і ю д о г о в о р і в м о ж н а з н а ч н о розши
рити, я к щ о у я в и т и собі н е с п о д і в а н і події, які м о ж у т ь п р и с к о р и т и
або відкласти ї х н є в и к о н а н н я . В одній с п р а в і , я к а р о з г л я д а л а с я
судом н е з а б а р о м п і с л я п р и й н я т т я ц ь о г о з а к о н у , п р о п о н у в а л о с я ,
щоб юридична ч и н н і с т ь д о г о в о р у з а л е ж а л а від ф а к т и ч н о г о перебігу
подій*- Я к щ о в и я в и т ь с я , щ о д о г о в і р н а л е ж а л о в и к о н а т и п р о т я г о м
одного року, т о у с н а ф о р м а в в а ж а т и м е т ь с я ю р и д и ч н о ч и н н о ю ;
якщо ні, т о д о г о в і р н е м а т и м е п о з о в н о ї с и л и . А л е т а к е в и р і ш е н н я
питання т а к і не б у л о й не м о г л о б у т и у х в а л е н и м . С т о р о н а м
необхідно з н а т и із с а м о г о п о ч а т к у а б о п р и н а й м н і з м о м е н т у ви
никнення п р о б л е м , ч и існує м і ж н и м и д о г о в і р . С т а в и т и і с н у в а н н я
юридично о б о в ' я з к о в о г о д о г о в о р у в з а л е ж н і с т ь від п і з н і ш и х подій
означало б и п р о в о к у в а т и б о р о т ь б у з а вигідне с т а н о в и щ е з а допо
могою всіх м о ж л и в и х з а с о б і в і с п р и ч и н и т и с я до н а й б і л ь ш о ї плу
танини, я к у м о ж н а собі у я в и т и . К о р о т к о к а ж у ч и , с у д и з і т к н у л и с я
зі статутом, який просто не можна було застосувати, аби
здійснити р о з п л и в ч а с т и й н а м і р й о г о а в т о р і в . Б р и т а н ц і в р е ш т і -
решт з н а й ш л и в 1 9 5 4 р. є д и н и й в и х і д із цієї с и т у а ц і ї : п о в н і с т ю
скасували д а н у с т а т т ю . А ми все ще н а м а г а є м о с я р о з в ' я з а т и проб
лему, яка в з а г а л і н е м а є р і ш е н н я .
М і й д р у г и й п р и к л а д х и б н о г о у с в о ї й о с н о в і р о з у м і н н я законо
давства б л и ж ч и й д о н а с м а й ж е н а т р и с т о р і ч ч я . Він с т о с у є т ь
ся статуту, в а д о ю я к о г о є н е м о ж л и в і с т ь б у д ь - я к о г о я с н о г о визна
ч е н н я тієї ш к о д и , д л я виправлення я к о ї він призначений.
З і с к а с у в а н н я м «сухого з а к о н у » а м е р и к а н ц і п р и й н я л и д у ж е твер
де рішення «запобігти поверненню колишніх салунів». Що це
о з н а ч а л о ? К о л и ш н і й с а л у н б у в с к л а д н о ю р і ч ч ю , в я к і й поєдну
валися а р х і т е к т у р н і , а т м о с ф е р н і , х у д о ж н і , к о м е р ц і й н і , ю р и д и ч н і
т а соціологічні а с п е к т и . Б у л о ц і л к о м н е й м о в і р н о , щ о він з м о ж е
повернутися у своєму колишньому вигляді після п'ятнадцяти
річної в і д с у т н о с т і , з а ч а с и я к о ї в і д б у л и с я д о к о р і н н і с о ц і а л ь н і
зміни. І в с е ж т а к и , з а р а д и п о д в і й н о ї г а р а н т і ї б е з п е к и , в бага
тьох ш т а т а х в в а ж а л о с я , щ о « м а є і с н у в а т и я к и й с ь з а к о н » .
к
^ ви забороните в законодавчому порядку таку річ, як
«колишній с а л у н » ? Н у , в с т а р и х с а л у н а х б у л и д в е р і , щ о о б е р -
л и с я в о б и д в а б о к и , т о ж д а в а й т е о г о л о с и м о н е з а к о н н и м по-
ЗТИ а л к о г о л ь н
' напої поза всім, що м о ж н а н а з в а т и т а к и м и
^J^*a^y^cTapHX с а л у н а х постійні відвідувачі п и л и н а в с т о я ч -
Smith v
- Westfall, 1 Lord Raymond 317 ( 1 6 9 7 ) .
* Ц > а л ь права 89
Лон Л . Фуллер. М О Р А Л Ь ПРАВА
к и , т о ж д а в а й т е п о с т а н о в и м о , що вони м у с я т ь сидіти, хоча в

п е р ш о м у в и п а д к у б і л ь ш е п і д с т а в п р и п у с к а т и , щ о в о н и пити-,
муть м е н ш е . У колишньому салуні неможливо було замовити
ї ж у з а г р о ш і , х о ч а в а м м о г л и д а т и п о п о ї с т и б е з к о ш т о в н о . Да
в а й т е с т в о р и м о в н о в о м у салуні я к у с ь а т м о с ф е р у сімейного
р е с т о р а н у , п о к л а в ш и на х а з я ї в ю р и д и ч н и й о б о в ' я з о к подавати
ї ж у . О д н а к т у т н е м о ж н а з а х о д и т и н а д т о д а л е к о . Б у л о б украй
н е ч е с н о в и м а г а т и в і д с п р а г л о г о к л і є н т а , щ о б він з а м о в л я в їжу,
п е р ш н і ж й о м у п о д а д у т ь ч о г о с ь в и п и т и . О т ж е , н е х а й б у д е вста-,;
н о в л е н о з а к о н о м , щ о н о в и й с а л у н м а є б у т и г о т о в и й п о д а т и їжу
к о ж н о м у , х т о ї ї з а м о в и т ь , х о ч а с е р е д п о с т і й н и х відвідувачів
т а к и х , м о ж л и в о , буде н е б а г а т о .
О с н о в н а в і д п о в і д а л ь н і с т ь з а з а с т о с у в а н н я цієї а л о п а т и ч н о ї
с у м і ш і н о р м п р а в а б у л а б , з в и ч а й н о , п о к л а д е н а н е н а обвинува
ча, а на дозвільний орган. Чи м о ж е хтось уявити, щоб с л у ж б а в
т а к о м у органі м а л а хоч б и я к и й с е н с я к к о р и с н а соціальна
ф у н к ц і я ? Х і б а д и в н о , щ о ц я с ф е р а р е г у л ю в а н н я м а є с у м н у славу
н е е ф е к т и в н о ї та к о р у м п о в а н о ї ? Н а в і т ь я к б и м о ж н а було знайти
сумлінного бюрократа, для якого простий дозвіл застосовувати
п р а в о в і н о р м и , х о ч б и й б е з г л у з д і , о з н а ч а в б и в и к о н а н н я важли
вої ж и т т є в о ї місії, ц е в с е о д н о н е р о з в ' я з а л о б и п р о б л е м и . Зали
ш и л и с я б н е р о з в ' я з а н и м и п р о б л е м и т л у м а ч е н н я , н а п р и к л а д при
в и р і ш е н н і п и т а н н я п р о т е , щ о о з н а ч а є н а л е ж н а г о т о в н і с т ь пода
ти їжу відвідувачу, я к и й ніколи не приходить обідати.
У ц ь о м у місці м и м у с и м о п р и п и н и т и о б г о в о р е н н я проблеми
т л у м а ч е н н я . Ц е н а д т о с к л а д н а т е м а , щ о б ї ї м о ж н а б у л о вичерпа
т и я к о ю с ь о д н і є ю а н а л о г і є ю ч и м е т а ф о р о ю . ї ї в и м о г и настільки
з а л е ж а т ь від к о н т е к с т у , щ о і л ю с т р а т и в н і п р и к л а д и л и ш е допомо
ж у т ь в и я в и т и з а г а л ь н і п р и н ц и п и , а л е н е м о ж у т ь п е р е д а т и всіЯ;
н ю а н с і в з а с т о с у в а н н я ц и х п р и н ц и п і в д о к о н к р е т н и х г а л у з е й пра
ва. Н е з в а ж а ю ч и н а всі с в о ї т о н к о щ і , п р о б л е м а т л у м а ч е н н я посідає
ц е н т р а л ь н е м і с ц е у в н у т р і ш н і й м о р а л і п р а в а . В о н а , як ж о д н а з
і н ш и х п р о б л е м , в и я в л я є к о л е к т и в н и й х а р а к т е р з а в д а н н я під
т р и м а н н я з а к о н н о с т і . Д л я т о г о щ о б п р е д с т а в н и к з а к о н у , займаю
ч и с ь т л у м а ч е н н я м , з б е р і г а в в і д ч у т т я к о р и с н о ї місії, з а к о н о д а в ч и й
орган не повинен покладати на нього безглуздих завдань. Для
т о г о щ о б а в т о р з а к о н о п р о е к т у в и к о н у в а в с в о ї ф у н к ц і ї , він, у свою
ч е р г у , п о в и н е н м а т и з м о г у п е р е д б а ч а т и р а ц і о н а л ь н і т а досить
с т а б і л ь н і с п о с о б и т л у м а ч е н н я . Ц я о б о п і л ь н а з а л е ж н і с т ь поши
р ю є т ь с я , х о ч а й н е о д р а з у о ч е в и д н и м и ш л я х а м и , н а в е с ь правопо
р я д о к . О д н а л и ш е к о н ц е н т р а ц і я і н т е л е к т у , інтуїції т а д о б р о ї волі,
х о ч би й у с т р а т е г і ч н о о б р а н о м у місці, не м о ж е з а б е з п е ч и т и успіху
в с п р а в і п і д к о р е н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и владі н о р м п р а в а .
90
ЗАКОННІСТЬ Ж ПРАКТИЧНЕ МИСТЕЦТВО
Д о щ о й н о з а в е р ш е н о г о т р и в а л о г о д о с л і д ж е н н я т р е б а дода
ти кілька з а к л ю ч н и х з а у в а ж е н ь щодо п р а к т и ч н о г о застосуван
ня принципів з а к о н н о с т і .
П е р ш и м на черзі буде з а с т е р е ж е н н я щодо слова «закон».
1941 р . д о а н о т о в а н о г о з в о д у з а к о н і в ш т а т у М а с с а ч у с е т с (роз
діл 2 , п а р а г р а ф 9 ) б у л о д о д а н о п о л о ж е н н я , я к е о г о л о ш у в а л о
c h i c k a d e e о ф і ц і й н и м п т а х о м ш т а т у . З а р а з є о ч е в и д н и м , щ о за
гальне б л а г о н е д у ж е п о с т р а ж д а л о б , я к б и ц е й з а к о н т р и м а в с я
в с е к р е т і від н а р о д у т а м а в з в о р о т н у с и л у а ж д о в и с а д к и пер
ших а н г л і й с ь к и х к о л о н і с т і в з « М е й ф л а у е р » . С п р а в д і , я к щ о м и
називаємо з а к о н о м будь-який офіційний д о к у м е н т законодав
чої в л а д и , т о м а ю т ь і с н у в а т и о б с т а в и н и , з а я к и х п о в н и й т е к с т
того ч и і н ш о г о з а к о н у п о в и н е н т р и м а т и с я в с е к р е т і . Т а к і об
ставини м о ж у т ь в и н и к н у т и , н а п р и к л а д , к о л и з д і й с н ю ю т ь с я асиг
нування на п о т р е б и з а к о н о д а в ч о ї влади д л я ф і н а н с у в а н н я
д о с л і д ж е н ь н о в о г о в и д у о з б р о є н ь . З а в ж д и п о г а н о , к о л и якусь,
дію у р я д у д о в о д и т ь с я п р и х о в у в а т и від с у с п і л ь с т в а і в т а к и й
спосіб з а х и щ а т и від п у б л і ч н о ї к р и т и к и . А л е і н к о л и м и м у с и м о
схилитися п е р е д с у в о р о ю н е о б х і д н і с т ю . Н а в і т ь К о н с т и т у ц і я С Ш А
в статті V п е р е д б а ч а є , щ о к о ж н а « п а л а т а м а є в е с т и п р о т о к о л
своїх з а с і д а н ь і ч а с о д ч а с у п у б л і к у в а т и й о г о , з а в и н я т к о м т и х
частин, я к і , н а д у м к у ч л е н і в п а л а т и , в и м а г а ю т ь т а є м н о с т і » .
Проте в с е ц е д у ж е м а л о с т о с у є т ь с я з а к о н і в , я к і є т е м о ю нашо
г о о б г о в о р е н н я * . Я , н а п р и к л а д , н е м о ж у у я в и т и с о б і т а к о ї над
з в и ч а й н о ї н е о б х і д н о с т і , я к а в и п р а в д а л а б п р и х о в у в а н н я від
громадськості з а к о н у , щ о п е р е д б а ч а є н о в и й с к л а д з л о ч и н у або
змінює у м о в и ю р и д и ч н о ї ч и н н о с т і з а п о в і т у .
П о - д р у г е , п о р у ш е н н я п р а в о в о ї м о р а л і м а ю т ь т е н д е н ц і ю набу
вати к у м у л я т и в н о г о х а р а к т е р у . Н е х т у в а н н я я с н і с т ю , послідов
ністю ч и п у б л і ч н і с т ю м о ж е п о р о д ж у в а т и н е о б х і д н і с т ь у з а к о н а х
зі зворотною с и л о ю . Н а д т о часті зміни в законі м о ж у т ь зводити
нанівець п е р е в а г и о ф і ц і й н и х , а л е у п о в і л ь н е н и х п р о ц е д у р й о г о
обнародування. Б а й д у ж е с т а в л е н н я до можливості підкорятися
законам м о ж е м а т и н а с л і д к о м п о т р е б у в д и с к р е ц і й н о м у п р а в о -
застосуванні, я к е , у с в о ю ч е р г у , п о с л а б л ю є у з г о д ж е н і с т ь м і ж
Діями о ф і ц і й н и х о р г а н і в і в с т а н о в л е н и м и н о р м а м и п р а в а .
^~о^
говорений деяких проблем публічності, що впливають на дії уря-
ДУ інакше, ніж п р и й н я т т я законів у звичайному сенсі, м о ж н а знай-
в моїй статті ((Governmental Secrecy and the Forms of Social Order»,
m 2
Nomas ( « C o m m u n i t y » ) 2 5 6 - 2 6 8 ( 1 9 5 9 ) .
12-
91
П о - т р е т є , к о л и з а к о н п р о с т о надає чіткого в и р а з у концепціям

п р а в и л ь н о г о та неправильного, п о ш и р е н и м у суспільстві
н е о б х і д н і с т ь о б н а р о д у в а н н я т а я с н о г о ф о р м у л ю в а н н я встанов
лених законів стає менш важливою. Так само і з проблемою
з в о р о т н о ї с и л и : т а м , д е з а к о н з н а ч н о ю м і р о ю в і д д з е р к а л ю є по»
з а п р а в о в у м о р а л ь , т е , щ о м а є в и г л я д з а к о н о д а в с т в а з і зворот
н о ю с и л о ю , м о ж е , п о суті, л и ш е п і д т в е р д ж у в а т и в ж е широко
визнані позиції або р о з в и т о к поглядів у н а п р я м к у визнання
з а к о н у , я к и й з р е ш т о ю п р и й м а є т ь с я . К о л и н а п р и к і н ц і XVI сто
річчя англійські суди н а р е ш т і з а б е з п е ч и л и правовою санкцією
двосторонній договір з в и к о н а н н я м у майбутньому, вони л и щ ^
в і д т в о р и л и п р и й н я т у в к о м е р ц і ї п р а к т и к у й д о з в о л и л и сторо
н а м в і д в е р т о р о б и т и т е , д о ч о г о ї х р а н і ш е п р и м у ш у в а л и опосе
редковано.
П о - ч е т в е р т е , с у в о р і с т ь , з я к о ю м а ю т ь з а с т о с о в у в а т и с я вісім
в и м о г м о р а л і п р а в а як одне ціле, а т а к о ж п о р я д о к розміщення
ї х з а п р і о р и т е т о м , н а п е в н о , з а л е ж а т ь від в і д п о в і д н о ї г а л у з і пра
в а , а т а к о ж в і д р і з н о в и д і в н о р м п р а в а , я к і р о з г л я д а ю т ь с я . Так,
для людини зазвичай важливіше одержати ясне попередження
про свої правові о б о в ' я з к и , ніж чітке у я в л е н н я про неприємності,
з я к и м и п о в ' я з а н е ї х н є п о р у ш е н н я ; з а к о н о д а в ч и й а к т з і зворот
н о ю с и л о ю , я к и й п е р е д б а ч а є н о в и й с к л а д з л о ч и н у , в к р а й не
б а ж а н и й , а с х о ж и й з а к о н о д а в ч и й а к т , я к и й п о д о в ж у є термін
у в ' я з н е н н я з а в ж е і с н у ю ч и й с к л а д з л о ч и н у , в и к л и к а є менше
з а п е р е ч е н ь . О д н а з усім відомих відмінностей м і ж нормами
п р а в а п о л я г а є в т о м у , щ о одні н о р м и в с т а н о в л ю ю т ь о б о в ' я з к и ,
а і н ш і н а д а ю т ь п р а в о - т а д і є з д а т н і с т ь . Н а о б о х в и д а х н о р м пев
н о ю м і р о ю п о з н а ч а ю т ь с я всі вісім в и м о г п р а в о в о ї м о р а л і . Вод
н о ч а с н о р м и , щ о н а д а ю т ь і в и з н а ч а ю т ь ю р и д и ч н і п р а в а , рідко
м а ю т ь в і д п о в і д н і с т ь у з в и ч а я х п о в с я к д е н н о г о ж и т т я : потиск
р у к п р и у к л а д е н н і д і л о в о ї у г о д и н і к о л и н е в и з н а в а в с я належ
н о ю ю р и д и ч н о ю ф о р м а л ь н і с т ю . О т ж е , щ о д о н о р м , я к і визнача
ю т ь ю р и д и ч н і п р а в а , в и м о г и п у б л і ч н о с т і т а я с н о с т і м о ж у т ь бути
о с о б л и в о н е о б х і д н и м и . З і н ш о г о б о к у , н е р і д к о м о ж е виявляти
с я , щ о н а д а н н я з а д н і м ч и с л о м ю р и д и ч н о ї ч и н н о с т і д і я м , які з *
існуючими з а к о н а м и були даремною спробою здійснити те чи
інше ю р и д и ч н е право, с п р и я є справі законності, запобігаючи
змішуванню юридичних прав.
І , н а р е ш т і , п о - п ' я т е , в а р т о н а г а д а т и , щ о в н а ш о м у ретель
н о м у аналізі к о ж н о ї з вимог правової моралі ми, як правило,
д о т р и м у в а л и с я п о г л я д у с у м л і н н о г о з а к о н о д а в ц я , я к и й прагне
з р о з у м і т и х а р а к т е р с в о є ї в і д п о в і д а л ь н о с т і т а м у ж н ь о проти
с т о я т и п о в ' я з а н и м з н е ю т р у д н о щ а м . Ц е й н а г о л о с на нюансах
92
j складних проблемах не повинен з м у с и т и нас забути про те,

що не всі в и п а д к и є с к л а д н и м и . К о ж н у з в и м о г з а к о н н о с т і м о ж н а
г р у б о п о р у ш и т и і в такі с п о с о б и , які не в и к л и к а ю т ь сумнівів.
Калігула, н а п р и к л а д , я к к а ж у т ь , п о в а ж а в т р а д и ц і ю , з а я к о ю всі
з а к о н и Р и м а в и в і ш у в а л и с я в п у б л і ч н о м у місці, а л е с т е ж и в з а
г0
тим, ш ° б й ° власні закони були написані так дрібно й висіли
так в и с о к о , а б и ї х н і х т о н е міг п р о ч и т а т и .
Той п а р а д о к с , щ о я к и й с ь п р е д м е т м о ж е в о д н о ч а с б у т и та
ким л е г к и м і т а к и м с к л а д н и м , м о ж н а п р о і л ю с т р у в а т и о д н и м
в и с л о в л ю в а н н я м А р и с т о т е л я . У с в о ї й « Е т и ц і » він п о р у ш у є пи
т а н н я , ч и л е г к о п о в о д и т и с я з і н ш и м и с п р а в е д л и в о . Він заува
жує, щ о ц е м о ж е з д а в а т и с я л е г к и м , б о і с н у ю т ь п е в н і вста
новлені п р а в и л а с п р а в е д л и в о г о п о в о д ж е н н я , які н е в а ж к о
в и в ч и т и . З а с т о с у в а н н я п р о с т о г о п р а в и л а й с а м о м а є б у т и про
стим. О д н а к ц е н е т а к , к а ж е А р и с т о т е л ь , н а в о д я ч и в ц ь о м у
місці о д н у з і с в о ї х у л ю б л е н и х а н а л о г і й — м е д и ч н у : « З н а т и , я к
діє мед, в и н о , ч е м е р и ц я , п р и п і к а н н я т а р о з р і з а н н я , — л е г к а
справа. А л е з н а т и , я к , д л я к о г о й к о л и з а с т о с о в у в а т и ї х я к
засоби л і к у в а н н я , — ц е н е щ о і н ш е , я к б у т и л і к а р е м » * .
Т о ж ми, у с в о ю чергу, м о ж е м о с к а з а т и : н е в а ж к о з р о з у м і т и ,
що закони мають бути ясно в и с л о в л е н и м и у вигляді з а г а л ь н и х
норм, які м а ю т ь п р я м у д і ю й д о в о д я т ь с я д о в і д о м а в с і х грома
д я н . Але з н а т и , я к , з а я к и х о б с т а в и н і в я к и х п р о п о р ц і я х ц ь о г о
досягти, — ц е н е щ о і н ш е , я к б у т и з а к о н о д а в ц е м .
Ні
комахова етика, кн.У, 1137а.
93
Ill
КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА
О с к і л ь к и ідеї щодо призначення

права такою значною мірою приховані
в ідеях щодо того, що таке право... буде
корисним зробити короткий огляд Ідей
щодо природи права. — Роско Паунд.
З а б у в а т и про наміри — це та дур.

ниця, яку роблять найчастіше, в
Фрідріх Ніцше.
М е т а ц ь о г о р о з д і л у — н а л е ж н и м ч и н о м п о в ' я з а т и аналіз,
н а в е д е н и й у д р у г о м у р о з д і л і , з п о ш и р е н и м и т е о р і я м и п р а в а та
н а в к о л о п р а в а . З а ц е з а в д а н н я я в з я в с я н е д л я т о г о , щ о б перш
з а в с е о б с т о я т и т е , щ о я в и с л о в и в п р о т и п р о т и л е ж н и х поглядів
і н ш и х , а з а р а д и д а л ь ш о г о р о з ' я с н е н н я т о г о , щ о т у т д о с і було
с к а з а н о . Х о ч а я з г о д е н і з т и м , щ о п р а ц я з т е о р і ї п р а в а м а є бути
н е п р о с т о « к н и ж к о ю , з я к о ї д о в і д у ю т ь с я п р о т е , щ о містять
інші к н и ж к и » * , але ф а к т з а л и ш а є т ь с я ф а к т о м : те, про що
д о в і д у ю т ь с я з і н ш и х к н и ж о к ( і н к о л и о п о с е р е д к о в а н о , н е читаючи
їх), діє як п р и з м а , крізь яку с п р и й м а є т ь с я будь-яке нові
д о с л і д ж е н н я . С у т т є в о ю ч а с т и н о ю в и к л а д у т у т с т а є п е в н е вигідне
п і д к р е с л е н н я в л а с н и х п о г л я д і в н а тлі т и х , щ о г л и б о к о вкорени
л и с я в т е р м і н о л о г і ю та м і р к у в а н н я , п о в ' я з а н і з відповідною
темою.
П Р А В О В А МОРАЛЬ І ПРИРОДНЕ П Р А В О
О т ж е , п р о д о в ж у ю ч и свій виклад, п е р ш за все я в в а ж а ю за

н е о б х і д н е п о в ' я з а т и т е , щ о я н а з в а в в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю права,
з в і к о в о ю т р а д и ц і є ю п р и р о д н о г о п р а в а . Чи с т а н о в л я т ь принци"
п и , р о з в и н у т і м н о ю в д р у г о м у р о з д і л і , п е в н и й р і з н о в и д прироД'
* Hart, The Concept of Law (1961), viii.
94
ного п р а в а ? Н а ц е з а п и т а н н я м о ж н а в і д п о в і с т и т в е р д о , х о ч а й
нЄ без з а с т е р е ж е н ь , « т а к » .
Я намагався в и я в и т и й чітко с ф о р м у л ю в а т и природні закони
конкретного в и д у л ю д с ь к о ї д і я л ь н о с т і , я к и й с х а р а к т е р и з у в а в я к
«спробу п і д к о р и т и п о в е д і н к у л ю д е й п р а в и л а м » . Ц і п р и р о д н і за
кони не м а ю т ь н і ч о г о с п і л ь н о г о з « н а в и с л о ю в с е м о г у т н і с т ю не-
g ec ». Н е м а ю т ь в о н и й щ о н а й м е н ш о ї с п о р і д н е н о с т і з т а к и м и
твердженнями, як «вживання контрацептивів є порушенням
Божого з а к о н у » . З а п о х о д ж е н н я м і з а с т о с у в а н н я м в о н и ціл
ковито з е м н і . В о н и н е є « в и щ и м и » з а к о н а м и ; я к щ о т у т д о р е ч н а
будь-яка м е т а ф о р а щ о д о п і д н е с е н н я , т о ї х т р е б а б у л о б н а з в а т и
«нижчими» з а к о н а м и . В о н и н а г а д у ю т ь п р и р о д н і з а к о н и т е с л я р
ства а б о п р и н а й м н і т і з а к о н и , я к и х д о т р и м у є т е с л я р , а б и збу
дований н и м д і м с т о я в п р я м о й з а д о в о л ь н я в п о т р е б и т и х , х т о в
ньому ж и в е .
Хоча ці п р и р о д н і з а к о н и с т о с у ю т ь с я о д н о г о з н а й в а ж л и в і ш и х
видів л ю д с ь к о ї д і я л ь н о с т і , н и м и , б е з у м о в н о , н е в и ч е р п у є т ь с я в с е
моральне ж и т т я л ю д и н и . В о н и н і ч о г о н е м о ж у т ь с к а з а т и п р о
такі п р е д м е т и , я к п о л і г а м і я , в ч е н н я М а р к с а , с х и л я н н я п е р е д
Богом, п р о г р е с и в н и й п р и б у т к о в и й п о д а т о к ч и п р и г н і ч у в а н н я
жінок. Я к щ о п о с т а в и т и з а п и т а н н я , ч и м о ж н а в в а ж а т и т а к і а б о
інші подібні т е м и о б ' є к т а м и з а к о н о д а в с т в а , т о ц е п и т а н н я б у д е
пов'язане з т и м , щ о я н а з в а в з о в н і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а .
М о ж н а в в а ж а т и слушним (хоча й не цілком задовільним)
спосіб о п и с а т и ц ю р і з н и ц ю , в и я в и в ш и в і д м і н н о с т і м і ж проце
суальним і с у т т є в и м п р и р о д н и м п р а в о м . Т е , що я н а з в а в
внутрішньою м о р а л л ю п р а в а , є в цьому сенсі п р о ц е с у а л ь н о ю
версією п р и р о д н о г о п р а в а , х о ч а з а р а д и у н и к н е н н я н е п о р о з у м і н ь
слову « п р о ц е с у а л ь н и й » т р е б а н а д а т и я к о г о с ь о с о б л и в о г о і роз
ширеного з н а ч е н н я , а б и в о н о о х о п л ю в а л о , н а п р и к л а д , с у т т є в у
суголосність м і ж д і я м и о ф і ц і й н и х о р г а н і в і п р и й н я т и м и з а к о н а
ми. П р о т е т е р м і н « п р о ц е с у а л ь н и й » в з а г а л і д о р е ч н и й д л я поз
начення т о г о , щ о м и з а й м а є м о с я н е с у т т є в и м п р и з н а ч е н н я м
норм п р а в а , а с п о с о б а м и , в я к і т р е б а б у д у в а т и й з а с т о с о в у в а т и
певну с и с т е м у н о р м д л я р е г у л ю в а н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и , я к щ о
в
°на м а є б у т и е ф е к т и в н о ю й в о д н о ч а с з а л и ш а т и с я т и м , ч и м
претендує б у т и .
Який з в ' я з о к з н а х о д и м о м и в р е а л ь н і й історії п р а в о в о ї т а
олітичної д у м к и м і ж п р и н ц и п а м и , в и к л а д е н и м и м н о ю в д р у г о -
У Розділі, т а д о к т р и н о ю п р и р о д н о г о п р а в а ? Ч и с т а н о в л я т ь ц і
Р нципи н е в і д ' є м н у ч а с т и н у т р а д и ц і ї п р и р о д н о г о п р а в а ? Ч и
И вони
тис ^ в і д х и л я ю т ь с я м и с л и т е л я м и - п о з и т и в і с т а м и , я к і про-
° я т ь цій т р а д и ц і ї ? Н а ц і з а п и т а н н я н е м а є п р о с т о ї відповіді.
95
П о з и т и в і с т и , б е з п е р е ч н о , н е в и н а й ш л и я с н о ї м о д е л і . Остіц
визначав закон як наказ якогось політичного начальника.
н а к він н а п о л я г а в н а т о м у , щ о « з а к о н и у с т р о г о м у з н а ч е н н і
с л о в а » є з а г а л ь н и м и п р а в и л а м и й щ о « н е р е г у л я р н і а б о конкретні
н а к а з и » н е є з а к о н а м и * . Б е н т а м , я к и й в и к о р и с т о в у в а в свою
я с к р а в у л е к с и к у д л я суворого з а с у д ж е н н я законів природи
з а в ж д и ц і к а в и в с я п е в н и м и а с п е к т а м и того, що я назвав
в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а . С п р а в д і , він б у в н е м о в б и одер.
ж и м и й б а ж а н н я м з р о б и т и з а к о н и д о с т у п н и м и д л я т и х , х т о має
н и м п і д к о р я т и с я . З іншого боку, пізніше Грей в в а ж а в питання,
ч и м а є п р а в о н а б у в а т и ф о р м и з а г а л ь н и х п р а в и л , с п р а в о ю «прак
тично не д у ж е важливою», хоча й визнавав, що специфічне ті
і з о л ь о в а н е з д і й с н е н н я ю р и д и ч н и х п р а в н е є н а л е ж н о ю темою
д л я п р а в о з н а в с т в а * * . На думку Ш о м л о , з а к о н и зі зворотною
с и л о ю м о ж н а з а с у д ж у в а т и як н е с п р а в е д л и в і , однак вони в
ж о д н о м у сенсі не п о р у ш у ю т ь будь-якого з а г а л ь н о г о засновку,
що л е ж и т ь в основі самого п о н я т т я п р а в а * * * .
Щ о с т о с у є т ь с я м и с л и т е л і в , я к і д о т р и м у ю т ь т р а д и ц і ї при
р о д н о г о п р а в а , м о ж н а з у п е в н е н і с т ю с к а з а т и , щ о ж о д е н і з них
н е п р о д е м о н с т р у в а в б и н е с е р й о з н о г о с т а в л е н н я Г р е я ч и Шом
л о д о в и м о г п р а в о в о ї м о р а л і . З і н ш о г о б о к у , ї х н я г о л о в н а тур
б о т а п о в ' я з а н а з т и м , щ о я н а з в а в с у т т є в и м п р и р о д н и м правом,
з п о в а ж н и м и ц і л я м и , д о я к и х т р е б а п р а г н у т и з а допомогою
норм права. Коли вони т р а к т у ю т ь вимоги правової моралі, то
р о б л я т ь ц е , я г а д а ю , з в и ч а й н о в я к и й с ь в и п а д к о в и й спосіб,
х о ч а іноді о д и н і з а с п е к т і в цієї т е м и м о ж е п і д л я г а т и ретельній
р о з р о б ц і . М о ж л и в о , т и п о в и м щ о д о ц ь о г о є п р и к л а д Фоми
А к в і н с ь к о г о . С т о с о в н о п о т р е б и в з а г а л ь н и х п р а в и л а х ( я к про
т и л е ж н о с т і р о з в ' я з а н н ю с у п е р е ч о к о к р е м о в к о ж н о м у випад
к у ) він р о з в и в а є н а п р о ч у д р е т е л ь н о р о з р о б л е н у а р г у м е н т а ц і ю ,
і о д и н і з й о г о а р г у м е н т і в п о л я г а є в т о м у , щ о о с к і л ь к и розумних
л ю д е й з а в ж д и н е в и с т а ч а є , т о б у д е р о з у м н о з п р а к т и ч н о г о пог
л я д у з н а й т и ш и р ш е з а с т о с у в а н н я ї х н і м з д і б н о с т я м , примусив
ш и ї х р о з р о б л я т и п р о е к т и з а г а л ь н и х н о р м , які п о т і м з м о ж у т ь
з а с т о с о в у в а т и м е н ш о б д а р о в а н і л ю д и * * * * . З і н ш о г о б о к у , nw]
я с н ю ю ч и , ч о м у І с и д о р в и м а г а в , а б и з а к о н и б у л и « я с н о вислов-
* Д и в . п р и м . * на с.52.
** Ibid.
*** «Тож м о ж е існувати л и ш е принцип змісту права, який виключз»
0
зворотну силу правових норм, а не принцип засновку». Sorri' "
Juristische Grundlehre (2d ed. 1927), p.302.
**** Summa Theologica, Pt.I-II, ques.95, Art.l.
96
К О Н Ц Е П Ц І Я ПРАВА
леН і», він з а д о в о л ь н я є т ь с я т в е р д ж е н н я м п р о б а ж а н н я з а п о б і г т и

ь як и ШК щ0
«буД " ' °Д'> випливає із самого закону»*.
Я гадаю, буде п р а в и л ь н о с к а з а т и про авторів з будь-якими
ф і л о с о ф с ь к и м и п е р е к о н а н н я м и , щ о к о л и в о н и р о з г л я д а ю т ь проб
леми п р а в о в о ї м о р а л і , т о , я к п р а в и л о , р о б л я т ь ц е я к о с ь недба
ло чи випадково. П р и ч и н у цього не треба ш у к а т и д а л е к о . Л ю д и
зазвичай не в в а ж а ю т ь за потрібне п о я с н ю в а т и чи обґрунтову
вати о ч е в и д н е . Цілком імовірно, що майже кожний філософ
права, я к и й х о ч я к о с ь в п л и н у в н а і с т о р і ю і д е й , м а в н а г о д у ви
голосити, щ о з а к о н и с л і д п у б л і к у в а т и , а б и ті, х т о п і д л я г а ю т ь
ним, м о г л и д о в і д у в а т и с я п р о ї х н і й з м і с т . М а л о х т о в і д ч у в по
требу р о з в и н у т и аргументацію на к о р и с т ь цього твердження
або в к л ю ч и т и й о г о д о я к о ї с ь б і л ь ш м і с т к о ї т е о р і ї .
З однієї т о ч к и з о р у , п о г а н о , щ о в и м о г и п р а в о в о ї м о р а л і здава
лися всім т а к и м и о ч е в и д н и м и . Ц я в и д и м і с т ь з а т у л и л а т о н к о щ і т а
привела л ю д е й д о х и б н о г о п е р е к о н а н н я , щ о н е в а р т о , а іноді н а в і т ь
неможливо старанно дослідити цю тему. Коли стверджується,
наприклад, щ о з а к о н н е п о в и н е н с у п е р е ч и т и с а м собі, т о здаєть
ся, щ о б і л ь ш е н і ч о г о н е т р е б а казати. Проте, як я с п р о б у в а в
довести, в д е я к и х с и т у а ц і я х п р и н ц и п , с п р я м о в а н и й п р о т и супе
речностей, м о ж е с т а в а т и о д н и м і з н а й в а ж ч и х д л я з а с т о с у в а н н я
з-поміж т и х , щ о с т а н о в л я т ь в н у т р і ш н ю м о р а л ь п р а в а * * .
Із загального п р а в и л а , що в історії політичної та п р а в о в о ї
думки п р и н ц и п и з а к о н н о с т і н а б у в а л и н е с е р й о з н о г о й в и п а д к о в о
го т р а к т у в а н н я , є один б а г а т о з н а ч н и й в и н я т о к . Це — літерату
ра, я к а з ' я в л я л а с я в А н г л і ї п р о т я г о м X V I I с т о р і ч ч я — с т о р і ч ч я
ремонстрацій, імпічментів, заколотів і громадянської війни,
періоду, в п р о д о в ж я к о г о і с н у ю ч і і н с т и т у т и б у л о д о к о р і н н о пе
реглянуто.
С а м е д о ц ь о г о п е р і о д у в ч е н і в і д н о с я т ь « п р и р о д н о - п р а в о в і за
сади» а м е р и к а н с ь к о ї К о н с т и т у ц і ї . Л і т е р а т у р а т о г о п е р і о д у , див
ним ч и н о м в т і л е н а п е р е в а ж н о в д в о х к р а й н і х ф о р м а х а н о н і м н и х
памфлетів і с у д д і в с ь к и х в и с т у п і в , була м а й ж е вся присвячена
проблемам, які я в в а ж а ю п р о б л е м а м и в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а .
ній й ш л о с я п р о н е п о с л і д о в н о с т і , п р о з а к о н и , я к и м н е м о ж л и в о
підкорятися, п р о п а р л а м е н т и , я к і д і ю т ь у с у п е р е ч в л а с н и м з а к о -
На
м, перш ніж скасувати їх. Два характерних зразки цієї
л1те
Ратури
подано на початку другого розділу***. Але най-
** Summa Theologica, P t . I - I I , q u e s . 9 5 , A r t . 3 .
Див. c . 6 7 - 7 1 .
***
Див. c.38. Чудовий звіт про цю літературу можна знайти в G o u g h ,
Fundamental Law in English Constitutional History (1954).
^ Р а л ь права 97
в і д о м і ш е в и с л о в л ю в а н н я ц ь о г о в е л и к о г о п е р і о д у н а л е ж и т ь Коу.
ку в судовій справі д о к т о р а Б о н е м а .
Г е н р і х VIII н а д а в К о р о л і в с ь к о м у л і к а р с ь к о м у к о л е д ж у (Як
д а р у н о к , р а т и ф і к о в а н и й п і з н і ш е П а р л а м е н т о м ) ш и р о к і повно
в а ж е н н я в л і ц е н з у в а н н і та р е г у л ю в а н н і медичної практики в
Л о н д о н і . К о л е д ж у б у л о д а р о в а н о п р а в о р о з г л я д а т и с п р а в и про
п о р у ш е н н я й о г о п о с т а н о в і п р и з н а ч а т и ш т р а ф и т а ув'язнен
н я . К о л и п р и з н а ч а в с я ш т р а ф , т о о д н у п о л о в и н у й о г о одержу
в а в к о р о л ь , а д р у г у — к о л е д ж . Т о м а с Б о н е м , д о к т о р медици
н и К е м б р и д ж с ь к о г о у н і в е р с и т е т у , з а п о ч а т к у в а в медичну
п р а к т и к у в Л о н д о н і б е з с в і д о ц т в а від К о р о л і в с ь к о г о к о л е д ж у .
К о л е д ж п р и т я г н у в його до судової відповідальності, оштрафу.
вав і потім у в ' я з н и в . Б о н е м п о р у ш и в справу про неправомірне
ув'язнення.
У ході в и н е с е н н я К о у к о м с у д о в о г о р і ш е н н я н а підтримку
позову Бонема з'являється це славнозвісне висловлювання:
« Ц е н з о р и [ К о р о л і в с ь к о г о к о л е д ж у ] н е м о ж у т ь б у т и суддя
м и , с у д о в и м и в и к о н а в ц я м и та с т о р о н а м и : с у д д я м и — щ о б ви
носити вирок чи судове рішення; судовими виконавцями —
щ о б в и к л и к а т и д о с у д у ; с т о р о н а м и — щ о б о д е р ж у в а т и поло
вину штрафу, q u i a a l i q u i s n o n d e b e t esse J u d e s i n propria
c a u s a , imo i n i q u u m est a l i q u e m s u a e rai esse judicem; і
н і х т о н е м о ж е б у т и в о д н о ч а с с у д д е ю й а д в о к а т о м д л я будь-якої
зі сторін.
...І в н а ш и х к н и г а х я с н о в и к л а д е н о , щ о з а г а л ь н е п р а в о зде
більшого має к о н т р о л ю в а т и п а р л а м е н т с ь к і з а к о н и , а інколі
в и з н а в а т и ї х п о в н і с т ю н е ч и н н и м и ; б о к о л и п а р л а м е н т с ь к и й закон
с у п е р е ч и т ь з а г а л ь н и м п р а в а м і з д о р о в о м у г л у з д у , а б о є воро
ж и м , а б о й о г о н е м о ж л и в о в и к о н а т и , з а г а л ь н е п р а в о м а є конт
р о л ю в а т и його й в и з н а в а т и т а к и й закон н е ч и н н и м » * .
Сьогодні цей вислів ч а с т о р о з г л я д а є т ь с я як квінтесенція
п о з и ц і й п р и р о д н о г о п р а в а . П р о т е з а у в а ж и м о , я к с и л ь н о наголо
ш у є т ь с я в н ь о м у н а п р о ц е д у р а х т а і н с т и т у ц і й н и х з в и ч а я х . Дійсно,
е
л и ш е о д н а ф р а з а с т о с у є т ь с я с у т т є в о ї с п р а в е д л и в о с т і , — та, Д
й д е т ь с я про п а р л а м е н т с ь к і з а к о н и , які « с у п е р е ч а т ь загальним
правам і здоровому глузду». Однак цілком імовірно, що пя
« з а г а л ь н и м и п р а в а м и » К о у к м а в на увазі п р а в а , які надаються
з а к о н о м , а о т ж е , н и м і в і д б и р а ю т ь с я ; і н а к ш е к а ж у ч и , ц е про*
* 8 Rep. 118а ( 1 6 1 0 ) . Цікаве дослідження з в ' я з к у між цим відомим

п а с а ж е м і фактичним вирішенням судової справи, порушеної докт<Ч
ром Б о н е м о м , м і с т и т ь с я в статті T h o r n e , «Dr. B o n h a m Case»«.
54 Law Quarterly Review 5 4 3 - 5 5 2 ( 1 9 3 8 ) .
98
блема, я к а ч а с т о в и н и к а є в н а с л і д о к с т в о р е н н я з а к о н і в з і зворот
ною с и л о ю . М о ж е в и д а т и с я д и в н и м г о в о р и т и п р о с у п е р е ч л и в і
закони в к о н т е к с т і , щ о с т о с у є т ь с я в о с н о в н о м у х и б н о с т і дій
ини я к власн
лЮД СУДД' У ' й справі. Проте для Коука тут існував
тісний з в ' я з о к п о н я т ь . І н с т и т у ц і ї м о ж у т ь б у т и н е с у м і с н и м и т а к
само, я к і н о р м и п р а в а . К о у к і й о г о к о л е г и п о с у д у н а м а г а л и с я
створити в судовій с и с т е м і а т м о с ф е р у б е з с т о р о н н о с т і , в якій
було б ц і л к о м н е м о ж л и в о , а б и с у д д я , с к а ж і м о , с у д у з а г а л ь н и х
позовів р о з г л я д а в у суді в л а с н у с п р а в у . П о т і м у ї х н і з у с и л л я
б р у т а л ь н о й н е д о р е ч н о в т р у т и л и с я к о р о л ь і п а р л а м е н т , ство
ривши «суд» л і к а р і в , я к и й м а в в и я в л я т и з а з і х а н н я н а в л а с н у
монополію т а з а б и р а т и с о б і п о л о в и н у п р и з н а ч е н и х ш т р а ф і в .
Коли К о у к п о в ' я з а в ц е з а к о н о д а в ч е н е п о д о б с т в о з в о р о ж і с т ю ,
він н е п р о с т о в и с л о в и в с в о ю в і д р а з у д о н ь о г о ; в і н м а в н а у в а з і ,
щ о в о н о с у п е р е ч и л о н е о б х і д н и м р і ш у ч и м з у с и л л я м , здійс
нюваним у п р о т и л е ж н о м у н а п р я м к у .
Поширена серед сучасних науковців точка зору, нібито в

п р о ц и т о в а н о м у у р и в к у К о у к в и к а з у є с в о ю н а ї в н у в і р у в при
родне п р а в о , н е д у ж е д о п о м а г а є н а м з р о з у м і т и і н т е л е к т у а л ь н и й
клімат XVII с т о р і ч ч я . Н а б а г а т о б і л ь ш е в о н а г о в о р и т ь н а м п р о
нашу е п о х у , е п о х у , я к а в в а ж а є с е б е з д а т н о ю в і р и т и в т е , щ о
будь-яка а п е л я ц і я д о л ю д с ь к о ї п р и р о д и а б о д о п р и р о д и р е ч е й
завжди є л и ш е п р и к р и т т я м д л я с у б ' є к т и в н о г о в и б о р у й щ о д о
рубрики « с у б ' є к т и в н и й в и б і р » т р е б а і н д и ф е р е н т н о з а н е с т и т а к і
різні т в е р д ж е н н я , я к т е , щ о з а к о н и м а ю т ь б у т и ч і т к о в и с л о в л е
ними, й т е , щ о є д и н о с п р а в е д л и в и м п о д а т к о м є т о й , щ о приму
шує г р о м а д я н и н а п л а т и т и р і в н о с т і л ь к и , с к і л ь к и він о т р и м у є
від д е р ж а в и .
Ті, х т о ф а к т и ч н о с т в о р ю в а в н а ш у р е с п у б л і к у т а ї ї конс
титуцію, у с в о є м у м и с л е н н і б у л и н а б а г а т о б л и ж ч е д о е п о х и
Коука, н і ж д о н а ш о ї . В о н и т а к о ж б у л и з а ц і к а в л е н і у н и к а т и
суперечностей у своїх і н с т и т у т а х і с т е ж и т и за т и м , щ о б ці
інститути відповідали п р и р о д і л ю д и н и . Г а м і л ь т о н в і д к и д а в
«політичну є р е с ь » п о е т а , я к и й п и с а в :
«Хай д у р н і б ' ю т ь с я з а ф о р м и в р я д у в а н н я — Н а й к р а щ а т а ,
Що к р а щ е у п р а в л я є т ь с я » * .
П і д т р и м у ю ч и п о в н о в а ж е н н я с у д о в о ї в л а д и о г о л о ш у в а т и за
кони К о н г р е с у н е к о н с т и т у ц і й н и м и , Г а м і л ь т о н з а з н а ч а в , щ о су-
а Вл
а д а н і к о л и н е м о ж е б у т и ц і л к о в и т о п а с и в н о ю щ о д о за-
0давств
зм а ; н а в і т ь з а в і д с у т н о с т і п и с ь м о в о ї к о н с т и т у ц і ї судді
Ушені, н а п р и к л а д , р о з р о б л я т и п е в н е п р а в и л о т р а к т у в а н н я
The
Federalist, N0.68.
99
с у п е р е ч л и в и х з а к о н о д а в ч и х а к т і в , я к е в и в о д и т ь с я н е « з яко
гось к о н к р е т н о г о з а к о н у , а з х а р а к т е р у та підстави предмета»*
У нашій країні не п р и п и н я є т ь с я дискусія н а в к о л о питання
ч и в а р т о с у д а м під ч а с т л у м а ч е н н я К о н с т и т у ц і ї к е р у в а т и с я мірку!
в а н н я м и , п о в ' я з а н и м и з « п р и р о д н и м п р а в о м » * * . Я гадаю, щ0
ц я д и с к у с і я м о г л а б и б і л ь ш е с п р и я т и п р о я с н е н н ю с п і р н и х пи
т а н ь , я к б и б у л а в и з н а ч е н а р і з н и ц я м і ж п р и р о д н и м п р а в о м сут
тєвих цілей та природним правом, яке стосується процедур Та
і н с т и т у т і в . П р о т е т р е б а в и з н а т и , щ о т е р м і н о м « п р и р о д н е пра-
во» а ж н а д т о з л о в ж и в а л и , т о ж в а ж к о п о в е р н у т и с о б і неупе-
р е д ж е н е с т а в л е н н я до нього.
Ц і л к о м я с н о , що б а г а т о які з п о л о ж е н ь Конституції, як я
з а з н а ч а в , н е в и р а з н і й н е д о с к о н а л і * * * , т о б т о їх т р е б а в той чи
і н ш и й с п о с і б н а п о в н ю в а т и з н а ч е н н я м . Б е з у м о в н о , ті, ч и я доля
х о ч я к о ю с ь м і р о ю з а л е ж и т ь від т в о р ч о г о а к т у т л у м а ч е н н я , щ о
з а п о в н ю є ц і п р о г а л и н и в з н а ч е н н і , а т а к о ж ті, н а к о м у л е ж и
відповідальність за саме тлумачення, мусять бажати, аби во
з д і й с н ю в а л о с я н а я к о м о г а н а д і й н і ш і й о с н о в і , я к о м о г а біль
грунтувалося на потребах демократичного врядування та са
людської природи.
Я г а д а ю , щ о н а й б л и ж ч и й т а к и й і д е а л п е р е б у в а є д л я нас
т і й с ф е р і к о н с т и т у ц і й н о г о п р а в а , щ о в и в ч а є п р о б л е м и , які
н а з в а в в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю з а к о н у . У цій с ф е р і т л у м а ч е н
ч а с т о м о ж е з н а ч н о в і д с т у п а т и від ч і т к и х ф о р м у л ю в а
Конституції і все ж т а к и в п е в н е н о с п и р а т и с я на п е р е к о н а й
що воно зберігає вірність п р и х о в а н и м замірам усієї структу
н а ш о г о в р я д у в а н н я . Н а п р и к л а д , у Конституції немає чітко в
ловленої заборони щодо створення розпливчастих а
незрозумілих законів. О д н а к я сумніваюся, щоб хтось вваж
у з у р п а ц і є ю з б о к у судді п о г л я д , з а я к и м к р и м і н а л ь н и й зак
п о р у ш у є « н а л е ж н у п р а в о в у п р о ц е д у р у » , я к щ о н е д а є дос~
я с н о г о о п и с у дії, я к у він з а б о р о н я є * * * * . К о л и о б м і р к о в у
проблеми, пов'язані зі с т в о р е н н я м проекту конституції, то
грунтованість такого погляду стає очевидною. Якби до на
Конституції було включено недвозначне положення, спрямо
не п р о т и р о з п л и в ч а с т и х з а к о н і в , то міру р о з п л и в ч а т о с т і , я
* The Federalist, N o . 7 8 .
** У суді ця дискусія розпочалася з обміну думками між суддя'
Б л е к о м і Ф р а н к ф у р т е р о м у с п р а в і Adamson v. Californ
332 U . S . 4 6 ( 1 9 4 7 ) .
* * * Д и в . c.83.
* * * * Д и в . п о с и л а н н я в п р и м . * * , розд.2, с.65.
100
призводила б до п о з б а в л е н н я з а к о н у юридичної с и л и , мав би

визначати я к и й с ь я в н и й чи н е я в н и й критерій. Ц е й критерій
м а в би діяти на цілком з а г а л ь н и х у м о в а х . В и х о д я ч и із заснов
ку, щ о з а к о н к е р у є д і я м и л ю д е й і о ц і н ю є ї х з а д о п о м о г о ю за
гальних н о р м , б у д ь - я к и й к р и м і н а л ь н и й с т а т у т м а є б у т и д о с и т ь
ясним, щ о б в и к о н а т и с в о є п о д в і й н е п р и з н а ч е н н я : а д е к в а т н о
п о п е р е д ж у в а т и г р о м а д я н п р о х а р а к т е р з а б о р о н е н и х д і й т а за
безпечувати адекватні провідні п р и н ц и п и судового розгляду,
узгодженого із з а к о н о м . Я к щ о с п р о б у в а т и п о є д н а т и все це в
одному р е ч е н н і , т о в а ж к о з н а й т и к р а щ и й в и с л і в , а н і ж «належ
на п р а в о в а п р о ц е д у р а » .
Конституція позбавляє чинності будь-який «закон, що
п о с л а б л ю є о б о в ' я з к о в у с и л у д о г о в о р і в » . П р о т е с у д и визна
ли, щ о з а к о н , я к и й з а н а д т о п і д в и щ у є о б о в ' я з к о в у с и л у
існуючих д о г о в о р і в , м о ж е т а к с а м о в и к л и к а т и з а п е р е ч е н н я , а
отже, с у п е р е ч и т и К о н с т и т у ц і ї * . З д а є т ь с я , н е с п о д і в а н и й вис
новок, а л е в і н г р у н т у є т ь с я н а н а д і й н і й к о н с т и т у ц і й н і й о с н о в і .
З контексту пункту про п о с л а б л е н н я обов'язкової сили стає
з р о з у м і л о , щ о в о н о в в а ж а л о с я о д н и м і з п р о я в і в т а к о г о поши
реного л и х а , я к з а к о н о д а в с т в о з і з в о р о т н о ю с и л о ю , і а в т о р и
законопроекту у т р и м а л и с я (розумно враховуючи складність
завдання) від с п р о б и в ж и т и б у д ь - я к о г о в и ч е р п н о г о з а х о д у ,
який о х о п л ю в а в б и ц ю п р о б л е м у . К о л и м и о ц і н ю є м о п у н к т
про п о с л а б л е н н я з о б о в ' я з а н ь у к о н т е к с т і й о г о з а г а л ь н о г о при
значення, с т а є о ч е в и д н и м , щ о з а п е р е ч е н н я , я к е м о ж н а засто
сувати д о з а к о н і в , щ о з м е н ш у ю т ь о б о в ' я з к о в у с и л у і с н у ю ч и х
договорів, т а к с а м о з а с т о с о в н е д о з а к о н і в , я к і ї ї з б і л ь ш у ю т ь .
Беручи на с е б е р и з и к , п о в ' я з а н и й із д о г о в і р н и м з о б о в ' я з а н
ням, л ю д и н а м о ж е у н а л е ж н и й с п о с і б в р а х о в у в а т и т е , щ о
існуючим з а к о н о м у с т а н о в л ю є т ь с я я к ї ї з о б о в ' я з а н н я в р а з і
невиконання договору. Я к щ о цей закон потім радикально
змінюється не на її к о р и с т ь , то це о з н а ч а є , що з а к о н о д а в ч а
влада п о р у ш и л а д а н у ц і й л ю д и н і о б і ц я н к у .
М о ж е здатися, що в цих останніх з а у в а ж е н н я х я п р и п и с у ю

внутрішній м о р а л і з а к о н у с у п е р е ч л и в і в л а с т и в о с т і . Я г о в о р и в
Р ° те, щ о ц ю м о р а л ь в а ж к о с ф о р м у л ю в а т и у в и г л я д і письмо
вої к о н с т и т у ц і ї . В о д н о ч а с я с т в е р д ж у в а в , щ о під ч а с р о з г л я д у
тань, щ о с т о с у ю т ь с я в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і з а к о н у , с у д д і в с ь к е
^УМачення м о ж е бути надзвичайно п е р е к о н л и в и м щодо своєї
є
ктивності, н е з в а ж а ю ч и на ф р а г м е н т а р н і с т ь і неадекватність
*~7р •
^ випадки р о з г л я д а ю т ь с я в H a l e , «The S u p r e m e C o u r t and
fte
Contracts Clause*, 57 Harvard Law Review 512, 5 1 4 - 5 1 6 ( 1 9 4 4 ) .
101
конституційних ф о р м у л ю в а н ь , на які воно з м у ш е н е спиратися;

Хіба м о ж л и в о , що з а в д а н н я , т а к е с к л а д н е д л я автора законе*
п р о е к т у , щ о він з м у ш е н и й п р и п и н и т и с в о ю п р а ц ю н а д н и м н *
п і в д о р о з і , з а б е з п е ч у є в і д н о с н о т в е р д і п р о в і д н і п р и н ц и п и для
суддівського т л у м а ч е н н я ?
В і д п о в і д ь на це з а п и т а н н я , я г а д а ю , в ж е б у л о д а н о , х о ч а й у
д е щ о н е з в и ч н о м у в и г л я д і . Я о п и с а в в н у т р і ш н ю м о р а л ь права
як п е р е в а ж н о м о р а л ь п р а г н е н н я , а не о б о в ' я з к у . Хоча можна
в в а ж а т и , щ о ц я м о р а л ь с к л а д а є т ь с я з о к р е м и х в и м о г , а б о «де-
зидератів» (я в и з н а ч и в їх вісім), вони не піддаються якомусь
с а м о с т і й н о м у т а к а т е г о р и ч н о м у в и к л а д е н н ю . Усі в о н и є з а с я
б а м и д о с я г н е н н я о д н і є ї - є д и н о ї м е т и , і з а р і з н и х о б с т а в и н опти
м а л ь н е р о з т а ш у в а н н я ц и х з а с о б і в м о ж е з м і н ю в а т и с я . Т а к , че
р е з н е о б е р е ж н и й в і д с т у п від о д н і є ї в и м о г и , м о ж л и в о , потрібний
в р і в н о в а ж у ю ч и й в і д с т у п від іншої; ц е т о й в и п а д о к , к о л и неспро
м о ж н і с т ь надати н а л е ж н о ї гласності якійсь новій формальній
вимозі м о ж е з у м о в и т и п о т р е б у у в и п р а в л е н н і за допомогою
з а к о н у з і з в о р о т н о ю с и л о ю . Іноді н е х т у в а н н я о д н і є ю вимогою
м о ж е с п р и ч и н и т и д о д а т к о в е н а в а н т а ж е н н я н а і н ш у ; т а к , внас
л і д о к н а д т о ч а с т о г о в н е с е н н я з м і н д о з а к о н і в с т а є дедалі
в а г о м і ш о ю у м о в а г л а с н о с т і . І н а к ш е к а ж у ч и , з а р і з н и х обста
вин е л е м е н т и законності мають знову й знову комбінуватися
з г і д н о з ч и м о с ь н а з р а з о к е к о н о м і ч н о г о р о з р а х у н к у , я к и й при
стосовуватиме їх до конкретної справи.
Ц і м і р к у в а н н я , н а мій п о г л я д , в е д у т ь д о в и с н о в к у , щ о в тій
к о н с т и т у ц і й н і й с ф е р і , я к у я п о з н а ч и в я к в н у т р і ш н ю мораль
з а к о н у , і н с т и т у т с у д д і в с ь к о г о н а г л я д у — н а й н е о б х і д н і ш и й і най
е ф е к т и в н і ш и й . С к р і з ь , д е с у д м а є д о с т а т н є п р а в о в и б о р у , йому
с л і д з а л и ш а т и с я в м е ж а х ц і є ї с ф е р и . С у д о в а с п р а в а Robinson*
California*, на мій п о г л я д , є т и м в и п а д к о м , я к о м у Верховний
с у д ц і л к о м о ч е в и д н о н а д а в н е п р а в и л ь н о г о п о в о р о т у . Коли
б і л ь ш і с т ь р о з г л я д а л а п р е д м е т с у п е р е ч к и в цій с п р а в і , б у л о по
р у ш е н о п и т а н н я , ч и м о ж е я к и й с ь н о р м а т и в н и й а к т консти
т у ц і й н о к р и м і н а л і з у в а т и с т а н ч и о б с т а в и н у з в и ч н о г о вживан
ня наркотиків, п е р е д б а ч и в ш и п о к а р а н н я за нього у вигля*|
ш е с т и м і с я ч н о г о у в ' я з н е н н я . Б у л о в и з н а н о з а н а у к о в и й факт,
щ о ц я о б с т а в и н а м о ж е т р а п л я т и с я б е з н е в и н н о . Н а д у м к у суДУ;.
ц е й н о р м а т и в н и й а к т п о р у ш и в VIII п о п р а в к у д о К о н с т и т у й »
США, призначивши «жорстоке та незвичайне покарання».
Н е м а є сумніву, що потрапити на шість місяців до в ' я з н и »
н
з а з в и ч а й не в в а ж а л о с я б за « ж о р с т о к е та н е з в и ч а й н е покара '
* 370 U.S. 660 (1962).
102
нЯ>> — вислів, я к и й одразу в и к л и к а є в уяві г а н е б н и й стовп і

ганебний стілець. Н а м а г а ю ч и с ь відповісти на це з а п е р е ч е н н я ,
с уд висунув аргумент, що при визначенні того, чи було це
покарання ж о р с т о к и м і незвичайним, враховувався характер
злочину, з а я к и й його було п р и з н а ч е н о . Т а к и м ч и н о м , суд б е з
необхідності поклав на свої плечі загальну відповідальність
(безумовно, о б т я ж л и в у , хоча вона й з о б р а ж у в а л а с я як висока)
за пристосування п о к а р а н н я до злочину.
Це відхилення в бік суттєвої с п р а в е д л и в о с т і було, на мою
думку, з о в с і м н е п о т р і б н е . У н а с є п о з и т и в н о в и с л о в л е н а конс
титуційна з а б о р о н а з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю , а т а к о ж за
г а л ь н о в и з н а н а н о р м а к о н с т и т у ц і й н о г о п р а в а , з а я к о ю передба
чене з а к о н о м в и з н а ч е н н я с к л а д у з л о ч и н у м а є в і д п о в і д а т и п е в н и м
мінімальнім к р и т е р і я м я с н о с т і . О б и д в а ц і о б м е ж е н н я з а к о н о
давчої с в о б о д и г р у н т у ю т ь с я н а з а с н о в к у , щ о к р и м і н а л ь н и й за
кон м а є п о д а в а т и с я г р о м а д я н и н о в і в т а к і й ф о р м і , щ о б він міг
моделювати свою поведінку за його з р а з к о м , т о б т о п і д к о р я т и с я
йому. Б е з н е в и н н е п е р е б у в а н н я у с т а н і ч и в о б с т а в и н а х нарко
тичної з а л е ж н о с т і н е м о ж н а т л у м а ч и т и я к а к т , т и м б і л ь ш е я к
акт н е п о к о р и . Введення рішення у с п р а в і Robinson v. California
в традиційні р а м к и н а л е ж н о ї п р о ц е д у р и в и к л и к а л о б н е б і л ь ш і
труднощі, н і ж , н а п р и к л а д , в и п а д о к , у я к о м у т о й ч и і н ш и й кри
мінальний з а к о н з б е р і г а є т ь с я з а к о н о д а в ч и м о р г а н о м у т а є м н и ц і ,
доки з а ц и м з а к о н о м н е п о д а є т ь с я о б в и н у в а л ь н и й а к т . ( С л і д
нагадати, щ о в н а ш і й К о н с т и т у ц і ї н е м а є ч і т к о в и с л о в л е н о ї ви
моги щодо п у б л і к а ц і ї з а к о н і в . )
ПРАВОВА М О Р А Л Ь І ПОНЯТТЯ П О З И Т И В Н О Г О П Р А В А
Н а ш е н а с т у п н е з а в д а н н я — - н а л е ж н и м ч и н о м п о в ' я з а т и пог
ляд н а п р а в о , в і д о б р а ж е н и й у цій к н и з і , і з з а г а л ь н о в ж и в а н и м и
Дефініціями п о з и т и в н о г о п р а в а . Є д и н а із з а п р о п о н о в а н и х у су
часних п р а ц я х ф о р м у л , яку можна назвати дефініцією права,
Вж
е цілком з в и ч н а : право — це с п р о б а підкорити поведінку
людей владі п р а в и л . Н а в і д м і н у від б і л ь ш о с т і с у ч а с н и х т е о р і й
права, цей п о г л я д т р а к т у є п р а в о я к д і я л ь н і с т ь , а п р а в о в у с и с -
му як Пр0ДуКТ безперервних цілеспрямованих зусиль.
Ваите
Як. порівняємо прихований сенс такого погляду з іншими,
можна йому протиставити,
Є Ш А 3
нон Р теорій, які я х о ч у р о з г л я н у т и , за н а с т р о є м і розста-
010
Кн а к ц е н т і в п е р е б у в а є н а п р о т и л е ж н о м у від з м і с т у м о є ї
КИ Полюс
яка '> однак, як це не п а р а д о к с а л ь н о , в и с у в а є тезу,
легко у з г о д ж у є т ь с я з м о є ю в л а с н о ю . Це відома п р о г н о з н а
103
т е о р і я п р а в а Х о л м с а : « П е р е д р е ч е н н я т о г о , щ о ф а к т и ч н о робц.
т и м у т ь с у д и , і нічого б і л ь ш п р е т е н з і й н о г о — це т е , що я розумію
під п р а в о м » * .
З а р а з в ж е о ч е в и д н о , щ о з д а т н і с т ь д о п р о р о ц т в а передбачає
п е в н и й порядок. О т ж е , прогнозна теорія п р а в а має припускати
п е в н у с т а л і с т ь в п л и в і в , які в и з н а ч а ю т ь , « щ о ф а к т и ч н о робити
м у т ь суди». Х о л м с в и з н а в з а к р а щ е а б с т р а г у в а т и с я від будь-якого
д о с л і д ж е н н я ц и х в п л и в і в і з о с е р е д и в с в о ю у в а г у н а л е з і закону.
Він п о я с н ю в а в , щ о з р о б и в ц е з а р а д и т о г о , а б и з ' я с у в а т и чітку
р і з н и ц ю м і ж п р а в о м і м о р а л л ю . А л е він міг в в а ж а т и ц ю мету
досягнутою, лише утримуючись від б у д ь - я к о ї с п р о б и описати
д і й с н и й п р о ц е с с а м о г о п р о г н о з у в а н н я . А б и р о з у м н о прогнозува
т и , щ о ф а к т и ч н о р о б и т и м у т ь суди, м и м у с и м о с п и т а т и , щ о вони
н а м а г а ю т ь с я р о б и т и . М и м у с и м о н а с п р а в д і й т и д а л і й опосеред
к о в а н о б р а т и у ч а с т ь у ц ь о м у ц і л е с п р я м о в а н о м у з у с и л л і п о ство
р е н н ю т а п і д т р и м а н н ю с и с т е м и к е р у в а н н я л ю д с ь к о ю поведінкою
за допомогою правил. Д л я того щоб зрозуміти це зусилля, ми
м у с и м о у с в і д о м л ю в а т и , щ о б а г а т о з п р и т а м а н н и х й о м у проблем
є м о р а л ь н и м и з а х а р а к т е р о м . Т а к , н а м т р е б а п о с т а в и т и себе н а
м і с ц е судді, який натрапляє на закон, щ о м а є в к р а й неясну
т е р м і н о л о г і ю в н о р м о у с т а н о в ч і й ч а с т и н і , п р о т е в п р е а м б у л і до
с и т ь ч і т к о р о з к р и в а є м е т у , я к у с у д д я в в а ж а є п р о с т о нерозум
н о ю . Н а м т р е б а п о д і л я т и с т р а ж д а н н я в т о м л е н о г о а в т о р а законо
п р о е к т у , к о т р и й о д р у г і й г о д и н і ночі г о в о р и т ь с о б і : «Я розумію,
що все т р е б а р о б и т и п р а в и л ь н о , бо і н а к ш е л ю д е й тягнутимуть
д о с у д у з а речі, я к и х м и в з а г а л і н е м а л и н а у в а з і . А л е я к довго
мені ще п е р е р о б л я т и цей законопроект?»
З о с е р е д ж е н і с т ь н а п о р я д к у , в с т а н о в л е н о м у з а к о н о м абстра
г о в а н о від ц і л е с п р я м о в а н о г о з у с и л л я п о й о г о с т в о р е н н ю , а ж ніяк
н е є о с о б л и в і с т ю п р о г н о з н о ї т е о р і ї Х о л м с а . П р о ф е с о р Фридман,
н а п р и к л а д , у с п р о б і в и с у н у т и я к у с ь н е й т р а л ь н у ідею п р а в а , яка
не вноситиме до с а м о г о п о н я т т я п р а в а ж о д н о г о конкретного
ідеалу суттєвої справедливості, пропонує таку дефініцію:
« П р и н ц и п п а н у в а н н я п р а в а о з н а ч а є п р о с т о « і с н у в а н н я гро
м а д с ь к о г о п о р я д к у » . Він м а є н а у в а з і о р г а н і з о в а н у д е р ж а в н у
в л а д у , я к а д і є з а д о п о м о г о ю р і з н и х і н с т р у м е н т і в і к а н а л і в пра
в о в о г о к о н т р о л ю . У ц ь о м у с е н с і всі с у ч а с н і с у с п і л ь с т в а живуть
за п р и н ц и п о м п а н у в а н н я п р а в а — і ф а ш и с т с ь к і , і соціалістичні,
і ліберальні держави»**.
* Holmes, «The P a t h of the Law», 10 Harvard Law Review 4 5 7 - 4 7 ° .

at p.461 ( 1 8 9 7 ) .
** Friedmann, Law and Social Change (1951), p.281.
104
Тепер ясно, що подобу «існування громадського порядку»

можна с т в о р и т и й б е з з а к о н н и м т е р о р о м , п р и з н а ч е н и м утриму
вати л ю д е й у ї х н і х д о м і в к а х п о д а л і в і д в у л и ц і . З р о з у м і л о , щ о
ф р и д м а н н е м а є н а у в а з і ц е й т и п п о р я д к у , б о він г о в о р и т ь п р о
« о р г а н і з о в а н у д е р ж а в н у в л а д у , я к а діє з а д о п о м о г о ю р і з н и х
інструментів і засобів правового к о н т р о л ю » . Але крім цього
туманного н а т я к у н а с в о є у я в л е н н я про п о р я д о к він н е
п о в і д о м л я є н і ч о г о . Він п р о с т о к о р о т к о в и с л о в л ю є п е р е к о н а н н я
в тому, щ о з а к о н и н а ц и с т с ь к о ї Н і м е ч ч и н и , я к щ о р о з г л я д а т и ї х
«як п р а в о » , б у л и п р а в о м н е м е н ш е , н і ж з а к о н и б у д ь - я к о ї і н ш о ї
країни. Н е м а є п о т р е б и г о в о р и т и , щ о ц е т в е р д ж е н н я ц і л к о м
розходиться з н а в е д е н и м тут д о с л і д ж е н н я м .
Б і л ь ш і с т ь т е о р і й п р а в а а б о в і д в е р т о с т в е р д ж у є , а б о мовчаз
но п р и п у с к а є , що х а р а к т е р н а п р и к м е т а п р а в а п о л я г а є в
застосуванні п р и м у с у або с и л и . У моїй к н и ж ц і ця х а р а к т е р н а
прикмета не в и з н а є т ь с я . У цьому в і д н о ш е н н і п о н я т т я п р а в а ,
яке я в і д с т о ю ю , с у п е р е ч и т ь н а с т у п н і й д е ф і н і ц і ї , з а п р о п о н о в а н і й
одним а н т р о п о л о г о м , я к и й н а м а г а є т ь с я р о з п і з н а т и в и з н а ч а л ь
ний « п р а в о в и й » е л е м е н т с е р е д р і з н и х ф о р м с о ц і а л ь н о г о поряд
ку, з я к и х с к л а д а є т ь с я п р и м і т и в н е с у с п і л ь с т в о :
«Для п р а к т и ч н о г о з а с т о с у в а н н я м о ж н а д а т и т а к е визначен
ня права: соціальна норма є п р а в о в о ю , я к щ о її і г н о р у в а н н ю чи
п о р у ш е н н ю р е г у л я р н о п р о т и с т о ї т ь ( у в и г л я д і п о г р о з и ч и фак
тично) з а с т о с у в а н н я ф і з и ч н о ї с и л и о к р е м о ю л ю д и н о ю ч и гру
пою, якій н а л е ж и т ь в и з н а н и й с у с п і л ь с т в о м п р и в і л е й д і я т и у
такий с п о с і б » * .
У с у ч а с н и х п р а ц я х д у ж е п о ш и р е н а ідея, що н а д а н н я п р а в у
повноважень з а с т о с о в у в а т и ф і з и ч н у силу м о ж е д о п о м о г т и його
о т о т о ж н е н н ю й в і д р і з н е н н ю від і н ш и х с о ц і а л ь н и х я в и щ . Н а
мою д у м к у , ц я і д е я д у ж е з а ш к о д и л а я с н о с т і у я в л е н н я п р о
функції, які в и к о н у є п р а в о . М а б у т ь , д о р е ч н о з а п и т а т и , я к ви
никло ц е о т о т о ж н е н н я .
П е р ш з а в с е , з в а ж а ю ч и н а л ю д с ь к у п р и р о д у , ц і л к о м очевид
но, щ о с и с т е м а п р а в о в и х н о р м м о ж е в т р а т и т и е ф е к т и в н і с т ь , я к щ о
°ама д о з в о л я є б е з з а к о н н о м у н а с и л ь с т в у к и д а т и с о б і в и к л и к ,
нколи н а с и л ь с т в о м о ж н а п р и п и н и т и л и ш е н а с и л ь с т в о м . Т о ж
Щлком п р и р о д н о , що у с у с п і л ь с т в і м а є і с н у в а т и п е в н и й м е х а н і з м ,
Т08ИН
!? в разі п о т р е б и з а с т о с у в а т и с и л у на підтримку з а к о н у .
Днак ц е а ж н і я к н е в и п р а в д о в у є т л у м а ч е н н я з а с т о с у в а н н я ( а б о
енщйного з а с т о с у в а н н я ) сили як визначальної характерис-
и
п р а в а . С у ч а с н а н а у к а з н а ч н о ю м і р о ю з а л е ж и т ь від з а с т о с у -
noebel, The Law of Primitive Man (1954), p.28.
' М о р а л ь права JQ5

в а н н я в и м і р ю в а л ь н о ї т а в и п р о б у в а л ь н о ї а п а р а т у р и ; б е з неї вона
не з м о г л а б д о с я г т и т о г о , ч о г о в о н а д о с я г л а . А л е на цій підставі
мабуть, ніхто не зробить висновку, що науку треба визначати як
з а с т о с у в а н н я а п а р а т у р и д л я в и м і р ю в а н н я т а в и п р о б у в а н н я . Так
с а м о і з п р а в о м . Т е , щ о п р а в о м о ж е р о б и т и д л я д о с я г н е н н я своїх
ц і л е й , ц і л к о м в і д м і н н е від с а м о г о п р а в а .
І щ е о д и н ч и н н и к в п л и в а є н а о т о т о ж н е н н я п р а в а і з силою
С а м е т о д і , к о л и п р а в о в а с и с т е м а б е р е н а о з б р о є н н я силові
м е т о д и , м и с т а в и м о п е р е д н е ю н а й с у в о р і ш і в и м о г и належної
п р а в о в о ї п р о ц е д у р и . У ц и в і л і з о в а н и х к р а ї н а х с а м е в кри
м і н а л ь н и х с п р а в а х м и н а й в и м о г л и в і ш е с т а в и м о с я д о гарантій
т о г о , щ о з а к о н з б е р і г а т и м е в і р н і с т ь с о б і . Т о ж ц я г а л у з ь пра
в а , щ о ї ї н а й б і л ь ш е о т о т о ж н ю ю т ь і з с и л о ю , є в о д н о ч а с галуз
з ю , я к у м и н а й б і л ь ш е п о в ' я з у є м о з в и к о н а н н я м у с і х формаль
них вимог належної правової процедури. Це ототожнення є
о с о б л и в о д о р е ч н и м д л я п р и м і т и в н о г о с у с п і л ь с т в а , д е перші
кроки до правового порядку скоріш за все були спрямовані на
п о п е р е д ж е н н я ч и в и п р а в л е н н я н е с п о д і в а н и х в и б у х і в інди
відуального насильства.
Ц і м і р к у в а н н я п о я с н ю ю т ь , а л е н е с п р о с т о в у ю т ь сучасну
т е н д е н ц і ю в в а ж а т и ф і з и ч н у с и л у в и з н а ч а л ь н о ю п р и к м е т о ю пра
в а . П е р е в і р и м о ц е о т о т о ж н е н н я з а д о п о м о г о ю о д н о г о гіпо
т е т и ч н о г о в и п а д к у . Я к а с ь к р а ї н а д о з в о л я є і н о з е м н и м торгов
ц я м п е р е б у в а т и н а с в о ї й т е р и т о р і ї л и ш е з а у м о в и , щ о вони
в н е с у т ь з н а ч н у с у м у г р о ш е й д о д е р ж а в н о г о б а н к у , гарантуючи
д о т р и м а н н я п е в н о ї с у к у п н о с т і с п е ц і а л ь н и х п р а в о в и х н о р м , які
р е г л а м е н т у ю т ь ї х н ю д і я л ь н і с т ь . Ц я с у к у п н і с т ь н о р м застосо
в у є т ь с я ч е с н о , а в разі в и н и к н е н н я с у п е р е ч о к т л у м а ч и т ь с я та
з а с т о с о в у є т ь с я с п е ц і а л ь н и м и с у д а м и . Я к щ о в и я в л я є т ь с я якесь
п о р у ш е н н я , д е р ж а в а згідно з р о з п о р я д ж е н н я м суду с т я г у є штраф
у в и г л я д і в і д р а х у в а н н я з б а н к і в с ь к о г о в к л а д у . Д л я ц ь о г о від
р а х у в а н н я н е п о т р і б н а с и л а , т р е б а л и ш е в и к о н а т и п р о с т у бух
г а л т е р с ь к у операцію; д л я того щ о б запобігти їй, торговець не
м а є в с в о є м у р о з п о р я д ж е н н і с и л и . З в и ч а й н о , б у д е неправиль
н о в і д м о в л я т и т а к і й с и с т е м і н а з и в а т и с я « п р а в о в о ю » л и ш е тому,
що вона не мала нагоди з а с т о с у в а т и с и л у чи погрожування
с и л о ю д л я в и к о н а н н я с в о ї х в и м о г . О д н а к м и м о г л и б цілком
с л у ш н о з р о б и т и це, я к б и було в и я в л е н о , що її обнародував
н о р м и т а судді в м а н т і я х є л и ш е п р и к р и т т я м ф а к т и ч н о безза
конного акту конфіскації.
М і р к у в а н н я , які с т о я т ь за ц и м п р и к л а д о м , звільняють нас

я гадаю, від необхідності р е т е л ь н о г о д о с л і д ж е н н я наступної^
п и т а н н я : що с а м е р о з у м і ю т ь під с и л о ю , к о л и в в а ж а ю т ь Ц
106
а визначальну прикмету права? Я к щ о в якомусь теократич
ному с у с п і л ь с т в і п о г р о з и п е к е л ь н и м в о г н е м д о с и т ь д л я з а б е з
печення підкорення його з а к о н а м , чи є це « п о г р о ж у в а н н я м
силою»? Я к щ о так, т о с и л а п о ч и н а є н а б у в а т и н о в о г о значен
ня і просто зазначає: щоб якась система могла н а з и в а т и с я
правовою, в о н а м а є д о с я г т и певної мінімальної е ф е к т и в н о с т і
в п р а к т и ч н и х с п р а в а х , хоч би на ч о м у г р у н т у в а л а с я ця ефек
тивність, — т в е р д ж е н н я , я к е не в и к л и к а є ані з а п е р е ч е н ь , ані
захоплення,
У більшості теорій права елемент сили тісно п о в ' я з а н и й з
ідеєю п е в н о ї ф о р м а л ь н о ї і є р а р х і ї к о н т р о л ю ч и в л а д и . У наведе
ному у р и в к у з Г ь о б е л я ц е й з в ' я з о к в і д с у т н і й , б о я к а н т р о п о л о г
Гьобель з а й м а в с я п р и м і т и в н и м п р а в о м , д е в з а г а л і н е м а є жод
ного ч і т к о в и з н а ч е н о г о і є р а р х і ч н о г о в л а д н о г о п о р я д к у . П р о т е з
моменту в и н и к н е н н я н а ц і о н а л ь н о ї д е р ж а в и б а г а т о ф і л о с о ф і в
права — від Г о б б с а та О с т і н а д о К е л ь з е н а т а Ш о м л о — вбача
ли сутність п р а в а в пірамідальній с т р у к т у р і д е р ж а в н о ї влади.
Цей п о г л я д а б с т р а г у є т ь с я в і д ц і л е с п р я м о в а н о ї д і я л ь н о с т і ,
необхідної д л я с т в о р е н н я й п і д т р и м у в а н н я с и с т е м и п р а в о в и х
норм, і з а д о в о л ь н я є т ь с я о п и с о м і н с т и т у ц і й н о ї с т р у к т у р и , в
межах я к о ї н і б и т о в і д б у в а є т ь с я ц я д і я л ь н і с т ь .
З а ц ю а б с т р а к т н і с т ь ф і л о с о ф и п р а в а з а п л а т и л и в е л и к у ціну.
Всередині т о г о н а п р я м к у , я к и й ї ї в и з н а в а в , в и н и к л о б а г а т о су
перечок б е з б у д ь - я к о г о р о з у м н о г о п р и н ц и п у ї х н ь о г о р о з в ' я з а н
ня. В і з ь м е м о , н а п р и к л а д , д и с к у с і ю щ о д о т о г о , ч и м і с т и т ь «пра
во» л и ш е н о р м и п е в н о г о у н і в е р с а л ь н о г о х а р а к т е р у , ч и т р е б а
вважати, щ о в о н о о х о п л ю є т а к о ж « к о н к р е т н і а б о н е р е г у л я р н і
накази». Д е х т о с т в е р д ж у є , щ о п р а в о м а є н а у в а з і п е в н о г о в и д у
у н і в е р с а л ь н і с т ь , і н ш і з а п е р е ч у ю т ь ц е . Ті, х т о п о г о д ж у є т ь с я з
необхідністю у н і в е р с а л ь н о с т і , н е п о г о д ж у ю т ь с я щ о д о п р а в и л ь
ного способу ї ї в и з н а ч е н н я : ч и п о т р і б н а д л я ц ь о г о я к а с ь к а т е г о р і я
Дій, або к а т е г о р і я о с і б , а б о т е й т е ? * Ц я д и с к у с і я , г р у н т у ю ч и с ь
лише на т в е р д ж е н н я х і з у с т р і ч н и х т в е р д ж е н н я х , з а х о д и т ь у
г
і у х и й кут. Я в в а ж а ю , щ о в о н а н е м а т и м е п е р е к о н л и в о г о з м і с т у ,
якщо н е п о ч а т и з о ч е в и д н о ї і с т и н и : г р о м а д я н и н н е м о ж е
орієнтуватися у своїй поведінці на з а к о н , я к щ о те, що з в е т ь с я
законом, п р о п о н у є й о м у л и ш е н и з к у п о о д и н о к и х і б е з ф о р м н и х
Роявів д е р ж а в н о ї в л а д и .
0 ми
як запитаємо, яке призначення має концепція права
•єрархії в л а д и , т о відповідь, м а б у т ь , б у д е т а к о ю : ц я к о н ц е п ц і я
Яє
собою п р а в о в и й в и р а з політичної національної д е р ж а в и .
*Див. п
Рим.* на с.52.
107
М е н ш р о з п л и в ч а с т о ю та, на мою думку, більш обгрунтованою

в і д п о в і д дю б у л о б т в е р д ж е н н я , що в о н а є в и р а з о м зацікавленості
в р о з в ' я з а н н і к о н ф л і к т і в у с е р е д и н і п р а в о в о ї с и с т е м и . Дійсно
м о ж н а с к а з а т и , що в о н а п е р е т в о р ю є один із принципі»
в н у т р і ш н ь о ї моралі п р а в а — той, я к и й з а с у д ж у є суперечливі
з а к о н и , — н а а б с о л ю т , з а р а д и я к о г о м о ж н а н е х т у в а т и всіма
і н ш и м и . Ц я з о с е р е д ж е н і с т ь н а в н у т р і ш н і й п о с л і д о в н о с т і стає
о с о б л и в о п р о м о в и с т о ю я к п і д с т а в о в и й е л е м е н т т е о р і й Кельзе-
н а т а Ш о м л о * . З в и ч а й н о , б а ж а н о у н и к а т и н е р о з в ' я з н и х супе
р е ч н о с т е й у п р а в о в і й с и с т е м і а б о р о з в ' я з у в а т и їх, к о л и вони
в и н и к а ю т ь . Але я к щ о р о з г л я д а т и ц е п и т а н н я б е з передчасних
з о б о в ' я з а н ь , т о я к о ю м о ж е б у т и п і д с т а в а д л я т о г о , щ о б віддати
п е р е в а г у о д н і й і з с и с т е м , к о л и д о в о д и т ь с я о б и р а т и м і ж право
в о ю с и с т е м о ю , п о в н о ю с у п е р е ч н о с т е й , і т і є ю , д е н о р м и сфор
м у л ь о в а н і т а к р о з п л и в ч а с т о , щ о н е м о ж л и в о з р о з у м і т и , ч и су
перечать вони одна одній?
М о ж н а в і д п о в і с т и , щ о з д о р о в и й г л у з д і т у р б о т а п р о ефек
т и в н і с т ь с в о ї х з а х о д і в з в и ч а й н о з м у с я т ь з а к о н о д а в ц я дбати
про розумну ясність законів, тимчасом як суперечності в
н о р м а х п р а в а , з а с т о с о в у в а н и х р і з н и м и д е р ж а в н и м и органа
ми, с т а н о в л я т ь постійну проблему. П е р ш ніж погодитися з
т а к о ю в і д п о в і д д ю , н а м , б е з у м о в н о , т р е б а п о м і р к у в а т и н а д дуже
р е а л ь н о ю д л я д е р ж а в н о ї в л а д и с п о к у с о ю р о б и т и с в о ї закони
незрозумілими. Проте більш фундаментальна помилка в
р о з у м і н н і ц і є ї п р о б л е м и п о в ' я з а н а з т и м , щ о з а м і с т ь з'ясуван
н я с п і р н и х п и т а н ь і п о ш у к і в в і д п о в і д н и х р і ш е н ь м и намагає
м о с я п о д о л а т и свої труднощі за д о п о м о г о ю санкціонованих
д е ф і н і ц і й . З в и ч а й н о , д у ж е д о б р е в и з н а ч а т и з а к о н у такий
с п о с і б , щ о б в і н н е м а в в н у т р і ш н і х с у п е р е ч н о с т е й , б о теоре
т и ч н о з а в ж д и і с н у є я к а с ь в и щ а і н с т а н ц і я , я к а м о ж е вирішувати
с у п е р е ч к и н а н и ж ч о м у рівні. А л е ц е н е р о з в ' я з у є практичних
п р о б л е м с у п е р е ч л и в о с т і з а к о н і в , з о к р е м а п р о б л е м у з'ясуван
ня того, що в б л и з ь к и х в и п а д к а х в в а ж а т и за суперечність.
Хоча Кельзен і Ш о м л о вважають проблему розв'язання
с у п е р е ч н о с т е й в а ж л и в о ю , ж о д е н і з н и х , н а с к і л ь к и я можу
в и з н а ч и т и , н і к о л и не о б г о в о р ю в а в ж о д н о ї п р о б л е м и з т и х , Ш°
м о ж у т ь с п р и ч и н я т и у т р у д н е н н я в р е а л ь н і й п р а к т и ц і . Натомість
у с я ї х н я д и с к у с і я п р и с в я ч е н а т а к и м а б с т р а к ц і я м , я к « з точки
з о р у л о г і к и н е м о ж л и в о с т в е р д ж у в а т и о д н о ч а с н о : « А мусить»
* Д и в . Kelsen, General Theory of Law and State ( 1 9 4 5 ) , p p . 4 0 1 - 4 0 4 and

index entry «Non-contradiction, principle of»; Somlo, Juristic"*
Grundlehre (2d ed. 1927), index entry «Widerspruche des Rechts»-
108
• «Д не м у с и т ь » * ; т а к а з а я в а н а в р я д чи д о п о м о ж е судді, я к и й
намагається у п о р а т и с я із з а к о н о м , де в одній статті нібито
й д е т ь с я , що п а н А м у с и т ь с п л а ч у в а т и п о д а т о к , а в і н ш і й —
щ о він з в і л ь н е н и й в і д н ь о г о . З і т к н у в ш и с я з т а к и м з а к о н о м ,
суддя з д о б у д е н е б а г а т о к о р и с т і й з п р и н ц и п у Ш о м л о : т а м , д е
є «реальна» ( н а відміну від «уявної») с у п е р е ч н і с т ь , т р е б а вва-
жаТи, що протилежні норми анулюють одна одну**.
Навіть я к б и м и м о г л и р о з в ' я з а т и всі п р о б л е м и с у п е р е ч л и в о с т і

за допомогою я к о ї с ь дефініції, це все одно не д о в о д и т ь , що
чітко в и з н а ч е н а і є р а р х і я в л а д и з а в ж д и є н а й к р а щ и м с п о с о б о м
у л а г о д ж е н н я к о н ф л і к т і в у с е р е д и н і п р а в о в о ї с и с т е м и . Обгово
рюючи, щ о є з а к о н о м , к о л и с у д и н и ж ч о г о р і в н я р о з х о д я т ь с я в
думках, Г р е й з а з д а л е г і д ь п р и п у с к а є п е в н у с у д о в у і є р а р х і ю й
дає н е д в о з н а ч н у в і д п о в і д ь , щ о в т а к о м у р а з і з а к о н о м є т е , щ о
говорить в и щ и й с у д * * * . П р о т е м о ж н а л е г к о у я в и т и я к у с ь сис
тему судів р і в н о г о с т а т у с у , в я к і й судді ч а с о д ч а с у з б и р а л и с я
б, аби у л а г о д ж у в а т и будь-які к о н ф л і к т и м і ж с о б о ю в п р о ц е с і
дискусій т а в з а є м н о г о п р и с т о с у в а н н я . Б е з с у м н і в н о , щ о с ь п о д і б н е
відбувалося, к о л и судді а п е л я ц і й н и х с у д і в , я к п р а в и л о , голову
вали в с у д о в и х п р о ц е с а х і в и н о с и л и с у м н і в н і в и п а д к и на розг
ляд у с ь о г о с у д у .
У н а ш і й к р а ї н і в г а л у з я х п р о м и с л о в о с т і , о б ' є д н а н и х проф
спілками, м и м а є м о і н с т и т у ц і ю , я к у б у л о н а з в а н о « п р о м и с л о в о ю
юриспруденцією». Н о р м и , щ о р е г у л ю ю т ь с т о с у н к и в с е р е д и н і т о г о
чи іншого п р о м и с л о в о г о п і д п р и є м с т в а , в с т а н о в л ю ю т ь с я не ак
том я к о г о с ь з а к о н о д а в ч о г о о р г а н у , а д о г о в о р о м м і ж к е р і в н и ц т в о м
і п р о ф с п і л к о ю . С у д о в и й к о р п у с цієї п р а в о в о ї с и с т е м и станов
лять а р б і т р и , о б р а н і з н о в - т а к и з а о б о п і л ь н о ю з г о д о ю . У т а к і й
системі, з в и ч а й н о , т р а п л я ю т ь с я н а г о д и д л я п о м и л о к . Я к щ о
відсутня згода м і ж к е р і в н и ц т в о м і п р о ф с п і л к о ю , н е м о ж е з'яви
тися п і д с т а в о в и й д о к у м е н т п р о п р а в а с т о р і н — к о л е к т и в н и й
Договір. Я к щ о з а у с п і ш н о у к л а д е н о г о д о г о в о р у в и н и к а є я к и й с ь
конфлікт, с т о р о н и м о ж у т ь н е д і й т и з г о д и щ о д о п р и з н а ч е н н я
арбітра. Я к п р а в и л о , д л я з а п о б і г а н н я т а к и м в и п а д к а м с т в о р ю є т ь с я
Певна
формальна умова: наприклад, повноваження призначити
арбітра м о ж у т ь б у т и н а д а н і А м е р и к а н с ь к і й а р б і т р а ж н і й асоціації.
ле
така у м о в а н е є а н і о б о в ' я з к о в о ю , а н і т а к о ю , щ о г а р а н т у є
іД невдачі. Б у д ь - я к і п р а в о в і с и с т е м и м о ж у т ь з а з н а в а т и к р а х у , в
У числі ті, щ о м а ю т ь н а й ч і т к і ш и й п о р я д о к п і д л е г л о с т і .
I, Jelsen, р.374.
. . . ^°ml6, р.383,
Gr
ay, The Nature and Sources of the Law (2d ed. 1921), p.117.
109
О б г о в о р ю ю ч и т е о р і ї , я к і о т о т о ж н ю ю т ь п р а в о 3 ПЄВНЦщ
ієрархічним владним порядком, Пашуканіс влучно зауважує*
що я к б и чіткий п о р я д о к підлеглості був найважливіщОі0'
в л а с т и в і с т ю п р а в а , т о м и м а л и б в в а ж а т и а р м і ю з а архетип
правопорядку. П р о т е будь-який подібний погляд суперечив би
н а й е л е м е н т а р н і ш о м у з д о р о в о м у глузду. Ц і л к о м очевидно, щ0
п р и ч и н а т а к о ї р о з б і ж н о с т і м і ж т е о р і є ю т а п р а к т и ч н о ю розваж
л и в і с т ю п о л я г а є в з о с е р е д ж е н о с т і т е о р і ї на ф о р м а л ь н і й структурі
т а н е х т у в а н н і ц і л е с п р я м о в а н о ю д і я л ь н і с т ю , я к у ц я структура
н і б и т о м а є о р г а н і з о в у в а т и . Т у т н е м а є п о т р е б и р е т е л ь н о дослід-
ж у в а т и в і д м і н н о с т і м і ж т и п о м і є р а р х і ч н о г о п о р я д к у , необхідного
д л я військових цілей, і тим, що м о ж е в в а ж а т и с я обов'язковим
для правової системи. Треба згадати л и ш е про поширену й
д у ж е б о л і с н у п р о б л е м у , з я к о ю с т и к а є т ь с я т о й ч и і н ш и й пра
в о п о р я д о к , у с в і д о м л ю ю ч и , щ о т р е б а р о б и т и , к о л и п р о с т и й гро
м а д я н и н п о к л а д а є т ь с я н а х и б н е т л у м а ч е н н я з а к о н у , виконане
о р г а н о м , я к и й з а й м а є н и ж ч у с х о д и н к у п р а в о в о ї с к а л и . Ясна
річ, т а к е п и т а н н я н е м о г л о б в и н и к н у т и в с е р е д и н і військового
п о р я д к у , з а в и н я т к о м в и п а д к і в в о є н н о г о с т а н у , к о л и військові
б е р у т ь н а с е б е ф у н к ц і ю к е р у в а н н я п о в е д і н к о ю ц и в і л ь н и х гро
мадян.
Н а ш е о б г о в о р е н н я теорій п р а в а буде н е п о в н и м , я к щ о ми не
з г а д а є м о п р о п р и н ц и п п а р л а м е н т с ь к о г о с у в е р е н і т е т у — докт
р и н у , з г і д н о з я к о ю в в а ж а є т ь с я ( н а п р и к л а д , у В е л и к і й Британії),
що парламент має необмежені законодавчі повноваження. Ця
д о к т р и н а з а с л у г о в у є н а н а ш у у в а г у з а в д я к и с в о є м у тісному
з в ' я з к у з т е о р і я м и , які в и з н а ю т ь ієрархічний п о р я д о к влади за
необхідну ознаку правової системи.
П а р л а м е н т с ь к и й с у в е р е н і т е т м о ж н а ц і л к о в и т о підтримати
а р г у м е н т о м п о л і т и ч н о ї з а в б а ч л и в о с т і , я к и й п о л я г а є в т о м у , Щ°
з а в ж д и б а ж а н о м а т и р е з е р в з а к о н о д а в ч и х п о в н о в а ж е н ь н а ви
п а д о к н е п е р е д б а ч е н и х о б с т а в и н . В і д в е р т і о б м е ж е н н я повнова
ж е н ь з а к о н о д а в ч о г о органу, які н а м о м е н т їхнього прийняття
з д а ю т ь с я р о з у м н и м и й к о р и с н и м и , п і з н і ш е м о ж у т ь становити
п е р е ш к о д у д л я в ж и в а н н я н е о б х і д н и х з а х о д і в у р а з і радикаль
ної з м і н и с и т у а ц і ї . Я к щ о т и с к о б с т а в и н н а д т о в е л и к и й , парла
мент м о ж е обходити ці о б м е ж е н н я , вдаючись до хитрощів і
1
ф і к ц і й , я к і с п о т в о р ю ю т ь м о р а л ь н у а т м о с ф е р у в д е р ж а в н і й влад
0-
й н а в і т ь ї ї і н с т и т у ц і й н у с т р у к т у р у . Г і п о т е т и ч н о ц е м о ж н а пр
* P a s h u k a n i s , The General Theory of Law andMarxism ( 1 9 2 7 ) , t r a n s . BabJ>

in Soviet Legal Philosophy, 20th C e n t u r y Legal Philosophy Series, Щ
( 1 9 5 1 ) , at p. 154.
110
| Л і 0 С т р у в а т и п о с и л а н н я м н а н а й с у в о р і ш е о б м е ж е н н я , я к е міс
титься в н а ш і й в л а с н і й К о н с т и т у ц і ї . Ц е — п о л о ж е н н я , з а я к и м
жоден ш т а т б е з й о г о з г о д и н е м о ж н а « п о з б а в и т и р і в н о г о ви
борчого п р а в а в С е н а т і » * . В о н о є д и н е з н и н і ч и н н и х к о н с т и т у
ційних о б м е ж е н ь , я к е н е м о ж н а з м і н и т и н а в і т ь п о п р а в к о ю д о
самої К о н с т и т у ц і ї .
Отже, припустімо, що в деяких штатах суттєво з м е н ш и л а с я
чисельність н а с е л е н н я ( н а п р и к л а д , в н а с л і д о к п р и р о д н о ї катаст
рофи), т о ж , с к а ж і м о , одна т р е т и н а ш т а т і в м а є н а с е л е н н я б л и з ь к о
тисячі осіб к о ж н и й . У т а к і й с и т у а ц і ї р і в н е п р е д с т а в н и ц т в о в
Сенаті с т а є , м а б у т ь , п о л і т и ч н и м б е з г л у з д я м . Я к щ о д о д е р ж у в а
тися п р а в а н а р і в н е п р е д с т а в н и ц т в о , т о в с е п о л і т и ч н е ж и т т я
країни м о ж е з а з н а т и ж а х л и в и х в т р а т . З а т а к и х о б с т а в и н при
родно в и н и к а є д у м к а п р о м о ж л и в і с т ь я к о г о с ь ю р и д и ч н о г о ма
невру. Ч и м о ж е м о м и с к о р и с т а т и с я п р а в о м в н е с е н н я попра
вок, щоб з в е с т и р о л ь С е н а т у д о ч о г о с ь с х о ж о г о н а р о л ь П а л а т и
лордів? Або в і д м о в и т и с я від С е н а т у н а к о р и с т ь я к о ї с ь з а г а л ь -
ноамериканської асамблеї? Чи маємо ми достатню підтримку з
боку г р о м а д с ь к о с т і , а б и п р о с т о п е р е й м е н у в а т и С е н а т н а « Р а д у
старійшин» і п е р е р о з п о д і л и т и п р е д с т а в н и ц т в о в н і й ?
Коли м и п о р і в н ю є м о о ч е в и д н у ж о р с т к і с т ь п и с ь м о в о ї конс
титуції з п р и н ц и п о м в е р х о в е н с т в а п а р л а м е н т у , н а с н е п о в и н н а
вводити в о м а н у п о з і р н а с у в о р а п р о с т о т а ц ь о г о п р и н ц и п у . Пар
ламентський суверенітет о з н а ч а є ф а к т и ч н о , що п а р л а м е н т стоїть
над з а к о н о м у т о м у с е н с і , щ о м о ж е з м і н ю в а т и б у д ь - я к и й з а к о н ,
який йому н е д о в п о д о б и . О д н а к , я к н е п а р а д о к с а л ь н о , ц ю
позицію п е р е б у в а н н я н а д з а к о н о м він о т р и м у є л и ш е в н а с л і д о к
власного п і д к о р е н н я з а к о н у — з а к о н у с в о є ї в н у т р і ш н ь о ї про
цедури. Б о д л я т о г о щ о б к о р п о р а т и в н и й о р г а н у х в а л ю в а в зако
ни, він м а є в і д п о в і д а т и з а к о н а м , я к і в и з н а ч а т и м у т ь , к о л и вва
жати п р и й н я т и м т о й ч и і н ш и й з а к о н . Ц я с у к у п н і с т ь з а к о н і в
може з а з н а в а т и т а к и х с а м и х н е в д а ч , я к і б у д ь - я к а і н ш а право
ва система: вона м о ж е бути надто р о з п л и в ч а с т о ю або супереч
ливою, щоб с л у г у в а т и н а д і й н и м п о р а д н и к о м , і , к р і м т о г о , н а
практиці ї ї н о р м а м и м о ж у т ь н е х т у в а т и , н е в и к о н у ю ч и ї х в ч а с -
Н за
°' ^Р^ > я к а м о ж е с п р и ч и н и т и п о р у ш е н н я ж о р с т к и х конс
титуційних о б м е ж е н ь , н а к л а д е н и х н а з а к о н о д а в ч у в л а д у , м о ж е
само і , м а б у т ь , д у ж е л е г к о п р и з в е с т и д о п о р у ш е н н я пра
вомірних п р о ц е с і в з а к о н о д а в ч о ї д і я л ь н о с т і . Н а в і т ь в А н г л і ї , д е
схильн
cvn ' дотримуватися правил і вести справи чесно,
я
к кажуть, одного разу застосував як закон (на підставі
*СТа
111
одного запису в П а р л а м е н т с ь к о м у р е є с т р і ) з а х і д , я к и й ф а к
т и ч н о н і к о л и н е б у л о у х в а л е н о п а р л а м е н т о м * . С т р у к т у р а влд
д и , я к у т а к ч а с т о й о х о ч е в в а ж а ю т ь о р г а н і з а т о р о м п р а в а , сацц
є його продуктом.
У к р а ї н і , д е д о к т р и н а п а р л а м е н т с ь к о г о с у в е р е н і т е т у культи-
в у є т ь с я н а й е н е р г і й н і ш е , дискусії н а в к о л о неї стосуються не
с т і л ь к и ї ї р о з у м н о с т і , с к і л ь к и п и т а н ь п р а в а . Ті, х т о підтримуй
ц ю д о к т р и н у , в з а г а л і р о з г л я д а л и ї ї я к п р и н ц и п п р а в а , який
м о ж н а з а х и с т и т и ч и с п р о с т у в а т и л и ш е п р а в о в и м и аргумента
м и ; к р и т и к и д о к т р и н и , я к п р а в и л о , п о г о д ж у в а л и с я з ц и м . Саме
тоді, к о л и а р г у м е н т а ц і я н а б у в а є ц і є ї ф о р м и , з ' я в л я є т ь с я нагода
д л я з а л у ч е н н я т е о р і й п р о п р и р о д у п р а в а . Н а с п р а в д і ц ю доктри
н у с ф о р м у в а л и т е о р і ї , які я в и з н а ч и в я к ф а т а л ь н у відсторо-
н е н і с т ь від с п р о б и с т в о р е н н я т а з а с т о с у в а н н я я к о ї с ь системи
правил для керування людською поведінкою.
Н а с л і д к и цієї в і д с т о р о н е н о с т і с т а ю т ь о ч е в и д н и м и у вирі
ш а л ь н о м у в и с л о в л ю в а н н і Д а й с і з й о г о п о к а з о в о г о з а х и с т у пра
в и л а п а р л а м е н т с ь к о г о с у в е р е н і т е т у . У з а к л ю ч н і й ч а с т и н і свого
г о л о в н о г о а р г у м е н т у він с т в е р д ж у є , щ о п е в н і з а к о н и , прийняті
п а р л а м е н т о м , с т а н о в л я т ь « н а й в и щ и й п р о я в і в и в е р ш е н и й до
каз суверенної влади»**.
Я к і ж з а к о н о д а в ч і а к т и м а ю т ь ц і н а д з в и ч а й н і властивості?
Я к в и с л о в и в с я Д а й с і , ц е « а к т и , п о д і б н і д о т и х , щ о оголошують
ч и н н и м и ш л ю б и , я к і ч е р е з ф о р м а л ь н у п о м и л к у а б о з іншої при
ч и н и н е б у л и н а л е ж н о о с в я ч е н і в ц е р к в і » , т а с т а т у т и , «метою
я к и х є у з а к о н е н н я ю р и д и ч н и х угод, щ о б у л и н е з а к о н н и м и н а
ч а с ї х н ь о г о у к л а д е н н я , а б о з в і л ь н е н н я від в і д п о в і д а л ь н о с т і з а
п о р у ш е н н я з а к о н у л ю д е й , д о я к и х з а с т о с о в н и й д а н и й ста
т у т » * * * . С а м е п р о т а к і з а к о н о д а в ч і а к т и Д а й с і п и с а в , що, «яв
л я ю ч и с о б о ю , т а к б и м о в и т и , у з а к о н е н н я н е з а к о н н о с т і » , вони
с т а н о в л я т ь « н а й в и щ и й п р о я в і в и в е р ш е н и й д о к а з суверенної
влади».
Ц е л и ш е о д н а з т е о р і й , щ о ц і л к о в и т о н е х т у ю т ь реальними
ф а к т а м и с т в о р е н н я т а з а с т о с у в а н н я п р а в о в о ї с и с т е м и , я к а мог
л а б в и н е с т и т а к и й о г у л ь н и й ( х о ч а , н а щ а с т я , надзвичайно
м е т а ф о р и ч н и й ) в и р о к з а к о н а м з і з в о р о т н о ю с и л о ю . С л і д нага;
1
д а т и , щ о і н ш і п р и х и л ь н и к и тієї с а м о ї з а г а л ь н о ї філософсько
ш к о л и , д о я к о ї н а л е ж а в Д а й с і , р о з г л я д а л и з а к о н и з і зворотною
силою як звичайне здійснення законодавчих повноважень,
Dicey, The Law of the Constitution (10th ed., I 9 6 0 ) , Intro., xi.

* Ibid., p.50.
** Ibid., p p . 4 9 - 5 0 .
112
с т а н о в и т ь о с о б л и в о ї п р о б л е м и д л я т е о р і ї п р а в а * . Ц і діа-
Н
рТраЛЬно п р о т и л е ж н і погляди, що в и н и к а ю т ь у м е ж а х однієї
агальної т е о р і ї , є , м е н і з д а є т ь с я , с и м п т о м а м и в і д с у т н о с т і будь-
якого р е а л ь н о г о з в ' я з к у з п р о б л е м а м и з а к о н о т в о р ч о с т і .
Аналогічна відсутність з в ' я з к у в и я в л я є т ь с я у т и х виснов
ках, які Д а й с і с х и л ь н и й р о б и т и з п р а в и л а п а р л а м е н т с ь к о г о вер
ховенства. Н а й в і д о м і ш и й і з т а к и х в и с н о в к і в с ф о р м у л ь о в а н о т а к :
« П а р л а м е н т міг б и л і к в і д у в а т и с а м с е б е ч е р е з з а к о н н у проце
дуру р о з п у с к у й н е з а л и ш и т и з а с о б і в з а к о н н о г о с к л и к а н н я на
ступного п а р л а м е н т у » * * . Ц е п р и б л и з н о т е с а м е , щ о г о в о р и т и ,
нібито с и л а ж и т т я в и я в л я є с е б е н а в і т ь в а к т і с а м о г у б с т в а , —
заява, я к а , м а б у т ь , в і д з н а ч а є т ь с я п е в н о ю е к з и с т е н ц і а л ь н о ю
поетичністю, а л е м а є м а й ж е т а к с а м о м а л о с п і л ь н о г о з і з в и ч а й
ними с п р а в а м и й т у р б о т а м и л ю д е й , що й л е г а л і з а ц і я Д а й с і са
могубства п р а в о п о р я д к у .
Т р а д и ц і й н и м д л я о б г о в о р е н н я п р а в о в о ї в с е м о г у т н о с т і пар
л а м е н т у є п е р е в і р к а т в е р д ж е н ь , е к с т р е м а л ь н и х а ж д о аб
сурдності, з а д о п о м о г о ю н е м е н ш а б с у р д н и х п р и к л а д і в . Ц і є ї
традиції я ц і л к о м д о т р и м у ю с я у с в о є м у н а с т у п н о м у п р и к л а д і .
Поєднаймо д в а з т в е р д ж е н ь Д а й с і : щ о п а р л а м е н т м о ж е у за
конний с п о с і б п о к л а с т и с а м с о б і к р а й і щ о « п а р л а м е н т , з а
англійською к о н с т и т у ц і є ю , м а є п р а в о в и д а в а т и ч и с к а с о в у в а т и
будь-які з а к о н и » * * * . Т е п е р п р и п у с т і м о , щ о в я к о м у с ь п с и х о -
тичному м а й б у т н ь о м у п а р л а м е н т м а є в с т а н о в и т и в з а к о н о д а в
чому п о р я д к у т а к і з а х о д и : ( 1 ) у с і , х т о н а т о й ч а с є ч л е н а м и
парламенту, з в і л ь н я ю т ь с я н а д а л і від о б м е ж е н н я б у д ь - я к и м и
законами й з а з а к о н о м м а ю т ь п р а в о к р а с т и , в б и в а т и й ґвалту
вати б е з п о к а р а н н я ; ( 2 ) б у д ь - я к е в т р у ч а н н я в дії т а к и х о с і б є
злочином, я к и й п і д л я г а є с м е р т н і й к а р і ; ( 3 ) будь-які і н ш і зако
ни скасовуються; (4) п а р л а м е н т є п е р м а н е н т н о р о з п у щ е н и м ,
безумовно, в а ж к о у я в и т и собі ю р и с т а , я к и й , проконсультував
шись і з Д а й с і , п о в і д о м л я є с в о є м у к л і є н т о в і , щ о « я к п и т а н н я
права у с т р о г о м у з н а ч е н н і » ч л е н и п а р л а м е н т у , я к і г р а б у ю т ь і
гв
алтують, п е р е б у в а ю т ь у м е ж а х с в о ї х з а к о н н и х п р а в і щ о к л і є н т
Має
поставити перед собою м о р а л ь н е п и т а н н я — чи порушува-
3а
Мо кон, здіймаючи на н и х руку. В я к и й с ь м о м е н т ми виходи-
3 г
Равітаційного п о л я , в я к о м у р о з р і з н е н н я м і ж п р а в о м і не-
Р вом м а є з н а ч е н н я . Я в в а ж а ю , щ о ц е й м о м е н т д о с я г а є т ь с я
вг
о д о о п и с а н о ї м н о ю с и т у а ц і ї — ф а к т и ч н о тоді, к о л и м и
ИВ 3 0 к ема
** т^ '' Р . Шомло
b,d
. . . ,, " РР-68-70п.
lbld
-. РР.39-40
-М,°Раль
права
п о ч и н а є м о п и т а т и , ч и м о ж л и в е п а р л а м е н т с ь к е с а м о г у б с т в о , або
ч и м о ж е п а р л а м е н т о ф і ц і й н о п е р е д а т и всі с в о ї п р а в а я к о м у с ь
д и к т а т о р о в і , а б о ч и м о ж е п а р л а м е н т п р и й н я т и р і ш е н н я про
з б е р е ж е н н я в с і х в и д а н и х н и м м а й б у т н і х з а к о н і в в т а й н і від
т и х , х т о м а є н и м п і д к о р я т и с я . П е р ш і д в а з а п и т а н н я д л я Дайсі
н е с т а н о в л я т ь п р о б л е м и ; т р е т є , з в и ч а й н о , він н е р о з г л я д а є ,
хоча з погляду історичного досвіду воно найменш фантастичне
з трьох.
Н а ц ь о м у з а в е р ш у є т ь с я м о я к р и т и к а д е я к и х т е о р і й права,
щ о ї х м о ж н а п р о т и с т а в и т и а н а л і з о в і , з а п р о п о н о в а н о м у в цій
к н и ж ц і . П і д с у м о в у ю ч и с в о ї п о г л я д и , м о ж у п о в т о р и т и , ЩО я
н а м а г а в с я р о з г л я д а т и п р а в о я к ц і л е с п р я м о в а н у д і я л ь н і с т ь , по
в ' я з а н у , як п р а в и л о , з п е в н и м и п р о б л е м а м и , які їй доводиться
д о л а т и , н а ш л я х у д о с в о є ї м е т и . Н а в і д м і н у від ц ь о г о відхилені
м н о ю т е о р і ї , я к м е н і з д а є т ь с я , т о р к а ю т ь с я ц і є ї д і я л ь н о с т і лише
з к р а ю і не м а ю т ь б е з п о с е р е д н ь о г о в і д н о ш е н н я до її проблем.
Т а к , п р а в о в и з н а ч а є т ь с я в н и х я к « і с н у в а н н я г р о м а д с ь к о г о по
рядку», а п и т а н н я , я к о г о т и п у п о р я д о к м а є т ь с я на увазі чи як
він д о с я г а є т ь с я , н е с т а в л я т ь с я . С т в е р д ж у є т ь с я , щ о визначаль
н а п р и к м е т а п р а в а п о л я г а є в з а с о б і ( а с а м е в « с и л і » ) , д о якого
воно, як п р а в и л о , в д а є т ь с я з а р а д и з д і й с н е н н я своїх цілей. Не
усвідомлюється, що з а с т о с у в а н н я чи н е з а с т о с у в а н н я сили не
в и р і ш у є н а й г о л о в н і ш и х п р о б л е м т и х , х т о в и д а є т а застосовує
з а к о н и , — в о н о х і б а що п і д в и щ у є с т а в к и . І, н а р е ш т і , є теорії,
з о с е р е д ж е н і н а і є р а р х і ч н і й с т р у к т у р і , я к а , з г і д н о з поширеною
т о ч к о ю з о р у , о р г а н і з у є т а с п р я м о в у є д і я л ь н і с т ь , н а з в а н у мною
правом, хоча знов-таки не усвідомлюється, що ця структура є
продуктом тієї діяльності, я к у вона нібито в п о р я д к о в у є .
Т у т , я в п е в н е н и й , з н а й д у т ь с я т а к і , щ о , п о г о д ж у ю ч и с ь взагалі
з м о ї м и з а п е р е ч е н н я м и й н е п р и й н я т т я м д е я к и х п о г л я д і в , все ж
т а к и в і д ч у в а т и м у т ь п е в н и й д и с к о м ф о р т щ о д о т о ч к и зору на
право, яку я подав як власну. П о н я т т я права, яке лежить в
о с н о в і ц і є ї п р а ц і , м а б у т ь , з д а с т ь с я ї м н а д т о р о з п л и в ч а с т и м , надто
п о с т у п л и в и м , з а с т о с о в н и м д о н а д т о ш и р о к о г о к о л а випадків'
а б и с и м в о л і з у в а т и я к и й с ь о с о б л и в и й с п о с і б р о з у м і н н я права-
Ц і к р и т и ч н і з а у в а ж е н н я я р о з г л я д а т и м у н е з а б а р о м . А л е спо
3
ч а т к у я х о т і в б и з а й н я т и с я о д н і є ю а н а л о г і є ю , я к а м о ж е приД '
т и с я д л я підтримки висунутої тут концепції.
114
ПОНЯТТЯ Н А У К И
А н а л о г і я , я к у я м а ю на у в а з і , — це н а у к а , під я к о ю я р о з у м і ю
перш з а в с е т е , щ о н а з и в а ю т ь ф і з и ч н и м и т а б і о л о г і ч н и м и нау
ками.
Н а у к у т а к о ж м о ж н а р о з г л я д а т и я к о к р е м и й н а п р я м о к людсь
ких з у с и л ь , я к и й м а є с в о є о с о б л и в і п р о б л е м и й ч а с т о в и я в л я є
певну т и п о в у н е с п р о м о ж н і с т ь п о д о л а т и ї х . Т а к с а м о , я к є
ф і л о с о ф и п р а в а , і с н у ю т ь і ф і л о с о ф і ї н а у к и . Д е я к і ф і л о с о ф и нау
ки, з о к р е м а М а й к л П о л а н ь ї , д о с л і д ж у ю т ь д і я л ь н і с т ь н а у к о в ц я ,
н а м а г а ю ч и с ь в и я в и т и ї ї с п р а в ж н і цілі, а т а к о ж п р а к т и ч н і мето
ди та і н с т и т у т и , що с п р и я ю т ь ї х н ь о м у д о с я г н е н н ю . Інші в різні
винахідливі с п о с о б и н е м о в б и о з д о б л ю ю т ь своїми т е о р і я м и
периферію праці вченого. З р о б л е н и й мною к о р о т к и й о г л я д
літератури п о к а з у є , щ о п а р а л е л і м і ж п р а в о в о ю т а н а у к о в о ю
філософіями справді разючі. Х о л м с о в е в и з н а ч е н н я з а к о н у як
леза, б е з у м о в н о , д о с и т ь с п о р і д н е н е з « о п е р а ц і й н о ю т е о р і є ю по
нять» Б р і д ж м е н а * . О д и н і з п р и х и л ь н и к і в « н а у к о в о г о е м п і р и з м у »
рішуче с т в е р д ж у в а в , щ о й о г о ф і л о с о ф і ї н е м а є ч о г о с к а з а т и п р о
акт н а у к о в о г о в і д к р и т т я , б о ц е й а к т , м о в л я в , « н е п і д д а є т ь с я
логічному а н а л і з о в і » * * . О д р а з у п р и г а д у є т ь с я в і д н е с е н н я Кель
зеном усіх в а ж л и в и х п р о б л е м , п о в ' я з а н и х з і с т в о р е н н я м і тлу
маченням з а к о н і в , до «метаюридичної» с ф е р и .
Проте я не с х и л ь н и й вдаватися тут до більш детального
екскурсу в п о т о ч н у л і т е р а т у р у з ф і л о с о ф і ї н а у к и . Н а т о м і с т ь я
хочу п о б у д у в а т и т р и г і п о т е т и ч н і д е ф і н і ц і ї н а у к и з а м о д е л я м и ,
наданими т е о р і є ю п р а в а .
П р и в и з н а ч е н н і н а у к и ц і л к о м м о ж л и в о і н а в і т ь ц і л к о м звич
но з о с е р е д ж у в а т и с я на її р е з у л ь т а т а х , а не на д і я л ь н о с т і , я к а
зумовлює ц і р е з у л ь т а т и . Т а к , а н а л о г і ч н о д о п о г л я д у , щ о пра
во — це просто « і с н у в а н н я г р о м а д с ь к о г о п о р я д к у » , ми м о ж е м о
Стве
р д ж у в а т и , щ о « н а у к а і с н у є т о д і , к о л и л ю д и з д а т н і прог
нозувати т а к о н т р о л ю в а т и я в и щ а п р и р о д и » . Я к п а р а л е л ь д о
погляду, щ о п р а в о х а р а к т е р и з у є т ь с я з а с т о с у в а н н я м с и л и , м и
м
°жемо, як я з а з н а ч а в , п р и п у с к а т и і с н у в а н н я теорії н а у к и , що
Означає її як застосування певних категорій інструментів.
пощуках аналога ієрархічних теорій права ми с т и к а є м о с я з
проблемою, що за винятком тоталітарного контексту нав-
Чи
н можна вважати науку якимось ієрархічним порядком
0fi
oi в л а д и . А л е м и м о ж е м о п р и г а д а т и , щ о д л я К е л ь з е н а
raan
** R '• ^ ' The Logic of Modern Physics ( 1 9 4 9 ) , p p . 3 - 9 і деінде.
e,c
henbach, The Rise of Scientific Philosophy ( 1 9 5 1 ) , p . 2 3 1 .
115
п р а в о в а п і р а м і д а я в л я є с о б о ю н е і є р а р х і ю л ю д с ь к и х факторів
а і є р а р х і ю н о р м . Т о ж г р у н т у ю ч и с ь на цій к о н ц е п ц і ї , ми MO^J
м о в и з н а ч и т и н а у к у я к « с и с т е м а т и з а ц і ю с у д ж е н ь про природу
явища у висхідному порядку універсальності».
Н е м о ж н а с к а з а т и , щ о всі ц і п о г л я д и х и б н і . П р о с т о ж о д е н з
н и х н е д о п о м о ж е з в и ч а й н о м у г р о м а д я н и н о в і по-справжньому
з р о з у м і т и н а у к у т а ї ї п р о б л е м и . Н е с т а н у т ь в о н и у пригоді ц
н а у к о в ц е в і , я к и й з а х о ч е з ' я с у в а т и д л я с е б е цілі н а у к и т а інс-
титуційні заходи д л я їхнього досягнення.
О с т а н н і м ч а с о м і с н у в а в р у х з а р е ф о р м и в н а у к о в і й освіті
з о к р е м а у в и к л а д а н н і з а г а л ь н и х к у р с і в н а у к , п р и з н а ч е н и х для
т и х , х т о н е с п о д і в а є т ь с я с т а т и в ч е н и м . Р а н і ш е в т а к и х курсах
п р о п о н у в а л о с я щ о с ь н а з р а з о к п а н о р а м н о г о о г л я д у наукових
д о с я г н е н ь , д о п о в н е н о г о с у т о т е о р е т и ч н и м о б г о в о р е н н я м проб
л е м н а у к о в и х м е т о д і в , з о к р е м а і н д у к ц і ї т а в е р и ф і к а ц і ї . Курси
н о в о г о т и п у н а м а г а ю т ь с я д а т и с т у д е н т о в і у я в л е н н я п р о спосіб,
у я к и й н а у к о в е ц ь ш у к а є н о в и х істин. У курсі, започаткованому
К о н а н т о м , ц е р о б и т ь с я з а д о п о м о г о ю в и в ч е н н я і с т о р і ї конкрет
н и х в и п а д к і в . М е т а п о л я г а є в т о м у , щ о б д а т и студентові
м о ж л и в і с т ь о п о с е р е д к о в а н о п е р е ж и т и а к т н а у к о в о г о відкриття.
С п о д і в а ю т ь с я , щ о в т а к и й с п о с і б в і н п р и й д е д о п е в н о г о розу
міння «тактики й стратегії науки»*.
Н а й б і л ь ш и м д о с я г н е н н я м М а й к л а П о л а н ь ї б у л и , м а б у т ь , його
т е о р і ї с т о с о в н о т о г о , щ о м о ж н а в з а г а л ь н и х р и с а х назвати
е п і с т е м о л о г і є ю н а у к о в о г о в і д к р и т т я . Щ о с т о с у є т ь с я т е м и да
н и х н а р и с і в , т о н а й п о м і т н і ш и й в н е с о к П о л а н ь ї п о л я г а є в його
к о н ц е п ц і ї н а у к о в о г о з а м і р у * * . Він в в а ж а є , що ц е й з а м і р є ко
л е к т и в н и м , с п р я м о в а н и м , з о к р е м а , н а п о ш у к і н с т и т у ц і й н и х форм
і м е т о д і в , я к і в і д п о в і д а л и б й о г о с п е ц и ф і ч н и м ц і л я м і пробле
мам. Хоча геніальні люди здатні на революційні перевороти в
т е о р і ї , в о н и м о ж у т ь р о б и т и ц е л и ш е н а п і д с т а в і д у м о к , знахідок
і п о м и л о к с в о ї х п о п е р е д н и к і в і с у ч а с н и к і в . У н а у к о в і й спільноті
с в о б о д а о к р е м о г о в ч е н о г о — ц е н е п р о с т о н а г о д а д л я само
1
с т в е р д ж е н н я , а й н е о б х і д н и й з а с і б е ф е к т и в н о ї організаШ
спільного пошуку наукової істини.
10
П р о ф е с і я н а у к о в ц я м а є с в і й о с о б л и в и й е т о с , с в о ю внутрішн ,
м о р а л ь . Я к і м о р а л ь п р а в а , в о н а з а п р и р о д о ю в и м о г , щ о д о неї
в и с у в а ю т ь с я , м а є б у т и м о р а л л ю п р а г н е н н я , а н е обов'язку-
О д н о г о п р и к л а д у , я г а д а ю , б у д е д о с и т ь , щ о б п о я с н и т и , чому
це так.
* C o n a n t , Science and Common Sense ( 1 9 5 1 ) .

** Polanyi, The Logic of Liberty ( 1 9 5 1 ) ; Personal Knowledge (1958).
116
О д и н н а у к о в е ц ь в в а ж а є , щ о з р о б и в ф у н д а м е н т а л ь н е від-
пиття, я к е м о ж е с т о с у в а т и с я д о с л і д ж е н ь і н ш и х у ч е н и х і сприя
т и їм- К о л и й о м у о п у б л і к у в а т и й о г о ? Я с н а річ, я к щ о ц е с п р а в д і
важливе в і д к р и т т я , він м у с и т ь п о в і д о м и т и п р о нього н а у к о в у
спільноту, х о ч а й п е р е д б а ч а є , н а п р и к л а д , т а к у м о ж л и в і с т ь , щ о
якийсь н а у к о в е ц ь - с у п е р н и к з д а т н и й з р о б и т и н а й о г о п і д с т а в і
нове в і д к р и т т я , я к е з а т ь м а р и т ь й о г о в л а с н е . З і н ш о г о б о к у , в і н
мусить б у т и в п е в н е н и м , щ о д і й с н о з р о б и в в і д к р и т т я , б о , поква
п и в ш и с ь й о г о н а д р у к у в а т и , він м о ж е н а д а т и х и б н о г о н а п р я м к у
дослідженням інших і змусити їх до м а р н и х витрат часу.
П и т а н н я с а м е т а к о г о т и п у м а є н а у в а з і П о л а н ь ї , к о л и , ско
р и с т а в ш и с ь п р а в о в и м т е р м і н о м , г о в о р и т ь п р о « ф і д у ц і а р н у » ідею
науки. М і ж м о р а л я м и н а у к и і п р а в а д і й с н о і с н у є т і с н и й з в ' я
зок. В о б о х в и п а д к а х л е г к о р о з п і з н а т и н а д м і р н і в і д х и л е н н я .
В обох с ф е р а х в і д д а н і с т ь т р а д и ц і й н и м с п о с о б а м а б о з б і г влас
них і н т е р е с і в з п р о ф е с і о н а л ь н о ю е т и к о ю м о ж у т ь з а п о б і г т и ви
никненню будь-яких м о р а л ь н и х п р о б л е м . П р о т е обидві моралі
можуть і н к о л и в и я в л я т и с к л а д н і й т о н к і п р о б л е м и , я к і н е м о ж
ливо в и р і ш и т и з а д о п о м о г о ю п р о с т о ї ф о р м у л и о б о в ' я з к у . Сто
совно цих д в о х м о р а л е й з а г а л ь н и й р і в е н ь с п р и й н я т л и в о с т і т а
поведінки м о ж е д у ж е п о м і т н о в і д р і з н я т и с я з а л е ж н о від к р а ї н и
або с о ц і а л ь н о г о с е р е д о в и щ а в м е ж а х о д н і є ї к р а ї н и .
Без певного розуміння тактики й стратегії наукового заміру
та його х а р а к т е р н о г о е т о с у з в и ч а й н и й г р о м а д я н и н , я г а д а ю , не
може с к л а с т и с в і д о м о ї т а п о і н ф о р м о в а н о ї д у м к и щ о д о т а к и х ,
наприклад, п и т а н ь : я к о ю м а є б у т и п о л і т и к а д е р ж а в и с т о с о в н о
науки? У я к и й с п о с і б н а й е ф е к т и в н і ш е з а п р о в а д ж у в а т и т а заохо
чувати н а у к о в і д о с л і д ж е н н я в н о в и х д е р ж а в а х , щ о в и н и к а ю т ь ?
Якими є п р я м і т а н е п р я м і з б и т к и с у с п і л ь с т в а , к о л и і г н о р у ю т ь с я
або вільно т р а к т у ю т ь с я о б о в ' я з к и н а у к о в о ї м о р а л і ? Г а д а ю , не
має п о т р е б и р е т е л ь н о д о в о д и т и , щ о всі ц і п и т а н н я м а ю т ь близь
ких родичів у с ф е р і п р а в а , а б о ж д е м о н с т р у в а т и , що п р а в о в і
питання, а н а л о г і ч н і д о п и т а н ь н а у к и , н е м и н у ч е з а л и ш а ю т ь с я
без відповіді в будь-якій ф і л о с о ф і ї п р а в а , а б с т р а г о в а н і й від при
роди тієї д і я л ь н о с т і , я к у м и н а з и в а є м о п р а в о м .
ЗАПЕРЕЧЕННЯ Щ О Д О П О Д А Н О Г О ТУТ ПОГЛЯДУ НА П Р А В О
Тепер я з в е р н у с я до д е я к и х з а п е р е ч е н ь , які м о ж н а висуну-

проти д о с л і д ж е н н я , в я к о м у п р а в о т р а к т у є т ь с я я к « с п р о б а
впорядкувати людську поведінку правилам».
П е р ш и й із цих заперечливих аргументів м о ж н а було б сфор-
*овати п р и б л и з н о т а к : к о л и п р о п р а в о в у с и с т е м у г о в о р я т ь
117
як про «спробу», то це о з н а ч а є , що її м о ж н а реалізовувати 3

р і з н о ю м і р о ю успіху, т о б т о п р а в о в а с и с т е м а — ц е п и т а н н я міри
Будь-який подібний погляд суперечив би найелементарніший
з а с н о в к а м п р а в о в о г о м и с л е н н я . А н і н о р м а п р а в а , а н і правова
система не м о ж у т ь «існувати наполовину».
М о я в і д п о в і д ь н а ц е т а к а . Я к п р а в о в і н о р м и , т а к і правові
с и с т е м и , безсумнівно, м о ж у т ь існувати й існують наполовину,
Ц е й с т а н в и н и к а є внаслідок того, щ о ц і л е с п р я м о в а н е зусилля,
необхідне д л я з а б е з п е ч е н н я їхнього повноцінного існування,
б у л о , т а к б и м о в и т и , л и ш е н а п о л о в и н у у с п і ш н и м . Т а істина,
щ о ц е з у с и л л я м о ж е м а т и р і з н у м і р у у с п і х у , з а п л у т у є т ь с я че
р е з у м о в н о с т і з в и ч а й н о ї ю р и д и ч н о ї м о в и . Ц і у м о в н о с т і виника
ю т ь і з п о х в а л ь н о г о б а ж а н н я у н и к н у т и т о г о , щ о б у н а ш и х мов
н и х з в и ч к а х з а к р і п и л о с я п е в н е п о т у р а н н я а н а р х і ї , я к е набуває
п о ш и р е н н я . М а б у т ь , д о б р е , щ о в н а ш і й ю р и д и ч н і й термінології
с у д д я в в а ж а є т ь с я с у д д е ю , х о ч а п р о п е в н и х к о н к р е т н и х осіб,
що з а й м а ю т ь с у д д і в с ь к у п о с а д у , я м о ж у з п о в н и м п р а в о м ска
з а т и к о л е з і - ю р и с т о в і : «Він н е с у д д я » . М о в ч а з н і о б м е ж е н н я , які
в и к л ю ч а ю т ь і з н а ш и х з в и ч а й н и х с п о с о б і в о б г о в о р е н н я права
в и з н а н н я н е д о с к о н а л о с т і т а в і д т і н к і в с і р о с т і , м а ю т ь с в о є місце
т а п р и з н а ч е н н я . В о н и н е м а ю т ь м і с ц я а б о п р и з н а ч е н н я в будь-
я к і й с п р о б і п р о а н а л і з у в а т и ф у н д а м е н т а л ь н і п р о б л е м и , які до
в о д и т ь с я д о л а т и , с т в о р ю ю ч и т а з а с т о с о в у ю ч и с и с т е м у право
вих норм.
У б у д ь - я к і й і н ш і й с к л а д н і й с ф е р і л ю д с ь к о ї д і я л ь н о с т і цілком
п р и р о д н о п р и п у с т и т и і с н у в а н н я р і з н и х мір у с п і х у . Я к щ о я за
п и т а ю , ч и « і с н у є » о с в і т а в тій ч и і н ш і й к р а ї н і , т о відповідь,
м а б у т ь , б у д е п р и б л и з н о т а к о ю ( п і с л я т о г о я к а д р е с а т мого за
п и т а н н я д е щ о о т я м и т ь с я від з б е н т е ж е н н я , в и к л и к а н о г о його
ф о р м о ю ) : « А в ж е ж , д о с я г н е н н я в цій с ф е р і п р о с т о чудові!» або
« Т а к , і с н у є , а л е л и ш е в з о в с і м з а ч а т к о в о м у в и г л я д і » . Т а к буде
з н а у к о ю , л і т е р а т у р о ю , ш а х а м и , а к у ш е р с т в о м , о б м і н о м думка
м и т а п о х о р о н н и м и о б р я д а м и . Б е з у м о в н о , м о ж у т ь виникати
с у п е р е ч к и щ о д о с л у ш н и х к р и т е р і ї в о ц і н к и д о с я г н е н ь і , звичай
н о , б у д ь - я к а с п р о б а к і л ь к і с н о ї о ц і н к и ( н а п р и к л а д , «напівуспіх»)
м а л а б в в а ж а т и с я за м е т а ф о р и ч н у . І в с е ж т а к и б у д е нормаль
н о о ч і к у в а т и п е в н и х р е з у л ь т а т і в у м е ж а х від н у л я д о теоретич
ної д о с к о н а л о с т і .
І л и ш е з п р а в о м у с е і н а к ш е . П р о с т о д и в о в и ж н о , наскільки
сучасне м и с л е н н я у філософії права п р о й н я т е засновком, ш°
п р а в о н а г а д у є ш м а т о к і н е р т н о ї р е ч о в и н и — в о н о а б о є , або
й о г о н е м а є . Л и ш е т а к и й з а с н о в о к міг п р и в е с т и вчених-
п р а в о з н а в ц і в д о т в е р д ж е н н я , щ о , н а п р и к л а д , « з а к о н и » , прийняті
118
нацистами в їхні останні роки, були ( я к щ о розглядати їх як

закони й абстрагуватися від ї х н і х л и х и х ц і л е й ) законами не
менше, н і ж з а к о н и А н г л і ї т а Ш в е й ц а р і ї . Щ е г р о т е с к н і ш и м проя
вом ц ь о г о з а с н о в к у є д у м к а , з г і д н о з я к о ю на м о р а л ь н и й обо
в'язок д о б р о з в и ч а й н о г о німецького громадянина підкорятися
цим з а к о н а м а ж н і я к н е в п л и в а в т о й ф а к т , щ о в о н и ч а с т к о в о
п р и х о в у в а л и с я від нього, щ о д е я к і з н и х з а д н і м ч и с л о м «під
п р а в л я л и » ю р и д и ч н у с т о р о н у м а с о в и х у б и в с т в , щ о в о н и перед
б а ч а л и ш и р о к е д е л е г у в а н н я а д м і н і с т р а т и в н и м о р г а н а м повно
важень у переформулюванні встановлених законом складів
злочинів й що в будь-якому разі їхній с п р а в ж н і й т е к с т з н а ч н о ю
мірою і г н о р у в а в с я , к о л и ц е б у л о з р у ч н о в о є н н и м с у д а м , при
значеним з а с т о с о в у в а т и ці з а к о н и * .
Д р у г е м о ж л и в е з а п е р е ч е н н я п р о т и в и к л а д е н о г о т у т погля
ду полягає в тому, що він припускає можливість існування
більш я к о д н і є ї п р а в о в о ї с и с т е м и д л я к е р у в а н н я о д н и м і т и м
самим н а с е л е н н я м . В і д п о в і д д ю б у д е , з в и ч а й н о , щ о т а к і багато
манітні с и с т е м и і с н у ю т ь , і в п р о д о в ж історії в о н и б у л и більш
поширеними, а н і ж унітарні системи.
Сьогодні в н а ш і й країні г р о м а д я н и н будь-якого ш т а т у є суб'єк
том д в о х різних правових систем: федерального державного
в р я д у в а н н я т а в р я д у в а н н я ш т а т у . Н а в і т ь з а в і д с у т н о с т і феде
ральної с и с т е м и м о ж е існувати одна сукупність законів, яка
регулює ш л ю б и т а р о з л у ч е н н я , д р у г а — к о м е р ц і й н і с т о с у н к и ,
та ще й т р е т я , що регулює решту, п р и ч о м у всі т р и с и с т е м и
застосовуються окремо спеціальними судами.
Як у теорії, т а к і на п р а к т и ц і б а г а т о м а н і т н і с и с т е м и м о ж у т ь
спричиняти певні проблеми. Труднощі першого роду м о ж у т ь
виникати л и ш е в тому випадку, я к щ о теорія т в е р д о с т о я л а на
позиції, щ о і д е я п р а в а в и м а г а є ч і т к о в и з н а ч е н о ї і є р а р х і ї в л а д и
з в и щ о ю з а к о н о д а в ч о ю в л а д о ю н а в е р х і в ц і , в і л ь н о ю від право
вих о б м е ж е н ь . О д и н із способів п р и с т о с у в а н н я цієї т е о р і ї д о
фактів п о л і т и ч н о г о ж и т т я — ц е с к а з а т и : х о ч а м о ж е з д а в а т и с я ,
Що і с н у ю т ь т р и с и с т е м и — А, В і С, н а с п р а в д і В і С і с н у ю т ь
лише з а в д я к и п р а в о в і й т о л е р а н т н о с т і А . З р о б и в ш и щ е о д и н к р о к
У Цьому н а п р я м к у , м о ж н а с т в е р д ж у в а т и : п е р е д б а ч а є т ь с я , щ о т е ,
Що в е р х о в н а з а к о н н а в л а д а д о з в о л я є , в о н а й н а к а з у є , о т ж е т е ,
0
ш здається трьома системами, насправді становить одну —
«з т о ч к и з о р у п р а в а » .
Практичні труднощі м о ж у т ь виникати, коли між системами

лалося я к е с ь я в н е н е п о р о з у м і н н я ч е р е з те, що м е ж і їхньої
обговорення й п о с и л а н н я на с . 4 4 — 4 5 .
119
к о м п е т е н ц і ї не були і, м а б у т ь , не могли бути чітко означені

О д и н із ш л я х і в в и р і ш е н н я цієї п р о б л е м и , я к а в п л и в а є на
р о з п о д і л п о в н о в а ж е н ь м і ж ф е д е р а ц і є ю т а ш т а т о м у федеральній
системі, — розгляд і прийняття рішень у спірних питаннях у
с у д о в о м у п о р я д к у з а у м о в а м и п и с а н о ї к о н с т и т у ц і ї . Ц е й механізм
к о р и с н и й , а л е н е в у с і х в и п а д к а х н е о б х і д н и й . У минулому
двійчасті та трійчасті с и с т е м и ф у н к ц і о н у в а л и без серйозних
н е п о р о з у м і н ь , а к о л и в и н и к а л и к о н ф л і к т и , в о н и ч а с т о розв'я
з у в а л и с я з а д о п о м о г о ю п е в н и х д о б р о в і л ь н и х у г о д . Т а к сталося
в Англії, к о л и с у д и з а г а л ь н о г о п р а в а п о ч а л и в б и р а т и у власну
с и с т е м у ч и с л е н н і н о р м и , р о з р о б л е н і с у д а м и т о р г о в о г о права
х о ч а ц е р о з р о б л е н н я с к і н ч и л о с я т и м , щ о к о м е р ц і й н і с у д и були
врешті-решт витиснуті судами загального права.
Т р е т є м о ж л и в е к р и т и ч н е з а у в а ж е н н я п о в ' я з а н е з т и м са
мим а р г у м е н т о м , що й друге, а л е цього разу збільшеним у
б а г а т о р а з і в . Я к щ о п р а в о р о з г л я д а є т ь с я я к « с п р о б а підпоряд
к у в а т и л ю д с ь к у п о в е д і н к у п р а в и л а м » , т о ц я с п р о б а здійснюєть
с я н е на д в о х чи т р ь о х ф р о н т а х , а на т и с я ч а х . У ній беруть
у ч а с т ь ті, х т о р о з р о б л я є й з а с т о с о в у є п р а в и л а , які регламенту
ють в н у т р і ш н і с п р а в и клубів, ц е р к о в , шкіл, профспілок,
п р о ф е с і й н и х а с о ц і а ц і й , с і л ь с ь к о г о с п о д а р с ь к и х я р м а р к і в і сотень
інших ф о р м о б ' є д н а н н я л ю д е й . О т ж е , я к щ о м и збираємося
п о с л і д о в н о з а с т о с о в у в а т и к о н ц е п ц і ю п р а в а , в и с у н у т у в цій
к н и ж ц і , т о з ц ь о г о м а є в и п л и в а т и , щ о л и ш е в н а ш і й країні
і с н у ю т ь « п р а в о в і с и с т е м и » , я к и х н а л і ч у є т ь с я с о т н і т и с я ч . Ос
к і л ь к и ц е й в и с н о в о к з д а є т ь с я а б с у р д н и м , т о м о ж н а сказати,
щ о б у д ь - я к а т е о р і я , з д а т н а с п р и ч и н и т и т а к и й в и с н о в о к , має
бути так само абсурдною.
П е р ш н і ж с п р о б у в а т и д а т и я к у с ь з а г а л ь н у відповідь на цю
критику, розглянемо гіпотетичний приклад функціонування
о д н і є ї т а к о ї п р а в о в о ї с и с т е м и в м і н і а т ю р і . Я к и й с ь к о л е д ж прий
м а є т а з а с т о с о в у є к о м п л е к с в н у т р і ш н і х у н і в е р с и т е т с ь к и х пра
в и л , я к і р е г л а м е н т у ю т ь п о в е д і н к у с т у д е н т і в у ї х н і х гуртожит
к а х . С т у д е н т с ь к і й а б о ф а к у л ь т е т с ь к і й раді д о р у ч а є т ь с я стежити
за п о р у ш е н н я м и п р а в и л і н а д а є т ь с я п о в н о в а ж е н н я в р а з і вста
н о в л е н о г о п о р у ш е н н я в ж и в а т и д и с ц и п л і н а р н и х з а х о д і в , які в
с е р й о з н и х в и п а д к а х м о ж у т ь з а п р о в а д ж у в а т и організаційний
е к в і в а л е н т смертної кари, тобто в и к л ю ч е н н я з університету.
Я к щ о м и в и л у ч и м о з і с л о в а « п р а в о » б у д ь - я к е співзначення
е
д е р ж а в н о ї м о г у т н о с т і ч и в л а д и , т о н а з в а т и ц е п р а в о в о ю сист '
м о ю н е с т а н о в и т и м е щ о н а й м е н ш о ї п р о б л е м и . Б і л ь ш е того,
соціолог або філософ, я к и й цікавиться в основному державний
ь
п р а в о м , м о ж е ч е р е з в и в ч е н н я п р а в и л , і н с т и т у т і в і п р о б л е м и °'
120
го комплексу внутрішнього університетського права осягнути

процеси, щ о в і д б у в а ю т ь с я в п р а в і в з а г а л і . П р о т е а с о ц і ю в а н н я
слова «право» і з з а к о н а м и п о л і т и ч н о ї д е р ж а в и т а к у к о р і н и л о с я ,
щ 0 з усією с е р й о з н і с т ю н а з и в а т и с и с т е м у у н і в е р с и т е т с ь к и х пра
вил « п р а в о в о ю с и с т е м о ю » о з н а ч а є п о р у ш у в а т и п р а в и л а лінгвіс
тичної д о р е ч н о с т і . Я к б и ц е б у л о н а ш о ю є д и н о ю п р о б л е м о ю , м и
могли б о д р а з у д і й т и з г о д и зі с в о ї м и к р и т и к а м и , з а п р о п о н у в а в
ши застереження, що вони можуть розглядати кожний такий
слововжиток як метафоричний і скільки завгодно кваліфікувати
його з а д о п о м о г о ю с т а р о в и н н о ї л у к а в о ї п р и с т а в к и « к в а з і » .
О д н а к п р о б л е м а є г л и б ш о ю . П р и п у с т і м о , щ о з а т а к о ї систе
ми у н і в е р с и т е т с ь к и х п р а в и л рада р о з г л я д а є с п р а в у я к о г о с ь
студента і , в и з н а в ш и й о г о в и н н и м у с е р й о з н о м у п о р у ш е н н і ,
виключає з к о л е д ж у . С т у д е н т п о д а є п о з о в і п р о с и т ь , щ о б с у д
дав н а к а з п р о й о г о п о н о в л е н н я в п р а в а х . Ч и м а л о а в т о р и т е т н и х
джерел в в а ж а ю т ь , щ о с у д м о ж е й п о в и н е н в и з н а в а т и с е б е ком
петентним р о з г л я д а т и такі с п р а в и , б е з о г л я д у на те, й д е т ь с я в
них про п р и в а т н и й ч и п р о д е р ж а в н и й к о л е д ж * .
Я к в и р і ш у в а т и м е с у д т а к и й в и п а д о к ? Я к щ о в и к л ю ч е н и й сту
дент с т в е р д ж у є , щ о х о ч а й о г о в и к л ю ч е н н я й в і д п о в і д а л о
о п у б л і к о в а н и м п р а в и л а м , с а м і п р а в и л а є н а д з в и ч а й н о неспра
ведливими, т о суд м о ж е (хоча з в и ч а й н о р о б и т ь ц е н е о х о ч е )
винести р і ш е н н я щ о д о ц ь о г о п р е д м е т а с у п е р е ч к и . Я к щ о ж т а к е
з а п е р е ч е н н я н е в и с у в а є т ь с я , т о с у д с а м з в е р н е т ь с я д о питан
ня, як е м о ж н а с ф о р м у л ю в а т и т а к : ч и д о т р и м у в а в с я к о л е д ж
внутрішньої м о р а л і п р а в а п р и с т в о р е н н і й з а с т о с у в а н н і с в о ї х
правил? Ч и б у л о ц і п р а в и л а у н а л е ж н и й с п о с і б о б н а р о д у в а н о ?
(У даному випадку це о з н а ч а є : чи було студента н а л е ж н и м
чином п о п е р е д ж е н о п р о н и х ? ) Ч и б у л о ї х н є з н а ч е н н я д о с и т ь
зрозумілим, а б и с т у д е н т у я в л я в , я к і дії з й о г о б о к у с т а н о в и т и
муть п о р у ш е н н я ? Ч и в і д п о в і д а л о ц и м п р а в и л а м р і ш е н н я р а д и ?
Чи проводилася процедура р о з с л і д у в а н н я у т а к и й спосіб, а б и
з а б е з п е ч и т и о б г р у н т у в а н н я в и с н о в к і в о п у б л і к о в а н и м и прави
лами т а р е т е л ь н и м в и в ч е н н я м в і д п о в і д н и х ф а к т і в ?
Н е з а л е ж н о від т о г о , п о н о в и т ь с у д с т у д е н т а ч и с х в а л и т ь й о г о
в и к л юч е н н я, к р и т е р і ї с в о г о р і ш е н н я він б е р е з п р а в и л к о л е д ж у .
кЩо д л я н а б у т т я с и л и з а к о н у ц і п р а в и л а п о т р е б у ю т ь д о з в о л у
оку д е р ж а в и , т о т е п е р в о н и о т р и м а л и й о г о , о с к і л ь к и в п л и -
на в и р і ш е н н я спірного п и т а н н я судом. Як тільки ми виз-
*~н~^ —
^ а и к р а щ е з а г а л ь н е т р а к т у в а н н я д и в . : «Private G o v e r n m e n t o n
е
Campus — Judicial Review of University Expulsions», 72 Yale Law
J
°wnal 1 3 6 2 - 1 4 1 0 ( 1 9 6 3 ) .
По
' Раль права 121
наємо, що внутрішні університетські п р а в и л а дорівнюють

в к а з і в к а м а п е л я ц і й н о г о суду, о б о в ' я з к о в и м у п о д а л ь ш о м у р 0 з .
гляді с п р а в и я к д л я о р г а н і в у р я д у в а н н я к о л е д ж у , т а к і дЛя
с у д і в , с и т у а ц і я п р а к т и ч н о м а й ж е н е в і д р і з н я є т ь с я в і д тієї, коди
а п е л я ц і й н и й с у д п е р е г л я д а є р і ш е н н я судді п е р ш о ї і н с т а н ц і ї .
Т о ч о м у ж м и в а г а є м о с я с х а р а к т е р и з у в а т и в н у т р і ш н і yHj.
в е р с и т е т с ь к і п р а в и л а п р о с т о як право? Н а й л е г ш е відповісти на
це, що т а к е р о з ш и р е н н я цього с л о в а с у п е р е ч и л о б звичному
с л о в о в ж и т к о в і . Т у т н а п р о ш у є т ь с я з а п и т а н н я , ч о м у звичний
с л о в о в ж и т о к н а б у в т а к о г о в и г л я д у . Я г а д а ю , в і д п о в і д ь можна
з н а й т и з а д о п о м о г о ю п р и б л и з н о т а к и х м і р к у в а н ь : м и інтуїтивно
у я в л я є м о , щ о в т а к и х в и п а д к а х , я к о п и с а н и й м н о ю , м и стикає
м о с я з т о н к и м и п р о б л е м а м и з б е р е ж е н н я н а л е ж н о ї рівноваги
ф у н к ц і о н у в а н н я інститутів у н а ш о м у суспільстві. Важливість
ц и х п р о б л е м с т а є о ч е в и д н о ю , к о л и с п р а в а , в и н е с е н а н а розг
л я д с у д у , с т о с у є т ь с я с т у д е н т а , я к о г о в и к л ю ч и л и з релігійного
н а в ч а л ь н о г о з а к л а д у з а є р е т и ч н і п о г л я д и а б о з п р и в а т н о ї воєн
н о ї а к а д е м і ї — з а « о р г а н і ч н у н е с п р о м о ж н і с т ь в и з н а в а т и війсь
к о в у д и с ц и п л і н у » . К о л и р о з г л я д а ю т ь с я т а к і д е л і к а т н і пробле
м и , м и в а г а є м о с я п о к л а с т и н а т е р е з и с л о в о , т а к о ю мірою
н а в а н т а ж е н е п р и х о в а н и м и з н а ч е н н я м и а б с о л ю т н о ї могутності
та офіційної влади, як с л о в о «право».
М о ж н а с х в а л ю в а т и м о т и в и , які підказують ц ю стриманість.
О д н а к я гадаю, що с п р а в ж н є д ж е р е л о труднощів міститься у
ф і л о с о ф і я х , я к і н а д і л и л и с л о в о « п р а в о » с п і в з н а ч е н н я м и , щ о роб
л я т ь й о г о н е п р и д а т н и м д л я з а с т о с у в а н н я с а м е т а м , д е воно
н а й н е о б х і д н і ш е . А д ж е в з г а д а н о м у в и п а д к у в о н о в к р а й потрібне.
Б е з н ь о г о м и о п и н я є м о с я п е р е д д и л е м о ю : з о д н о г о боку, нам
з а б о р о н е н о н а з и в а т и п р а в о м п р а в и л а , з а я к и м и к о л е д ж призна
ч а є в и к л ю ч е н н я ; з і н ш о г о б о к у , в с у д о в и х р і ш е н н я х ц и м прави
л а м я в н о н а д а є т ь с я с и л а з а к о н у . Т е , щ о с у д и м о ж у т ь розтрощи
т и н а д з в и ч а й н о н е с п р а в е д л и в і п р а в и л а , н е в і д р і з н я є ї х від актів
К о н г р е с у , я к і т а к о ж м о ж у т ь б у т и о г о л о ш е н і н е ч и н н и м и , коли
в о н и п о р у ш у ю т ь к о н с т и т у ц і й н і о б м е ж е н н я з а к о н о д а в ч о ї влади.
В і д м о в л я ю ч и с ь від т е р м і н а « п р а в о » , м и з м у ш е н і ш у к а т и якогось
і н ш о г о к о н ц е п т у а л ь н о г о з а х и с т к у д л я ц и х п р а в и л . З в и ч а й н о його
з н а х о д я т ь в о д н о м у з п о н я т ь п р и в а т н о г о п р а в а — д о г о в о р і . Мов
л я в , внутрішні університетські п р а в и л а с т а н о в л я т ь договір м і *
з а к л а д о м і с т у д е н т о м , і ц е й д о г о в і р в и з н а ч а є п р а в а о б о х сторін •
* Я з а л и ш а ю тут поза увагою о б м е ж е н е в и к о р и с т а н н я судами понят

тя власності та закону про дифамацію під час розгляду деяких
с п р а в про виключення, зокрема тих, де й ш л о с я про клуби.
122
Цей «цілком ш т у ч н и й договірний з в ' я з о к » * завдав великого

клопоту. Р о з г л я д а ю ч и й о г о н е з р у ч н о с т і т а н е д о л і к и , т р е б а на
гадати, що с п р а в и , п о в ' я з а н і з в и к л ю ч е н н я м з н а в ч а л ь н о г о зак
ладу- с т а н о в л я т ь л и ш е м а л е н ь к и й з р а з о к з ш и р о к о ї с у к у п н о с т і
прецедентів, щ о с т о с у ю т ь с я в и н и к н е н н я а н а л о г і ч н и х п р о б л е м
У профспілках, церквах, клубах і безлічі інших інституційних
форм. Я к з а с і б р о з в ' я з а н н я ц ь о г о ш и р о к о г о к о л а п р о б л е м по
няття д о г о в і р н е п р и д а т н и й у к і л ь к о х в а ж л и в и х в і д н о ш е н н я х .
П о - п е р ш е , він с п р я м о в а н и й н а з а с о б и с у д о в о г о з а х и с т у , недо
речні в д а н о м у к о н т е к с т і . П о - д р у г е , він п е р е д б а ч а є , щ о к о л и
установа ч и а с о ц і а ц і я в в а ж а є ц е з а д о ц і л ь н е , в о н а м о ж е в н е с т и
д о д о г о в о р у у м о в у п р о с в о є н е о б м е ж е н е п р а в о с к а с у в а н н я член
ства. І н а й в а ж л и в і ш е — д о г о в і р н а т е о р і я н е с у м і с н а з відпо
відальністю, я к а ф а к т и ч н о п р и п у с к а є т ь с я с у д а м и в т а к и х ви
падках. Л е г к о с к а з а т и , н а п р и к л а д , щ о у н і в е р с и т е т с ь к і п р а в и л а
я в л я ю т ь с о б о ю д о г о в і р м і ж к о л е д ж е м і с т у д е н т о м , а л е я к пояс
нити п о в а г у з б о к у с у д і в д о т л у м а ч е н н я , я к е г р у н т у ю т ь н а ц и х
правилах о р г а н и в р я д у в а н н я к о л е д ж у , к о л и з а с т о с о в у ю т ь їх до
гаданого п о р у ш е н н я ? К о л и с т о р о н и с п е р е ч а ю т ь с я щ о д о зна
чення д о г о в о р у , м и з в и ч а й н о н е п о к л а д а є м о с я н а й о г о тлума
чення о д н і є ю з н и х , а о ц і н ю є м о о б и д в а т л у м а ч е н н я о б ' є к т и в н о .
Ц і т а інші т р у д н о щ і м о ж н а у с у н у т и , п р и п у с т и в ш и , щ о відпо
відний д о г о в і р є ц і л к о м о с о б л и в и м , у я к о м у в с і н е о б х і д н і
відхилення від з в и ч а й н о г о договірного п р а в а т р е б а в в а ж а т и
р е з у л ь т а т о м м о в ч а з н о г о н а м і р у с т о р і н . А л е т о д і ц е й «договір»
стає п р о с т о ф і к ц і є ю , з р у ч н о ю в і ш а л к о ю , н а я к у м о ж н а в і ш а т и
будь-який р е з у л ь т а т , щ о в в а ж а т и м е т ь с я д о р е ч н и м д л я д а н о ї
ситуації.
Аргумент проти договірної теорії полягає в тому, що вона, як

і кожна юридична фікція, має тенденцію з а п л у т у в а т и реальні
проблеми, п о в ' я з а н і з д а н и м п и т а н н я м , і в і д с т р о ч у є б е з п о с е р е д н є
зіткнення з н и м и . Я с т в е р д ж у ю , щ о р о з г л я н у т а м н о ю с у к у п н і с т ь
правових н о р м по суті є о д н і є ю з г а л у з е й к о н с т и т у ц і й н о г о пра-
ва
, яка в ш и р о к о м у м а с ш т а б і й н а л е ж н и м ч и н о м р о з в и в а є т ь с я
поза р а м к а м и н а ш о ї п и с а н о ї к о н с т и т у ц і ї . С а м е в к о н с т и т у ц і й н о м у
п
Раві в о н а п е р е д б а ч а є р о з п о д і л п о м і ж р і з н и х і н с т и т у т і в н а ш о г о
с
Успільства ю р и д и ч н и х п о в н о в а ж е н ь , т о б т о п р а в а в с т а н о в л ю в а
т и норми й п р и й м а т и р і ш е н н я , я к і в в а ж а т и м у т ь с я д і й с н о о б о -
язковими для тих, кого вони стосуються. Те, що цей к о м п л е к с
нституційного права мав в и н и к н у т и поза н а ш и м и п и с а н и м и
Cloyd, «Disqualifications Imposed by Trade Associations — Jurisdiction

ot
Court and Natural Justice*, 21 Modern Law Review 6 6 1 , p.668 (1958).
16»
123
к о н с т и т у ц і я м и , н е п о в и н н о в и к л и к а т и с т у р б о в а н о с т і . Автори
п р о е к т і в н а ш и х п е р ш и х п и с а н и х к о н с т и т у ц і й н е м о г л и передба
чити того б у р х л и в о г о інституційного р о з в и т к у , я к и й відбувся з
т о г о ч а с у . Крім т о г о , і н т е л е к т у а л ь н и й к л і м а т к і н ц я XVIII сторіччя
у т р у д н ю в а в р о з п і з н а н н я ц е н т р і в в л а д и , я к і в и н и к а ю т ь внаслі
док с т в о р ю в а н н я людьми добровільних асоціацій*. Враховуючи
ці м і р к у в а н н я , н а я в н і с т ь у н а с к о м п л е к с у н е п и с а н о г о консти
т у ц і й н о г о п р а в а м а є н е п о к о ї т и н а с н е б і л ь ш е , н і ж британців
т у р б у є в и я в л е н н я того ф а к т у , щ о з п р и й н я т т я м Вестмінстерського
с т а т у т у 1 9 3 1 р . в о н и з д о б у л и р у д и м е н т и п и с а н о ї конституції,
які с п о к і й н о існували всередині їхньої н е п и с а н о ї конституції.
Н а м а г а ю ч и с ь з р о з у м і т и п р а в о з п о г л я д у д і я л ь н о с т і , я к а його
п і д т р и м у є , а н е л и ш е в р а х о в у в а т и о ф і ц і й н і д ж е р е л а й о г о повно
в а ж е н ь , інколи з а с т о с о в у ю т ь с л о в о в ж и т о к , я к и й суперечить
тому, чого ми з в и ч а й н о о ч і к у є м о від мови. Цю незручність, я
г а д а ю , м о ж е к о м п е н с у в а т и з д а т н і с т ь т а к о г о п о г л я д у допомогти
н а м у с в і д о м и т и с у т т є в і с х о ж о с т і , з р о з у м і т и те, щ о недосконалі
п р а в о в і с и с т е м и я к о ї с ь п р о ф с п і л к и ч и у н і в е р с и т е т у ч а с т о мо
ж у т ь в п л и в а т и н а ж и т т я л ю д и н и б і л ь ш е , н і ж б у д ь - я к е рішення
с у д у . З і н ш о г о б о к у , він м о ж е т а к о ж д о п о м о г т и н а м у я в и т и , щ о
всі п р а в о в і с и с т е м и , в е л и к і й м а л і , с х и л ь н і до однакових
д е ф е к т і в . У в с я к о м у р а з і ж о д н е д о с я г н е н н я п р а в а н е м о ж е ви
п е р е д и т и р о з у м о в и х з д і б н о с т е й т и х л ю д е й , я к і н и м керують.
С у д о в и й к о н т р о л ь з а д и с ц и п л і н а р н и м и з а х о д а м и р і з н и х уста
нов в и к о н у є свою н а й о ч е в и д н і ш у функцію, коли виправляє
о б у р л и в у н е с п р а в е д л и в і с т ь ; з р е ш т о ю , н а й б і л ь ш а к о р и с т ь , якої
від н ь о г о м о ж н а с п о д і в а т и с я , — це с т в о р е н н я в у с т а н о в а х і
асоціаціях а т м о с ф е р и , яка з р о б и т ь його н е п о т р і б н и м * * .
Т е п е р я п е р е х о д ж у д о ч е т в е р т о г о (і, н а с к і л ь к и м е н і відомо,
останнього) критичного з а у в а ж е н н я , яке можна зробити на
а д р е с у в и к л а д е н о ї т у т т о ч к и з о р у . В о н о с т о с у є т ь с я недостат
н ь о г о р о з р і з н е н н я м і ж п р а в о м і м о р а л л ю . М о р а л ь також
з а ц і к а в л е н а в к о н т р о л ю в а н н і л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и з а допомогою
п р а в и л . В о н а т а к о ж з а ц і к а в л е н а й у т о м у , а б и ц і п р а в и л а були
* Wyzanski, «The O p e n Window and t h e O p e n Door», 35 California

Law Review 3 3 6 - 3 5 1 , p p . 3 4 1 - 3 4 5 ( 1 9 4 7 ) .
** З а г а л ь н и й огляд цієї судової процедури, рівнозначний короткій
монографії, див.: « D e v e l o p m e n t s in the Law — Judicial Contr°'
of A c t i o n s of P r i v a t e Associations*, 76 Harvard Law Review 9 8 3 '
1100 ( 1 9 6 3 ) . Н а й к р а щ и м загальним вступом до теми залишається
0
д у ж е д о б р е н а п и с а н а с т а т т я Chafee, «The I n t e r n a l Affairs
A s s o c i a t i o n s N o t for Profit*, 43 Harvard Law Review 993 (1930)-
124
чіткими, у з г о д ж е н и м и о д н е з о д н и м і з р о з у м і л и м и д л я т и х , х т о
має н и м п і д к о р я т и с я . П о г л я д , я к и й н і б и т о в и з н а є з а х а р а к т е р
н у о з н а к у п р а в а с у к у п н і с т ь с п і л ь н и х з м о р а л л ю т у р б о т , прово
кує з а к и д у н е х т у в а н н і о д н і є ю с у т т є в о ю в і д м і н н і с т ю .
У цій к р и т и ц і , я к м е н і з д а є т ь с я , п р и х о в а н о к і л ь к а р і з н и х
спірних п и т а н ь . О д н е з н и х в и н и к а є , к о л и м и , з і т к н у в ш и с я з
якоюсь с и с т е м о ю п р а в о в и х н о р м , з а п и т у є м о : м а є ц я с и с т е м а я к
одне ціле н а з и в а т и с я п р а в о в о ю ч и м о р а л ь н о ю ? Є д и н а відповідь
на це п и т а н н я , на я к у я т у т н а с м і л и в с я , м і с т и т ь с я в с л о в і «спро-
ga>> — к о л и я с т в е р д ж у в а в , що п р а в о , я к щ о р о з г л я д а т и й о г о як
один із н а п р я м к і в с в і д о м и х л ю д с ь к и х з у с и л ь , п о л я г а є у « с п р о б і
підпорядкувати людську поведінку п р а в и л а м » .
М о ж н а у я в и т и собі я к у с ь н е в е л и ч к у групу л ю д е й , пересе
лену, с к а ж і м о , н а я к и й с ь т р о п і ч н и й о с т р і в ; ц і л ю д и у с п і ш н о
живуть разом, к е р у ю ч и с ь л и ш е п е в н и м и спільними н о р м а м и
поведінки, в и р о б л е н и м и в р і з н і н е п р я м і й н е о ф і ц і й н і с п о с о б и в
процесі з д о б у т т я д о с в і д у т а о с в і т и . Т е , щ о м о ж н а н а з в а т и пра
вовим д о с в і д о м , м о ж л и в о , в п е р ш е з ' я в л я є т ь с я в т а к о м у сус
пільстві, к о л и в о н о о б и р а є к о м і т е т д л я р о з р о б к и п р о е к т у авто
ритетного ф о р м у л ю в а н н я п р и й н я т и х н о р м поведінки. Т а к и й
комітет о п и н и в с я б у с и т у а ц і ї в и м у ш е н о ї н е о б х і д н о с т і в д а т и с я
до п р а в о в о ї д і я л ь н о с т і . С у п е р е ч н о с т і в н о р м а х , до т о г о п р и х о в а н і
й залишені поза увагою, т р е б а було б р о з ' я с н и т и . Усвідомлюю
чи, щ о ї х н є р о з ' я с н е н н я н е м о ж л и в е б е з п е в н о ї з м і н и с е н с у ,
комітет м а в б и з а ц і к а в и т и с я м о ж л и в о ю с у в о р і с т ю ретро
спективного з а с т о с у в а н н я с ф о р м у л ь о в а н и х ним норм. О с к і л ь к и
суспільство п о с т у п о в о н а б у в а л о б і н ш и х з в и ч н и х і н с т р у м е н т і в
правової с и с т е м и , т а к и х я к судді т а з а к о н о д а в ч е з і б р а н н я , в о н о
все б і л ь ш е з а г л и б л ю в а л о с я б у п р а в о в у д і я л ь н і с т ь . А б о ж з а м і с т ь
того щ о б п о ч а т и з і с п р о б и с к л а с т и а в т о р и т е т н е ф о р м у л ю в а н н я
правил, ц е с у с п і л ь с т в о м о г л о с п о ч а т к у п р и з н а ч и т и к о г о с ь н а
посаду судді. М е н і з д а є т ь с я , щ о н і ч о г о н е з а л е ж и т ь від конкрет
ного с п о с о б у , в я к и й ч л е н и с у с п і л ь с т в а в д а ю т ь с я до т о г о , що я
назвав п р а в о в о ю « с п р о б о ю » а б о « і н і ц і а т и в о ю » .
Хоча м о ж н а с т в е р д ж у в а т и , щ о п р а в о т а м о р а л ь м а ю т ь п е в н і
спільні т у р б о т и — н а п р и к л а д , щ о д о ч і т к о с т і п р а в и л , — п р а в о в а
система с т в о р ю є т ь с я с а м е тоді, к о л и ц і т у р б о т и в с е б і л ь ш е с т а -
Ють
о б ' є к т а м и п о з и т и в н о в и с л о в л е н о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і . Універ
сальність, н а п р и к л а д , в в а ж а є т ь с я в м о р а л і д о в е д е н о ю , і ї ї н а в -
Я
Р Д чи м о ж н а н а з в а т и п р о б л е м о ю . П р о т е вона стає проблемою,
Т Г0 ж
Ня ° нагальною, к о л и суддя п р и с у д ж у є л ю д и н у до у в ' я з н е н -
и
не може знайти способу висловити якийсь універсальний
" НЦип, щ о міг б и п о я с н и т и ч и о б г р у н т у в а т и й о г о р і ш е н н я .
125
Ц і з а у в а ж е н н я , щ о п р а в д а , з а л и ш а ю т ь н е в и з н а ч е н и м той Мо.
м е н т , к о л и т о ч н о м о ж н а с к а з а т и , щ о п р а в о в а с и с т е м а має ви.
н и к н у т и . Я н е б а ч у п і д с т а в и г о в о р и т и п р о ч о р н е т а б і л е там, п е
д і й с н і с т ь я в л я є с о б о ю в і д т і н к и с і р о г о . Б е з п е р е ч н о , н е м а є сен-
с у н а в ' я з у в а т и в цій с и т у а ц і ї п р и м у с о в о я к у с ь д е ф і н і ц і ю
н а п р и к л а д , с т в е р д ж у в а т и , щ о м и в в а ж а т и м е м о п р а в о існуючим
л и ш е там, де є суди.
Щ о й н о р о з г л я н у т е н а м и п и т а н н я н е с т а н о в и т ь в е л и к о г о прак
т и ч н о г о інтересу, хоча й ч а с т о о б г о в о р ю є т ь с я в літературі 3
п р а в о з н а в с т в а . С к л а д н о ю п р о б л е м о ю т у т є с к о р і ш е визначен
н я д і й с н и х с т о с у н к і в м і ж б е з п е р е ч н о з а п р о в а д ж е н о ю й функ
ц і о н у ю ч о ю п р а в о в о ю с и с т е м о ю , з о д н о г о б о к у , т а універсаль
н и м и м о р а л ь н и м и к р и т е р і я м и — з і н ш о г о . Я не д у м а ю , що при
р о з в ' я з а н н і цієї п р о б л е м и м о ж н а с к а з а т и , н і б и т о в и с л о в л е н а в
цій к н и ж ц і т о ч к а з о р у в б у д ь - я к о м у с е н с і з а п л у т у є ч и викрив
л ю є с у т т є в і п и т а н н я . Н а в п а к и , я с т в е р д ж у ю , щ о розрізнення
м і ж з о в н і ш н ь о ю т а в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а м о ж е дати
к о р и с н е р о з ' я с н е н н я . В і з ь м е м о , н а п р и к л а д , п р о б л е м и , з якими
м о ж е з і т к н у т и с я с у д д я під ч а с т л у м а ч е н н я я к о г о с ь з а к о н у . Коли
й д е т ь с я п р о з о в н і ш н і цілі з а к о н у , с л у ж б о в а е т и к а судді вима
г а є , а б и він з а л и ш а в с я , н а с к і л ь к и д о з в о л я ю т ь л ю д с ь к і мож
л и в о с т і , н е й т р а л ь н и м щ о д о м о р а л ь н и х п о г л я д і в , які м о ж у т ь бути
в и с л о в л е н і в з а к о н і с т о с о в н о т а к и х п и т а н ь , я к р о з л у ч е н н я , конт
р а ц е п ц і я , а з а р т н і ігри а б о р е к в і з у в а н н я п р и в а т н о ї власності
для громадського користування.
А л е т і с а м і м і р к у в а н н я , щ о д и к т у ю т ь н е о б х і д н і с т ь нейтраль
н о г о с т а в л е н н я д о з о в н і ш н і х ц і л е й з а к о н у , в и м а г а ю т ь від судді
т в е р д о г о д о т р и м у в а н н я п р и н ц и п і в в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і закону.
Б у л о б , н а п р и к л а д , з р е ч е н н я м с в о ї х п о с а д о в и х о б о в ' я з к і в , якби
с у д д я м а в з а й н я т и н е й т р а л ь н у п о з и ц і ю м і ж т л у м а ч е н н я м яко
Я
г о с ь з а к о н у , я к е з р о б и л о б и п і д к о р е н н я й о м у м о ж л и в и м ДД
з в и ч а й н о г о г р о м а д я н и н а , т а т л у м а ч е н н я м , я к е б унеможливи
ло дотримання умов закону.
Р о з р і з н е н н я м і ж з о в н і ш н ь о ю т а в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю пра
в а є , з в и ч а й н о , і н с т р у м е н т о м а н а л і з у , і й о г о н е с л і д розглядати
я к з а м і н у в и н е с е н н я с у д о в о г о р і ш е н н я . Я в с і л я к о намагався
еЯ
п о к а з а т и , що в з д о в ж усього діапазону цих двох моралей у Д '
нЯ
к и х с ф е р а х п р а в о з а с т о с у в а н н я м о ж е в и н и к а т и п е в н а сереД
3 ЦІ
з о н а , в я к і й в о н и ч а с т к о в о з б і г а ю т ь с я * . У будь-якому ра '
д в і м о р а л і в з а є м о д і ю т ь у с п о с о б и , які я а н а л і з у в а т и м у в остаН
1
* Д и в . , зокрема, обговорення проблем універсальності (с.49"52
150—151), суперечностей ( с . 6 7 - 7 1 ) та можливості підкорятися (с-°
126
м у розділі с в о є ї к н и ж к и * . З а р а з д о с и т ь з а з н а ч и т и , щ о суд-
я к и й о п и н я є т ь с я п е р е д д в о м а о д н а к о в о й м о в і р н и м и тлума
ченнями з а к о н у , в л а с н е , м о ж е в і д д а т и п е р е в а г у т о м у , я к е за
безпечує в і д п о в і д н і с т ь й о г о т е к с т у з а г а л ь н о в и з н а н и м п р и н ц и п а м
добра т а з л а . Х о ч а ц е й р е з у л ь т а т м о ж е г р у н т у в а т и с я н а гада
ному намірі з а к о н о д а в ц я , д о с т а т н ь о ю п і д с т а в о ю д л я н ь о г о м о ж е
бути й те, щ о т а к е т л у м а ч е н н я м е н ш і м о в і р н о з р о б и т ь і з зако
ну пастку д л я б е з в и н н о г о , а відтак ця п р о б л е м а п е р е н о с и т ь с я
до сфери міркувань, п о в ' я з а н и х із в н у т р і ш н ь о ю моральністю
закону.
Не вщухають дискусії довколо проблеми «запровадження
моральних з а с а д у з а к о н о д а в ч о м у п о р я д к у » . О с т а н н і м ч а с о м
жваво о б г о в о р ю в а л о с я н а л е ж н е с т а в л е н н я з а к о н у д о с е к с у а л ь
ної п о в е д і н к и , з о к р е м а , д о г о м о с е к с у а л ь н о ї п р а к т и к и * * . С к а з а
ти правду, я в в а ж а ю , що ця д и с к у с і я ц і л к о м н е п е р е к о н л и в а з
обох боків і г р у н т у є т ь с я , т а к б и м о в и т и , н а в і д п р а в н и х з а с н о в
ках, не до к і н ц я с ф о р м у л ь о в а н и х у с а м і й д и с к у с і ї . П р о т е я міг
би впевнено стверджувати, що з а к о н не повинен криміналізувати
приватні г о м о с е к с у а л ь н і с т о с у н к и , д о я к и х в д а ю т ь с я д о р о с л і
люди з а в з а є м н о ю з г о д о ю . П і д с т а в о ю д л я т а к о г о в и с н о в к у б у л о
б те, щ о ж о д е н т а к и й з а к о н п р о с т о н е м о ж н а з а б е з п е ч и т и пра
вовою с а н к ц і є ю і й о г о і с н у в а н н я на п а п е р і в і д в е р т о с п р и я л о б
шантажу, о т ж е , м і ж т е к с т о м з а к о н у т а й о г о з а с т о с у в а н н я м н а
практиці і с н у в а л а б в е л и ч е з н а р о з б і ж н і с т ь . Я г а д а ю , щ о б а г а т о
споріднених п р о б л е м м о ж н а р о з в ' я з а т и с х о ж и м с п о с о б о м б е з
необхідності д о х о д и т и з г о д и у п о р у ш е н и х с у т т є в и х м о р а л ь н и х
питаннях.
«КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА» ХАРТА
Досі я з а л и ш а в п о з а у в а г о ю н о в у в а ж л и в у к н и г у , в я к о ї я
запозичив н а з в у д л я ц ь о г о р о з д і л у . « К о н ц е п ц і я п р а в а » * * *
^•Л-А.Харта, б е з п е р е ч н о , я в л я є с о б о ю т а к и й в н е с о к д о право
знавчої л і т е р а т у р и , я к о г о м и в ж е д а в н о н е м а л и . Ц е н е з б і р к а
нарисів у в и г л я д і к н и г и . Це й не п і д р у ч н и к у з в и ч н о м у р о з у м і н н і
Нього с л о в а . К н и г а є с п р о б о ю а в т о р а к о р о т к о в и к л а с т и в л а с н і
Р'Шення г о л о в н и х п р о б л е м п р а в о з н а в с т в а .
L Див. с. 1 4 8 - 1 5 9 .
P-A.Devlin, The Enforcement of Morals (1959), Law and Morals (1961);
*** fj'L-A.Hart, Law, Liberty and Morality ( 1 9 6 3 ) .
"•L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford University P r e s s , 1961.
127
Б а г а т о в ч о м у ц я к н и ж к а є н е п е р е в е р ш е н о ю . В о н а дуж е
д о б р е н а п и с а н а т а с п о в н е н а б л и с к у ч и х р е з ю м е . З н е ї я багато
п р о щ о д о в і д а в с я . П р о т е з ї ї ф у н д а м е н т а л ь н и м а н а л і з о м кон-
цепції п р а в а я м а й ж е п о в н і с т ю не згоден.
В о с т а н н ь о м у р о з д і л і с в о є ї к н и ж к и я з р о б л ю п е в н и й кри
т и ч н и й к о м е н т а р т р а к т у в а н н я , яке Х а р т у з г о д ж у є з тим, що я
н а з в а в в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а . У к о р о т к о м у викладенні
в и с у н у т і м н о ю к р и т и ч н і з а у в а ж е н н я с т о с у ю т ь с я т о г о , щ о весь
аналіз Харта побудований на точці зору, яка систематично
в и к л ю ч а є б у д ь - я к и й р о з г л я д п р о б л е м , що їх я н а м а г а в с я про
аналізувати в другому розділі.
У цьому контексті я сперечаюся з «правилом визнання» —
і д е є ю , я к у Х а р т , з д а є т ь с я , в в а ж а є ц е н т р а л ь н о ю т е м о ю своєї
к н и г и т а ї ї г о л о в н и м в н е с к о м . Р о з в и в а ю ч и ц ю і д е ю , Х а р т почи
н а є з р о з р і з н е н н я м і ж п р а в и л а м и , що в с т а н о в л ю ю т ь обов'язки,
й п р а в и л а м и , які н а д а ю т ь ю р и д и ч н і п р а в а . Ц е н е в и к л и к а є за
п е р е ч е н ь . Т а к е р о з р і з н е н н я є з в и ч н и м , о с о б л и в о в н а ш і й країні,
д е в о н о с т а л о н а р і ж н и м к а м е н е м Х о ф е л д о в о г о а н а л і з у * . Ясна
річ, і с н у є в а ж л и в а в і д м і н н і с т ь м і ж п р а в и л о м , я к е н а к а з у є : «Не
в б и й » , і п р а в и л о м , у я к о м у г о в о р и т ь с я : « Я к щ о ви х о ч е т е скла
сти ю р и д и ч н о ч и н н и й заповіт, викладіть його письмово та
підпишіть у п р и с у т н о с т і т р ь о х свідків».
Т р е б а з а у в а ж и т и , щ о ц е р о з р і з н е н н я і н к о л и в н о с и т ь корис
н у я с н і с т ь , а л е у м о ж л и в л ю ю т ь с я з л о в ж и в а н н я н и м у такий
спосіб, що м а й ж е безнадійно заплутує найпростіші питання. У
д е я к и х п р а ц я х , п о б у д о в а н и х н а о с н о в і Х о ф е л д о в о г о аналізу,
тому є чимало доказів.
П р и х о в а н і в ц ь о м у р о з р і з н е н н і д в о з н а ч н о с т і я х о ч у коротко
п р о і л ю с т р у в а т и на д в о х п р и к л а д а х . У п е р ш о м у в и п а д к у ми
п о с т а в и м о п е р е д с о б о ю п р о б л е м у в и з н а ч е н н я к а т е г о р і ї прави
л а , я к е г о в о р и т ь : « Я к щ о д о в і р ч и й в л а с н и к с п л а т и в і з власної
к и ш е н і в и т р а т и , я к і , в л а с н е к а ж у ч и , п і д л я г а ю т ь о п л а т і з а раху-
* Д и в . : Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923). Найкращим всту

пом до хофедцової системи є Corbin, «Legal Analysis and Terminology*-
29 Yale Law Journal 1 6 3 - 1 7 3 (1919). Аналіз Хофелда розрізнює чоти
ри головних типи правовідносин: право — обов'язок, відсутність
аТ
права — привілей, правомочність — відповідальність і недієзД
е
ність — недоторканість. П р о т е друге та четверте є просто запер
на
ч е н н я м и першого й третього. Відповідно головна відмінність^
якій побудована вся система, — це різниця між правом—обов Я
ком і правомочністю — відповідальністю; це розрізнення точн
збігається з тим, якого дотримується Харт.
128
цок м а й н а , щ о є п р е д м е т о м д о в і р ч о ї в л а с н о с т і , він м а є п р а в о
к о м п е н с у в а т и собі ц і в и т р а т и і з д о в і р ч и х к о ш т і в , я к и м и в о л о д і є » .
З ж и в а н н я тут слова «право» п е р е д б а ч а є відповідний о б о в ' я з о к
з боку о с о б и , в і н т е р е с а х я к о ї з д і й с н ю є т ь с я д о в і р ч а в л а с н і с т ь ,
проте д о в і р ч и й в л а с н и к н е м а є п о т р е б и п р и м у с о в о з а б е з п е ч у
вати в и к о н а н н я ц ь о г о о б о в ' я з к у ; в д а в ш и с ь д о о д н о г о і з закон
них р і з н о в и д і в с а м о д о п о м о г и , в і н п р о с т о з д і й с н ю є ю р и д и ч н о
чинний п е р е к а з к о ш т і в з д о в і р ч о г о ф о н д у н а в л а с н и й р а х у н о к .
Отже, ми м о ж е м о з р о б и т и в и с н о в о к , що м а є м о тут с п р а в у з
правилом н а д а н н я п о в н о в а ж е н ь , а н е з п р а в и л о м в с т а н о в л е н н я
обов'язку. Але п р и п у с т і м о , що д о к у м е н т , я к и й с т в о р ю є довірчу
власність, н а д а є б е н е ф і ц і а р і ю , у с в о ю ч е р г у , п р а в о п і с л я досяг
нення п о в н о л і т т я з д і й с н ю в а т и п е р е к а з д о в і р ч о ї в л а с н о с т і без
посередньо с о б і . П р и п у с т і м о д а л і , щ о б е н е ф і ц і а р і й р е а л і з у є ц е
право, п е р ш н і ж д о в і р ч и й в л а с н и к м а т и м е ш а н с к о м п е н с у в а т и
свої в и т р а т и з д о в і р ч о г о ф о н д у . Я с н о , щ о т е п е р б е н е ф і ц і а р і й
має ю р и д и ч н и й о б о в ' я з о к в і д ш к о д у в а т и в и т р а т и д о в і р ч о г о влас
ника. П р о т е г о л о в н и й п р и н ц и п в о б о х в и п а д к а х о д и н , а с а м е :
довірчий в л а с н и к м а є п р а в о н а к о м п е н с а ц і ю з а р а х у н о к бене
фіціарій; н а д а є т ь с я й о м у п р а в о , т а к б и м о в и т и , с а м о д о п о м о г и
чи право п р о т и б е н е ф і ц і а р і я (з відповідним о б о в ' я з к о м ) — це
вже п и т а н н я н а й з р у ч н і ш о г о с п о с о б у д о с я г н е н н я р е з у л ь т а т у .
Другий приклад п о в ' я з а н и й з добре відомим правилом, що

с т о с у є т ь с я з м е н ш е н н я с у м и с т я г у в а н и х з б и т к і в . А т а В уклада
ють д о г о в і р , з а я к и м А м а є п о б у д у в а т и д л я В м а ш и н у з а
спеціальним п р о е к т о м , а В — з а п л а т и т и А 10 т и с я ч д о л а р і в
після з а к і н ч е н н я р о б о т и . П і с л я т о г о я к А п о ч и н а є п р а ц ю в а т и
над м а ш и н о ю , В р о з р и в а є д о г о в і р . Б е з с у м н і в н о , В н е с е відпо
відальність з а з б и т к и , д о я к и х з а р а х о в у є т ь с я к о м п е н с а ц і я к о ш т і в ,
в и т р а ч е н и х А д о м о м е н т у р о з і р в а н н я д о г о в о р у , а т а к о ж прибу
ток, я к и й А міг би м а т и від у с і є ї р о б о т и . В и р і ш а л ь н и м питан
ням є: чи м о ж е А не б р а т и до у в а г и в і д м о в у В від д о г о в о р у ,
продовжити р о б о т у н а д м а ш и н о ю і п і с л я ї ї з а к і н ч е н н я стягну
т и повну ц і н у ? З а з а к о н о м він н е м о ж е п о к л а с т и н а В ж о д н и х
витрат, я к и х з а з н а в під ч а с в и к о н а н н я д о г о в о р у , п і с л я т о г о я к
Розірвав й о г о ; н е з а л е ж н о від т о г о , п р о д о в ж у є він р о б о т у ч и
Н1
' Розмір й о г о с т я г н е н н я д о р і в н ю є с у м і , н а я к у він м а в б и
право, п р и п и н и в ш и р о б о т у п і с л я в і д м о в и В від к о н т р а к т у . С у д и ,
п р а в и л о , в и с л о в л ю ю т ь ц ю ідею т а к и м ч и н о м , щ о в р а з і
31
рвання д о г о в о р у А м а є « о б о в ' я з о к з м е н ш и т и с у м у стягува-
збитків», п р и п и н и в ш и роботу н а д м а ш и н о ю ; м а є т ь с я н а
31
> Що він не м о ж е с т я г у в а т и в и т р а т , я к и х з а з н а в п і с л я
РУшення ц ь о г о о б о в ' я з к у .
^ Р а л ь права 129
Ц ю т о ч к у з о р у суворо к р и т и к у в а л и з а з а т е м н ю в а н н я відмінності
м і ж п р а в и л а м и , які в с т а н о в л ю ю т ь о б о в ' я з к и , т а п р а в и л а м и , які
надають або відбирають законні права. Я к щ о А нерозважливо
п р о д о в ж у є п р а ц ю в а т и н а д м а ш и н о ю п і с л я відмови В від договору і
В не м а є підстав д л я п о з о в у п р о т и А, щ о б п р и м у с и т и його до
в и к о н а н н я будь-якого « о б о в ' я з к у » . Є д и н а с а н к ц і я , я к у м а є цей
т а к з в а н и й о б о в ' я з о к , п о л я г а є в т о м у , щ о в разі п р о д о в ж е н н я
р о б о т и А не м о ж е с т я г н у т и з В п о в ' я з а н и х з цим в и т р а т . До
р о з і р в а н н я д о г о в о р у А м а в ю р и д и ч н е п р а в о , згідно з я к и м він
п р о д о в ж у ю ч и роботу, д е н ь з а д н е м з б і л ь ш у в а в п о т е н ц і й н е зобов'я
з а н н я п е р е д н и м з боку В. Т е п е р він у т р а т и в це п р а в о . Цю ситуацію
м о ж н а п о р і в н я т и з т і є ю , д о я к о ї с п р и ч и н и л о с я п р и й н я т т я Закону
п р о ш а х р а й с т в о . Д о н ь о г о л ю д и м а л и п р а в о у к л а д а т и обов'язкові
д о г о в о р и у с н о ; п і с л я п р и й н я т т я з а к о н у ц е п р а в о в і д н о с н о деяких
к а т е г о р і й д о г о в о р і в б у л о с к а с о в а н о . Т а к о ю є а р г у м е н т а ц і я , що
грунтується на Хофелдовому аналізі*.
Ця аргументація з д а є т ь с я цілком п е р е к о н л и в о ю , доки ми не
з а м и с л и м о с я н а д т и м , щ о в т а к и х в и п а д к а х , я к ц е й і з маши
н о ю , с у д п о ч и н а є з п р и п у щ е н н я , щ о А м а в п р и п и н и т и роботу,
б о , п р о д о в ж у ю ч и ї ї , він м а р н о в и т р а ч а є с в о ї т а с у с п і л ь н і ресур
с и н а т е , в ч о м у б і л ь ш е н е м а є п о т р е б и . С а м е ц е м а є н а увазі
суд, к о л и с т в е р д ж у є , що А з о б о в ' я з а н и й з м е н ш и т и стягнення.
Д л я В н е і с н у є ж о д н о ї п і д с т а в и п о з и в а т и в суді з а порушення
ц ь о г о о б о в ' я з к у : о с к і л ь к и він н е п о в и н е н п л а т и т и з а роботу,
в и к о н а н у п і с л я р о з і р в а н н я д о г о в о р у , т о п р о д о в ж е н н я роботи з
б о к у А н е з а в д а є о с о б и с т о й о м у ж о д н и х з б и т к і в . З і н ш о г о боку,
в З а к о н і п р о ш а х р а й с т в о н е г о в о р и т ь с я , щ о л ю д и м а ю т ь укла
д а т и с в о ї д о г о в о р и п и с ь м о в о ; т а м п р о с т о з а з н а ч а є т ь с я : якщо
п е в н і д о г о в о р и з а л и ш а ю т ь с я в у с н і й ф о р м і , д л я ї х н ь о г о вико
н а н н я н е з а с т о с о в у є т ь с я з а к о н н и й п р и м у с . С т о р о н и договору,
о б і з н а н і з у м о в а м и ц ь о г о з а к о н у , м о ж у т ь с в і д о м о утримувати
ся від с к л а д а н н я п и с ь м о в о г о м е м о р а н д у м у , щ о б зберегти за
своїм договором статус «джентльменської угоди».
Т е , що б у л о н а з в а н о « с а н к ц і є ю н е ч и н н о с т і » , у випадках з
лЯ
м а ш и н о ю та з З а к о н о м про ш а х р а й с т в о в и к о р и с т о в у є т ь с я Д
д о с я г н е н н я з о в с і м р і з н и х ц і л е й . В о д н о м у в и п а д к у в о н а застосо
в у є т ь с я д л я т о г о , щ о б , т а к б и м о в и т и , п р и м у с и т и А робити
аЛ
т е , що слід, ч е р е з п р и п и н е н н я його о п л а т и ; в і н ш о м у — • .
з а б е з п е ч е н н я з д і й с н е н н я п р а в а у к л а д а т и ю р и д и ч н о обов'язкову
д о г о в о р и з а о б с т а в и н , щ о з а х и щ а т и м у т ь від ш а х р а й с т в а
безпам'ятності.
* 5 Corbin, Contracts, par. 1039, 2 0 5 - 2 0 7 ( 1 9 5 1 ) .
130
Т у т н е м о ж л и в о н а л е ж н о р о з г л я н у т и ч и с л е н н і п р о б л е м и , які
можуть в и н и к н у т и з р о з р і з н е н н я між п р а в и л а м и , що встановлю
ють о б о в ' я з к и , т а п р а в и л а м и , щ о н а д а ю т ь п р а в а , о с о б л и в о к о л и
йдеться п р о а р г у м е н т и , здобуті з а н а л о г і й . П р о т е н а в і т ь із подано-
г 0 тут с х е м а т и ч н о г о в и к л а д у с т а є з р о з у м і л о , щ о д л я з а с т о с у в а н
н я цього р о з р і з н е н н я і с н у ю т ь д в а р і з н и х к р и т е р і ї . О д и н і з н и х
з'ясовує п і д с т а в о в и й намір з а к о н о д а в ц я , і н ш и й — п р а в о в и й
механізм, з а д о п о м о г о ю я к о г о д о с я г а є т ь с я м е т а д а н о г о п р а в и л а .
Н е с п р о м о ж н і с т ь з б а г н у т и , щ о ц е — різні к р и т е р і ї , п о з н а ч и л а с я
на багатьох спробах надати дослідженню Хофелда п р а к т и ч н о г о
значення*. З іншого боку, я к щ о хтось н а м а г а є т ь с я побачити за
юридичними ф о р м а м и підставовий намір, ця відмінність втрачає
велику ч а с т к у с в о є ї п р и в а б л и в о с т і й н а в р я д чи в и к о н у є ту ши
року п о в ч а л ь н у ф у н к ц і ю , я к о ї с п о д і в а л и с я від н е ї п р и х и л ь н и к и
Хофелда. Н е в т і ш л и в и й д о с в і д і з Х о ф е л д о в и м а н а л і з о м п о р і в н я н о
з ентузіазмом, з я к и м його с п о ч а т к у вітали, п р и м у ш у є м е н е з
певним с к е п т и ц и з м о м с т а в и т и с я д о д у м к и , н і б и т о з а п р о п о н о в а
не Хартом р о з р і з н е н н я є « н а й п о т у ж н і ш и м з н а р я д д я м а н а л і з у
великої ч а с т и н и т о г о , н а д чим с у ш и л и г о л о в у ю р и с т и й
політологи» (The Concept of Law, p.95).
Ці сумніви н а б л и ж а ю т ь с я майже до впевненості, коли ми

переходимо до Х а р т о в о г о « п р а в и л а в и з н а н н я » . Д о з в о л ь т е мені
викласти с в о є р о з у м і н н я з н а ч е н н я ц ь о г о п р а в и л а з а д о п о м о г о ю
однієї і л ю с т р а ц і ї , м о ж л и в о , с п р о щ е н о ї д о г р о т е с к у . В о д н і й
маленькій к р а ї н і п р а в и т ь к о р о л ь Р е к с . У цій к р а ї н і і с н у є одно
стайна згода з т и м , щ о н а й в и щ а з а к о н н а в л а д а н а л е ж и т ь Р е к с о в і .
Для того щ о б ц е с т а л о з о в с і м з р о з у м і л о , м о ж н а у я в и т и с о б і ,
Що к о ж н и й д о р о с л и й г р о м а д я н и н о х о ч е й щ и р о п і д п и с у є т а к у
заяву: « Я в и з н а ю в Р е к с о в і є д и н е й а б с о л ю т н е д ж е р е л о п р а в а
в
моїй к р а ї н і » .
Тепер о ч е в и д н о , що в королівстві Р е к с а існує с х в а л е н е
правило, з г і д н о з я к и м й о г о с л о в о с т о с о в н о т о г о , щ о в в а ж а т и
законом, є в и р і ш а л ь н и м і о с т а т о ч н и м . Х а р т п р о п о н у є н а з и в а -
и
Пе « п р а в и л о м в и з н а н н я » . Б е з у м о в н о , ця п р о п о з и ц і я не вик
ликає з а п е р е ч е н ь . П р о т е Х а р т іде д а л і й н а п о л я г а є н а т о м у ,
и ми з а с т о с о в у в а л и до цього п р а в и л а р о з м е ж у в а н н я між
правилами, які н а д а ю т ь п р а в а , т а п р а в и л а м и , які в с т а н о в л ю -
ь
о б о в ' я з к и . П р а в и л о в и з н а н н я , з а я в л я є він, т р е б а р о з г л я -
*~0 •—
Дним
із відомих прикладів є Cook, «The Utility of J u r i s p r u d e n c e in
e
Solution of Legal P r o b l e m s * . Ця с т а т т я з ' я в и л а с я в 5 Lectures on
egal Торісх 3 3 7 - 3 9 0 (1928), опублікованих Адвокатською асоціацією
"ью-Иорка.
131
д а т и я к п р а в и л о , щ о н а д а є п о в н о в а ж е н н я . Ц е з н о в - т а к и здаєть
ся майже трюїзмом.
П р о т е Х а р т н і б и т о в к л а д а є в ц ю х а р а к т е р и с т и к у щ е одну
ідею: ц е п р а в и л о н е м о ж е м і с т и т и я в н о ї ч и п р и х о в а н о ї умови
п о з б а в л е н н я н а д а н и х н и м п о в н о в а ж е н ь у разі з л о в ж и в а н н я
ними. Той, хто з а ц і к а в л е н и й запобігти анархічним тенденціям,
м о ж е щ о с ь с к а з а т и н а к о р и с т ь цієї ідеї, і Г о б б с н а с п р а в д і ска
зав щодо цього д у ж е багато. Але Харт, з д а є т ь с я , в в а ж а є , щ0
т р е б а м и с л и т и л о г і ч н о . Я к щ о л ю д и н а м а є р і ш у ч и й н а м і р збе
регти чітке р о з м е ж у в а н н я між правилами, що встановлюють
о б о в ' я з к и , т а п р а в и л а м и , щ о н а д а ю т ь п о в н о в а ж е н н я , є підстави
с у м у в а т и з п р и в о д у б у д ь - я к о г о н а т я к у н а м о ж л и в і с т ь позбав
л е н н я з а к о н о д а в ч и х п о в н о в а ж е н ь , н а д а н и х к о л и с ь правилом
в и з н а н н я . Я к б и Р е к с п о ч а в п р и х о в у в а т и с в о ї з а к о н и від тих,
х т о ю р и д и ч н о з о б о в ' я з а н и й п і д к о р я т и с я н и м , і з а ц е й о г о поз
б а в и л и к о р о н и , т о б у л о б , м а б у т ь , ц і л к о м б е з г л у з д о питати,
б у в він с к и н у т и й ч е р е з т е , щ о п о р у ш и в г а д а н и й о б о в ' я з о к , ч и
ч е р е з г е , щ о , переступивши к о н к л ю д е н т н і м е ж і с в о є ї влади,
був а в т о м а т и ч н о п о з б а в л е н и й своєї посади, тобто с т а в об'єктом
« с а н к ц і ї ю р и д и ч н о ї н е ч и н н о с т і » . І н а к ш е к а ж у ч и , п р а в и л о , яке
надає п о в н о в а ж е н н я та передбачає, явно чи н е я в н о , можливість
п о з б а в л е н н я цього п о в н о в а ж е н н я за з л о в ж и в а н н я , презентує у
с в о є м у з а с т е р е ж е н н і у м о в у , я к а р о б и т ь д в о з н а ч н о ю , компро
місною відмінність тих правил, що встановлюють обов'язки,
від т и х , щ о н а д а ю т ь п о в н о в а ж е н н я .
О т ж е , я к щ о Х а р т хоче зберегти своє ключове розрізнення,

він з м у ш е н и й п р и п у с т и т и , щ о з а к о н о д а в ч и х п о в н о в а ж е н ь н е
м о ж н а п о з б а в и т и у з а к о н н и й с п о с і б . М е н і з д а є т ь с я , щ о в усьо
м у с в о є м у а н а л і з і п р а в и л а в и з н а н н я Х а р т п о т р а п и в у відому
пастку, я к а , в л а с н е к а ж у ч и , у сфері юриспруденції загрожує
всім н а м . Він з а с т о с о в у є д о в і д н о ш е н ь , я к і с т в о р ю ю т ь і підтри
м у ю т ь п р а в о в у с и с т е м у , ю р и д и ч н і х а р а к т е р и с т и к и , я к і п р и тако
м у з а с т о с у в а н н і н е м о ж у т ь м а т и ж о д н о г о с е н с у . Н е м а є сумніву,
щ о п е р в и н н а о п о р а п р а в о в о ї с и с т е м и п о в ' я з а н а з відчуттям
т о г о , щ о ц я с и с т е м а є « п р а в и л ь н о ю » . П р о т е ц е в і д ч у т т я , яке
н а с п р а в д і п о х о д и т ь від м о в ч а з н и х с п о д і в а н ь і с х в а л е н н я , прос
то не м о ж н а висловити в т а к и х термінах, як «зобов'язання» та
«правоздатність».
У я в і м о с о б і , с к о р и с т а в ш и с ь в і д о м и м п р и к л а д о м з Вітген-
ш т е й н а , м а т і р , я к а , з б и р а ю ч и с ь д о т е а т р у , к а ж е с в о ї й нахожій
н я н і : « К о л и я піду, н а в ч і т ь м о ї х д і т е й я к і й с ь грі». Н я н я вчить
дітей грати в кості на гроші або б и т и с я на к у х о н н и х н о ж а х . Чи
м у с и т ь м а т и , п е р ш н і ж в и н е с т и р і ш е н н я п р о т а к і дії, спитати
132
се6е: п о р у ш и л а н я н я м о в ч а з н е д о г о в і р н е з о б о в ' я з а н н я ч и про

сто п е р е в и щ и л а с в о ї п о в н о в а ж е н н я ? Я г а д а ю , ц е п и т а н н я
цікавило б її не більше, ніж те, я к е порушує сам Вітгенштейн:
чи м о ж е вона в п е в н е н о с к а з а т и , що не мала на увазі подібних
ігор, я к щ о н а в і т ь н е в в а ж а л а м о ж л и в и м , щ о ї ї д і т е й в ч и т и м у т ь
такій грі? У л ю д с ь к и х с т о с у н к а х і с н у ю т ь д е я к і н а с л і д к и , н а д т о
аб с у р д н і, а б и ї х з а з д а л е г і д ь с в і д о м о в и к л ю ч а т и . Т а к б у л о б ,
принаймні за сучасної доби, я к б и я к и й с ь п а р л а м е н т забув, що
його в и з н а н а ф у н к ц і я п о л я г а є , в р е ш т і - р е ш т , у с т в о р е н н і з а к о н і в ,
і почав діяти так, н е м о в б и дістав п о в н о в а ж е н н я р я т у в а т и душі
ч и п р о г о л о ш у в а т и н а у к о в і і с т и н и . А я к щ о с п о д і в а н н я т а схва
л е н н я , н а я к и х г р у н т у ю т ь с я п а р л а м е н т с ь к і п о в н о в а ж е н н я , об
м е ж у ю т ь ї х з а к о н о т в о р ч і с т ю , т о ч и н е с п р и ч и н ю є ц е автома
тично п о д а л ь ш и х о б м е ж е н ь ? Х і б а н е п р и п у с к а є т ь с я , н а п р и к л а д ,
щ о п а р л а м е н т н е з ч и н и т ь г у л ь н і , р о з у м і ю ч и , щ о т і й о г о чле
ни, х т о о п і в н о ч і щ е т р и м а т и м е т ь с я н а н о г а х , м а т и м у т ь п р а в о
законодавствувати? І чи с к а ж е м о ми забагато, с т в е р д ж у ю ч и ,
що автоматично припускається, що парламент не ховатиме
своїх з а к о н о д а в ч и х а к т і в від т и х , х т о з о б о в ' я з а н и й п і д к о р я т и с я
ним, а б о н е в и к л а д а т и м е с в о ї х з а к о н і в н а в м и с н о н е з р о з у м і л о ю
мовою?
Х а р т т в е р д о в и р і ш и в у р я т у в а т и п о н я т т я з а к о н у від о т о т о ж
нення з п р а в о м н а п р и м у с . П р а в о в а с и с т е м а , с т в е р д ж у є в і н ,
має і н ш и й м а с ш т а б , а н і ж « с и т у а ц і я з о з б р о є н и м б а н д и т о м » .
Але я к щ о п р а в и л о в и з н а н н я м а є н а у в а з і , щ о в с е , щ о у п о в н о в а
жений з а к о н о д а в е ц ь назве законом, в в а ж а є т ь с я з а к о н о м , то
становище г р о м а д я н у п е в н о м у сенсі є гіршим, а н і ж станови
ще ж е р т в и б а н д и т а . К о л и б а н д и т говорить: «Гроші або ж и т т я » ,
то, б е з у м о в н о , о ч і к у є т ь с я , щ о , о т р и м а в ш и від м е н е г р о ш і , він
з б е р е ж е м е н і ж и т т я . Я к щ о він б е р е м о г о г а м а н ц я , а п о т і м
пристрілює м е н е , то його поведінку з а с у д я т ь , мабуть, не л и ш е
моралісти, а й с п р а в е д л и в о м и с л я ч і р о з б і й н и к и . У цьому сенсі
навіть « б е з з а с т е р е ж н а к а п і т у л я ц і я » н а с п р а в д і н е є б е з з а с т е
режною, бо той, хто капітулює, має бути в п е в н е н и й , що не
міняє ш в и д к о ї с м е р т і н а п о в і л ь н і т о р т у р и .
В л а с н е р о з р і з н е н н я Х а р т а м і ж «ситуацією з бандитом» і
правовою с и с т е м о ю ( с . 2 0 - 2 5 ) н е м і с т и т ь н а т я к у н а б у д ь - я к и й
елемент к о н к л ю д е н т н о ї в з а є м н о с т і , а п р о в о д и т ь с я ц і л к о в и т о з
Ф о р м а л ь н о - с т р у к т у р н о ї т о ч к и з о р у . Б а н д и т п о г р о ж у є в кон
кретній с и т у а ц і ї , віч-на-віч; з а к о н , я к п р а в и л о , в и с л о в л ю є т ь с я
У формі с т а л и х і з а г а л ь н и х н а к а з і в , я к і м о ж у т ь б у т и обна
родувані, а л е н е в і д б и в а ю т ь б е з п о с е р е д н ь о г о з в ' я з к у м і ж з а к о н о -
^ в ц е м і підданим. Д і я т и ч е р е з з а г а л ь н і п р а в и л а — це «стан-
133
д а р т н и й с п о с і б ф у н к ц і о н у в а н н я п р а в а , х о ч а б т о м у , щ о жод Н е
с у с п і л ь с т в о не м о г л о б у т р и м у в а т и п о с а д о в и х о с і б у кількості
необхідній д л я з а б е з п е ч е н н я о ф і ц і й н о г о й о к р е м о г о ІНфор]
м у в а н н я к о ж н о г о члена с у с п і л ь с т в а про к о ж н у дію, виконання
я к о ї в і д н ь о г о в и м а г а ю т ь » ( с . 2 1 ) . К о ж н и й к р о к у цьому
д о с л і д ж е н н і з д а є т ь с я н і б и т о п р и з н а ч е н и м д л я т о г о , щ о б вик
л ю ч и т и і д е ю м о ж л и в о с т і п о р у ш е н н я з а к о н о д а в ц е м будь-якого
правомірного сподівання з боку громадянина.
Я н е н а м а г а т и м у с я д е т а л ь н о п р о с т е ж и т и з а с т о с у в а н н я Хар-
т о м п р а в и л а в и з н а н н я д о с к л а д н о ї , к о н с т и т у ц і й н о ї демократії.
Д о с и т ь с к а з а т и , щ о він п р и п у с к а є і с н у в а н н я в ц ь о м у випадку
не одного п р а в и л а в и з н а н н я , а к о м п л е к с у п р а в и л , усталених
з в и ч а ї в т а у м о в н о с т е й , я к і в и з н а ч а ю т ь с п о с і б о б и р а н н я законо
д а в ц і в , к в а л і ф і к а ц і ю та ю р и с д и к ц і ю с у д д і в і всі п о в ' я з а н і з цим
п и т а н н я , які в п л и в а ю т ь на в и з н а ч е н н я в т о м у чи і н ш о м у ви
п а д к у , щ о в в а ж а т и п р а в о м , а щ о н і ( с . 5 9 , 7 5 , 2 4 2 т а і н ) . Харт
п р и п у с к а є т а к о ж , «що б а г а т о з в и ч а й н и х г р о м а д я н — можливо,
б і л ь ш і с т ь — н е м а є з а г а л ь н о г о у я в л е н н я п р о п р а в о в у структу
р у а б о п р о ї ї к р и т е р і ї ю р и д и ч н о ї ч и н н о с т і » ( с . 1 1 1 ) . 1 нарешті,
в і н п р и п у с к а є , щ о н е з а в ж д и м о ж л и в о ч і т к о р о з м е ж у в а т и зви
ч а й н і н о р м и п р а в а й т і н о р м и , щ о н а д а ю т ь з а к о н о д а в ч і повно
в а ж е н н я ( с . 1 4 4 ) . П р о т е він, з д а є т ь с я , н а п о л я г а є , н е з в а ж а ю ч и
н а всі ц і п о с т у п к и , н а т о м у , щ о т е п р а в и л о в и з н а н н я , я к е при
п и с у є п р а в о в и й с у в е р е н і т е т « к о р о л е в і в п а р л а м е н т і » , може
я к и м о с ь ч и н о м п і д с у м о в у в а т и й п о г л и н а т и всі т і д р і б н і норми,
я к і д о з в о л я ю т ь з а к о н о д а в ц я м р о з п і з н а в а т и п р а в о в с о т н і різних
к о н к р е т н и х к о н т е к с т і в . Д а л і Х а р т н і б и т о с т в е р д ж у є , щ о такий
п о г л я д на д а н е п и т а н н я не є а н і ю р и д и ч н и м т л у м а ч е н н я м , на
в ' я з а н и м іззовні, ані в и р а з о м віри в п о л і т и ч н у спроможність
п а р л а м е н т у р о з в ' я з у в а т и будь-які м о ж л и в і к о н ф л і к т и всередині
с и с т е м и , а с к о р і ш е ч и м о с ь т а к и м , щ о м о ж н а д о в е с т и емпірично
у повсякденній діяльності уряду.
Мені в а ж к о зрозуміти, як це м о ж е бути. «Парламент» —

ц е , в р е ш т і - р е ш т , л и ш е н а з в а і н с т и т у т у , х а р а к т е р я к о г о доко
р і н н о з м і н ю в а в с я п р о т я г о м с т о р і ч . П а м ' я т ь п р о о д н у з таких
з м і н з б е р і г а є т ь с я в п о б л а ж л и в і й фікції, з г і д н о з я к о ю в Британії
н а в і т ь с ь о г о д н і г о в о р и т ь с я п р о з а к о н о т в о р ч і с т ь н е парламен
ту, а « к о р о л е в и в п а р л а м е н т і » . В в а ж а т и , що я к е с ь правило
в и з н а н н я в к а з у є н а те, щ о п о с т і й н о з м і н ю є т ь с я , н а мою Д У М '
а
ку, м а й ж е д о р і в н ю є т в е р д ж е н н ю , нібито в я к і й с ь країні пр '
в и л о в и з н а н н я з а в ж д и н а д а в а л о в и щ і з а к о н о д а в ч і повнова
ж е н н я « в е л и к о м у X», д е X п р о т я г о м о д н о г о д е с я т и р і ч ч я о з н а ч з
о б р а н у п о с а д о в у о с о б у , п р о т я г о м н а с т у п н о г о — с т а р ш о г о син*
134
о с т а н н ь о г о X, а п р о т я г о м т р е т ь о г о — т р і у м в і р а т , о б р а н и й же
р е б к у в а н н я м з п р е д с т а в н и к і в армії, ц е р к в и та п р о ф с п і л к и
робітників.
О т ж е , у в и к л а д е н н і Х а р т а в и я в л я є т ь с я , щ о в к а з і в н и й па
лець, я к и й п р а в и л о в и з н а н н я с п р я м о в у є н а д ж е р е л о п р а в а , м о ж е
о п и с у в а т и ш и р о к у дугу, н е в т р а ч а ю ч и с в о є ї цілі. Н а с к і л ь к и
широкою м о ж е с т а в а т и ця дуга? Не шукати надто точної
відповіді н а ц е з а п и т а н н я , є , м а б у т ь , с п р а в о ю п о л і т и ч н о ї
розважливості. Вивчаючи минуле якоїсь країни, добре бачити
безперервність навіть там, де сучасники бачили революції. Але
коли п р а в и л о в и з н а н н я в и к о р и с т о в у є т ь с я я к « п о т у ж н е з н а р я д
дя аналізу», то суттєво в а ж л и в о усвідомити: коли існує щось,
на що в о н о м о ж е в к а з у в а т и , й к о л и це щ о с ь з м і н и л о с я з А на
цілком в і д м і н н е В.
Одна з а с а д н и ч а методична помилка, я гадаю, п о ш и р ю є т ь с я
н а все Х а р т о в е т л у м а ч е н н я п р а в и л а в и з н а н н я . Він у в е с ь ч а с
намагається за допомогою цього п р а в и л а дати точні юридичні
відповіді н а п и т а н н я , я к і п о с у т і є п и т а н н я м и с о ц і о л о г і ч н о г о
факту. Т а к е х и б н е з а с т о с у в а н н я ц ь о г о п р а в и л а н а й о ч е в и д н і ш е
виявляється в обговоренні того, що Харт н а з и в а є проблемою
«інерції п р а в а » ( с . 6 0 - 6 4 ) .
Абсолютний монарх король Р е к с V успадковує трон після
смерті с в о г о б а т ь к а , Р е к с а IV. Н е з в а ж а ю ч и н а ц ю з м і н у суб'єк
тивного д ж е р е л а п р а в а , всі в в а ж а ю т ь , щ о з а к о н и , в и д а н і Р е к с о м
IV, п р о д о в ж у ю т ь і с н у в а т и й з а л и ш а ю т ь с я н е з м і н н и м и , д о к и Р е к с
V н е о г о л о с и т ь п р о в н е с е н н я д о н и х тієї ч и іншої з м і н и . С а м е
цей с о ц і о л о г і ч н и й ф а к т Х а р т н а м а г а є т ь с я п о я с н и т и . Б і л ь ш я к
півтора с т о р і ч ч я т о м у й о г о о п и с а в П о р т а л і с : « Д о с в і д п о к а з у є ,
Що л ю д я м л е г ш е з м і н и т и в л а д у , н і ж з а к о н и » * .
П о я с н е н н я Х а р т о м цього досвідного ф а к т у п о л я г а є в тому,
Що п р а в и л о в и з н а н н я в к а з у є не на л ю д и н у , а на п о с а д у , й с а м е
містить н о р м и з а к о н н о г о у с п а д к у в а н н я . Т а к с а м о м и с п р о м о ж н і ,
На
д у м к у Х а р т а , п о я с н и т и , ч о м у я к и й с ь з а к о н , п р и й н я т и й пар
ламентом у 1 7 3 5 p . , м о ж е в с е щ е з б е р і г а т и ч и н н і с т ь у 1 9 4 4 .
Але п р и п у с т і м о , щ о в н а ш о м у г і п о т е т и ч н о м у в и п а д к у на-
Ст
Упником Р е к с а I V с т а є н е й о г о с и н Р е к с V , а Б р у т І , я к и й
виганяє Р е к с а I V з т р о н у , н е м а ю ч и щ о н а й м е н ш о г о п р а в а н а
^итул і в і д в е р т о п о р у ш у ю ч и п р и й н я т і п р а в и л а у с п а д к у в а н н я .
и
м о ж е м о м и с т в е р д ж у в а т и , щ о н е о д м і н н и м н а с л і д к о м цієї
По
Дн буде в т р а т а ч и н н о с т і в с і х п о п е р е д н і х с ф е р п р а в а , в т о м у
P°rtalis, «Discours preliminaires», in Locre, La legislation de la France

(18
27), p.251.
135
ч и с л і р е ч о в о г о , договірного т а ш л ю б н о г о ? Н а т а к и й результат
п р е т е н д у є Х а р т о в е д о с л і д ж е н н я , п р о т е він с у п е р е ч и т ь істориц.
н о м у д о с в і д у . У ц ь о м у в и п а д к у Х а р т м а в би з а с т о с у в а т и , ма
б у т ь , я к и й с ь а р г у м е н т н а з р а з о к т о г о , щ о Б р у т І н е сказав
н і ч о г о з ц ь о г о п р и в о д у , а в і д т а к а в т о м а т и ч н о п о в т о р н о встано
в и в у з а к о н о д а в ч о м у п о р я д к у п о п е р е д н і з а к о н и , — т о й самий
а р г у м е н т , я к и й Х а р т с а м к р и т и к у є у Г о б б с а , Б е н т а м а т а Остіна
і я к и й д о с л і д ж е н н я Харта має зробити непотрібним.
Можливо, е певна і р о н і я в т о м у , що с т а р о м о д н и й , воєнний,
а не ідеологічний д е р ж а в н и й п е р е в о р о т я в л я є собою найяснішу
м о д е л ь з м і н и в « п р а в и л і в и з н а н н я » , о д н а к м о ж е с т а н о в и т и най
м е н ш у з а г р о з у «інерції п р а в а » . С у ч а с н а і д е о л о г і ч н а революція,
я к а п р о к л а д а є собі ш л я х д о в л а д и , м а н і п у л ю ю ч и правовими
ф о р м а м и , є с а м е т и м в и д о м з м і н , я к и й є н а й і м о в і р н і ш о ю під
с т а в о ю д л я с у м н і в і в у з б е р е ж е н н і ч и н н о с т і п о п е р е д н і х законів
( н а п р и к л а д , п р о з в і л ь н е н н я ц е р к о в від о п о д а т к у в а н н я ) . Я к об
г р у н т у в а н н я інерції п р а в а п р а в и л о в и з н а н н я с х и л я є терези в
цілком хибному напрямку.
Т а к с а м о н е в д а л о п р а в и л о в и з н а н н я з а с т о с о в у є т ь с я , я к мені
з д а є т ь с я , к о л и Х а р т н а м а г а є т ь с я в и к о р и с т а т и й о г о д л я того,
щ о б п о я с н и т и , я к і к о л и п р и м і т и в н е с у с п і л ь с т в о р о б и т ь «крок
з д о п р а в о в о г о у п р а в о в и й світ» ( с . 4 1 ) . С у с п і л ь с т в о , я к е живе в
д о п р а в о в о м у світі, з н а є л и ш е п е р в и н н і п р а в и л а зобов'язання,
т о б т о п р а в и л а , щ о в с т а н о в л ю ю т ь о б о в ' я з к и ( с . 8 9 ) . Т а к а систе
ма п р а в и л є н е п о в н о ц і н н о ю з ряду п р и ч и н : вона не забезпечує
м е х а н і з м у д л я п о д а л а н н я с у м н і в і в і с у п е р е ч н о с т е й а б о для
з д і й с н е н н я с в і д о м и х з м і н ; е ф е к т и в н і с т ь ї ї н о р м з а л е ж и т ь від
р о з п о р о ш е н и х проявів соціального тиску ( с . 9 0 - 9 1 ) . Перехід до
« п р а в о в о г о с в і т у » в і д б у в а є т ь с я , к о л и с у с п і л ь с т в о з б а г н е та за
с т о с у є д о с в о ї х с п р а в ідею, щ о я к а с ь н о р м а м о ж е надавати
п р а в о с т в о р ю в а т и а б о з м і н ю в а т и о б о в ' я з к о в і п р а в и л а (с.61)-
Ц е в і д к р и т т я « є к р о к о м у п е р е д , н е м е н ш в а ж л и в и м для
суспільства, ніж винайдення колеса» (с.41).
Т е п е р м е н і з д а є т ь с я , щ о ц я , п о с у т і о с т і н о в а , к о н ц е п ц і я яв
л я є с о б о ю з н о в - т а к и х и б н е з а с т о с у в а н н я ю р и д и ч н и х розмежу
е
в а н ь до к о н т е к с т у , я к и й н а в р я д чи їх підтвердить. По-перш '
я с н о , що в с у с п і л ь с т в і , де п о ш и р е н а в і р а в м а г і ю й де до приро
д и з в е р т а ю т ь с я з а д о п о м о г о ю п е в н о ї ф о р м у л и , н е м о ж е бути
ч і т к о г о р о з р і з н е н н я м і ж « п р и р о д н и м и » т а « ю р и д и ч н и м и » пра
в а м и . Х а р и з м а т и ч н и й з а к о н о д а в е ц ь н е у п о в н о в а ж е н и й видава
т и з а к о н и ж о д н и м с т в о р е н и м л ю д и н о ю п р а в и л о м в и з н а н н я . Вла
д а , я к о ю в і н к о р и с т у є т ь с я в с у с п і л ь с т в і , с к о р і ш е п о х о д и т ь ВІД
11
в і р и в т е , що в і н м а є я к у с ь о с о б л и в у з д а т н і с т ь в и я в л я т и
136
оГОлошувати з а к о н и * . Я к щ о ми й м о ж е м о г о в о р и т и п р о виник
нення ч о г о с ь н а з р а з о к я с н о в и с л о в л е н о г о п р а в и л а в и з н а н н я ,
т0 це в і д б у в а л о с я п р о т я г о м століть і б у л о п о в ' я з а н е з поступо
вим п е р е х о д о м в і д п о н я т т я п о в н о в а ж е н ь я к а т р и б у т у к о н к р е т
ної о с о б и д о п о в н о в а ж е н ь , які н а д а ю т ь с я п р и з н а ч е н о ю соціаль
ною р о л л ю . З а д о в г о д о з а в е р ш е н н я ц ь о г о п е р е х о д у м и з а л и ш и л и
позад с е б е в с е , щ о м о ж н а б у л о б н а з в а т и п р и м і т и в н и м с т а н о м
суспільства. Н а с п р а в д і м о ж н а с к а з а т и , щ о ц е й перехід н і к о л и
не г а р а н т о в а н и й від п о в е р н е н н я до більш п р и м і т и в н и х п о н я т ь .
Культ о с о б и с т о с т і п е в н о ю м і р о ю з а в ж д и з а л и ш а є т ь с я з н а м и .
Крім т о г о , сумнівно, ч и д о м і н у в а л о н а д п р и м і т и в н и м сус
пільством щ о с ь с х о ж е н а с у ч а с н у к о н ц е п ц і ю о б о в ' я з к у . П р и н а й м н і
спірно, що з-поміж сили та обов'язку сила становить більш
примітивну к о н ц е п ц і ю . Т е , щ о м и с ь о г о д н і н а з в а л и б «покаран
ням», у п р и м і т и в н о м у с у с п і л ь с т в і м а й ж е п о в с ю д н о н а б у в а л о фор
ми п р о я в у м а г і ч н и х с и л щ о д о п р а в о п о р у ш н и к а з м е т о ю звільни
т и с п і л ь н о т у від н е ч и с т о с т і . Т а к е с а м е о ч и щ е н н я в і д б у в а л о с я
широким з а с т о с у в а н н я м о с т р а к і з м у . З а м і с т ь я к о г о с ь у з а г а л ь н е
ного п о н я т т я о б о в ' я з к у м и б а ч и м о дії, я к і є д о з в о л е н и м и т а H e -
д о з в о л е н и м и , н а л е ж н и м и т а н е н а л е ж н и м и , fas e t n e f a s . П е р ш і
зразки с у д о ч и н с т в а ч а с т о м а л и в и г л я д н е с у д о в о г о в и з н а ч е н н я
провини, а р и т у а л і с т и ч н о ї с а м о д о п о м о г и . К о ж н и й з л о ч и н потре
бував окремого, с п е ц і а л ь н о п р и з н а ч е н о г о з а с о б у в и п р а в л е н н я . П р о
появу у з а г а л ь н е н о ї к о н ц е п ц і ї о б о в ' я з к у м о ж н а , м а б у т ь , г о в о р и т и
лише тоді, к о л и є к і л ь к а з а с о б і в с у д о в о г о з а х и с т у за п о р у ш е н н я
одного о б о в ' я з к у а б о кілька о б о в ' я з к і в , в и к о н а н н я я к и х м о ж н а
забезпечити з а д о п о м о г о ю одного з а с о б у с у д о в о г о з а х и с т у . Д о к и
наслідки з л о ч и н у о т о т о ж н ю в а т и м у т ь с я з о ф і ц і й н и м и з а х о д а м и ,
необхідними д л я його в и п р а в л е н н я , м и , о ч е в и д н о , м а т и м е м о с п р а в у
не стільки з п о н я т т я м о б о в ' я з к у , с к і л ь к и з п о н я т т я м с и л и .
Буде д о р е ч н о перевірити гіпотезу Харта стосовно переходу
До «правового світу», п о р і в н я в ш и її з ф а к т и ч н и м д о с в і д о м я к о г о с ь
первісного н а р о д у , я к и й з д і й с н ю є ц е й п е р е х і д з а с у ч а с н о ї д о б и .
Ми розглянемо досвід народу м а н у с з островів Адміралтейства,
про я к и й р о з п о в і л а М а р г а р е т М і д * * .
Див. Weber, Law in Economy and Society, t r a n s . Shils and Rheinstein

(1954), p p . 7 3 - 8 2 . Гідне уваги т а к о ж прийняте в китайській філософії
Розрізнення між владою людей і владою законів, оскільки воно
може певною мірою нейтралізувати н а п о л я г а н н я Вебера на націо
нальному характері «харизми». Див.: Escarra, Ledroit chinois (1936),
^Pp.7-57.
Mead, New Lives for Old (1956). Цитати в тексті взяті зі с.306 і 307.
М о р а л ь права 137
П і с л я д р у г о ї с в і т о в о ї в і й н и н а р о д м а н у с д о в і д а в с я від своїх
а в с т р а л і й с ь к и х г у б е р н а т о р і в п р о с п о с і б р о з в ' я з а н н я супере
чок, р а н і ш е й о м у н е в і д о м и й . Ц е була п р о ц е д у р а розгляду
с п о р і в у с у д і . ї х н і в л а с н і м е т о д и у л а г о д ж е н н я к о н ф л і к т і в були
н а д з в и ч а й н о н е з а д о в і л ь н и м и , б о с к л а д а л и с я з « к р и в а в о ї помс
ти, набігів і н а с т у п н и х н е т р и в к и х церемоній примирення
нерідко з п о к у т н и м и п л а т е ж а м и » . Т е п е р в о н и п о ч а л и розуміти'
щ о с у п е р е ч к у м о ж н а у л а г о д и т и , п е р е д а в ш и ї ї н а р о з г л я д без
с т о р о н н ь о г о а р б і т р а . П і с л я цього с т а л о с я с п р а в ж н є схиблен-
н я н а с у д о в о м у в и р і ш е н н і с у п е р е ч о к , п і д ч а с я к о г о їхнім
с т а р і й ш и н а м п р и з н а ч а л а с я ( а б о б р а л а с я н и м и н а с е б е ) цілком
н е з в и ч н а с о ц і а л ь н а р о л ь — р о л ь с у д д і в . Ц і к а в о , щ о виконува
н е у т а к и й с п о с і б п р а в о с у д д я б у л о ч и м о с ь н а з р а з о к контра
б а н д н о г о т о в а р у , б о д л я а в с т р а л і й с ь к и х г у б е р н а т о р і в ц і «судді»
н е м а л и з а к о н н о г о с т а т у с у , ї х н і п о в н о в а ж е н н я н е підтри
м у в а л и с я ж о д н и м п р а в и л о м в и з н а н н я , з а в и н я т к о м цілком
н е о ф і ц і й н о г о й м і н л и в о г о п р а в и л а , п р и й н я т о г о с е р е д самого
народу манус.
С т а в л е н н я т у б і л ь ц і в д о ц ь о г о н о в о в в е д е н н я М . М і д описує
так:
« Д л я к о р і н н о г о ж и т е л я Н о в о ї Гвінеї, щ о й н о н а т х н е н н о г о
б а ж а н н я м з р о б и т и своє с у с п і л ь с т в о «добропорядним», уся ця
п р а в о в а с и с т е м а м а є с в і ж и й і г а р н и й в и г л я д . Він в в а ж а є ї ї
в е л и к и м в и н а х о д о м , н е м е н ш д и в о в и ж н и м , а н і ж л і т а к , отож
і н с т и т у т н е з а к о н н и х «судів» п о ш и р ю є т ь с я т а п р о н и к а є далеко
вглиб Н о в о ї Гвінеї у в л а с н о м у розумінні цього слова».
Я к щ о з в і т М . М і д п р а в и л ь н и й , т о п р а в и л о в и з н а н н я в народі
м а н у с д і я л о в о с н о в н о м у н е с т о с о в н о л ю д е й , я к и х в о н о уповно
в а ж у в а л о с т в о р ю в а т и з а к о н и , а в і д н о с н о п р о ц е д у р и . І без
п е р е ч н о , я к щ о г о в о р и т и п р о в и н а х і д , п о р і в н я н н и й з винаходом
к о л е с а ч и л і т а к а , т о д о р е ч н о д у м а т и п р и ц ь о м у п р о процедуру-
а не просто про н а д а н н я п о в н о в а ж е н ь .
П Р А В О ЯК ЦІЛЕСПРЯМОВАНА ДІЯЛЬНІСТЬ
І П Р А В О ЯК ПРОЯВ СИЛИ СУСПІЛЬСТВА
1
М о ж н а с т в е р д ж у в а т и , щ о р і з н о м а н і т н і п р о т и с т а в л е н н я точи
з о р у , р о з г л я н у т і й в ц ь о м у р о з д і л і , в м і н л и в и х к о н т е к с т а х від
д з е р к а л ю ю т ь о д н у - є д и н у д о к о р і н н у р о з б і ж н і с т ь . Х а р а к т е р иі £1
фундаментальної розбіжності можна висловити так: я нап

лягав на тому, щоб розглядати право як цілеспрямовану
та
д і я л ь н і с т ь , у с п і х я к о ї з а л е ж и т ь в і д е н е р г і ї , інтуїції, р о з у м у
сумлінності тих, хто нею займається, і яка через цю з а л е ж н і й
138
приречена з а в ж д и трохи не д о с я г а т и повного з д і й с н е н н я своїх

цілей. П р и х и л ь н и к и п р о т и л е ж н о г о п о г л я д у н а п о л я г а ю т ь н а т о м у ,
що право треба трактувати як доведений факт влади чи сили
суспільства, що п р е д м е т о м в и в ч е н н я має бути те, чим п р а в о є
й що воно робить, а не те, що воно н а м а г а є т ь с я р о б и т и або чим
стати.
Р о з г л я д а ю ч и ці ф у н д а м е н т а л ь н о с у п р о т и в н і позиції, я хочу
почати з ф о р м у л ю в а н н я м і р к у в а н ь , я к і , н а м о ю д у м к у , с п р и ч и
нилися до того погляду, проти якого я з а п е р е ч у ю . О с к і л ь к и я
не маю повноважень говорити за опозицію, це ф о р м у л ю в а н н я
має б у т и г і п о т е т и ч н и м з а ф о р м о ю . П р о т е я н а м а г а т и м у с ь вис
ловитися якомога п е р е к о н л и в і ш е .
Таке ф о р м у л ю в а н н я т р е б а було б п о ч а т и з п о с т у п к и , що в
т л у м а ч е н н і о к р е м и х з а к о н о д а в ч и х а к т і в с в і д о м а м е т а м а є ві
дігравати н а л е ж н у р о л ь . З а к о н , б е з п е р е ч н о , — ц е с в і д о м а річ,
п р и з н а ч е н а д л я п е в н о ї цілі а б о с у к у п н о с т і с п о р і д н е н и х ц і л е й .
Протест в и к л и к а є не розподіл цілей м і ж о к р е м и м и з а к о н а м и , а
право з а г а л о м .
Будь-який погляд, який приписує певний замір чи мету
цілому і н с т и т у ц і й н о м у к о м п л е к с у , м а є , т р е б а с к а з а т и , д у ж е
н е п р и в а б л и в и х п о п е р е д н и к і в в і с т о р і ї ф і л о с о ф і ї . Він н а г а д у є
про н а д м і р н і п р о я в и н і м е ц ь к о г о т а б р и т а н с ь к о г о і д е а л і з м у й
наводить н а д у м к у , щ о , п о ч а в ш и г о в о р и т и п р о п р и з н а ч е н н я
права, м и м о ж е м о з а к і н ч и т и о б г о в о р е н н я м « п р и з н а ч е н н я дер
жави». Н а в і т ь я к щ о м и в і д к и н е м о н е б е з п е к у м о ж л и в о г о повер
нення г е г е л ь я н с ь к о г о д у х у я к н е р е а л ь н у , т о ч к а з о р у , я к у м и
розглядаємо, м а є й інші родинні з в ' я з к и , які н а с аж н і я к не
заспокоюють. Вона нагадує, н а п р и к л а д , про цілком серйозні
дискусії н а в к о л о « п р и з н а ч е н н я б о л о т » м і ж Т о м а с о м Д ж е ф е р -
соном і й о г о к о л е г а м и в А м е р и к а н с ь к о м у ф і л о с о ф с ь к о м у то
варистві*. М о ж н а с к а з а т и , щ о н а ї в н а т е л е о л о г і я п о к а з а л а с е б е
найгіршим і з м о ж л и в и х в о р о г і в н а у к о в о г о п о ш у к у о б ' є к т и в н о ї
істини.
Навіть я к б и ці історичні з в ' я з к и в и к л и к а л и м е н ш е занепо
коєння, в к о ж н і й т е о р і ї , я к а н а м а г а є т ь с я щ е д р о ю р у к о ю припит
сувати с в і д о м у м е т у ц і л о м у і н с т и т у т о в і , є с п р а в д і щ о с ь
Неп
Равдоподібне. І н с т и т у т и с к л а д а ю т ь с я з безлічі о к р е м и х
Лю
дських д і й . Б а г а т о я к і з н и х т р и м а ю т ь с я з в и ч н о ї к о л і ї й на
вряд ч и в з а г а л і м о ж у т ь б у т и н а з в а н і ц і л е с п р я м о в а н и м и . Щ о д о
П'леспрямованих дій, т о цілі д і ю ч и х о с і б м а ю т ь н а й р і з н о -
н і т н і щ и й х а р а к т е р . Н а в і т ь ті, х т о б е р е у ч а с т ь у с т в о р е н н і
0or
stin, The Lost World of Thomas Jefferson ( 1 9 4 8 ) , p p . 4 5 - 4 7 .
8
139
інститутів, м о ж у т ь м а т и д у ж е відмінні погляди на призначенн

чи функції цих інститутів.
В і д п о в і д а ю ч и н а ц ю к р и т и к у , я с п о ч а т к у х о т і в б и нагадат и
щ о п р и п и с а н а м н о ю і н с т и т у т о в і п р а в а м е т а є с к р о м н о ю т а тве
р е з о ю : р е г у л ю в а н н я й к о н т р о л ь л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и з а допом 0 .
г о ю з а г а л ь н и х п р а в и л . Т а к а м е т а н а в р я д ч и м а є н а х и л д о геге
л ь я н с ь к и х н а д м і р н о с т е й . П р и п и с у в а н н я ї ї п р а в у д і й с н о здавалося
б н е ш к і д л и в и м т р ю ї з м о м , я к б и ї ї п р и х о в а н и й с е н с н е б у в само-
очевидним або н е в а ж л и в и м (здається, це я д о в і в у другому
розділі цієї к н и ж к и ) .
П е р ш н і ж в і д м о в и т и с я в і д з а п р о п о н о в а н о ї м н о ю скромної
п о б л а ж л и в о с т і в телеології, н а м т р е б а р е т е л ь н о обміркувати
з б и т к и , п о в ' я з а н і з ц і є ю в і д м о в о ю . Н а й с у т т є в і ш и й елемент
ц и х з б и т к і в п о л я г а є в т і й о б с т а в и н і , щ о м и ц і л к о в и т о втрачає
м о б у д ь - я к и й к р и т е р і й д л я в и з н а ч е н н я з а к о н н о с т і . Я к щ о пра
в о є п р о с т о в и я в о м а в т о р и т е т у ч и в л а д и с у с п і л ь с т в а , т о хоча
ми все ще м о ж е м о говорити про реальну справедливість чи
н е с п р а в е д л и в і с т ь к о н к р е т н и х з а к о н о д а в ч и х актів, ми вже не
м о ж е м о в е с т и м о в у п р о т е , я к о ю м і р о ю п р а в о в а с и с т е м а зага
л о м д о с я г а є і д е а л у з а к о н н о с т і ; а б и н е с у п е р е ч и т и с в о ї м зас
н о в к а м , м и н е м о ж е м о , н а п р и к л а д , с т в е р д ж у в а т и , щ о правова
с и с т е м а к р а ї н и X д о с я г л а в и щ о г о с т у п е н я з а к о н н о с т і порівня
н о з п р а в о в о ю с и с т е м о ю к р а ї н и Y . М и м о ж е м о г о в о р и т и про
с у п е р е ч н о с т і в з а к о н і , але не м а є м о к р и т е р і ю д л я визначення
т і є ї ч и і н ш о ї с у п е р е ч н о с т і . М и м о ж е м о с к а р ж и т и с я н а певні
к а т е г о р і ї з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю , а л е н е с п р о м о ж н і навіть
п о я с н и т и , в ч о м у п о л я г а л а б х и б н і с т ь с и с т е м и , ц і л к о м скла
д е н о ї з т а к и х з а к о н і в . Я к щ о м и з а у в а ж у є м о , щ о в л а д а закону,
як п р а в и л о , в и я в л я є т ь с я в з а с т о с у в а н н і з а г а л ь н и х норм, то
н е м о ж е м о в и г а д а т и к р а щ о г о п о я с н е н н я ц ь о м у , н і ж те, щ о
в и щ а з а к о н н а в л а д а н а в р я д ч и м а є з м о г у п о с т а в и т и н а кожно
м у р о з і с л у ж б о в ц я , я к и й г о в о р и в б и л ю д я м , щ о ї м т р е б а роби
т и . К о р о т к о к а ж у ч и , м и н е м о ж е м о а н і с ф о р м у л ю в а т и про
б л е м , я к и м п р и с в я ч е н и й м і й д р у г и й р о з д і л , а н і д а т и н а них
відповідь.
М а б у т ь , м о ж н а с к а з а т и , щ о к о л и ц і п р о б л е м и н а с п р а в д і не
м о ж л и в о с ф о р м у л ю в а т и в т а к и й с п о с і б , я к и й д о з в о л и в б и нам
відповісти на них, то нам слід м у ж н ь о с п р и й н я т и цей факт і не
т і ш и т и с я в и г а д к а м и . С а м е з ц ь о г о п у н к т у д а н о г о п и т а н н я то
ч а т ь с я н а й г о с т р і ш і д и с к у с і ї . П и т а н н я п о л я г а є в ж е н е в тому,
в
я к а т о ч к а з о р у є н а й з р у ч н і ш о ю та н а й з а с п о к і й л и в і ш о ю , а
3
т о м у , я к и й п о г л я д н а й б і л ь ш е в і д п о в і д а є тій р е а л ь н о с т і , ш °
0
н е ю нам д о в о д и т ь с я м а т и с п р а в у . Д а л і в цьому розділі я спр '
140
рук» п о к а з а т и , щ о п о г л я д , я к и й н і б и т о а б с т р а г у є т ь с я від м е т и
права й р о з г л я д а є й о г о п р о с т о я к п р о я в с и л и с у с п і л ь с т в а , мож
на підтримувати л и ш е ціною фальсифікації реальності, на якій
вона н і б и т о г р у н т у є т ь с я .
Погляд, який я критикую, вбачає реальність права у факті
(снування у с т а л е н о ї з а к о н о д а в ч о ї в л а д и . Т е , щ о ц я в л а д а виз-
начає як п р а в о , є п р а в о м . У ц ь о м у в и з н а ч е н н і п и т а н н я щ о д о
с т у п е н я н е с т о ї т ь ; д о ц ь о г о п р а в а н е м о ж н а з а с т о с у в а т и прик
метники « у с п і ш н и й » ч и « н е у с п і ш н и й » . Ц е , я к мені з д а є т ь с я ,
є суттю теорії, п р о т и л е ж н о ї тій, що с т а н о в и т ь о с н о в у д а н о ї
книги.
Відтак ця теорія, на мою думку, м о ж е з д а в а т и с я р о з у м н о ю
лише в т о м у р а з і , я к щ о м и с и с т е м а т и ч н о в и л у ч а є м о з р о з г л я
д у два е л е м е н т и т і є ї р е а л ь н о с т і , я к у в о н а н і б и т о о п и с у є . Пер
ший з н и х п о л я г а є в т о м у , щ о у с т а л е н а в л а д а , я к а в и з н а ч а є
для н а с п р а в о , с а м а є п р о д у к т о м п р а в а * . У с у ч а с н о м у сус
пільстві п р а в о з в и ч а й н о с т в о р ю є т ь с я в п р о ц е с і к о р п о р а т и в н о ї
діяльності. К о р п о р а т и в н а д і я л ь н і с т ь ( н а п р и к л а д , п а р л а м е н т у )
м о ж л и в а л и ш е з а у м о в и с х в а л е н н я й д о т р и м а н н я п р а в и л про
цедури, я к і д о з в о л я т и м у т ь г р у п і л ю д е й в и с л о в л ю в а т и с я в юри
дичному в і д н о ш е н н і о д н о м а н і т н о . Ц і п р а в и л а п р о ц е д у р и мо
жуть з а з н а т и н е в д а ч і в усі вісім с п о с о б і в , в і д я к и х н е з а х и щ е н а
жодна п р а в о в а с и с т е м а . Т о ж к о л и м и с т в е р д ж у є м о , щ о в Сполу
ченому К о р о л і в с т в і о с т а н н є с л о в о у в и з н а ч е н н і т о г о , щ о є
законом, н а л е ж и т ь п а р л а м е н т о в і , м и м о в ч а з н о п р и п у с к а є м о
певну м і р у у с п і х у п р и н а й м н і в о д н і й п р а в о в і й с ф е р і , а с а м е в
тій, щ о п о в ' я з а н а з н а д а н н я м п а р л а м е н т у к о р п о р а т и в н и х пов
н о в а ж е н ь щ о с ь « к а з а т и » . Ц е п р и п у щ е н н я у с п і х у з а з в и ч а й ціл
ком в и п р а в д а н е в к р а ї н а х з т р и в а л о ю п а р л а м е н т с ь к о ю тради
цією. А л е я к щ о м и д о т р и м у в а т и м е м о с ь р е а л ь н о с т і , я к у
збираємося описувати, то визнаємо, що спроможність того чи
іншого п а р л а м е н т у п р и й м а т и з а к о н и с а м а є р е з у л ь т а т о м ціле
с п р я м о в а н о г о з у с и л л я , а н е п р о с т о в и х і д н и м п р и р о д н и м фак
том.
Друга фальсифікація реальності полягає в нехтуванні тією

о б с т а в и н о ю , щ о о ф і ц і й н а с т р у к т у р а в л а д и с а м а з в и ч а й н о зале
жить від л ю д с ь к и х з у с и л ь , я к і н е в и м а г а ю т ь с я ж о д н и м зако
ном ч и н а к а з о м . В е б е р з а з н а ч а є , щ о всі о ф і ц і й н і с о ц і а л ь н і струк
тури — в т і л е н і чи то в т р а д и ц і ї , чи то в п и с а н і й к о н с т и т у ц і ї —
Ма
к>ть імовірні п р о г а л и н и , щ о н е с п р и й м а ю т ь с я я к т а к і , б о з а п о в -
п
мав нагоду торкнутися цього п и т а н н я , обговорюючи парламент
ське верховенство. Д и в . С І 10.
141
н ю ю т ь с я в і д п о в і д н и м и д і я м и , я к і н е р і д к о в ж и в а ю т ь с я б е з буд ь .
якого усвідомлення можливої альтернативи*. Інакше кажучи
л ю д и , я к п р а в и л о , н е р о б л я т ь б е з г л у з д и х р е ч е й , з д а т н и х ро3[
л а д н а т и в с ю с п р а в у , в я к і й в о н и б е р у т ь у ч а с т ь , н а в і т ь якщо
офіційні д и р е к т и в и , за я к и м и вони діють, дозволяють ці
безглузді речі.
Д о б р и й п р и к л а д п р о г а л и н и в офіційній структурі можна
з н а й т и в К о н с т и т у ц і ї С Ш А . Т е , щ о з а к о н и м а ю т ь обнародува
т и с я , є, м а б у т ь , н а й о ч е в и д н і ш о ю у м о в о ю з а к о н н о с т і . Вона є
т а к о ж у м о в о ю , я к а н а й л е г ш е з в о д и т ь с я д о ф о р м а л ь н о ї консти
т у ц і й н о ї в и м о г и . П р о т е в К о н с т и т у ц і ї н і ч о г о н е г о в о р и т ь с я про
п у б л і к а ц і ю з а к о н і в . Н е з в а ж а ю ч и н а ц ю п р о г а л и н у , я сумніваюся,
щ о б б у д ь - я к о м у к о н г р е с м е н о в і к о л и с ь с п а л о н а думку
п і д л е щ у в а т и с я д о п л а т н и к і в п о д а т к і в о б і ц я н к о ю з а о щ а д и т и їхні
г р о ш і , п о д б а в ш и п р о т е , щ о б з а к о н и з а л и ш а л и с я неопуб-
л і к о в а н и м и . М о ж н а , з в и ч а й н о , з а п е р е ч и т и , щ о конституційну
у м о в у о п у б л і к у в а н н я м о ж н а з а д о в о л ь н и т и ш л я х о м тлумачен
н я , о с к і л ь к и і н а к ш е п о л о ж е н н я п р о т и п е в н и х з а к о н і в з і зворот
н о ю с и л о ю м а л и б н е б а г а т о с е н с у . А л е річ у т і м , що ті, хто з
с а м о г о п о ч а т к у в в а ж а л и н е о б х і д н і с т ь п у б л і к а ц і ї з а к о н і в само
зрозумілою, фактично не займалися таким тлумаченням.
У ч е н и й м о ж е в і д м о в и т и с я р о з г л я д а т и право як діяльність і
т л у м а ч и т и й о г о л и ш е я к п о р о д ж е н н я с и л и с у с п і л ь с т в а . Однак
ті, ч и ї дії с т а н о в л я т ь ц ю с и л у , в в а ж а ю т ь , щ о б е р у т ь у ч а с т ь у
цій д і я л ь н о с т і , й р о б л я т ь , я к п р а в и л о , т е , щ о в а ж л и в о для ї ї
у с п і х у . У т и х м е ж а х , у я к и х їм д о в о д и т ь с я к е р у в а т и с я в своїх
діях не ф о р м а л ь н и м и п р а в и л а м и , а інтуїцією, поступовість у
досягненні успіху є н е м и н у ч о ю .
Х а р т о в а п р о б л е м а «інерції п р а в а » ( я к м о ж е з а к о н , створе
н и й Р е к с о м IV, з б е р і г а т и ч и н н і с т ь , к о л и н а т р о н сходить
Р е к с V ? ) є ще о д н и м п р и к л а д о м п р о г а л и н и в постульованій
о ф і ц і й н і й с т р у к т у р і , я к а н а п р а к т и ц і н е з д а є т ь с я прог ал иною.
Н е о б х і д н і с т ь н е п е р е р в н о с т і п р а в а п о п р и з м і н и в керівництві
т а к а о ч е в и д н а , щ о всі з в и ч а й н о в в а ж а ю т ь ц ю н е п е р е р в н і с т ь
ц і л к о м п р и р о д н о ю р і ч ч ю . В о н а с т а є п р о б л е м о ю л и ш е тоді, коли
х т о с ь н а м а г а є т ь с я в и з н а ч и т и п р а в о я к п о р о д ж е н н я офіційної
* Weber, Law in Economy and Society, p p . 3 1 - 3 3 . Вебер пише: «Встанов

лено, що найбільш «фундаментальні» питання часто не врегульо
вані законом навіть у надзвичайно раціоналізованих у всьому іншоМУ
системах правопорядку». І продовжує, що з а з в и ч а й люди діють так.
що «абсурдних», хоча й можливих з юридичної точки зору ситуацій*
на практиці не в и н и к а є .
142
влади и в и к л ю ч а є м о ж л и в і с т ь в п л и в у л ю д с ь к и х с у д ж е н ь т а
інтуїції н а й о г о ф у н к ц і о н у в а н н я .
Велике значення, яке теорія схильна приділяти точному
визначенню найвищої законної влади, безсумнівно, є виразом
з а н е п о к о є н н я т и м , щ о н е я с н і с т ь у ц ь о м у п и т а н н і м о ж е спричи
нити д е з і н т е г р а ц і ю п р а в о в о ї с и с т е м и я к о д н о г о ц і л о г о . З і н ш о г о
боку, з а б у в а ю т ь , щ о ж о д н и й н а б і р д и р е к т и в з г о р и н е м о ж е
знехтувати необхідністю в розумній діяльності, керованій
в і д ч у т т я м с в і д о м о ї цілі. Н а в і т ь с к р о м н и й м и р о в и й с у д д я , я к и й
не може р о з і б р а т и с я у ф о р м у л ю в а н н я х , що о б м е ж у ю т ь його
юрисдикцію, як п р а в и л о , з д а т н и й з б а г н у т и , що його повнова
ж е н н я п о х о д я т ь від в і д о м с т в а , я к е с т а н о в и т ь ч а с т и н у б і л ь ш
масштабної системи. Принаймні йому вистачить розсудливості,
аби д і я т и о б е р е ж н о . К о о р д и н а ц і ю м і ж е л е м е н т а м и п р а в о в о ї
системи не м о ж н а п р о с т о в с т а н о в и т и — її т р е б а д о с я г т и . На
щастя, н а л е ж н о г о відчуття своєї ролі, підкріпленого к р и х і т к о ю
інтелекту, з а з в и ч а й д о с и т ь д л я в и п р а в л е н н я б у д ь - я к и х н е д о л і к і в
офіційної с и с т е м и .
Існує д и в н а іронія в позиції, що в і д м о в л я є т ь с я в и з н а в а т и

з а п р а в о м з а г а л о м с в і д о м у м е т у , х о ч б и я к у с к р о м н у ч и обме
жену. Ж о д н а ф і л о с о ф с ь к а ш к о л а н е н а в а ж у в а л а с я з а я в и т и
про с в о ю з д а т н і с т ь з р о з у м і т и р е а л ь н і с т ь б е з в и я в л е н н я ї ї струк
тури, з в ' я з к і в ч и т и п у . Я к б и м и б у л и о т о ч е н і б е з ф о р м н и м
потоком р о з р і з н е н и х і н е п о в ' я з а н и х м і ж с о б о ю п о д і й , т о н е
було б н і ч о г о , щ о м и м о г л и б р о з у м і т и ч и о б г о в о р ю в а т и . К о л и
ми розглядаємо право як «факт», то мусимо припускати, що
це о с о б л и в и й р і з н о в и д ф а к т у — він м а є в л а с т и в о с т і , які
піддаються в и з н а ч е н н ю т а в і д р і з н я ю т ь й о г о від і н ш и х ф а к т і в ,
' с п р а в д і , всі т е о р е т и к и п р а в а щ о с и л и н а м а г а ю т ь с я р о з п о в і с т и
пам, я к и м с а м е р і з н о в и д о м ф а к т у в о н о є : п р а в о — ц е н е
«ситуація з о з б р о є н и м б а н д и т о м у з б і л ь ш е н о м у в и г л я д і » , в о н о ,
як правило, передбачає з а с т о с у в а н н я загальних норм до пове-
Д'нки л ю д е й , і т . д . і т . п .
Ці з у с и л л я в и я в и т и й о п и с а т и властивості, які в и з н а ч а ю т ь
п
Раво, з в и ч а й н о д о с я г а ю т ь п е в н о г о у с п і х у . Ч о м у ? П р и ч и н а
3
°всім н е с т а н о в и т ь т а є м н и ц і . В о н а п о л я г а є в т і й о б с т а в и н і ,
Що м а й ж е в у с і х с у с п і л ь с т в а х л ю д и р о з у м і ю т ь н е о б х і д н і с т ь
Ві
Двертого р е г у л ю в а н н я п е в н и х т и п і в л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и з а
Допомогою п р а в и л . В и к о н у ю ч и ц е й з а м і р , в о н и п о ч и н а ю т ь
Р зуміти, щ о він м а є в л а с н у в н у т р і ш н ю л о г і к у й с т а в и т ь в и м о -
• які т р е б а в и к о н у в а т и ( і н к о л и ц і н о ю в е л и к и х н е з р у ч н о с т е й )
Ради д о с я г н е н н я й о г о м е т и . С а м е т о м у , щ о л ю д и , я к п р а в и л о ,
т
иі п е в н о ю м і р о ю з б а г н у т и ц і в и м о г и й п о в а ж а т и їх, п р а в о в і
143
системи виявляють певну схожість у суспільствах, цілком

відмінних за рештою ознак.
О т ж е , саме тому, що право я в л я є собою цілеспрямовану
д і я л ь н і с т ь , в о н о д е м о н с т р у є с т р у к т у р н у н е з м і н н і с т ь , я к у тео
р е т и к п р а в а м о ж е в и я в л я т и й т л у м а ч и т и я к о д н о с т а й н і с т ь фак-
т у а л ь н и х д а н и х . Я к б и він у я в л я в , н а ч о м у г р у н т у є т ь с я його
т е о р і я , в і н , м а б у т ь , б у в б и м е н ш с х и л ь н и й в в а ж а т и с е б е схо
ж и м н а в ч е н о г о , я к и й в і д к р и в а є о д н о с т а й н і с т ь н е ж и в о ї приро
д и . П р о т е м о ж л и в о , щ о під ч а с н о в о г о о б м і р к о в у в а н н я свого
п р е д м е т а він п р о й м е т ь с я я к о ю с ь н о в о ю п о в а г о ю д о власного
р о д у т а з р о з у м і є , щ о н е л и ш е е л е к т р о н и , а й ц е й п р е д м е т мо
ж у т ь в и х о д и т и за м е ж і якоїсь чіткої схеми.
144
РЕАЛЬНІ ЦІЛІ ПРАВА
Yet law-abiding scholars write: Law is

neither wrong or right. [Проте законо
слухняні вчені пишуть: З а к о н не е ані
несправедливим, ані справедливим.] —
В.Х.Оден
Не треба сподіватися на добру

конституцію тому, що її склали доб
рочесні люди. Скоріше саме з а в д я к и
добрій конституції ми м о ж е м о спо
діватися на суспільство доброчесних
людей. — Імануїл Кант
Центральною темою філософії права Холмса є необхідність

збереження чіткої різниці між правом і мораллю. О д н а к у
«Шляху з а к о н у » в і н п и с а в :
«Я не с т в е р д ж у ю , що не існує ш и р ш о г о погляду, з я к о г о
відмінність м і ж п р а в о м і м о р а л л ю н а б у в а є д р у г о р я д н о г о зна
чення, п о д і б н о д о т о г о , я к з н и к а ю т ь усі м а т е м а т и ч н і с т е п е н і
пе
ред л и ц е м н е с к і н ч е н н о с т і » * .
О т ж е , т е п е р у н а ш и х д о с л і д ж е н н я х ч а с п о д и в и т и с я ( н е звер
таючись, з в и ч а й н о , д о н е с к і н ч е н н о с т і ) , ч и н е і с н у є к о н т е к с т і в ,
Д е відмінності, н а я к и х р а н і ш е н а п о л я г а л и , м о ж у т ь н а б у в а т и
Другорядного з н а ч е н н я . В а р т о н а г а д а т и , що дві головні відмінності,
На
яких досі г р у н т у в а л а с я а р г у м е н т а ц і я , — це р і з н и ц я м і ж мо
раллю о б о в ' я з к у й м о р а л л ю п р а г н е н н я т а р і з н и ц я м і ж в н у т -
Р'Шньою й з о в н і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а .
"mes, «The P a t h of the Law», in: 10 Harvard Law Review 4 5 7 - 4 7 8 ,

P-459 (1897).
' " Ч а л і ь права

145
НЕЙТРАЛЬНІСТЬ ВНУТРІШНЬОЇ М О Р А Л І П Р А В А
Ш О Д О Й О Г О РЕАЛЬНИХ ЦІЛЕЙ
П р о п о н у ю ч и с в і й а н а л і з в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а , я напо
л я г а в н а т о м у , щ о в о н а з цілої н и з к и п р о б л е м є і н д и ф е р е н т н о ю
щ о д о р е а л ь н и х ц і л е й п р а в а т а з о д н а к о в о ю е ф е к т и в н і с т ю при
д а т н а д л я ш и р о к о г о к о л а т а к и х ц і л е й . О д н і є ю з м о р а л ь н и х проб
л е м , щ о с ь о г о д н і ж в а в о д и с к у т у ю т ь с я , є п р о б л е м а контрацепції
З а р а з в ж е ц і л к о м я с н о , щ о з а д о п о м о г о ю о д н и х л и ш е принципів
з а к о н н о с т і р о з в ' я з а т и ц ю п р о б л е м у н е м о ж л и в о . О ч е в и д н о та
кож, що правова система може зберігати свою внутрішню
цілісність незалежно від т о г о , забороняють її норми кон
трацепцію чи заохочують її.
А л е в и з н а н н я т о г о , щ о в н у т р і ш н я м о р а л ь н і с т ь п р а в а може
з а б е з п е ч у в а т и п і д т р и м к у й е ф е к т и в н і с т ь ш и р о к о г о к о л а реаль
них цілей, не повинно приводити нас до хибного переконанні
в т о м у , щ о б у д ь - я к у р е а л ь н у ц і л ь м о ж н а п р и й н я т и без
к о м п р о м і с у і з з а к о н н і с т ю . Н а в і т ь п р и й н я т т я т а к о ї цілі, я к юри
д и ч н е з а п о б і г а н н я к о н т р а ц е п ц і ї , з а п е в н и х о б с т а в и н м о ж е заш
кодити моральності права. Якщо (як інколи буває) закони, що
з а б о р о н я ю т ь п р о д а ж к о н т р а ц е п т и в і в , у х в а л ю ю т ь с я немовби
с и м в о л і ч н о , з у с в і д о м л е н н я м т о г о , що в о н и не б у д у т ь і не мо
ж у т ь б у т и з а с т о с о в а н і , то це с е р й о з н о в п л и в а є на моральність
п р а в а . Н е і с н у є с п о с о б у з а п о б і г т и п о ш и р е н н ю цієї і н ф е к ц і ї н а
і н ш і ч а с т и н и п р а в о в о ї с и с т е м и . Н а ж а л ь , д о б р е відомим
п о л і т и ч н и м м е т о д о м є з а д о в о л е н н я однієї п о т р е б и ш л я х о м прий
н я т т я я к о г о с ь з а к о н у , а і н ш о ї , п р о т и л е ж н о ї — ш л я х о м незас-
т о с у в а н н я цього з а к о н у .
О д н е із з а в д а н ь ц ь о г о р о з д і л у — в з а г а л ь н и х рисах
п р о а н а л і з у в а т и с п о с і б в з а є м о д і ї в н у т р і ш н ь о ї т а зовнішньої
м о р а л і п р а в а . П е р ш н і ж з а п р о п о н у в а т и ц е й а н а л і з , б у д е корис
но п р о т и с т а в и т и йому погляд, в и с л о в л е н и й Х.Л.А.Хартом в
й о г о « К о н ц е п ц і ї п р а в а » . У розділі « П р а в о т а м о р а л ь » Х а р т пише:
« Я к щ о с о ц і а л ь н и й к о н т р о л ь [ ч е р е з н о р м и п р а в а ] ма€
1
ф у н к ц і о н у в а т и , т о ц і н о р м и м у с я т ь з а д о в о л ь н я т и п е в н и м умо
в а м : в о н и м а ю т ь б у т и з р о з у м і л и м и , т а к и м и , щ о б ї м могла
п і д к о р я т и с я б і л ь ш і с т ь , і , я к п р а в и л о , н е п о в и н н і м а т и зворот
ної с и л и , хоча як в и н я т о к це м о ж е бути... О ч е в и д н о , що *
о з н а к и н о р м а т и в н о г о р е г у л ю в а н н я т і с н о п о в ' я з а н і з т и м и ви
м о г а м и справедливості, які п р а в н и к и н а з и в а ю т ь принципами
1
з а к о н н о с т і . Один із критиків позитивізму дійсно побачив у и ^
а с п е к т а х н о р м а т и в н о г о р е г у л ю в а н н я щ о с ь р і в н о з н а ч н е необ
хідному з в ' я з к у м і ж п р а в о м і м о р а л л ю й з а п р о п о н у в а в назвати
146
Р Е А Л Ь Н І Ц І Л І ПРАВА
ц е « в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а » . Щ о ж , я к щ о н е о б х і д н и й зв'я
зок м і ж п р а в о м і м о р а л л ю о з н а ч а є с а м е ц е , м и м о ж е м о погоди
тися з ц и м . Н а ж а л ь , в і н м о ж е п о є д н у в а т и с я з д у ж е в е л и к и м
беззаконням»*.
Безперечно, не можна уявити більш відвертого заперечен-
нЯ можливості будь-якої взаємодії між в н у т р і ш н ь о ю та
з о в н і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а , н і ж т е , щ о м і с т и т ь с я в цій о с т а н н і й
сентенції. М у ш у в и з н а т и , щ о в о н а м е н е п р и г о л о м ш и л а . Ч и м а є
Харт н а у в а з і л и ш е т е , щ о , н а п р у ж и в ш и ф а н т а з і ю , м о ж н а у я в и т и
собі в и п а д о к з л о г о м о н а р х а , я к и й м а є н а м е т і н а й б е з з а к о н н і ш і
речі, а л е з а в ж д и з б е р і г а є с п р а в ж н ю п о в а г у д о п р и н ц и п і в
законності? Я к щ о так, то це з а у в а ж е н н я з д а є т ь с я недоречним
у книзі, п р и з н а ч е н і й н а б л и з и т и «концепцію п р а в а » до ж и т т я . А
може, Х а р т хоче с к а з а т и , що історія н а с п р а в д і надає нам
знаменні приклади р е ж и м і в , у я к и х с п р а в ж н я відданість
в н у т р і ш н і й м о р а л ь н о с т і п р а в а п о є д н у в а л а с я з ж о р с т о к о ю бай
дужістю до с п р а в е д л и в о с т і й л ю д с ь к о г о б л а г о п о л у ч ч я ? У цьо
му випадку ми були б вдячні за приклади, н а в к о л о я к и х м о ж н а
було б р о з г о р н у т и р о з у м н у д и с к у с і ю .
П о г л я д Х а р т а с т о с о в н о т о г о , щ о п р о б л е м и з а к о н н о с т і зас
луговують л и ш е н а п р и н а г і д н и й і п о б і ж н и й р о з г л я д , в и я в л я є т ь с я
аж ніяк не л и ш е в н а в е д е н и х м н о ю кількох с е н т е н ц і я х . У с я
його к н и г а п р о й н я т а ц и м п о г л я д о м . О б г о в о р ю ю ч и т е , щ о в і н
називає « с т р и ж н е м з д о р о в о г о глузду в д о к т р и н і п р и р о д н о г о
права» ( с . 1 8 9 - 1 9 5 ) , Х а р т ц і к а в и т ь с я л и ш е с у т т є в и м и ц і л я м и ,
обходячи м о в ч а н н я м ч у д о в у а н г л і й с ь к у т р а д и ц і ю « ф у н д а м е н
тального п р а в а » — т р а д и ц і ю , я к а з н а ч н о ю м і р о ю с т о с у є т ь с я
того, щ о м о ж н а н а з в а т и з а к о н а м и п р о з а к о н н і с т ь * * . К о л и він
починає р о з г л я д а т и « п а т о л о г і ю п р а в о в о ї с и с т е м и » ( с . 1 1 4 - 1 2 0 ) ,
т о о б г о в о р ю в а н і п р о б л е м и з н а ч н о ю м і р о ю з в о д я т ь с я д о питан
ня, я к е п р о с т о ю м о в о ю з в у ч и т ь т а к : «Хто т у т в р е ш т і - р е ш т ха
зяїн?». І о с т а н н є : о п и с у ю ч и н е з р у ч н е с т а н о в и щ е п о в о є н н о ї
Німеччини, п о в ' я з а н е з н а м а г а н н я м у п о р я д к у в а т и з а л и ш е н і
Нацистами р е ш т к и м о р а л і т а п р а в а , Х а р т в с е ж т а к и н е в р а х о -
в
Уе р а д и к а л ь н о г о п о г і р ш е н н я п р а в о в о ї м о р а л і , я к е в і д б у л о с я з а
Гітлера ( с . 2 0 4 ) . К о р о т к о к а ж у ч и , х о ч а в і н м и м о х і д ь в и з н а є
' с н у в а н н я ч о г о с ь т а к о г о , щ о м о ж н а н а з в а т и в н у т р і ш н ь о ю мо
раллю п р а в а , а л е , з д а є т ь с я , в в а ж а є , щ о в о н а н е м а є в е л и к о г о
значення д л я н а й с е р й о з н і ш и х п и т а н ь п р а в о з н а в с т в а .
Hart, p.202. Згаданий у процитованому уривку н а з в а н и й «критик

t позитивізму» — це я сам.
* Див. с . 9 7 - 9 9 .
І9<
147
П о п р и ц е й п о г л я д Х а р т а — б е з п е р е ч н о , т и п о в и й д л я сучас
ного п р а в о в о г о м и с л е н н я — я далі с п р о б у ю в і д н о в и т и ті
і н т е л е к т у а л ь н і к а н а л и , які, на мою думку, м а ю т ь п о в ' я з у в а т и
проблему законності з іншими головними п и т а н н я м и філософа
права.
З А К О Н Н І С Т Ь Я К У М О В А ЕФЕКТИВНОСТІ
Г а д а ю , м е н і н е т р е б а п о в т о р ю в а т и т у т а р г у м е н т а ц і ю , якій
б у в ц і л к о м п р и с в я ч е н и й д р у г и й р о з д і л ц і є ї к н и ж к и і я к а сто
с у є т ь с я того, що в н у т р і ш н я м о р а л ь п р а в а не є ч и м о с ь доданим
а б о в с т а н о в л е н и м д л я в л а д и з а к о н у , а є с у т т є в о ю у м о в о ю са
м о ї цієї в л а д и . Я к щ о м и п о г о д ж у є м о с я з ц и м в и с н о в к о м , т о
п е р ш е з а у в а ж е н н я , я к е т р е б а з р о б и т и , т а к е : п р а в о є передумо
в о ю д о б р о г о п р а в а . М и м о ж е м о п р и п у с т и т и , щ о с у м л і н н и й тес
л я р , я к и й д о б р е о с в о ї в с в о є р е м е с л о й з а в ж д и т р и м а є своє
з н а р я д д я г о с т р и м , м о ж е в і д д а в а т и с я с п о р у д ж е н н ю шибениці
д л я з л о д і ї в т а к с а м о , я к і б у д у в а н н ю п р и т у л к у д л я с и р і т . Проте
в с е ж т а к и з а л и ш а є т ь с я ф а к т о м , щ о д л я б у д і в н и ц т в а сирітського
п р и т у л к у п о т р і б е н т е с л я р а б о й о г о д о п о м о г а й щ о притулок
вийде к р а щ и м , я к щ о це буде вправний майстер, оснащений
і н с т р у м е н т а м и , які в и к о р и с т о в у в а л и с я о б е р е ж н о й трималися
в належному стані.
Я к б и у н а с у з а г а л і н е б у л о т е с л я р і в , т о н а ш о ю першою
п о т р е б о ю , я с н а річ, б у л о б н е к р е с л е н н я п р о е к т і в л і к а р е н ь і
притулків чи обговорення принципів н а л е ж н о г о проектування,
а в е р б у в а н н я та п і д г о т о в к а т е с л я р і в . С а м е в ц ь о м у с е н с і сьогодні
б а г а т о де у с віт і п о т р е б а в з а к о н і є б і л ь ш о ю , н і ж п о т р е б а в
доброму законі.
В а р т о н а г а д а т и , що в о б в и н у в а л ь н о м у акті, сформульовано
м у в Д е к л а р а ц і ї п р о н е з а л е ж н і с т ь , к о р о л я Г е о р г а III б у л о одна
к о в о з в и н у в а ч е н о як у з а п е р е ч е н н і з а к о н у , т а к і в установленні
несправедливих законів.
«Він в і д м о в и в у с в о ї й с а н к ц і ї з а к о н а м , н а й б і л ь ш к о р и с н и м і
н е о б х і д н и м д л я н а р о д н о г о б л а г а . . . В і н з а б о р о н и в с в о ї м губер
н а т о р а м п р и й м а т и з а к о н и н е в і д к л а д н о г о й н а г а л ь н о г о значен
н я . . . В і н н е о д н о р а з о в о р о з п у с к а в п а л а т и п р е д с т а в н и к і в . . . Три
в а л и й ч а с п і с л я т а к и х р о з п у с к і в в і н в і д м о в л я в с я д а т и наказ
п р о о б р а н н я і н ш и х . . . В і н с т а в а в н а з а в а д і з д і й с н е н н ю право
суддя, відмовляючи у своїй санкції з а к о н а м про встановлення
с у д д і в с ь к и х п о в н о в а ж е н ь . . . В і н з р і к с я с в о г о п р а в л і н н я тут, ого
тй
л о с и в ш и н а с п о з а своїм з а с т у п н и ц т в о м і п о ч а в ш и війну про
нас».
148
Р Е А Л Ь Н І ЦІЛІ ПРАВА
Коли ці слова було написано, американці були на шляху до

своєї « д е к о л о н і з а ц і ї » . Н а м п о щ а с т и л о з а с в о ї т и від с в о ї х бри
танських у ч и т е л і в певну потребу в праві та в з б е р е ж е н н і його
ч и с т о т и й с и л и . С ь о г о д н і в е л и к а ч а с т и н а с в і т у п р а г н е спра
ведливості, не п р о й ш о в ш и такого н а в ч а н н я . Ще не було часів,
які м о г л и б я с н і ш е в и я в и т и б е з г л у з д і с т ь п о г л я д у , н і б и т о п р а в о
дише в і д д з е р к а л ю є вихідний ф а к т у з а к о н е н о ї суспільної влади.
Так с а м о н е б у л о щ е ч а с і в , к о л и н е б е з п е ч н і с т ь с е р й о з н о г о сприй
няття цього погляду була більшою.
Я мушу вибачитися за н а п о л я г а н н я на такому очевидному
твердженні, як те, що для практичної ефективності права
неодмінним є п е в н и й мінімум відданості правовій моралі, але
хіба н е н е х т у ю т ь ц и м п у н к т о м т а к ч а с т о с а м е в т и х с и т у а ц і я х ,
д е він н а й б і л ь ш е п о т р е б у є н е д в о з н а ч н о г о в и с л о в л е н н я ? Вар
тим у в а г и п р и к л а д о м є , н а м о ю д у м к у , т р а к т у в а н н я Х а р т о м
«патології п р а в о в о ї с и с т е м и » ( с . 1 1 4 - 1 2 0 ) . Усі с и т у а ц і ї , я к і в і н
розглядає під ц и м з а г о л о в к о м , с т о с у ю т ь с я а б о я к о г о с ь к о н ф л і к т у
абсолютної влади, або «простого п р и п и н е н н я в п о р я д к о в а н о г о
правового к о н т р о л ю попри н е б е з п е к у анархії ч и б а н д и т и з м у
без п о л і т и ч н и х п р е т е н з і й н а в л а д у » . Т у т , я к і в і н ш и х м і с ц я х
його к н и г и , п р а в о р о з у м і є т ь с я л и ш е з т о ч к и з о р у й о г о о ф і ц і й н о г о
джерела, а не як складна діяльність, міра успіху якої м о ж е
бути р і з н о ю . Х а р т н е в и з н а є , щ о н а р о д м о ж е п о с т і й н о с х в а л ю
вати о д н е - є д и н е д ж е р е л о з а к о н н о ї в л а д и , і в с е ж т а к и ц я в л а д а
може з д і й с н ю в а т и с я в т а к и й н е д о л а д н и й ч и в и к р и в л е н и й с п о с і б ,
що ефективної правової с и с т е м и не в и н и к а є . Не в и з н а є т ь с я й
те, щ о п е в н а м і р а « п а т о л о г і ї » с у п р о в о д ж у є всі п р а в о в і систе
ми, н е в и к л ю ч а ю ч и н а й з р а з к о в і ш и х . Н а в і т ь я к щ о ц і к а в и т и с я
лише п е р е х о д а м и з а к о н н о ї в л а д и від о д н о г о о ф і ц і й н о г о д ж е р е
ла до іншого, то без залучення проблем правової моралі не
можна д а т и ц ь о м у р е а л і с т и ч н о г о п о я с н е н н я . І с т о р і я с в і д ч и т ь ,
Що законно в с т а н о в л е н і уряди с к и д а л и с я ім'ям з а к о н у . З а г р о з а
н е з а к о н н о ї р е в о л ю ц і ї м о ж е у с к л а д н и т и з б е р е ж е н н я пра
вомірності д і й у р я д у , щ и р о в і д д а н о г о з а к о н н о с т і . Ц і а н т и н о м і ї ,
ЯК1
домінують у реальній драмі історичного п р о ц е с у , випуска
т ь с я з уваги в тому викладі, який фактично з а д о в о л ь н я є т ь с я
простим т в е р д ж е н н я м : « С п о ч а т к у б у в а к т І , п о т і м а к т II».
ЗАКОННІСТЬ І СПРАВЕДЛИВІСТЬ
Одну г л и б о к у с п о р і д н е н і с т ь м і ж з а к о н н і с т ю т а с п р а в е д л и в і с т ю
е
РіДко п о м і ч а в і н е д в о з н а ч н о в и з н а в а в н а в і т ь Х а р т ( с . 2 0 2 ) . В о н а
л я г а є у с п і л ь н і й д л я о б о х в л а с т и в о с т і , а с а м е в т о м у , що в о н и
149
д і ю т ь з а в і д о м и м и п р а в и л а м и . В н у т р і ш н я м о р а л ь з а к о н у вима
гає, аби існували правила, а б и вони були відомими й аби їх
д о д е р ж у в а л и на п р а к т и ц і ті, к о м у д о р у ч е н о їх з а с т о с о в у в а т и . Ці
в и м о г и м о ж у т ь з д а в а т и с я н е й т р а л ь н и м и в е т и ч н о м у плані
о с к і л ь к и ц е с т о с у є т ь с я в н у т р і ш н і х ц і л е й п р а в а . П р о т е т а к само
я к п р а в о є п е р е д у м о в о ю д о б р о г о п р а в а , дії з а в і д о м и м и п р а в и л » ,
ми є п е р е д у м о в о ю будь-якої р о з у м н о ї оцінки с п р а в е д л и в о с т і праві,
« Б е з з а к о н н у н е о б м е ж е н у владу», що в и я в л я є т ь с я виключно в
н е п е р е д б а ч е н и х і б е з п р и к л а д н и х в т р у ч а н н я х у с п р а в и людей,
м о ж н а н а з в а т и н е с п р а в е д л и в о ю л и ш е в т о м у с е н с і , щ о в о н а діє
не за відомими правилами. Було б важко назвати її несправеф
л и в о ю в будь-якому більш с п е ц и ф і ч н о м у сенсі, не виявивши
п р и х о в а н о г о п р и н ц и п у , я к и й к е р у в а в ї ї в т р у ч а н н я м и ( я к щ о та
кий взагалі існував). Достоїнством сумлінно побудованого й
з д і й с н ю в а н о г о п р а в о п о р я д к у є те, що він не п р и х о в у є від уваж
ного погляду громадськості правил, за я к и м и діє.
З а р а з усі в ж е з а б у л и , д о я к и х х и т р о щ і в в д а в а л и с я нацисти,
аби у н и к н у т и публічного в и к р и т т я . Під час їхнього режиму у
в і т р и н а х б а г а т ь о х н і м е ц ь к и х к р а м н и ц ь з ' я в и л и с я вивіски:
« J i i d i s c h e s G e s c h a f t » ( « є в р е й с ь к а к р а м н и ц я » ) , я к и х н е вимагав
ж о д н и й із прийнятих законів. Ці вивіски було встановлено ні
« п р о х а н н я » членів партії; с а м е вони в и з н а ч а л и , на яких м а г *
з и н а х д о р е ч н о ї х в с т а н о в л ю в а т и . Н і м е ц ь к е н а с е л е н н я поясню
вало цю процедуру п е р е в а ж н о тим, що н а ц и с т и усвідомлювали
м о ж л и в і с т ь м і ж н а р о д н о г о осуду в разі п р и й н я т т я офіційного й
прилюдного законодавчого акта. Ця хитрість дійсно часткові
в д а л а с я . У т і ч а с и , к о л и о ч і к у в а в с я н а п л и в і н о з е м ц і в (наприк
лад, у з в ' я з к у з проведенням ярмарку), вивіски тимчасово ( з н о *
т а к и на п р о х а н н я п а р т і ї ) з н і м а л и з в і т р и н . У Б е р л і н і , Я»
іноземних гостей з а в ж д и було багато, ці написи взагалі не Я*
к о р и с т о в у в а л и — з а м і с т ь н и х партія «попрохала» пофарбувати
ш и б к и н а в к о л о в і т р и н м а г а з и н і в , щ о н а л е ж а л и є в р е я м , у пев
н и й к о л і р . В и п а д к о в и й і н о з е м н и й гість, м а б у т ь , помічав ч а с *
в и к о р и с т а н н я цього кольору, проте, як п р а в и л о , лишався в
н е в і д а н н і щ о д о й о г о з н а ч е н н я й т о г о , щ о він з а с т о с о в у в а в с я
згідно з правилом, я к е ніколи не було п р и й н я т о відкрито.
У н а ш і й країні д у ж е п о ш и р е н о ю п р а к т и к о ю є регулювання
діяльності д е р ж а в н и х органів н е п и с а н и м и та неопублікованими
п р а в и л а м и . Іноді ц і п р а в и л а ц і л к о м н е в и н н і з а с у т т ю , хоча н
о б і з н а н і с т ь у них м о ж е з а в а ж а т и громадянам у їхніх стосункз*
3
з т и м ч и і н ш и м о р г а н о м . А б у в а є , щ о т а к і н е о г о л о ш е н і правил
1
д а л е к і в і д н е в и н н о с т і . О д и н з о с о б л и в о о б у р л и в и х приклад
такого п р а в и л а було н е щ о д а в н о в и я в л е н о в Бостоні. Там ста"
150
Р Е А Л Ь Н І ЦІЛІ П Р А В А
п р а к т и к о ю в и м а г а т и від з а т р и м а н о ї о с о б и , з а л и ш е н о ї з а ґрата
м и н а н і ч , п і д п и с у н а п а п е р і , я к и й з в і л ь н я є п о л і ц і ю в і д будь-
якої ц и в і л ь н о - п р а в о в о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і за дії, п о в ' я з а н і з ареш
том і у в ' я з н е н н я м цієї о с о б и . П і д п и с на т а к о м у п а п е р і є у м о в о ю
ї ї з в і л ь н е н н я з-під в а р т и . Б е з с у м н і в н о , н е о д и н о ф і ц е р поліції
застосовував цей звичай, зовсім не з а м и с л ю ю ч и с ь над ним, з
відчуттям с у м л і н н о г о в и к о н а н н я с т а н д а р т н о ї с л у ж б о в о ї проце
дури, а л е в а ж к о у я в и т и с о б і з а к о н о д а в ц я , л а д н о г о л е г а л і з у в а т и
таку п р о ц е д у р у з а д о п о м о г о ю о п у б л і к о в а н о ї н о р м и .
Досі я говорив так, немовби спорідненість з а к о н н о с т і та
справедливості полягає л и ш е в тому, що чітке ф о р м у л ю в а н н я
й о п р и л ю д н е н н я норми д о з в о л я є народові судити про її
справедливість. Проте ця спорідненість має глибші корені.
Навіть к о л и л ю д и н а в і д п о в і д а є л и ш е п е р е д с в о ї м с у м л і н н я м ,
вона с т а н е в і д п о в і д а л ь н і ш о ю , я к щ о б у д е з м у ш е н а ч і т к о форму
лювати п р и н ц и п и , з а я к и м и діє. Б а г а т о л ю д е й , щ о о б і й м а ю т ь
посади у в л а д н и х с т р у к т у р а х , у с в о ї х с т о с у н к а х з п і д л е г л и м и
в и я в л я ю т ь п е в н у о д н о м а н і т н і с т ь п о в е д і н к и , я к а , м о ж н а сказа
ти, і с т а н о в и т ь я к і с ь н е п и с а н і п р а в и л а . Н е з а в ж д и о ч е в и д н о ,
що ті, чиї дії є в і д д з е р к а л е н н я м ц и х п р а в и л , с а м і у с в і д о м л ю ю т ь
їх. Х т о с ь с к а з а в , щ о б і л ь ш і с т ь н е с п р а в е д л и в о с т е й у с в і т і б у л о
заподіяно н е к у л а к а м и , а л і к т я м и . З а с т о с о в у ю ч и с в о ї к у л а к и ,
ми р о б и м о це з п е в н о ю м е т о ю і в і д п о в і д а є м о за цю м е т у п е р е д
собою т а п е р е д і н ш и м и . Н а ш і л і к т і , я к м и ц і л к о м м о ж е м о при
пустити, о к р е с л ю ю т ь у п о в і т р і я к у с ь в и п а д к о в у т р а є к т о р і ю , з а
яку м и н е в і д п о в і д а є м о , х о ч а н а ш с у с і д м о ж е б о л і с н о усві
домлювати, що його с и с т е м а т и ч н о з і ш т о в х у ю т ь з місця. Суворі
зобов'язання перед принципами законності змушують правителів
відповідати п е р е д с о б о ю н е л и ш е з а с в о ї к у л а к и , а й з а л і к т і .
ПРАВОВА М О Р А Л Ь 1 З А К О Н И , СПРЯМОВАНІ ПРОТИ

ГАДАНОГО ЛИХА, ЯКЕ НЕ М О Ж Н А ВИЗНАЧИТИ
Проста вимога щодо зрозумілого ф о р м у л ю в а н н я норм права

На
перший погляд здається етично нейтральною відносно тих
Реальних ц і л е й , я к и м м о ж е с л у г у в а т и п р а в о . Я к щ о б у д ь - я к и й
п
Ринцип п р а в о в о ї м о р а л і , з а с л о в а м и Х а р т а , « п о є д н у є т ь с я з
д
Рке великою несправедливістю», то це, мабуть, так і є. П р о т е
Кш
,о з а к о н о д а в е ц ь н а м а г а є т ь с я у с у н у т и я к е с ь л и х о й н е м о ж е
Яс
но в и з н а ч и т и м е т у , н а я к у с п р я м о в а н и й й о г о з а к о н о д а в ч и й
т
- т о о ч е в и д н о , щ о він м а т и м е т р у д н о щ і з ч і т к и м ф о р м у л ю -
н
ням своїх з а к о н і в . Я в ж е с п р о б у в а в п р о і л ю с т р у в а т и це пи-
Ня
за допомогою законів, п р и з н а ч е н и х запобігти «повернен
ні
ню колишніх салунів»*. О д н а к у цьому разі ми мали справу

радше із з а к о н о д а в ч о ю нерозважливістю, ніж із чимось, щ0
стосується несправедливості.
Зовсім і н а к ш е стоїть с п р а в а із з а к о н а м и , які намагаються
п о с т а в и т и ю р и д и ч н і п р а в а в з а л е ж н і с т ь від р а с и . С ь о г о д н і загаль
н о п р и й н я т о ю є д у м к а , щ о у р я д П і в д е н н о ї А ф р и к и п о є д н у є суво
ре д о т р и м а н н я з а к о н н о с т і з п р и й н я т т я м н и з к и ж о р с т о к и х і негу
м а н н и х з а к о н і в . Т а к и й п о г л я д міг в и н и к н у т и л и ш е ч е р е з укорінену
сьогодні п л у т а н и н у між повагою до в с т а н о в л е н о ї влади та
в і д д а н і с т ю з а к о н о в і . Д о с л і д ж е н н я з а к о н о д а в с т в а , з а допомогою
якого в Південній Африці зберігається расова дискримінація,
в и я в л я є к р и ч у щ и й в і д с т у п від в и м о г в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і права.
Н а в е д е н і д а л і ц и т а т и в з я т о з р е т е л ь н о г о й о б ' є к т и в н о г о дослі
д ж е н н я расистських законів, виданих Південно-Африканським
Союзом:
« З а к о н о д а в с т в о р я с н і є в і д х и л е н н я м и від н о р м и , внаслідок
ч о г о о д н а й т а с а м а л ю д и н а м о ж е з а р і з н и м и з а к о н а м и зарахову
в а т и с я д о р і з н и х р а с о в и х к а т е г о р і й . . . 2 2 б е р е з н я 1 9 5 7 р . мі
н і с т р в н у т р і ш н і х с п р а в к о н с т а т у в а в , щ о н а р о з г л я д і у директора
с л у ж б и п е р е п и с у т а с т а т и с т и к и з н а х о д и т ь с я б л и з ь к о 100 ти
с я ч с п р а в з р а с о в о ї класифікації, які в в а ж а ю т ь с я «суміжними
в и п а д к а м и » . . . Я к в и я в л е н о ц и м д о с л і д ж е н н я м , в і д с у т н і с т ь одно
с т а й н о с т і у в и з н а ч е н н я х є н а с л і д к о м п е р ш з а в с е відсутності
будь-якої о д н о с т а й н о с т і чи н а у к о в о ї б а з и в р а с о в і й класифікації...
У з а к л ю ч н о м у а н а л і з і з а к о н о д а в ч и й о р г а н н а м а г а є т ь с я визна
чити те, що не піддається в и з н а ч е н н ю » * * .
Н а в і т ь п і в д е н н о а ф р и к а н с ь к и й с у д д я , я к и й у с в о є м у приват
н о м у ж и т т і п о д і л я є у п е р е д ж е н н я , щ о с ф о р м у в а л и з а к о н и , які
в і н з о б о в ' я з а н и й т л у м а ч и т и й з а с т о с о в у в а т и , м у с и т ь (якщо з
п о в а г о ю с т а в и т ь с я д о с в о є ї п р о ф е с і о н а л ь н о ї е т и к и ) відчувати
г л и б о к у в і д р а з у д о с в а в і л ь н и х м а н і п у л я ц і й , я к и х в и м а г а є від
нього законодавство.
Н е т р е б а д у м а т и , щ о л и ш е в П і в д е н н і й А ф р и ц і з а к о н и , які
в с т а н о в л ю ю т ь ю р и д и ч н і н а с л і д к и д л я р а с о в и х відмінностей,
с п р и ч и н я л и с я до с е р й о з н и х п р о б л е м т л у м а ч е н н я . У 1948 р- У
с у д о в і й с п р а в і Perez v. Sharp*** В е р х о в н и й с у д К а л і ф о р н і ї виз
н а в н е к о н с т и т у ц і й н и м з а к о н , я к и й з а б о р о н я в « д а в а т и дозвіл
* Д и в . с.89.
** S u z m a n , «Race Classification and Definition in the Legislation
33
the Union of South Africa, 1910-1960», ActaJuridica (1960), pP-
367.
* * * 32 Cal. 2d 7 1 1 .
152
на шлюб між білою особою та негром, мулатом, монголом чи

п р е д с т а в н и к о м м а л а й с ь к о ї р а с и » . В и з н а н н я ц ь о г о з а к о н у не
ч и н н и м ч а с т к о в о г р у н т у в а л о с я н а й о г о н е в і д п о в і д н о с т і конс
титуційній вимозі: «Закон має бути чітко о к р е с л е н и м , а його
значення — зрозумілим для тих, чиї п р а в а та о б о в ' я з к и він
регулює».
Н а ш і з а к о н и про н а т у р а л і з а ц і ю т е п е р с п е ц і а л ь н о передба
чають, що «у праві стати натуралізованим громадянином...
л ю д и н і н е м о ж е б у т и в і д м о в л е н о . . . ч е р е з р а с у » * . В і д т а к Вер
ховний суд тепер врятований від небезпеки заплутатися у
своїх т л у м а ч е н н я х , як це було в 1922 та 1923 pp. У справі
Ozawa v. United States** він мав надати якогось сенсу поло
женню, за я к и м п р а в о на натуралізацію н а л е ж а л о л и ш е «білим
особам». Суд з а у в а ж и в : «Очевидно, що такий критерій, як
просто колір шкіри кожної окремої людини, неприйнятний
для з а с т о с у в а н н я , о с к і л ь к и ц е й к о л і р м о ж е б у т и д у ж е р і з н и м
у людей однієї раси». У намаганні досягти певної наукової
т о ч н о с т і с у д з а я в и в , щ о « б і л у о с о б у » т р е б а т л у м а ч и т и я к осо
бу кавказької раси. У справі, що р о з г л я д а л а с я ч е р е з кілька
місяців п і с л я ц ь о г о р і ш е н н я , з а я в н и к о м н а о т р и м а н н я грома
дянства був індієць з високої к а с т и * * * . Його адвокат навів
досить переконливий доказ того, що згідно з прийнятим
антропологічним значенням терміну «кавказький» його слід
віднести д о ц і є ї р а с и . С у д з а у в а ж и в , щ о т е р м і н « к а в к а з ь к и й »
був н е в і д о м и й т и м , х т о с к л а д а в ц е й з а к о н у 1790 p., й що
«додатковий відтінок з н а ч е н н я цього слова, вживаний в ет
нології, а ж н і я к н е я с н и й , і в ж и в а н н я й о г о в й о г о н а у к о в о м у
сенсі я к е к в і в а л е н т у с л і в з а к о н у . . . о з н а ч а л о б п р о с т о з а м і н у
однієї п л у т а н и н и і н ш о ю . . . С л о в а з в и ч а й н о ї м о в и , з а с т о с о в а н і
творцями цього з а к о н у , м а л и з а м е т у в к л ю ч и т и л и ш е т о й т и п
людини, я к и й в о н и з н а л и я к б і л и й » .
І. нарешті, за якоюсь гіркою іронією В е р х о в н и й суд Ізраїлю

зіткнувся з м а й ж е н е р о з в ' я з н и м и п р о б л е м а м и , к о л и спробу
вав д а т и я к е с ь п р о с т е й з р о з у м і л е т л у м а ч е н н я З а к о н у п р о по
вернення, щ о а в т о м а т и ч н о н а д а в а в г р о м а д я н с т в о і м м і г р а н т а м -
Єв
* реям». 6 грудня 1962 р. через відсутність одностайності
С
УД н е в и з н а в з а є в р е я у с в і т л і ц ь о г о з а к о н у о д н о г о к а т о л и ц ь
кого ч е н ц я . Й о г о а д в о к а т с т в е р д ж у в а в , щ о з а в д я к и є в р е й с ь
кому п о х о д ж е н н ю він за рабинським правом залишається
U
м SCA, Tit.8, par. 1422.
26
.„ 0 U.S. 178 ( 1 9 2 2 ) .
united States v. Thind, 261 U . S . 2 0 4 ( 1 9 2 3 ) .
" ^ Р а л ь права 1 53
є в р е є м . С у д п о г о д и в с я з ц и м , а л е з а я в и в , щ о ц е п и т а н н я сто
с у є т ь с я н е р е л і г і й н о г о , а с в і т с ь к о г о п р а в а І з р а ї л ю . З а ц Им
п р а в о м н е н е ц ь б і л ь ш е н е б у в є в р е є м , о с к і л ь к и п р и й н я в хрис
тиянську релігію*.
Л Ю Д И Н А З ПОГЛЯДУ П Р А В О В О Ї М О Р А Л І
Т е п е р я п е р е х о д ж у до н а й в а ж л и в і ш о г о а с п е к т у , в якому
в и к о н а н н я в и м о г п р а в о в о ї м о р а л і м о ж е б у т и к о р и с н и м для
б і л ь ш ш и р о к и х ц і л е й л ю д с ь к о г о ж и т т я в з а г а л і . Він п о л я г а є у
с у д ж е н н і п р о л ю д и н у , п р и х о в а н о м у у в н у т р і ш н і й м о р а л і пра
ва. Я н е о д н о р а з о в о з а у в а ж у в а в , що п р а в о в у м о р а л ь можна
в в а ж а т и н е й т р а л ь н о ю щодо ш и р о к о г о кола е т и ч н и х проблем.
О д н а к у с в о є м у с у д ж е н н і про с а м у л ю д и н у вона не може
бути нейтральною. Здійснення такого заміру, як нормативне
р е г у л ю в а н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и , о б о в ' я з к о в о п е р е д б а ч а є по
г л я д н а л ю д и н у я к н а ( п о т е н ц і й н о ) с в і д о м у д і ю ч у с и л у , здат
н у р о з у м і т и й в и к о н у в а т и п р а в и л а т а в і д п о в і д а т и з а с в о ї по
милки.
К о ж н и й в і д с т у п від п р и н ц и п і в в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а є
з н е в а г о ю гідності л ю д и н и я к відповідальної о с о б и . Судити ї ї
вчинки за допомогою неоприлюднених законів чи законів зі
з в о р о т н о ю с и л о ю а б о н а к а з у в а т и ї й в и к о н а т и я к у с ь неможли
ву дію — це з н а ч и т ь засвідчити їй про свою байдужість до її
з д а т н о с т і д о с а м о в и з н а ч е н н я . І н а в п а к и , к о л и п р и й м а є т ь с я точка
зору, щ о л ю д и н а н е з д а т н а н а відповідальні в ч и н к и , правова
м о р а л ь в т р а ч а є п і д с т а в у д л я с в о г о і с н у в а н н я . У ц ь о м у р а з і за
с т о с у в а н н я неопублікованих законів або законів зі зворотною
с и л о ю д л я о ц і н к и ї ї д і й в ж е н е є з н е в а г о ю , б о т у т в ж е нема
ч о г о з н е в а ж а т и — н а в і т ь с а м е с л о в о « с у д и т и » с т а є недореч
н и м у ц ь о м у к о н т е к с т і : м и б і л ь ш е н е с у д и м о л ю д и н у , а впли
в а є м о на неї.
С ь о г о д н і , з д а є т ь с я , в е с ь к о м п л е к с п о з и ц і й , з в и ч а ї в і теорій
п і д ш т о в х у є н а с д о з а п е р е ч е н н я т о г о , щ о л ю д и н а є відпові
д а л ь н и м , с а м о в и з н а ч а л ь н и м ц е н т р о м дій ( а б о п р и н а й м н і здат
н а с в і д о м о п р а г н у т и н и м с т а т и ) . Т а к и й с т а н д у м о к м а є най
р і з н о м а н і т н і ш і п р и ч и н и т а , з д а є т ь с я , ц і л у г а м у с п о н у к : ВІД
найнегідніших до найшляхетніших.
О д и н і з н а п р я м к і в в п л и в у п о х о д и т ь в і д н а у к и , конкретні
ше — від п е в н и х с х о л а с т и ч н и х ф і л о с о ф с ь к и х т е ч і й у суспільних
* Д и в . газету «New York Times», Dec.7, 1962, pp.1 and 15, та Dec.8,
1962, p . 1 3 .
154
н а у к а х . У ц ь о м у місці я х о т і в б и н а д а т и с л о в о в и д а т н о м у п с и /
хологові Б . Ф . С к і н н е р у : і[
«Якщо н а м доводиться застосовувати наукові методи у сферд
людських справ, ми мусимо припускати, що ця поведінка є
п р а в о м і р н о ю т а в и з н а ч е н о ю . М и м у с и м о р о з р а х о в у в а т и н а вияв
л е н н я т о г о , щ о дії л ю д и н и є р е з у л ь т а т о м о б с т а в и н , я к і під
даються в и з н а ч е н н ю , й що, в и я в и в ш и ці обставини, ми м о ж е м о
п е р е д б а ч а т и т а п е в н о ю м і р о ю в и з н а ч а т и ї ї дії. Т а к а п е р с п е к т и в а
для б а г а т ь о х л ю д е й є о б р а з л и в о ю . В о н а п р о т и с т о ї т ь д а в н і й
традиції, я к а в в а ж а є л ю д и н у в і л ь н о ю р у ш і й н о ю с и л о ю . . . Жод
н а л ю д и н а , я к а є п р о д у к т о м з а х і д н о ї ц и в і л і з а ц і ї , н е м о ж е [пого
дитися з цим науковим поглядом на людську поведінку] без
певної б о р о т ь б и .
Концепція вільної, відповідальної л ю д и н и з а к л а д е н а в нашій
мові, н е ю п р о й н я т і н а ш і з в и ч а ї , п р и н ц и п и т а п е р е к о н а н н я .
Б і л ь ш і с т ь л ю д е й м о ж у т ь с х а р а к т е р и з у в а т и п е в н у л ю д с ь к у по
ведінку з точки зору такої к о н ц е п ц і ї . Ця з в и ч к а т а к а п р и р о д н а ,
щ о рідко п і д д а є т ь с я р е т е л ь н о м у в и в ч е н н ю . З і н ш о г о б о к у , я к е с ь
наукове ф о р м у л ю в а н н я з д а є т ь с я тут н е з в и ч н и м і д и в н и м .
М и н е в в а ж а є м о л ю д е й в і д п о в і д а л ь н и м и з а їхні р е ф л е к с и —
н а п р и к л а д , з а к а ш л я н н я в ц е р к в і . М и в в а ж а є м о ї х відповідаль
ними з а ї х н ю д і й о в у п о в е д і н к у — н а п р и к л а д , з а т е , щ о в о н и
ш е п о ч у т ь с я в ц е р к в і а б о з а л и ш а ю т ь с я в ній під ч а с н а п а д у
к а ш л ю . П р о т е є т а к і з м і н н і , що в і д п о в і д а ю т ь і за ш е п о т і н н я , і
за к а ш л я н н я , і вони цілком невблаганні. К о л и ми в и з н а є м о це,
то й м о в і р н о з о в с і м в т р а ч а є м о п о н я т т я в і д п о в і д а л ь н о с т і , а вод
ночас і д о к т р и н у с в о б о д н о ї волі як в н у т р і ш н ь о ї п р и ч и н н о ї
р у ш і й н о ї с и л и . Ц е м о ж е м а т и в е л и к е з н а ч е н н я д л я н а ш и х ус
т а л е н и х п о р я д к і в . Д о к т р и н а о с о б и с т о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і пов'я
зана з п е в н и м и с п о с о б а м и р е г у л ю в а н н я п о в е д і н к и — с п о с о б а
ми, що п о р о д ж у ю т ь «почуття в і д п о в і д а л ь н о с т і » а б о п і д к р е с л ю ю т ь
« о б о в ' я з о к п е р е д с у с п і л ь с т в о м » . Ц і с п о с о б и д о с и т ь п о г а н о ви
конують с в о є п р и з н а ч е н н я » * .
Те, щ о п о г л я д и , п о д і б н і д о щ о й н о п р о ц и т о в а н о г о , в и х о д я т ь
за межі «науки» й г р у н т у ю т ь с я на н а й н а ї в н і ш і й епістемології**,
мабуть, н е д у ж е п р и м е н ш у є ї х н ю п р и в а б л и в і с т ь . Х о ч а ж о д н а
Skinner, Science and Human Behavior ( 1 9 5 3 ) ; цитати в тексті взято зі

с . 6 - 7 , 10, 1 1 5 - 1 1 6 .
У міркуваннях Скіннера п р о с т е ж у ю т ь с я дві теми: (1) з наукового
Пояснення треба виключити п о н я т т я призначення, бо воно перед
бачає певний уявний майбутній стан, що керує теперішнім, тим
Часом як визнаний науковий принцип полягає в тому, що минуле
20'
155
людина, не виключаючи й професора Скіннера, насправді це

вірить у ці погляди настільки, щ о б п р и й н я т и їх за послідовну
підставу д л я дій, ми в и з н а є м о , що ч а с т к а істини в них є
Перебільшуючи цю істину та з а л и ш а ю ч и невизначеними ц
с п р а в ж н і м е ж і , в о н и с п р и я ю т ь б а й д у ж о м у с т а в л е н н ю д о того
що к о н ц е п ц і я відповідальності, на якій побудовано численні
р о з р о б к и в галузі права, з а н е п а д а є . Більшість із цих розробок
б е з п е р е ч н о , не п р и д а т н а д л я т и х цілей, до я к и х т а к енергійно
поривався професор Скіннер.
Віддаючи н а л е ж н е професорові Скіннеру, треба зауважити,
щ о в і н н е п р о с т о с у м н і в а є т ь с я в п р а в и л ь н о с т і ідеї відпо
в і д а л ь н о с т і ; він п р о д о в ж у є к о н с т р у ю в а т и а л ь т е р н а т и в н и й спосіб
с о ц і а л ь н о г о к о н т р о л ю . Я к щ о с ф о р м у л ю в а т и з о в с і м п р о с т о : він
п р о п о н у є н а м з а м і с т ь т о г о , щ о б н а к а з у в а т и л ю д я м б у т и добри
м и , с т в о р ю в а т и у м о в и д л я т о г о , щ о б в о н и б у л и д о б р и м и . Яки
м и б н е б у л и д о с т о ї н с т в а ч и в а д и цієї п р о г р а м и , в о н а н е має
н і ч о г о с п і л ь н о г о з п р о г р а м о ю п е р е в т о м л е н о г о о б в и н у в а ч а , який
н а м а г а є т ь с я п о л е г ш и т и собі р о б о т у за д о п о м о г о ю законів, що
в с т а н о в л ю ю т ь н е з а л е ж н і с т ь к р и м і н а л ь н о ї в і д п о в і д а л ь н о с т і від
будь-якого д о к а з у п р о в и н и чи заміру.
Я г о в о р и в п р о п е в н у р о л ь , я к у « ш л я х е т н і » с п о н у к и відіг
р а ю т ь у з а п л у т у в а н н і п о н я т т я в і д п о в і д а л ь н о с т і . О д н и м із ши
р о к о відомих прикладів є з л о в ж и в а н н я ідеалом реабілітації в
к р и м і н а л ь н о м у п р а в і . Я к п о к а з а в Ф р е н с і с А л л е н * , ц е й ідеал,
я к щ о н и м з л о в ж и в а ю т ь , м о ж е з а м і с т ь гуманізації кримінального
п р а в а з р о б и т и й о г о ж о р с т о к і ш и м . Н а п р и к л а д , к о л и реабілітацію
р о з у м і ю т ь я к в и н я т к о в у м е т у к р и м і н а л ь н о г о п р а в а , всі піклу
в а н н я про н а л е ж н у процедуру та я с н е в и з н а ч е н н я того, що є
з л о ч и н н и м , м о ж у т ь б у т и м а р н и м и . Я к щ о н а й г і р ш е , щ о може
т р а п и т и с я з підсудним, — це о т р и м а н н я ш а н с у в и п р а в и т и с я за
р а х у н о к д е р ж а в и , то до чого всі ці т у р б о т и про справедливий
суд?
В і д т о д і я к п р о ф е с о р А л л е н о п у б л і к у в а в с в о ю с т а т т ю , ви
с л о в л е н і н и м п о б о ю в а н н я д і с т а л и н о в е п і д т в е р д ж е н н я в думці,
в и к л а д е н і й с у д д е ю К л а р к о м у с п р а в і Robinson v. California
З п о г л я д у ч а с т и н и с у д д і в с п і р н и м п и т а н н я м у ц і й с п р а в і було:
керує теперішнім; (2) людську поведінку треба пояснювати по змозі

на підставі «зовнішніх», а не «внутрішніх» причин.
* Allen, «Сгітіпаї J u s t i c e , Legal Values and the Rehabilitative Idea'*'
50 Journal of Criminal Law and Criminology 2 2 6 - 2 3 2 ( 1 9 5 9 ) .
** 3 7 0 U . S . 6 6 0 at p p . 6 7 9 - 6 8 6 ( 1 9 6 2 ) ; думка більшості в цій справ'
обговорювалася на с . 1 0 2 - 1 0 3 .
156
чи м о ж н а за конституцією криміналізувати п е р е б у в а н н я у стані

н а р к о т и ч н о ї з а л е ж н о с т і — с т а н і , я к и й м о ж е н а с т а в а т и не
навмисно? Б і л ь ш і с т ь суду в и з н а л а , щ о н е м о ж н а . Суддя К л а р к
не погодився з цим в и с н о в к о м , а р г у м е н т у ю ч и тим, що
відповідний з а к о н м о ж н а р о з г л я д а т и як л і к у в а л ь н и й захід.
Оскільки припускається, що д е р ж а в а має право через цивільне
судочинство н а п р а в л я т и н а р к о м а н а д о лікарні, він н е б а ч и в
причини, чому вона не може т а к о ж присудити його до
ш е с т и м і с я ч н о г о у в ' я з н е н н я , д е н а р к о т и к и б у д у т ь й о м у , ма
буть, н е д о с т у п н і .
З цієї т о ч к и з о р у н а к р и м і н а л ь н е п р а в о я к е в і д н о ш е н н я м а л и
б п р и н ц и п и з а к о н н о с т і до т а к о г о з а к о н у , як у с п р а в і Robinson v.
California.} Ч и т р е б а о б м е ж у в а т и т а к о н т р о л ю в а т и о ф і ц і й н и м и
н о р м а м и л і к у в а л ь н і з а х о д и ? Ч и т р е б а о п р и л ю д н ю в а т и харак
тер ц и х з а х о д і в і в и п а д к и , д о я к и х в о н и з а с т о с о в н і ? Ч и м о ж н а
застосовувати лікувальні заходи за обставин, що виникають до
їхнього о ф і ц і й н о г о у х в а л е н н я ?
М а є м о б а г а т о п і д с т а в в в а ж а т и , щ о н а ш підхід д о п р о б л е м и
н а р к о м а н і ї х и б н и й і щ о з а д о п о м о г о ю м е д и ч н и х т а реабіліта
ційних з а х о д і в м о ж н а б у л о б д о с я г т и б і л ь ш о г о , н і ж з а допомо
гою к р и м і н а л ь н о г о п р а в а . А л е д л я у с п і х у т а к о ї п р о г р а м и р е ф о р м
треба с т в о р и т и необхідні д л я її реалізації у с т а н о в и . Б у л о б нелогічно
втілювати її в інституції, с т в о р е н і з о в с і м з і н ш о ю м е т о ю : не мож
на з р о б и т и з т ю р м и л і к а р н ю , н а з в а в ш и її т а к , а б о з к р и м і н а л ь н о г о
суду у д а т и м е д и ч н е о б с т е ж е н н я .
І с н у ю т ь т а к о ж і н ш і т е н д е н ц і ї в п р а в і , щ о п р и з в о д я т ь д о зап
лутування ролі г р о м а д я н и н а я к з д а т н о ї н а с а м о в и з н а ч е н н я
рушійної с и л и . О д н а з н и х п о л я г а є в п о ш и р е н н і з а с т о с у в а н н я
оподаткування як чогось на зразок юридичної «служниці за
все». О с т а н н і м ч а с о м о п о д а т к у в а н н я с т а л о з а с о б о м д о с я г н е н
ня безлічі п о б і ч н и х цілей. П о д а т к и в с т а н о в л ю ю т ь с я д л я того,
Щоб к о н т р о л ю в а т и к о м е р ц і й н і п р о ц е с и , в и я в л я т и п р о ф е с і й н и х
гравців у а з а р т н і і г р и , р о з п о д і л я т и е к о н о м і ч н і р е с у р с и , з н е о х о
чувати д о в ж и в а н н я а л к о г о л ю , п р и м у ш у в а т и п р о д а в ц і в к о с м е -
т
ики д і л и т и с я з д е р ж а в о ю ч а с т к о ю тієї в и с о к о ї ціни, я к у ж і н к и
ладні п л а т и т и з а с в о ю н е н а т у р а л ь н у к р а с у , в і д б и в а т и о х о т у д о
подорожей, п о ш и р ю в а т и ф е д е р а л ь н у юрисдикцію — та бозна
п ^ Для я к и х ц і л е й ! Т и м ч а с о м о б в и н у в а ч і в и я в л я ю т ь , щ о
податкові з а к о н и с т а н о в л я т ь з р у ч н и й з а с і б д о б и т и с я з а с у д ж е н
ня, я к о г о н е м о ж н а з а б е з п е ч и т и н а і н ш и х п і д с т а в а х .
Т о ж н е д и в н о , щ о о б ' є к т и і ж е р т в и в с ь о г о ц ь о г о іноді, м а -
т
У ь, з а х о д я т ь у б е з в и х і д ь і п о ч и н а ю т ь з а п и т у в а т и с е б е , щ о н а
Их
чекає попереду. Корпулентний громадянин, який вже й
157
т а к відчуває п р о в и н у ч е р е з п е р е ї д а н н я , м о ж л и в о , занепокоїть-
ся, чи не к а р а т и м е його д е р ж а в а за надмірну вагу. Звичайно
він п о ч у в а т и м е т ь с я в ц і л к о в и т і й б е з п е ц і , п р и п у с т и в ш и , щ о ур Я д
н а в р я д ч и н а к л а д е н а н ь о г о з а ц е ш т р а ф . Т а ч и м о ж е він бути
в п е в н е н и й , що завтра не підлягатиме я к о м у с ь спеціальному
п о д а т к у , о б г р у н т о в а н о м у т е о р і є ю п р о б і л ь ш і в и т р а т и н а його
п е р е в е з е н н я с у б с и д і й о в а н и м и д е р ж а в о ю а в і а л і н і я м и ( х о ч а на
с п р а в д і в і н н і к о л и н е п о д о р о ж у є л і т а к о м ) ? І ч и н е з а п и т а є він
с е б е , я к а , в р е ш т і - р е ш т , р і з н и ц я м і ж п о д а т к о м і ш т р а ф о м ? Його
с т а н т и х о г о в і д ч а ю н а в р я д ч и п о л і п ш и т ь с я , я к щ о й о м у «поща
стить» довідатися, що один с л а в н о з в і с н и й суддя з Верховного
суду С Ш А колись с т в е р д ж у в а в , що тут н е м а є різниці.
Я б і л ь ш е н е т о р к а т и м у с я ц и х н е з г і д н о с т е й с у ч а с н о г о право
п о р я д к у . Н а т о м і с т ь я к р а щ е н а г а д а ю , щ о м и в т р а т и л и б , якби
п о н я т т я в і д п о в і д а л ь н о с т і о д н о г о р а з у в з а г а л і з н и к л о з права.
У с я с у к у п н і с т ь п р а в а п р о й н я т а д в о м а о д в і ч н и м и к р и т е р і я м и ви
н е с е н н я рішень: п р о в и н а т а з а м і р . Ф і л о с о ф с ь к е обговорення
ц и х п о н я т ь б у л о з н а ч н о ю м і р о ю з о с е р е д ж е н е н а ї х ролі в
кримінальному праві, де вони дали привід д л я найзаплутанішої
а р г у м е н т а ц і ї , з о к р е м а с т о с о в н о с в о б о д и волі. П р о т е ці д в а критерії
відіграють не м е н ш в а ж л и в у р о л ь у договірному, деліктному та
речовому праві. П р и ретельному вивченні вони виявляються
с к л а д н и м и й в а ж к и м и д л я р о з у м і н н я к о н ц е п ц і я м и в будь-якій
с ф е р і п р а в а . О д н а к б е з н и х м и н е м а л и б и п р о в і д н о ї н и т к и через
цей л а б і р и н т . Коли відсутній один із цих критеріїв, ми завжди
н а м а г а є м о с я д о с я г т и й о г о н а й т о ч н і ш о ї в і д п о в і д н о с т і . Я к щ о не
м а є я с н о в и з н а ч е н о г о з а м і р у , т о м и з а п и т у є м о , я к и й н а м і р мали
б с т о р о н и , я к б и п е р е д б а ч и л и с и т у а ц і ю , щ о в и н и к л а . К о л и не
м о ж л и в о п о к л а с т и б е з п о с е р е д н ю п р о в и н у н а ж о д н у з і сторін,
м и п и т а є м о , я к а з н и х м а л а н а й л і п ш і ш а н с и з а п о б і г т и шкоді,
або, інакше, яка з них була н а й б л и ж ч е до провини.
П о д и в и м о с я , щ о в і д б у в а є т ь с я , к о л и ц і д в а к р и т е р і ї т а їхні
« б л и з ь к і родичі» відсутні в з а г а л і . Т а к е т р а п л я є т ь с я в договірному
п р а в і , к о л и щ о с ь п е р е ш к о д ж а є в и к о н а н н ю у г о д и а б о ї ї значен
н я з м і н ю є т ь с я в н а с л і д о к я к о ї с ь з о в н і ш н ь о ї події, н а п р и к л а д
відміни коронаційної процесії. У речовому праві звичний
к р и т е р і й в і д с у т н і й у т и х в и п а д к а х , к о л и в т р у ч а є т ь с я т а панує
природа: наприклад, ріка змінює русло, відбираючи двадцять
а к р і в з е м л і в А й д о д а ю ч и д в а д ц я т ь п ' я т ь Б. У т а к и х в и п а д к а х
п о з о в н и к и в и с т у п а ю т ь не як відповідальні представники, а як
б е з п о р а д н і ж е р т в и с т о р о н н і х с и л . Т у т м и в ж е н е м о ж е м о пита
т и : х т о б у в в и н н и й ? щ о він з б и р а в с я р о б и т и ? А д ж е т у т відсутні
з н а й о м і н а м с т а н д а р т и п р а в о с у д д я й в а ж к о в и з н а ч и т и , чого
158
в0но в и м а г а є . Я к б и н а м д о в е л о с я в у с ь о м у п р а в і в т р а т и т и по
гляд н а л ю д и н у я к н а в і д п о в і д а л ь н и й ц е н т р д і й , усі п р а в о в і
п р о б л е м и с т а л и б с х о ж і на ті, що я з г а д а в .
П Р О Б Л Е М А М Е Ж Е Ф Е К Т И В Н О Ї П Р А В О В О Ї ДІЯЛЬНОСТІ
Досі в ц ь о м у розділі я н а м а г а в с я д о в е с т и , що в н у т р і ш н я
мораль п р а в а д і й с н о з а с л у г о в у є н а н а з в у « м о р а л ь » . С п о д і в а ю с я ,
мені в д а л о с я п р о д е м о н с т р у в а т и , щ о с х в а л е н н я цієї м о р а л і є
н е о б х і д н о ю , х о ч а й н е д о с т а т н ь о ю у м о в о ю в и к о н а н н я правосуд
дя, щ о ц я м о р а л ь с а м а п о р у ш у є т ь с я , к о л и р о б и т ь с я с п р о б а
висловити через норми права сліпу ненависть, і що, нарешті,
ця о с о б л и в а м о р а л ь п р а в а чітко ф о р м у л ю є й т р и м а є в н а ш о м у
полі з о р у п е в н у о ц і н к у л ю д с ь к о ї п р и р о д и , о д н а к о в о н е о б х і д н у
для п р а в а т а м о р а л і .
Тепер час звернутися до м е ж правової моралі та до аналізу
с и т у а ц і й , в я к и х з а с т о с у в а н н я ц і є ї м о р а л і м о ж е б у т и недореч
ним і ш к і д л и в и м .
Але с п е р ш у т р е б а в з я т и д о у в а г и п л у т а н и н у , я к а з а г р о ж у є
нашій т е м і . Д о з в о л ь т е м е н і н а в е с т и о д и н і с т о р и ч н и й п р и к л а д
такої п л у т а н и н и . У с в о є м у е с с е « П р о с в о б о д у » М і л л ь п и с а в :
«Мета цього ессе полягає у с т в е р д ж е н н і одного простого
принципу, я к и й має право на а б с о л ю т н е к е р і в н и ц т в о стосунка
м и с у с п і л ь с т в а з о к р е м о ю л ю д и н о ю ш л я х о м п р и м у с у т а конт
ролю, н е з а л е ж н о від у ж и т и х з а х о д і в : ч и т о ф і з и ч н о ї с и л и у
вигляді п р а в о в и х с а н к ц і й , ч и т о м о р а л ь н о г о т и с к у з б о к у гро
мадської д у м к и . Ц е й п р и н ц и п п о л я г а є в т о м у , щ о . . . є д и н о ю
м е т о ю , з а р а д и я к о ї м о ж н а з а к о н н о з а с т о с о в у в а т и с и л у д о будь-
якого ч л е н а ц и в і л і з о в а н о г о с у с п і л ь с т в а п р о т и його волі, є
запобігання шкоді д л я інших. Його власне благо, фізичне чи
моральне, не є д о с т а т н ь о ю п і д с т а в о ю » * .
У с в о ї й в і д о м і й відповіді М і л л е в і Д ж е й м с Ф і ц д ж е й м с С т і в е н
с п р о б у в а в с п р о с т у в а т и й о г о « о д и н п р о с т и й п р и н ц и п » , підкрес
ливши, що до британського громадянина з а с т о с о в у є т ь с я сила
У в и г л я д і с п р а в л я н н я п о д а т к у н а у т р и м а н н я Б р и т а н с ь к о г о му
зею — у с т а н о в и , ц і л к о м о ч е в и д н о п р и з н а ч е н о ї н е д л я з а х и с т у
г р о м а д я н від ш к о д и , а д л я ї х н ь о г о в д о с к о н а л е н н я * * .
* Mill, On Liberty. Процитований уривок узято з розд.І.

S t e p h e n , Liberty, Equality, Fraternity ( 1 8 7 3 ) , p. 16. «Примушувати
людину проти її волі до внеску на підтримку Б р и т а н с ь к о г о музею
є таким самим безперечним п о р у ш е н н я м принципу пана М і л л я , як
' релігійні утиски».
159
Ц е й приклад ілюструє п л у т а н и н у між правом у звичайному

сенсі, тобто н о р м а м и поведінки, п р и з н а ч е н и м и д л я громадян і
у р я д о в и м и з а х о д а м и в з а г а л і . З а а р г у м е н т а ц і є ю М і л л я , сама
« ф і з и ч н а с и л а у в и г л я д і п р а в о в и х с а н к ц і й » н е п о в и н н а засто
с о в у в а т и с я я к б е з п о с е р е д н і й і н с т р у м е н т у д о с к о н а л е н н я грома
д я н . Б е з п е р е ч н о , він н е м а в н а м і р у с т в е р д ж у в а т и , щ о д е р ж а в а
н е м а є п р а в а в и к о р и с т о в у в а т и ф у н д а ц і ї , с т в о р е н і з п о д а т к і в (які
з б и р а ю т ь с я , в р а з і п о т р е б и , п р и м у с о в о ) , д л я у т р и м а н н я уста
нов, що сприятимуть самовдосконаленню громадян.
П л у т а н и н а , в и к о р и с т а н а С т і в е н о м у п о л е м і ц і з М і л л е м , вель
ми витончена. Більш ґрунтовний приклад змішання понять ми
з н а х о д и м о в н а с т у п н о м у у р и в к у з п р а ц і о д н о г о в і д о м о г о антро
полога:
«Закон часто в и к о р и с т о в у в а в с я як інструмент законодавчої
в с е м о г у т н о с т і . Б у л а о д н а с п р о б а п р и м у с и т и ц і л у н а ц і ю д о тве
р е з о с т і з а д о п о м о г о ю з а к о н у . В о н а з а з н а л а н е в д а ч і . У на
ц и с т с ь к і й Н і м е ч ч и н і ц і л у н а ц і ю п е р е т в о р ю ю т ь н а з г р а ю крово
ж е р л и в и х в с е с в і т н і х б а н д и т і в — у т о м у ч и с л і за допомогою
з а к о н у . Ц е , с п о д і в а є м о с я , т а к о ж з а з н а є п о р а з к и . Італійський
диктатор н а м а г а є т ь с я п е р е т в о р и т и свій р о з у м н и й , цинічний та
м и р о л ю б н и й н а р о д н а в і д в а ж н и х г е р о ї в . Ф у н д а м е н т а л і с т и спро
б у в а л и в д е я к и х ш т а т а х н а ш о ї к р а ї н и за д о п о м о г о ю закону
з р о б и т и л ю д е й б о г о б о я з л и в и м и т а п р и м у с и т и ї х ч и т а т и Біблію.
В е л и к и й к о м у н і с т и ч н и й С о ю з с п р о б у в а в с к а с у в а т и Б о г а , шлюб
і с і м ' ю — з н о в - т а к и за д о п о м о г о ю з а к о н у » * .
Ц е о т о т о ж н е н н я з а к о н у з к о ж н и м з б а г н е н н и м різновидом
о ф і ц і й н о г о а к т а с т а л о т а к и м з в и ч а й н и м , щ о к о л и х т о с ь зби
р а є т ь с я о б г о в о р ю в а т и , з а в і д о м и м в и с л о в о м П а у н д а , «межі
е ф е к т и в н о ї правової діяльності», ми не певні, чи йтиметься
п р о с п р о б у п р а в о в о ї з а б о р о н и г о м о с е к с у а л і з м у ч и п р о неспро
м о ж н і с т ь у р я д у п е р е т в о р и т и е н е р г і ю п р и п л и в і в н а електрич
ний струм в Пасамакводді.
П Р А В О В А М О Р А Л Ь І Р О З П О Д І Л Е К О Н О М І Ч Н И Х РЕСУРСІВ
Годі в ж е г о в о р и т и з а р а д и і н т е л е к т у а л ь н о ї п р о ф і л а к т и к и . Те
пер я хочу звернутися б е з п о с е р е д н ь о до ситуацій, в яких
в н у т р і ш н я м о р а л ь п р а в а в и х о д и т ь з а м е ж і с в о є ї в у з ь к о ї сфери-
Ви, мабуть, п а м ' я т а є т е , як у п е р ш о м у розділі я використав
аналогію з певною шкалою, яка п о ч и н а є т ь с я на найнижчому
* Malinowski, «А N e w I n s t r u m e n t for the Interpretation of Law

Especially Primitive*, 51 Yale Law Journal 1 2 3 7 - 1 2 5 4 , at p.1247 (1942)-
160
рівні з н а й о ч е в и д н і ш е н е о б х і д н и х д л я і с н у в а н н я у с у с п і л ь с т в і
о б о в ' я з к і в , а з а к і н ч у є т ь с я н а н а й в и щ о м у рівні н а й б і л ь ш и м и т а
н а й с к л а д н і ш и м и д о с я г н е н н я м и , на я к і л и ш е з д а т н і л ю д и . Я го
ворив т а к о ж п р о у я в н у п о з н а ч к у , щ о в и з н а ч а є м е ж у , з а я к о ю
п р и п и н я є т ь с я т и с к о б о в ' я з к у й п о ч и н а є т ь с я п р а г н е н н я д о дос
к о н а л о с т і . П р а в и л ь н е р о з м і щ е н н я цієї п о з н а ч к и я р о з г л я д а в я к
підставову п р о б л е м у с о ц і а л ь н о ї ф і л о с о ф і ї . Я к щ о ц ю м е ж у прове
сти н а д т о н и з ь к о , т о п о н я т т я о б о в ' я з к у м о ж е р о з п а с т и с я н а
складові під в п л и в о м с п о с о б і в м и с л е н н я , в л а с т и в и х л и ш е ви
щим р і в н я м м о р а л і п р а г н е н н я . Я к щ о п о з н а ч к а р о з м і щ е н а н а д т о
високо, с у в о р і с т ь о б о в ' я з к у м о ж е д о с я г т и т а к о г о с т у п е н я , щ о
придушить спонуку до досконалості й замінить справді ефектив
н у д і я л ь н і с т ь р у т и н о ю о б о в ' я з к о в и х дій.
Цей образ ш к а л и й п о з н а ч к и , на мою думку, м о ж е стати в
пригоді під ч а с д о с л і д ж е н н я с ф е р и д е р ж а в н о ї д і я л ь н о с т і . Н а
споді м и м а є м о д е р ж а в н у в л а д у , я к а в с т а н о в л ю є о ф і ц і й н і
обов'язкові правила для к о н т р о л ю в а н н я людської поведінки.
Н а і н ш о м у к і н ц і з н а х о д и т ь с я , н а п р и к л а д , П р е з и д е н т , я к и й ке
рує ( к о н с у л ь т у ю ч и с ь і з С е н а т о м і з а й о г о з г о д о ю ) н а ш и м и
в і д н о с и н а м и з і н ш и м и к р а ї н а м и — в і д н о с и н а м и , я к і , я с н а річ,
не можна регулювати сталими обов'язковими правилами,
п р и н а й м н і т о м у , щ о в о н и п е р е д б а ч а ю т ь п р и й н я т т я р і ш е н ь дер
жавами, які є поза д о с я ж н і с т ю нашого права.
У д р у г о м у р о з д і л і я з а з н а ч и в , щ о в н у т р і ш н я м о р а л ь пра
в а — ц е з н а ч н о ю м і р о ю м о р а л ь п р а г н е н н я . В о д н о ч а с ї ї харак
т е р н а в л а с т и в і с т ь п о л я г а є в тій о б с т а в и н і , щ о в о н а п о в ' я з а н а
з і с т в о р е н н я м ю р и д и ч н и х о б о в ' я з к і в і з а б е з п е ч е н н я м ї х право
вою с а н к ц і є ю . І н а к ш е к а ж у ч и , в н у т р і ш н я м о р а л ь п р а в а н е є й
не м о ж е бути м о р а л л ю , с л у ш н о ю д л я будь-якого виду держав
ної д і я л ь н о с т і . А р м і я є о д н и м із т в о р і н ь п р а в а , а її о ф і ц е р и — у
п е в н о м у с е н с і д е р ж а в н и м и с л у ж б о в ц я м и . П р о т е з ц ь о г о , безу
мовно, н е в и п л и в а є , щ о к о ж н е в и к о н а н н я в і й с ь к о в о г о н а к а з у
має п і д д а в а т и с я о б м е ж е н н я м , п р и т а м а н н и м , н а п р и к л а д , вико
нанню суддівських ф у н к ц і й .
Такими трюїзмами, як щойно наведені, зазвичай нехтували
головним ч и н о м в економічній сфері. З г а д а й м о , як у п е р ш о м у
Розділі я з а з н а ч а в , щ о п р и в а т н а е к о н о м і ч н а д і я л ь н і с т ь від
б у в а є т ь с я в о б м е ж е н и х р а м к а х , у с т а н о в л е н и х з а к о н о м і морал
лю, які п о в ' я з а н і з в л а с н і с т ю т а д о г о в о р а м и . П р о т е ц я д і я л ь н і с т ь
Не
м о ж е й не п о в и н н а з д і й с н ю в а т и с я згідно з ч и м о с ь с х о ж и м
на внутрішню мораль права. їй відомий л и ш е один загальний
п р и н ц и п : п р и н ц и п о т р и м а н н я м а к с и м а л ь н о г о п р и б у т к у з обме
ж е н и х р е с у р с і в . І ц е с л у ш н о н а в і т ь тоді, к о л и о б м е ж е н н я , щ о
--Мораль права 161

с у п р о в о д ж у ю т ь е к о н о м і ч н и й р о з р а х у н о к , р о з ш и р ю ю т ь с я та пе
р е д б а ч а ю т ь , с к а ж і м о , з о б о в ' я з а н н я п л а т и т и м і н і м а л ь н у зарплат
ню, з а б е з п е ч у в а т и я к у с ь ф о р м у о х о р о н и праці та розглядати
в и п а д к и з в і л ь н е н н я в а р б і т р а ж н о м у суді. Т а к і з о б о в ' я з а н н я про
сто с п р и я ю т ь з в у ж е н н ю р а м о к економічного розрахунку, але не
змінюють його суттєвої природи.
Не з м і н ю є її й б е з п о с е р е д н я у ч а с т ь д е р ж а в и в економічній
д і я л ь н о с т і . І с т о р і я с в і д ч и т ь , щ о с о ц і а л і с т и ч н а е к о н о м і к а зіткну
л а с я з труднощами в розробці розумних систем ціноутворення.
Б е з такої с и с т е м и з а с т о с у в а н н я п р и н ц и п у граничної корисності
с т а є в а ж к и м і б у д у є т ь с я н а з д о г а д к а х . П р о т е с а м п р и н ц и п за
л и ш а є т ь с я н е у ш к о д ж е н и м , як це має бути з а в ж д и й скрізь, де
л ю д и п р а г н у т ь н а й е ф е к т и в н і ш е р о з п о р я д и т и с я н а я в н и м и ре
с у р с а м и . І ц і л к о м о ч е в и д н о , щ о ц е й п р и н ц и п н е м о ж л и в о реал
ізувати через установлення обов'язкових правил.
С ь о г о д н і всі ці м і р к у в а н н я і г н о р у ю т ь с я , к о л и у своїй змішаній
е к о н о м і ц і м и н а м а г а є м о с я ч е р е з судові ф о р м и в и к о н а т и основні
завдання економічного розподілу. Найпомітніший приклад —
с у д о в а с п р а в а Д е п а р т а м е н т у ц и в і л ь н о ї авіації т а Ф е д е р а л ь н о ї
комісії з в ' я з к у . З а с в о є ю п р и р о д о ю с у д о в и й р о з г л я д м а є грунту
в а т и с я на в і д к р и т о о г о л о ш е н і й н о р м і чи п р и н ц и п і , а п і д с т а в и , на
я к и х він в і д б у в а є т ь с я , м а ю т ь б у т и д о с и т ь с т а л и м и в часі. Без
ц ь о г о у з г о д ж е н н я а р г у м е н т і в с т а є н е м о ж л и в и м , а всі традиційні
г а р а н т і ї , які с у п р о в о д ж у ю т ь в и н е с е н н я р і ш е н н я ( н а п р и к л а д , ті,
щ о н а к а з у ю т ь п р о в е д е н н я п р и в а т н и х п е р е г о в о р і в м і ж позовни-
ком і арбітром конфлікту), втрачають значення.
Д л я т о г о щ о б д і я т и р о з в а ж л и в о , е к о н о м і ч н и й к е р і в н и к му
с и т ь з в а ж а т и н а к о ж н у о б с т а в и н у , я к а с т о с у є т ь с я й о г о рішень,
і сам п р о я в л я т и ініціативу з м е т о ю в и я в л е н н я т а к и х обставин.
Й о г о р і ш е н н я м а ю т ь п і д л я г а т и с к а с у в а н н ю ч и з м і н і , якщо
з м і н ю ю т ь с я у м о в и . С у д д я , з і н ш о г о б о к у , діє н а п і д с т а в і тих
ф а к т і в , я к і з а з д а л е г і д ь в в а ж а ю т ь с я р е л е в а н т н и м и з г і д н о з ого
лошеними принципами прийняття рішень. Його рішення не
просто с п р я м о в у ю т ь ресурси та енергію; вони проголошують
п р а в а , а д л я т о г о щ о б п р а в а м а л и я к е с ь з н а ч е н н я , в о н и повинні
б у т и т р и в к и м и н е з а л е ж н о від м і н л и в и х о б с т а в и н . О т ж е , коли
м и р о б и м о с п р о б у к е р у в а т и е к о н о м і к о ю ч е р е з с у д о в і форми,
м і ж п р и й н я т о ю п р о ц е д у р о ю та п р о б л е м о ю , що підлягає розв я-
занню, в и н и к а є серйозна невідповідність.
Н а й б і л ь ш п е р е к о н л и в о ця і д е я в и с л о в л ю є т ь с я в о д н і й ілю
с т р а ц і ї , з а п р о п о н о в а н і й с у д д е ю Г е н р і Д ж . Ф р е н д л і в й о г о ХолМ-
с і в с ь к и х л е к ц і я х « Ф е д е р а л ь н і а д м і н і с т р а т и в н і о р г а н и : необ
х і д н і с т ь к р а щ о г о в и з н а ч е н н я к р и т е р і ї в » ( H e n r y J.Friendly-
162
fhe Federal Administrative Agencies: The Need for Better Definition

0fStandards)*. Ф р е н д л і г о в о р и т ь п р о « б е з н а д і й н и й х а р а к т е р »
завдання, д о р у ч е н о г о К о н г р е с о м Ф е д е р а л ь н і й комісії з в ' я з к у .
Він п р о д о в ж у є :
« Д о р у ч е н н я , я к е К о н г р е с д а в комісії, м о ж н а п е в н о ю м і р о ю
порівняти з ситуацією, коли б Раду асоціації М е т р о п о л і т е н -
опера п о п р о с и л и в и р і ш и т и ( п і с л я с л у х а н н я у в і д к р и т о м у
засіданні т а з о б г р у н т у в а н н я м в и с н о в к у ) : ч и б у д е з р у ч н о т а ч и
відповідатиме і н т е р е с у або потребі публіки з а п р о ш е н н я на роль
примадонни в першому спектаклі сезону... Тебальді, С а з е р л е н д
ч и однієї з к і л ь к о х л а у р е а т о к н а й в и щ и х а м е р и к а н с ь к и х п р е м і й ?
П р и м н о ж т е ц е с т о р а з о в о ; д о д а й т е п р и м х л и в и й н а п о г л я д еле
мент, щ о к о г о б н е б у л о о б р а н о н а ц ю р о л ь , ї ї м о ж н а б у л о б
доручити будь-якій з інших п і д х о ж и х к а н д и д а т о к ; не дозволяй
т е раді к о н с у л ь т у в а т и с я з т и м и , х т о н а й к р а щ е міг б и допомог
ти; п р и п у с т і т ь д а л і , щ о ті, х т о п р и й м а є р і ш е н н я , з н а ю т ь , щ о
їхні дії м о ж у т ь з а д о в о л ь н и т и ч и н е з а д о в о л ь н и т и л ю д е й ,
в і д п о в і д а л ь н и х за ї х н є п о д а л ь ш е п е р е б у в а н н я на цій п о с а д і , і ці
люди ч а с о д ч а с у п о в і д о м л я ю т ь п р о с в о є в і д н о ш е н н я в п р о ц е с і
п р и й н я т т я р і ш е н н я , — і ви м а т и м е т е б і л ь ш с п і в ч у т л и в е ро
зуміння п р о б л е м и , п е р е д я к о ю о п и н и л а с я комісія» ( с . 5 5 - 5 6 ) .
« С п і в ч у т л и в е р о з у м і н н я » , т а к п е р е к о н л и в о в і д т в о р е н е в цьо
м у у р и в к у , н а р е ш т і л е к ц і й судді Ф р е н д л і , з д а є т ь с я , н е д у ж е
п о з н а ч и л о с я . Він с к а р ж и т ь с я н а т е , щ о ф е д е р а л ь н і адміністра
тивні о р г а н и н е д о с т а т н ь о п о в а ж а ю т ь т е , щ о б у л о т у т н а з в а н о
в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а . А р г у м е н т у ю ч и н е о б х і д н і с т ь чіт
кого в и з н а ч е н н я ц и м и о р г а н а м и к р и т е р і ї в , я к и м и в о н и к е р у ю т ь с я
У своїх д і я х , Ф р е н д л і п р о п о н у є м і р к у в а н н я , щ о б л и з ь к о відпо
відають, а в д е ч о м у в д а л о д о п о в н ю ю т ь ті, я к і я т л у м а ч и в як
складові п р а в о в о ї м о р а л і ( с . 2 6 - 3 3 ) . П р о т е він о г у л ь н о поши
рює ц і м і р к у в а н н я н а в е с ь а д м і н і с т р а т и в н и й п р о ц е с , м а л о дба
ючи п р о в і д м і н н і с т ь м і ж в и д а м и е к о н о м і ч н и х з а в д а н ь , я к і мо
жуть п о к л а д а т и с я н а т о й ч и і н ш и й о р г а н .
А р г у м е н т а ц і я , я к у я т у т в и с у в а ю , п о л я г а є в т о м у , щ о зав
дання е к о н о м і ч н о г о розподілу не м о ж н а е ф е к т и в н о в и к о н а т и в
м
е ж а х , у с т а н о в л е н и х в н у т р і ш н ь о ю м о р а л л ю п р а в а . С п р о б а ви
конати т а к і з а в д а н н я з а д о п о м о г о ю с у д о в и х ф о р м , б е з с у м н і в н о ,
Матиме н а с л і д к о м н е е ф е к т и в н і с т ь , л и ц е м і р с т в о , м о р а л ь н у плу
танину т а р о з ч а р у в а н н я .
Ц е й а р г у м е н т з н а х о д и т ь , я к м е н і з д а є т ь с я , п р о м і ж н е під-
ТВе
р д ж е н н я в л е к ц і я х судді Ф р е н д л і . О б ' є к т а м и н а й с у в о р і ш о ї
* Harvard University Press, 1962.
163
його к р и т и к и є Ф е д е р а л ь н а комісія зв'язку та Департамент

ц и в і л ь н о ї авіації — о р г а н и , ч и ї г о л о в н і з а в д а н н я є в і д в е р т о
р о з п о д і л ь н и м и . Він с х в а л ю є Н а ц і о н а л ь н у р а д у з трудових
п р а в о в і д н о с и н з а я с н і с т ь , з я к о ю в о н а в и з н а ч и л а недобро
с о в і с н і с т ь у т р у д о в і й с ф е р і , т о б т о з а с п о с і б з д і й с н е н н я нею
юрисдикції, що б л и з ь к о с п о р і д н е н и й з к р и м і н а л ь н и м правом і
має віддалене відношення до чогось схожого на адміністративний
розподіл ресурсів. Узагалі скрізь у лекціях Френдлі можна
помітити, що п о х в а л а й осуд тісно п о в ' я з а н і з відмінностями
між розподільними та нерозподільними функціями. Проте і
п о х в а л у , і о с у д н а в р я д ч и в а р т о с п р я м о в у в а т и н а о к р е м и х лю
д е й ; в о н и м а л и б с т о с у в а т и с я п р и д а т н о с т і о р г а н і з а ц і й н о г о пла
н у к о н к р е т н о г о о р г а н у д л я в и к о н а н н я п о к л а д е н о г о н а нього
завдання.
У н а м а г а н н і п о м ' я к ш и т и невідповідність між процедурою та
п р и з н а ч е н н я м , від я к о ї п о т е р п а ю т ь т а к б а г а т о а д м і н і с т р а т и в н и х
о р г а н і в , Г е к т о р * і Р е д ф о р д * * з а п р о п о н у в а л и ( в д е щ о різні спо
с о б и ) в і д о к р е м и т и ф у н к ц і ю о г о л о ш е н н я з а г а л ь н о ї п о л і т и к и від
п о в с я к д е н н о г о в и р і ш е н н я к о н к р е т н и х с п р а в . П р о п о з и ц і я Ред-
ф о р д а , з в і с н о , н е з н а й ш л а « с п і в ч у т л и в о г о р о з у м і н н я » з боку
судці Ф р е н д л і ; він к а т е г о р и ч н о ї ї в і д к и д а є : « П р о с т о я в в а ж а ю ,
що в а ж к о вигадати щ о с ь гірше» (с. 153). О д н а к припущення
о к р е м о г о в и к о н а н н я ф у н к ц і ї о г о л о ш е н н я з а г а л ь н о г о к у р с у яв
л я є с о б о ю щ и р у й р о з у м н у с п р о б у р о з в ' я з а т и п р о б л е м у при
с т о с у в а н н я організаційного п л а н у адміністративних органів до
д о р у ч е н и х їм економічних завдань. М о ж н а уявити, наприклад,
з а г а л ь н о д е р ж а в н у п о л і т и к у з п і д в и щ е н н я в и р о б н и ц т в а вуглю.
Нікому не спаде на думку, що таку політику треба здійснювати
ч е р е з с у д о в у п р о ц е д у р у , о б м е ж е н у с в о ї м и з в и ч а й н и м и рамка
ми. Що потрібно д л я такої політики в к о н к р е т н и х обставинах,
м а є в и р і ш у в а т и с я , з в и ч а й н о , в к о ж н о м у в и п а д к у о к р е м о . Щодо
цього пропозиції Гектора та Редфорда мають надзвичайне
економічне з н а ч е н н я . П р о т е вони не вирішують проблеми
невідповідності м і ж організаційним п р о е к т о м розподільного
о р г а н у т а п р а ц е ю , я к у він м а є в и к о н а т и . В и з н а ч е н н я вимог
з а г а л ь н о ї е к о н о м і ч н о ї п о л і т и к и в к о н к р е т н и х в и п а д к а х зали
ш а є т ь с я д л я судового р о з г л я д у н е з р у ч н и м з а в д а н н я м . Наприк-
* Hector, « P r o b l e m s of t h e C A B and t h e I n d e p e n d e n t Regulatory

C o m m i s s i o n s * , 69 Yale Law Journal 9 3 1 - 9 6 4 ( 1 9 6 0 ) .
** Redford, The President and the Regulatory Commissions (1960), a report
s u b m i t t e d to t h e P r e s i d e n t ' s Advisory C o m m i t t e e on Government
Organization.
164
лад, з н а ц і о н а л ь н о ї п о л і т и к и п і д в и щ е н н я в и р о б н и ц т в а в у г л ю
с у д о в и й о р г а н н е з м о ж е д о в і д а т и с я , л і к в і д у в а т и з б и т к о в у шах
т у ч и с у б с и д у в а т и ї ї д і я л ь н і с т ь . Р о з у м н е р і ш е н н я ц ь о г о питан
ня можливе л и ш е після дослідження альтернативних варіантів
використання робітників, звільнених після з а к р и т т я шахти, та
інших м о ж л и в о с т е й р о з п о р я д и т и с я субсидіями.
Н а г о л о ш у ю ч и на о с о б л и в о м у значенні розподільної функції,
я, звичайно, не хочу сказати, що відмінність між розподільними
та нерозподільними з а в д а н н я м и не має градацій. Навіть судове
рішення про неконституційність якогось податку м о ж е мати
н а с л і д к о м з а л у ч е н н я і н в е с т и ц і й д о с ф е р и , я к а р а н і ш е потерпа
л а від ц ь о г о п о д а т к у . Ц е й п о б і ч н и й р о з п о д і л ь н и й е ф е к т у т е о р і ї
н е б е р е т ь с я д о у в а г и я к т а к и й , щ о н е с т о с у є т ь с я р і ш е н н я . Схо
жим чином орган адміністративної юстиції м о ж е з д і й с н ю в а т и
п р о ц е с у а л ь н і дії на п і д с т а в і к р и т е р і ї в , які не в р а х о в у ю т ь роз
подільних н а с л і д к і в й о г о р і ш е н ь . Т а к р о б л я т ь м і с ц е в і п о д а т к о в і
органи, б е р у ч и з а к р и т е р і й п р и н ц и п в і д п о в і д н о г о п р и б у т к у н а
конкретне к а п і т а л о в к л а д е н н я . З іншого боку, я к щ о т а к и й орган
к е р у є т ь с я к р и т е р і є м у с т а н о в л е н н я місцевого податку, я к и й с п р и я є
достатньому п р и п л и в у капіталу в цю регульовану галузь
промисловості, його розподільна функція стає більш явною, але
ї ї м о ж н а з а м а с к у в а т и т в е р д ж е н н я м , щ о ц я г а л у з ь п о т р е б у є «зви
чайного» п р и п л и в у і н в е с т и ц і й , х о ч а ш и р ш и й п о г л я д н а е к о н о м і к у
може спростувати це т в е р д ж е н н я . Завдання, що були колись
л и ш е в и п а д к о в о р о з п о д і л ь н и м и , з і з м і н о ю о б с т а в и н м о ж у т ь ста
ти такими більш відверто. Так с т а л о с я з М і ж ш т а т н о ю торговою
комісією, к о л и з а л і з н и ц і з а з н а л и к о н к у р е н ц і ї з б о к у в а н т а ж і в о к
і літаків. Ц і к а в о з а з н а ч и т и , що суддя Френдлі с х в а л ю є деякі з
п о п е р е д н і х р і ш е н ь комісії ( с . 2 7 - 3 5 ) і з а с у д ж у є п і з н і ш і з а б р а к
«ясних к р и т е р і ї в » ( с . 1 0 6 - 1 4 0 ) .
Проблема розробки найпридатнішого організаційного плану

для д е р ж а в н о г о к о н т р о л ю в а н н я е к о н о м і к и т р и в а л и й ч а с сто
яла гостро. У м а й б у т н ь о м у ця п р о б л е м а , на м о ю д у м к у , м а є
с т а т и щ е б і л ь ш н а г а л ь н о ю т а п о ш и р е н о ю . Т а к і н е о б х і д н і засо
би, я к д е я к і з н а ш и х з а л і з н и ц ь , т р е б а я к о с ь р я т у в а т и від їхньо
го економічного стану, що склався частково через розподільні
н а с л і д к и ( з а я к і н і х т о н е б е р е н а с е б е о д н о з н а ч н о ї відпо
відальності) субсидій, н а д а н и х к о н к у р у ю ч и м видам транспор
ту- У т р у д о в і й с ф е р і б а г а т о х т о з д о с в і д ч е н и х а р б і т р і в , я к і ко
лись н е п о х и т н о ч и н и л и опір п р и м у с о в о м у а р б і т р а ж н о м у
р е г у л ю в а н н ю трудових конфліктів, стали більш сприйнятли
вими до нього, а д е х т о н а в і т ь в в а ж а є його н е м и н у ч и м . М о ж н а
сказати, що ч е р е з недбалість (яка к о ш т у в а л а багато мільярдів
165
д о л а р і в ) м и р о з в и н у л и н о в у ф о р м у з м і ш а н о ї е к о н о м і к и в цьому
в е л и ч е з н о м у секторі п р о м и с л о в о с т і , з а л е ж н о м у від контрактів
зі з б р о й н и м и с и л а м и . З а в д я к и тому, що ця нова форма
п і д п р и є м н и ц т в а в и з н а ч а є т ь с я я к « п р и в а т н а » , в о н а у н и к а є того
у в а ж н о г о р о з г л я д у , я к о м у п і д д а в а л а с я 6 р о б о т а с у т о держав
них п і д п р и є м с т в . П р о т е н е р о з у м н о в в а ж а т и , що вона зазнає
істотного впливу ринкової дисципліни. Я к щ о наші витрати на
о з б р о є н н я суттєво з м е н ш а т ь с я , то, мабуть, с т а н е т ь с я великий
р о з л а д у с ь о г о м е х а н і з м у . І н а р е ш т і , до б е з л а д у , з я к и м ми ще в
широкому масштабі не стикалися, спричиниться поширення
автоматизації.
Я к щ о ц и м з а с т е р е ж е н н я м м о ж н а д о в і р я т и , т о с т а є очевид
ним, що перед нами постануть безпрецедентні за обсягом і
з н а ч е н н я м проблеми організаційного планування. У розв'язанні
ц и х п р о б л е м з н а ч н у р о л ь н е м и н у ч е в і д і г р а в а т и м у т ь професіо
н а л ь н і ю р и с т и . В е л и к а н е б е з п е к а п о л я г а є в т о м у , щ о м и не
р о з в а ж л и в о п е р е н о с и м о в нові у м о в и традиційні інституції та
п р о ц е д у р и , я к і в ж е п р о д е м о н с т р у в а л и с в о ї н е д о л і к и . Я к прав-
н и к и м и м а є м о п р и р о д н у с х и л ь н і с т ь « п і д д а в а т и с у д о в о м у роз
г л я д о в і » к о ж н у ф у н к ц і ю д е р ж а в н о ї в л а д и . В и н е с е н н я судового
р і ш е н н я — ц е п р о ц е с , у я к о м у м и д о б р е о б і з н а н і т а я к и й дає
н а м з м о г у п р о д е м о н с т р у в а т и п е р е в а г и н а ш и х о с о б л и в и х здіб
н о с т е й . О д н а к м и м у с и м о п о д и в и т и с я п р а в д і в очі й в и з н а т и ,
що суд — це н е е ф е к т и в н и й інструмент у п р а в л і н н я економікою
та участі д е р ж а в и в розподілі економічних ресурсів.
М о ж н а з а п е р е ч и т и , щ о б е з г а р а н т і й , я к і н а д а ю т ь с я судовою
п р о ц е д у р о ю , д е р ж а в н а в л а д а с т а є о б ' є к т о м с е р й о з н и х зловжи
в а н ь . Ц е п о б о ю в а н н я м о ж е м а т и н а с л і д к о м н е д о о ц і н к и значен
ня довіри, п о в ' я з а н о ї з д о р у ч е н н я м п е в н и х в а ж л и в и х завдань і
м о ж л и в і с т ю в и к о н а т и ї х у р о з у м н и й с п о с і б . С ь о г о д н і ж а г а вла
ди н а й ч а с т і ш е знаходить вихід в експлуатації інституційних
форм, що втратили будь-яке виразне п р и з н а ч е н н я . Так чи
інакше, в пошуку інституційних гарантій проти зловживань
н а м н е в а р т о о б м е ж у в а т и с я с у д о в о ю п р о ц е д у р о ю у строгому
з н а ч е н н і ц ь о г о с л о в а ; м и м о ж е м о т а к о ж б р а т и д о у в а г и такі
м о д е л і , я к ф р а н ц у з ь к а Д е р ж а в н а р а д а , с к а н д и н а в с ь к и й Омбудс-
м е н , б р и т а н с ь к а Р а д а з п и т а н ь органів п р а в о с у д д я та комітети
ц е н з о р і в , к о л и с ь з а п р о в а д ж е н і д е я к и м и а м е р и к а н с ь к и м и шта
тами, — цензорів, ч и є ю ф у н к ц і є ю був не н а г л я д за моральністю
п р и в а т н и х о с і б , а п и л ь н і с т ь у в и к р и т т і з л о в ж и в а н ь і недоліків
у д е р ж а в н і й владі.
166
ПРАВОВА М О Р А Л Ь
1 ПРОБЛЕМА ІНСТИТУЦІЙНОГО ПЛАНУВАННЯ
О б г о в о р ю ю ч и м е ж і п р а в о в о ї м о р а л і , я на разі н а м а г а в с я по
к а з а т и , щ о е ф е к т и в н и й р о з п о д і л е к о н о м і ч н и х р е с у р с і в немож
ливо здійснити в р а м к а х , у с т а н о в л е н и х цією м о р а л л ю . Ц е , у
свою чергу, у н е м о ж л и в л ю є з а д о в і л ь н е в и к о н а н н я т а к о г о р о з п о д і л у
з а д о п о м о г о ю с у д о в о ї п р о ц е д у р и . В а ж л и в о з а з н а ч и т и , щ о мір
кування, висунуті мною на підтримку цих тверджень, застосовні
не л и ш е до економічної с ф е р и у строгому значенні. Е к о н о м і ч н и й
розрахунок у ш и р о к о м у сенсі цього слова с т а н о в и т ь дедалі
значнішу частину нашого ж и т т я . Ж о д н и й н а п р я м о к творчих
л ю д с ь к и х з у с и л ь н е м о ж е б у т и ц і л к о м в і л ь н и м від н ь о г о .
Д е м о к р а т и ч н е суспільство характеризують два підставових
процеси п р и й н я т т я р і ш е н ь : р і ш е н н я , щ о в и н о с я т ь с я б е з с т о р о н н і м и
суддями, т а р і ш е н н я , які п р и й м а ю т ь с я г о л о с у в а н н я м е л е к т о р а т у
чи представницького органу. В а ж л и в о нагадати, що ж о д е н із цих
процесів п р и й н я т т я р і ш е н н я с а м п о собі н е м о ж е в и р і ш и т и склад
них п и т а н ь , які п е р е д б а ч а ю т ь ш и р о к и й с п е к т р м о ж л и в и х р і ш е н ь .
Так, к о л и с е р е д п р о ф е с о р с ь к о г о с к л а д у К р а й с т ч е р ч - к о л е д ж у ви
никли з н а ч н і розбіжності в д у м к а х щодо н а й к р а щ о г о п р о е к т у
нової д з в і н и ц і , н а в і т ь м а т е м а т и ч н и й геній Ч а р л ь з а Д о д ж с о н а
виявився н е с п р о м о ж н и м в и н а й т и метод голосування, я к и й зміг
би п о д о л а т и ці р о з б і ж н о с т і * . У т а к и х в и п а д к а х і в и р і ш е н н я спо
ру в суді, і г о л о с у в а н н я за п р и н ц и п о м б і л ь ш о с т і з а л е ж а т ь від
певної п о п е р е д н ь о ї п р о ц е д у р и , я к а з в у ж у є к о л о в и б о р у . Ц я про
цедура п е р е д б а ч а є , я к п р а в и л о , р я д у з г о д ж е н ь і к о м п р о м і с і в м і ж
тими, к о г о с т о с у в а т и м е т ь с я о с т а т о ч н е р і ш е н н я .
П р о е к т п о б у д о в и п р а в о в и х і н с т и т у ц і й т а п р о ц е д у р , без
у м о в н о , н е м о ж н а с т в о р и т и з а р і ш е н н я м с у д у . С а м е з ц і є ї при
чини В е р х о в н и й с у д С Ш А р о з у м н о в и з н а в , щ о з а с т о с у в а н н я
положення Конституції, яке гарантує штатам республіканську
форму п р а в л і н н я , п е р е б у в а є поза м е ж а м и його компетенції.
Суд, щ о діє я к т а к и й , н е м о ж е а н і п и с а т и к о н с т и т у ц і ю , а н і
здійснювати з а г а л ь н и й адміністративний нагляд за її виконан
ням.
* Black, The Theory of Committees and Elections ( 1 9 5 8 ) , C h . X X ,

«The C i r c u m s t a n c e s in which Rev. C.L.Dodgson (Lewis Carroll) W r o t e
his Three P a m p h l e t s » , pp. 1 8 9 - 2 1 3 . (У цьому захоплюючому и дещо
Фрейдистському розділі розповідається, як Д о д ж с о н був з м у ш е н и й
стати піонером математичної теорії виборів через антипатію до сво
го декана, батька реальної Аліси.)
167
Р і ш е н н я у с у д о в і й с п р а в і Baker v. Carr * с и м в о л і з у є певний

р и з и к того, що позасудові процеси політичного улагодження
т а к о м п р о м і с у с п р и ч и н я т ь п р о б л е м у , т а к б и м о в и т и , «легко
т р а в н у » д л я В е р х о в н о г о с у д у . В и к о н у ю ч и з о б о в ' я з а н н я , взяте
н и м н а с е б е в цій с п р а в і , с у д , н а м о ю д у м к у , б у д е з м у ш е н и й
п і т и в а ж к и м с е р е д н і м ш л я х о м . Я к щ о , з о д н о г о б о к у , він сфор.
м у л ю є н а д т о в и б а г л и в і т а в и ч е р п н і к р и т е р і ї , т о п р и г н і т и т ь не
о б х і д н і п о п е р е д н і п р о ц е с и у л а г о д ж е н н я т а п о р о з у м і н н я сторін.
Я к щ о ж к р и т е р і ї б у д у т ь н а д т о р о з п л и в ч а с т и м и , ці п р о ц е с и на
вряд чи матимуть наслідком р о з в ' я з а н н я проблеми, прийнятне
д л я суду.
ІНСТИТУЦІЙНЕ П Л А Н У В А Н Н Я Я К П Р О Б Л Е М А Е К О Н О М І Ї
У ц и х о с т а н н і х з а у в а ж е н н я х , як і в у с і х ц и х н а ч е р к а х , мов
ч а з н о п р и п у с к а є т ь с я , щ о п о д і б н о д о т о г о , я к л ю д и н а у своїх
д і я х о б м е ж е н а с в о є ю ф і з и ч н о ю п р и р о д о ю , в о н а т а к с а м о обме
ж е н а й у к і л ь к о с т і м о ж л и в и х в а р і а н т і в у л а ш т у в а н н я свого
с у с п і л ь н о г о ж и т т я . Т у т , я к і с к р і з ь , в о н а с т и к а є т ь с я з дефіцитом
і з м у ш е н а р о з п о р я д ж а т и с я н а я в н и м и ресурсами розумно й
ощадливо.
Р и з и к у ю ч и , щ о м е н і б у д е з а к и н у т о н а д т о р е т е л ь н и й розг
л я д о ч е в и д н о г о , я х о ч у п р о і л ю с т р у в а т и ц е й в а ж л и в и й пункт
о д н и м с у т о г і п о т е т и ч н и м в и п а д к о м . П р и п у с т і м о , щ о серед
батьків учнів якоїсь середньої школи в и н и к л о незадоволення
щ о д о с п о с о б у , в я к и й о к р е м и х у ч н і в н е п е р е в о д я т ь у наступ
н и й к л а с , п р и м у ш у ю ч и ї х д о п о в т о р н о г о п р о х о д ж е н н я курсу.
Н е з а д о в о л е н н я б а т ь к і в є п о д в і й н и м : ( 1 ) в о н и н е п е в н і , що рі
ш е н н я з ц ь о г о п и т а н н я п р и й м а ю т ь с я п р а в и л ь н о , б о х о д и л и чутки
п р о ф а в о р и т и з м і н е д б а л і с т ь у в е д е н н і д о к у м е н т а ц і ї ; ( 2 ) батьки
в в а ж а ю т ь , що н а в к о л о н е с п р о м о ж н о с т і п е р е й т и в наступний
к л а с у ч и н я є т ь с я н а д т о б а г а т о г а л а с у , а т а в р о д р у г о р і ч н и к а на
б и р а є н а д м і р н о г а н е б н о г о х а р а к т е р у . З п е р ш о г о п у н к т у батьки
в и м а г а ю т ь , щ о б усі р е к о м е н д а ц і ї в ч и т е л і в щ о д о необхідності
з а л и ш а т и о к р е м и х у ч н і в н а д р у г и й р і к р о з г л я д а л и с я комісією
с т а р ш и х викладачів, котрі на ш л я х у до о с т а т о ч н о г о рішення
д о д е р ж у в а л и с я б с у д о в о ї п р о ц е д у р и , в я к і й з а ц і к а в л е н и м бать
кам д о з в о л я т и м е т ь с я брати участь, т а к само як мати доступ Д°
в с і є ї д о к у м е н т а ц і ї , що с т о с у є т ь с я с п р а в и . З д р у г о г о п у н к т у ви
м а г а є т ь с я д о к л а с т и у з г о д ж е н и х з у с и л ь , с п р я м о в а н и х н а пом як-
ш е н н я г а н е б н о г о х а р а к т е р у т а в р а , я к е п о в ' я з а н е з неспрО'
* 82 S u p . Ct. 691 ( 1 9 6 2 ) .
168
можністю продовжувати навчання, а т а к о ж зусиль з боку

вчителів щ о д о п р и м е н ш е н н я в а ж л и в о с т і в і д п о в і д н и х р і ш е н ь п р и
обговоренні випадків повторного п р о х о д ж е н н я курсу.
О т о ж о ч е в и д н о , що ця п р о г р а м а п о є д н у є в собі е л е м е н т и ,
між я к и м и і с н у є д у ж е в е л и к а н е с у м і с н і с т ь . В п р а в н і с т ь і так
товність у в и к о н а н н і п р о г р а м и м о ж у т ь п о с л а б и т и її супереч
ливість, п р о т е в с е ж т а к и з а л и ш а є т ь с я ф а к т о м : що ефек
тивнішими є процедурні гарантії проти помилок і фаворитизму,
то недвозначніше перст ганьби вказуватиме на учня, я к и й не
перейшов до н а с т у п н о г о класу. П р и л ю д н и й суд м о ж е захисти
т и його від н е с п р а в е д л и в о с т і , а л е н а т о м і с т ь п о з б а в и т ь у т і ш л и в о ї
віри в т е , щ о в ч и т е л і , я к і п р и м у с и л и й о г о з а л и ш и т и с я н а дру
гий рік, н е в і д а л и , щ о к о ї л и .
С х о ж и м и проблемами порівняння витрат проникнуте все
наше п р а в о в е т а п о л і т и ч н е ж и т т я . Н а п р и к л а д , я к щ о с т а в и т ь с я
питання: «Скільки зусиль треба докласти, аби п е р е к о н а т и с я в
тому, щ о ж о д н у б е з н е в и н н у л ю д и н у н е б у л о з а с у д ж е н о з а вчи
н е н н я з л о ч и н у ? » — то в і д п о в і д ь т я ж і т и м е до а б с о л ю т у , і мож
на навіть в н е с т и пропозицію, щоб там, де йдеться про підставові
людські п р а в а , т а к і н е п о д о б н о р о з в а ж л и в і п и т а н н я н а в і т ь н е
порушувалися. Проте коли ми міркуємо над тим, що задля
впевненості в правильності рішення доводиться в и т р а ч а т и
дефіцитний час і що п р а в и л ь н е р і ш е н н я , я к щ о з н и м надто
довго з в о л і к а т и , м о ж е з а ш к о д и т и с а м о м у о б в и н у в а ч е н о м у
більше, н і ж ш в и д к о в и н е с е н е х и б н е р і ш е н н я , т о с п р а в а повер
т а є т ь с я і н ш и м б о к о м . М и у с в і д о м л ю є м о т о д і , щ о н а в і т ь у цьо
му разі н а м д о в о д и т ь с я р о б и т и р о з р а х у н о к , я к и й є в ш и р о к о м у
сенсі с л о в а « е к о н о м і ч н и м » , х о ч а г р о ш о в і в и т р а т и т у т з о в с і м н е
беруться до уваги.
В е л и к о ю п о м и л к о ю буде т р а к т у в а т и п р о б л е м и проектуван
н я т а в р я д у в а н н я н а ш и х і н с т и т у ц і й т а к , н і б и т о п и т а н н я поля
гає л и ш е в п о р і в н я н н і м і ж с о б о ю ї х н і х р е а л ь н и х ц і л е й . А д ж е
інституції м а ю т ь о с о б л и в у ц і л і с н і с т ь , я к у т р е б а п о в а ж а т и зара
ди ї х н ь о ї з а г а л ь н о ї е ф е к т и в н о с т і . Я д е т а л ь н о р о з в и н у в це пи
тання в і д н о с н о в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а . У п о д а н о м у н и ж ч е
Уривку з Г е н р і М . Х а р т а в о н о н а л е ж н и м ч и н о м п о ш и р е н е н а
інституції т а п р о ц е д у р и в з а г а л і :
«У к р и м і н а л ь н о м у праві, як і в у с ь о м у праві, п и т а н н я щ о д о
Не
обхідних дій не в и р і ш у ю т ь с я в і н с т и т у ц і й н о м у в а к у у м і , а
виникають в к о н т е к с т і певної в с т а н о в л е н о ї та с п е ц и ф і ч н о ї про-
е
^ Дури п р и й н я т т я р і ш е н н я : в у с т а н о в ч о м у з і б р а н н і ; в з а к о н о
д а в ч о м у о р г а н і ; в п р о к у р а т у р і ; в суді, я к о м у п о с т а в л е н о з а о б о -
8
я з о к в и з н а ч а т и н а я в н і с т ь ч и в і д с у т н і с т ь п р о в и н и ; в суді, я к и й
Мораль права 169

в и н о с и т ь в и р о к ; у раді з п и т а н ь у м о в н о - д о с т р о к о в о г о з в і л ь н е н н я
тощо. Це означає, що к о ж н и й орган, я к и й ухвалює рішення
м у с и т ь з а в ж д и б р а т и до уваги своє власне місце в інституційн|и
системі й те, що потрібно д л я п і д т р и м а н н я цілісності та
п р а ц е з д а т н о с т і с и с т е м и з а г а л о м . І н а к ш е к а ж у ч и , він м а є слугу
в а т и п е в н о м у к о м п л е к с у і н с т и т у ц і й н и х ц і л е й т а к с а м о , я к комп
л е к с у р е а л ь н и х с о ц і а л ь н и х ц і л е й . В в а ж а є т ь с я а к с і о м о ю , щ о кож
ний такий орган має п р и й м а т и ті р і ш е н н я , які найкраще
відповідають його місцю в інституційній структурі»*.
Хоча п р о ф е с о р Х а р т к о н к р е т н о п о с и л а є т ь с я на кримінальне
п р а в о , він д а є з р о з у м і т и , щ о п о р у ш е н і н и м п р о б л е м и стосу
ю т ь с я д е р ж а в н о г о у с т р о ю в ц і л о м у . Я в в а ж а ю ( з п р и ч и н , які
в ж е п і д к р е с л ю в а л и с я ) , щ о ц і п р о б л е м и н а л е ж н о г о проектуван
н я т а к о о р д и н а ц і ї н а ш и х п р а в о в и х і н с т и т у ц і й в н а с т у п н і роки,
б е з у м о в н о , с т а н у т ь щ е н а г а л ь н і ш и м и . ї х н є р о з в ' я з а н н я по
т р е б у в а т и м е с е р й о з н и х с п і л ь н и х з у с и л ь з б о к у т и х , х т о здат
н и й ї х з р о з у м і т и . І с т о т н и м с т а н е щ о с ь н а з р а з о к д у х у газети
«The Federalist* — духу р а з о м д о п и т л и в о г о й конструктивного.
Н а ж а л ь , ц ь о г о д у х у , з д а є т ь с я , д у ж е б р а к у є в н а ш о м у сучас
н о м у і н т е л е к т у а л ь н о м у к л і м а т і . З о д н о г о б о к у , є компетентні
в ч е н і , я к і н і б и з а п е р е ч у ю т ь с а м е і с н у в а н н я п р о б л е м інсти-
т у ц і й н о г о п р о е к т у в а н н я . С к л а д а є т ь с я в р а ж е н н я , щ о ї х н я про
г р а м а п о л я г а є в м а к с и м а л ь н о м у в и к о р и с т а н н і д е р ж а в н о ї влади
( б е з б у д ь - я к о г о д о с л і д ж е н н я ї ї м о р а л ь н и х д ж е р е л ) д л я т и х цілей,
я к і в в а ж а ю т ь с я г і д н и м и в д а н и й м о м е н т . З і н ш о г о боку, є ті, хто
( к о р и с т у ю ч и с ь м о є ю т е р м і н о л о г і є ю ) п р и п и с у є ці проблеми не
с т і л ь к и м о р а л і п р а г н е н н я , с к і л ь к и м о р а л і о б о в ' я з к у . В о н и про
т и с т о я т ь д у м ц і , н і б и т о р о з в ' я з а н н я ц и х п р о б л е м в и м а г а є яко
г о с ь е к о н о м і ч н о г о р о з р а х у н к у а б о з а с т о с у в а н н я п р и н ц и п у гра
н и ч н о ї к о р и с н о с т і . З і с в о ї х у к р і п л е н и х п о з и ц і й в о н и , схоже,
в в а ж а ю т ь п о г л я д и т и х , х т о з н и м и н е п о г о д ж у є т ь с я , н е лише
х и б н и м и , а й б е с п р и н ц и п н и м и та а м о р а л ь н и м и .
Н а щ а с т я , ц і с у п е р е ч н о с т і з о в с і м н е т а к і н е п о х и т н і , я к мож
н а п р и п у с т и т и н а п і д с т а в і щ о й н о в и к л а д е н о г о . М и сподіваємося,
що в м а й б у т н ь о м у й н а д а л і н а в о д и т и м у т ь с я м о с т и м і ж крайно
щ а м и , т о м у щ о з д а т н і с т ь в и н а х о д и т и в і д п о в і д н і інституції т а
п р о ц е д у р и д л я р о з в ' я з а н н я с в о ї х п р о б л е м є , м а б у т ь , головною
т
о з н а к о ю ц и в і л і з о в а н о г о с у с п і л ь с т в а . В у с я к о м у р а з і , ц я зда '
н і с т ь є г о л о в н и м з а с о б о м , з а д о п о м о г о ю я к о г о ц и в і л і з а ц і я може
с п о д і в а т и с я н а в и ж и в а н н я у світі, щ о з а з н а є р а д и к а л ь н и х змін-
rary
* Henry M . H a r t , «The Aims of Criminal Law*, 23 Law and Contemp<>
Problems 4 0 1 - 4 4 1 , at p.402 ( 1 9 5 8 ) .
170
ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ М О Р А Л Ь Н О Ї СПІЛЬНОТИ
Д о с і н а ц и х с т о р і н к а х о б м и н а л о с я м о в ч а н н я м г о л о в н е пи
тання: хто в х о д и т ь до м о р а л ь н о ї с п і л ь н о т и — с п і л ь н о т и , в якій
люди н е с у т ь о б о в ' я з к и о д и н п е р е д о д н и м і м о ж у т ь с в і д о м о
поділяти спільні п р а г н е н н я ? На п р я м о л і н і й н о м у с у ч а с н о м у
ж а р г о н і ц е п и т а н н я м а т и м е т а к и й в и г л я д : к о г о м о ж н а зараху
вати д о « с в о ї х » ?
Це п р о б л е м а , яка т у р б у в а л а всіх філософів моралі. Б е з
ф у н к ц і о н у ю ч о ї с п і л ь н о т и , з г у р т о в а н о ї з а в д я к и в з а є м н и м інте
ресам, с т в о р е н н я м о р а л ь н о г о к о д е к с у — з а в д а н н я не с к л а д н е .
Д о с и т ь л е г к о в и я в и т и в цій с и т у а ц і ї п е в н і п р а в и л а о б м е ж е н ь і
співробітництва, важливі для задовільного ж и т т я в спільноті
та для її успіху як одного цілого. П р о т е ця віра в м о р а л ь н у
оцінку з д о б у в а є т ь с я п е в н о ю ц і н о ю , б о я к щ о н е і с н у є раціо
н а л ь н и х п р и н ц и п і в в и з н а ч е н н я , к о г о в к л ю ч а т и д о цієї спільно
ти, с а м в н у т р і ш н і й к о д е к с г р у н т у є т ь с я н а т о м у , щ о в и г л я д а є
п о суті в и п а д к о в и м з а с н о в к о м .
Ч и і с н у є я к е с ь р і ш е н н я цієї д и л е м и ? Я к щ о т а к , т о й о г о н е
можна здобути з моралі о б о в ' я з к у , бо ця м о р а л ь за с в о є ю суттю
є м о р а л л ю г р у п и «своїх». В о н а п е р е д б а ч а є ж и в и й к о н т а к т м і ж
людьми — чи то у в и г л я д і я в н о ї в з а є м н о с т і , чи то у м о в ч а з н і й
взаємності, втіленій у ф о р м а х організованого суспільства.
О д н а к п е в н о ю м і р о ю р о з в ' я з а т и ц ю п р о б л е м у м о ж е допо
могти м о р а л ь п р а г н е н н я . Н а й я с к р а в і ш и й в и р а з цієї м о ж л и в о с т і
м о ж н а з н а й т и в Б і б л і ї . М о р а л ь о б о в ' я з к у , в и к л а д е н а в Старо
м у З а в і т і , в к л ю ч а є н а к а з : л ю б и б л и ж н ь о г о с в о г о , я к с е б е само
го. У Н о в о м у З а в і т і р о з п о в і д а є т ь с я п р о с у п е р е ч к у н а в к о л о цьо
го н а к а з у м і ж з а к о н н и к о м і Х р и с т о м . Т о й , в і д ч у в а ю ч и , що в
Цьому в и с л о в і м і с т и т ь с я п е в н е у т р у д н е н н я , с х о т і в п е р е в і р и т и
здатність Х р и с т а т л у м а ч и т и б і б л і й н і т е к с т и . Він с п и т а в : « А х т о
є моїм б л и ж н і м ? » .
З цього п р и в о д у Х р и с т о с не відповідає: «Твоїм б л и ж н і м є
кожний; ти з о б о в ' я з а н и й л ю б и т и всіх людей, навіть твоїх
в
орогів», — а р о з п о в і д а є п р и т ч у п р о д о б р о г о с а м а р и т я н и н а * .
Одного ч о л о в і к а п о б и л и злодії, з а л и ш и в ш и й о г о л е д ь ж и в и м .
Двоє ч л е н і в й о г о с п і л ь н о т и п р о й ш л и п о в з н ь о г о , н е н а д а в ш и
Допомоги. Тоді о д и н і з н е х т у в а н и х с а м а р и т я н ( т о б т о ч л е н гру
пи «чужих») п е р е в ' я з а в йому р а н и й д о г л я н у в його. Х р и с т о с
закінчує з а п и т а н н я м : «То х т о ж і з ц и х т р ь о х , н а т в о ю д у м к у ,
в
У б л и ж н і м д л я нього, що п о т р а п и в до злодіїв?».
* % к а 10:25-37.
22-
171
З н а ч е н н я ц і є ї п р и т ч и , я в в а ж а ю , п о л я г а є не в т о м у , щ о б М и
в к л ю ч а л и к о ж н о г о до м о р а л ь н о ї спільноти, а в тому, щ о б ми за
к о ж н о ї н а г о д и п р а г н у л и р о з ш и р и т и ц ю с п і л ь н о т у , п о можливості
в к л ю ч и в ш и до неї всіх л ю д е й доброї волі.
Проте певне утруднення все ж таки з а л и ш а є т ь с я . Мораль
п р а г н е н н я в и с л о в л ю є т ь с я н е і м п е р а т и в н о , а ч е р е з п о х в а л у , добру
п о р а д у т а з а о х о ч е н н я . Ч и н е і с н у є б і л ь ш м і ц н о ї п і д с т а в и для
в и р і ш е н н я п и т а н н я про членство в моральній спільноті?
Я в в а ж а ю , що в о д н і й с и т у а ц і ї в о н а і с н у є . Я в и к л а д у цщ
ситуацію а б с т р а к т н о , хоча вона аж ніяк не є гіпотетичною
В о д н о м у п о л і т и ч н о м у с у с п і л ь с т в і ж и в у т ь л ю д и , я к і , з а прий
н я т о ю х а р а к т е р и с т и к о ю , н а л е ж а т ь до різних рас. Ці люди жили
р а з о м б а г а т о р о к і в . К о ж н а г р у п а з р о б и л а с в і й в н е с о к д о мови,
м и с л е н н я , м у з и к и , г у м о р у т а м и с т е ц ь к о г о ж и т т я і н ш о ї групи.
Р а з о м в о н и с т в о р и л и спільну культуру. Чи існує моральний
принцип, я к и й м о ж е змусити провести м е ж у між ними та
в і д м о в и т и о д н і й г р у п і в д о с т у п і д о с у т т є в и х ц і н н о с т е й , необ
хідних д л я п о б у д у в а н н я з а д о в і л ь н о г о й гідного ж и т т я ?
Н а м о ю д у м к у , і с н у є . У ц ь о м у р а з і м о р а л ь п р а г н е н н я кори
с т у є т ь с я м о в о ю т а к с а м о і м п е р а т и в н о ю , я к і т а , щ о є типовою
д л я м о р а л і о б о в ' я з к у , т о ж в і д м і н н і с т ь м і ж н и м и в ц ь о м у пункті
з н и щ у є т ь с я . М о р а л ь п р а г н е н н я — ц е , в р е ш т і - р е ш т , мораль
л ю д с ь к о г о п р а г н е н н я . В о н а н е м о ж е в і д м о в л я т и л ю д я м у людсь
ких якостях, не зрікаючись самої себе.
У Т а л м у д і є т а к е р е ч е н н я : « Я к щ о я не б у д у за с е б е , то хто
буде за м е н е ? Я к щ о за м е н е — л и ш е я сам, то хто я такий?»*.
Я к щ о с ф о р м у л ю в а т и ц е у м н о ж и н і , т о м о ж н а с к а з а т и : «Якщо
м и н е б у д е м о з а с е б е , т о х т о б у д е з а н а с ? Я к щ о з а н а с — лише
ми самі, то хто ми такі?». Я к у б відповідь ми не д а л и на це
о с т а н н є з а п и т а н н я , в о н а м а є г р у н т у в а т и с я н а т о м у , щ о м и вище
з а в с і х і н ш и х л ю д е й . Я к щ о м и х о ч е м о к в а л і ф і к у в а т и свою
в і д п о в і д ь , д о д а в ш и п е в н и й б і о л о г і ч н и й я р л и к д о с в о г о імені, т о
в і д м о в л я є м о с а м и м с о б і в л ю д с ь к і й я к о с т і , н а м а г а ю ч и с ь вип
р а в д а т и відмову в ній і н ш и м .
М І Н І М А Л Ь Н И Й З М І С Т СУТТЄВОГО П Р И Р О Д Н О Г О П Р А В А
Н а м а г а ю ч и с ь з р о з у м і т и , ч и м о ж л и в о в и в е с т и з м о р а л і праг
н е н н я щ о с ь б і л ь ш і м п е р а т и в н е , н і ж п р о с т о п о р а д и й заохо
ч е н н я , я п о к и щ о з р о б и в в и с н о в о к , щ о о с к і л ь к и м о р а л ь праг
н е н н я — це о б о в ' я з к о в о м о р а л ь л ю д с ь к о г о п р а г н е н н я , вона не
* Aboth, Ch. 1, M i s h n a h 14.
172
може в і д м о в л я т и в людській якості тим, хто її має, не втратив

ши своєї чистоти. Чи м о ж н а вивести ще щось?
Ц ю п р о б л е м у м о ж н а с ф о р м у л ю в а т и і н а к ш е . У т р е т ь о м у розділі,
я
те, щ о назвав внутрішньою мораллю права, тлумачилося мною
як о д и н із р і з н о в и д і в п р и р о д н о г о п р а в а . О д н а к це — п р о ц е д у р
ний ч и і н с т и т у ц і й н и й р і з н о в и д , х о ч а ( я к я н а м а г а в с я д о в е с т и в
цьому р о з д і л і ) він в п л и в а є н а с у т т є в і цілі, я к и х м о ж н а д о с я г т и
з а д о п о м о г о ю п р а в а , й о б м е ж у є їх. Т а ч и м о ж е м о м и в и в е с т и і з
самої м о р а л і п р а г н е н н я б у д ь - я к е п о л о ж е н н я п р и р о д н о г о п р а в а ,
що за с в о є ю якістю є більш с у т т є в и м , а н і ж п р о ц е д у р н и м ?
У с в о ї й « К о н ц е п ц і ї п р а в а » Х . Л . А . Х а р т п р о п о н у є т е , щ о він
називає «мінімальним змістом природного права» (с. 1 8 9 - 1 9 5 ) .
Розпочавши з окремої мети — в и ж и в а н н я л ю д и н и , я к е , на його
думку, в і д б у в а є т ь с я в п е в н и х у с т а н о в л е н и х і з з о в н і у м о в а х , Х а р т
виводить ( з а д о п о м о г о ю п р о ц е с у , я к и й я с х а р а к т е р и з у в а в б и я к
цілеспрямоване включення) досить всеохопну сукупність норм,
які м о ж н а н а з в а т и н о р м а м и п р и р о д н о г о п р а в а . Т е , щ о він т а к
цікаво о б г о в о р ю є , є р і з н о в и д о м м і н і м а л ь н о ї м о р а л і о б о в ' я з к у .
Як і к о ж н а мораль обов'язку, цей мінімальний природний
з а к о н н і ч о г о н е г о в о р и т ь н а м з п р и в о д у п р о б л е м и : к о г о вклю
чати д о с п і л ь н о т и , я к а с х в а л ю є й н а м а г а є т ь с я к о л е к т и в н о здійс
нити с п і л ь н у м е т у в и ж и в а н н я ? К о р о т ш е : х т о в и ж и в е ? Н е робить
ся жодної спроби відповісти на це питання. Харт просто
зауважує, що «нас цікавлять соціальні заходи д л я безперерв
ного і с н у в а н н я , а н е п о р я д к и к л у б у с а м о г у б ц і в » .
На підтримку свого вихідного п у н к т у — в и ж и в а н н я — Х а р т
висуває два а р г у м е н т и . О д и н ф а к т и ч н о п о л я г а є в т в е р д ж е н н і ,
Що в и ж и в а н н я є н е о б х і д н о ю у м о в о ю б у д ь - я к о г о і н ш о г о людсь
кого д о с я г н е н н я т а з а д о в о л е н н я . П р о т и ц ь о г о н е м а ч о г о запе
речити.
О д н а к п о р я д і з т р а к т у в а н н я м в и ж и в а н н я я к п е р е д у м о в и будь-
якого і н ш о г о л ю д с ь к о г о б л а г а Х а р т в и с у в а є з о в с і м і н ш і аргу
менти н а к о р и с т ь с в о г о в и х і д н о г о п у н к т у . З а й о г о т в е р д ж е н
ням, л ю д и п р а в и л ь н о з р о з у м і л и , щ о в « с к р о м н і й меті в и ж и в а н н я »
полягає « г о л о в н и й б е з п е р е ч н и й е л е м е н т , я к и й н а д а є т е р м і н о л о г і ї
природного п р а в а е м п і р и ч н о г о з д о р о в о г о г л у з д у » . Д а л і він ствер
джує, нібито в т е л е о л о г і ч н и х е л е м е н т а х , я к и м и п р о н и к н у т е
в
се м о р а л ь н е т а п р а в о в е м и с л е н н я , є « м о в ч а з н е п р и п у щ е н н я ,
•Чо с п р а в ж н ь о ю м е т о ю л ю д с ь к о ї д і я л ь н о с т і є в и ж и в а н н я » . Він
3а
Уважує, що « п е р е в а ж н а більшість л ю д е й хоче ж и т и , навіть
Ціною ж а х л и в и х с т р а ж д а н ь » .
У цих д е к л а р а ц і я х Харт, я гадаю, с т а є на більш с у м н і в н и й
г
РУнт. А д ж е він у ж е н е з а я в л я є , щ о в и ж и в а н н я є о б о в ' я з к о в о ю
173
у м о в о ю д о с я г н е н н я і н ш и х ц і л е й , а , с х о ж е , с т в е р д ж у є , щ о воно
я в л я є с о б о ю о с е р е д д я й г о л о в н и й е л е м е н т усіх л ю д с ь к и х праг
нень. З цим, я в в а ж а ю , не м о ж н а погодитися. Як зауважив
д а в н и м - д а в н о Ф о м а А к в і н с ь к и й : я к б и н а й в и щ о ю м е т о ю капітана
б у л о з б е р е г т и с в о є с у д н о , т о в і н з а в ж д и т р и м а в б и й о г о в пор
ту*. Щ о д о т в е р д ж е н н я , нібито п е р е в а ж н а більшість людства
б а ж а є п р о д о в ж у в а т и ж и т и навіть ціною ж а х л и в и х страждань
то це з д а є т ь с я мені с у м н і в н о ю істиною. Я к б и це було так, то я
не в п е в н е н и й , що це мало б я к е с ь к о н к р е т н е відношення до
теорії моралі.
П о ш у к Х а р т о м « г о л о в н о г о б е з п е р е ч н о г о е л е м е н т а » в людсь
к и х з у с и л л я х в и к л и к а є з а п и т а н н я , ч и м о ж е ц е й п о ш у к насправді
б у т и у с п і ш н и м . Я в в а ж а ю , щ о я к б и н а м д о в е л о с я о б и р а т и прин
цип, я к и й в и п р а в д о в у є й н а д и х а є будь-яке л ю д с ь к е прагнення,
ми з н а й ш л и б й о г о в м е т і п і д т р и м а н н я з в ' я з к у зі с в о ї м и собра-
тами.
П е р ш за все ( з а л и ш а ю ч и с ь у м е ж а х аргументації Харта)
л ю д с т в о в и я в и л о с я с п р о м о ж н и м д о ж и т и а ж д о с ь о г о д е н н я зав
д я к и с в о ї й з д а т н о с т і д о к о м у н і к а ц і ї . У с у п е р н и ц т в і з іншими
істотами, нерідко сильнішіми й інколи наділеними гострішими
п о ч у т т я м и , л ю д и н а д о с і б у л а п е р е м о ж ц е м . Ц і є ю п е р е м о г о ю вона
завдячує своїй с п р о м о ж н о с т і н а г р о м а д ж у в а т и й передавати
з н а н н я , а т а к о ж свідомо й р о з в а ж л и в о координувати зусилля з
і н ш и м и л ю д ь м и . Я к щ о в м а й б у т н ь о м у л ю д и н і в д а с т ь с я подола
т и в л а с н і с а м о р у й н і в н і с и л и , т о ц е в і д б у д е т ь с я з а в д я к и тому,
що вона з д а т н а с п і л к у в а т и с я й д о с я г а т и в з а є м о р о з у м і н н я зі
своїми с о б р а т а м и . І нарешті, я сумніваюся, щ о б більшість з
н а с б а ж а л и б и п р о д о в ж у в а т и ж и т т я у в и г л я д і я к о г о с ь рослин
н о г о і с н у в а н н я б е з м о ж л и в о с т і р о з у м н о г о к о н т а к т у з іншими
людськими істотами.
К о м у н і к а ц і я — ц е д е щ о б і л ь ш е , н і ж о д и н і з з а с о б і в продов
ж е н н я ж и т т я . Ц е один і з способів і с н у в а н н я . С а м е завдяки
комунікації ми у с п а д к о в у є м о р е з у л ь т а т и м и н у л и х людських
зусиль. М о ж л и в і с т ь передавати інформацію здатна примирити
н а с і з д у м к о ю п р о с м е р т ь , б о в о н а г а р а н т у є н а м , щ о н а ш і до
с я г н е н н я з б а г а т я т ь ж и т т я т и х , х т о п р и й д е н а м н а з м і н у . За
л е ж н о від т о г о , я к і к о л и м и п е р е д а є м о і н ф о р м а ц і ю о д и н одно
му, р о з ш и р ю ю т ь с я ч и з в у ж у ю т ь с я м е ж і с а м о г о б у т т я . Я к к а з а в
Вітгенштейн: « М е ж і моєї м о в и є м е ж а м и мого світу».
* Summa Theologica, P t . I - I I , Q.2, Art.5. «Отже, капітан не має на увазі

0
як остаточну мету з б е р е ж е н н я дорученого йому судна, бо суди
має дещо інше призначення, а саме — судноплавство».
174
О т ж е , я к б и мені з а п р о п о н у в а л и в и з н а ч и т и один безпереч

ний п р и н ц и п т о г о , щ о м о ж н а н а з в а т и с у т т є в и м п р и р о д н и м пра
вом — П р и р о д н и м П р а в о м з в е л и к о ї л і т е р и , — то я з н а й ш о в
би його в повелінні: відкривайте, підтримуйте й зберігайте
ц і л і с н і с т ь з а с о б і в п е р е д а ч і і н ф о р м а ц і ї , ч е р е з які л ю д и м о ж у т ь
повідомляти один одному про свої в р а ж е н н я , п о ч у т т я т а ба
ж а н н я . У цій с ф е р і м о р а л ь п р а г н е н н я п р о п о н у є д е щ о б і л ь ш е ,
ніж д о б р а п о р а д а т а п р е т е н з і я н а д о с к о н а л і с т ь . Т у т в о н а про
м о в л я є в л а д н и м г о л о с о м , я к и й м и з в и к л и ч у т и від м о р а л і обо
в ' я з к у . І я к щ о л ю д и с л у х а т и м у т ь , т о ц е й г о л о с , н а в і д м і н у від
голосу м о р а л і о б о в ' я з к у , б у д е ч у т н о ч е р е з к о р д о н и т а б а р ' є р и ,
які з а р а з ї х р о з ' є д н у ю т ь .
175
V
ВІДПОВІДЬ НА КРИТИКУ
У с у п е р е ч ц і і з с а м и м с о б о ю , я к а п е р е д у в а л а р і ш е н н ю дода
т и ц е й р о з д і л д о с в о є ї к н и г и , я д у ж е д о б р е у с в і д о м л ю в а в вагомі
аргументи проти цього. По-перше, за моїми спостереженнями,
автори, як правило, р о б л я т ь собі погану послугу, намагаючись
з а х и с т и т и с в о ї к н и ж к и в і д к р и т и ч н о г о а н а л і з у . К р и т и к перебу
ває в к р а щ о м у становищі, бо його ф у н к ц і я цілком зрозуміла.
С п о д і в а н н я ч и т а ч і в п р и м у ш у ю т ь й о г о п е р е б и р а т и н а с е б е роль
р і ш у ч о г о о б в и н у в а ч а ; я к щ о він д о с и т ь ч е с н и й і д о т р и м у є т ь с я
фактів, то йому охоче нададуть дозвіл на захист, і це може,
зрештою, справді бути в інтересах істини.
А в т о р о в і , я к и й з а х и щ а є с в і й т в і р , п р о т и с т о я т ь з о в с і м інші
о ч і к у в а н н я . Він о п у б л і к у в а в с в о ю к н и г у , т о б т о й о м у в ж е було
н а д а н о м о ж л и в і с т ь б у т и в и с л у х а н и м у суді, і т е п е р й о м у нібито
л и ч и т ь л и ш е спокійно чекати на вердикт, в и н е с е н и й розумним
і б е з с т о р о н н і м ч и т а ч е м . Крім т о г о , б у д ь - я к а відповідь на критичні
рецензії має тенденцію до п л у т а н и н и , в якій з в и н у в а ч е н н я в
хибному тлумаченні змішуються з новими формулюваннями
т о г о , щ о н і б и т о х о т і в с к а з а т и а в т о р , д о н и х н е д о л а д н о приплу
т у ю т ь с я з а х и с т і к о н т р н а с т у п , а з а в е р ш у є т ь с я це туманними
н а т я к а м и на те, що л и ш е за браком місця автор не може з
усією категоричністю продемонструвати цілковиту помилковість
поглядів своїх критиків. Коротко кажучи, спроби самовиправ-
д а н н я , я к п р а в и л о , б о л і с н і д л я в с і х , к о г о ц е с т о с у є т ь с я . У моїй
професії існує таке прислів'я: н е м а є гіршого с т а н о в и щ а для
ю р и с т а , н і ж з а х и щ а т и в суді в л а с н у с п р а в у .
У д а н о м у в и п а д к у т а к о ж б у л а д у м к а , щ о б у д ь - я к а «відповідь
на к р и т и к у » о з н а ч а т и м е п р о д о в ж е н н я дискусії м і ж Х.Л.А.Хар-
т о м і м н о ю , я к а т о ч и т ь с я в ж е б і л ь ш е д е с я т и р о к і в . В о н а розпо
ч а л а с я , к о л и п р о ф е с о р Х а р т о п у б л і к у в а в Холмсівську лекцію,
п р о ч и т а н у н и м у Г а р в а р д с ь к о м у ю р и д и ч н о м у к о л е д ж і у квітні
1 9 5 7 p . * У цій л е к ц і ї він з р о б и в с п р о б у з а х и с т и т и п р а в о в и й
* «Positivism and t h e Separation of Law and Morals», 71 Harvard Law

Review 5 9 3 - 6 2 9 ( 1 9 5 8 ) .
176
позитивізм від к р и т и ч н и х з а у в а ж е н ь з м о г о б о к у та з б о к у і н ш и х .
П е р ш о ю с п р о б о ю з а в д а т и к о н т р у д а р у с т а в мій к р и т и ч н и й ко
ментар д о цієї л е к ц і ї * . Т р е т і й р а у н д б у в в і д з н а ч е н и й п у б л і к а ц і є ю
«Концепції п р а в а » Х а р т а ; ч е т в е р т и й в і д б у в с я , к о л и в и й ш л о дру
ком п е р ш е в и д а н н я цієї м о є ї п р а ц і ; п ' я т и й — к о л и Х а р т опуб
лікував ї ї к р и т и ч н и й а н а л і з * * . Т а к е в і д ч у т т я , щ о в я к и й с ь мо
мент ц ь о м у о б м і н у м а є настати край. Interest reipublicae ut
sit f i n i s l i t i u m . [ П р и п и н е н н я с у п е р е ч о к — в і н т е р е с а х держа
ви.] Я к з а у в а ж и в Е р н е с т Н е й д ж л у ч е т в е р т о м у , і о с т а н н ь о м у ,
раунді д и с к у с і ї , яка відбувалася між нами в 1958 та 1959 p.:
«Взагалі к а ж у ч и , у с п р о с т у в а н н я х з а п е р е ч е н ь п р о т и в і д п о в і д е й
можна знайти не в е л и к и й п о ж и в о к для розуму»***.
О с т а н н і й с т р и м у ю ч и й ф а к т о р п о л я г а є в існуванні величез
ної к і л ь к о с т і р е ц е н з і й та в и с л о в л е н о м у в н и х р і з н о м а н і т т і ду
мок****, не говорячи вже про доповіді на симпозіумі, що
+
в і д б у в с я 2 к в і т н я 1 9 6 5 р. , а б о п р о о к р е м і о ц і н к и м о є ї к н и г и ,
++
наведені в н а й р і з н о м а н і т н і ш и х с т а т т я х . Д л я відповіді н а к о ж н е
з порушених у цих відгуках питань знадобився б справді д у ж е
довгий розділ.
* «Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart», 71

Harvard Law Review 6 3 0 - 6 7 2 ( 1 9 5 8 ) .
** 78 Harvard Law Review 1 2 8 1 - 1 2 9 6 ( 1 9 6 5 ) .
*** Ernest Nagel, «Fact, Value and H u m a n P u r p o s e * , 4 Natural Law
Forum 2 6 - 4 3 , at p.26 ( 1 9 5 9 ) .
**** Загалом з ' я в и л о с я приблизно 46 рецензій.
«The Morality of Law — A S y m p o s i u m * , 10 Villanova Law Review
6 3 1 - 6 7 8 (1965). Окремими доповідями були: Murray,
« I n t r o d u c t i o n to t h e M o r a l i t y of La w* , 624—630; D w o r k i n ,
«The Elusive Morality of Law*, 6 3 1 - 6 3 9 ; Cohen, «Law, Morality
and P u r p o s e * , 6 4 0 - 6 5 4 ; Fuller, «A Reply to Professors Cohen and
Dworkin*, 6 5 5 - 6 6 6 ; коментарі: J o h n E.Murray, Jr., 6 6 7 - 6 7 0 ;
E.Russell N a u g h t o n , 6 7 1 - 6 7 2 ; Francis H.Parker, 6 7 3 - 6 7 5 ; Donald
A.Giannella, 6 7 6 - 6 7 8 .
Anastaplo, «Natural Right and t h e American Lawyer*, Wisconsin
LawReview 3 2 2 - 3 4 3 (1965); Dworkin, «Philosophy, Morality, and
Law — Observations Prompted by Professor Fuller's Novel Claim*,
113 University of Pennsylvania Law Review 690 (1965); H u g h e s ,
1964 Annual Survey of American Law — Jurisprudence ( 1 9 6 5 ) , N e w
York University, p p . 6 9 3 - 6 9 7 ; King, «The Concept, The Idea, and
The M o r a l i t y of Law*, Cambridge Law Journal 1 0 6 - 1 2 8 ( 1 9 6 6 ) ;
Lewan, «Die Rechtsphilosophie Lon Fullers*, Archiv fitr Rechts-
und Sozialphilosophie, 3 7 7 - 4 1 3 ( 1 9 6 6 ) ; S t u r m , «Lon F u l l e r ' s
•Мораль права 177

Н е з в а ж а ю ч и на з г а д а н і п о б о ю в а н н я , я в и р і ш и в у с е ж т а к и в
ц ь о м у н о в о м у й о с т а н н ь о м у р о з д і л і н е л и ш е п р о д о в ж и т и свою
дискусію з Х а р т о м , а й відповісти д е я к и м іншим к р и т и к а м . д0
такого р і ш е н н я мене с п о н у к а л о кілька міркувань.
О д н е з н и х п о в ' я з а н е з д е я к и м и т в е р д ж е н н я м и , щ о містяться
в рецензії Х а р т а . У с в о є м у п е р ш о м у абзаці він з а у в а ж у є , щ0
м о ж л и в о , « н а ш і в и х і д н і п у н к т и й і н т е р е с д о п р а в о з н а в с т в а такі
р і з н і » , що він і я « п р и р е ч е н і н і к о л и не з р о з у м і т и п р а ц ь один
о д н о г о » . К о л и з ' я в и л и с я к р и т и ч н і о г л я д и м о є ї к н и г и , я сам
п о ч а в дедалі б і л ь ш е у с в і д о м л ю в а т и міру, я к о ю ця дискусія
н а с п р а в д і з а л е ж а л а від « в и х і д н и х п у н к т і в » , т о б т о н е від того
щ о ї ї у ч а с н и к и г о в о р и л и , а від т о г о , щ о в в а ж а л и з а н е п о т р і б н е
г о в о р и т и , н е від я с н о в и с л о в л е н и х п р и н ц и п і в , а від м о в ч а з н и х
п р и п у щ е н ь . О т ж е , т р е б а б у л о , я к м е н і з д а в а л о с я , н а д а т и цим
м о в ч а з н и м п р и п у щ е н н я м б і л ь ш а д е к в а т н о г о в и р а з у , н і ж ц е досі
в д а в а л о с я обом сторонам дискусії.
Д о ц і є ї с п р о б и м е н е з а о х о т и л о т а к о ж п е в н е п о я с н е н н я після
з а к л ю ч н и х с л і в х а р т о в о г о о г л я д у , — с л і в , я к і н е м о в б и натяка
ю т ь н а й о г о в л а с н е р о з у м і н н я п і д с т а в о в и х в і д м і н н о с т е й між
н а ш и м и «вихідними пунктами»:
« Н а з а в е р ш е н н я я х о т і в б и с к а з а т и : д о с т о ї н с т в а т а в а д и цієї
к н и г и , на мою думку, п о х о д я т ь з одного й того с а м о г о джерела.
А в т о р у с е с в о є ж и т т я б у в з а к о х а н и й в і д е ю м е т и , а ц я при
с т р а с т ь , як і б у д ь - я к а і н ш а , з д а т н а і н а д и х а т и , і з а с л і п л ю в а т и
л ю д и н у . Я с п р о б у в а в п о к а з а т и , як те й інше с т а л о с я з автором.
Його н а т х н е н н я таке велике, що я б а ж а ю йому не припиняти
с в о г о д о в г о т р и в а л о г о с о ю з у з ц і є ю i d e e m a i t r e s s e [головною
і д е є ю ] . П р о т е я х о т і в б и , щ о б ц е й п і д н е с е н и й р о м а н н а б у в дещо
с п о к і й н і ш о ї ф о р м и . К о л и ц е с т а н е т ь с я , ч и с л е н н і ч и т а ч і автора
відчують з н и ж е н н я т е м п е р а т у р и , але це буде цілком достатньо
компенсовано підвищенням освітленості»*.
Ц ю « л ю б о в н у » р и т о р и ч н у ф і г у р у ( х о ч а й д е щ о з а н а д т о яск
раву, на смак її ж е р т в и ) я припускаю як законний літературний
п р и й о м . Н а м о ю д у м к у , Х а р т н а м а г а є т ь с я п о в і д о м и т и з а ї ї до
п о м о г о ю , щ о я н а д а ю н а д м і р н о г о з н а ч е н н я м е т і й щ о мені н е
з а в а д и л о б у своїх м і р к у в а н н я х п р и м е н ш и т и це значення.
Я в в а ж а ю , щ о Х а р т н а д а є м е т і н а д т о м а л о г о з н а ч е н н я ; він страж
д а є на п о з и т и в і с т с ь к у ілюзію, нібито п е в н о г о з д о б у т к у (несфор-
м у л ь о в а н о г о й не п р о а н а л і з о в а н о г о ) м о ж н а д о с я г т и в ж е самим
Multidimensional N a t u r a l Law Theory*, 18 Stanford Law Review 6 1 2 -

639 ( 1 9 6 6 ) .
* 78 Harvard Law Review 1 2 9 5 - 1 2 9 6 ( 1 9 6 5 ) .
178
В І Д П О В І Д Ь НА К Р И Т И К У
розглядом, у міру своїх м о ж л и в о с т е й , ц і л е с п р я м о в а н и х заходів

так, н е м о в б и вони не слугують ж о д н і й меті.
Ще одна подія, яка спонукала мене до цієї «Відповіді н а
критику», с т а л а с я в листопаді 1966 р. Це була п о я в а статті, в
я кій с п о в і щ а л о с я п р о в и н и к н е н н я н о в о ї ш к о л и ф і л о с о ф і ї пра
ва, щ о д і с т а л а н а з в у « Н о в і п р а в о з н а в ц і - а н а л і т и к и » * . В и з н а н и м
лідером цього філософського напрямку є Х.Л.А.Харт. Сама
школа х а р а к т е р и з у є т ь с я я к « м е н ш п о з и т и в і с т с ь к а » , н і ж ї ї по
п е р е д н и к и , х о ч а в в а ж а є т ь с я , щ о б і л ь ш і с т ь ї ї п р и х и л ь н и к і в за
лишаються п о з и т и в і с т а м и в т о м у сенсі, що сповідують стриж
неве п о л о ж е н н я : « п р а в о , я к и м в о н о є , м о ж н а ч і т к о в і д р і з н и т и
від п р а в а , я к и м в о н о м а є б у т и » . Н е п р о ф е с і о н а л о в і ц е п о л о ж е н
ня, м а б у т ь , з д а с т ь с я н а д т о о ч е в и д н о ю і с т и н о ю , щ о б в и п р а в д а
ти піднесення над ним якогось філософського прапора; для
правника, обізнаного в п и т а н н я х т л у м а ч е н н я , воно о з н а ч а т и м е
безліч п р о б л е м , я к і с т а т т я С а м м е р с а н а в р я д ч и м а л а н а у в а з і .
Хоча на з а в е р ш е н н я своєї статті Саммерс стверджує, нібито
«професіональна зацікавленість у новому аналітичному пра
вознавстві зростає з к о ж н и м роком», він, з д а є т ь с я , в е с ь ч а с
відчуває п е в н і т р у д н о щ і з ч і т к и м ф о р м у л ю в а н н я м т о г о , я к і с а м е
п е р е к о н а н н я о б ' є д н у ю т ь п р и х и л ь н и к і в цієї н о в о ї ф і л о с о ф с ь к о ї
школи. Я гадаю, що м о ж у допомогти йому в цьому. За с л о в а м и
Саммерса, до послідовників нового аналітичного правознавства
н а л е ж а т ь Х а р т , Р о н а л ь д Д в о р к і н і він с а м . Він т а к о ж в в а ж а є
М а р ш а л л а Коєна філософом, я к и й м и с л и т ь і пише в дусі «нових
правознавців-аналітиків». Ц і ч е т в е р о н а п и с а л и з а г а л о м приб
лизно д е в ' я н о с т о сторінок к р и т и ч н и х коментарів до моєї к н и ж к и .
М о ж у з а с в і д ч и т и , щ о ї х н я р е а к ц і я в і д з н а ч а є т ь с я д и в н о ю одно
стайністю: цілі абзаци можна п е р е н е с т и з однієї рецензії до
іншої б е з п о м і т н о г о п о р у ш е н н я л о г і ч н о ї п о с л і д о в н о с т і д у м к и .
Цілком очевидно, що й т у т ми м а є м о с п р а в у не з ч і т к о ви
словленими теоріями, а з тим, що Х а р т назвав «вихідними
п у н к т а м и » . М о ж л и в о , д а л і в т е к с т і я з м о ж у в и з н а ч и т и ці вихідні
п у н к т и я с н і ш е , н і ж н а ц е с п р о м о г л и с я с а м і «нові п р а в о з н а в ц і -
аналітики».
S u m m e r s , «The New Analytical J u r i s t s » , 41 New York University Law

Review 8 6 1 - 8 9 6 ( 1 9 6 6 ) .
23-
179
СТРУКТУРА А Н А Л І Т И Ч Н О Г О П Р А В О В О Г О П О З И Т И В І З М У
У ц ь о м у п і д р о з д і л і я с п р о б у ю с ф о р м у л ю в а т и голови'
інтелектуальні з а с н о в к и аналітичного правового позитивізм^
З а д о п о м о г о ю п р и к м е т н и к а « а н а л і т и ч н и й » я м а ю н а думці вик
л ю ч и т и б і х е в і о р а л ь н о - м о д е л ь н и й п о з и т и в і з м т о г о т и п у , який
п р о п о н у в а в с я в р о з п а л і р у х у , н а з в а н о г о « а м е р и к а н с ь к и м пра-
в о в и м р е а л і з м о м » , д л я в и з н а ч е н н я п р а в а я к « м о д е л і поведінки
с у д д і в т а і н ш и х п о с а д о в и х о с і б » * . Т е р м і н « а н а л і т и ч н и й » дореч
н и й т а к о ж д л я п е р е д а ч і п е в н о г о і н т е л е к т у а л ь н о г о н а с т р о ю , який
о т р и м у є б і л ь ш е з а д о в о л е н н я у в і д о к р е м л е н н і р е ч е й , ніж в
осягненні їхньої сумісності та спільного функціонування-
п о з и т и в і с т и - а н а л і т и к и с п р а в д і н е д у ж е з а ц і к а в л е н і у виявленні
е л е м е н т і в п р и х о в а н о г о в з а є м о з в ' я з к у , з я к и х н а р о д ж у є т ь с я (хоча
й з а в ж д и з п е в н и м и вадами) те, що ми н е в и п а д к о в о називаємо
правовою с и с т е м о ю .
С т р у к т у р а м и с л е н н я , я к у я с п р о б у ю т у т о п и с а т и , взагалі є
спільною для Остіна, Харта та Кельзена. Презентуючи її, я
л и ш е і н к о л и т о р к а т и м у с я в н у т р і ш н і х д и с к у с і й п о м і ж прихиль
н и к а м и п о з и т и в і с т с ь к о ї п о з и ц і ї . О т ж е , о б м е ж и в ш и с ь головни
ми « в и х і д н и м и п у н к т а м и » п о з и т и в і с т с ь к и х п е р е к о н а н ь , я виок
ремив би п'ять із них.
П е р ш е : п о з и т и в і с т - а н а л і т и к р о з г л я д а є п р а в о я к односто
р о н н ю проекцію влади, що походить з якогось легалізованого
д ж е р е л а й н а в ' я з у є с е б е г р о м а д я н и н о в і . Він н е в в а ж а є істотним
е л е м е н т о м с т в о р е н н я п р а в о в о ї с и с т е м и т е ч и і н ш е мовчазне
с п і в р о б і т н и ц т в о м і ж з а к о н о д а в ц е м і г р о м а д я н и н о м ; вважаєть
ся, що з а к о н просто впливає на громадянина — морально чи
а м о р а л ь н о , с п р а в е д л и в о ч и н е с п р а в е д л и в о , з а л е ж и т ь від обста
вин.
Д р у г е : позитивістська філософія запитує у права, не що
в о н о т а к е ч и щ о в о н о р о б и т ь , а з в і д к и в о н о ; ї ї т у р б у є насампе
р е д п и т а н н я : х т о м о ж е з а к о н о д а в с т в у в а т и ? В н у т р і ш н і супе
р е ч к и в ш к о л і правового п о з и т и в і з м у м а й ж е цілковито пов'язані
з п р о б л е м о ю в и з н а ч е н н я п р и н ц и п у чи п р и н ц и п і в , за якими
р о з п о д і л я є т ь с я право на с т в о р е н н я з а к о н і в . Так, у Остіна ми
з у с т р і ч а є м о «одного ч и к і л ь к о х с у в е р е н і в , які к о р и с т у ю т ь с я звич
к о ю д о п о к о р и » , у К е л ь з е н а — п о с т у л ь о в а н у « G r u n d n o r m » [ба-
зову н о р м у ] , а в Х а р т а — «емпірично» о б г р у н т о в а н е «правило
Згадки про біхевіорально-модельний п р а в о в и й п о з и т и в і з м можна

знайти в моїй книзі The Law in Quest of Itself ( 1 9 4 0 , 1966),
pp.53-57.
180
в и з н а н н я » * . З в и ч а й н о , п о з и т и в і з м з д а т н и й в и з н а т и , щ о упов
новажений законодавець м о ж е не мати права приймати окремі
ТІ щи з а к о н і в — н а п р и к л а д , у т и х в и п а д к а х , к о л и п и с а н а
конституція з а б о р о н я є певні види з а с т о с у в а н н я законодавчої

влади. А л е ж о д е н с у ч а с н и й п о з и т и в і с т н е п р и п у с к а є у с в о ї х
думках б у д ь - я к и х о б м е ж е н ь , щ о м і с т я т ь с я в с а м о м у « з а н я т т і
правом», я к щ о с к о р и с т а т и с я у л ю б л е н и м в и с л о в о м К а р л а
Длевеліна.
Т р е т є : п р и х и л ь н и к п р а в о в о г о п о з и т и в і з м у ф а к т и ч н о н е вва
жає, щ о з а к о н о д а в ц е в і н а л е ж и т ь я к а с ь о с о б л и в а посада, роль
чи ф у н к ц і я . Я к б и ми г о в о р и л и про в и к о н а н н я н и м я к о ї с ь ролі,
то це о з н а ч а л о б, що й о г о р о л ь м а є б у т и у з г о д ж е н а з додатко
вими р о л я м и і н ш и х , у т о м у ч и с л і з р о л л ю з в и ч а й н о г о громадя
нина. У с я к и й п о д і б н и й п о г л я д п о с т а в и в б и під з а г р о з у с п р о б у
розглядати право як односторонню проекцію влади.
Ч е т в е р т е : о с к і л ь к и н е в в а ж а є т ь с я , щ о з а к о н о д а в ц е в і нале
жить певна особлива й о б м е ж е н а роль, то в и к о н а н н ю його
функцій не в л а с т и в е те, що м о ж н а було б н а з в а т и « м о р а л л ю
ролі». З в и ч а й н и й ю р и с т , б е з у м о в н о , д о т р и м у є т ь с я я к о г о с ь ко
дексу, щ о к е р у є й о г о п о в о д ж е н н я м з к л і є н т а м и , к о л е г а м и , суд
дями т а п у б л і к о ю . Ц е й к о д е к с є н е п р о с т о н о в и м ф о р м у л ю в а н
ням м о р а л ь н и х п р и н ц и п і в , щ о к е р у ю т ь л ю д с ь к о ю п о в е д і н к о ю
взагалі; він в с т а н о в л ю є д о д а т к о в і с п е ц і а л ь н і с т а н д а р т и , з а с т о с о в н і
д о в и к о н а н н я тієї ч и і н ш о ї о с о б л и в о ї с о ц і а л ь н о ї ф у н к ц і ї . П р о т е в
позитивістській філософії немає місця для подібного етичного
кодексу, щ о к е р у є р о л л ю з а к о н о д а в ц я . Я к щ о з а к о н о д а в е ц ь прий
має т е , щ о Х а р т н а з и в а є « н е с п р а в е д л и в и м и » з а к о н а м и , він, зви
чайно, грішить проти загальної моралі, але якоїсь спеціальної
моралі, з а с т о с о в н о ї д о й о г о п р а ц і , н е і с н у є .
Я гадаю, н е м а є потреби спеціально з у п и н я т и с я на тому, що
викладені ч о т и р и е л е м е н т и п о з и т и в і с т с ь к и х п е р е к о н а н ь є взаємо
з а л е ж н и м и ; к о ж н и й із н и х в я к о м у с ь сенсі має на увазі інші.
* Я не намагаюся тут або деінде дати критичну оцінку хартової ідеї

«правила визнання». З а ц і к а в л е н и й читач знайде т а к у оцінку в пра
ц я х : S a r t o r i u s , «The C o n c e p t of L a w » , Archiv fur Rechts- und
Sozialphilosophie 1 6 1 - 1 9 0 (1966) та Dworkin, «The Model of Rules*,
35 University of Chicago Law Review 14—46 ( 1 9 6 7 ) . З цих двох статей
стає ясно, що «правило визнання» — зовсім не таке просте понят
тя, як це м о ж е здатися на підставі подання його Хартом. Зали
шається значною мірою недослідженою і нероз'ясненою можливість
його «емпіричного» обгрунтування замість «постулювання» на кшталт
кельзенової «базової норми».
181
Усі в о н и м о ж у т ь б у т и п і д с у м о в а н і з а у в а ж е н н я м , щ о п о з и т и в і с т
не в и з н а є у ф у н к ц і о н у в а н н і правової с и с т е м и нічого, що можна
дійсно н а з в а т и с о ц і а л ь н и м в и м і р о м . П о з и т и в і с т розглядає
з а к о н у м о м е н т й о г о п р и й н я т т я з а к о н о д а в ц е м і потім — у мо _
м е н т його в п л и в у н а с у б ' є к т п р а в а . Він н е б а ч и т ь законодавця
та г р о м а д я н и н а у в з а є м о д і ї о д и н з о д н и м , а в і д т а к н е с п р о м о ж
ний зрозуміти, що с т в о р е н н я е ф е к т и в н о ї взаємодії між ними є
істотною складовою самого закону.
Досі я не враховував п'ятого й найголовнішого пункту
п о з и т и в і с т с ь к о г о кредо. Він п о л я г а є в п е р е к о н а н н і , що ясне
мислення можливе лише за умови чіткого відокремлення
с в і д о м о г о з у с и л л я , с п р я м о в а н о г о н а з а к о н о т в о р ч і с т ь , від зако
ну, я к и й ф а к т и ч н о в и н и к а є з ц ь о г о з у с и л л я . М о ж е з д а т и с я , щ о
ц е й а с п е к т п о з и т и в і с т с ь к о ї ф і л о с о ф і ї ( я к и й н а с п р а в д і є тим,
щ о в и п р а в д о в у є ї ї н а з в у ) н е п о в ' я з а н и й з ч о т и р м а і н ш и м и . Проте
між ними існує тісний з в ' я з о к .
С а м е у с ф е р і л ю д с ь к о ї в з а є м о д і ї н а й в а ж ч е з б е р і г а т и пози
т и в і с т с ь к е с т а в л е н н я до дійсності. І н а в п а к и , там, де людську
діяльність м о ж н а вірогідно розглядати як однобічно скеровану,
відданість позитивізму спричиняється до мінімальних утруд
нень. Я к щ о А н а м а г а є т ь с я досягти певної мети, впливаючи на
інертного В, то ми можемо сподіватися на досить успішне
р о з р і з н е н н я м і ж м е т о ю А — т и м , ч о г о він н а м а г а є т ь с я досяг
т и , — і р е з у л ь т а т о м цієї дії, т о б т о п е в н о ю з м і н о ю у з о в н і ш н ь о м у
с в і т і . Я к щ о А є х і р у р г о м , я к и й о п е р у є В п і д н а р к о з о м , ми мо
ж е м о с к а з а т и , щ о А н а м а г а є т ь с я д о с я г т и п е в н о г о т о ч н о визна
ченого результату, і поставити правомірне запитання, якого
р е з у л ь т а т у він д о с я г а є н а с п р а в д і . П е в н а річ, я к щ о я н е хірург,
я не можу, спостерігаючи за операцією, по-справжньому
зрозуміти, що відбувається, — хіба що в загальних рисах;
о с о б л и в і р у х и р у к х і р у р г а , і н с т р у м е н т и , я к і він з а с т о с о в у є , т а
і н ш і д е т а л і , п о с у т і , н е ф і к с у ю т ь с я м о ї м с п р и й н я т т я м . Усі Щ
деталі мали б значення для іншого хірурга, присутнього на
о п е р а ц і ї , — п р о с т о т о м у , щ о в і н з д а т н и й з б а г н у т и мету цього
п р о ц е с у і в з я т и в ньому свідому участь. О д н а к н е з в а ж а ю ч и на
цю о б м е ж е н у з д а т н і с т ь р о з у м і т и те, що в і д б у в а є т ь с я , я все ж
т а к и м о ж у с т в е р д ж у в а т и , щ о я к н е п р о ф е с і о н а л о т р и м а в при
н а й м н і з а г а л ь н е у я в л е н н я п р о п р и з н а ч е н н я о п е р а ц і ї і п р о те,
щ о в о н о б у л о ч и м о с ь ц і л к о м в і д м і н н и м від ї ї ф а к т и ч н о г о ре
з у л ь т а т у , н е з а л е ж н о від т о г о , р о з г л я д а т и ц е й р е з у л ь т а т я к успіх
чи як н е в д а ч у з погляду м е т и , я к у п о с т а в и в собі хірург.
П р и п у с т і м о , о д н а к , що не А в п л и в а є на і н е р т н о г о В, а що А
й В — це д в і о с о б и у с в і д о м і й та е н е р г і й н і й в з а є м о д і ї . Н а п р и к -
182
лад, в о н и в з я л и с я з а я к и й с ь с п і л ь н и й з а м і р . В о н и щ е н е узгоди
ли умови свого співробітництва, але коли їхнє підприємство в ж е
функціонує, п о ч и н а ю т ь д о м о в л я т и с я (на словах — відверто, а
за в ч и н к а м и — приховано) про щось на з р а з о к конституції, я к а
р е г у л ю в а л а б їхні с т о с у н к и м і ж с о б о ю . У с в о ї х с л о в а х , ж е с т а х і
діях к о ж н и й о р і є н т у є т ь с я н а т е , ч о г о , н а й о г о д у м к у , п р а г н е
інший, а т а к о ж ч а с т к о в о на ті п р а г н е н н я , які, на його думку,
інший п р и п и с у є й о м у с а м о м у . Т у т і з в з а є м о д і ї с т о р і н н е в и н и к а є
н е п о р у ш н и х ф а к т у а л ь н и х д а н и х , які м о ж н а в і д н е с т и н а р а х у н о к
тих ц і л е й , щ о ї х с п р и ч и н и л и . Я к і с т ь і у м о в и с т о с у н к і в , щ о вини
к а ю т ь м і ж с т о р о н а м и ( я к щ о х о ч е т е — їхні « з а к о н и » ) , станов
л я т ь в а ж л и в у с о ц і а л ь н у р е а л ь н і с т ь , а л е ц е р е а л ь н і с т ь , я к у ство
рили й п і д т р и м у ю т ь ц і л е с п р я м о в а н е з у с и л л я і с п о с і б т л у м а ч е н н я
однією с т о р о н о ю ц і л е й іншої.
Те, що я з а р а з н а м а г а в с я передати, я с к р а в о в и с л о в л е н о в
н а с т у п н о м у у р и в к у з однієї н а у к о в о ї праці, п р и с в я ч е н о ї соціології
взаємодій: «Отже, реальність у цьому безперечно людському
світі н е є с т а л о ю , н е п о р у ш н о ю , в о н а н е т р и в к а й п і д л я г а є
р о з г л я д о в і , щ о д о н е ї м о ж н а с п е р е ч а т и с я , д о х о д и т и з г о д и й ви
давати з а к о н и » * .
Т о ж я в в а ж а ю невипадковим, що е л е м е н т и взаємодії, які
створюють закон і надають йому значення, позитивіст-аналітик
відсуває вбік і з н а ч н о ю мірою ігнорує, бо і н а к ш е й о м у було б
дуже в а ж к о зберегти основні пункти своєї віри.
Усі ц і з а у в а ж е н н я б у л о з р о б л е н о н е т о м у , щ о я в в а ж а ю ,
нібито вони я к о с ь д о л а ю т ь п р о б л е м у , що її з а з в и ч а й н а з и в а ю т ь
п р о б л е м о ю д и х о т о м і ї « ф а к т — ц і н н і с т ь » . У с е , щ о я т у т висло
в и в , м а л о з а м е т у л и ш е в с т а н о в л е н н я з в ' я з к у м і ж ц и м питан
ням т а і н ш и м и п р и н ц и п а м и п о з и т и в і з м у . Я к щ о в цій с п р о б і я
в и к р и в и в з а г а л ь н у п о з и т и в і с т с ь к у п о з и ц і ю а б о п о г л я д и окре
мих п о з и т и в і с т і в , о с о б л и в о « н о в и х п р а в о з н а в ц і в - а н а л і т и к і в » ,
то я готовий до того, щ о б м е н е в и п р а в и л и . Р о з ш и ф р о в у в а н н я
мовчазних припущень інших науковців — ризикована справа,
але з а р а д и е ф е к т и в н о г о о б м і н у і н ф о р м а ц і є ю т а к а с п р о б а і н к о л и
потрібна.
П е р ш н і ж б е з п о с е р е д н ь о п е р е й т и д о с в о є ї «Відповіді», я х о т і в
б и д о п о в н и т и н а в е д е н е в и щ е р о з ' я с н е н н я з г а д к о ю п р о дві
і н т е л е к т у а л ь н і течії, я к і , н а м о ю д у м к у , в п л и н у л и н а « н о в и х
правознавців-аналітиків» і с п р и я л и ф о р м у в а н н ю їхньої філософії.
Одна з н и х — це ф і л о с о ф і я спільної м о в и , п о в ' я з а н а з і м е н е м
Дж.Л.Остіна, інша — утилітаризм.
* McCall and S i m m o n s , Identities and Interactions (1966), p.42.
183
У з а г а л ь н и х р и с а х п р а к т и к а ф і л о с о ф і ї с п і л ь н о ї м о в и поля
гає у в и я в л е н н і та р о з ' я с н е н н і відмінностей, відбитих у п0.
в с я к д е н н о м у л і н г в і с т и ч н о м у в ж и т к у . У якій би сфері ми не
з н а х о д и л и ці відмінності, існує н е м о в б и я к а с ь підстава
заздалегідь вважати, що вони виявляться обгрунтованими та
к о р и с н и м и й що, одного р а з у чітко і в с е б і ч н о їх сформулював
ш и , н е м а є п о т р е б и й т и д а л і . П р и к л а д о м т а к о ї м е т о д и к и є жва
в и й і н т е р е с Х а р т а д о в і д м і н н о с т і м і ж в и с л о в а м и « б у т и зобов'я
з а н и м » і « м а т и з о б о в ' я з а н н я » . З а в д я к и ц ь о м у м е т о д о в і було
з р о б л е н о певні корисні відкриття, бо в щілинах повсякденної
м о в и д і й с н о х о в а є т ь с я б е з л і ч м о в ч а з н о ї й т о н к о ї м у д р о с т і . Але
ті, х т о п р а к т и к у в а в ц е й м е т о д , м а л и т е н д е н ц і ю в в а ж а т и з а
самоціль те, що слід було р о з г л я д а т и як к о р и с н и й додаток до
ф і л о с о ф с ь к о ї д у м к и . Я к з а у в а ж и в С т ю а р т Г е м п ш и р , поміж
ф і л о с о ф а м и - л і н г в і с т а м и н е м о в б и п р и п у с к а є т ь с я , щ о відмінності,
в и т я г н у т і з і з в и ч а й н о ї м о в и , м а ю т ь к о р и с н і с т ь , я к а н е зале
ж и т ь від к о н т е к с т у б у д ь - я к о ї к о н к р е т н о ї п р о б л е м и , й щ о ц і
в і д м і н н о с т і м о ж у т ь в і л ь н о п е р е х о д и т и від о д н і є ї п р о б л е м и д о
і н ш о ї * . Я згоден з Г е м п ш и р о м , що це с е р й о з н а п о м и л к а .
П і з н і ш е я з в е р н у у в а г у н а к і л ь к а п р и к л а д і в т о г о , я к припу
щ е н н я звичайної мови ввели в оману (на мою думку) декого з
моїх к р и т и к і в . Н а р а з і д о з в о л ь т е м е н і в і д з н а ч и т и л и ш е о д н е по
к а з о в е в и я в л е н н я д у х у цієї ф і л о с о ф і ї . Н а с . 1 1 9 - 1 2 4 я говорив,
щ о п р о б л е м и , п о в ' я з а н і з і з б е р е ж е н н я м ч и с т о т и п р а в о в о ї систе
ми, були типовими не л и ш е для права штатів і федерального
п р а в а С Ш А , в о н и в п л и н у л и т а к о ж н а с т в о р е н н я т а застосуван
ня внутрішніх норм права т а к и х асоціаційних ф о р м , як церкви,
к л у б и , у н і в е р с и т е т и і п р о ф с п і л к и . Т о м у я з а я в и в , що з погляду
м о г о д о с л і д ж е н н я в н у т р і ш н і п р а в и л а ц и х о р г а н і в є «правом».
Х а р т н а з и в а є ц е т в е р д ж е н н я « з у х в а л и м » * * , а С а м м е р с б у в ним
т а к з н е р в о в а н и й , щ о н е з н а й ш о в нічого л і п ш о г о , я к н а з в а т и його
щ е о д н и м п р и к л а д о м т о г о , щ о він в в а ж а є з а м о є д о в і ч н е
і н т е л е к т у а л ь н е п р и с в я ч е н н я ( м а є т ь с я на увазі відданість
д і я л ь н о с т і , я к у він х а р а к т е р и з у є я к « п р а г н е н н я с в о є к о р и с л и в о ї
м е т и » * * * ) . Я в п е в н е н и й , що в б е з с т о р о н н ь о м у а н а л і з і т р е б а доз-
* H a m p s h i r e , «J. L.Austin and Philosophy», 62 Journal of Philosophy

5 1 1 - 5 1 3 (1965).
** «До цієї широкої концепції права включено навіть правила клубів,
церков, навчальних закладів 'і сотні інших форм громадських об'єд
нань'». 78 Harvard Law Review 1281 ( 1 9 6 5 ) .
* * * S u m m e r s , 18 Journal of Legal Education ( 1 9 6 5 ) , at p . 2 2 . У Щ
рецензії п р о ф е с о р С а м м е р с шість разів з н а х о д и т ь привід визна-
184
в о л я т и р о б и т и п р и п у щ е н н я , щ о з в и ч а й н и й в ж и т о к с л о в а «пра
во» м о ж е я к з а п л у т у в а т и , т а к і в и я в л я т и с у т т є в і а н а л о г і ї .
Другий із основних впливів на м и с л е н н я «нових правознавців-
а н а л і т и к і в » п о х о д и т ь від у т и л і т а р и с т с ь к о ї ф і л о с о ф і ї . Ч а с т о вва
ж а є т ь с я , щ о г о л о в н о ю в а д о ю у т и л і т а р и з м у є т е н д е н ц і я д о три
віалізації ц і л е й . Н а м о ю д у м к у , б і л ь ш з а с а д н и ч о ю п о м и л к о ю є
фальсифікація зв'язку між засобами і цілями — помилкою, яку
так з в а н и й н о р м а т и в н и й у т и л і т а р и з м п о м ' я к ш у є , а л е н е виправ
ляє. Філософія утилітаризму підштовхує нас до інтелектуально
л і н и в о ї ідеї, н і б и т о з а с о б и — це л и ш е п и т а н н я д о ц і л ь н о с т і й
нічого з а г а л ь н о і с т о т н о г о п р о н и х с к а з а т и н е м о ж н а ; ч е р е з ц ю
ф і л о с о ф і ю ми з а б у в а є м о , що в п р а в о в і й с и с т е м і , як і в з а г а л і в
інституційних ф о р м а х суспільства, те, що є з а с о б о м з одного
погляду, з і н ш о г о є м е т о ю , і що з а с о б и та цілі п о в ' я з а н і м і ж
собою с т о с у н к а м и в з а є м о д і ї , я к а с т а є д е д а л і ш и р ш о ю .
ЧИ Є П Е В Н И Й М І Н І М У М ПОВАГИ
Д О П Р И Н Ц И П І В З А К О Н Н О С Т І СУТТЄВИМ
ДЛЯ І С Н У В А Н Н Я П Р А В О В О Ї С И С Т Е М И ?
У д р у г о м у р о з д і л і я з а з н а ч и в , щ о п е в н е д о с и т ь з н а ч н е від
х и л е н н я від п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і , с ф о р м у л ь о в а н и х у ньому,
п р и з в о д и т ь н е п р о с т о д о п о г а н и х з а к о н і в , а д о в і д с у т н о с т і пра
ва взагалі. Чи п о г о д ж у ю т ь с я мої к р и т и к и з цим в и с н о в к о м ?
Здається, так.
У с в о ї й « К о н ц е п ц і ї п р а в а » , ч а с т к о в о в і д п о в і д а ю ч и н а питан
ня, щ о ї х я п о р у ш и в у н а ш о м у о б м і н і д у м к а м и 1 9 5 8 p . , Х а р т
погоджується з твердженням, що для створення права потрібний
п е в н и й м і н і м у м п о в а г и д о т о г о , щ о « п р а в н и к и н а з и в а ю т ь прин
ц и п а м и з а к о н н о с т і » * . У с х о ж о м у н а с т р о ї п и ш е К о е н : «Запро
поновані Ф у л л е р о м к а н о н и . . . є... п р и й н я т н и м з а п о ч а т к у в а н н я м
с т в о р е н н я с у к у п н о с т і у м о в , н е о б х і д н и х д л я і с н у в а н н я (сучас
ної) п р а в о в о ї с и с т е м и . . . М о ж н а п о с п е р е ч а т и с я щ о д о ф у л л е р о -
вого п е р е л і к у , о д н а к н е м а є с у м н і в у в д о ц і л ь н о с т і т а к о г о
переліку». Д в о р к і н в и с л о в л ю є т ь с я так: «Я п р и й м а ю в и с н о в о к
Фуллера, що п е в н а міра згоди з його вісьмома к а н о н а м и права
необхідна д л я с т в о р е н н я ( а б о , щ о о д н а к о в о в а ж л и в о , застосу
в а н н я ) б у д ь - я к о г о п р а в а , н а в і т ь п о г а н о г о » . С а м м е р с б і л ь ш обе
режний: «Принаймні деякі з опонентів [Фуллера] не заперечу-
чити окремі місця моєї книги як «прагнення своєкорисливої мети»;

див. с.15, 18, 19, 20, 22 та 24.
* Р 202.
24—Мораль прав, 185

ватимуть проти того, що я к щ о нам узагалі потрібно право, ци

мусимо певною мірою п о г о д ж у в а т и с я з [його] 'принципами
законності'».
О т ж е , ч е т в е р о м о ї х к р и т и к і в н е п р и й м а ю т ь К е л ь з е н о в о ї док
трини «тотожності права та держави»; вони не стверджують
н і б и т о б у д ь - щ о ( н а в і т ь р о х к а н н я ч и б у р к о т і н н я ) є з а к о н о м , якщо
відповідає єдиній умові — походить із д ж е р е л а , визначеного
« п р а в и л о м в и з н а н н я » ; в о н и п о д і л я ю т ь п о г л я д , щ о п е р ш ніж
н а з в а т и з а к о н о м т е , щ о п о х о д и т ь з ц ь о г о д ж е р е л а , т р е б а узго
д и т и й о г о з п е в н и м и с т а н д а р т а м и , я к і д о з в о л я т ь й о м у викону
вати розумні функції в житті людей.
Т о ж і з ц ь о г о з а г а л ь н о г о п и т а н н я з г о д а м і ж м о ї м и критика
м и т а м н о ю з д а є т ь с я , п р и н а й м н і н а с л о в а х , п о в н о ю . Я к о ю мірою
ця видимість згоди п р и х о в у є підставові відмінності, на жаль,
не м о ж н а визначити, не вдаючись до забороненого поняття
М е т и ; і н а к ш е к а ж у ч и , м и м а є м о з а п и т а т и : я к і й м е т і слугує
п р а в о , я к е , з а в и з н а ч е н н я м , н е м о ж е « і с н у в а т и » б е з певної
мінімальної п о в а г и до п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і ? Я б о ю с я , що в
п р о ц е с і ц ь о г о д о с л і д ж е н н я ми в и я в и м о , що в м о ї х к р и т и к і в і в
м е н е ц і л к о м р і з н і відповіді н а з а п и т а н н я « д л я ч о г о ? » . П р о т е н а
р а з і я х о ч у в і д к л а с т и ц е д о с л і д ж е н н я , б о б і л ь ш д о р е ч н и м кон
т е к с т о м д л я н ь о г о б у д е мій н а с т у п н и й р о з д і л .
Т и м ч а с о м я х о т і в б и к о р о т к о з у п и н и т и с я н а о д н о м у друго
рядному питанні, порушеному Дворкіном. Воно полягає в
т в е р д ж е н н і , н і б и т о і с н у в а н н я п р а в а н е м о ж е б у т и с п р а в о ю міри;
п р а в о а б о і с н у є , а б о ні, в о н о н е м о ж е і с н у в а т и н а п о л о в и н у .
«Деякі п о н я т т я м а й ж е з а в ж д и п о в ' я з а н і з мірою (одним із
п р и к л а д і в є п л і ш и в і с т ь ) » , а л е п р а в о н е н а л е ж и т ь д о цієї ка
тегорії. Я к щ о м и х о ч е м о г о в о р и т и п р о і с н у в а н н я ч и н е і с н у в а н н я
п р а в а , м и м у с и м о « п е в н о ю м і р о ю в и в і р и т и п о н я т т я права»,
в с т а н о в и в ш и я к и й с ь «поріг», щ о в і д з н а ч а т и м е м е ж у м і ж пра
вом і н е - п р а в о м . К о л и п р а в о п е р е с т у п а є ц е й поріг внаслідок
з н и ж е н н я п о в а г и до з а к о н н о с т і з б о к у д е р ж а в и , в о н о одразу
п е р е с т а є і с н у в а т и в з а г а л і ; і н а к ш е к а ж у ч и , п р а в о н е п р о с т о пос
тупово з г а с а є , а йде, г р ю к н у в ш и д в е р и м а .
Д в о р к і н н е р о б и т ь ж о д н о ї с п р о б и п о я с н и т и , ч о м у ц е так:
ч о м у , н а й о г о д у м к у , ч о л о в і к м о ж е б у т и н а п і в п л і ш и в и м , а краї
н а н е м о ж е в р я д о в у в а т и с я с и с т е м о ю , я к а я в л я є с о б о ю напів-
п р а в о . Я м а ю п і д о з р у , щ о ц ю в і д м і н н і с т ь Д в о р к і н м о в ч а з н о здо
був зі з в и ч а й н о г о с л о в о в ж и т к у . У з в и ч а й н о м у м о в л е н н і слово
« з а к о н » с п р а в д і є с л о в о м б е з в а р і а н т і в ; щ о д о ц ь о г о в о н о є про
т и л е ж н і с т ю навіть такому близько спорідненому слову, як
«справедливість». Р о з г л я н е м о , наприклад, такі два тверджен-
186
ця: « в ч и н о к , я к и й в и п р о п о н у є т е , б у д е т р о х и н е с п р а в е д л и в и м »
і «вчинок, я к и й ви пропонуєте, буде трохи н е з а к о н н и м » . Друге
р е ч е н н я м а є н е м и н у ч и й в і д т і н о к іронії, я к о г о н е м а є , п р и н а й м н і
такою мірою, в першому. Ми з в и к л и д у м а т и про справедливість
я к п р о р і ч , я к у в а ж к о в и з н а ч и т и ; м и н е б о ї м о с я в і д в е р т о визна
ти, ЩО її м е ж і м о ж у т ь б у т и р о з п л и в ч а с т и м и й н е п е в н и м и . З
іншого боку, с л о в о «закон» м і с т и т ь н е в і д ' є м н у від нього
с х и л ь н і с т ь д о ч о р н о - б і л о г о . О с к і л ь к и п р а в о — річ, с т в о р е н а
людиною, ми припускаємо (і це припущення зумовлює наш
слововжиток), що треба л и ш е докласти достатніх зусиль, і ми
б у д е м о з д а т н і т о ч н о в и з н а ч и т и , щ о є п р а в о м і р н и м , а щ о ні.
Н а ш і м о в н і з в и ч а ї д і й с н о в і д д з е р к а л ю ю т ь р і ш у ч і с т ь н е послаб
лювати цих зусиль. Ми м о ж е м о дуже добре усвідомлювати, що
той ч и і н ш и й з а к о н с к л а д е н о т а к т у м а н н о , щ о н е м о ж л и в о визна
чити, де проходять його межі, але н а ш спосіб о б г о в о р е н н я цих
питань, як правило, все ще грунтується на однозначних термінах.
І це с т о с у є т ь с я не л и ш е з а к о н н о с т і чи н е з а к о н н о с т і в ч и н к і в , а й
«існування» правової системи загалом.
В і д д а ю ч и н а л е ж н е Д в о р к і н у , я м у ш у с к а з а т и , щ о в і н , здаєть
ся, не д у ж е с е р й о з н о с т а в и т ь с я до в л а с н о г о погляду, хоча й не
в а г а ю ч и с ь з в и н у в а ч у є м е н е в « п о м и л ц і » , ч е р е з т е щ о я н е виз
наю с у т т є в о ї в і д м і н н о с т і м і ж п л і ш и в і с т ю т а з а к о н н і с т ю . Т а к ч и
і н а к ш е , ані в и м о г и з в и ч а й н о ї м о в и , ані к а т е г о р и ч н і с т ь «нового
аналітичного правознавства» не обов'язково спричинюються
д о я к и х о с ь с е р й о з н и х н е д о р е ч н о с т е й ; а б и у н и к н у т и т а к и х вис
л о в л ю в а н ь , як «закон країни А є більш п р а в и л ь н и м , ніж з а к о н
к р а ї н и В», м о ж н а п р о с т о к о н с т а т у в а т и , щ о у р я д к р а ї н и А вияв
ляє більшу повагу до принципів законності, ніж уряд країни В.
Я к щ о це а д р е с у є т ь с я аудиторії, т о л е р а н т н і с т ь якої до м е т а ф о р
та оксюморонів з м е н ш и л а с я через вплив філософії звичайної
мови, то буде р о з у м н и м о б р а т и другу, більш з в и ч н у ф о р м у
висловлювання.
Ч И СТАНОВЛЯТЬ П Р И Н Ц И П И З А К О Н Н О С Т І
«ВНУТРІШНЮ М О Р А Л Ь П Р А В А » ?
Н а з в а мого другого розділу — «Мораль, що у м о ж л и в л ю є

п р а в о » — я в л я є с о б о ю т е з у , я к у ч е т в е р о м о ї х р е ц е н з е н т і в вва
ж а ю т ь цілковито н е п р и й н я т н о ю . У спробі відповісти на їхню
критику я намагатимусь уникнути загострення полеміки, бо
р і в е н ь к о н ф р о н т а ц і ї з ц ь о г о п и т а н н я в ж е й т а к в и к л и к а є зане
п о к о є н н я . « П р а г н е н н я с в о є к о р и с л и в о ї м е т и » , « а б с у р д н и й » , «чу
д е р н а ц ь к и й » , «гротескний» — ось деякі з в и с л о в і в , до я к и х
24- 187
в в а ж а ю т ь з а н е о б х і д н е в д а в а т и с я м о ї к р и т и к и , щ о б схаракте
ризувати мою тезу існування внутрішньої моралі права.
З а в и с л о в о м ч о т и р ь о х м о ї х к р и т и к і в , і д е я в н у т р і ш н ь о ї моралі
п р а в а в и к а з у є п і д с т а в о в у п л у т а н и н у м і ж е ф е к т и в н і с т ю і мо
ральністю. Д л я е ф е к т и в н о с т і п р а в а в а ж л и в о ю є п е в н а повага
до восьми принципів законності, але це не означає, що вони є
м о р а л ь н и м и з а п р и р о д о ю ; ц і п р и н ц и п и м а ю т ь н е б і л ь ш е від
н о ш е н н я до моралі, ніж т р и м а н н я цвяха прямо, аби забити
й о г о р і в н о . В и н е з а б ' є т е ц в я х а я к н а л е ж и т ь , я к щ о н е тримати
ме його п р я м о , і т а к само ви не д о с я г н е т е е ф е к т и в н о ї правової
системи, я к щ о не приділите певної уваги тому, що я назвав
п р и н ц и п а м и з а к о н н о с т і . Ж о д е н і з ц и х п р о я в і в з в и ч а й н о ї роз
судливості не має нічого спільного з м о р а л л ю .
Т а к о ю є а р г у м е н т а ц і я м о ї х к р и т и к і в . П р о т е в о н и н е задо
вольняються таким прозаїчним порівнянням, як забивання
ц в я х і в , а с т в е р д ж у ю т ь : я к щ о і с н у є т а к а річ, я к в н у т р і ш н я мо
раль законотворчості та п р а в о з а с т о с у в а н н я , то має існувати і
в н у т р і ш н я м о р а л ь н а в і т ь н а й г а н е б н і ш и х і н а й н е п о р я д н і ш и х видів
людської діяльності. Коен запитує, чи є я к и м о с ь відхиленням
від м о р а л і , к о л и п о т е н ц і й н и й в б и в ц я з а б у в а є з а р я д и т и свій
пістолет; Дворкін порушує аналогічне питання в зв'язку з
невмілою спробою ш а н т а ж у . Харт, як з а в ж д и , — водночас
н а й к р а с н о м о в н і ш и й і найвідвертіший з моїх к р и т и к і в :
« Н а п о л я г а н н я а в т о р а н а в и з н а ч е н н і ц и х п р и н ц и п і в закон
ності як «моралі» є д ж е р е л о м п л у т а н и н и як д л я нього, так і
д л я його читачів... Вирішальне з а п е р е ч е н н я проти позначення
ц и х п р и н ц и п і в д о б р о ї п р а в о в о ї м а й с т е р н о с т і я к м о р а л і — не
з в а ж а ю ч и н а х а р а к т е р и с т и к у « в н у т р і ш н я » — п о л я г а є в тому,
що воно спричинюється до плутанини між двома поняттями,
я к і д у ж е в а ж л и в о в і д о к р е м и т и о д н е від о д н о г о : п о н я т т я м и ціле
спрямованої діяльності та моралі. О т р у ю в а н н я є, безсумнівно,
ц і л е с п р я м о в а н о ю д і я л ь н і с т ю , і р о з д у м и п р о ї ї ц і л ь м о ж у т ь вия
в и т и , щ о в о н а м а є с в о ї в н у т р і ш н і п р и н ц и п и ( « у н и к а т и отрут,
х о ч а б і с м е р т о н о с н и х , я к щ о в о н и в и к л и к а ю т ь у ж е р т в и блю
в а н н я » а б о « у н и к а т и о т р у т , х о ч а б і с м е р т о н о с н и х , я к щ о вони
з а ф о р м о ю , к о л ь о р о м ч и к і л ь к і с т ю м о ж у т ь п р и в е р н у т и увагу»)-
П р о т е н а з в а т и ці п р и н ц и п и м а й с т е р н о с т і о т р у ю в а ч а «мораллю
о т р у ю в а н н я » о з н а ч а л о б и п р о с т о с т е р т и в і д м і н н і с т ь м і ж понят
т я м е ф е к т и в н о с т і з а р а д и я к о ї с ь цілі й т и м и о с т а т о ч н и м и суд
ж е н н я м и щ о д о д і я л ь н о с т і та цілей, які є с п р а в о ю моралі в І
різних формах».
М у ш у з і з н а т и с я , щ о т а к и й с п о с і б а р г у м е н т а ц і ї с п о ч а т к у ви
д а в с я м е н і н а д т о ч у д е р н а ц ь к и м і н а в і т ь з б о ч е н и м , щ о б заслуго-
188
в у в а т и н а відповідь. П р о т е о б м и с л и в ш и це, я з р о з у м і в , щ о поми

л я в с я . Т е п е р я б а ч у , щ о ж о д н а п р о б л е м а в обміні д у м к а м и м і ж
мною та критиками не виявляє так ясно мовчазні засновки,
винесені к о ж н о ю стороною до дискусії. С е р й о з н е с п р и й н я т т я
аргументу, що стверджувана внутрішня мораль права є лише
п и т а н н я м ефективності, допомогло мені з ' я с у в а т и невисловлені
«вихідні п у н к т и » не л и ш е м о ї х к р и т и к і в , а й в л а с н і .
Т е , щ о з ц и м п о в ' я з а н о щ о с ь б і л ь ш з а с а д н и ч е , н і ж л и ш е гра
зі словом «мораль», стає очевидним, коли ми з в е р т а є м о увагу
на г о л о в н у н е я с н і с т ь у позиції моїх к р и т и к і в . Що с а м е м а ю т ь
вони на увазі, коли говорять про ефективність? Н е в а ж к о
з р о з у м і т и , щ о м а є т ь с я н а у в а з і під е ф е к т и в н і с т ю , к о л и в и на
магаєтесь отруїти людину: якщо вона вмирає, це означає, що
в и д о с я г л и у с п і х у ; я к щ о в о н а з а л и ш а є т ь с я ж и т и і з д а т н а по-
м с т и т и с я , т о в и з а з н а л и н е в д а ч і . А л е я к м и з а с т о с у є м о понят
т я е ф е к т и в н о с т і д о с т в о р е н н я т а ф у н к ц і о н у в а н н я т а к о ї склад
ної р е ч і , я к у с я п р а в о в а с и с т е м а ? Д о з в о л ь т е м е н і н а в е с т и о д и н
п р и к л а д , у з я т и й з н е д а в н ь о ї і с т о р і ї Р а д я н с ь к о г о С о ю з у ; він
продемонструє деякі з тих труднощів, з якими пов'язана
відповідь на це п и т а н н я .
Н а п о ч а т к у 1960-х р о к і в п р о б л е м а е к о н о м і ч н и х з л о ч и н і в
(у тому числі н е л е г а л ь н и х операцій з іноземними в а л ю т а м и )
набула в Росії т а к о г о м а с ш т а б у , що радянські власті в и р і ш и л и
за доречне в ж и т и рішучих контрзаходів. Так, у травні та липні
1961 р . б у л о п р и й н я т о з а к о н и , з а я к и м и ц і з л о ч и н и п і д л я г а л и
смертній карі. Потім ці з а к о н и з а с т о с о в у в а л и с я заднім числом,
і з а с у д ж е н і л ю д и с т р а ч у в а л и с я за в ч и н к и , які х о ч а й б у л и на
час їх с к о є н н я н е з а к о н н и м и , але не підлягали с м е р т н і й карі.
М е т а радянських властей була очевидною: змусити людей
припинити красти у д е р ж а в и . Чи було з а с т о с у в а н н я смертної
к а р и з а д н і м ч и с л о м « н е е ф е к т и в н и м » з т о ч к и з о р у цієї м е т и ?
О д н а з п р о б л е м к р и м і н а л ь н о г о п р а в а п о л я г а є в т о м у , щ о б пові
д о м и т и г а д а н о м у з л о ч и н ц е в і , щ о в и н е з а й м а є т е с я м а р н и м и пог
розами і м а є т е на увазі те, що к а ж е т е . Чи є я к и й с ь ефективні
ший спосіб передати це повідомлення, ніж р е т р о с п е к т и в н е
застосування смертної кари? Той факт, що воно я в л я є собою
р а д и к а л ь н и й відступ від з в и ч а й н о ї п р а к т и к и , є з а п о р у к о ю
серйозності законодавця. П р о т е були росіяни, яких занепокоїла
Ц я а к ц і я в л а с т е й , п р о щ о п о в і д о м и в мій к о л е г а Г а р о л ь д Б е р м а н :
« Я з а п и т а в у п р о в і д н о г о р а д я н с ь к о г о ю р и с т а , ч и м о ж е він
пояснити р і ш е н н я Верховного суду Російської Республіки щодо
н а д а н н я з в о р о т н о ї дії л и п н е в о м у з а к о н о в і — з о ч е в и д н и м пору
ш е н н я м , я к мені з д а в а л о с я , О с н о в н и х принципів к р и м і н а л ь н о г о
189
с у д о ч и н с т в а 1 9 5 8 р . Він в і д п о в і в : « Н а м , ю р и с т а м , ц е н е сподо
б а л о с я » , — з а я в а , в я к і й це « н а м , ю р и с т а м » є не м е н ш ц і к а в и м
а н і ж «не с п о д о б а л о с я » * .
Я г а д а ю , з а р а з є п і д с т а в и в в а ж а т и , щ о ц е й р а д я н с ь к и й юрист
н е с т в е р д ж у в а в , н і б и т о а к ц і я в л а с т е й б у л а н е е ф е к т и в н и м заходом
б о р о т ь б и з е к о н о м і ч н и м и з л о ч и н а м и . В і н м а в н а у в а з і , щ о вона
о з н а ч а л а п р и н ц и п о в и й к о м п р о м і с , п о с л а б л ю в а л а цілісність права.
Я к з а з н а ч а є Б е р м а н , п о с и л а ю ч и с ь н а ц ю р о з м о в у : « С а м е юристи,
м о ж л и в о , н а й к р а щ е від усіх р о з у м і ю т ь ц і л і с н і с т ь права,
універсальність п р а в о в и х стандартів — інакше к а ж у ч и , загрозу
законності в з а г а л і , яку с т а н о в и т ь будь-яке о к р е м е порушення
законності»**.
Тут я м о ж у у я в и т и , як мої к р и т и к и х а п а ю т ь м е н е за рукав:
«Та в и ж н е з р о з у м і л и , щ о м и м а л и н а у в а з і під е ф е к т и в н і с т ю .
Ми не думали при цьому про к о р о т к о с т р о к о в у ефективність
заради якихось тимчасових надзвичайних обставин. Радянська
а к ц і я з а ш к о д и л а е ф е к т и в н о с т і п р а в а т о м у , щ о н е г а т и в н о по
з н а ч и л а с я на довір'ї народу до норм права загалом та знизила
с т и м у л п і д к о р я т и с я н и м . В о н а д о с я г л а н е г а й н о г о у с п і х у ціною
з а в д а н н я ш к о д и інституту права взагалі». П р о т е я с н о : якщо
мої к р и т и к и п о ч н у т ь р о з ш и р ю в а т и п о н я т т я е ф е к т и в н о с т і в цьому
н а п р я м к у , в о н и н е з а б а р о м — н е с п о д і в а н о д л я с е б е — перет
н у т ь м е ж у , я к у т а к с т а р а н н о п р о в о д и л и , а б и в і д р і з н и т и мо
р а л ь н і с т ь від е ф е к т и в н о с т і . В о н и с к о р і ш з а в с е п о т р а п л я т ь у
с к р у т н е с т а н о в и щ е т и х , х т о н а м а г а є т ь с я о б е р н у т и будь-яку
м о р а л ь н а о с в і ч е н и й е г о ї з м і м а є н а п р и к і н ц і т а к б а г а т о осві
ч е н о с т і й т а к м а л о е г о ї з м у , щ о , м а б у т ь , м о ж е у н и к н у т и чима
лого к л о п о т у , п р о с т о п о с т а в и в ш и м о р а л ь на п е р ш е місце.
Т о м у я не д у м а ю , що в о б г о в о р е н н і п р о б л е м з а к о н н о с т і про
т и с т а в л е н н я е ф е к т и в н о с т і й моральності дає я к и й с ь корисний
р е з у л ь т а т і , б е з у м о в н о , ніщо н е в и п р а в д о в у є т р а к т у в а н н я в ж и т к у
с л о в а « м о р а л ь » я к в п р а в и і з з а т ь м а р е н н я с в і д о м о с т і . Справді,
п р и н а д н і с т ь « е ф е к т и в н о с т і » п о л я г а є н е в я к і й с ь ч і т к о с т і ї ї зна
ч е н н я , а в ж о р с т к о м у , п о з и т и в і с т с ь к о м у з в у ч а н н і ц ь о г о слова;
воно р о з р а х о в а н е на спостерігача п р о н и к л и в о г о й орієнтованого
н а р е з у л ь т а т , с п о с т е р і г а ч а , я к о г о в а ж к о в в е с т и в о м а н у розп
л и в ч а с т и м и п о н я т т я м и м е т и . І н а к ш е к а ж у ч и , п е р е в а г а , я к у мої
к р и т и к и в і д д а ю т ь « е ф е к т и в н о с т і » н а д « м о р а л ь н і с т ю » , від
д з е р к а л ю є с к о р і ш е в п л и в г л и б о к о в к о р і н е н и х і д о с и т ь невираз-
.* B e r m a n , «The Struggle of Soviet J u r i s t s Against a R e t u r n to Stalinist

Теггог», 22 Slavic Review 3 1 4 - 3 2 0 , at p . 3 1 5 ( 1 9 6 3 ) .
** Ibid, p.320.
190
но в и с л о в л е н и х намірів, аніж будь-який логічно обгрунтований

висновок щодо конкретної проблеми.
О т ж е , п е р е д і м н о ю с т о ї т ь н а й н е п р и є м н і ш е з а в д а н н я : довес
ти, щ о з а п е р е ч е н н я м о ї м и к р и т и к а м и в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а
г р у н т у є т ь с я на з а с н о в к а х , які не були чітко с ф о р м у л ь о в а н і в
їхніх в л а с н и х п р а ц я х . П р о т е я х о ч у п о п е р е д и т и , щ о н е м а ю
наміру д о с л і д ж у в а т и не визнані відверто емоційні упереджен
ня; мої з у с и л л я с п р я м о в а н і н а ц а р и н у і н т е л е к т у , н а д о с л і д ж е н н я
прихованої с т р у к т у р и процесу м и с л е н н я моїх к р и т и к і в . Я к щ о у
с в о ї х в и с н о в к а х в о н и н е в и х о д и л и і з з а с н о в к і в , я к і я ї м припи
сую, то в о н и вільні м е н е в и п р а в и т и .
П е р е х о д я ч и тепер до цього завдання, я усвідомлюю д в і
відправні точки, з я к и х виходили мої к р и т и к и , з а п е р е ч у ю ч и
«внутрішню мораль права». П е р ш о ю з них є переконання в
тому, що і с н у в а н н я або н е і с н у в а н н я права з погляду моралі
зору не має великого з н а ч е н н я . Д р у г о ю є відправна точка, яку
я вже описав як типову для правового позитивізму взагалі. Це
твердження, що право треба розглядати не як результат
в з а є м о д і ї ц і л е с п р я м о в а н и х о р і є н т а ц і й г р о м а д я н т а ї х н ь о ї дер
жави, а як односторонню проекцію влади, що в и н и к а є разом із
державою й нав'язує себе громадянам.
У л і т е р а т у р і з п р а в о в о г о п о з и т и в і з м у є ц і л к о м з в и ч н о ю прак
тикою детально розглядати стосунки між правом і моральними
п р и н ц и п а м и . С т о с о в н о в п л и в у м о р а л і н а п р а в о п р и й н я т о вважа
ти, щ о м о р а л ь н і к о н ц е п ц і ї м о ж у т ь к е р у в а т и з а к о н о д а в с т в о м ,
з а б е з п е ч у в а т и к р и т е р і ї д л я к р и т и к и і с н у ю ч о г о п р а в а т а належ
но враховуватися при тлумаченні законів. Розгляд зворотного
впливу, тобто впливу права на мораль, як правило, м е н ш осяж-
н и й : він о б м е ж у є т ь с я , г о л о в н е , с п о с т е р е ж е н н я м , щ о з а в д я к и
п е в н о м у к у л ь т у р н о м у к о н д и ц і о н у в а н н ю і с н у є т е н д е н ц і я вважа
ти давно встановлені правові норми морально правильними.
У цих п о я с н е н н я х узагалі не в и з н а є т ь с я роль, яку відіграють
правові норми у сприянні е ф е к т и в н о м у з а с т о с у в а н н ю моралі в
р е а л ь н і й п о в е д і н ц і л ю д е й . М о р а л ь н і п р и н ц и п и н е м о ж у т ь функ
ц і о н у в а т и в я к о м у с ь с о ц і а л ь н о м у в а к у у м і а б о у війні всіх п р о т и
всіх. Д л я д о б р о г о ж и т т я п о т р і б н е щ о с ь б і л ь ш е , н і ж д о б р і на
міри, н а в і т ь я к щ о ї х п о д і л я ю т ь усі; д л я н ь о г о п о т р і б н а п і д т р и м к а
У вигляді н е з м і н н и х о с н о в н и х ліній людської взаємодії — те, що
(принаймні в сучасному суспільстві) може забезпечити лише
чинна правова система.
«Не б е р и того, що н а л е ж и т ь іншому» — це, мабуть, найба-
нальніший приклад морального напуття, який тільки можна
знайти в к н и ж к а х . Але як ми вирішуємо, що н а л е ж и т ь іншому?
191
Д л я відповіді на це п и т а н н я ми з в е р т а є м о с я не до моралі, а до
п р а в а . З а д е я к и х о б с т а в и н м и , з в и ч а й н о , м а є м о п і д с т а в и вва
ж а т и , що та чи інша людина має моральне право на певний
о б ' є к т в л а с н о с т і . Н а п р и к л а д , у х в о р о ї м а т е р і є дві д о ч к и . О д н а
з н и х в і д м о в л я є т ь с я від ш л ю б у і п р о т я г о м б а г а т ь о х р о к і в при
свячує себе догляду за матір'ю. Інша егоїстично відмовляється
переїхати б л и ж ч е до матері або взяти якусь участь у піклуванні
п р о неї. П і с л я с м е р т і м а т е р і в и я в л я є т ь с я , щ о в о н а н е залиши
ла заповіту. За законом обидві дочки мають однакову частку в
м і з е р н о м у м а т е р и н о м у с п а д к у . Т у т м и м о ж е м о с к а з а т и , щ о від
дана дочка має моральне право на весь спадок, хоча закон і
р о з п о д і л я є його рівно. Д і й с н о , в судових р і ш е н н я х , п о в ' я з а н и х
із ситуаціями, сходими на щойно описану, нерідко можна
п о м і т и т и п е в н у н а п р у ж е н і с т ь , а і н к о л и с у д и д о з в о л я ю т ь собі
сумнівне т л у м а ч е н н я фактів і законів заради того, щоб дати
д о с т о й н і й дочці те, н а щ о в о н а з а с л у г о в у є . В о д н о ч а с цілком
я с н о , щ о ж о д н е с у с п і л ь с т в о н е м о г л о б ф у н к ц і о н у в а т и н а основі
п р и н ц и п у « н е х а й у с я в л а с н і с т ь р о з п о д і л я є т ь с я з г і д н о з мораль
н и м и з а с л у г а м и » . Н а с п р а в д і м о р а л ь н е н а п у т т я «не б е р и того,
щ о н а л е ж и т ь і н ш о м у » о б о в ' я з к о в о м а є г р у н т у в а т и с я н а кри
т е р і я х , з а п о з и ч е н и х у п р а в а ; б е з цієї п і д т р и м к и в о н о н е мо г л о
б реально керувати людськими справами.
З і н ш о г о б о к у , я г а д а ю , всі п о г о д я т ь с я з т и м , що і н с т и т у т
ш л ю б у має п р и х о в а н е м о р а л ь н е з н а ч е н н я , і навіть не одне.
П р о т е ц е й і н с т и т у т н а в р я д ч и м о ж е ф у н к ц і о н у в а т и — мораль
но та юридично — без певного цілком визначеного правила,
я к е д о з в о л я є нам р о з п і з н а т и і с н у в а н н я м а р и т а л ь н о г о стану.
Т у т м о ж е б у т и п о в ч а л ь н и м п р и к л а д , у з я т и й з о д н о г о розділу
книги Х ь о б е л я , я к и й має н а з в у «Ескімоси: р у д и м е н т а р н е право
в п р и м і т и в н і й а н а р х і ї » * . В и я в л я є т ь с я , щ о с е р е д е с к і м о с і в існує
п о н я т т я ш л ю б у , а л е в і д с у т н і я в н і о з н а к и , « я к і м о г л и б розме
ж у в а т и п о ч а т о к і к і н е ц ь ш л ю б н и х с т о с у н к і в » . В н а с л і д о к цього
те, що один чоловік в в а ж а є чесним змаганням за прихильність
жінки, інший може розглядати як адюльтерне вторгнення в
й о г о д о м і в к у ; з а с л о в а м и Х ь о б е л я , відсутні « к у л ь т у р н і м е х а н і з м и ,
які с и г н а л і з у в а л и б про ш л ю б у т а к и й спосіб, щ о б не впускати
п о р у ш н и к і в п р а в а в о л о д і н н я » . Ч е р е з ц е в е с к і м о с ь к о м у сус
пільстві існує надмірна кількість с у п е р е ч о к із застосуванням
с и л и н а г р у н т і р е в н о щ і в , а ц і с у п е р е ч к и , у с в о ю ч е р г у , призво
д я т ь д о в и с о к о г о в і д с о т к у в б и в с т в . З а с і б в і д ц ь о г о , п е в н а річ.
т р е б а ш у к а т и не в проповідях, а в я к о м у с ь п о з и т и в н о вислов-
* Hoebel, The Law of Primitive Man, Ch,5, at p p . 8 3 - 8 5 ( 1 9 5 4 ) .
192
л е н о м у з а к о н о д а в ч о м у заході, я к и й в и з н а ч и т ь і в с т а н о в и т ь
видимі кордони н а в к о л о ш л ю б н и х стосунків. Ескімосам просто
бракує соціальних механізмів д л я з д і й с н е н н я цього з а в д а н н я , і
відсутність н е о б х і д н и х з а к о н і в , яка з цього в и п л и в а є , м о ж н а
сказати, серйозно погіршує якість їхнього ж и т т я .
Т о ж к о л и м и г о в о р и м о п р о « м о р а л ь н у н е й т р а л ь н і с т ь пра
ва», м и н е м о ж е м о м а т и н а у в а з і , щ о і с н у в а н н я т а с у м л і н н е
з а с т о с у в а н н я п р а в о в о ї с и с т е м и н е п о в ' я з а н і з р е а л і з а ц і є ю мо
ральних цілей у ж и т т є в и х справах. Я к щ о повага до принципів
законності має істотне значення для створення такої системи,
то, б е з у м о в н о , не буде а б с у р д н и м п р и п у с т и т и , що ці п р и н ц и п и
с т а н о в л я т ь о с о б л и в у м о р а л ь ролі, п о в ' я з а н о ї з п о с а д а м и тих,
х т о с т в о р ю є й з а с т о с о в у є з а к о н и . У б у д ь - я к о м у р а з і від
п о в і д а л ь н і с т ь ц и х п о с а д з а с л у г о в у є н а д е щ о п р и є м н і ш е порів
няння, ніж діяльність уважного й сумлінного отруювача, який
ніколи не забуває відірвати аптекарського ярлика, перш ніж
дати п л я ш е ч к у своїй ж е р т в і .
В в а ж а т и і с н у в а н н я ч и н е і с н у в а н н я п р а в а м о р а л ь н о нейт
ральною річчю — те саме, що с т в е р д ж у в а т и , нібито моральні
заповіді з б е р і г а ю т ь с в о є з н а ч е н н я н е з а л е ж н о від с о ц і а л ь н о г о
контексту, на який вони спрямовані. Такий погляд ілюструє
т е , щ о я р а н і ш е с х а р а к т е р и з у в а в я к а б с т р а г у в а н н я в і д со
ц і а л ь н о г о в и м і р у ; він в и к р и в а є н е п р и я з н ь д о ф е н о м е н і в
взаємодії, т и п о в у д л я п о з и т и в і с т с ь к о ї д у м к и . Ц я і н т е л е к т у а л ь н а
с х и л ь н і с т ь в і д в е р т о в и я в л я є т ь с я в д р у г і й в і д п р а в н і й т о ч ц і за
п е р е ч е н н я м о ї м и к р и т и к а м и ідеї в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а —
твердженні, нібито с п р а в ж н я суть права усвідомлюється, коли
ми з о б р а ж у є м о його як односторонню проекцію влади, що
п о х о д и т ь від д е р ж а в и й н а в ' я з у є т ь с я г р о м а д я н и н о в і . О с к і л ь
ки цей засновок поділяється не схильною до роздумів більшістю
і знаходить мовчазне схвалення у звичайному слововжитку,
то не завадить д е щ о детальніше розібратися, що в ньому не
так.
Почну з п р о т и с т а в л е н н я одна одній двох ф о р м соціального

у с т р о ю , які н е р і д к о п л у т а ю т ь . О д н і є ю з н и х ' є а д м і н і с т р а т и в н е
управління, другою — право. Обидві пов'язані з управлінням
і контролюванням людської діяльності. Обидві передбачають
п і д л е г л і с т ь в л а д і . С п і л ь н о ю д л я о б о х ф о р м є ш и р о к а термі
н о л о г і я : « в л а д а » , « н а к а з и » , « к о н т р о л ь » , « ю р и с д и к ц і я » , «поко
ра», « д о т р и м а н н я » , « л е г і т и м н і с т ь » — це л и ш е к і л ь к а з т е р м і н і в ,
подвійна н а л е ж н і с т ь яких є д ж е р е л о м п л у т а н и н и .
З а г а л ь н е й с т и с л е ф о р м у л ю в а н н я в і д м і н н о с т і м і ж ц и м и дво
ма формами соціального устрою м о ж е мати приблизно такий
25-—Мораль права 193

вигляд. Д и р е к т и в и , що видаються в адміністративному контексті

з а с т о с о в у ю т ь с я п і д л е г л и м я к з а с і б д о с я г н е н н я м е т и , постав
л е н о ї н а ч а л ь н и к о м . З і н ш о г о б о к у , з а к о н о с л у х н я н и й громадя
н и н н е з а с т о с о в у є н о р м п р а в а д л я д о с я г н е н н я ц і л е й , поставле
них з а к о н о д а в ц е м , а с к о р і ш е д о т р и м у є їх у веденні власних
с п р а в , п р и ч о м у і н т е р е с и , я к и м з а п р и п у щ е н н я м с п р и я є його
д о д е р ж а н н я норм права, є інтересами суспільства взагалі. Д и р е к
тиви адміністративної системи регулюють передусім стосунки
м і ж п і д л е г л и м та й о г о н а ч а л ь н и к о м і л и ш е в д р у г у ч е р г у —
с т о с у н к и п і д л е г л о г о з т р е т і м и о с о б а м и . Н о р м и ж п р а в о в о ї сис
теми, як правило, покликані визначати насамперед стосунки
г р о м а д я н и н а з і н ш и м и г р о м а д я н а м и і л и ш е д о д а т к о в о — його
с т о с у н к и з о р г а н о м в л а д и , від я к о г о п о х о д я т ь ц і н о р м и . ( Х о ч а
м и і н к о л и в в а ж а є м о , щ о к р и м і н а л ь н е п р а в о в и з н а ч а є обов'яз
ки громадянина перед д е р ж а в н о ю владою, його головна функція
п о л я г а є в з а б е з п е ч е н н і р о з у м н и х і с т а б і л ь н и х з а с а д спілкуван
ня громадян між собою.)
Це п о я с н е н н я могло б б у т и ш и р ш и м і д е т а л ь н і ш и м , бо ці
два різновиди соціального устрою в р е а л ь н о м у ж и т т і існують у
багатьох змішаних, н е о д н о з н а ч н и х і в и к р и в л е н и х ф о р м а х . Проте
д л я н а ш и х теперішніх цілей ми с п р о б у є м о з ' я с у в а т и суттєву
в і д м і н н і с т ь м і ж н и м и , п р и п у с т и в ш и м о ж л и в і с т ь і с н у в а н н я пев
них «ідеальних типів». Ми почнемо з д о с л і д ж е н н я значення,
я к е вісім п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і ( а б о ї х н і а н а л о г и ) м а ю т ь д л я
с и с т е м и а д м і н і с т р а т и в н о г о у п р а в л і н н я , п о р і в н я н о з ї х н і м зна
ченням для правопорядку.
О т ж е , п ' я т ь з в о с ь м и п р и н ц и п і в ц і л к о м д о р е ч н і в адмініст
р а т и в н о м у к о н т е к с т і . Я к щ о н а ч а л ь н и к м а є з а б е з п е ч у в а т и те,
ч о г о в і н х о ч е , з а д о п о м о г о ю п і д л е г л и х , в і н м у с и т ь п е р ш з а все
п о в і д о м и т и п р о с в о ї б а ж а н н я , т о б т о « о б н а р о д у в а т и » ї х , дав
ши підлеглим м о ж л и в і с т ь довідатися про них, наприклад, з
д о ш к и о б ' я в . Й о г о д и р е к т и в и м а ю т ь т а к о ж б у т и д о с и т ь ясни
ми, здійсненними, не містити с у п е р е ч н о с т е й і не змінюватися
т а к ч а с т о , щ о б з в е с т и н а н і в е ц ь з у с и л л я п і д л е г л и х , я к и х вони
д о к л а д а ю т ь д л я ї х н ь о г о в и к о н а н н я . Н е д б а л і с т ь у ц и х питан
н я х м о ж е с е р й о з н о з а ш к о д и т и « е ф е к т и в н о с т і » адміністра
тивних замірів.
Щ о с т о с у є т ь с я інших трьох п р и н ц и п і в , т о в и м о г а загальності
в а д м і н і с т р а т и в н о м у к о н т е к с т і с т а є п р о с т о п и т а н н я м доцільності-
У поточній практиці адміністративний контроль, я к правило,
здійснюється за допомогою наказів-інструкцій, які звільняють
н а ч а л ь н и к а від н е о б х і д н о с т і п о с т і й н о д а в а т и р о з п о р я д ж е н н я
підлеглому. О д н а к підлеглий не має підстав с к а р ж и т и с я , я к Ш Р
194
ВГДТЮВІДЬ НА К Р И Т И К У
в окремому випадку наказ начальника змушує його відступити

від п р о ц е д у р и , в с т а н о в л е н о ї я к о ю с ь з а г а л ь н о ю і н с т р у к ц і є ю . Ц е
о з н а ч а є , у с в о ю чергу, що в адміністративних с т о с у н к а х н е м а є
м і с ц я д л я ф о р м а л ь н о г о п р и н ц и п у , з а я к и м дії н а ч а л ь н и к а ма
ють підлягати нормам, ним с а м и м п р о г о л о ш е н и м ; у цьому
к о н т е к с т і п р и н ц и п « у з г о д ж е н о с т і м і ж о ф і ц і й н и м и д і я м и т а про
голошеною нормою» втрачає свою релевантність. Що стосується
принципу зворотної сили, то ця проблема просто не виникає:
ж о д е н к е р і в н и к , я к и й м а є х о ч т р о х и з д о р о в о г о г л у з д у , н е нака
ж е с в о є м у п і д л е г л о м у с ь о г о д н і з р о б и т и щ о с ь в і д й о г о імені
вчора.
І з п о д а н о г о т у т с т и с л о г о а н а л і з у с т а є о ч е в и д н о , щ о адмі
н і с т р а т и в н і с т о с у н к и ц і л к о м д о б р е в п и с у ю т ь с я в к а р т и н у одно
сторонньої проекції влади. Якщо тут застосовні принципи
з а к о н н о с т і ( а б о , м о ж л и в о , к р а щ е с к а з а т и — їхні а д м і н і с т р а т и в н і
аналоги), то вони дійсно є «принципами ефективності», тобто
засобами д л я д о с я г н е н н я цілей н а ч а л ь н и к а . Це не о з н а ч а є , що
е л е м е н т и в з а є м о д і ї ч и о б о п і л ь н о с т і в а д м і н і с т р а т и в н и х стосун
ках узагалі відсутні. Я к щ о н а ч а л ь н и к має з в и ч к у перевантажу
вати к е р о в а н и х ним людей, надто часто з а п л у т у є їх протилеж
ними в к а з і в к а м и або н е с п р а в е д л и в о з в и н у в а ч у є у відхиленні
від і н с т р у к ц і й , я к и х в о н и н а с п р а в д і ч і т к о д о т р и м у в а л и с я , мо
ральний стан його підлеглих п о с т р а ж д а є і вони не з м о ж у т ь
добре п р а ц ю в а т и на нього. Я к щ о у своїй н е у в а ж н о с т і к е р і в н и к
заходить надто далеко, вони можуть навіть кинути цю роботу
або в і д в е р т о з б у н т у в а т и с я п р о т и н ь о г о . П р о т е ц я м о в ч а з н а
о б о п і л ь н і с т ь п о м і р к о в а н о с т і т а с т р и м а н о с т і є ч и м о с ь додатко
вим д о г о л о в н и х с т о с у н к і в м і ж т и м , х т о д а є н а к а з и , й т и м , х т о
їх в и к о н у є .
З правовою системою справа стоїть цілком інакше, бо тут

існування відносно сталої обопільності сподівань м і ж законо
д а в ц е м і п і д д а н и м є ч а с т и н о ю с а м о ї ідеї ф у н к ц і о н у в а н н я право
порядку. З р о з у м і т и , чому і в я к о м у сенсі це так, в а ж л и в о д л я
п р о д о в ж е н н я н а ш о г о а н а л і з у п р и х о в а н о г о з н а ч е н н я ц и х вось
м и п р и н ц и п і в — н а ц е й р а з д л я п р а в о в о ї с и с т е м и . Х о ч а прин
ципи з а к о н н о с т і з н а ч н о ю м і р о ю в з а є м о з а л е ж н і , к л ю ч о в и м прин
ципом в і д р і з н е н н я п р а в а від а д м і н і с т р а т и в н о г о у п р а в л і н н я є
т
е , щ о я н а з в а в « у з г о д ж е н і с т ю м і ж о ф і ц і й н и м и д і я м и т а прого
лошеною нормою».
Безумовно, сама суть принципу панування права полягає в
тому, щ о , в п л и в а ю ч и н а г р о м а д я н и н а ( н а п р и к л а д , у в ' я з н ю ю ч и
його ч и о г о л о ш у ю ч и н е ч и н н и м д о к у м е н т , з а я к и м він п р е т е н
дує н а п р а в о в л а с н о с т і ) , д е р ж а в н а в л а д а д о б р о с о в і с н о з а с т о с о -
195
Буватиме н о р м и , о г о л о ш е н і р а н і ш е п р а в и л а м и , я к и х м а є додер
ж у в а т и г р о м а д я н и н і які в и з н а ч а ю т ь його п р а в а й о б о в ' я з к и .
Я к щ о п р и н ц и п п а н у в а н н я п р а в а н е о з н а ч а є ц ь о г о , т о він н е
о з н а ч а є н і ч о г о . Ч і т к е з а с т о с у в а н н я н о р м , у с в о ю ч е р г у , перед
бачає, що в о н и м а т и м у т ь в и г л я д загальних декларацій: було б
д о с и т ь б е з г л у з д о , н а п р и к л а д , я к б и д е р ж а в н а в л а д а м а л а сьогодні
п р и й н я т и спеціальний закон про необхідність у в ' я з н е н н я Джон-
с а , а з а в т р а — д о б р о с о в і с н о в и к о н а т и цю « н о р м у » , й справді
у в ' я з н и в ш и його. Крім того, я к щ о з а к о н п о к л и к а н и й д о з в о л я т и
людині вести свої с п р а в и з д о т р и м а н н я м певного з о б о в ' я з а н н я ,
т о м а є т ь с я н а у в а з і , щ о він н е в к а з у в а т и м е ї й н а к о ж н о м у
кроці, що робити; з а к о н о к р е с л ю є г о л о в н и й н а п р я м о к для
с а м о с т і й н и х д і й , а н е д а є н а б і р д е т а л ь н и х і н с т р у к ц і й д л я досяг
н е н н я к о н к р е т н и х цілей.
О д н о т и п н і п р и н ц и п и з а г а л ь н о с т і т а д о б р о с о в і с н о г о додер
ж а н н я державною владою норм, нею самою проголошених, не
м о ж н а в в а ж а т и т а к и м и , щ о п р о п о н у ю т ь л и ш е п о р а д и практич
ної д о ц і л ь н о с т і . Ц е в и п л и в а є з г о л о в н о ї в і д м і н н о с т і м і ж п р а в о м
і а д м і н і с т р а т и в н и м у п р а в л і н н я м : п р а в о , н а в і д м і н у від менедж
менту, не вказує людям, як в и к о н у в а т и з а в д а н н я , поставлені
н а ч а л ь н и к о м ; його суттю є з а б е з п е ч е н н я громадян розумною
т а с т а л о ю о с н о в о ю ї х н ь о ї в з а є м о д і ї о д и н з о д н и м , а р о л ь дер
ж а в н о ї в л а д и п р и ц ь о м у — с т о я т и н а в а р т і ц і л і с н о с т і цієї сис
теми.
Раніше я казав, що принцип, спрямований проти створення
з а к о н і в з і з в о р о т н о ю с и л о ю , н е м а є з н а ч е н н я в к о н т е к с т і ад
м і н і с т р а т и в н о г о в р я д у в а н н я в ж е т о м у , щ о ж о д е н к е р і в н и к при
з д о р о в о м у р о з у м і н е с т а н е н а к а з у в а т и с ь о г о д н і с в о є м у під
леглому з р о б и т и щось вчора. Ч о м у ж із правовою системою
с п р а в а с т о ї т ь і н а к ш е ? Відповідь, я гадаю, в о д н о ч а с і д е щ о склад
н а , і к о р и с н а , б о п р о л и в а є с в і т л о н а в і д м і н н о с т і м і ж адмі
ністративним управлінням і правом.
П е р ш о ю с к л а д о в о ю цієї відповіді є п о н я т т я л е г і т и м а ц і ї . Я к щ о
А з б и р а є т ь с я д а в а т и н а к а з и В, цей о с т а н н і й , м о ж л и в о , захоче
з н а т и , я к і п і д с т а в и в А п р е т е н д у в а т и на п р а в о к е р у в а т и по
в е д і н к о ю і н ш и х л ю д е й . Ц е щ о с ь с х о ж е н а п р о б л е м у , я к у мав
н а у в а з і Х а р т , ф о р м у л ю ю ч и с в о є « п р а в и л о в и з н а н н я » . Ц я проб
лема є спільною і для законодавства, і для адміністративного
в р я д у в а н н я , і її м о ж н а в в а ж а т и п о в ' я з а н о ю з принципом
з о в н і ш н ь о ї л е г і т и м а ц і ї . П р о т е п р и н ц и п п а н у в а н н я п р а в а ви
м а г а є від д е р ж а в н о ї в л а д и , щ о б в о н а т а к о ж л е г і т и м у в а л а свої
дії с т о с о в н о г р о м а д я н з а д о п о м о г о ю я к о г о с ь д р у г о г о - т
в н у т р і ш н ь о г о — к р и т е р і ю . Ц е й к р и т е р і й в и м а г а є , а б и все-
196
редині загальної сфери, охопленої правом, дії д е р ж а в и щодо

г р о м а д я н б у л и у з г о д ж е н і і з з а г а л ь н и м и н о р м а м и , р а н і ш е про
голошеними самою державною владою, тобто були ними
узаконені чи ратифіковані. Отже, можна вважати, що законна
державна влада виконує певну внутрішню ратифікацію своїх
дій через з д і й с н е н н я своїх з а к о н о д а в ч и х п о в н о в а ж е н ь . Якщо
попереднє з д і й с н е н н я цих п о в н о в а ж е н ь м о ж е в п л и н у т и на цю
ратифікацію, то неважко переконати себе, що цю саму
ратифікацію можна здійснити заднім числом.
Щ о й н о с к а з а н е м о ж е п о я с н и т и , ч о м у з а к о н о д а в с т в о з і зво
ротною силою не відкидається як украй безглузде. Проте воно
не пояснює, чому створення законів зі зворотною силою може
в певні моменти насправді слугувати справі законності. Д л я
того щ о б з р о з у м і т и це, нам треба пригадати, що за принци
пом п а н у в а н н я п р а в а к о н т р о л ь з а д і я м и г р о м а д я н з д і й с н ю є т ь с я
не через конкретні вказівки, а через з а г а л ь н і норми, в я к и х
відбивається принцип: однакові випадки мають трактуватися
о д н а к о в о . О т о ж , з л о в ж и в а н н я й к а з у с и у ф у н к ц і о н у в а н н і пра
в о в о ї с и с т е м и м о ж у т ь з а ш к о д ж у в а т и ц ь о м у п р и н ц и п о в і т а по
требувати законодавства зі з в о р о т н о ю с и л о ю я к з а с о б у вип
равлення. Закон зі зворотною силою не може слугувати
основою взаємодії громадян між собою, але може сприяти
в и п р а в л е н н ю п о р у ш е н ь п р и н ц и п у о д н а к о в о г о т р а к т у в а н н я од
накових випадків. Відповідні ілюстрації я н а в о д и в у другому
розділі цієї к н и ж к и . Я к іще один п р и к л а д м о ж н а у я в и т и собі
ситуацію, коли приймається якийсь новий законодавчий акт,
щ о в н о с и т ь з м і н и д о з а к о н у , і п о в і д о м л е н н я п р о н ь о г о надси
л а є т ь с я всім судам країни, за в и н я т к о м п р о в і н ц і ї X, де ч е р е з
якісь неполадки у зв'язку суди залишаються непоінфор-
мованими про цю зміну і п р о д о в ж у ю т ь з а с т о с о в у в а т и старий
з а к о н . С у д и ж р е ш т и п р о в і н ц і й к р а ї н и в и р і ш у ю т ь с у д о в і спра
в и з а н о в и м з а к о н о м . П р и н ц и п о д н а к о в о г о т р а к т у в а н н я одна
кових справ серйозно порушується, і єдиний засіб виправлен
ня ситуації (принаймні як вибір з двох л и х ) м о ж е п о л я г а т и в
законодавстві зі зворотною с и л о ю * . Такі проблеми, звісно, не
м о ж у т ь в и н и к а т и в а д м і н і с т р а т и в н о м у к о н т е к с т і , о с к і л ь к и від
адміністративного врядування в принципі не в и м а г а є т ь с я діяти
згідно із з а г а л ь н о ю н о р м о ю і воно не має нагоди у з а к о н ю в а т и
* У к н и ж ц і Anatomy of the Law (1968), p p . 1 4 - 1 5 , я н а в і в і с т о р и ч н и й

приклад законодавства зі зворотною силою (та «спеціального»
законодавства), покликаного виправляти відхилення судів від
законності.
197
к о н к р е т н і н а к а з и д о в е д е н н я м ї х н ь о ї в і д п о в і д н о с т і р а н і ш е ого
лошеним загальним нормам.
М и в ж е з а у в а ж и л и , щ о в а д м і н і с т р а т и в н о м у к о н т е к с т і важ
ко усвідомити ще щось, окрім порад практичної доцільності
з б е р е ж е н н я п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і — т и х п р и н ц и п і в , я к і вима
г а ю т ь , а б и п р а в и л а ч и н а к а з и о б н а р о д у в а л и с я , м а л и я с н е зна
чення, були несуперечливими, м о ж л и в и м и для в и к о н а н н я й не
підлягали надто частим змінам. Той, хто думає про право з
т о ч к и зору адміністративної моделі, в в а ж а т и м е самозрозумілим,
що ці п'ять принципів зберігають т а к е саме з н а ч е н н я і для
права. Ц е , зокрема, м о ж е бути цілком с л у ш н и м д л я вимоги
я с н о с т і . М о ж н а з а п и т а т и : я к а п р и ч и н а , к р і м ц і л к о в и т о ї не
о с в і ч е н о с т і , м о г л а б с п о н у к а т и з а к о н о д а в ц я з а л и ш и т и свої
з а к о н о д а в ч і а к т и р о з п л и в ч а с т и м и й н е в и з н а ч е н и м и щ о д о сфе
ри їхнього з а с т о с у в а н н я ?
Відповідь п о л я г а є в тому, що б у в а ю т ь цілком незрозумілі
м о т и в и , я к і с п о н у к а ю т ь й о г о в ц ь о м у н а п р я м к у . Д е р ж а в н а вла
да бажає, щоб її закони були досить ясними, аби їм можна
б у л о п і д к о р я т и с я , а л е в о н а х о ч е т а к о ж з б е р е г т и с в о б о д у дій,
а б и в п о р а т и с я і з с и т у а ц і я м и , які н е л е г к о п е р е д б а ч и т и в м о м е н т
п р и й н я т т я з а к о н і в . П у б л і к у ю ч и я к и й с ь к р и м і н а л ь н и й з а к о н , дер
ж а в а н е п р о с т о в и д а є д и р е к т и в у г р о м а д я н а м ; в о н а т а к о ж видає
собі п е в н и й п а т е н т , я к и й в и з н а ч а є м е ж і ї ї п о в н о в а ж е н ь займа
т и с я к о н к р е т н о ю с ф е р о ю л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и . Р о з п л и в ч а с т о сфор
мульований кримінальний закон з н и ж у є ш а н с и громадянина
д о в і д а т и с я , ч о г о від н ь о г о о ч і к у ю т ь , а н а т о м і с т ь р о з ш и р ю є по
в н о в а ж е н н я д е р ж а в и з а й м а т и с я тими ф о р м а м и протиправної
п о в е д і н к и , я к і н е м о ж н а п е р е д б а ч и т и з а з д а л е г і д ь . Я к щ о диви
т и с я на с п р а в у л и ш е з точки зору «ефективності» в досягненні
ц і л е й д е р ж а в и , т о м о ж н а г о в о р и т и п р о я к у с ь о п т и м а л ь н у сере
д и н у м і ж н а д м і р н о ю в и з н а ч е н і с т ю с ф е р и дії з а к о н у , я к а обме
ж у є с в о б о д у дій д е р ж а в и , т а н а д м і р н о ю р о з п л и в ч а с т і с т ю , че
р е з я к у ц е й з а к о н н е л и ш е н е в і д н а д и т ь г р о м а д я н від я к о ї с ь
загальної сфери поведінки, визнаної н е б а ж а н о ю , а й втратить
м о ж л и в и с т ь у з а к о н ю в а т и дії, в ч и н е н і з г і д н о з н и м .
П р о т и л е ж н а м о т и в а ц і я с т а є н а й п о м і т н і ш о ю в бюрократично
м у к о н т е к с т і , д е л ю д и м а ю т ь с п р а в у о д и н з о д н и м п е в н о ю мірою
о с о б и с т о . Н е р і д к о адміністративне в р я д у в а н н я супроводжуєть
ся й п е р е п л і т а є т ь с я з м і н і а т ю р н и м и п р а в о в и м и с и с т е м а м и , які
в п л и в а ю т ь н а т а к і с п р а в и , я к д и с ц и п л і н а т а о с о б л и в і привілеї. І з
соціологічних с п о с т е р е ж е н ь ш и р о к о відомо, що в т а к о м у контексті
ті, х т о з а й м а є а в т о р и т е т н і п о с а д и , н е р і д к о з а п е р е ч у ю т ь н е л и ш е
п р о т и б і л ь ш о ї п р о з о р о с т і н о р м , а й н а в і т ь п р о т и ї х н ь о ї дійової
198
п у б л і к а ц і ї . О б і з н а н і с т ь із п р а в и л а м и й м о ж л и в і с т ь в і л ь н о тлума
ч и т и їх, п р и с т о с о в у ю ч и д о к о н к р е т н о г о в и п а д к у , є в а ж л и в и м и
д ж е р е л а м и в л а д и . О д и н із у ч е н и х у цій галузі н а в і т ь з р о б и в вис
новок, що «толерантність до протиправної практики ф а к т и ч н о
збільшує контролюючу владу керівників, хоч би я к и м парадоксом
це здавалося»*. Звичайно, вона збільшує владу керівника, бо дає
й о м у змогу о т р и м у в а т и в д я ч н і с т ь і л о я л ь н і с т ь в обмін на
індульгенції і в о д н о ч а с з а с т о с о в у в а т и в с ю с у в о р і с т ь з а к о н у д о
тих, кого, н а його д у м к у , т р е б а п р и м у с и т и д о с п і в р о б і т н и ц т в а . Він
н е м а в б и цієї ж а д а н о ї с в о б о д и дій, я к б и н е міг п о с л а т и с я н а
н о р м и , які н а д а ю т ь й о г о д і я м в а г и . Н е м о ж л и в о , н а п р и к л а д , проба
ч и т и п о р у ш е н н я я к о г о с ь п р а в и л а , я к щ о цього п р а в и л а н е і с н у є .
Це не означає, однак, що це правило о б о в ' я з к о в о буде позбавле
н и м н е т о ч н о с т е й , ш и р о к о о п у б л і к о в а н и м а б о п о с л і д о в н о забезпе
ченим правовою санкцією. Адже к о ж н а з цих умов м о ж е урізати
свободу дій к е р і в н и к а — с в о б о д у , з я к о ї він м о ж е з д о б у т и не
л и ш е в і д ч у т т я о с о б и с т о ї в л а д и , а й в і д ч у т т я ( м о ж л и в о , не з о в с і м
х и б н е ) с у м л і н н о г о с л у ж і н н я с п р а в і , ч а с т и н о ю я к о ї він є .
М о ж е здатися, що в ширших, більш о б ' є к т и в н и х процесах

д е р ж а в н о ї п р а в о в о ї с и с т е м и в і д с у т н і будь-які с п о н у к и д о т а к и х
в и к р и в л е н ь ч и п р и с т о с у в а н ь . П р о т е ц е з о в с і м н е т а к . С л і д па
м ' я т а т и , н а п р и к л а д , щ о п р и розробці м а й ж е в с я к о г о законо
проекту, особливо у с ф е р а х кримінального права та економічного
регулювання, цілком можливі с у п е р е ч к и між т и м и , хто хоче
з б е р е г т и з а д е р ж а в н о ю в л а д о ю ш и р о к у с в о б о д у дій, і т и м и , ч и я
г о л о в н а т у р б о т а п о в ' я з а н а і з з а в ч а с н и м п о в і д о м л е н н я м грома
дян про їхнє н а л е ж н е п о в о д ж е н н я . У разі з і т к н е н н я з т а к и м и
п р о б л е м а м и у с х о ж и х в и п а д к а х є п і д с т а в и д л я з н а ч н и х розбі
ж н о с т е й в д у м к а х , а л е м о ж у т ь в и н и к а т и т а к о ж гострі пробле
ми с у м л і н н я , які с т о с у ю т ь с я засадничої ч и с т о т и п р а в о в и х
процесів. Щ о д о ш и р о к и х с ф е р діяльності д е р ж а в н о ї влади м о ж н а
п о р у ш и т и щ е б і л ь ш ф у н д а м е н т а л ь н е п и т а н н я : ч и н е є небез
печним і з г у б н и м л и ц е м і р с т в о м намір д і я т и згідно з поперед
ньо в с т а н о в л е н и м и н о р м а м и , к о л и н а с п р а в д і в и к о н у в а н і ф у н к ц і ї
є по суті а д м і н і с т р а т и в н и м и й т о м у в и м а г а ю т ь (а п р и
у в а ж н і ш о м у р о з г л я д і в и я в л я ю т ь ) н е з в ' я з а н о г о п р а в и л а м и реа
гування на мінливі обставини.
С к а з а н е м о ж е д а т и л и ш е п р и б л и з н е у я в л е н н я п р о відпо
відальність, д и л е м и та спокуси, з я к и м и с т и к а ю т ь с я люди,
пов'язані зі с т в о р е н н я м і з а с т о с у в а н н я м законів. Ці проблеми
є
с п і л ь н и м и д л я з а к о н о д а в ц і в , суддів, о б в и н у в а ч і в , м и р о в и х
* Blau, The Dynamics of Bureaucracy (2d ed. 1963), p . 2 1 5 .
199
суддів, с п і в р о б і т н и к і в с л у ж б и п р о б а ц і ї , н а г л я д а ч і в з а будів
н и ц т в о м і б е з л і ч і і н ш и х п о с а д о в и х о с і б , у т о м у ч и с л і — і перед
усім — п о л і ц е й с ь к и х , що н а г л я д а ю т ь за своїми д і л ь н и ц я м и .
Н а м а г а т и с я з в е с т и ц і п р о б л е м и д о п и т а н ь « е ф е к т и в н о с т і » оз
н а ч а є н е с в і д о м о т р и в і а л і з у в а т и їх.
Ч о м у ж т о д і м о ї к р и т и к и т а к н а п о л е г л и в о з а х и щ а ю т ь пог
ляд, нібито п р и н ц и п и законності є всього л и ш е принципами
е ф е к т и в н о с т і в д о с я г н е н н і цілей д е р ж а в н о ї влади? Відповідь
проста. Головні складові їхнього д о с л і д ж е н н я взяті зовсім не з
п р а в а , а з того, що тут б у л о н а з в а н о а д м і н і с т р а т и в н и м вряду-
в а н н я м . М а р н о ш у к а т и в ї х н і х п р а ц я х я к о г о с ь в и з н а н н я голов
ної ідеї п р и н ц и п у п а н у в а н н я п р а в а : дії з а к о н н о ї в л а д и с т о с о в н о
г р о м а д я н м а ю т ь у з а к о н ю в а т и с я ч е р е з у з г о д ж е н н я ї х і з попе
редньо проголошеними загальними нормами.
Ц е й н е д о г л я д к и д а є т ь с я в о к о в у с і й « К о н ц е п ц і ї п р а в а » Хар
та. Н а п р и к л а д , його є д и н е р о з ш и р е н е т л у м а ч е н н я принципу
загальності здається явно навіяним адміністративною моделлю:
« Н а в і т ь у с к л а д н о м у , в е л и к о м у с у с п і л ь с т в і , я к и м є сус
п і л ь с т в о с у ч а с н о ї д е р ж а в и , т р а п л я ю т ь с я в и п а д к и , к о л и посадо
в а о с о б а н а к а з у є щ о с ь о к р е м і й л ю д и н і о с о б и с т о . П о л і с м е н на
казує конкретному водієві з у п и н и т и с я або конкретному
ж е б р а к о в і — з а б и р а т и с я г е т ь . П р о т е ці п р о с т і с и т у а ц і ї не є й
не можуть бути з в и ч а й н и м способом функціонування права —
х о ч а б т о м у , щ о ж о д н е с у с п і л ь с т в о н е м о ж е у т р и м у в а т и дос
т а т н ю к і л ь к і с т ь п о с а д о в ц і в , а б и г а р а н т у в а т и о ф і ц і й н е т а особи
с т е і н ф о р м у в а н н я к о ж н о г о ч л е н а с у с п і л ь с т в а п р о к о ж н у дію,
я к а від н ь о г о в и м а г а є т ь с я . Т а к і і н д и в і д у а л і з о в а н і ф о р м и конт
ролю є або в и н я т к а м и , або додатковою підтримкою загальних
р о з п о р я д ж е н ь , я к і н е а д р е с у ю т ь с я к о н к р е т н и м л ю д я м і н е вка
з у ю т ь к о н к р е т н и х дій, щ о м а ю т ь в и к о н у в а т и с я » (с.20—21).
І н ш і к о м е н т а р і Х а р т а с т о с о в н о п р и н ц и п у з а г а л ь н о с т і , хоча
й м е н ш відверті, аж н і я к не п о с л а б л ю ю т ь щ о й н о процитовано
г о в и с л о в л ю в а н н я ( д и в . с . 3 8 , 1 2 1 , 2 0 2 , 2 3 6 ) . Усі в о н и п о в ' я з а н і
із з а б е з п е ч е н н я м «інструментів суспільного к о н т р о л ю » та з
уможливленням «функціонування суспільного контролю».
Що с т о с у є т ь с я того, що я н а з в а в п р и н ц и п о м , я к и й вимагає
« у з г о д ж е н о с т і м і ж о ф і ц і й н и м и д і я м и т а п р о г о л о ш е н о ю нормою»,
то з а у в а ж е н н я Харта знов-таки пов'язані з проблемою
здійснення «ефективного контролю» за діями громадянина:
п р и к л а д о м в і д с у т н о с т і т а к о г о к о н т р о л ю н і б и т о є в и п а д к и , коли
к р и м і н а л ь н и й з а к о н з а с т о с о в у є т ь с я т а к н е д б а л о , щ о народ
в р е ш т і - р е ш т н е х т у є н и м ( д и в . с . 2 3 , 8 2 , 1 4 1 ) . Є д и н и й відступ
від т о г о , щ о м о ж н а н а з в а т и а д м і н і с т р а т и в н о ю с и с т е м о ю коор-
200
динат, ми знаходимо в кількох з а у в а ж е н н я х (с.156, 202) щодо

абстрактної спорідненості між ідеалом правосуддя та ефектив
но функціонуючою правовою системою; обидва, за Хартом,
с т о с у ю т ь с я п р и н ц и п у , з а я к и м о д н а к о в і в и п а д к и м а ю т ь тракту
в а т и с я о д н а к о в о . Т о ж « у п р о с т і й ідеї з а с т о с у в а н н я з а г а л ь н о ї
норми права ми маємо зародок принаймні правосуддя». Тут
немає й натяку на те, що д е р ж а в а має перед громадянином
якесь з о б о в ' я з а н н я здійснити цей «зародок правосуддя» в той
спосіб, у я к и й в о н а с т в о р ю є т а з а с т о с о в у є з а к о н и ; с у т ь , з д а є т ь с я ,
просто в тому, що коли нам трапиться спостерігати добре
ф у н к ц і о н у ю ч у п р а в о в у с и с т е м у в дії, м и в и я в и м о в н і й п е в н у
формальну подобу правосуддя.
О т ж е , м а б у т ь , з р о з у м і л о , щ о Х а р т о в а к о н ц е п ц і я п р а в а , грун
туючись насправді на адміністративній моделі*, не містить
елементів, н е с у м і с н и х з поглядом на право як на односторон
ню проекцію влади. Це, звичайно, не означає, що законодавець
може сам створити правову систему: як і адміністратору, йому
п о т р і б н і м о в ч а з н а з г о д а т а с п і в р о б і т н и ц т в о з б о к у т и х , х т о пе
р е б у в а є під й о г о к е р і в н и ц т в о м . Ц е ц і л к о м ч і т к о в и з н а є і с а м
Харт, я к и й , з а з в и ч а й , вдало ф о р м у л ю є свою думку так:
« Я к щ о с и с т е м а н о р м м а є с и л о м і ц ь н а в ' я з у в а т и с я х о ч ко
мусь, п о в и н н а б у т и д о с т а т н я кількість тих, х т о п р и й м а є ї ї
добровільно. Б е з їхнього добровільного сприяння, що створює
* Тут, напевно, буде доречно коротко нагадати про одне з можливих

д ж е р е л непорозуміння. Читач, який має загальне у я в л е н н я про
«Концепцію права» Харта, може пригадати, що той відверто запере
чує «командну теорію права» Остіна. Тому, хто не має на думці саме
того, з чим пов'язане це заперечення, може здатися, що у своєму
осуді командної теорії Харт відкидає т а к о ж те, що я описав тут як
адміністративну теорію права. Однак це було б хибне розуміння
аргументації Харта. Харт заперечує командну теорію переважно з
двох причин: (1) він вважає, що сила права полягає в загрозі санкцій,
а не у визнанні влади; (2) теорія Остіна передбачає безпосередній
зв'язок між законодавцем і суб'єктом права. Проте ясно, що ефек
тивне адміністративне врядування грунтується — набагато оче
видніше, ніж право, — на готовності визнавати авторитетне ке
рівництво. Крім того, адміністративні розпорядження не обов'язково
передавати особисто; в реальній практиці вони часто втілюються в
Щось на кшталт збірника інструкцій чи вміщуються на дошці об'яв.
Вирішальним моментом у відрізненні права від адміністративного
врядування є з о б о в ' я з а н н я законної влади твердо дотримуватися
проголошених нею норм в оцінці дій суб'єкта права. Я не знайшов
визнання цієї підставової ідеї в «Концепції права».
•Мораль права 201

в т а к и й с п о с і б в л а д у , п р и м у с о в у с и л у п р а в а й д е р ж а в и запро
вадити неможливо» (с.196).
Т у т н е м а є й н а т я к у н а т е , щ о д о б р о в і л ь н е с п р и я н н я грома
д я н м а є п о є д н у в а т и с я з відповідними з у с и л л я м и зі взаємодії з
боку д е р ж а в и . У дослідженні Харта відсутнє в и з н а н н я того,
щ о з б е р е ж е н н я п р а в о в о ї с и с т е м и з а л е ж и т ь в і д в и к о н а н н я взає
м о з а л е ж н и х обов'язків: д е р ж а в и відносно громадян і громадян
відносно держави.
Я к щ о м и п р и п у с т и м о ( я к ц е р о б л ю т у т я ) , щ о е л е м е н т зобо
в ' я з а н н я з боку з а к о н о д а в ц я п р и х о в а н и й у понятті права, то не
з а в а д и т ь к о р о т к о п о я с н и т и , в я к і й ф о р м і ц е з о б о в ' я з а н н я вияв
л я є т ь с я . В уривку, озаглавленому перекладачем «Взаємодія в
ідеї п р а в а » , З і м м е л ь с т в е р д ж у є , щ о в о с н о в і п р а в о в о ї с и с т е м и
л е ж и т ь д о г о в і р м і ж з а к о н о д а в ц е м і п і д д а н и м * . В и д а ю ч и зако
н и , д е р ж а в а г о в о р и т ь г р о м а д я н а м : « О с ь п р а в и л а , я к и х м и про
с и м о вас д о т р и м у в а т и с я . Я к щ о ви п і д к о р я т и м е т е с ь їм, ми
о б і ц я є м о , щ о с а м е ц і п р а в и л а м и б у д е м о з а с т о с о в у в а т и д о ва
шої поведінки». Б е з п е р е ч н о , ця к о н с т р у к ц і я містить п р и н а й м н і
таку істину: якби громадянин заздалегідь знав, що у своєму
поводженні з ним д е р ж а в а не з в е р т а т и м е уваги на проголошені
н е ю с а м о ю н о р м и , т о ц е н а в р я д ч и с п о н у к а л о б й о г о дотриму
в а т и с я ї х . П у б л і к а ц і я н о р м , з в и ч а й н о , м а є « с о ц і а л ь н е значен
ня», я к е п о л я г а є в тому, що н о р м о т в о р е ц ь т в е р д о додержува
т и м е т ь с я в л а с н и х норм. З іншого боку, будь-яка спроба уявити,
щ о п р а в о в а с и с т е м а г р у н т у є т ь с я н а п е в н о м у д о г о в о р і м і ж зако
н о д а в ц е м і підданим, не л и ш е в и к л и к а є недоречні історичні
асоціації, а й містить якусь незгідність, о с о б л и в о я к щ о згадати,
що в д е м о к р а т и ч н о м у суспільстві один і той с а м и й громадянин
м о ж е бути водночас і законодавцем і суб'єктом права.
О д и н с т а р о м о д н и й ю р и д и ч н и й т е р м і н м о ж е п і д к а з а т и нам
вихід із цього скрутного с т а н о в и щ а . Це — слово «намір». Наші
і н с т и т у т и т а н а ш і ф о р м а л і з о в а н і в з а є м о д і ї м і ж с о б о ю супро
в о д ж у ю т ь с я п е в н и м и в з а є м о з а л е ж н и м и сподіваннями, які можна
н а з в а т и намірами, хоча й рідко т р а п л я є т ь с я нагода перенести
ці підставові сподівання ч е р е з поріг свідомості. У п е в н о м у дуже
р е а л ь н о м у с е н с і , к о л и я п о д а ю с в і й г о л о с н а в и б о р а х , моя
п о в е д і н к а с к е р о в а н а й з у м о в л е н а с п о д і в а н н я м н а т е , щ о мій
б ю л е т е н ь б у д е в р а х о в а н и й н а к о р и с т ь т о г о к а н д и д а т а , з а якого
я насправді голосую. Це дійсно так, хоча м о ж л и в і с т ь того, ш°
мій б ю л е т е н ь в и к и н у т ь у с м і т т я а б о в р а х у ю т ь на к о р и с т ь не
тієї л ю д и н и , м о ж е ніколи не с п а с т и мені на думку як об'єкт
* Д и в . п р и м . * на с.44
202
свідомої у в а г и . У ц ь о м у сенсі м о ж н а с к а з а т и , щ о і н с т и т у т в и б о р і в
містить намір щодо чесного підрахування поданих голосів, хоча
я, мабуть, не н а в а ж у с я с т в е р д ж у в а т и (хіба що риторично),
нібито виборчі органи уклали зі мною договір про врахування
мого голосу так, як я його подав.
У р и в о к з Л і л б е р н а , п р о ц и т о в а н и й н а п о ч а т к у д р у г о г о роз
д і л у цієї к н и ж к и , к р а с н о м о в н о в і д б и в а є с у т ь п р о б л е м и інсти
туційних намірів. Це місце, де Лілберн наполегливо питає,
«чи д а в а л а ї м к о л и - н е б у д ь б р и т а н с ь к а д е р ж а в а , к о л и в о н и оби
рали парламент, беззаконну необмежену владу та право
свавільно діяти всупереч власним законам і постановам, перш
ніж вони їх скасують?» Л і л б е р н має на увазі, що в основі
інституту парламентського правління л е ж и т ь намір, тобто
певне загальне невисловлене сподівання, що парламент діятиме
щодо громадян за в л а с н и м и з а к о н а м и , д о к и ці з а к о н и не буде
с к а с о в а н о . В і д п о в і д н е м о в ч а з н е з о б о в ' я з а н н я п а р л а м е н т у вва
ж а є т ь с я н а с т і л ь к и с а м о з р о з у м і л и м , щ о н е м а є н а г о д и говори
ти або навіть д у м а т и про це, за в и н я т к о м випадків, к о л и щ о с ь
відбувається не так.
Я розумію, що говорити сьогодні, що інститути м а ю т ь чи
містять наміри, немодно. М о ж н а поміркувати над я к и м о с ь більш
прийнятним для сучасного смаку лінгвістичним прикриттям;
н а п р и к л а д , м о ж н а г о в о р и т и п р о « п о в ' я з а н і з р о л л ю сподіван
ня», я к и м и с у п р о в о д ж у є т ь с я п е р е б и р а н н я на с е б е законодав
чих п о в н о в а ж е н ь . П р о т е як би ми це не н а з в а л и , ми не повинні
з а б у в а т и ані п р о р е а л ь н і с т ь з о б о в ' я з а н н я , п о в ' я з а н о г о і з законо
т в о р ч і с т ю , а н і п р о т е , щ о в о н о в и я в л я є т ь с я в с у с п і л ь н и х про
цесах, які с п о с т е р і г а ю т ь с я е м п і р и ч н о , а не п е р е н о с и т ь с я на ці
процеси якимось зовнішнім спостерігачем-моралістом.
М о в ч а з н и м с в і д ч е н н я м п р о с и л у ц ь о г о з о б о в ' я з а н н я є енер
гійні з у с и л л я , д о я к и х в д а ю т ь с я л ю д и , а б и п о з б а в и т и с я й о г о
в л а д и . К о л и м и ч у є м о , я к х т о с ь г о в о р и т ь , щ о з б и р а є т ь с я «вста
н о в и т и з а к о н » д л я к о г о с ь і н ш о г о , м и с х и л ь н і в в а ж а т и , щ о він
претендує на відносно н е о б м е ж е н е право наказувати іншим,
що їм робити. Тому цікаво спостерігати, яких зусиль часто
д о к л а д а ю т ь л ю д и , а б и н е « в с т а н о в л ю в а т и з а к о н у » . К о л и лю
д и н у , щ о о б і й м а є в и с о к у п о с а д у , п р о с я т ь з р о б и т и я к у с ь по
ступку в к о н к р е т н о м у випадку, вона нерідко н а п о л я г а є на
тому, щоб це не с п р и й м а л о с я як « с т в о р е н н я п р е ц е д е н т у » . Те,
чого в о н а б о ї т ь с я т а п р а г н е у н и к н у т и , є з о б о в ' я з а н н я м , щ о
м і с т и т ь с я в п р и н ц и п і п а н у в а н н я п р а в а : у з г о д ж у в а т и с в о ї дії
стосовно керованих нею людей із загальними нормами, про
які в о н а я в н о ч и н е я в н о ї х п о в і д о м и л а . Т е , щ о з а с т е р е ж е н н я
26*
203
проти створення прецеденту на практиці нерідко виявляється

н е е ф е к т и в н и м , є просто ще одним доказом сили зобов'язан
ня, я к е люди схильні бачити в діях тих, хто має над ними
владу.
С х о ж а б о р о т ь б а з а з н а ч е н н я , я к е м а є н а д а в а т и с я застосу
ванням влади, нерідко супроводжує розподіл керівником
о б о в ' я з к і в п о м і ж п і д л е г л и м и . Н а п р и к л а д , р о б о т о д а в е ц ь нака
з у є А в и к о н а т и певні з а в д а н н я , в о д н о ч а с д о р у ч и в ш и інше коло
з а в д а н ь В . Я к щ о цей поділ праці т р и в а є п е в н и й ч а с , будь-який
перерозподіл функцій може викликати незадоволення та
відчуття образи. Робітник м о ж е опиратися новим обов'язкам,
г о в о р я ч и : « Ц е н е м о я р о б о т а » . І н а в п а к и , він м о ж е з а п е р е ч у в а
т и п р о т и д о р у ч е н н я і н ш о м у з в и ч н и х д л я н ь о г о з а в д а н ь , обґрун
т о в у ю ч и це т и м , що вони п е р е б у в а ю т ь в його «юрисдикції».
Тут роботодавець вважає, що виконує суто адміністративні
ф у н к ц і ї , в і л ь н і від о б м е ж е н ь , в л а с т и в и х д л я ролі з а к о н о д а в ц я .
Р о б і т н и к и ж с х и л ь н і в б а ч а т и в д і я х р о б о т о д а в ц я п е в н и й еле
м е н т юридичного з о б о в ' я з а н н я ; вони н а м а г а ю т ь с я підкорити
його р і ш е н н я п р и н ц и п у п а н у в а н н я права.
О т ж е , з о б о в ' я з а н н я , о п о с е р е д к о в а н о в и р а ж е н е в законо
т в о р ч о с т і , є н е п р о с т о е л е м е н т о м ч и є ї с ь « к о н ц е п т у а л ь н о ї моде
лі», а ч а с т к о ю с о ц і а л ь н о ї р е а л ь н о с т і . Я н а г о л о ш у в а в , що під
к о р е н н я н о р м а м в т р а ч а є с в і й с е н с , я к щ о л ю д и н а з н а є , щ о сам
нормотворець не з в е р т а т и м е ніякої уваги на власні нормативні
а к т и . Т р е б а п а м ' я т а т и т а к о ж і п р о з в о р о т н и й бік ц ь о г о тверд
ж е н н я , а с а м е : н о р м о т в о р е ц ь н е м а т и м е ж о д н о г о с т и м у л у виз
навати для себе о б м е ж е н н я принципу панування права, якщо
з н а т и м е , щ о й о г о с у б ' є к т и н е с х и л ь н і а б о н е с п р о м о ж н і дотри
м у в а т и с я його н о р м ; н а п р и к л а д , н е в е л и к и й с е н с м а л а б спроба
юридичного в п о р я д к у в а н н я стосунків м і ж м е ш к а н ц я м и притулку
д л я д у ш е в н о х в о р и х . С а м е в ц ь о м у с е н с і ф у н к ц і о н у в а н н я пра
в о в о ї с и с т е м и з а л е ж и т ь від с п і л ь н и х з у с и л ь , від е ф е к т и в н о ї т а
відповідальної взаємодії з а к о н о д а в ц я та підданого.
У з в и ч а й н і й практиці повна відсутність такої взаємодії є
д о с и т ь р і д к і с н и м я в и щ е м , а в і д т а к с а м е з н а ч е н н я цієї взаємодії
м а й ж е зникає з нашого інтелектуального горизонту. Проте за
д о п о м о г о ю б е з л і ч і п р и к л а д і в н а в к о л о с е б е м и м о ж е м о збагну
ти, я к и м ч и н о м успіх п р а в а з а л е ж и т ь від д о б р о в і л ь н о г о
співробітництва між г р о м а д я н и н о м і його д е р ж а в о ю , а також
в і д к о о р д и н а ц і ї з у с и л ь р і з н и х д е р ж а в н и х о р г а н і в , я к і створю
ють і застосовують закони.
00
У р е г у л ю в а н н і д о р о ж н ь о г о р у х у з а л е ж н і с т ь п р а в а від Д "
р о в і л ь н о г о с п і в р о б і т н и ц т в а н е р і д к о с т а є б о л і с н о відчутною-
204
Приклад, який я хочу навести, є аж ніяк не цілком гіпотетичним.

В о д н о м у у н і в е р с и т е т с ь к о м у місті н а а т л а н т и ч н о м у у з б е р е ж ж і
С Ш А п е р е в а н т а ж е н н я т р а н с п о р т о м з а о с т а н н і З О р о к і в става
ло дедалі більшою проблемою. Зокрема, на одному перехресті
ситуація в певний момент н а б л и з и л а с я до критичного стану.
Т у т д о н е д а в н а н е б у л о с и г н а л і в д л я п і ш о х о д і в , і з а г а л ь н и м за
к о н о м у цій с и т у а ц і ї ( в и з н а н и м о д н а к о в о п о л і ц і є ю т а пішохо
д а м и ) був дозвіл пішоходові на свій с т р а х і р и з и к п е р е т и н а т и
вулицю з транспортним потоком, хоча занадто відчайдушні
м о г л и о т р и м а т и с л о в е с н о г о п р о ч у х а н а від п о с т о в о г о . Б л и з ь к о
трьох років тому було в с т а н о в л е н о світлофори для пішоходів і
з н а к и , які п о п е р е д ж у в а л и н е о б е р е ж н и х , щ о ї х буде з а т р и м а н о
та оштрафовано.
Н а к о р о т к и й ч а с ц е й з а х і д п о л і п ш и в с и т у а ц і ю . О д н а к нев
д о в з і в о н а п о г і р ш и л а с я : п і ш о х о д и , в и я в и в ш и , щ о в г о д и н и зни
ж е н н я інтенсивності руху постовий на перехресті відсутній,
п о ч а л и в ц і п е р і о д и і г н о р у в а т и а д р е с о в а н и й н и м ч е р в о н и й сиг
нал с в і т л о ф о р у . Потім ц я з н е в а г а п о ш и р и л а с я т а к о ж н а години
інтенсивного руху і ш в и д к о д о с я г л а такої межі, що будь-яка
п о л і ц е й с ь к а а к ц і я щ о д о ї ї о т р и м а н н я , н а в і т ь і з м і н і м а л ь н и м дот
р и м а н н я м п р и н ц и п у « о д н а к о в е п р а в о с у д д я з а з а к о н о м » , при
з в е л а б до з а т р и м а н ь у т а к и х м а с ш т а б а х , я к і п р и г о л о м ш и л и б
суди у с п р а в а х п о р у ш е н н я б е з п е к и р у х у . Н е з в а ж а ю ч и н а ц ю
епідемію п р а в о п о р у ш е н ь з б о к у пішоходів, водії я к и й с ь ч а с
продовжували додержувати адресованих ним сигналів. Проте
згодом с т а н о в и щ е т а к п о г і р ш и л о с я , щ о водії, з у п и н е н і
п і ш о х о д а м и - п о р у ш н и к а м и н а з е л е н и й с и г н а л с в і т л о ф о р у , час
т о м а л и з м о г у п р о ї х а т и п е р е х р е с т я л и ш е тоді, к о л и с в і т л о ф о р
в ж е п е р е м и к а в с я н а ч е р в о н и й с и г н а л ; і ц і є ю н а г о д о ю в о н и ста
ли користатися дедалі більше. Врешті-решт законослухняні
пішоходи, які хотіли бути цілими й здоровими, в и я в и л и , що
єдиним безпечним шляхом для них є приєднання до групи
відважних правопорушників, а не боязке очікування сигналу,
Що у з а к о н ю в а в перехід вулиці, я к и й пішоходи м а л и б д о л а т и
самостійно, без захисту й, можливо, проти потоку запізнілих
м а ш и н , щ о к о р и с т у ю т ь с я п е р ш о ю - л і п ш о ю н а г о д о ю , а б и проїха
ти перехрестя.
Коли система правового контролю зазнає такого значного

р о з л а д у , т о ч а с т о в а ж к о р о з п о д і л и т и в і д п о в і д а л ь н і с т ь а б о визна
ч и т и е ф е к т и в н і л і к у в а л ь н і з а с о б и . К о ж н а з п р и ч е т н и х г р у п на
п о л я г а т и м е н а т о м у , щ о будь-яке в и п р а в л е н н я ї ї в л а с н и х с п о с о б і в
п о в е д і н к и б у д е з в е д е н о н а н і в е ц ь н е в и к о н а н н я м д о д а т к о в и х ро
л е й . І т р е б а з а у в а ж и т и , що в щ о й н о н а в е д е н о м у п р и к л а д і з п е р е -
205
х р е с т я м п е р е л і к п р и ч е т н и х , о к р і м у ж е з г а д а н и х , м о ж н а набага
т о р о з ш и р и т и . П і д с т а в о в а п р о б л е м а м о ж е в и н и к а т и ч е р е з неро
з у м н е п р о к л а д е н н я т р а н с п о р т н и х м а р ш р у т і в через місто, через
н е с п р о м о ж н і с т ь п л а т н и к і в п о д а т к і в ф і н а н с у в а т и відповідні з а
ч и с е л ь н і с т ю т а п і д г о т о в к о ю п о л і ц е й с ь к і с и л и а б о ч е р е з дії яко
г о с ь т р а н с п о р т н о г о о р г а н у , щ о п е р е н і с а в т о б у с н у з у п и н к у в таке
місце, що існуюче р о з т а ш у в а н н я світлофорів стало недоречним.
М о ж е м а т и з н а ч е н н я н а в і т ь в и к о н а н н я с в о ї х о б о в ' я з к і в ро
бітниками міської е л е к т р о м е р е ж і . Я к щ о вони не забезпечують
н а л е ж н о ї р о б о т и а в т о м а т и ч н и х с в і т л о ф о р і в і т і в н а с л і д о к цього
п р а ц ю ю т ь н е р и т м і ч н о , то й п і ш о х о д и , і водії, і п о л і ц і я м о ж у т ь
у т р а т и т и в с я к у спонуку діяти згідно з сигналами; і навпаки,
я к щ о е л е к т р и к и з н а ю т ь , щ о і г н о р у в а т и м у т ь с я с и г н а л и навіть
т и х с в і т л о ф о р і в , які п р а ц ю ю т ь б е з д о г а н н о , д л я н и х н е м а т и м е
сенсу н а л е ж н е виконання своєї роботи.
Н а ж а л ь , в з а є м о з а л е ж н о с т і , щ о ї х п е р е д б а ч а є у с п і ш н а ро
б о т а п р а в о в о ї с и с т е м и , з д е б і л ь ш о г о н е т а к і о ч е в и д н і , я к ті, щ о
п о в ' я з а н і з р е г у л ю в а н н я м д о р о ж н ь о г о руху. Я к б и ми визнали
т е , щ о в з а г а л ь н и х р и с а х м о ж н а н а з в а т и і н т е р а к т и в н и м бачен
н я м права, то п р о я с н и л о с я б багато чого з з а п л у т а н о г о зараз
п а н у ю ч о ю к о н ц е п ц і є ю п р а в а я к о д н о с т о р о н н ь о ї проекції влади.
Стало б ясно, наприклад, що зневага до принципів законності
м о ж е з а ш к о д и т и с а м о м у і н с т и т у т о в і п р а в а , н е з в а ж а ю ч и н а те,
що нікому о к р е м о не з а в д а є т ь с я безпосередньої шкоди. Цей
м о м е н т , як і д е я к і інші, і г н о р у є т ь с я в р и т о р и ч н о м у питанні,
я к е п о с т а в и в Д в о р к і н , з а п е р е ч у ю ч и м о є т в е р д ж е н н я , щ о пра
в о в а м о р а л ь м і с т и т ь п р и н ц и п п р о т и с у п е р е ч л и в и х з а к о н і в : «За
к о н о д а в ч и й о р г а н с х в а л ю є я к и й с ь з а к о н , н е п о м і т и в ш и в ньому
с у п е р е ч н о с т і т а к о ї д о к о р і н н о ї , щ о ч е р е з неї з а к о н с т а є порож
н ь о ю ф о р м о ю . Д е т у т а м о р а л ь н і с т ь ч и в і д с т у п від м о р а л ь н о г о
ідеалу?»*.
О т о ж , п е р ш н і ж у я в и т и т а к и й в и п а д о к , я к и й п р и п у с к а є Двор
к і н , п о т р і б н а я к а с ь ф а н т а с т и ч н а с у к у п н і с т ь в і д п р а в н и х точок.
П р и п у с т і м о , н а п р и к л а д , щ о п р и й м а є т ь с я з а к о н с т о с о в н о юри
д и ч н о ї ч и н н о с т і р о з і р в а н н я ш л ю б і в з т р е т і м и о с о б а м и . У за
с т о с у в а н н і д о я к о ї с ь к о н к р е т н о ї с и т у а ц і ї в о д н і й с т а т т і цього
з а к о н у н е м о в б и г о в о р и т ь с я , що А о д р у ж е н и й з Y, а згідно з
у м о в а м и і н ш о г о п о л о ж е н н я м о ж е в и я в и т и с я , щ о він в с е щ е од
р у ж е н и й з X. А б и з р о б и т и з т а к о г о з а к о н у н е ш к і д л и в и й хо
л о с т и й н а б і й , м и м а л и б и п р и п у с т и т и , щ о б у д ь - я к и й непро-
ф е с і о н а л б е з д о п о м о г и ю р и с к о н с у л ь т а з р о з у м і є , щ о ц е й закон
* Д и в . щ ш м . + + на с.177, р.675.
206
сам себе скасовує, і м о ж е бути в п е в н е н и й : ніяка суддівська

в и н а х і д л и в і с т ь не д о п о м о ж е з р о б и т и його ч и н н и м , а з усунен
ням зі с ц е н и мертвого з а к о н у дійсні юридичні о б с т а в и н и одразу
стануть о ч е в и д н и м и . Але, п р и й н я в ш и погляд Д в о р к і н а , трохи
п о ф а н т а з у є м о . Тоді ц я с п р а в а с т а є с х о ж а н а в и п а д о к , к о л и х т о с ь
розповідає мені зухвалу б р е х н ю , однак це мені не шкодить, бо
п е р ш н і ж п о ч а т и д і я т и н а п і д с т а в і цієї б р е х н і , я с п р о м і г с я с а м
дізнатися правди. Хоча в подібному випадку я сам, м о ж л и в о , і
н е з а з н а в б е з п о с е р е д н ь о ї ш к о д и , п р о т е ї ї , б е з п е р е ч н о , б у л о зав
д а н о моїм с т о с у н к а м з л ю д и н о ю , я к а р о з п о в і л а м е н і н е п р а в д у ,
та м о ї й д о в і р і до неї в б у д ь - я к и х м а й б у т н і х с п р а в а х .
Я к щ о ми дивимося на закон як на покажчик у взаємодії між
людьми, то ми здатні зрозуміти, що будь-яке п о р у ш е н н я вимог
законності має тенденцію з м е н ш у в а т и довіру та повагу людей
до права взагалі. О т о ж варто нагадати, що в стародавні часи
в в а ж а л о с я за з л о ч и н п с у в а т и п р и к о р д о н н і з н а к и , а в н а ш і дні —
пересувати, руйнувати чи нівечити державні дорожні знаки.
Ж о д н и й із цих складів злочинів не передбачає обов'язкового
завдання комусь безпосередньої шкоди. Частково підстава для
т а к и х з а к о н і в п о л я г а є в т о м у , щ о к о л и ф і з и ч н і п о к а ж ч и к и , яки
м и л ю д и к е р у ю т ь с я в с в о ї х д і я х с т о с о в н о о д и н о д н о г о , фаль
с и ф і к о в а н о , то й ті з н и х , що з а л и ш и л и с я н е п о р у ш е н и м и , втра
чають своє з н а ч е н н я , і люди більше не м о ж у т ь із впевненістю
п о к л а д а т и с я н а н и х . Я к щ о т а к с т о ї т ь с п р а в а з л ю д ь м и , я к і втру
ч а ю т ь с я в у п о р я д к о в а н е р о з т а ш у в а н н я п о к а ж ч и к і в , т о щ о сказа
ти про інженера, який із самого початку ставить з н а к и не там,
де треба, або про законодавця, який л е г к о в а ж н о с т а в и т ь с я до
розмітки найсуттєвіших параграфів, що визначатимуть права й
обов'язки людей один перед одним?
М і й к о л е г а Г е н р і М . Х а р т п р о п о н у є н а м о с в і ж а ю ч у пере
орієнтацію в наших звичайних способах думати й говорити про
право, коли нагадує, що право м о ж н а розглядати як один із
засобів, я к і у м о ж л и в л ю ю т ь л ю д я м з а д о в і л ь н е с п і л ь н е жит
т я * . Я к щ о цей засіб має с л у г у в а т и т и м , д л я кого він призначе
ний, то вони м у с я т ь п р а в и л ь н о його в и к о р и с т о в у в а т и . П р о т е
ті, ч и ї м з а в д а н н я м є п р о е к т у в а н н я т а з а п р о в а д ж е н н я с а м о г о
засобу, н е с у т ь ще більшу відповідальність — передусім обов'я
зок в и к о н у в а т и свою роботу я к н а л е ж и т ь . Ц е той о б т я ж л и в и й
і складний обов'язок, який я намагався описати висловом
«внутрішня мораль права».
* «The Relation between State and Federal Law», 54 Columbia Law Review
489, 4 9 0 ( 1 9 5 4 ) .
207
Ідея, що така мораль узагалі м о ж е мати я к е с ь зрозуміле

значення, підкреслено (щоб не сказати — запекло) відкидається
моїми к р и т и к а м и . Я н а м а г а в с я д о в е с т и , що наші розбіжності з
ц ь о г о п р и в о д у п о х о д я т ь від п і д с т а в о в о ї р о з б і ж н о с т і в д у м к а х
щ о д о с а м о г о п р а в а . Ц ю р о з б і ж н і с т ь я с п р о б у в а в п е р е д а т и , про
т и с т а в л я ю ч и погляди на право як на процес взаємодії та як на
п р о с т о о д н о с т о р о н н є з д і й с н е н н я в л а д и . З в и ч а й н о , мої рецензен
т и п і д д а в а л и к р и т и ц і ч и с л е н н і п о г л я д и н а в и с л о в л е н і в моїй
книжці окремі п р о б л е м и , які я тут не згадую й не захищаю.
Я в в а ж а ю , що б і л ь ш і с т ь , я к щ о не всі ці р о з б і ж н о с т і з другоряд
н и х п и т а н ь , п о х о д я т ь від тієї с а м о ї п і д с т а в о в о ї р о з б і ж н о с т і у
відправних точках, яку я в ж е детально проаналізував. Зокрема,
це стосується відхилення моїми критиками думки, що повага до
внутрішньої моралі права з боку д е р ж а в и с п р и я т и м е повазі до
т о г о , щ о м о ж н а н а з в а т и с у т т є в о ю а б о з о в н і ш н ь о ю м о р а л л ю пра
в а . З а ц і к а в л е н и й ч и т а ч з н а й д е о б г р у н т у в а н н я м о є ї п о з и ц і ї з цьо
го п и т а н н я в с т а т т і , о п у б л і к о в а н і й у квітні 1 9 6 5 p . *
ДЕЯКІ П Р И Х О В А Н І АС ПЕКТИ Д И С К У С І Ї
Н а з а в е р ш е н н я я х о т і в б и к о р о т к о п р о а н а л і з у в а т и певні
п и т а н н я , я к і б е з п о с е р е д н ь о н е б у л о п о р у ш е н о в к р и т и ч н и х за
у в а ж е н н я х , а д р е с о в а н и х моїй книзі «новими правознавцями-
а н а л і т и к а м и » . П і д с т а в о ю д л я р о з г л я д у ц и х п и т а н ь є м о є пере
к о н а н н я в тому, що їхнє д о с л і д ж е н н я с п р и я т и м е додатковому
з ' я с у в а н н ю головних відмінностей у поглядах, які л е ж а т ь в
основі усієї нашої дискусії. П е р ш а проблема, я к у я пропоную
обговорити, — це проблема т л у м а ч е н н я * * .
* Д и в . п р и м . * на с.177, p p . 6 6 1 - 6 6 6 .
** У ході розгляду проблеми т л у м а ч е н н я стануть у пригоді три свіжі
публікації: Dworkin, «The Model ol Rules», 35 University of Chicago
Law Review 1 4 - 4 6 ( 1 9 6 7 ) ; G o t t l i e b , The Logic of Choice (1968);
H u g h e s , «RuIes, Policy and Decision M a k i n g * , 77 Yale Law Journal
4 1 1 - 4 3 9 (1968).
Існує одна дуже важлива проблема, пов'язана з тлумаченням, яку
я тут не став розглядати і яка не згадується в статтях Дворкіна та
Х'юза. Це проблема, яку спеціалісти із соціології взаємодій нази
вають «визначенням ситуації». (Див., наприклад: M c H u g h , Defining
the Situation, 1968). Коли суд застосовує норму чи сукупність норм
д л я в и н е с е н н я рішення у справі, то тут можна розрізнити дві Д 1 1 -
(1) в с т а н о в л е н н я релевантних фактів; (2) вс т ановл ення значення
саме
норм, р е л е в а н т н и х для цих фактів. Ми схильні в в а ж а т и , що
208
В І Д П О В І Д Ь НА КРИТИКУ
Ця т е м а д о с и т ь д е т а л ь н о в и с в і т л ю є т ь с я в д р у г о м у розділі,
де я розглядаю її як один із аспектів з а в д а н н я з б е р е ж е н н я
« в і д п о в і д н о с т і дій о ф і ц і й н і х о с і б д е к л а р о в а н и м п р а в и л а м » . Н а
з а в е р ш е н н я с в о г о р о з г л я д у ( с . 9 0 ) я п и с а в : « Н е з в а ж а ю ч и н а всі
свої т о н к о щ і , п р о б л е м а т л у м а ч е н н я посідає ц е н т р а л ь н е місце у
внутрішній моралі права. Вона, як ж о д н а з інших проблем,
в и я в л я є к о л е к т и в н и й х а р а к т е р з а в д а н н я п і д т р и м а н н я закон
ності».
Н е з в а ж а ю ч и н а з а с а д н и ч у в а ж л и в і с т ь т л у м а ч е н н я д л я кож
ного а с п е к т у п р а в о в о ї діяльності, в о н о ніколи н е б у л о з р у ч н о ю
темою д л я аналітичного позитивізму — і саме тому, що воно
в и я в л я є « к о л е к т и в н и й х а р а к т е р з а в д а н н я п і д т р и м а н н я закон
н о с т і » . П и л ь н у у в а г у д о п р о б л е м т л у м а ч е н н я д о с и т ь в а ж к о по
є д н у в а т и з б у д ь - я к о ю с п р о б о ю у я в и т и с о б і п р а в о я к односто
роннє здійснення контролю за людською поведінкою.
Буде, м а б у т ь , цікаво к о р о т к о н а г а д а т и , я к а в т о р и позити
в і с т с ь к о г о н а п р я м к у р о з р о б л я л и п р о б л е м у т л у м а ч е н н я й на
м а г а л и с я д а т и ї й н о в е в и з н а ч е н н я в і д п о в і д н о д о с в о є ї інте
лектуальної прихильності. У своїй лекції 1957 p . * Х а р т н е м о в б и
стверджував, що в звичайному процесі розгляду судових справ
з а с т о с у в а н н я того чи іншого з а к о н у к о н т р о л ю є т ь с я в більш-
м е н ш у з г о д ж е н и й с п о с і б з а д о п о м о г о ю у з в и ч а є н о г о а б о слов
никового з н а ч е н н я в и к о р и с т а н и х у ньому слів. У цих звичай
них, т о б т о н о р м а л ь н и х , в и п а д к а х н е м а є підстав з а й м а т и с я
з д о г а д а м и щ о д о п о л і т и к и , я к і й н а м а г а ю т ь с я с п р и я т и з а допо
могою даного з а к о н у чи щодо намірів його авторів. Л и ш е в
я к і й с ь р і д к і й с у м н і в н і й а б о « п р о м і ж н і й » с и т у а ц і ї т р е б а спро
б у в а т и о с я г н у т и з а м і р з а к о н о д а в ц я . У цій л е к ц і ї Х а р т з а в з я т о
в и с т у п а є п р о т и х в о р о б и п р а в о з н а в ч о г о м и с л е н н я , я к у в і н на
з в а в « з а х о п л е н і с т ю п р о м і ж н и м и в и п а д к а м и » . Й о г о т е з а , здаєть
ся, п о л я г а є в т о м у , що н а м слід г р у н т у в а т и с в о ю будову
філософії права на з в и ч а й н и х , буденних судових с п р а в а х і
наше знання норм допомагає відсіювати всі недоречності й визнача

ти факти, які мають юридичну чинність. Насправді ж н а ш е визна
чення ситуації, як правило, зумовлюється безліччю мовчазних при
пущень, яких узагалі немає в позитивно сформульованих нормах.
Кілька цінних з а у в а ж е н ь з цього приводу міститься в книзі Готліба
(розд.ІУ, « Ф а к т и » ) , зокрема на с.56—57, де він з а з н а ч а є : «На
вирішальному етапі [тобто у визначенні релевантних фактів] у про
цес з а с т о с у в а н н я правових норм упроваджуються неправові стан
дарти» .
Див. прим.* на с.176, p p . 6 0 6 - 6 1 5 .
"^Мораль права 209

з а л и ш а т и поза увагою поодинокі проблеми «проміжних»

с и т у а ц і й я к т а к і , щ о н е н а л е ж а т ь д о з а с а д н и ч о г о а н а л і з у пра
вових феноменів. У «Концепції права» слово «тлумачення»
в і д с у т н є в п р е д м е т н о м у п о к а ж ч и к у , х о ч а ідеї ц і є ї л е к ц і ї по
в т о р ю ю т ь с я т а м в д е щ о м о д и ф і к о в а н о м у в и г л я д і н а с . 120—
1 3 2 т а 2 0 0 - 2 0 1 ; т о ч к а з о р у , н а в і д м і н у від в и с л о в л е н о ї в лекції,
менш визначена.
Я к і с а м Х а р т , й о г о в е л и к и й п о п е р е д н и к Д ж о н О с т і н знач
н о ю м і р о ю в и к л ю ч а в т л у м а ч е н н я з о с н о в н о ї с т р у к т у р и своєї
т е о р і ї . О д н а к , н а в і д м і н у від Х а р т о в о г о , т р а к т у в а н н я О с т і н о м
цієї т е м и , к о л и він н а р е ш т і п о ч а в її в и в ч а т и , б у л о с к л а д н и м і
п о в ' я з а н и м з в н у т р і ш н ь о ю н а п р у г о ю . Він в і д р і з н я в т л у м а ч е н н я
с т а т у т н о г о п р а в а від м е т о д у «індукції», я к и й в и к о р и с т о в у в а в с я
п р и з а с т о с у в а н н і « п р е ц е д е н т н о г о п р а в а » * . О с т і н н і д е н е запев
н я в , н і б и т о с т а т у т м о ж н а ч и т р е б а з а с т о с о в у в а т и б е з ураху
в а н н я законодавчого наміру, хоча с т в е р д ж у в а в , що «буквальне
з н а ч е н н я » того чи іншого с т а т у т у т р е б а в в а ж а т и за «головний
покажчик» наміру з а к о н о д а в ц я * * . Т о ж аж ніяк не відмовляючись
від ц і л е с п р я м о в а н о г о т л у м а ч е н н я , він п и с а в : « Я к щ о п і д с т а в и
д л я з а к о н і в т а с т в о р ю в а н и х н и м и п р а в і о б о в ' я з к і в н е визначе
но, то й самі з а к о н и будуть н е з р о з у м і л и м и » * * * .
У к н и з і The Pure Theory of Law**** К е л ь з е н п р и с в я ч у є темі
т л у м а ч е н н я к і л ь к а з а к л ю ч н и х с т о р і н о к , д е ф а к т и ч н о стверд
жує, нібито за винятком випадків, коли якийсь конкретний
р е з у л ь т а т м о ж е в и к л ю ч а т и с я л о г і ч н о ю с т р у к т у р о ю статуту,
суддівське т л у м а ч е н н я є просто однією з форм законодавчої
діяльності, а мотиви, що ф о р м у ю т ь суддівську законотворчість,
є н е р е л е в а н т н и м и д л я а н а л і т и ч н о г о п о з и т и в і з м у , б о в о н и спо
н у к а ю т ь з а к о н о д а в ч и й о р г а н п р и й м а т и о д и н в и д з а к о н і в замість
іншого. К о р о т к о к а ж у ч и , д л я К е л ь з е н а т л у м а ч е н н я взагалі не є
ч а с т и н о ю ю р и д и ч н о г о аналізу, а скоріше н а л е ж и т ь до політики
та соціології.
І н ш и м ш л я х о м у п о д о л а н н і т р у д н о щ і в , п о в ' я з а н и х і з тлума
ч е н н я м , пішли Грей та деякі з прихильників американського
п р а в о в о г о р е а л і з м у . О с к і л ь к и з а к о н о д а в ч и й а к т с т а є «непоруш
н и м з а к о н о м » л и ш е п і с л я в с т а н о в л е н н я й о г о з н а ч е н н я в судо
в о м у п о р я д к у , Г р е й з а п р о п о н у в а в т р а к т у в а т и з а к о н о д а в ч і акти
* II Lectures on Jurisprudence ( 1 8 7 9 ) , pp.648—651.

** Ibid., p p . 6 4 4 - 6 4 5 .
*** Ibid., p . 1 1 1 3 .
* * * * ( 1 9 6 7 ) , Ch.VIII, p p . 3 4 8 - 3 5 6 . ( Ц е п е р е к л а д 2-го німецького ви
дання).
210
взагалі не як право, а л и ш е як д ж е р е л а п р а в а * . М е т о ю цього

заходу було звести в и з н а ч е н н я права до його з а с т о с у в а н н я у
л ю д с ь к и х с п р а в а х . П р о т е р е а л і з м о в і Г р е я з а ш к о д и л а т а обста
вина, що велика частина права застосовується бюрократами,
шерифами, дільничними поліцейськими та іншими посадовими
особами, які діють без к е р і в н и ц т в а з боку суду. О т о ж дехто з
реалістів з а п р о п о н у в а в в и з н а ч а т и право як «моделі поведінки
суддів т а і н ш и х д е р ж а в н и х с л у ж б о в ц і в » * * . Ц я і д е я в и я в и л а с я
остаточною помилкою, бо полишала спостерігачеві самому
в и р і ш у в а т и , з а д о п о м о г о ю я к и х к р и т е р і ї в в и з н а ч а т и т а тлума
чити «моделі поведінки», з яких с к л а д а є т ь с я а б с о л ю т н а
реальність права.
Ц і різні с п о с о б и п о д о л а н н я с п і л ь н и х т р у д н о щ і в н а в о д я т ь н а
д у м к у , щ о з а с н о в к и , я к и м и к о р и с т у ю т ь с я п р и в и з н а ч е н н і про
б л е м и , м а ю т ь я к у с ь п і д с т а в о в у в а д у . Я г а д а ю , ц і т р у д н о щ і ви
н и к а ю т ь т о м у , щ о всі а в т о р и , п о г л я д и я к и х щ о й н о б у л о с т и с л о
в и к л а д е н о , п о ч и н а ю т ь і з п р и п у щ е н н я п р о н е о б х і д н і с т ь вважа
ти право о д н о с т о р о н н ь о ю проекцією влади, а не к о л е к т и в н о ю
діяльністю. Якщо ми визнаємо за підставовий елемент права
з о б о в ' я з а н н я д е р ж а в и д о т р и м у в а т и с я в л а с н и х з а к о н і в у суд
женні про в ч и н к и своїх підданих, то т л у м а ч е н н я п о с я д е в теорії
т е ц е н т р а л ь н е м і с ц е , я к е в о н о з а в ж д и п о с і д а л о в н а ш и х по
в с я к д е н н и х думках про п р а в о . Ц е а ж ніяк н е о з н а ч а є , щ о д а н а
п р о б л е м а с т а н е п р о с т о ю ; н а в п а к и , в и я в и т ь с я ї ї п р и х о в а н а склад
ність, і м и в ж е н е з м о ж е м о у д а в а т и , н і б и т о ц е д р у г о р я д н е пи
тання, яке м о ж н а вирішити без зайвих роздумів, за допомогою
л и ш е здорового глузду.
У п о ш у к у більш плідного підходу до т л у м а ч е н н я , м о ж л и в о ,
не з а в а д и л о б п о ч а т и з д е я к и х з а у в а ж е н ь щодо самої мови.
П е р ш е з ц и х з а у в а ж е н ь п о л я г а є в т о м у , щ о п о м і ж в и д і в людсь
кої д і я л ь н о с т і ф е н о м е н в з а є м о д і ї п е р е д у с і м я в л я є с о б о ю м о в а :
п ф о р м и в и н и к а ю т ь і ж и в у т ь завдяки взаємодії. С п і л к у в а н н я
за д о п о м о г о ю слів — це не п е р е в а н т а ж у в а н н я п а к е т і в значен
ня з однієї голови на другу; воно п о в ' я з а н е з п е в н и м з у с и л л я м
ініціювати в іншому розумі п р о ц е с и с п р и й н я т т я , я к о м о г а більше
наближені до тих процесів, що відбуваються в розумі сторони,
яка п е р е д а є . Я к щ о я з в е р т а ю с я до вас з я к и м о с ь с л о в а м и в
ситуації, де потрібна п е в н а т о ч н і с т ь у передачі інформації, то я
маю з а п и т а т и в с е б е : я к и й с а м е з м і с т я в к л а д а ю в ці с л о в а ,
* Nature and Sources of the Law (2d ed. 1921), Ch.IV, pp. 3 0 0 - 3 2 5 et
passim.
** Д и в . п р и м . * на c.180.
27* 211
що м а л и б на увазі ви, я к б и в ж и в а л и ті самі с л о в а , й що, на

в а ш у думку, я мав цими с л о в а м и на увазі в контексті наших
стосунків — не говорячи в ж е про більш складні напрямки
обопільних сподівань.
Автори позитивістського напрямку зазвичай намагалися
у н и к н у т и т а к и х у с к л а д н е н ь , о б и р а ю ч и с п р о щ е н у точку зору,
яку я с х а р а к т е р и з у в а в як «теорію натяку на з н а ч е н н я (c.84)».
З погляду мети, яку ми в д а н и й м о м е н т м а є м о перед собою,
краще поки що не брати до уваги ускладнень, спричинених
п о с е р е д н и ц т в о м м о в и , а р о з г л я н у т и п р о б л е м у т р а к т у в а н н я зна
ч е н н я не слів, а вчинків.
Припустімо, наприклад, що в якійсь галузі комерційної
д і я л ь н о с т і в п е в н и х т и п а х д і л о в и х у г о д л ю д и т р и в а л и й ч а с ке
рувалися мовчазно визнаними і додатковими сподіваннями, і
к о ж н а с т о р о н а о р і є н т у в а л а с я на них у своїй поведінці відносно
і н ш о ї . А ж о с ь в и н и к а є я к а с ь н е з в и ч а й н а с и т у а ц і я , і м і ж сторо
н а м и п о ч и н а є т ь с я с у п е р е ч к а щ о д о п р а в к о ж н о ї з н и х , щ о вип
л и в а ю т ь з і с т а л о ї п р а к т и к и . Д л я р о з в ' я з а н н я с у п е р е ч к и запро
ш у є т ь с я арбітр чи суддя. Його з а в д а н н я — витлумачити
з н а ч е н н я с т а л о ї п р а к т и к и д л я к о н к р е т н и х ф а к т и ч н и х обста
вин, які р а н і ш е не в п л и в а л и б е з п о с е р е д н ь о на ф о р м у в а н н я
сподівань сторін ділової угоди.
О т о ж ясно, що в такому разі головний критерій рішення
арбітра п о л я г а в би в принципі, я к и й н а в р я д чи з г а д у в а в с я в
позитивістських дискусіях навколо проблеми тлумачення, а
с а м е — що д о с я г н у т и й р е з у л ь т а т м а є г а р м о н і й н о вписувати
ся в с и с т е м у д о д а т к о в и х сподівань, в и с л о в л е н и х у попередніх
д і л о в и х с т о с у н к а х . П р о б л е м а п о л я г а л а б не в « л о г і ч н і й » пос
лідовності, а в тому, що м о ж н а в и з н а ч и т и як цілеспрямовану
сумісність, і відповідне п и т а н н я звучало б так: яке рішення
н а й б і л ь ш е с п р и я т и м е тому, аби у с т а л е н а п р а к т и к а залишала
с я « п р и д а т н о ю д л я гри»? В и н е с т и р і ш е н н я , щ о н е відповідає
усталеним сподіванням, означало би зруйнувати функціонуючу
і в и з н а н у с и с т е м у , п р и з н а ч е н у р е г у л ю в а т и с т о с у н к и сторін
між собою. Цілком очевидно, що д л я д о с я г н е н н я якогось
задовільного р о з в ' я з а н н я с у п е р е ч к и арбітр має бути здатним
у с в і д о м и т и т а в с е б і ч н о з б а г н у т и п р и х о в а н і с т о р о н и існуючої
п р а к т и к и ; й о г о р і ш е н н я н е м о ж е б у т и с п р а в е д л и в и м і слуш
н и м , я к щ о й о м у б р а к у є у я в и , н е о б х і д н о ї д л я т о г о , щ о б поста
в и т и с е б е н а м і с ц е т и х , ч и є м и н у л е п о в о д ж е н н я з і н ш о ю сто
р о н о ю він т л у м а ч и т ь .
О т о ж , в обговорюваній нами ситуації вдале рішення мало о

п р о і л ю с т р у в а т и дві в з а є м о п о в ' я з а н і в л а с т и в о с т і : п о в а г у д о си-
212
стемної с т р у к т у р и та р о з у м і н н я с о ц і а л ь н о г о к о н к т е к с т у . І я
с т в е р д ж у ю , щ о ц і в и м о г и з а с т о с о в н і т а к о ж д о т л у м а ч е н н я пи
саного права. З в и ч а й н о , я к щ о ми сприймаємо якийсь статут за
а н а л о г і є ю з в і й с ь к о в и м н а к а з о м — я к п о к л и к а н и й конт
ролювати діяльність людини, не допущеної до більш масштаб
ної с т р а т е г і ї , — т о з а в д а н н я м т л у м а ч а б у д е щ о н а й к р а щ е виз
начити б а ж а н н я високого командування. Якщо ж функція права
полягає у створенні нормальної взаємодії між громадянами та
забезпеченні надійних орієнтирів для самостійної діяльності,
то проблема в и я в л я є інший аспект, і принципи, що керують
т л у м а ч е н н я м с л і в , і с т о т н о н е в і д р і з н я т и м у т ь с я від п р и н ц и п і в ,
застосовних до тлумачення інтерактивної поведінки. З о к р е м а і
повага до системної структури, і здатність зрозуміти потреби
конкретної ситуації вважатимуться суттєво в а ж л и в и м и для
розумного тлумачення писаного права.
М о ж н а заперечити, що на всякий аналіз, який починаєть
ся ( я к і щ о й н о з а в е р ш е н и й н а м и ) з п р и к л а д у , в з я т о г о з ко
мерційної практики, неминуче впливатиме якесь приховане
у п е р е д ж е н н я . М о ж е з д а т и с я х и б н и м т в е р д ж е н н я , н і б и т о за
кон п р о т и в б и в с т в а п о к л и к а н и й з а б е з п е ч у в а т и « н а д і й н і
о р і є н т и р и л ю д с ь к о ї в з а є м о д і ї » — хіба що в я к о м у с ь в і д д а л е н о м у
й з н а ч н о ю мірою н е р е л е в а н т н о м у сенсі. Б е з п е р е ч н о , як я скрізь
наполягав, належне вирішення проблем тлумачення залежить
від о б с т а в и н . А л е н а в і т ь у в и п а д к у в б и в с т в а в и р і ш а л ь н і пи
тання тлумачення, мабуть, будуть пов'язані з такими речами,
я к п о с и л а н н я п і д с у д н о г о н а н е о б х і д н у о б о р о н у . М о в а будь-
якого закону, що регулює цю проблему, схильна до неяснос-
т е й і у з а г а л ь н е н ь . Ті, х т о т л у м а ч и т ь т а к и й з а к о н ( а в д а н о м у
випадку це ф а к т и ч н о і суддя і п р и с я ж н і ) , м у с я т ь , а б и викона
ти свою роботу добре, п о с т а в и т и себе на місце з в и н у в а ч е н о г о
й з а п и т а т и , чого м о ж н а о ч і к у в а т и від л ю д и н и в т а к і й ситуації.
Ж и т т є в и й д о с в і д , з д а т н і с т ь д о с п і в ч у т т я т а в м і н н я о б р а т и се
ред п р а в о в и х н о р м п р а в и л ь н и й о р і є н т и р д л я в л а с н и х дій —
усе ц е м а є д у ж е в а ж л и в е з н а ч е н н я д л я п р и й н я т т я н а л е ж н о г о
рішення.
У другому розділі я д о с и т ь д е т а л ь н о р о з г л я н у в «антиномії»,

з я к и м и м о ж у т ь с т и к а т и с я люди, відповідальні за д о т р и м а н н я
з а к о н н о с т і . Н е р і д к о б у в а є , щ о я к а с ь ю р и д и ч н а п о м и л к а ство
рює с и т у а ц і ю , к о л и н е м о ж л и в о у н и к н у т и п е в н о г о к о м п р о м і с у
із з а к о н н і с т ю і головним з а в д а н н я м стає п р и м е н ш е н н я розмірів
Нього к о м п р о м і с у . Н а й я с к р а в і ш и м п р и к л а д о м т а к о г о с к р у т н о г о
становища є ситуації, коли с т в о р е н н я законів зі з в о р о т н о ю
силою здається м е н ш и м з двох лих.
213
Т л у м а ч е н н я я к о с ь н е в л о в и м о п р о н и к н у т е т а к и м и проблема
м и . П р и п у с т і м о , н а п р и к л а д , щ о п р и й м а є т ь с я я к и й с ь законо
давчий акт, призначений краще впорядкувати певну сферу
л ю д с ь к и х стосунків. На п е р ш и й погляд цей з а к о н о д а в ч и й акт
н і б и т о д о с и т ь з р о з у м і л и й , а л е м а є о д н у д о к о р і н н у в а д у : він
грунтується на хибній уяві про ситуацію, яку має виправити, і
в цьому відношенні законодавчий орган с х о ж и й на лікаря, який
п р и з н а ч а є к у р с л і к у в а н н я від о д н і є ї х в о р о б и , тоді я к п а ц і є н т
н а с п р а в д і с т р а ж д а є в і д і н ш о ї . З а я к и м и к р и т е р і я м и суд м а є
тлумачити такий закон? М о ж н а вважати, що досить буквальне
з а с т о с у в а н н я його п о л о ж е н ь відповідатиме д і й с н о м у намірові
з а к о н о д а в ц я , хоча цей намір був би іншим, якби законодавчий
орган з н а в , що р о б и т ь . Крім того, т л у м а ч має в р а х о в у в а т и
і н т е р е с и г р о м а д я н , с т о р о н н і х у с и т у а ц і ї , щ о р е г у л ю є т ь с я , які
м о ж у т ь с п р и й м а т и з а к о н я к щ и р у п р а в д у , н е в і д ч у в а ю ч и жод
них сумнівів с а м е тому, що їм, як і з а к о н о д а в ч о м у органові,
невідома с п р а в ж н я суть ситуації, на яку р о з р а х о в а н и й даний
з а к о н . З і н ш о г о б о к у , ті, х т о є г о л о в н и м и а д р е с а т а м и з а к о н у ,
т о б т о ф а к т и ч н і у ч а с н и к и с и т у а ц і ї , я к у він п о к л и к а н и й випра
вити, м о ж у т ь бачити в ньому л и ш е незрозумілість, плутанину
т а в и к р и в л е н н я . Ч и т а ю ч и з а к о н у с в і т л і с в о г о б і л ь ш проникли
в о г о в и з н а ч е н н я с и т у а ц і ї , я к а с т а н о в и т ь ч а с т и н у ї х н ь о г о влас
н о г о ж и т т я , в о н и м о ж у т ь р о з г л я д а т и й о г о я к п е в н о ю мірою
н е п р а в о в и й а к т . З а т а к и х о б с т а в и н с у д у в а ж к о з н а й т и вихід.
С х о ж і в и п а д к и с т а н о в л я т ь л и ш е о д и н і з п р и к л а д і в тієї скрут
ної с и т у а ц і ї , к о л и суд з м у ш е н и й з а п и т у в а т и в с е б е , в я к и х ме
ж а х він в і л ь н и й в и п р а в л я т и п о х и б к и л е г і с л а т у р и . Я к а с ь очевид
на друкарська помилка не становитиме проблеми. Однак
в и р і ш у в а т и , щ о м а в б и с к а з а т и з а к о н о д а в ч и й о р г а н , я к б и міг
в и с л о в и т и свій намір точніше, або з в е р н у в увагу на взаємодію
с в о г о з а к о н о д а в ч о г о а к т а з і н ш и м и , в ж е з а р е є с т р о в а н и м и зако
нами, або мав у я в л е н н я про те, що верховний суд збирається
с к а с у в а т и в і д п о в і д н и й п р е ц е д е н т ? Усі ці й інші подібні п и т а н н я
нагадують н а м про те, що с п р а в а т л у м а ч е н н я законів — це щось
більше, ніж просте «виконання наміру законодавця».
М о ж е здатися, нібито цими з а у в а ж е н н я м и я хочу сказати,
щ о в і д т л у м а ч н о г о о р г а н у в и м а г а ю т ь л и ш е д о с я г н е н н я певної
р і в н о в а г и м і ж с т р и м а н і с т ю т а і н і ц і а т и в о ю у в и п р а в л е н н і поми
л о к і н е д о г л я д і в в и щ о г о о р г а н у . А л е п р о б л е м а , з в и ч а й н о , склад
н і ш а . Т л у м а ч н и й о р г а н м у с и т ь п а м ' я т а т и , н а п р и к л а д , щ о його
з р о з у м і л і к р и т е р і ї т л у м а ч е н н я м о ж у т ь с т в о р ю в а т и п е в н і споді
в а н н я с е р е д тих, кого вони с т о с у ю т ь с я , й що раптові зміни в
цих критеріях м о ж у т ь завдати шкоди к о л е к т и в н и м зусиллям,
214
н е о б х і д н и м д л я д о с я г н е н н я т а з б е р е ж е н н я з а к о н н о с т і . При
п у с т і м о , н а п р и к л а д , щ о с у д я к о ї с ь к о н к р е т н о ї ю р и с д и к ц і ї тра
диційно тлумачить закони в певний вузький і обмежувально-
дослівний спосіб. Законодавчий орган м а й ж е впевнено м о ж е
р о з р а х о в у в а т и на те, що ця п р а к т и к а т р и в а т и м е й надалі, т о ж
автори з а к о н о п р о е к т і в скоріш за все ф о р м у л ю в а т и м у т ь свої
з а к о н и у т а к и й с п о с і б , а б и в о н и , т а к б и м о в и т и , в и х о д и л и пра
в и л ь н и м и , з в а ж а ю ч и н а т е , щ о с ф е р у ї х н ь о ї дії б у д е з в у ж е н о
обмежувальним суддівським тлумаченням. Раптовий перехід
суду до більш вільних принципів т л у м а ч е н н я м о ж е змінити
з н а ч е н н я законодавчих актів у спосіб, п р о т и л е ж н и й намірам
тих, хто їх п р и й н я в , і, м а б у т ь , з б е н т е ж л и в и й д л я всіх, кого
вони стосуються.
Т а к с а м о тоді, к о л и суду т р а п л я є т ь с я з а с т о с о в у в а т и з а к о н
е к с т е р и т о р і а л ь н о ї юрисдикції, н е д о с т а т н ь о з н а т и т е к с т цього
закону; цей текст має прочитуватися так, як його читали б
місцеві ю р и с т и , т о б т о я к р о з у м і л и б й о г о ті, хто п о д і л я є м о в ч а з н і
п р и п у щ е н н я , щ о є ч а с т и н о ю ф у н к ц і о н у в а н н я п р а в о в о ї систе
м и , д о я к о ї він в х о д и т ь . Ц е м і р к у в а н н я з н е з в и ч н о ю я с н і с т ю
було в и с л о в л е н о в рішенні Ф е д е р а л ь н о г о р а й о н н о г о суду, що
з а с і д а в у М а с с а ч у с е т с і . В и р і ш е н н я с п р а в и в и м а г а л о застосу
в а н н я н е ф е д е р а л ь н о г о , а м а с с а ч у с е т с ь к о г о п р а в а . Б у л о розг
л я н у т о кілька прецедентів В и щ о г о а п е л я ц і й н о г о суду ш т а т у
М а с с а ч у с е т с , і п и т а н н я п о л я г а л о в тому, чи буде цей суд,
зіткнувшись із суперечностями, модифікувати т е к с т и своїх
п р е ц е д е н т і в і ч и з р о б и т ь він в и н я т о к д л я д а н о ї с п р а в и . С у д д я
Ч а р л з В и з а н с к і д а в н а ц е з а п и т а н н я н е г а т и в н у в і д п о в і д ь , вва
жаючи за важливе дивитися не лише на букву массачусетсь-
к и х р і ш е н ь , а й на з а г а л ь н и й д у х п і д х о д у , з а с т о с о в а н о г о с у д о м ,
який їх виносив:
«Витончені варіації та р о з п л и в ч а с т і лінії не х а р а к т е р н і д л я
[Вищого апеляційного суду штату М а с с а ч у с е т с ] . П р и н ц и п и
проголошуються й додержуються в рішучих судових термінах.
Наголос ставиться на прецеденті та дотриманні с т а р и х методів,
а не на створенні нових підстав для позовів або заохоченні
застосування нових засобів судового захисту, що виникли в
менш консервативних суспільствах»*.
Ця вправа з прикладної антропології н а л е ж и т ь до категорії
р е ч е й , я к і н е ч а с т о т р а п л я ю т ь с я в с у д о в і й п р а к т и ц і . П р о т е во
на може нагадати нам, яка велика частина нашого писаного
права насправді є неписаною; вона може допомогти нам
* Pomeranzv. Clark, 101 F . S u p p . 3 4 1 , at p.346 ( 1 9 5 1 ) .
215
у с в і д о м и т и , щ о д л я р о з у м і н н я з а к о н у в к о д е к с і п о т р і б н о зрозумі
ти спільні п р и п у щ е н н я , з р о б л е н і в процесі його с т в о р е н н я та
тлумачення*.
З г а д к а про п р и к л а д н у антропологію д а є змогу л е г к о перейти
до моєї наступної генеральної теми, пов'язаної зі з в и ч а є в и м і
м і ж н а р о д н и м п р а в о м . Я к і п р о б л е м а т л у м а ч е н н я , обидві ц і
теми ніколи не з н а х о д и л и пристойного місця в позитивістській
теорії. У с в о є м у с т а в л е н н і д о ц и х ф о р м п р а в а п р а в о в і позитивісти
так само хитаються між холодним з а п е р е ч е н н я м і захопленим
в и з н а н н я м . Д л я О с т і н а з в и ч а є в е т а м і ж н а р о д н е п р а в о взагалі
були не правом, а ч и м о с ь на з р а з о к псевдоправа, я к е правильно
б у л о б н а з в а т и п о з и т и в н о ю м о р а л л ю . К е л ь з е н іде і н ш и м шля
х о м , в и д о з м і н ю ю ч и ці дві ф о р м и п р а в а у т а к и й с п о с і б , а б и при
с т о с у в а т и ї х д о с в о є ї теорії, х о ч а й ц і н о ю т а к о г о в и к р и в л е н н я
їхніх з а с н о в к і в , щ о самі т е м и с т а ю т ь м а й ж е н е в п і з н а н н и м и .
Б е з у м о в н о , к о н ц е п ц і я права я к о д н о с п р я м о в а н о ї претензії
н а к о н т р о л ю в а н н я л ю д с ь к о ї п о в е д і н к и — ц е н е т а т о ч к а зору,
я к у л е г к о з а с т о с у в а т и д о з в и ч а є в о г о т а м і ж н а р о д н о г о права.
Ці два прояви права характеризувалися як г о р и з о н т а л ь н і
ф о р м и порядку, т и м ч а с о м як законові, що його встановлює
д е р ж а в а для своїх громадян, ми схильні надавати л и ш е верти
к а л ь н о г о в и м і р у . С ф о р м у л ю є м о і н а к ш е : т р у д н о щ і з осягнен
ням з в и ч а є в о г о та м і ж н а р о д н о г о права як права у власному
р о з у м і н н і с л о в а п о в ' я з а н і з і д е є ю , н і б и т о п о н я т т я п р а в а міс
т и т ь п р и н а й м н і т р и е л е м е н т и : з а к о н о д а в ц я й щ о н а й м е н ш е двох
п і д д а н и х , чиї с т о с у н к и в п о р я д к о в у ю т ь с я п р а в и л а м и , встанов
леними для них законодавчою владою. Викликає занепокоєння
т а к е п и т а н н я : я к м о ж у т ь л ю д и н а , р о д и н а , п л е м ' я ч и н а ц і я вста
н о в л ю в а т и д л я с е б е п р а в о , щ о к о н т р о л ю в а т и м е їхні с т о с у н к и з
і н ш и м и л ю д ь м и , р о д и н а м и , п л е м е н а м и ч и н а ц і я м и ? Н а відміну
від м о р а л і , п р а в о н е м о ж е б у т и ч и м о с ь с а м о в с т а н о в л е н и м —
в о н о має п о х о д и т и від я к о ї с ь в и щ о ї в л а д и .
О т о ж я г а д а ю , що всі ці п и т а н н я в и м а г а л и б р а д и к а л ь н о
н о в о г о в и з н а ч е н н я , я к б и м и м а л и у с в і д о м и т и о д и н п р о с т и й за-
с а д н и ч и й ф а к т : щ о с а м о з а к о н о д а в ч е п р а в о п е р е д б а ч а є зобов'я
з а н н я з боку керівної влади твердо д о т р и м у в а т и с я своїх власних
п р а в и л у с т о с у н к а х зі с в о ї м и п і д д а н и м и . У ц ь о м у с е н с і т е , що
п о з и т и в і з м в в а ж а є з а в е р т и к а л ь н о в с т а н о в л е н е п р а в о , м а є пев
н и й г о р и з о н т а л ь н и й е л е м е н т . Я к б и ц е й з а с а д н и ч и й п р и н ц и п ство-
* У «Анатоміїправа» (Anatomy о] the Law, 1968) я спробував просте

ж и т и деякі із взаємодій між тим, що я там називаю «встановленим
правом», і «мовчазним правом» (див., зокрема, с . 4 3 - 8 4 ) .
216
В І Д П О В І Д Ь Н А КРИТИКУ
рення та застосування права було визнано, то в в а ж а л о с я б, що

більшість труднощів, з якими пов'язані дискусії навколо
міжнародного та звичаєвого права, також впливають на
« с п р а в ж н є » п р а в о . Н а п р и к л а д : ч и г р у н т у є т ь с я о б о в ' я з о к дер
жавної влади д о т р и м у в а т и с я своїх норм на «юридичному» або ж
на «моральному» зобов'язанні? Я к щ о це з о б о в ' я з а н н я вважаєть
с я « ю р и д и ч н и м » , т о п о с т а є п и т а н н я : я к м о ж е в л а д а , я к а ство
рює т а с к а с о в у є з а к о н и , з о б о в ' я з у в а т и с е б е з а к о н о м ? Я к щ о ж
зобов'язання має моральний характер, то ми стикаємося з іншою
проблемою. У цьому випадку в и я в л я є т ь с я , що вирішальна
о с о б л и в і с т ь , я к а д о п о м а г а є в і д р і з н и т и п р а в о від а д м і н і с т р а т и в н о г о
в р я д у в а н н я , в і й с ь к о в о г о к о м а н д у в а н н я ч и п р о с т о с и л и , с а м а за
р а ж е н а м о р а л ь н и м е л е м е н т о м , т о ж і с т о т н у в і д м і н н і с т ь м і ж пра
вом і м о р а л л ю ф а т а л ь н о с к о м п р о м е т о в а н о .
П р о т е я к щ о м и н е з в а ж а т и м е м о н а ц ю к о н ц е п т у а л ь н у плута
нину й дозволимо своєму розумові брати опосередковану участь
у з о б о в ' я з а н н я х , п о в ' я з а н и х з п і д т р и м а н н я м п р и н ц и п у пануван
ня права в сучасній державі, то зрозуміємо, що в и к о н а н н я цих
з о б о в ' я з а н ь потребує складних к о л е к т и в н и х зусиль; в о н и за своїм
х а р а к т е р о м н е в і д р і з н я ю т ь с я від з у с и л ь , я к и х в и м а г а ю т ь систе
ми звичаєвого та міжнародного права. Ми виявимо також, що
мимоволі змушені з в а ж а т и на роль звичаю в правових системах,
нібито п р и з н а ч е н и х б у т и цілковито з а к о н о д а в ч и м и . Ц я р о л ь с т а є
очевидною там, де звичай недвозначно перетворюють на критерій
п р и й н я т т я рішень, як це р о б и т ь с я в СІЛА, де в О д н о с т а й н о м у
торговому кодексі нерідко п о с и л а ю т ь с я на торгові звичаї. П р о т е
з в и ч а є в е п р а в о (під я к и м м и р о з у м і є м о п е р е в а ж н о м о в ч а з н і зо
б о в ' я з а н н я , щ о в и н и к а ю т ь і з в з а є м о д і ї ) відіграє в а ж л и в у , х о ч а й
зазвичай мовчазну роль не л и ш е в тлумаченні п и с а н о г о права, а
й у з а п о в н е н н і п р о г а л и н , я к і з а в ж д и в і д ч у в а т и м у т ь с я в будь-
якій с у к у п н о с т і з а к о н о д а в ч о г о п р а в а .
У р і з н и х с и с т е м а х з а к о н о д а в ч о г о п р а в а р о л ь з в и ч а ю , зага
лом непомітна, має значні відмінності, але м о ж н а в п е в н е н о
стверджувати, що мовчазні сподівання, з я к и х складається
з в и ч а є в е п р а в о , з а в ж д и д о п о м а г а т и м у т ь у будь-якій п р а к т и ч н і й
реалізації ідеалу законності. Відданість принципові п а н у в а н н я
п р а в а п е р е д б а ч а є н е л и ш е в и к о н а н н я д е р ж а в н о ю в л а д о ю сфор
м у л ь о в а н и х і о п у б л і к о в а н и х н е ю п р а в и л , а й з д і й с н е н н я спра
ведливих сподівань, що виникають внаслідок розгляду нею
с и т у а ц і й , н е к о н т р о л ь о в а н и х п о з и т и в н о в и с л о в л е н и м и правила
ми. Щ е о ч е в и д н і ш е ц е й п р и н ц и п в и м а г а є , а б и д е р ж а в н а в л а д а
з а с т о с о в у в а л а п и с а н і н о р м и в і д п о в і д н о д о б у д ь - я к о г о загально
прийнятого тлумачення, яке закріплюється за цими нормами в
28—Мораль права 217

ході ї х н ь о г о з а с т о с у в а н н я . У р а х у в а н н я всіх ц и х с к л а д н о щ і в , зви

чайно, утруднюватиме побудову чітких юридичних теорій. Од.
н а к в о н о п о л е г ш и т ь п е р е х і д п р а в о в о ї д у м к и від у с т а н о в л е н и х
д е р ж а в о ю к о д е к с і в д о д е щ о б е з л а д н і ш и х п р о я в і в п р а в а , прикла
дами яких є міжнародне та звичаєве право.
У с у ч а с н о м у с віт і з в и ч а є в е п р а в о с т а н о в и т ь у ж е н е л и ш е
т е о р е т и ч н и й і н т е р е с . У н о в и х д е р ж а в а х , щ о в и н и к а ю т ь в Аф
р и ц і , Азії т а д е і н д е , в і д б у в а є т ь с я б о л і с н и й і н е р і д к о ризикова
н и й п е р е х і д від п л е м і н н о г о т а з в и ч а є в о г о п р а в а д о д е р ж а в н и х
с и с т е м законодавчого права. Спеціалісти-правники із західних
країн, з о к р е м а зі С п о л у ч е н и х Штатів, відіграють в а ж л и в у роль
у полегшенні цього переходу, д о п о м а г а ю ч и своїми порадами.
Ті, к о м у д о в о д и л о с я в и к о н у в а т и ц ю ф у н к ц і ю , н е р і д к о шкодува
л и , щ о н е д о с т а т н ь о п і д г о т о в л е н і д о ц ь о г о й п о в е р х о в о розумі
ють правову антропологію. На їхню думку, краща обізнаність
і з ц и м п р е д м е т о м с п р и я л а б к р а щ о м у о с я г н е н н ю з н а ч е н н я зви
чаєвого права для тих, хто за ним ж и в е .
Я х о т і в би в и с л о в и т и д у м к у , що т а к а с а м а п о т р е б а існує й у
більш адекватній антропології наших власних правових систем.
У д р у г о м у розділі цієї к н и ж к и я н е о д н о р а з о в о н а з и в а ю п р а в о
« і н і ц і а т и в о ю » , « с п р о б о ю » , у с в і д о м л ю ю ч и , щ о ц е й в и с л і в ріже
к о м у с ь вухо. Але д л я тих, хто ніколи не н а м а г а в с я створити
систему позитивно висловлених законодавчих норм або ж и т и за
н е ю , право дійсно є ініціативою, до того ж в е л ь м и р и з и к о в а н о ю .
У такому контексті с т р у н к а геометрія правового позитивізму не
просто цілком недоречна, а й стає безумовно небезпечною.
Н е с л і д д у м а т и , щ о теорії, я к і с т о с у ю т ь с я п р а в а , н е н а д а ю т ь
п р а к т и ч н о ї д о п о м о г и п л е м і н н і м н а р о д а м у з а п р о в а д ж е н н і яко
гось р е ж и м у законодавчого права. Безумовно, вони потребують
п е в н о г о в и з н а ч е н н я м е т и , д о я к о ї м а ю т ь б у т и с п р я м о в а н і . Нещо
д а в н о б у л о о п у б л і к о в а н о м а т е р і а л и с и м п о з і у м у під н а з в о ю «Аф
р и к а та право — р о з в и т о к п р а в о в и х с и с т е м у африканських
к р а ї н а х Б р и т а н с ь к о ї С п і в д р у ж н о с т і » * . Н а п е р ш і й с т о р і н ц і пере
дової статті цього з б і р н и к а міститься таке т в е р д ж е н н я :
« П р о ф е с о р Г а р в і в и з н а ч и в п р а в о я к « с п е ц и ф і ч н и й з а с і б упо
р я д к у в а н н я с у с п і л ь с т в а , г о л о в н а о з н а к а я к о г о п о л я г а є в тому,
щ о він с п и р а є т ь с я н а п р е с т и ж , а в т о р и т е т і в к і н ц е в о м у підсум
к у — н а з а р е з е р в о в а н у м о н о п о л і ю с и л и п о л і т и ч н о організо
в а н о г о с у с п і л ь с т в а » . Це ц і н н і с н о - н е й т р а л ь н и й підхід. З цієї точки
з о р у п р а в о м а є м о р а л ь н и й а в т о р и т е т н е п р о с т о т о м у , щ о воно
* T.W.Hutchinson, ed., 1968. Цитату взято зі с.З статті Роберта Б.ЗеиД-

мана.
218
є правом, а скоріше тому, що охоплює к о ж н и й а с п е к т держав

ної в л а д и . Д і й с н о , я к з а з н а ч а в Г а н с К е л ь з е н , м і ж д е р ж а в о ю т а
правом н е м а є різниці: вони є л и ш е різними с т о р о н а м и однієї
медалі. К о ж н а д е р ж а в н а інституція є проявом д е р ж а в н о ї влади
і м о ж е р о з г л я д а т и с я чи то з і н с т и т у ц і й н о ї , чи то з п р а в о в о ї
точки зору».
Н е з р о з у м і л о , яку саме роль відігравала ця концепція права
в м и с л е н н і її а в т о р а ; в к і н ц е в о м у п і д с у м к у він д о х о д и т ь вис
н о в к у , щ о ані з в и ч а є в е , а н і з а г а л ь н о в и з н а н е а н г л і й с ь к е п р а в о
н е в і д п о в і д а ю т ь п о т р е б а м н о в и х а ф р и к а н с ь к и х д е р ж а в . Водно
час я м а ю с к а з а т и , що не м о ж у у я в и т и собі більш н е д о р е ч н о г о
к о н т е к с т у д л я к о н ц е п ц і ї п р а в а , в и с л о в л е н о ї в щ о й н о процито
ваному у р и в к у . (Я цілком у с в і д о м л ю ю , що мої к р и т и к и з-поміж
«нових п р а в о з н а в ц і в - а н а л і т и к і в » не є б е з у м о в н и м и прихильни
ками д о к т р и н и т о т о ж н о с т і права та д е р ж а в и . Але я з а п и т у ю з
у с і є ю с е р й о з н і с т ю , я к и й д о г м а т ї х н ь о ї ф і л о с о ф і ї , я к и й з прого
лошених ними принципів чи критеріїв дає змогу зупинитися,
не доводячи остаточно до абсурду погляду позитивістів?)
С е р е д т и х , х т о в н а ш і й к р а ї н і з а й м а є т ь с я п р о г р а м а м и до
с я г н е н н я м и р у в усьому світі, з д а є т ь с я , р о з в и н у л а с я п е в н а
п о л я р н і с т ь поглядів. О д н а с т о р о н а в и с л о в л ю є т ь с я за якнай
ш в и д ш е з д і й с н е н н я чогось на к ш т а л т всесвітнього правопо
рядку, «вертикального стилю». П р о т и л е ж н и й погляд висуваєть
ся тими, хто за н а й п е в н і ш и й ш л я х до миру в в а ж а є з у с и л л я ,
с п р я м о в а н і н а д о с я г н е н н я в з а є м н о г о п р и с т о с у в а н н я м і ж дер
ж а в а м и — п р и с т о с у в а н н я , я к е м о ж е н а б у в а т и ф о р м и пози
тивно в и с л о в л е н и х м і ж н а р о д н и х угод, а м о ж е й р о з в и в а т и с я
через мовчазні узгодження, що поступово закріплятимуться
в п р а в о в и х н о р м а х . Я к щ о ц я в і д м і н н і с т ь у с т р а т е г і я х грун
т у є т ь с я на щ и р і й і р е а л і с т и ч н і й оцінці а л ь т е р н а т и в , вона є
к о р и с н о ю , і дискусії н а в к о л о неї треба п р о д о в ж у в а т и . П р о т е
я не м о ж у не з р о б и т и висновку, що принаймні дехто з тих,
кого не з а д о в о л ь н я є нічого, крім я к о г о с ь всесвітнього джере
л а п р а в а , к е р у є т ь с я н е п о л і т и ч н и м и т а с о ц і о л о г і ч н и м и реаль
н о с т я м и , а п р а г н е н н я м до к о н ц е п т у а л ь н о ї чіткості, переко
нанням, що правом м о ж н а в в а ж а т и л и ш е те, що відповідає
н а ш и м з в и ч н и м д е ф і н і ц і я м в н у т р і ш н ь о д е р ж а в н о г о п р а в а . Пе
р е г л я д ц и х д е ф і н і ц і й міг б и п о д а т и п р о б л е м у м і ж н а р о д н о г о
п о р я д к у в і н ш о м у світлі та д е щ о п о м ' я к ш и т и і с н у ю ч е протис
тавлення поглядів.
Б у л о б н е п р а в и л ь н о з а в е р ш и т и ц ю п о д в і й н у т е м у між
н а р о д н о г о т а з в и ч а є в о г о п р а в а , н е п р и в е р н у в ш и у в а г у д о ос
танньої к н и ж к и М а й к л а Б а р к у н а «Право без санкцій: поря-
28-
219
Л о н Л. Фуллер. М О Р А Л Ь ПРАВА
док у примітивних суспільствах і міжнародна спільнота»*.

Б а р к у н має с к а з а т и багато чого проникливого щодо шкоди,
я к о ї з а в д а л и с п р о щ е н с ь к і т е о р і ї п р а в а в з а г а л і т и м с ф е р а м мис
л е н н я , щ о н и м и в і н з а й м а є т ь с я . В і н п р и в е р т а є о с о б л и в у ува
гу до н е б е з п е к и , яка в и н и к а є там, де соціологи та антрополо
ги грунтують свої дефініції права на в и з н а ч е н н я х , що стали
з а г а л ь н о п р и й н я т и м и при розгляді проблем внутрішньодер
жавного права:
« Н е з в а ж а ю ч и на відразу соціологів до з м і ш у в а н н я факту та
оцінки, вони були схильні дивитися на позбавлені державності
с у с п і л ь с т в а — і м і ж н а р о д н і і п р и м і т и в н і — із з а г а л ь н о п р и й н я
тої точки зору внутрішньодержавного права. Внутрішнє право
неминуче є однією з найочевидніших частин їхнього оточення.
Ми маємо тут щось на зразок неусвідомлюваного культурного
у п е р е д ж е н н я , з я к и м у суспільні науки без зайвих запитань
було привнесено теоретичну структуру юридичної спеціальності,
я к а нібито а д е к в а т н о о х о п л ю є п р а в о ( я к м и з в и ч а й н о його
р о з у м і є м о ) . Але я к щ о ми п о г о д и м о с я із з а с н о в к о м , що теорії
будуються, а не в и я в л я ю т ь с я у сфері П л а т о н о в и х архетипів, то
ц е й рід н е к р и т и ч н о г о з а с в о є н н я м о ж н а м а л о ч и м в и п р а в д а т и »
(с.Н).
Д о с і я о б г о в о р ю в а в п р и х о в а н і а с п е к т и м о є ї д и с к у с і ї з «но
в и м и п р а в о з н а в ц я м и - а н а л і т и к а м и » щ о д о п р о б л е м , я к і виника
ю т ь у с е р е д и н і с т р у к т у р и , з н а ч н о ю мірою «правової» з а своїм
характером. Т е п е р я хотів би коротко звернутися до тих аспектів
цієї дискусії, які с т о с у ю т ь с я п о н я т т я м о р а л і .
Н а п о ч а т к у с в о є ї «Відповіді» я в и с л о в и в д у м к у , щ о аналі
т и ч н о м у п р а в о в о м у п о з и т и в і з м у «бракує соціального виміру».
Я к з а с і б у с у н е н н я цієї в а д и я з а п р о п о н у в а в « і н т е р а к т и в н у т е о р і ю
права». Я п е р е к о н а н и й , що п о н я т т я моралі, з а с в о є н е моїми
к р и т и к а м и , має (принаймні, п е в н о ю мірою) таку с а м у ваду і
йому пішло б на користь таке саме виправлення.
В і д х и л я ю ч и м о ю ідею в н у т р і ш н ь о ї м о р а л і п р а в а , Х а р т н і б и т о
висловлює думку, що утилітаристський принцип сам значною
м і р о ю з д а т н и й в з я т и на с е б е всі функції, які я п р и п и с а в в о с ь м и
принципам законності. Ці принципи, за т в е р д ж е н н я м Харта,
треба оцінювати «лише настільки, наскільки вони сприяють
л ю д с ь к о м у щ а с т ю т а і н ш и м і с т о т н и м м о р а л ь н и м ц і л я м пра
в а » * * . У т о м у с а м о м у у р и в к у він з а з н а ч а є , щ о з а к о н и з і з в о -
* Michael Barkun, Law Without Sanctions: Order in Primitive Societies

and the World Community ( 1 9 6 8 ) .
* * Д и в . п р и м . * * н а c.177, p . 1 2 9 1 .
220
ротною силою мають повсюдно засуджуватися просто тому,

що в о н и «не с п р и я ю т ь л ю д с ь к о м у щ а с т ю » та — я к щ о спричи
нюються до п о к а р а н н я — «завдають непотрібних страждань».
Коментуючи ці т в е р д ж е н н я , я з а з н а ч и в би, що навіть я к б и ми
були ладні п р и й н я т и утилітаристський принцип за остаточний
критерій я к о с т і , будь-яке р о з у м н е з а с т о с у в а н н я цього принци
пу повинно мати передумовою певну стабільність інтерактивних
п р о ц е с і в у с у с п і л ь с т в і , а ця с т а б і л ь н і с т ь , у с в о ю ч е р г у , д у ж е
з а л е ж и т ь від о р і є н т и р і в , щ о ї х з а б е з п е ч у є с у м л і н н о з а с т о с о в у
в а н а п р а в о в а с и с т е м а . М о ж н а п р о с т е ж и т и н а с л і д к и о к р е м о ї дії
через усю структуру суспільства, якщо сама ця структура
зберігає певну міру цілісності.
На мою думку, нехтування інтерактивним виміром моралі
взагалі в и я в л я є т ь с я скрізь, де мої к р и т и к и т л у м а ч а т ь те, що я
назвав внутрішньою мораллю права. Ж о д е н із них, здається,
не хоче висловити несприятливої моральної оцінки на адресу
з а к о н о д а в ц я , я к и й ч е р е з б а й д у ж і с т ь д о в и м о г с в о є ї р о л і сплу
тує чи хибно розміщує юридичні покажчики, з якими люди
у з г о д ж у ю т ь с в о ї дії. Коен стверджує, наприклад, що немає
нічого «морально о б у р л и в о г о в п р и й н я т т і с у п е р е ч л и в и х з а к о н і в .
Це не виключає, звичайно, можливості прийняття таких
з а к о н і в н а п і д с т а в а х , я к і р о б л я т ь і х а м о р а л ь н и м и , а б о амо
рального з л о в ж и в а н н я якоюсь ситуацією, що виникне через
недогляд»*.
У т о м у с а м о м у дусі Д в о р к і н засуджує законодавця, який
в і д с т у п а є від п р и н ц и п і в з а к о н н о с т і , а б и « с в і д о м о с п р о в о к у в а т и »
безневинну жертву**, але не бажає піддавати осуду того
законодавця, котрий через професійну недбалість спричиняє
обставини юридичної непевності, за яких хтось інший може
дістати нагоду д л я такої провокації.
Дороті Еммет зробила велику послугу етичній філософії у
своїй книжці «Rules, Roles and Relations» (1966), знову запрова
дивши в переконливо аргументований і проникливий спосіб
с т а р у к о н ц е п ц і ю соціальної ролі. М о р а л ь ролі — це, як відомо,
м о р а л ь взаємодії. Але с п о с о б и д о с л і д ж е н н я , в л а с т и в і пробле
м а м м о р а л і р о л і , д о р е ч н і т а к о ж д л я а н а л і з у м о р а л ь н и х проб
лем, не пов'язаних із виконанням ролей, що їх було визнано як
такі. Саме тому я вважаю, що дослідження складних вимог
в н у т р і ш н ь о ї моралі п р а в а п о г л и б и л о б н а ш е о с я г н е н н я мораль
них проблем узагалі.
* Д и в . п р и м . + на с.177, р.652.
** Ibid., р.637.
221
З о к р е м а д е т а л ь н е в и в ч е н н я п р о б л е м , п о в ' я з а н и х з і спроба
ми досягти та зберегти законність, безсумнівно, поставило б
перед нами проблему, яку я згадував як проблему «антиномій»,
т о б т о з тим різновидом д и л е м , з яким ми с т и к а є м о с я , коли
м а є м о в і д с т у п и т и від о д н о г о п р и н ц и п у п р а в о в о ї м о р а л і з а р а д и
і н ш о г о . Н а в е д е н і м н о ю в д р у г о м у р о з д і л і п р и к л а д и ц ь о г о яви
ща с т о с у ю т ь с я головним чином тих випадків, к о л и виправлен
н я я к о г о с ь к а з у с у ч и н е д о г л я д у п о т р е б у є в і д с т у п у від звичай
них методів законності — наприклад, коли потрібно прийняти
в и п р а в н і з а к о н и , які н е м и н у ч е м а ю т ь з в о р о т н у с и л у .
Т е , щ о н е всі ф і л о с о ф и - е т и к и готові р о з в ' я з у в а т и т а к і диле
м и , с т а є о ч е в и д н и м , к о л и К о е н п о р у ш у є п и т а н н я , ч и я н е «по
с т у п а ю с я своєю аргументацією», коли «погоджуюся» з тим, що
за певних обставин видання законів зі зворотною силою може
бути корисним. Хоча я дійсно сказав, що говорити неправду, на
м о ю д у м к у , а м о р а л ь н о , п р о т е т р е б а р о б и т и в и н я т о к , к о л и не
правду кажуть заради врятування ж и т т я безневинної людини, я
не думаю, що Коен став би стверджувати, нібито я «поступаюся
своїми аргументами» проти неправди, коли визнаю цей виняток.
В о б о х в и п а д к а х це з а с т е р е ж е н н я в и п л и в а є з о с о б л и в о г о
с о ц і а л ь н о г о к о н т е к с т у . В і д м і н н і с т ь п о л я г а є в т о м у , що в о д н о м у
в и п а д к у в и м о г и цього к о н т е к с т у цілком о ч е в и д н і й л е г к о зрозумілі
( м о ж н а у я в и т и собі б о ж е в і л ь н о г о , я к и й в д и р а є т ь с я в дім і вима
г а є , а б и й о м у с к а з а л и , д е х о в а є т ь с я л ю д и н а , я к у він з б и р а є т ь с я
вбити), а в іншому соціальний контекст складний, а пов'язані з
ним взаємодії — опосередковані й непомітні.
Я к щ о Коєну важко збагнути моє «погодження» з тим, що
з а к о н и зі з в о р о т н о ю силою, які в и п р а в л я ю т ь минулі відступи
від з а к о н н о с т і , м о ж у т ь бути в к і н ц е в о м у підсумку к о р и с н и м и ,
т о щ е б і л ь ш і т р у д н о щ і він м а є і з з а с в о є н н я м ідеї, щ о з а н т и -
номіями поміж принципами правової моралі м о ж н а зіткнутися
п р и п р о е к т у в а н н і п р а в о в и х і н с т и т у ц і й . П і с л я р о з г л я д у мого
« п о г о д ж е н н я » в к о м е н т а р я х щ о д о в и п р а в н и х з а к о н і в К о е н про
довжує:
« О д н а к п о с т у п к и Ф у л л е р а ц и м н е о б м е ж у ю т ь с я . Він припус
к а є , що в усіх випадках, к о л и судця не м а є чітких критеріїв для
в и р і ш е н н я с п р а в и , він с т в о р ю є з а к о н и з і з в о р о т н о ю с и л о ю .
Ц е й нахил до правового реалізму несподіваний для Фуллера і
н е з о в с і м у з г о д ж у є т ь с я з й о г о р о з у м н о ю з а я в о ю , щ о д о к и суд
д я н е в и р і ш у є т а к и х с п р а в , «він н е з о б о в ' я з а н и й у л а г о д ж у в а т и
с у п е р е ч к и , які в и н и к а ю т ь з існуючої сукупності законів».
Процитоване висловлювання навряд чи могло б належати
л ю д и н і , з д а т н і й у я в и т и собі о б с т а в и н и , з а я к и х д в о є п о з о в н и к і в ,
222
що сперечаються щодо з н а ч е н н я того чи іншого закону для

ї х н і х п р а в , п р и х о д я т ь д о судді т а п р о с я т ь й о г о р о з в ' я з а т и ц ю
с у п е р е ч к у . Ч и х о т і в б и К о е н п о ч у т и в і д судді т а к е : « В и , пано
в е , з р о б и л и п о с л у г у с у с п і л ь с т в у , п р и в е р н у в ш и у в а г у д о серйоз
ної д в о з н а ч н о с т і цього з а к о н у . Х о ч а ваші а р г у м е н т и м а й ж е
однаково переконливі, я вирішую цю суперечку щодо з н а ч е н н я
закону на користь аргументації, наведеної А. Проте оскільки я
не хочу створювати закону зі зворотною силою, це тлумачення
матиме чинність лише для ситуацій, що можуть виникнути в
м а й б у т н ь о м у . Щ о ж с т о с у є т ь с я цієї к о н к р е т н о ї с у п е р е ч к и м і ж
вами обома, то я полишаю її нерозв'язаною»? Звичайно, етика,
що промовляє сама до себе, н а в р я д чи м а т и м е нагоду розпізнати
такі проблеми чи з а й м а т и с я ними; мораль ж е , яка с т о с у є т ь с я
суспільної взаємодії, н е м и н у ч е с т и к а т и м е т ь с я з н и м и й розв'я
з у в а т и м е ї х я к о м о г а к р а щ е , т о б т о ч а с т о б у д е з м у ш е н а порів
н ю в а т и п е р е в а г и та н е д о л і к и о д н о г о ходу подій чи о д н о г о
організаційного проекту з іншими*.
Н а р е ш т і , я п е р е х о д ж у ( х о ч а й з п е в н о ю н е х і т т ю ) до стисло
го викладення проблеми, яку можна назвати п о з и т и в і з м про
ти п р и р о д н о г о п р а в а . Якби сьогоднішня дискусія виникла
т р и д ц я т ь років тому, ця п р о б л е м а , м а б у т ь , в в а ж а л а с я б у ній
ц е н т р а л ь н о ю . Б у л и ч а с и — щ е н а н а ш і й п а м ' я т і , — к о л и зне
в а ж л и в о в и с л о в л ю в а т и с я про правовий позитивізм означало
в и к л и к а т и п і д о з р у в п р и х и л ь н о с т і д о я к о ї с ь з а г а д к о в о ї з а заду
мом і м о т и в а ц і є ю , м е т а ф і з и ч н о ї і, м о ж л и в о , ц е р к о в н о ї версії
природного права.
На щ а с т я , вітри н а у к о в и х д о к т р и н , здається, змінили свій
н а п р я м . П о з и т и в і з м н и н і а т а к у є т ь с я п о б а г а т ь о х ф р о н т а х , особ
л и в о в л і н г в і с т и ц і та ф і л о с о ф і я х н а у к и і м и с т е ц т в а . У с о ц і о л о г і ї
і правовій а н т р о п о л о г і ї існує помітна т е н д е н ц і я : від структур
н и х т е о р і й у бік д о с л і д ж е н н я і н т е р а к т и в н и х п р о ц е с і в ; я в ж е
згадував про аналогічні зміни, що відбувалися протягом останніх
п'ятнадцяти років у психіатрії та психоаналізі. Що стосується
права, то один з н а й б е з к о м п р о м і с н і ш и х моїх критиків Р о н а л ь д
Дворкін нещодавно опублікував, за власною характеристикою,
«атаку на п о з и т и в і з м » * * . У цьому новому і н т е л е к т у а л ь н о м у
кліматі б і л ь ш е н е м а є ані п о т р е б и в и п р а в д о в у в а т и с я з а к р и т и к у
п о з и т и в і з м у , ані с е р й о з н о г о р и з и к у , щ о з а п е р е ч е н н я п о з и т и в і з м у
* У своїй книжці «Anatomy of the Law» (1968), p p . 8 4 - 1 1 2 , я спробу

вав порівняти з цієї точки зору англо-американське загальне право
із системами, що грунтуються на вичерпних кодифікаціях.
** Д и в . п р и м . * * на с.208.
223
в в а ж а т и м е т ь с я з а п р е т е н з і ю н а в с т а н о в л е н н я к о н т а к т у з Абсо
лютною Істиною.
У тій п е р е о р і є н т а ц і ї , я к а н і б и т о в і д б у в а є т ь с я , ми с п о д і в а є м о с я
н а р о з в и н е н н я т р о х и б і л ь ш о ї т о л е р а н т н о с т і д о в е л и к о ї традиції,
втіленої в л і т е р а т у р і з п р и р о д н о г о п р а в а , та більшого інтересу
до н е ї . У ц і й л і т е р а т у р і ми з н а й д е м о б а г а т о н е д о л а д н о г о й не
п р и й н я т н о г о д л я с у ч а с н и х і н т е л е к т у а л ь н и х с м а к і в ; м и знайде
мо в ній т а к о ж п р а к т и ч н и й р о з у м , з а с т о с о в а н и й до п р о б л е м ,
які в ш и р о к о м у сенсі м о ж н а назвати п р о б л е м а м и соціальної
а р х і т е к т у р и . С в . Ф о м а А к в і н с ь к и й с т а н о в и т ь д л я б а г а т ь о х пев
н и й с и м в о л у с ь о г о д о г м а т и ч н о г о й т е о л о г і ч н о г о в т р а д и ц і ї при
р о д н о г о п р а в а . П р о т е , я к з а з н а ч и в н е щ о д а в н о о д и н а в т о р * , він
п е в н о ю м і р о ю в и з н а в а в і р о з г л я д а в усі вісім п р и н ц и п і в
з а к о н н о с т і , щ о о б г о в о р ю в а л и с я в д р у г о м у р о з д і л і цієї к н и ж к и .
Я не знаю жодного автора позитивістського напрямку, який
глибоко цікавився б загальною проблемою досягнення та
підтримання законності.
У філософії науки переорієнтація, пов'язана з іменами Майк-
ла Поланьї та Томаса Куна, була відзначена переміщенням
інтересу з концептуалізації та логічного аналізу наукової
в е р и ф і к а ц і ї н а д о с л і д ж е н н я р е а л ь н и х п р о ц е с і в н а у к о в о г о від
к р и т т я . М о ж л и в о , з часом філософи права в ж е не будуть так
з а х о п л е н і п о б у д о в о ю « к о н ц е п т у а л ь н и х м о д е л е й » д л я виведен
ня правових феноменів, а звернуться натомість до аналізу
суспільних процесів, що становлять повсякденність права.
* Lewis, «The High Court: Final... but Fallible*-, 19 Western Reserve Law
Review 5 2 8 - 6 4 3 , at p.565 ( 1 9 6 8 ) . ( М о ж л и в о , буде трохи перебіль
шенням сказати, що Фома Аквінський визнавав принцип
відповідності дій посадових осіб д е к л а р о в а н и м правилам).
224
ДОДАТОК:
ПРОБЛЕМА ЗЛОБЛИВОГО
ДОНОЩИКА
У я в і т ь , щ о в а с щ о й н о о б р а л и м і н і с т р о м ю с т и ц і ї в а ш о ї краї
н и — д е р ж а в и з н а с е л е н н я м п р и б л и з н о 2 0 м і л ь й о н і в . Н а по
ч а т к у свого посадового терміну ви с т и к а є т е с ь з однією серйоз
ною п р о б л е м о ю , яку буде в и к л а д е н о н и ж ч е . Але спочатку треба
р о з п о в і с т и п р о п і д ґ р у н т я цієї п р о б л е м и .
П р о т я г о м б а г а т ь о х д е с я т и р і ч у в а ш і й к р а ї н і і с н у в а в мир
н и й , к о н с т и т у ц і й н и й і д е м о к р а т и ч н и й д е р ж а в н и й у с т р і й . Про
те н е щ о д а в н о н а с т а в поганий період. Нормальні с т о с у н к и було
п о р у ш е н о ч е р е з е к о н о м і ч н у д е п р е с і ю , я к а д е д а л і б і л ь ш е по
г л и б л ю в а л а с я , т а ч е р е з з р о с т а ю ч и й а н т а г о н і з м м і ж різнома
нітними ф р а к ц і й н и м и угрупованнями, що с ф о р м у в а л и с я в
п о л і т и ч н і й , е к о н о м і ч н і й і р е л і г і й н і й с ф е р а х . Г о р е з в і с н и й верш
ник з ' я в и в с я в образі голови політичної партії чи товариства,
яке називало себе «багряносорочечниками».
П і д час з а г а л ь н и х в и б о р і в , я к і с у п р о в о д ж у в а л и с я в е л и к и м и
з а в о р у ш е н н я м и , голову партії було обрано п р е з и д е н т о м
республіки, а сама партія посіла більшість місць у генеральній
а с а м б л е ї . О д н і є ю з п р и ч и н у с п і х у п а р т і ї н а в и б о р а х б у л а прове
дена нею кампанія відчайдушних обіцянок і винахідливих
фальсифікацій, а т а к о ж фізичне з а л я к у в а н н я нічними наскока
м и , я к і « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к и » з д і й с н ю в а л и , а б и в і д н а д и т и від
в и б о р ч и х д і л ь н и ц ь т и х , х т о міг г о л о с у в а т и п р о т и ї х н ь о ї п а р т і ї .
П р и й ш о в ш и д о в л а д и , « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к и » н е в ж и л и за
х о д і в д л я с к а с у в а н н я с т а р о ї к о н с т и т у ц і ї ч и б у д ь - я к о ї з ї ї ста
тей. Вони т а к о ж з а л и ш и л и без змін цивільний, кримінальний і
п р о ц е с у а л ь н и й к о д е к с и . Н е б у л о в ж и т о офіційних дій щ о д о
з в і л ь н е н н я будь-якого урядовця чи п о з б а в л е н н я п о в н о в а ж е н ь
б у д ь - я к о г о судді. Я к і р а н і ш е , ч а с о д ч а с у в і д б у в а л и с я в и б о р и ,
й голоси підраховувалися нібито чесно. І все ж таки країна
жила за панування терору.
Суддів, які в и н о с и л и р і ш е н н я в с у п е р е ч б а ж а н н я м партії,
л у п ц ю в а л и т а в б и в а л и . В и з н а н е з н а ч е н н я к р и м і н а л ь н о г о ко
д е к с у п е р е к р у ч у в а л о с я , а б и з а й о г о д о п о м о г о ю к и д а т и д о в'яз
ниць політичних опонентів. П р и й м а л и с я таємні закони, зміст
2 9 — М о р а л ь права 225
я к и х було відомо л и ш е партійній верхівці. В и д а в а л и с я закони

з і з в о р о т н о ю с и л о ю , я к і к р и м і н а л і з у в а л и в ч и н к и , щ о н а мо
м е н т з д і й с н е н н я д о з в о л я л и с я з а к о н о м . Д е р ж а в н а в л а д а н е звер
т а л а ж о д н о ї у в а г и н а к о н с т и т у ц і й н і о б м е ж е н н я , п о п е р е д н і за
к о н и ч и н а в і т ь с в о ї в л а с н і . Усі о п о з и ц і й н і п о л і т и ч н і п а р т і ї б у л о
р о з п у щ е н о . Тисячі політичних опонентів було приречено на
с м е р т ь — ч и т о п о с т у п о в у у в ' я з н и ц я х , ч и т о в и п а д к о в у під ч а с
нічних терористичних нальотів. Було оголошено загальну
а м н і с т і ю д л я з а с у д ж е н и х з а дії, « щ о ї х б у л о в ч и н е н о з а р а д и
з а х и с т у б а т ь к і в щ и н и від п і д р и в н о ї д і я л ь н о с т і » . З а ц і є ю а м н і с т і є ю
було з в і л ь н е н о всіх у в ' я з н е н и х — членів партії «багряно-
с о р о ч е ч н и к і в » . Ж о д н а і н ш а л ю д и н а н е п і д п а л а під дію а м н і с т і ї .
З а в д я к и поміркованій політиці «багряносорочечники» діяли
д о с и т ь г н у ч к о : в о д н и х в и п а д к а х — як « в у л и ч н а п а р т і я » , в
і н ш и х — з а д о п о м о г о ю к о н т р о л ь о в а н о г о н и м и д е р ж а в н о г о апа
р а т у . В и б і р з - п о м і ж ц и х д в о х с п о с о б і в п о в е д і н к и б у в л и ш е пи
т а н н я м практичної доцільності. Наприклад, коли найвпливовіше
п а р т і й н е к о л о в и р і ш и л о з н и щ и т и всіх к о л и ш н і х с о ц і а л і с т і в -
р е с п у б л і к а н ц і в (партію, яка ч и н и л а з а п е к л и й опір новому
режимові), виникла суперечка щодо найкращого способу
к о н ф і с к а ц і ї їхньої в л а с н о с т і . О д н а із ф р а к ц і й , м о ж л и в о , все ще
під в п л и в о м д о р е в о л ю ц і й н и х к о н ц е п ц і й , х о т і л а з д і й с н и т и ц е з а
допомогою законодавчого акта, я к и й оголосив би їхнє майно
к о н ф і с к о в а н и м з а к р и м і н а л ь н і дії. І н ш а п р о п о н у в а л а с и л о ю зброї
п р и м у с и т и в л а с н и к і в п е р е д а т и с в о є м а й н о . Ц я г р у п а заперечу
в а л а п р о т и з а п р о п о н о в а н о г о з а к о н о д а в ч о г о а к т а н а тій підставі,
щ о він в и к л и к а в б и н е с п р и я т л и в і к о м е н т а р і з а к о р д о н о м . Голо
ва п р и й н я в р і ш е н н я на к о р и с т ь р і ш у ч и х дій з боку партії з
наступним п р и й н я т т я м секретного законодавчого акта, який
с а н к ц і о н у є ц і дії і п і д т в е р д и т ь п р а в о п і д с т а в и , з д о б у т і ч е р е з
погрози фізичним насильством.
Аж ось «багряносорочечників» було скинуто й відновлено
д е м о к р а т и ч н и й і к о н с т и т у ц і й н и й д е р ж а в н и й устрій. П р о т е після
с к и н у т о г о р е ж и м у з а л и ш и л и с я п е в н і с к л а д н і п р о б л е м и , спосіб
р о з в ' я з а н н я я к и х саме й н а л е ж и т ь з н а й т и вам і в а ш и м колегам у
новому уряді. О д н і є ю з них є проблема «злобливого донощика».
Під час р е ж и м у «багряносорочечників» велика кількість
л ю д е й з г а н я л а злість, д о н о с я ч и на своїх ворогів у партійні або
державні інстанції. Предметом доносів були такі вчинки, як
к р и т и ч н і в и с л о в л ю в а н н я в п р и в а т н о м у колі на адресу держав
н о ї в л а д и , с л у х а н н я з а к о р д о н н и х р а д і о с т а н ц і й , з в ' я з о к з людь
ми, відомими як шкідники та хулігани, таємне накопичення
понад дозволену кількість яєчного порошку, неповідомлення
226
ДОДАТОК: П Р О Б Л Е М А З Л О Б Л И В О Г О ДОНОЩИКА
про з а г у б л е н е посвідчення особи в термін до п ' я т и днів тощо.

Враховуючи тодішній стан застосування правосуддя, к о ж н и й
і з ц и х в ч и н к і в у р а з і й о г о д о в е д е н н я міг м а т и н а с л і д к о м засуд
ж е н н я д о с м е р т н о ї к а р и . У д е я к и х в и п а д к а х ц і в и р о к и санкціо
нувалися «надзвичайними» законодавчими актами, в інших —
в и н о с и л и с я без законної підстави, хоча й суддями, н а л е ж н и м
чином призначеними на посаду.
П і с л я с к и н е н н я « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » г р о м а д с ь к і с т ь напо
л е г л и в о в и м а г а л а п о к а р а т и ц и х з л о б л и в и х д о н о щ и к і в . Тимча
совий уряд, що п е р е д у в а в т о м у урядові, до я к о г о у в і й ш л и ви,
з в о л і к а в і з ц и м п и т а н н я м . Т и м ч а с о м в о н о с т а л о п е к у ч о ю проб
лемою, вирішення якої більше не м о ж н а було відкладати. Т о ж
вашим п е р ш и м з а в д а н н я м як міністра юстиції стало з в е р н е н н я
до цієї п р о б л е м и . Ви з а п р о п о н у в а л и п'ятьом своїм заступни
кам в и к л а с т и їхні д у м к и з цього п и т а н н я й п о д а т и р е к о м е н д а ц і ї
н а н а р а д і . П і д ч а с н а р а д и п ' я т е р о з а с т у п н и к і в в и с т у п и л и з та
кими промовами.
ПЕРШИЙ ЗАСТУПНИК. «Для мене цілком очевидно, що ми

нічого не м о ж е м о з р о б и т и з цими так з в а н и м и з л о б л и в и м и
д о н о щ и к а м и . Вчинки, про які вони доповідали, були незакон
ними згідно з п р а в и л а м и того уряду, який на той час р е а л ь н о
к о н т р о л ю в а в д е р ж а в н і с п р а в и . В и р о к и п р о п о к а р а н н я , я к е при
з н а ч а л о с я їхнім ж е р т в а м , в и н о с и л и с я відповідно до п р и н ц и п і в
п р а в а , ч и н н и х н а т о й ч а с . Ц і п р и н ц и п и в і д р і з н я ю т ь с я від звич
н и х д л я н а с , і ми в в а ж а є м о їх о г и д н и м и . І в с е ж т а к и в о н и
с т а н о в и л и тоді з а к о н к р а ї н и . О д н а з п р и н ц и п о в и х в і д м і н н о с т е й
між тим правом і нашим власним полягає в набагато більшій
с в о б о д і дій, н а д а н і й н и м с у д д я м з к р и м і н а л ь н и х с п р а в . Ц я нор
ма та її наслідки мають таке саме право на повагу з нашого
боку, що й р е ф о р м а , з а п р о в а д ж е н а « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к а м и » в
закон про заповіти, яка передбачала двох свідків замість трьох.
Не має значення, що норма, яка надавала суддям більш або
м е н ш н е к о н т р о л ь о в а н у с в о б о д у дій у к р и м і н а л ь н и х с п р а в а х ,
н і к о л и н е б у л а ф о р м а л ь н о в с т а н о в л е н о ю , а я в л я л а с о б о ю спра
ву мовчазного схвалення. Те саме м о ж н а с к а з а т и про схвалену
н а м и п р о т и л е ж н у н о р м у , я к а з н а ч н о о б м е ж у є с в о б о д у дій суддів.
Різниця між нами та «багряносорочечниками» полягає не в
тому, що їхній у р я д був н е з а к о н н и м (суперечність у термінах),
а л е ж и т ь р а д ш е в ідеологічній сфері. Ніхто не відчуває більшої
відрази до таких явищ, як «багряносорочечники», ніж я. Проте
п і д с т а в о в а в і д м і н н і с т ь м і ж н а ш о ю ф і л о с о ф і є ю т а ї х н ь о ю поля
гає в т о м у , щ о м и д о з в о л я є м о й т е р п и м о р і з н і п о г л я д и , т и м ч а -
29* 227
сом як вони н а м а г а л и с я встановити свій м о н о л і т н и й кодекс

д л я всіх і к о ж н о г о . У с я н а ш а с и с т е м а в р я д у в а н н я г р у н т у є т ь с я
на п р и п у щ е н н і , що право є гнучкою річчю, з д а т н о ю висловлю
в а т и й з д і й с н ю в а т и б а г а т о р і з н и х з а м і р і в . К а р д и н а л ь н и м пунк
том нашого кредо є те, що коли я к и й с ь замір у н а л е ж н и й спосіб
в т і л е н о в з а к о н ч и с у д о в е р і ш е н н я , й о г о м а ю т ь т и м ч а с о в о виз
н а в а т и н а в і т ь ті, к о м у в і н н е н а в и с н и й , х т о з м у ш е н и й ч е к а т и н а
с в і й ш а н с н а в и б о р а х ч и в і н ш о м у с у д о в о м у п р о ц е с і , а б и забез
п е ч и т и ю р и д и ч н е в и з н а н н я с в о ї х в л а с н и х з а м і р і в . З і н ш о г о боку,
« б а г р я н о с о р о ч е ч н и к и » п р о с т о н е х т у в а л и з а к о н а м и , щ о вті
л ю в а л и цілі, я к и х в о н и н е с х в а л ю в а л и , й н а в і т ь н е в в а ж а л и
в а р т и м и з у с и л ь , п о в ' я з а н и х і з ї х н і м с к а с у в а н н я м . Я к щ о м и за
р а з н а м а г а т и м е м о с я р о з ш и ф р у в а т и а к т и р е ж и м у «багряно
с о р о ч е ч н и к і в » , я к і о г о л о ш у ю т ь т е ч и і н ш е с у д о в е р і ш е н н я не
чинним, той чи інший статут позбавленим юридичної сили,
той чи інший вирок надмірним, то зробимо саме те, що
н а й б і л ь ш е в них з а с у д ж у є м о . Я усвідомлюю, що д л я здійснення
з а п р о п о н о в а н о ї мною програми потрібна м у ж н і с т ь і що нам
протистоятиме сильний т и с к громадської думки. У нас також
мають бути напоготові запобіжні заходи, які не д о з в о л и л и б
народові п р и б р а т и з а к о н до своїх рук. Проте в довгостроково
му плані я в в а ж а ю рекомендований мною курс єдиним, що
з а б е з п е ч и т ь т р і у м ф к о н ц е п ц і й п р а в а т а д е р ж а в н о ї в л а д и , в які
ми віримо».
ДРУГИЙ ЗАСТУПНИК. «Цікаво, що я дійшов того самого

в и с н о в к у , щ о й мій к о л е г а , а л е з о в с і м п р о т и л е ж н и м ш л я х о м .
М е н і з д а є т ь с я нісенітницею н а з и в а т и р е ж и м «багряносорочеч
н и к і в » з а к о н н о ю д е р ж а в н о ю в л а д о ю . І с н у в а н н я п р а в о в о ї сис
т е м и о з н а ч а є н е п р о с т о т е , щ о п о л і ц е й с ь к і п р о д о в ж у ю т ь патру
л ю в а т и вулиці та носити форму, або те, що конституція та
к о д е к с л е ж а т ь н а п о л и ц і н е с к а с о в а н і . П р а в о в а с и с т е м а перед
б а ч а є і с н у в а н н я з а к о н і в , які в і д о м і а б о м о ж у т ь с т а т и в і д о м и м и
т и м , н а к о г о в о н и п о ш и р ю ю т ь с я . В о н а п е р е д б а ч а є п е в н у одно
с т а й н і с т ь дій і о д н а к о в е т р а к т у в а н н я о д н а к о в и х с п р а в . Вона
передбачає відсутність такої протиправної сили, як партія
« б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » , щ о с т о ї т ь н а д у р я д о м і з д а т н а в будь-
я к и й ч а с в т р у т и т и с я у в и к о н а н н я п р а в о с у д д я , я к щ о в о н о функ
ц і о н у є в с у п е р е ч п р и м х а м ц і є ї с и л и . Усі ц і п е р е д у м о в и є складо
в и м и с п р а в ж н ь о ї к о н ц е п ц і ї п р а в о п о р я д к у й не м а ю т ь нічого
спільного з п о л і т и ч н о ю та е к о н о м і ч н о ю ідеологіями. На мою
думку, п р а в о в з в и ч а й н о м у сенсі цього с л о в а п р и п и н и л о своє
і с н у в а н н я , к о л и д о в л а д и п р и й ш л и « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к и » . Уп-
228
ДОДАТОК: ПРОБЛЕМА ЗЛОБЛИВОГО ДОНОЩИКА
родовж їхнього р е ж и м у ми ф а к т и ч н о мали перерву в принципі

п а н у в а н н я п р а в а . З а м і с т ь п р а в л і н н я законів у нас була війна
в с і х п р о т и всіх, щ о в е л а с я з а з а ч и н е н и м и д в е р и м а , в т е м н и х
коридорах, у палацових інтригах і в'язничних змовах. Вчинки
так званих злобливих донощиків були саме одним із аспектів
цієї в і й н и . Д л я н а с з а с у д ж е н н я ц и х в ч и н к і в я к к р и м і н а л ь н и х
означало б таку саму недоречність, як і спроба з а с т о с у в а т и
юридичні концепції до боротьби за існування, що точиться в
джунглях чи морських глибинах. Нам треба забути всю цю
т е м н у , б е з з а к о н н у с т о р і н к у н а ш о ї історії я к п о г а н и й с о н . Я к щ о
м и р о з п а л ю в а т и м е м о н е н а в и с т ь д о неї, т о п і д д а м о с е б е с а м и х ї ї
злому впливові й ризику заразитися її міазмами. Т о ж разом зі
своїм колегою я к а ж у : н е х а й м и н у л е з а л и ш а є т ь с я в м и н у л о м у .
Д а в а й т е не будемо нічого робити з так з в а н и м и з л о б л и в и м и
д о н о щ и к а м и . Т е , щ о в о н и р о б и л и , н е б у л о ані з а к о н н и м , а н і
протизаконним, бо вони ж и л и не за правового р е ж и м у , а за
р е ж и м у анархії та терору».
ТРЕТІЙ З А С Т У П Н И К . «Я м а ю г л и б о к у н е д о в і р у до б у д ь - я к о г о
способу аргументації, що грунтується на альтернативі « а б о —
або». Не думаю, що ми мусимо п р и п у с к а т и л и ш е одне з двох:
а б о в е с ь р е ж и м « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » п е в н о ю м і р о ю перебу
в а в п о з а ц а р и н о ю п р а в а , а б о всі й о г о д і я н н я м а ю т ь п р а в о н а
п о в н у д о в і р у я к а к т и з а к о н н о г о у р я д у . Д в о є моїх к о л е г мимо
в о л і в и с л о в и л и с и л ь н і а р г у м е н т и п р о т и ц и х е к с т р е м н и х припу
щень, п р о д е м о н с т р у в а в ш и , що обидва вони ведуть до одного й
того самого абсурдного в и с н о в к у — висновку, н е м о ж л и в о г о з
е т и ч н о г о т а п о л і т и ч н о г о п о г л я д і в . Я к щ о о б м і р к у в а т и ц е питан
ня без емоцій, то стає зрозуміло, що за р е ж и м у «багряносоро
чечників» ми не в е л и «війни всіх п р о т и всіх». Під п о в е р х н е ю
т р и в а л о б а г а т о з т о г о , щ о м и з в е м о н о р м а л ь н и м л ю д с ь к и м жит
т я м : б р а л и с я ш л ю б и , п р о д а в а л и с я т о в а р и , с к л а д а л и с я й вико
н у в а л и с я з а п о в і т и . У ц ь о м у ж и т т і т р а п л я л и с я з в и ч а й н і пору
шення: автокатастрофи, банкрутства, незасвідчені заповіти,
н а к л е п н и ц ь к і с т а т т і в г а з е т а х . Н а б і л ь ш у ч а с т и н у ц ь о г о нор
м а л ь н о г о ж и т т я і т а к с а м о н о р м а л ь н и х й о г о п о р у ш е н ь н е впли
вала ідеологія «багряносорочечників». Ю р и д и ч н і п и т а н н я , що
в и н и к а л и в цій с ф е р і , с у д и р о з г л я д а л и м а й ж е т а к с а м о , я к і в
минулому або сьогодні. Якби нам довелося оголосити все, що
в і д б у в а л о с я з а « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » , т а к и м , щ о н е м а л о за
к о н н о ї п і д с т а в и , то це п р и з в е л о б до н е с т е р п н о г о х а о с у . З і н ш о г о
боку, ми, б е з п е р е ч н о , не м о ж е м о с к а з а т и , що в б и в с т в а , які
ч и н и л и с я на в у л и ц я х ч л е н а м и партії за н а к а з а м и голови, були
229
з а к о н н и м и просто тому, що партія о д е р ж а л а к о н т р о л ь над у р я .

дом, а її голова став президентом республіки. Я к щ о ми мусимо
з а с у д и т и к р и м і н а л ь н і в ч и н к и п а р т і ї т а ї ї ч л е н і в , т о б у д е , ма
буть, абсурдом схвалювати к о ж н и й акт, якому п о щ а с т и л о пройти
ч е р е з у р я д о в и й а п а р а т , щ о с т а в ф а к т и ч н о д р у г и м «я» партії
« б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » . Т о ж у цій с и т у а ц і ї , як і в б і л ь ш о с т і
людських справ, ми маємо робити розрізнення. Там, де філософія
«багряносорочечників» нав'язувала себе та зводила виконання
п р а в о с у д д я з д о б р о ї путі й о г о з в и ч а й н и х ц і л е й т а п р и з н а ч е н н я ,
м и м у с и м о в т р у т и т и с я . Д о ц и х в и к р и в л е н ь п р а в о с у д д я я б за
рахував, наприклад, справу чоловіка, який був закоханий у
д р у ж и н у іншого і с п р и я в його смерті, д о н і с ш и про цілком
т р и в і а л ь н е п р а в о п о р у ш е н н я з б о к у т о г о , а с а м е — непові
д о м л е н н я протягом п ' я т и д е н н о г о терміну про втрату посвідчення
особи. Ц е й донощик був убивцею за кримінальним кодексом,
ч и н н и м н а м о м е н т з д і й с н е н н я н и м ц ь о г о в ч и н к у й н е скасова
н и м « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к а м и » . Він з а м и с л и в с м е р т ь того, хто
с т о я в на ш л я х у його н е д о з в о л е н и х п р и с т р а с т е й , і в и к о р и с т а в
с у д д л я з д і й с н е н н я с в о г о в б и в ч о г о з а м і р у . Він з н а в , щ о с у д и
с а м і б у л и п о с т у п л и в и м з н а р я д д я м б у д ь - я к о ї п о л і т и к и , я к у «баг
ряносорочечники» визнавали за доцільну на певний момент.
Відомі й і н ш і , т а к с а м о о ч е в и д н і в и п а д к и . Я п р и п у с к а ю , щ о
існують т а к о ж менш очевидні. Наприклад, ми матимемо
т р у д н о щ і з і с п р а в а м и п р о с т о ц і к а в и х і н а с т и р л и в и х л ю д е й , які
доповідали в л а с т я м про все, що з д а в а л о с я їм підозрілим. Д е х т о
з н и х ч и н и в т а к н е з м е т о ю п о з б а в и т и с я т и х , к о г о в і н звинува
чував, а ч е р е з б а ж а н н я п і д л е с т и т и с я до партії, відвернути
п і д о з р у ( м о ж л и в о , б е з п і д с т а в н у ) від с е б е с а м о г о , а т а к о ж про
сто через н а с т и р л и в і с т ь . Я не знаю, як т р а к т у в а т и ці випадки,
й не м о ж у нічого р е к о м е н д у в а т и відносно них. Але той факт,
щ о ц і в а ж к і с п р а в и і с н у ю т ь , н е п о в и н е н у т р и м у в а т и н а с від
н е г а й н и х дій в о ч е в и д н и х в и п а д к а х , я к и х надто багато, аби ми
могли нехтувати ними».
ЧЕТВЕРТИЙ З А С Т У П Н И К . «Як і мій к о л е г а , я не д о в і р я ю

аргументації «або—або», але гадаю, що нам варто краще
п о м і р к у в а т и н а д т и м , куди м и п р я м у є м о . Ц я п р о п о з и ц і я в и б і р н о
п і д х о д и т и д о п о в е д і н к и під ч а с с к и н у т о г о р е ж и м у в и к л и к а є
великі заперечення. Саме явище режиму «багряносорочечників»
дійсно є цілком очевидною річчю. «Нам подобається цей закон,
т о ж будемо його застосовувати. Н а м подобається це рішення
с у д у , т о ж н е х а й в о н о з а л и ш а є т ь с я . Ц е й з а к о н н а м н е подо
б а є т ь с я , о т ж е , він взагалі н і к о л и н е був з а к о н о м . Ц е й урядо-
230
ДОДАТОК: П Р О Б Л Е М А З Л О Б Л И В О Г О ДОНОЩИКА
в и й а к т м и н е с х в а л ю є м о , т о ж б у д е м о в в а ж а т и й о г о нечин
ним». Я к щ о йти таким ш л я х о м , то н а ш е с т а в л е н н я до законів і
дій у р я д у « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » б у д е т а к с а м о б е з п р и н ц и п
н и м , щ о й ї х н є с т а в л е н н я д о з а к о н і в і дій в и т и с н е н о г о н и м и
уряду. Ми матимемо хаос, у якому к о ж н и й суддя чи к о ж н и й
п р о к у р о р буде сам собі з а к о н о м . П р о п о з и ц і я мого колеги не
п р и п и н и т ь з л о в ж и в а н ь р е ж и м у « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » , а спри
я т и м е ї х у в і ч н е н н ю . І с н у є л и ш е о д и н с п о с і б в и р і ш е н н я цієї
проблеми, сумісний з нашою філософією права та д е р ж а в н о г о
в р я д у в а н н я , — н а л е ж н о п р и й н я т е з а к о н о д а в с т в о , т о б т о спе
ц і а л ь н и й з а к о н , с п р я м о в а н и й н а ї ї в и р і ш е н н я . Д а в а й т е про
а н а л і з у є м о ц ю п р о б л е м у « з л о б л и в о г о д о н о щ и к а » , з б е р е м о всі
ф а к т и , що її стосуються, й розробимо відповідний вичерпний
з а к о н . Тоді н а м н е д о в е д е т ь с я п е р е к р у ч у в а т и с т а р і з а к о н и за
ради того, д л я чого в о н и зовсім не б у л и п р и з н а ч е н і . Крім того,
ми з м о ж е м о п е р е д б а ч и т и п о к а р а н н я , відповідні до з л о ч и н у , і
не розглядати кожного д о н о щ и к а як убивцю л и ш е тому, що
т о й , н а к о г о він д о н і с , у к і н ц е в о м у п і д с у м к у з а з н а в с м е р т н о ї
к а р и . Я п р и п у с к а ю , щ о п р и р о з р о б ц і т а к о г о з а к о н у м и зітк
немося з певними труднощами. Зокрема, нам треба надати
чіткого юридичного з н а ч е н н я слову «злобливий», а це буде
нелегко. Проте ці труднощі не повинні з а в а ж а т и нам обрати
є д и н и й ш л я х , щ о в и в е д е н а с і з с т а н о в и щ а б е з з а к о н н о г о , особи
стого правління».
П ' Я Т И Й З А С Т У П Н И К . «В о с т а н н і й п р о п о з и ц і ї я в б а ч а ю не
а б и я к у і р о н і ю . У ній й д е т ь с я п р о п о к л а д е н н я к р а ю з л о в ж и в а н
ням «багряносорочечників», але пропонується зробити це за
д о п о м о г о ю одного з н а й н е п р и й н я т н і ш и х з н а р я д ь їхнього режи
му — кримінального з а к о н у зі з в о р о т н о ю силою. М і й колега
п о б о ю є т ь с я п л у т а н и н и , д о я к о ї м о ж е с п р и ч и н и т и с я н а ш а спро
б а б е з в і д п о в і д н о г о з а к о н у с к а с у в а т и а б о в и п р а в и т и «непра
вильні» акти усунутого р е ж и м у , а «правильні» підтвердити й
з а с т о с о в у в а т и . П р о т е в і н , з д а є т ь с я , н е у с в і д о м л ю є , щ о пропо
н о в а н и й н и м з а к о н є ц і л к о м о м а н л и в и м з а с о б о м п р о т и цієї
непевності. На користь нествореного закону легко наводити
п р а в д о п о д і б н і а р г у м е н т и ; всі м и з г о д н і , щ о б у л о б н е п о г а н о
м а т и в с е в и к л а д е н и м ч о р н и м п о б і л о м у . А л е щ о с а м е передба
чав би цей з а к о н ? О д и н із моїх к о л е г р о з п о в і д а є про когось,
к о м у н е в и с т а ч и л о п ' я т ь о х д н і в , а б и д о п о в і с т и п р о в т р а т у особис
т и х п а п е р і в . Він н а т я к а є , щ о с у д о в и й в и р о к у з в ' я з к у з ц и м
п р а в о п о р у ш е н н я м — смертна кара — був досить нерозмірним,
аби в в а ж а т и с я неправильним. О д н а к ми мусимо п а м ' я т а т и , що
231
н а т о й ч а с п і д п і л ь н и й р у х п р о т и « б а г р я н о с о р о ч е ч н и к і в » наби
рав с и л и й вони мали постійний клопіт через людей з фальши
в и м и д о к у м е н т а м и . З ц ь о г о п о г л я д у в о н и м а л и р е а л ь н у пробле
му, і є д и н е з а п е р е ч е н н я , яке ми м о ж е м о зробити щодо способу
її р о з в ' я з а н н я (інша справа, що нам не треба було, аби вони її
р о з в ' я з у в а л и ) , — це т е , що в о н и д і я л и з д е щ о б і л ь ш о ю с у в о р і с т ю ,
н і ж т о г о в и м а г а л а с и т у а ц і я . Я к т р а к т у в а т и м е мій к о л е г а у с в о є м у
з а к о н і ц е й в и п а д о к і всі і н ш і б л и з ь к о ч и д а л е к о с п о р і д н е н і з
н и м в и п а д к и ? Ч и з а п е р е ч у в а т и м е він і с н у в а н н я б у д ь - я к о ї по
т р е б и в законі та порядку за р е ж и м у «багряносорочечників»?
Я не б у д у д е т а л ь н о в д а в а т и с я в т р у д н о щ і , п о в ' я з а н і з розроб
кою цього пропонованого закону, бо для кожної вдумливої
людини вони очевидні. Натомість я звернуся до власного
в а р і а н т а р о з в ' я з а н н я цієї п р о б л е м и . З г і д н о з д у ж е а в т о р и т е т н и
ми д ж е р е л а м и головне призначення кримінального права — дати
вихід л ю д с ь к о м у інстинктові п о м с т и . Б у в а ю т ь часи (і я гадаю,
що зараз саме такий час), коли нам слід д о з в о л я т и цьому
інстинктові виявляти себе безпосередньо, без втручання тих
чи інших форм права. Ця справа зі злобливими донощиками
ось-ось уже залагодиться сама собою. Майже кожного дня
м о ж н а п р о ч и т а т и в газеті, що один із колишніх п р и с л у ж н и к і в
р е ж и м у «багряносорочечників» з н а й ш о в справедливу відплату
в я к о м у с ь т е м н о м у завулку. Н а р о д спокійно в з я в цю справу в
свої руки, і я к щ о ми не чіпатимемо його та н а к а ж е м о нашим
д е р ж а в н и м обвинувачам зробити т а к само, то невдовзі нам вже
нема чого буде розв'язувати. З в и ч а й н о , не виключений певний
безлад, і може полетіти кілька безневинних голів. Але наш
у р я д і н а ш а п р а в о в а с и с т е м а б у д у т ь н е п р и ч е т н і до цієї с п р а в и ,
і нам не д о в е д е т ь с я б е з н а д і й н о з а г р у з н у т и у своїх н а м а г а н н я х
р о з ш и ф р у в а т и й п о я с н и т и в с і д і я н н я т а з л о д і я н н я «багряно
сорочечників».
Яку з цих рекомендацій ви прийняли б як міністр юстиції?
232
К Н И Г И СЕРІЇ, ЯКІ В И Д А Н І
1. Тоні О н о р е Про право. Короткий вступ

2. Х.Л.А.Харт Концепція права
3. Лон Л. Фуллер Мораль права
К Н И Г И СЕРІЇ, ЯКІ В И Д А В Н И Ц Т В О П Л А Н У Є В И Д А Т И
НАЙБЛИЖЧИМ ЧАСОМ
1. Лон Л. Фуллер Анатомія права.

Переклад з англійської
2. Ф.Хайєк Право, законодавство
і свобода.
П е р е к л а д з англійської
3. Нгуен Дінь, М і ж н а р о д н е публічне право.
Патрік Дайє, Переклад з французької
Ален Пелле

Fuller-Moral Prava

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Fuller-Moral Prava

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

THE

NEW HAVEN AND LONDON, YALE UNIVERSITY

У книжці відомого а м е р и к а н с ь к о г о професора права Л . Ф у л л е р а

© 1964 by Yale University. Revised edition

Ф у л л е р Л о н Л . Мораль права: П е р . з англ. Н.Комарова.

П е р е к л а д з англійської Наталії Комарової

" РОЗПОВСЮДЖУЄТЬСЯ БЕЗКОШТОВНО

ПЕРЕДМОВА ДО ДРУГОГО ВИДАННЯ 7

ПЕРЕДМОВА ДО ПЕРШОГО ВИДАННЯ 9

V. ВІДПОВІДЬ НА КРИТИКУ 176

ДОДАТОК: ПРОБЛЕМА ЗЛОБЛИВОГО ДОНОЩИКА 225

Грішити. 1. Добровільно відступа­

Die SUnde ist ein Versinken in das

* Ця цитата м о ж е бути цілком уявною. Мені з д а є т ь с я , що я дуже

МОРАЛЬ ОБОВ'ЯЗКУ ТА МОРАЛЬ ПРАГНЕННЯ

Т е п е р я хотів би, не з в о л і к а ю ч и далі, з ' я с у в а т и відмінність

* Див., наприклад: A.D.Lindsay, The Two Moralities ( 1 9 4 0 ) ;

досягнути. Це мораль Старого Завіту й Д е с я т и заповідей. Вона

* The Theory of Moral Sentiments, 1, 442. Розрізнення, проведене Сміхом,

немов наркотики, що вони мають багато н е б а ж а н и х наслідків,

м о ж е бути п о в ' я з а н е ш и р ш е в и к о р и с т а н н я цього принципу,

* Див. бібліографію до книги Edmund Bergler, The Psychology of Gambling

сліпої гри в и п а д к у та з а б е з п е ч и т и їй н а д і й н и й ш л я х до ціле­

Проте не існує доступного нам спосооу примусити людину

Оскільки ми розглядаємо низку моральних проблем, то

Жоден зі щойно наведених аргументів не означає, що не

ти умови, які дають людині змогу піднятися на вищий рівень.

ТЕРМІНОЛОГІЯ МОРАЛІ ТА ДВІ МОРАЛЬНОСТІ

* Цінне дослідження В.Д.Ламонта здається мені зіпсованим його при­

Ці останні з а у в а ж е н н я слугують не для того, щоб відмовити

I.A.Richards, Practical Criticism — A Study of Literary Judgment (1949).

намагатимуться досягти його. Цей погляд часто в в а ж а в с я або

Я висунув припущення, що коли ми пошукаємо аналогій

* Sidgwick, Outlines of the History of Ethics ( 1 9 4 9 ) , p.129.

праць з політекономії з а д о в о л ь н я є т ь с я введенням читача до теми

* Наукова праця П.Самуельсона: Paul A . S a m u e l s o n , Economics —

* М о ж н а заперечити, що це порівняння в тексті сплутує опис із ди­

описує процес оцінки і в в а ж а є термін «корисність» доречним для

чає мінімум з о б о в ' я з а н ь . Д л я А р и с т о т е л я середнім був важкий,

ВЗАЄМНІСТЬ І МОРАЛЬ ОБОВ'ЯЗКУ

Досі й ш л о с я про з в ' я з о к м і ж м о р а л л ю п р а г н е н н я й точкою]

* Матвій 7:1 ga 12. Порівн.: Второзаконня 7: 1 1 - 1 2 : «Отже, додержуй

існують очевидні випадки, в яких неможливо сперечатися. Т а к і

никами цього обміну. П р о т е в цьому випадку ми, б е з п е р е ч н о ,

Це місце з «Еміля» Руссо, K H . I V , цитується тут за Del Vecchio,

Т а к и м и є три умови оптимальної реалізації поняття о б о в ' я з ^

Цей аналіз передбачає дещо сенсаційний висновок, нібито

няючи просто вимогу й посилання на наявність права, він наголо­

дійшов відомий к о л и с ь радянський автор Євген П а ш у к а н і с —

Д и в . : Vol.V, 2 0 t h C e n t u r y Legal P h i l o s o p h y Series, Soviet Legal

інших сприяти нашим цілям одночасно з тим, як ми с п р и я є м о ]

З гірким настроєм цього уривку з Маркса ми можемо

* Ц и т у є т ь с я за Tucker, Philosophy and Myth in Karl Marx (1961), p. 105.

РОЗМІЩЕННЯ П О З Н А Ч К И НА МОРАЛЬНІЙ ШКАЛІ

Схожі стосунки існують між економікою обміну та еконо

М о ж н а припустити, що певна властивість негнучкості при^

Michael Polanyi, The Logic ofLiberty (1951); Personal Knowledge (1958).

рівноваги між процесами (нерідко анонімними) суспільства

М о ж н а припустити, що питання функції статусу чи інституційної

З а л и ш а є т ь с я коротко згадати про останній прояв відмінності

Закон, якому людина не м о ж е ані

Б а ж а н о , щоб наші вчені-правники

Ц е й розділ я почну з однієї д о с и т ь довгої алегорії. Вона

ВІСІМ СПОСОБІВ ВИЯВИТИСЯ

Грішити. 1. Добровільно відступа

сліпої гри в и п а д к у та з а б е з п е ч и т и їй н а д і й н и й ш л я х до ціле

* Цінне дослідження В.Д.Ламонта здається мені зіпсованим його при

* М о ж н а заперечити, що це порівняння в тексті сплутує опис із ди

няючи просто вимогу й посилання на наявність права, він наголо

обов'язком, ми н е м и н у ч е з і т к н е м о с я з необхідністю визначи

Нарікання Герберта Векслера, що деяким із останніх рішень Вер

цитовані в нижченаведеній примітці * * ) . Під парламентськими за

мірним д л я будь-якої о с о б и , засудженої за в ч и н е н н я насиль

нам а д м і н і с т р а т и в н о ї ю с т и ц і ї . Н а с п р а в д і ц е з а л е ж и т ь від ха

Досить очевидно, щ о з а к о н о д а в е ц ь , а б и у н и к н у т и ненав

(incompatibilities) речей, які не сполучаються або п о г а н о сполу