公序 良俗在我 国 的 司 法 适 用研究

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＊

察 唱

内 容提要 公序 良 俗在裁 判 中 的 运用 自 ２０ １ ３ 年起 增 加 迅速 涉及 法 律 行 为 ， 、 侵权行 为




和不 当 得 利 等 各领域 。 司 法适用 中 存在 以 一

般道德标准替 代公序 良 俗 概念混 用 和 割 裂 公

、 


共秩序 与 善 良 风俗等 公序 良 俗界定 问 题 也包括判 断对象错误

， 、 向
一

般条款逃逸 等 适 用 不



规范 问 题 。 公序 良 俗司 法适用 问 题之应对策略包 括两大 方 面 ：

一

是要实现民法外部 与 内 

部

价值有 效 沟 通 具体包 括界定 公 序 良俗原 则

， 以 增加确 定性 充 分发挥其 、 引 致作用 、 加 强原 则



在 民法 内部 区 分控制 。
二 是 保 障 公序 良俗原 则 之 科 学 适 用 ， 具体包括 明 确 适用 条件 采取

 、

类 型化适用 方 法 、 总 结裁判 中 成熟 类型和 关 注债 务人超 出 自 己 预计给付能 力 、 基本权利 维




护 等我 国 裁判 中 尚 未涉及之类 型 

。

关键词 公序 良 俗 司 法适用 类型化方法




DOI ：
10 ． 14111 ／ j ． cnki ． zgf x ． 2016 ． 06 ． 013

公 序 良 俗 作 为 连 结 社会 公 共 利 益 社会 、
一

般道德与 民 法 的 纽带 作为 民 法沟 通 ， 自 

身
与 体 系 之外 的 通 道 犹 如 ，
一

根虹管 使 民 法得 以 借 助 法官 之力 汲取体 系 外 多方面 的 营

， 

？
养 从而可 以 紧 随现实之发展
， 。 本文从 ２ ００ ７ 年至 ２０ １ ６ 年样本裁判 人手 研究公序 ， 

良

俗 在 我 国 司 法 适 用 状 况 试 图 找 寻 原则 之 设 想 与 司 法 实 践 距 离 和 原 因 以 期 对 其 理 论 发
， 
 ，

展 和 司 法 实 践有所助 益 

。

我 国 裁判 中 公序 良 俗 司 法 适 用 状 况


＿

为 直 观 了 解 我 国 公序 良 俗 司 法 界定 与 适用 状 况 从 司 法 裁 判 入手 对 近 年 法 院 的 判

 ， ，

决进行 采样 和 总 体分析 。 具体情 况 如 下 


：

＊
湖 南 大学 法学 院教 授 博 士 生导 师 ， 

。

感 谢郑 显 芳副 教 授 为 本 文 样本裁 判 的 收 集 和 整 理工作 所做 的 贡 献 

。

① 于飞 公序 良俗原则研究 以基本 原则 的具体化为 中 心》 北京 大学 出 版社 ２００６ 年版 第 ２ 页

—

：
《 ， ， 

。

２３６


 公序 良俗在我 国 的 司 法适用 研究



司 法 裁判 运 用 公序 良 俗情 况 概 览？


—

（ ）

“ ” “ ” “ ” “

在 中 国 裁判文书 网 以 公序 良俗 和 善 良风俗 为 关键词 搜 索 含 有 关键词 ， 


善
” “ ”

良 风俗 的 裁判 文 书 ４４ 份 包括法 院根据案 件事 实 以 行 为 人 的 行 为 违 反 善
， 良 风俗 

作
出 认定 和 裁判 的 案件 ５ 件 其余 案 件 系 当 事 人 主 张 按 违 反 善 良 风 俗 处 理或 提 出 对 方 当
， 

事 人行 为 违反 善 良 风俗 但法 院适用 其他 法 律依 据加 以 裁判 ， 。
５ 份裁判 中 ２ 件是解 决 家


属 对逝者安 葬 习 俗 争 议 的 判 决 。 法 院认 为 挖坟 取 骨 和 要 求 他人迁 坟 行 为 违 背 善 良 风


？
俗 。 第 ３ 件是侵权 纠 纷 两受 害 人婚 外 同 居 因 违 反 安 全 操作 常 识使 用 宿 舍 热水 器 致

 ， ，

窒息死亡 。 法 院认 为受 害人婚外 同 居 违 反 善 良 风 俗 ， 自 身 对其死亡 后果 的 发 生具有 重



？
大过错 应 ， 自 行 承担 ５０ ％ 的 责任 。 第 ４ 件 为 共 同 饮酒 者对醉酒者所受损 害 的 责任 。 

法
院认为 同 饮酒 者看 到 了 受 害 人酒 后 失 态行 为 违 背善 良 风 俗 和 基本 的 道 德要 求 没 有


一

， ，

尽 到 相互照顾 的 义务 将受 害人 独 ， 自
一

人 留 在酒店 最终酒精 中 毒死亡 对其死亡 负 有


 ， ，

？
次要 责任 。 第 ５ 份判 决 中 法 院 认 为 当 事 人采 取 假 结婚 方 法 违 反 善 良 风 俗 以 此 骗 取
， 
 ， ，

“ ”


？
征 收补偿款 的 行 为 属 于 合法形 式掩盖非 法 目 的 ， 判决返 还 不 当 得 利 。

“ ”

搜 索 到 含 有 关键 词 公 序 良 俗 的 样 本 裁 判 ６９ ９ 份 时 间 跨度从 ，
２００ ７ 年到 ２０ １ ６ 年 

。

裁判 文 书 集 中 在 中 级 法 院 和基层 法 院 分别 为 （
３ ３ ５ 件和 ３ １ ８ 件 ） ， 最高法院 ２ 份 高级法


，

“ ”

院 ４４ 份 。 其 中 以 行为 人 的行为违反 公序 良 俗 或直接用 公序 良 俗对案件做 出 认定 和



“ ” “ ”

裁判 的案件 ８５ 份 。 这 ８５ 份判决 中 包括了 

５ 份案 由 为 劳 动合 同 或 劳 动 报酬 纠 纷 案


件 ， 由 于 其对 法 院 理解 公 序 良 俗 有 参 考 意 义 从 公 序 良 俗 分 类 的 理 论 讨 论 中 也 有 违 反

 ， ，

劳 动 秩 序 的 类 型 所 以 统计进来 有 份 案 由 是行政登记 但 判 决 中 涉 及 对 姓名 权 的 理


一

， 。 ，

解 属 于 民事权利 的保护 也统计进来

， ， 。 其他案 由 都属 于 民 事案件 。 综合分析 这些 案

 ，

件在 司 法 适 用 中 有 明 显特点 

。

“ ”

１ ．
运 用 公序 良 俗之 裁 判 于 近 三 年 增 长 迅 速 。 对包含 公 序 良俗 的裁判 文书进行


分析 发 现其有 非 常 明 显 的 时 间 变 化 特征
， 。 从 ２ ０ ０７ 到 ２０ １ ２ 年时 间 段案件少 呈缓慢上

 ，

升趋势 。 六年 内 由 １
件每年上 升 到 ２０ １ ２ 年的 １ ０ 件每年 。 由 于假期 及 法 院 审 判 周 期特


征 ，
２０ １ ６ 年的 ３ 件 没 有 代表性 我 们 将该数字剔 除 ， 。 从 ２０ １ ３ 到 ２０ １ ５ 年案件数量呈爆发


？
式增 长 分别 为 ，
５６ 件 、
２４７ 件和 ２ １ １
件 。 这 表 明 法官越来 越多地运 用 公序 良 俗概念或


理念 作 为 裁 判 依据 或 者 运 用 其来 论证裁 决 的 正 确 性 ， 

。

２ ．
对 公序 良 俗 的 运 用 涉 及 民 法 各 领 域 。
８５ 件运用 公 序 良俗进行裁判 的案 件 中 ， 

运

“ ” “ ”

② 样 本 裁 判 是在 中 国 裁判 文 书 网 ｈｔｔ
Ｐ ：
／／ ｗ ｅ ｎＳｈｕ ．  ｃｏｕ ｔ
ｒ ，

 ｇ
ｏｖ ．  ｃｎ ， 以关键词 善 良风俗 和 公序 良俗 进行查 询 所搜 索 到

 ，

的结果 。 截止搜索 日 ２０ １ ６ 年 ３ 月 ２２ 日 ， 中 国裁判文 书 网 上 共有 １ ６ １ ５ １ ９８６ 份 文 书 本 文所统计的 为 在这 些 裁判 文 书

，

“ ” “ ”

中使用 了 善 良 风俗 和 公 序 良俗 关键词 的文书 


。

③ 参见 （
２０ １ ４ ） 苏审二民 申 字第 １ ６７ 号 《 民 事 裁定 书 和 》 （
２０ １ ４ ） 沈 中 民 五终字第 ２４ １ ４ 号《 民事判决书》 

。

④ 参见 （
２０ １ ５ ） 渝
一

中法 民终字第 ０ Ｍ ５４ 号 《 民 事 判 决 书》 

。

⑤ 参见 （
２０ １ ４ ） 郴民 一

终字第 ３３２ 号《 民事判决书》 


。

⑥ 参见 （
２０ １ ５ ） 潭中民 一

终字第 ９４ 号《 民事判 决书 》 

。

⑦ 需特别 注 明 的是 该统计数字 中 所指 的违 反 公 序 良俗 案 件 不 是 依 据 法 院 所 列 的 案 由 进 行 分 类 而 是按 照 案 件 中 运
， 
 ， ，

用公 序 良俗 解 决 的具体 问题进行 分类 

。

２３７


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

用 公序 良 俗 理念所解 决 的 问 题几乎 囊 括 民 法 各领域 。 裁判 中 有 对 民事 法律行为 效力 的



判断 如 ，
一

般合 同 和 涉及婚姻 继 承等 身 份关 系 合 同 遗 嘱 等单 方 民 事 行 为 及 劳 动 合 同

 、 、

等效力 的 判 断 。 裁 判 涉 及 对 侵权 行 为 的 判 断 如 判 断 是 否 侵 害 物 权 人 身 权 ， 、 。 裁判还包


括 民 事权利 的 确 权 如 判 断物权 人身权 是 否存 在 ， 、 。 还有 运用 公序 良俗理念判 断不 当 得


利 的裁判 。 公序 良 俗 理念在裁 判 中 的 运 用 集 中 在 对 民 事 法 律 行 为 和 侵权 行 为 的 判 断 

。

从样 本裁判 中 我 们 可 以 得 出 结 论 司 法 实 践 中 运 用 公 序 良 俗 解 决 纠 纷 的 类 型 广 泛 涉

 ， ，
，

及 民 法各 领域 而不仅仅是作 为 法律行 为 领域 的 基本原 则 ， 。 为 了 对此有更清 晰 了 解 接


 ，

下 来 对 这 些 领 域 加 以 具体分 析 

。

（
二 ） 公序 良 俗 运 用 领 域 之 具体 分 析


１ ．
用 之 于 判 断 民 事 法律行为 效 力 。 公序 良 俗 的 运 用 主 要集 中 于该领域 共有 ，
５０


份
判决 占 比 两类案 件有 突 出 代 表性 第
“

，
５８ ． ８ ％ 。 ：
一

类为委托合 同 。 委托事务包括 为受


” “ ” “ ”

托 人 找 关 系 解 决就业 、 找 关 系 打赢 官 司 、 调 查 婚外 不 正 当 关 系 等 。 此类案 件 一



共
“ ”
？
有 １ ７ 件 类 似 于 学者 总 结 的 以 从事 犯罪 或 帮 助 犯 罪 行 为 作 为 内 容 之 合 意
， 类型 。 

比
较 法 上 看 法 国 学 者 认 为 承诺 行 为 是 禁 止 的 标 的 承 诺 无 效
“

， ， 。 德 国 学者认为 支付行 为


”
？ “

的 目 的 为法律禁止 故 支付也 为 无效 ， 。 而 裁判 样本认定 好处 费违反公 序 良俗 损 害


 ，

社 会 公共利 益 。 第 二类 为 运 用 公 序 良 俗 判 断存 在婚 外 同 居 或 不 正 当 性 关 系 当 事 人 之


间 的 民 事 法 律 行为 效 力 包括 当 事人 之 间 以 赠 与 合 同 欠 条 承诺 书 等方 式 约 定 ， 、 、 ，
一

方赠


与 对 方财产 。 所有 的 １ ２ 件裁 判 样本 中 法 院都是 以 协议或 承诺 内 容违 反 公序 ， 良 俗为


由 ， 判 决 赠 与 或 者 其 他 承诺 无 效 

。

２ ．
运 用 公序 良 俗认 定侵 权 行 为 违 法 性 。 该类裁判样本有 １ ９ 件 ， 占 比为 ２２ ． ４ ％ ， 

涉
及 侵 权行 为 所 侵 害 的 权 益包括 物 权 人 格 权 和 人 格 利 益 、 。 其 中 比较集 中 的 类型 是对祖


坟侵害案件 ，
一

共有 ７ 件 。 法 院认 为 造 成 他人 祖 坟 破 坏 遮 盖 祖 坟 行 为 违 背 当 地 风 俗

 、 、

立 碑 行 为 侵 害 他人权 益 判 决 加 害 人 承担排 除 妨 碍 赔 偿 损 失 等 责 任 ， 、 。 其他运用公序 良



俗 判 断 的 侵权行 为 还 有 向 他人财 产 泼 粪 泄 愤 殴 打 共 同 饮 酒 未 防 止损 害 发 生 堵 塞 排

 、 、 、

水沟等 。 样 本 裁判 都 没 有 写 明 违 法 性 问 题 但从行 文及 作 用 分 析 是 确 定 侵 权行 为 违 法

 ， ，

性或者对其予 以 说明 

。

３ ．
运 用 公序 良俗 解 决 物 权 糾 纷 。 法 院 以 公 序 良 俗 判 断单 纯 的 物权请求权 问 题 共

 ，

有 三 份判 决样本 。 第 一

份 判 决 中 法 院 认定 被告未 经许 可 便在其 房 屋 土 地 使 用 权 范 围 之


外 用 混泥 土 浇 筑通道 使得部分混 凝 土 压 住 了 几 家 坟 头 的 行 为 违 反 了 社 会 公 德 和 当 地

 ，

？
的 风俗 习 惯 故判 决立 即 恢 复原状 ， 。 第 二份判 决 中 法 院认定 被 告擅 自 将厨房 和卫生 间


互换 位置 将 坐 便器 置 于 原告房 屋灶 台 之上 的 位 置等行 为 违 反 公 序 良 俗 对 相 邻 方造 成
， 
 ，

⑧ 梁慧星 ： 《 市 场 经 济 与 公 序 良 俗 原则 》 载《 中 国 社 会 科学 院研 究 生 院学报 》 ，
丨 ９９ ３ 年第 ６ 期 

。

⑨ 德 康 茨威格特 海 克茨 违背法律与善 良 风俗 的 法 律 行 为 后 果 比 较 》 孙 宪 忠 译 载 《 环 球 法 律 评 论 》 ２ ００ ３ 年


？ ？

［ ］ 、 ： 《 ， ，

冬 季号 

。

⑩ 参见 （
２０ １ ５ ） 雅 民终字第 ７５５ 号《 民事判决书》 

。

２３ ８


 公序 良俗在 我 国 的 司 法适用 研究



心 理 压 力 和 生 活 不 便 判 决恢 复 原 状 ， 第 三 份 判 决 为 婚 外 同 居 关 系 间 的 析 产 纠 纷 ， 。 

法
院认定 在 婚 姻 存续期 间 与 他 人 同 居 双 方 行 为 违 背 公 序 良 俗 原 则 ， 。 同 居期 间
一

方出资




？
购 买 房 屋及车 辆并 登记在对方名 下 的 行 为 无效 判 决返还 财产 ， 。

４ ． 以 公序 良 俗 辅 助 解 决 人格权 与 身 份权纠 纷 。 该类 裁 判 共 ６ 份 两 份是关 于祖坟

， 

引起的纠纷 法院 以 般人格 权 或 人格 权作 为 案 由 个案 件是逝 者 亲 属 之 间 有 分歧
一 一

， 。 

，

？
没 有 相 关遗 嘱 时 依 据 传 统 风 俗 习 惯 确 定 安 葬 问 题 ， 。 另 一

起 裁判认为维护祖坟 完好是


？
公序 良 俗 祖坟 毁坏 则 是侵 害 逝者 人格 利 益 ， ， 。 其余 几 份裁 判 分别 为 婚 姻 关 系 存 续 期

 ：

？
间 与 他人 同 居 违 反 善 良 风俗 因 此 离 婚 时将 孩子 抚 养权 判 给 对方 ， ； 在 登记 姓名 的 时候 

，

公 安 机 关认 为 父 母 自 创 姓 氏 的 做 法 不 符 合 公 序 良 俗 对 姓 名 的 规 制 要 求 拒 绝 登 记 引 起

 ，

？
的 诉讼 ， 该样 本 是 对 于 姓 氏 的 传 承 是 否 公 序 良 俗要求 的 诠 释 。 在另 一

样本 中 法 院认

 ，

为 母 亲 作 为监 护人使 用 共有 房 产 没 有 保 护 未 成 年 人健康 成 长 环 境 其 监 护 权 的 行 使 有

 ，

？ 

？
悖 于社会公序 良俗 。 此 外 有 裁 判 样 本 认 为 断绝 父 子 关 系 诉 求 违 反 公 序 良 俗
， 。

５ ．
运 用 公序 良 俗 裁 决 继 承 和 离 婚 纠 纷 。 裁判 样本 中 离婚 和 继 承纠 纷 中 运用 公序


，

良俗的各
一

份 。
一

份裁决 中 法 院 从 宅 基 地 管 理 登 记 和 使 用 的 现 实 情 况 并 结 合 公 序 良

 、

俗 认 定 涉 案 宅 基 地 上 的 房 屋 是 被 继 承人 夫 妻 共 同 财 产 然 后 从 我 国 农 村 的 公 序 良 俗 分
， 
 ，

析 认为 父母将
， 自 己 的 房产 分配 给 子 女 使 用 所订立 的 赠 与 协议具 有 遗 赠 扶 养 协议 的 性


质 子 女 必 须对 丧 失 劳 动 能 力 的 父 母 尽 赡 养 义 务 后 才 能 有 条 件 地 获 得 该 房 屋 的 相 关 权
， 
 ，

？
利 。 在离 婚纠 纷 中 法 院认 为 夫妻有婚生子患 有 先天性疾病 都负 有 不 可 推 卸 的 抚养 义

 ，

务与责任 。 置患 病未成年人 的 生存不顾 互相 推卸 责 任 和 义 务 的 行 为 违 反 公序 良 俗 违


 ， ，



？
背 社 会 公 德 驳 回 离 婚 诉讼 请 求 ， 。

６ ．
违反公序 良 俗是 否 符 合 解 除 劳 动 合 同 事 由 的判 断 。 包 括五个 案 件 判 决结 果 不

 ，

。
一

份样本 中 法 院认 为 在公共场 合 小 便 确 系 违 反 公 序 良 俗 之错误行 为 但 不 属 于 用


 ，

？
人单位 可 以 据 以 解 除 劳 动 合 同 的 法 定 理 由 。 其他 四 份样 本 则 都是认为 违 反 公 序 良俗


是 严重 违 纪行 为 可 以 解 聘 ，
。 这 里 面 有 三 份判 决认定 打架 斗 殴 违 反 公 序 良 俗？ ，
一

份判



？ 参见 ２０ 沪 中 民二终 字第 ２８７ 号《 民事判 决书 》

一

（
１ ５ ）
１


。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 宁 民三终字 第 ００ １ ４６ 号《 民事判 决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 沪二中 民 一

终字第 １ ５８ １
号《 民事判决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 常 民 四终 字第 １ ５８ 号《 民事判决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 杨 民初 字第 ００ ８ １ ６ 号《 民事判 决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ０ ） 历 行初 字第 ４ 号 《 行政判 决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 深 中法房终字第 ３７２ 号《 民事判 决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ４ ） 藁 民初 字第 ０２３７ ３ 号《 民 事 判 决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 廊 民再终字第 ８ 号《 民 事 判 决书 》 

。

？ 参见 （
２ ０ １ ４ ） 吉中民 一

终字第 ４０４ 号 《 民 事判 决书 》 

。

？ 参见 （
２０ １ ４ ） 常 民 终 字 第 《０ 号《 民 事 判 决 书 》 、 （
Ｍ Ｉ Ｓ ） 深 龙法横 民初 字第 ４０ ３ 号《 民事判 决 书》 ， （
２０ １ ５ ） 桂民 申 字第


１ ８６ 号 、
１ ８７ 号 民 事裁 定 书》
《 

。

？ （
２０ １ ４ ） 沪 一

中民三 （ 民 ） 终字第 １ ５ ３０ 号《 民事 判决 书》 

。

２３ ９


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期



？
决认 为 营业 员 偷 窃 属 于 违 反 公序 良俗 。

二 、 中 国 公序 良俗 司 法适用 凸 显 之 问 题



如 学者所忧虑 的那样 私人 ， 自 治 在 推行醇 风美 俗 的 良 好 心 理 预期 下 被践踏 的 现 象



“ ”

频频 发生 公序 ， 良 俗 能 否 承载诸 如 恢 复 固 有 道 德 之 类 如 此 神 圣 的 使 命其 实 值 得 怀 疑 

。

通 过对 裁判 样 本 的 研究 发 现对公序 良 俗 司 法适 用 存在诸 多 问 题 ， 

。

（
一

） 公序 良 俗 界 定 问 题


１ ． 
一

般道 德 标 准 替 代 公 序 良 俗



裁判 中 存在 一

个 普遍 现 象是 不 具 体 界 定 公 序 良 俗 用 抽 象 的 ，
一

般道德标准代替公


序 良俗 。 只要有违背
一

般道德 标 准 的 问 题 法 院 就 作 出 不 利 判 决 ， 。 最有 代表性 的 是 因



婚外 同 居 关 系 的 当 事 人 的 同 居 行 为 违 反 公 序 良 俗 而 判 决他 们 之 间 其 他 法 律 行 为 无 效 

。

“ ”

比 较 相 关样 本 裁 判 和 被 称 为 公 序 良 俗 第 一

案 的 泸 州 继 承案 发 现这些 案件无 ，
一

例外


重 复 泸 州 继 承 案 的 错 误认 识 对 公 序 良 俗 之 界 定 没 有 任 何 进 展 ， 。 泸州 继 承案 中 法 院认


？
为 原 则 在 法 律 适 用 上 有 高 于 法 律 具 体 规 则 适 用 之效 力 判 决 遗 赠 行 为 无 效 ， 。 判 决后 学


“ ”

术 界 对 案 中 公 序 良 俗 原 则 适 用 反 对 声 和 群 众 赞美 声 一

样强 烈 。 法律人士专业剖 析包


括几个方面 如在法律适用 中 没 有 区 分婚外 同 居 行 为 与 给 付生 活 费 用 的 行 为 给付 财
， 
 ， 、

产 的 协议 赠 与 行 为 以 婚 外 同 居 违 反 善 良 风 俗 否 定 其 他 行 为 的 效 力 判 决 无 视 继 承 法
、 

； ，

的 具体规定 向 般 条 款逃 逸 不 符 合 公 序 良 俗适 用 条件 关 于公 序 良 俗 界定 方 面 应 该


一

， ； ，

？
以 公序 良 俗 为 依托 分动 机 区 别 对待 等等 ， 。 形 成鲜 明 对 比 的 是 德 国 情 妇 遗 嘱 案 中 对公


序 良 俗 检讨和 公序 良 俗界定 之精 细 化 。 法 院从 １ ９６５ 年到 １ ９７ ０ 年 历经三审 改变最初

 ， ，

态 度 对遗 嘱 中 公序 良 俗进行界 定 区 分 当 事 人 的 动 机 立 法 者 的 价 值 秩 序 等 问 题来 讨
， 
 ， 、

论 和 判 决 而 不 是笼统地 以 ，
一

般 社 会 道 德 来决 定 

。

将公 序 良 俗理解 为社 会 一

般利益 、
一

般道 德 偏 离 了 公 序 ， 良 俗 之本 意 。 将善 良 风俗


“ ” “ ”
？
诠 释 为 社会 一

般道德观念 忽 略 了 善 良 二字 的评价功 能 。 检视公序 良 俗 的 原初 含



义 我 国 不 宜 承认 法 官 享 有 以 社 会 通 行 道 德 观 念 而 非 底 限 性 的 道 德 观 念 为 标 准 以 法
， 
 、 ，

？
官更 为 抽 象 的 判 断来颠 覆个 人 自 治状态 。 以 公众媒体 中 的 道德代 替社会 一

般道德 不

 ，

深究 法理和 规则 仅 以 相 关 的 社 会 关 系 中 存在违背道德行 为 判 决法律行 为无效 这 


一

， 。

公序 良 俗理解 和适用 问 题 并不 因 判 决 的 ，
一

致 性 能 够掩 盖 

。

２ ．
将公序 良俗 与 其他 概念混 用


“ ” “ ”

样 本裁判 中 的 问 题还 表现 在 将 公 序 良俗 与 其他概 念混用 。 如将 公序 良俗 


和

？ 参见 （
２０ １ ６ ） 沪 ０２ 民终 １ ０２ ８ 号《 民事判决书》 

。

＠ 参见 （
２ ００ １
） 纳 溪 民初 字第 ５ ６ １
号 民事判 决书》
《 、 （
２ ００ １
） 泸民 一

终字第 ６２ １
号《 民事判 决 书》 

。

？ 参 见金锦 萍 ： 《 当赠与 （ 遗 赠 遭 遇 婚 外 同 居 的 时 候 公 序 良 俗 与 制 度 协 调 》 载 《 北 大 法 律 评 论 》 ２ ００ ４ 年 第
） ： ，
１
辑 

。

？ 参见黄立 ：
《 民法总则 》 ， 中 国政 法 大 学 出 版社 ２ ００ ２ 年版 第 ，
３ ３５ 页 以下 

。

？ 参 见谢潇 ： 《 公 序 良俗 与 私法 自 治 原 则 冲 突 与 位 阶 的 妥 当 性 安 置 》 载 《 法 制 与 社 会 发 展 》 ２０
： ，
１ ５ 年第 ６ 期 

。

２４０


 公序 良俗在 我 国 的 司 法适用 研 究



“ ” “

社会公 共利 益 并 列 使 用 认 为 委 托 事 项 找 关 系 安 排 工 作 违 反 公 序 良 俗 和 社 会 公

 ， （ ）

”
？ “ ”
？ “ ” “

共利益 ， 或写 为 违 反公 序 良 俗 损 害 了 社会公 共利 益 ，


。 将 公序 良俗 概念 和 社


” ” “

判 决写道 为 结 束 这 种 关 系 签 署 协议约 定 给 付 分手 费
“

会公德 、 道德规范 并列 使用 。 

”
？ “

或 类 似 性 质 钱 款 违 反 公序 ， 良 俗和社会公德 。


还有裁判 以 违反公序 良俗及法律 行


 、

” “ ”
？
政 法 规 的 强 制 性 规定 或 禁 止 性 规 定 ， 认定违法性 而确认协议无效 。 这些 混用 表

 ，

明 法 院不 但对概念 内 涵 外延 适用 范 围 界 限 等 问 题认识不 清 而且 根 本无视 概念差 异


 、 、 、 ，

问题 

。

“ ”

问 题还 表现 为 裁 判 文 书 中 术语 表 达不 规 范 不 统
一

。 判 决 中 主要使用 公序 良 俗 

，

“ ” “ ” “ ”

也有 少数 使用 善 良 风俗 。 在 ７４ ３ 份判 决 中 引 用 善 良 风俗 和 公序 良 俗 ， 其中用


“ ” “ ”

善 良 风俗 的 ４４ 件 。 适用 过程 中 裁判 文 书 绝 大多数用 公序 良 俗 概念 只 有 个别 案

 ， ，

“ ”


？
件用 了 公序 良俗原则 概念 。

３ ．
割 裂 公共 秩序 与 善 良 风 俗



我 国 法 律适 用 存在 割 裂 公共秩 序 与 善 良 风俗 问 题 。 样本裁 判 中 体现 的 公序 良俗 内


“ ”

容片面 。 很多判 决 中 用 词是 公序 良 俗 ， 实 质 问 题 是善 良 风俗 主要 涉 及 家庭 关 系 和 性

 ，

道德 。 亦 即 司 法适用 中 对公 序 良 俗 理解 处 于 传 统 道 德 观念 ， 占 主 导 地 位 阶段 。 理论上


公 序 良 俗 原则 所包 含 的 内 容应 该有 公共秩 序 和 善 良 风 俗 而 司 法 实 践 仅仅 为 传统 道 德 ， 

，

两 者存在 巨 大差 异 

。

能体现公共秩 序 的 裁 判 为 前 述 ５ 件劳动合 同 纠 纷 体现经济秩序裁判仅为 ，

２ 件 

。

第
一

件将 因 国 有 小 型 企 业 出 售 必 须 经 过 特 殊 程 序 的 批 准 以 防 止 出 现 侵 吞 国 有 资 产 ， 

，

”
？
造成 国 有 资产 不 当 流 失 行 为 认定 为 违 反 公序 良 俗 的 行 为 。 该判 决 中 公序 ， 良俗的运



用最多起到说 明 违法行为作用 。 法律 规定 应 经 审批 程 序 没 有 履 行该程 序 本 身 就 是违


 ， ，

法行 为 。 因 此 该案 中 公序 良俗 的运用 属 画 蛇添足 不 是正确 运 用 方式

， ， 。 另
一

判 决认 为


“ ”
？
法律 的 实施不应产生使恶意行为 人受益 之违 反公序 良 俗之后 果 。 该案件是唯 一



在
经 济 领域 运 用 公 序 良 俗 原则 判 决 但 将 公 序 良 俗 与 违 反 合 同 法 诚 实 信 用 原 则 并 列 使 用 ，


。

综 观样 本 裁 判 可 见 我 国 司 法 适 用 在 经 济 领 域 尚 未 形 成 公 序 ， ， 良俗的判决经验 。 

这
一

点 与其他 国 家 的 发展不
一

样 。 如在 日 本最近判 例显示 三类判 例增 加 有关经济活 动


 ：

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 沈中民 一

终宇第 ０ １ ６２３ 号《 民事 裁定 书 》 、 （
２〇 １ ５
） 沈 中 民三 终 字第 ２５９ 号《 民事判决书》 、 （
２〇 １ ４ ） 昌 中 民



申 字第 ５７ 号《 民事判决 书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 哈中民
一

终字第 ２３ ８ 号《 民事判 决书》 、 （ ２０ １ ４ ） 东 中 法 民二终字 第 １ ０３０ 号《 民事判决 书 》 ， （ ２０ １ ５ ） 青 民二




商终字第 ３７ １
号《 民事判决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ４ ） 玄锁 民初 字第 ７〇 号《 民事判决 书》 ， （
２０ １ ３ ） 太民 一

初 字第 〇２ ８ ７ １
号《 民事判决书》 、 （
２０ １ ５ ） 黔毕 中 民终 字


第 １ ３ ６ １
号《 民事判决书》 、 （
２０ １ １
） 宝市 中 法 民
一

终字第 ５ ８４ 号《 民事判 决 书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ４ ） 阿左 民 一

初 字第 １ ４７ ６ 号《 民事 判 决书》 、 （
２０ １ ５ ） 锦 民终字第 ００ １ ９８ 号《 民事判决 书 》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 镇 民终字第 ０ 丨 ３ ３ ０ 号 《 民事判 决书 》 

。

＠ 参见 （
２０ １ ５ ） 鲁商终字第 ５０６ 号《 民事判决书 》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 川 民再终字第 １ ４ 号《 民事判决书 》 

。

２４ 

１
 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

？
的 判 例 有关法令违反 的 判 例 和 有 关保 护 个 人权 利
、 、 自 由 的判例 。 我 国 公序 良俗理论


上 有 暴 利 行 为 的 总结 但实践 中 缺乏 相 关 的 案 件发展 来 提供 支撑 ， 。 公序 良 俗 概念下 关

 ，

于 公 共 秩 序 的 案 件 非 常 少 主要 体 现 的 是 善 良 风 俗 但 没 有 用 公 序 良 俗 限 制 习 惯 法 的 判

 ， ，

例 

。

（
二 ） 公序 良 俗适 用 不规范


从裁判 文 书 中 可 以 发 现 对 于 原 则 概 念 适 用 的 不 规 范 性 具 体 表 现 为 判 断 对 象 错

 、 ，

误 向 、
一

般 条款逃 逸及 判 决结果 矛盾 问 题 

。

１ ．
判 断 对 象错误



这 问 题最直 观体现 为 对 同 居 关 系 当 事 人 间 法律 行 为 之判 断 裁判 不 区 分判 断对
一

象 只 要涉 及婚外 同 居 关 系 就 以 婚 外 同 居违背 公序 良 俗 而 确 定 其 他 法 律 行 为 无效
， ， 。 

该
做法始作俑 者 为 泸 州 继 承案 样 本 裁 判 无 ，
一

例 外 重 复 该错误 。 法 院对非 婚外 同 居 与 婚


外 同 居 持截然 不 同 态 度 。 非婚外 同 居者之间 的协议不受 同 居关 系 的 影 响 独立判 断 ， 

。

法 院 认 为 除 相 互 寻 求 情感 慰藉 外 原告 亦 需 要 被 告 对 其 ，
日 常生活 照料 故他们之 间关于

 ，



？
支 付 护 理 费 的 约 定 不 宜认 定 为 违 反 公 序 良 俗 确 认 双 方 应 按 协议 分 割 同 居 财 产 ， 。

如 果说泸 州 继 承案 中 法 官 未 及 对公 序 良 俗 的 判 断 对 象进 行 理 性思 考 和 具体 界 定 ， 

，

未 对 遗 嘱 合 法 性 和 有 效性 作 深 人 思 考 和 评 价 而 导 致错误还 可 以 理 解 从 ，
２ ００７ 年到 ２０ １ 

６

年将 近 １ 〇 年 时 间 法 院不作任 何检讨 的 现象则 发人 深省， 。 公序 良俗条款 内容不确定 


，

对 其 内 涵 和 判 断对 象 理 论 和 实 践 差 异 巨 大 判 决 却 出 奇 地 保 持 ，
一

致 。 遗憾 的 是 一

致地


“ ”

坚 持谬误 。 涉 及 舆 情 案 件 裁 判 者 对 非 专 业 性 的 社 会 反 映 重 视 程 度 远 超对 法 律 精 神

 ， ，

和法律尊 严 的 维护 。 只 要 当 事人 的行为 中 涉及到 违背公序 良俗 问 题 不管判 断对象 不


 ， ，

管 责 任 构 成 的 基本 条 件 都 以 违 背 公 序 良 俗 作 出 不 利 裁 判 ，
。 如 两受 害 人婚外 同 居 使 用


？
热 水 器 死亡 案 法 院 判 决 中 确 认 的 过错 竟 是受 害人婚外 同 居 违反 善 良 风 俗
，
。 在离婚案


件 中 法 院认 为 夫妻 只 考 虑离 婚 置患 先天性疾病 的 孩子 不 顾 的 行 为 违 反 公 序 良 俗 驳 回
，

 ，

？
离 婚诉讼 请 求 。 这 两起案 件 受 害 人 同 居 行 为 与 侵 权 行 为 完 全是 两码 事 离 婚 法 定 条
， 
 ，

件与 对患 有 疾病孩 子 照顾义 务 也 不相 同 法 院 的 裁 判 混 为 ，
一

谈 违 背最基本 的 法 律适 用
， 

规则 

。

２ ？
向 一

般条款 逃 逸



向
一

般 条 款逃 逸 是 指 裁 判 中 不 管 强 制 性 规 范 直 接 适 用 公 序 ， 良俗
一

般条 款来解 决 

，

典 型 如 泸 州 继 承案 中 抛 却 继 承 法 适 用 公 序 ， 良俗
一

般条款 。 样本裁判 中 向 一

般条款逃


逸 现象还包括 另 一

种情形 即 有 其他可 资适 用 规则 时 适 用 公 序 良俗
， ，
一

般条 款 这里 称

 ，

之为 向 一

般 条款逃 逸 的 非 典 型 表 现 。 如 在有 明 确 的 法律规定 时 将公序 良 俗原则 或 者


 ，

概念 与 其他 法律 规定 并列 适用 。 依据 侵 害 财产 权 侵害 人 身 权具体规 范 可 解 决 问 题 却

 、 ，

？ 参见 ［ 日 ］ 山 本敬三 ： 《 民法讲 义 丨
》 ， 解 亘 译 北 京大学 出 版社 ，
２ ００４ 年版 第 ，
１ ８０ 页 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 垦 民终字 第 ２ ６２ 号《 民事判 决书 》 

。

？ 参见 ２０ 渝 中 法 民 终 字第 ０６２ ５ ４ 号《 民事判 决书》

一

（
１ ５ ） 

。

？ 参见前引？ ， 《 民事判 决书》 


。

２４２


 公序 良俗在我 国 的 司 法适用 研 究



“ ” “ ”

将 公序 良俗 作 为 万金油 用 。 认为 侵吞 国 有 资 产 造 成 国 有 资 产 的 不 当 流 失 是 违 反

 ，

？ ？
公序 良俗 的行 为 ， 认为殴 打他人 是 违 反 公 序 良 俗行 为 ， 认为 法律 的 实施使恶 意行为


人受 益 是造 成 违 反 公 序 良 俗 之后 果？ 。 也包括将公序 良 俗 与 其他法 律 一

起 确定行为 的

，

“ ” “ ” “

违法性 。 如 同 时 以 违 反物 权法 的 相 关规定 或 侵 害 物 权 和 违 反 社会公德 和 当 地 的



”
？
风俗 习 惯 判 决恢 复 原状 。 还 出 现将 公 序 良 俗 与 诚 实 信 用 并 用 同 时 用 两 个 原 则 否 定

 ，

？
请求 解 除 合 同 的 诉求 。 这 些 问 题 的 出 现提醒 我 们 迫 切 需 要 重 新思 考 布 林科 的 警告 

：

我 们 最 好 是将 法 律 现 实 主 义 的 不 确 定 性 论 视 为 针对疑难 案 件 的 主 张 而 非 关 于 法 律 和

 ，



？
司 法 的 普遍 性 理论 。

３ ．
同 案不 同 判 现 象严 重


对不 同 法 院类 似 案 情 的 判 决 结 果 进 行 比 较 分析 发 现 在 同 样 以 公 序 良 俗 否 定 协 议

 ，

（ 合 同 效力 时 出 现矛盾 甚至是 同 类案情 出 现完 全相 反 判决结果

） ， ， 。 如 法 院认定 请托


” “

行为 内 容违反 公序 良 俗 但判 决结果 差 异 很 大 ， 。 有 法 院判 决 不属 于 民 事案件受理范



”
＠
围 驳 回 起诉
， 。


有 法 院认为 请托违 反公 序 良 俗 合 同 无效 应返 还 财产 ， ， 。 典型判 决 中 写



“

道 ： 托 熟 人 找 关 系 的 方式 实 现 就 业 、 目 的 严重 违 背 平 等 选 拔用 人 制 度 行 为 后 果危 害
， 
 ，

社会 公共利 益 违 反 公 序 良 俗 原 则 但 因 该 委 托 关 系 引 发 的 财 产 纠 纷 人 民 法 院 应 予 受
， 
 ， ，

理 。 原审 以 因 违 法 委 托关 系 产 生 的 争议 不 属 人 民 法 院 民 事 案 件 的 受 理 范 围 驳 回 不


”


？
妥 。

除样本裁判 外 考察涉及公序 良 俗 理解 适 用 的 非 样 本 裁 判 也 能 发 现 其重 大 分歧 ， ， 

。

？
如有 的 法 院否 定 了 分手合 同 的 效 力 仅 以 公平 原 则 判 定 被 告 给 予 原 告 适 当 补 偿 ， ， 也有


法院据《 合 同 法》 第 ７ 条判 决 同 居 期 间 财 产 处 理 的 协 议 认 为 该 条 规定 判 断 当 事 人 签 订

 ，

？
的 协议没 有 违 反 社 会 公 序 良 俗 是 合 法 有 效 的 双 方 当 事 人 均 应 依 法 履 行 协 议 ， ， 。 非样


“ ”

本案 件 的 判 决 分歧 还 表 现 在 对 风俗 是 否 善 良 的 理解 上 。 如有 的法 院断定装修 工人在


房屋 内 非 正 常 死亡 降低房 屋 价值属 于恶 俗 而有 些 法 院 则 在 存 在非 正 常 死 亡 时 判 决 管

 ， ，



？
理不 善 的 承揽 人 承担 损 害 赔偿 责 任 。

？ 参 见前引 ？ ， 《 民事判决书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ４ ＞ 鄂襄 阳 中 民二终字第 ００ ５ ４ １
号《 民事判决书》 

。

？ 参 见前引 ？ ， 《 民事判 决书》 ， （

２０ １ ４ ） 渝 四 中 法 民终字第 ００３ ８ ３ 号《 民事判决 书》 

。

？ 参见前引 ？ ． 《 民 事 判 决 书》 

。

？ 参见 （
２０ １ ５ ） 阿民 一

终字第 ２０ ８ 号《 民事判 决书》 


。

？ 胡君 ： 《 原则裁判 论》 西南政法大学 ，
２ ０ ０９ 年 法学 理论 专业博士 学 位 论 文 第 ，
１ ９ 页 

。

？ 参见 （
２０ １ ６ ） 苏 ０６ 民终 ２ ８９ 号 民事裁定 书 、 （
２０ １ ５ ） 聊民 一

终 字第 ７ ６０ 号民事判决书 、 （
２０ １ ５ ） 沈中 民
一

终字第 ０ １ ６２ ３



号《 民事 裁定 书》 、 （
２０ １ ５ ） 聊民 一

终字第 ７６ １
号《 民事判 决书 》 ， （
２０ 丨 ４ ） 聊民 一

终字 第 ７６２ 号《 民事 判 决书》 、 （
２０ １ ５ ） 

沈
中 民三终 字第 ２５ ９ 号《 民事判决书》 、 （
２０ １ ４ ） 昌 中 民申 字第 ５７ 号《 民事判 决 书》 、 （
２０ １ ５ ） 聊民 一

终字第 ％８ 号《 民事


判 决书》 

。

＠ 参见 （
２０ 丨 ６ ） 鲁 ０ １
民终 ６９ 号《 民事 判 决 书 》 

。

？ 参见 （
２ ００６ ） 深罗法民
一

初字第 ４６ ７ 号《 民事判决书ｈ


？ 参见 （
２ ００５ ） 沈 民二房终字第 １ １ ８５ 《 民事 判决书》 

。

？ 参 见陈吉 生 金 锦 成 、 ： 《 公序 良 俗 的 非 确 定 性 与 裁 判 结 果 的 确 定 性探 析》 ， 载 《 法 律 适 用 》 ２ ００ ６ 年 第 ５ 期 

。

２４ ３


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

三 、 中 国 公序 良 俗 司 法 适 用 问 题产 生 之 因 由



我 国 公序 良 俗 司 法适用 问 题 产 生 的 原 因 和 理 由 非 常 复 杂 且 互 相 影 响 不 易 分类 ， ， 

。

为 了 便 于 说 明 以 下 从原 则 本 身 司 法裁判 角 度 分 析 ， 、 

。

（
一

）
公序 良 俗本 身 之 因 由



１ ．
公序 良 俗 内 涵 不 确 定性 及填补 的 非 科 学 性



对公序 良 俗 司 法适 用 问 题 的 成 因 在 于其 内 涵 的 不 确 定性 。 适用法律需要评价相关


？
法律规定 的 含 义 并将 ，
一

定 条 文正 确 适 用 于具体事 实 达成合 法适 当 的 裁判 ， 。 公序 

良

俗原则性条款是《 民法通则 》 第 ７ 条 该 条 规 定 民 事 活 动 应 当 尊 重 社 会公 德 不 得 损 害 社
， 
 ，

会公共利 益 。 社 会 公 德 与 社会 公 共 利 益 都 非 常 宽 泛 其 内 涵 会 随 着 社 会 经 济 等 因 素 变

 ， 、

化发 展 。 适用 中 主要 困 难来 自 语言这种 表达手段 的 性 质 和 理解 的 分歧 。 确 定 法条 的 三



段论方 法适 用 在案 件事 实 及 法 效 果 均 相 当 确 定 时 。 公序 良俗作 为 不确 定 的 概念 价值

 ，

判 断千 差 万别 裁判 者对其 内 涵 的 评价存在 巨 大 差 异 可 能 性 ， 。 因 此公序 良 俗 内 容 的 不



确 定性是产 生 司 法裁判 不 一

致 的根本 因 由 

。

法律适用 不是适用 个别法条 而 是 整 个规则 体 系 ， 。 抽 象 的 法律原则 性规定需科学



填补 。 公 序 良 俗要 参 照 当 时 被 承认 的 社 会 伦 理 而 具 有 支 配 力 的 社 会 伦 理 本 身 难 以 确

 ，

“ ”

定 。 司 法裁 判 是依据特 定 的 法 律评 价 标 准来具体 化 社 会伦 理 。 判 断者必须先填补判



断 的 标 准 使 其具体化 到 可 以 适 用 于 个 案 ， 。 研究 其他 国 家 如 何填补 和 正 确 适 用 可 以 找

 ，

到 我 国 司 法裁判 问 题之 因 由 。 对我 国 立法影 响深远 的 法 国 和 德 国 除相 关 ，

一

般性规定


外 还 有 其他规则 或 制 度 来 达 到 系 统控制
， 目 的 。 如 法 国 通过原 因 理论对合 同 加 以 控制 

。

其《 民 法典》 第 １ １ ３３ 条 规定 原 因 为 法 律 所禁 止 违 反 善 良 风俗 或 公共秩 序 时 此种 原 因

 、 ，

为不法原 因 。 在侵权 法 领 域 公 共 秩 序 则 是 通 过 判 例 限 制 利 益 的 保 护 范 围 角 度 发 挥 作
， 

？
用 。 《 德 国 民 法典》 第 １ ３８ 条构 成要 件 不 确 定 但 其他 领 域 如 法 律行 为 制 度 侵权 法

 ， ， 、

中 公序 良 俗 都 以 具体 条款 的 方式 加 以 控 制
， 。 如 以 故意违 背 善 良 风俗条款对侵权行 为


的 控制 。 实践 中 则 以 对新 问 题精益求 精 的 判 例来 界 定 公 序 良 俗 和 明 晰其适用 条件 。 

如
情妇 案 中 从 州 法 院 到联邦最 高 法 院 对 公 序 ， ， 良 俗 的 适 用 条件 价 值判 断 等 问 题确 立 了

 、



？
一

般可 适 用 之规则 。

我 国 民 法 规则 体系 也通过 一

定 的途径进行公序 良俗原则 的补 充和控制 。 由 于没有



统 一

的 理论指 导 立 法 时 间 不 、
一

、 立 法技 术不 一

等原 因 产生 了 矛 盾 和疏 漏 从而使这些

， ，

填补未 能续造公序 良俗 。 样本裁判 中 公序 良俗 主要 为 善 良 风俗 ， 缺乏公共秩序 这与 我


 ，

？ 参见施启 扬 ： 《 民法总则 》 中 国法制 出 版社 ，

２０ １ ０ 年版 第 ，
３９ 页 

。

？ 参见毛永俊 ：
《 公序 良俗原则 与侵权责任法 一

般 条 款 》 载 《 贵 州 师 范 大 学 学 报 》 ２０
，
１ ０ 年第 ２ 期 

。

参见邵建东 丁 勇 情 妇遗嘱 是 否违 反 善 良 风俗 德 国联邦最 高法院 情 妇 遗 嘱

“

？ 、 ：
《
—

案 评析》 ， 载 《 中 德法学论坛》



２ ００ ３ 年卷 第 ，
１ ８ ２ 页 以下 

。

２４４


 公序 良俗在 我 国 的 司 法 适用 研 究



国 填 补方式有关 。 我 国 的 立法 以 偏 概全 用 词 不 ，
一

。 对法律行为进行控 制 的 条款 立 法

 ，

“ ”

上 只 用 社会公共利 益 ， 并不包括善 良 风俗 。
２ ０ ０４ 年修订 的 《 宪 法》 第 １ ０ 条规定 国 家


为 了 公共利 益 的 需要 ， 可 以 依 照 法 律规定对公 民 的 私有 财产 实 行 征 收 或 者 征 用 并 给 予


补偿 。 《 物权法》 多个 条文将公共利 益 作 为 征 收 征 用 的 基 本 条件 。 截至 ２０ １ ６ 年 ４ 月 

２

“ ”

日 ， 在 中 国 裁 判 文 书 网 上 民 事 案 件类 别 中 搜 索 社 会公共 利 益 的 关键 词 找 到 ，
７３３３５ 

个
“

判决 。 从其类 型 看 大 都 是 合 同 纠 纷 法 院 以 其在 内 容 和 形 式上 违 反 了 法 律 行 政 法 规
， 
 ， 、

” “

的 强 制 性 规 定 和 社 会公 共 利 益 判 决 合 同 无 效 。 这就很好地解 释 了 为何我 们 以 公 序 良


”

俗 为 关键 词 的 样 本 中 很 少 有 对 于 公 共 秩 序 的 运 用 

。

２ ．
对公序 良 俗地 位 和 适 用 领 域 的 分歧



对公 序 良 俗 是 否 民 法 基 本 原 则 认 识 的 分歧 是 产 生 问 题因 由 之 一

。 主流观点 为 基本


“

原 则 说 该说 认 为 公 序 良 俗 在 今，
日 已 为 私法上之至高原则 。 我 国 素称礼仪 之邦 而 民

 ，

法上 特别 重 视此 一

观念 不仅能 迎 合 世 界 之新 潮 流
， （
２０ 世纪 法律 与道德破镜重 圆 ） ，


且
”
＠
对 于 固 有 道 德 之恢 复 亦 不无 助 力 也 ， 。


在 各 民 法 教 材 和 民 法典 草 案 建议稿 中 大 都将

 ，

其作 为 基本 原则 加 以 规定 。 也有 学者 否定 其基本 原则 地位 ， 有 人认为 公 序 良 俗 只 是


民 法 中 的 次 级 原则 未 来 的 民 法 典 不 宜将 其 作 为 基 本 原 则 加 以 规 定 ， 。 宜 为 私法 自 治的




？
补 充 矫正 和 解 释之功 效
、 。

地 位 的 分歧 还 见 之 于 公 序 良 俗 与 其 他 原 则 关 系 上 。 对公序 良 俗 原则 与 诚 实 信 用 原


则关系上 有 同 ，
一

论和 区别论 。 同
一

论认 为 两 者 在 功 能 价 值 适 用 范 围 大 体 相 似 无 需

 、 、 ，

两立 。 区 别 论者 主 张 两个原则 适 用 不 同 领域 有 人 主 张 其 不 同 位 阶 有 人认 为 其适 用 不

 ， ，

？
同层级 ， 有人主张适用 不 同 效力 。 认 为 诚 实 信用 原 则 的 具体调 整 范 围 主 要 在 财 产 关 系


领域 公序 良 俗 原则 主要适用 于人 身关 系 领域 但两项 原则 在 财产 关 系 适 用 中 仍 有 重 叠
， 
 ，



？
之处 。

《 民 法通 则 》 规定 公序 良 俗
一

般条款 未 提及 适 用 领域 ， 。 理论 上 对该 问 题认识 不 一



。

？
有人认为公序 良 俗 原则 只 能适用 于法 律行为 不包括事实行 为 ， 。 有 人认 为 公 序 良 俗 原


则 在 法 律行 为 中 和 非 法 律行 为 中 同 样 有 广 泛 的 适 用 但 常 为 讨论 者 所 忽 视 ， 。 具体适 用


领域包 括在 侵权行 为 中 作 为 判 断违 法性 的 要 件 在 不 当 得利 中 构 成 不 法 原 因 确 定 习 惯

 、 、

法 为 民法渊 源 时 限制 习 惯 法 的 范 围 以 及 在 确 定外 国 法 为 民 法 渊 源 时 限制 外 国 法 的 范


？
围 。 还有 观点认 为公序 良 俗 原 则 调 整 公 私 间 法 律 关 系 其 制 度 ， 目 的 在 于保护公共利


？
益 主 张 公 序 良 俗原则 能且 只 能 调 整 公 私 间 法 律 关 系
，
。 言 下 之意 民 法 中 私 主体 之 间

 ，

？ 参 见郑玉 波 ： 《 民法总则》 ， 中 国政法大学 出 版社 ２ ００３ 年版 第 ，

３ ３ ５ 、
４７ ２ 页 

。

＠ 参 见李永军 ：
《 民法 总论》 ， 法律 出 版社 ２ ００ ９ 年版 第 ，
３７ 页 

。

？ 参 见前引 ？ 谢潇 文 ， 

。

？ 参 见董学立 ：
《 诚 实 信 用 原 则 与 公 序 良 俗 原 则 的 界 分 》 载 《 法 学 论 坛 》 ２０ ，
１ ３ 年第 ６ 期 

。

？ 参 见李 岩 ： 《 公 序 良 俗 原 则 的 司 法 乱 象 与 本 相 》 载 《 法 学 》 ２０ ，
１ ５ 年第 １ １
期 

。

？ 易军 ：
《 民 法 上 公 序 良 俗 原 则 的 政 治 哲 学 思 考 》 载 《 法 商研 究 》 ２０ ，
１ ５ 年第 ６ 期 

。

？ 参 见前 引 ① 于 飞 书 第 ， ，
４ 页 

。

？ 参 见董学立 ： 《 民法基本原则研究》 法律 出 版社 ，
２０ １ １
年版 第 ，
２ １ ２ 页 

。

２４ ５


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

的 关 系 不能适用公序 良俗原则 

。

３ ．
公序 良俗规 范 体 系 因 由



产生 司 法裁判 中 的 运用 不规范 裁判 内 容 片 面等 问 题 的 因 、 由 还 可 以 从公序 良 俗规



范体系 中 寻找 。 我 国 缺乏 对违 反公序 良 俗 的 侵权责 任 和 对违 反 公 序 良 俗 的 身 份行 为 的


具体指 导规则 缺乏 对协议执行产 生 违背公序 良 俗后 果 的 含 义 的 规定 没 有 对
， ，
一

般条款


的 适 用 制 定 具体程 序 性规范 和 实 质 条件 

。

首 先从法 律行 为 制 度 中 的 公 序 良 俗 规 范 分 析 。 《 民 法 通 则 》 和 《 合 同 法》 构 建违背


公序 良俗无效 的 法 律 行 为 体 系 。 《 合 同 法》 规定 比较科学 却 不 能适 用 于身份行 为 ， 

。

《 民 法通则 》 第 ７ 条 、
５５ 条和 ５８ 条规定 都有 涉及 但表述 不 ，
一

。 第 ７ 条是 一

般规定 第

 ，

５５ 条和 ５８ 条 从 民 事 法 律 行 为 需 具备 的 积 极 要 件 角 度 规定 不 违 反 法 律 和 社 会 公 共 利


” “ ”

益 后果 。 虽 然有 学者认为 规定 中 社会公共利 益 地 位 和 作 用 相 当 于 其 他立 法 例 中 的


？ “ ” “ ”

公序 良俗 ， 但 根据这 些规则 ， 社会公共 利 益 并不 总 是 与 社 会 公 德 伴 生 。 因 此审判



实 践 中 运 用 社会公 共利 益 条 款 确 认合 同 无 效 的 案 件 非 常 多 并 且 造 成 了 违 反 社 会 公 共

 ，

利 益 与 违 反 善 良 风俗 理解 和 适 用 上 的 割 裂 。 作 为 涉及 身 份关系 法 律行 为 的 规范 ， 《 继承


法》 第 ２２ 条规定 遗 嘱 无效原 因 中 未 涉 及 公 序 良 俗 。 这 种 立法状况下 存在婚外 同 居关

 ，

系 的 人之 间 的 法 律行 为 问 题无统 解决方案 有人主张 赠 与 婚外 同 居 者 财产可 直接适



一

用 《 合 同法》第 ５ １
条关 于 效 力 待 定 规 定 通 过拒 绝 追认无权 处 分行 为 效 力 从 而 认 定 赠 与

 ，

？
无效 。 该主 张 忽 视 了 该法第 ２ 条 排 除 有 关 身 份 关 系 的 协 议适 用 的 规 定 

。

其次 侵权 责 任 法领域公序 良俗的统 控制 阙 如 我 国 《 侵权责 任 法》 第 ２ 条和第



一

， 。

６ 条概括条款 中 权利 绝对权 和 法益 在 形 式 上 受 到 平 等 对待 立 法 层 面 未 对法 益 保 护
， 
 （ ） ，

条件 限缩 。 我 国 侵权责 任 法与 法 国 法 都 属 于 保 护 范 围 广 泛 模 式 这 种 模 式导 致 公 序 良

 ，

？
俗 原 则 不 能发挥其效用 无法 在权 益 保 护 与 ， 自 由 之 间 取得平衡 需要加 以 改进 ， 。 虽然


《 最 高 人 民 法 院 关 于 确 定 民 事 侵权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 》 第 １
条第 ２ 款规


“

定 在 隐 私 或 者 其他 人格 利 益 受 侵 害 的 侵权行 为 构 成 中 包 括 了 违 反 社 会 公共 利 益 社
， 
 ， 、

会公德 。 但该 款 的 适用 范 围 窄 不能 作 为 统 ，
一

规范控制 

。

不 当 得利 领域 理论亦 无 一

致解 决 方 案 。 《 民 法通则 》 第 ９２ 条仅 规定 没 有 合 法 根 据 

，

取得 不 当 利 益 造 成他人损 失 的 应 当 将 取得 的 不 当 利 益返 还 受 损 失 的 人
， ， 。 将公序 良俗


在不 当 得利制 度上加 以 控制 的 国 家 则 规定 了 违 反 公序 良 俗这 种 不 法 原 因 给付 的 不 当

 ，

得利 法律 效果 。 如 《 德 国 民法典》 第 ８ １ ７ 条 针对 给付人
， 自 己 对 此种 违 背 负 有过错 的 情


＠
形 设 置得 利 返 还 之 排 除 事
， 由 ， 原 则 上 排 除其返 还 请求 权 之 主 张 。 我 国 样本裁 判 中 

，

“ ” “ ” “ ”

找关系 安排工作 、 调查 隐私 、 为 送 礼筹 款 等行 为 就 是 违 反 公 序 良 俗 的 不 法 原 因 

，

构成不法原 因 的不 当 得利 。 如有统 一

规定则 可 以 避免此类矛 盾 

。

？ 参 见前引 ① 于 飞书 第 ， ，
１
页 

。

？ 参见前引 李 岩文 

。

？ 参见前 引 ？ 毛永俊文 ， 

。

？ 参见 《 德国 民法典 —

全 条 文 注 释》 杜 景林 卢 谌 译 注 中 国 政法 大 学 出 版 社
， 、 ，
２０ １ ５ 年版 

。

２４ ６


 公序 良 俗在 我 国 的 司 法 适用 研 究



（
二 ） 司 法裁判 之 因 由



司 法 裁判 工作 中 的 指 导 思 想 、 考量 因 素 等 是公序 良 俗适 用 问 题产 生 的 重 要 原 因 

。

１ ．
适 用 前提 角 度 不 探 求 法律 原 则 适 用 条件

 ：

正确 的裁判需要裁判 者对相 关原 则 规 则 的 适 用 条件 不 断思 索 和 探求 、 。 但公序 


良

俗 的 具 体适 用 条件 样 本 裁 判 中 没 有 体 现 裁 判 者 重 视 ， 。
一

方 面需 查 明 公序 良俗 的内容 

，

查 明 现实 生 活 中 是 否 存 在 相 应 的 公 序 良 俗 另 ，
一

方面需判 断行为 是否违反公序 良 俗 


。

我 国 司 法适 用 中 对这 两 个方 面 的 问 题 都 未 加 以 重 视 ，
。 公 共秩 序 由 哪 个机关进 行权 威


认 定 如 何 判 断善 良 风俗 是 否 存 在 在 法 律 没 有 规 定 情 况 下 法 院 也 没 有 总 结 审 判 中 有
， 
 ， ，

益 经验来 指 导 不 同 类 型 的 案 件 对法 律 原则 和 规则 加 以 补 充 和 统 ，
一

适用 

。

裁判 者对公序 良俗
一

般规定 和 民 法 规 则 关 系 认识 不 清 导 致 向 ，
一

般条款逃逸 。 

公
序 良 俗 条 款 是 原则 性 规定 是 弥 补 法 律 漏 洞 或 解 决 法 律 冲 突 的 工 具 其 仅 在 没 有 规 则 或

 ， ，

规定 出 现漏 洞 等情 况下 起 到 填 补 法律 空 缺 的 作 用 。 裁判 者 对 同 一

规范 的 不 同 条款适 用


先后 的 理解 不 一

，
也会导致 向 公 序 良 俗 逃 逸 的 现象 。 根 据违反 法律 的 强行性 规定 和 公


“ ” “

序 良 俗判 令合 同 无效 不 同 国 家 地 区 采 用 了 不 同 的 立法安 排 即 所谓 的 元论 立 场 和 

二
一

， （ ） ，

” “ ”

元 论立 场 。 持 一

元论立 场 的 国 家如 意大利 奥地利 瑞士 将违 法 与 公序 良 俗并 列


 、 、 ，

为 一

个条款 用 违反公序 良 俗 统 ，
一

违法性 。 其理 由 在 于公 法 上 各 种 强行规范 的 政 策 

目

的 虽 然 不 同 体现 的 利 益也 千 差 万 别 但 最 终 都 可 以 归 结 为 公 共 利 益 受 公 序 良 俗 的 统
， 
 ， ，

？ “ 二 ”

辖 。 元论 立场则是将违 反 法 律 的 强 制 性规定 和 违 反 公序 良 俗在结构 上予 以 分



开 ，
二者 都是导 致 法 律行 为 无效 的 原 因 ， 同 时 后者 又是对前 者 的 补 充
， 。 在该种 方式下 

，

私法 自 治受到来 自 公法层面 的 较 为 严格 的 审查 。 德国 、 日 本 和 我 国 台 湾 地 区 采 取该 种


“ ”

做法 。 从我 国 《 民 法通则 》 和 《 合 同 法 》 的 相 关 内 容 来 看 我 国 所 采 取 的 是 ，
二元论 

立
“ ” “

场 。 《 合同 法》第 ５２ 条第 ５ 项 违 反 法律 法规 的 强 制 性规定 与 第 、
４ 项 违反社会公共


”

利益 适用 关系上 第 ，
５ 项具有 指 引 具体 强制 性规定及 引 入 公 法 强 制 性规定 功 能 第 ，


４

项 具有 法 律 适 用 上 的 价 值 补 充 与 漏 洞 填 补 功 能 

。

为求尽 可 能避免公法规范对 私 法 自 治空 间 的 过度 挤 压 我 国 正 逐步 限缩 作 出 强 制

 ，

“ ”

性 规定 的 法 律 的 范 围 ， 由 此带来 审 判 实 务 上 有 将 违 法 向 公 序 良 俗 遁 入 的 趋 势 ， 

裁
判 机构 不 探 究 一

般规定 与 具 体 规 则 的 适 用 条 件 不 思 考 有 包 容 关 系 的 相 关 规 则 之 间 的

 、

“ ” “ ”

适 用 条件 而公序 良 俗原则 内 含 的 公 共 秩 序 和 善 良 风 俗 几 乎 是 无 所 不 容 任 何
， ，


一

“ ”

个法律条文都可 以 被宽 泛 地 解 释 到 这 个 黑洞 ， 再加 上 对 原 则 规 则 认识不 清 这 些 原

 、

因 裁判 者顺手拿来 不 加论证 使公序 良 俗成 为 司 法适 用 中 逃 逸 的 天 然 良 港

， 、 ， 

。

２ ．
适 用 的 外部 环 境 角 度 ： 司 法政 治 角 力



公 序 良 俗原则 适 用 中 凸 显 问 题 的 产 生 因 由 ， 很大程度上与 我 国 政治 角 力 对司 法 实


践 的影响有关 。 要求 法 律效 果 和 社会效 果统 一

的 司 法能 动政 策 致使 法 官过分依赖对法



”
“

？ 参 见谢鸿 飞 ： 《 论法律行 为 生效 的 适 法 规范 》 ， 载 《 中 国 社 会 科 学 》 ２ ００ ７ 年 第 ６ 期 

。

？ 参见黄喆 ： 《 合 同 效 力 之 判 定 与 公 序 良 俗 》 载《 南 京社会 科学 》 ２０ ，
１ ４ 年第 ４ 

期

２４７


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

外 后 果 的 考量 过多道 德 与 政策 考量使 裁判 者易 弃立 法 于 不 顾 ， 。 涉及公序 良 俗案件 ， 


极
“ ”

易 演变成 过度曝光 的 案 件 ， 从而使这类案件结果 为 司 法政 治 角 力 影 响 典型 如 泸 州


 ，

继 承案 

。

民 意 是 司 法政 治 角 力 中 考量 的 典 型 因 素 。 裁判 者 往往担忧公 案 的 裁判 没有遵从 民



意 给 ， 自 己 带来不利后果 因 而 将 其放 在重要 位 置 ， 。 但 民 意产 生 于朴素 的 义 愤 具有 不


 、

“ ”

独 立性 易 受 外界诸 因 素诱导 而 发 生 变 化 呈 现
、 ， 群体极 化 、 碎 片 化特征 世 界 观 人生

 ， 、

？
观和 是非 观 的 分裂化等 特点 。 民 众 的 反 映 往往不单纯是对案 件 的关注 常 为 表达对

 ， ，

社会的不满 。 裁判者如 以 民意作 为定 案依据 会 出 现法律适 用 上 与 法律 ， 目 的和精神之



间 的偏差 。 在 泸 州 继承案 中 民 众无法从道 德情 感上 理解 法 律 的 逻辑 从 而 干 扰 法 律 ， ， 

，

＠
迫 使 司 法判 决尊重道 德情 感 。 从 ２ ００７ 年至今关于公 序 良 俗 的 类似案件结果来看 此

 ，

后 的 案 件 只 要 涉及婚外赠 与 都 受 该 案 影 响
， 。 在 司 法 的政治角 力 中 法院 以 不 引 起 政

 ，

治偏 差 为 己 任 不敢越雷池半步 ， 

。

３ ．
适 用 过程 角 度 非 理 性 思 维 方 式 与 理性 需 求之碰撞
： 

“

问 题之 产 生 还 与 中 国 传 统非 理性 思 维 方式 有 关 。 在 中 国 文 化 中 理性 思 维 的 独 立

 ，

性 一

直未 受 充分 的 重视 人们 往 往 将 ，
一

些应分 可 分 的 观念混 为 、
一

谈 或以 ， 自 信之理充


？ “ ”

当 必然 法则 ， 以 强烈 的 价 值态 度 去 处 理实 际事 务 〇 很 多 司 法裁判者患 有 情绪化 毛


病 不 注重 建立在对 相 关 事 实 的 细 致 分 析 和 严 密 法 律 规 则 运 用 之 上 的 法 律 推 理 喜 用
， 
 ，

“ ”
？
民 愤 极 大 类 情 绪 化 用 语 打 动 听 众 情 感 并 为 判 决 寻 求 道 义根 据 ， 。 在 民事领域虽 然


用 词 没 有 那 么 博人 眼 球 但 其 思 维 模 式 影 响 是 ，
一

致的 。 加 上 公序 良俗条款本身 体现 了



私 法 中 非 理性 因 素 放 大 了 适 用 过 程 中 非 理 性 思 维 的 弊 端 ， 。 公序 良俗包含着 明 显 的道


德标 准 需要 法官在个 案 中 进行价 值补 充 这 就使 得 当 事 人难 以 获 得 稳定 的 预 期
， ， 。 非理


性 因 素 的存在极易 导致法官在诸如 法 律行 为 有 效 与 否 判 断上 恣 意 妄 为 产 生 司 法适 用

 ，

诸问题 

。

缺 乏 有 效 理性 的 案 件 累 积 也 属 于 司 法 裁 判 问 题 产 生 因 由 。 法 院裁 判 的 案 件越 多 

，

提 供 给 大 家 比 较 的 机 会 和 可 能 性 越 大 作 出 确 实 可 靠 裁 判 的 机 会 随之 增 加 作 出 不 确 定

 ， ，

性 的裁 判 空 间 相应缩小 。 从 已 有 裁 判 文 书 分类 可 知 累 积 的 判 例 主要 集 中 在 用 善 良 风

 ，

俗 判 断 法 律 行 为 和 侵 权行 为 违 反 社 会 公 共 利 益 的 案 件 实 质 上 就 是 单 独 案 由 判 决 ， 。 

对
于 违 反 社会经济 秩序 违 反 宪法确 立 的 法律秩序 等 案 件 尚 无相 关 案 件 积 累 和 法 院 的 理

 、 ，

性归类总结 。 此外 ， 法 院工作 中 调 解 、 和 谐等 指 导 思 想 都是 不 可 忽 视 的 原 因 正 是 这 些

 ，

因素
一

起导致 了 司 法适用 问 题 

。

除上述公 序 良 俗本 身 与 司 法 裁 判 两方面 的 因 由 外 对 公 序 良 俗 研究 与 司 法 实 践脱
， 

节也是造成 司 法适用 问 题 的 重要 因 素 。 公序 良 俗所 涉及 价值判 断 不是 在 陈 述 判 断 者 内



？ 参 见孙笑侠 ：
《 公 案 的 民 意 主 题 与 信 息 对 称 》 载 《 中 国 法 学 》 ２０
、 ，
１ ０ 年第 ３ 期 

。

？ 参 见孙笑侠 ：
《 司 法 的政治力学》 ， 载 《 中 国 法 学 》 ２０ １ １
年第 ２ 期 

。

？ 唐逸 ：
《 中 国 文 化 中 的理性思 维》 载甘 阳 编 ， ：
《 文 化 世界 与 中 国》 第
：
５ 辑 三联 书 店
，
１ ９８８ 年版 第 ，
１ ２ 页 

。

？ 参 见 梁治平 ：
《 法律解 释 问 题》 法律 出 版社 ，
１ ９９ ８ 年版 第 ，
２ ６４ 页 

。

２４ ８


 公序 良俗在 我 国 的 司 法适用 研 究



心 的 评价 行 为 而 是 依 法 秩 序 的 要 求 及 评价标 准 对 案 件 进 行 判 断
， ， 。 理论研究 的 任 务 是


”

在 客 观化 不 到 位 或 是 司 法 裁判 中 对 其不认 账 时 就 出 现 两 者 之 间 的
“

使评价 客 观化 。 
 ， ，

脱节 产 生 对相 关案 件截 然 不 同 的 判 决
， 。 如 对公序 良 俗第 一

案 学者强 调 私人财产权 的
， 

神 圣 不 可 侵 犯 权利 人 的 处分 ， 自 由 必须得到 尊重 ， 认 为 法 官 将 同 居 行 为 与 财 产 处分行 为


混为 一

谈 以 婚外非 法 同 居行 为 的 违 背 公 序 良 俗性来 否认遗 赠 人 的 财产处 分权 是 以 道

，

 ，

？
德 为借 口 首 开 以 《 民 法通则 》 中 的 兜底 条 款侵蚀 财产 权利 之恶 例 。 认为法 官应本着衡


平理念 根 据 案 件具体情 况 将遗 产 在 原 被 告 之 间 进 行 合 理 分 配
， ，
、 。 从 ２００３ 年 该案 判 决


后 历 经 十 余年 公 序 良 俗 原则 的 适 用 成 果 颇 丰
， ，
。 然 司 法 实践不 为 所动 理论 上 已 有 的

 ，

类 型化尝 试 对 司 法实 践影 响 甚微 。 理论 和 实 践 的 脱 节 还 体 现 在 对 公 序 良 俗 原 则 条 款 能


否 直接 在具体案 件 中 适用 上 。 理 论 上 认 为 原 则 上 公 序 良 俗 法 律 原 则 除 了 作 为 解 释基 础


外 还 应 承认 其授权 为 法 律 补 充 的 意 义
，
。 存在法 的 续造必要 时 法 官 可援 引 原则 条款通

 ，

过具体化过 程 创 制 具体规则 进行法律 补充 ， ， 。 法律 实务界则 是相 反 做法 。 最 高人 民 法



院甚至 以 公报 的 形 式 赞 许 直 接 引 用 民 法基本 原 则 条 款 单 独 作 为 个 案 裁 判 依 据 的 实

 ，

？
践 。 这 种 脱节 的 存在 ， 自 然 就产 生 了 裁 判 矛 盾 随意 的 后 果 、 

。

四 、 中 国公序 良俗司 法适用 问题之应对策 略




（
一

） 实 现 民 法 内 部 和 外 部价值 秩序 之 有效 沟 通


１ ．

界 定 公序 良 俗 原 则 以 增 加 确 定性



对公序 良 俗原则 内 涵 的 不 同 理解 的 主要 区 别 在 于 对公共秩 序 与 善 良 风俗 关 系 的 不



同态度 。 我 国 民 法典编 纂 过 程 中 立 法 建议也 可 分 为 三种 ， 。 第 一

种 将公共秩 序 社会公

 、

德与公共利 益并 列 使用 如 ，
２０ １ ５ 年 ４ 月 中 国 法 学会建议稿 。 第二种 将法律 行政法规

 、

强 行性规定 与 社会公德 社会公共利 益 和 社会经济秩序 并 用 如 王 利 明 教 授 主 持 的 民 法


 、 ，

？
“

典 建议 稿 中 公 序 良 俗 原 则 表 达 。 第 三种 简 洁表述 为 公序 良 俗 如 绿 色 民 法典写 到
， 

当
”
？
事 人进 行 民 事 活 动 应 遵 循 公序 良 俗 原 则 ， 。
２０ １ ６ 年 ６ 月 全 国 人 大 审 议 的 《 民 法 总 则 》
草案 以 下简称 （
２０ １ ６《 民法总则》 草案 ） 采用这种进 路 。 其第 ８ 条 、
１ ０ 条 、
１ ２ １
条和 １ ３２



“ ”

条都统 一

用公序 良俗概念 。 笔者赞 同 第 三种 方式 主 张用 公序 良 俗 作 为 公共秩序 和


 ，

善 良风俗统称 。 理由有四 其 ：
一

公序 良俗 本身就可合 一

理解 该表达更通 用 简 洁 ， 、 

，

其二 公共秩序 和 善 良 风俗两个 概念 界 限模糊 不 易 区



“

无需增 加 社会妥 当 性 概 念 。 ， ，

？
分 。 其三 实 践 中 区 分并 无 实 益 ，
。 其 四 避免现有 法律 中 将社 会公共利 益 和 社会公德
， 

分别 规定 所 导 致人为 割 裂 公 共秩序 和 善 良 风 俗 问 题 

。

？ 王恰 ：
《 脆弱 的财产权》 载《 二 十 ，
一

世 纪 经 济 报 导 》 ２００ １
年 １ ２ 月 ３ 日 第 ３ １
版 

。

？ 参 见 龙卫球 ： 《 民法总论》 （ 第 ２ 版 ） ， 中 国法 制 出 販社 ２ ００ ２ 年版 第 ，
６４ 页 

。

？ 参见王利明 ：
《 中 国 民法 典 草 案 建议 稿及说 明 》 ， 中 国法制 出 版社 ２ ００４ 年版 第 ，
５ 页 

。

？ 参 见徐国栋主编 ：
《 绿色 民 法 典草 案 》 社会科学 文 献 出 版社 ，
２ ００４ 年版 第 ，
４ 页 

。

？ 参见前引① 于 飞书 第 ， ，
２２ 页 

。

２４９


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

公序 良 俗 的 界定包括对其地位 的 确 定 。 宜将其规 定 为 民 法 基本原则 。 这是现在建



议 稿 和 学 者 的 主 流 观点 实 践 也采 取 将 其 作 为 基 本 原 则 使 用 的 做法 ， 。 裁判 样 本 中 使用

 ，

公 序 良 俗进 行 的 裁判 囊括 了 民 法 各 个部分 。 建议修改 ２０ １ ６《 民 法 总 则 》 草 案 相 关 条款 

，

将公序 良 俗作 为 独立 条款加 以 规定 。 改变草 案第 ８ 条和第 １ ０ 条将公序 良 俗 与 其他 内



“ ”

容混杂 在 一

起 的 做法 。 第 ８ 条规定 的 遵 守 法 律 不得损 害 他人合法 权 益 实 际上 是



民 法学 问 题 而不 是 民 法 问 题 属 于法 律 中 不 言 ， 自 明的内容 。 第 １ ０ 条 中 公序 良 俗仅仅用


“

来 限 制 习 惯 之适 用 。 建议将第 ８ 条提前 到 自 愿 原 则 之后 条款 行 文 力 求 简 练 规定 ， ， 

民
”

事活动 不得 违背公序 良俗 即可 

。

确 定公序 良俗 内 涵还需要 明 晰几个 问 题 第 公序 良 俗 与 强行性 规范 的 关 系 


公
一

： ， 。

序 良 俗 不包 括在 强 行性 规 范 中 。 该原 则 性 质上 属 于 一

般 性 授权 条款 用 以 弥 补 强 行性
、
 ，

规 定 之不 足 。 明 确 了 该 问 题 就可 以 避免实践 中 法 院将公序 良俗原则 与 其他强行性规


 ， ，

“ ”

则并用 问题 。 第二 善 良 风俗 需要 强 调 善
， ， 良 。 公 序 良 俗 中 的 风俗 不是 ，
一

般的习惯


或者风俗 是善 良 的 风俗 ，
。 裁 判 时需 对运 用 的 风俗 习 惯 仔 细 甄 别 确 定 其 为 善 的 风 俗 才

 ，

“ ”

能运用 。 凡行 为 能 助 长 或维持此种 或 彼种 善 者 我 们 即 认可 反 之则 不予认 可 ， ， 。 样本



“ ”

裁判 中 两 审 法 院关于买卖 凶宅 未 告 知 是 否 为 违 反 公 序 良 俗 的 分歧 实 际 上 就 是 善 与
， 
 ，

非 善理解 差 异 

。

建议 在 立 法 中 不 再使 用 社 会公 共利 益 概 念 ， 以 公序 良 俗 中 的 公共 秩序 取 而 代 之 以

 ，

避 免概 念 混 乱 。 公 共 利 益 和 公 共 秩 序 概 念 从 内 涵 适 用 范 围 和 特 性 来 说都 是 共 同 的 可

 、 ，

以统 一

。 从适用范 围 来 看 公共 利 益是 整 个私 法 领 域 的 ，
一

个重要 概念 除 了 物权 法之

 ，

夕卜 ， 在合 同 法 侵权法 人格权法 等领域也有适用 、 、 。 对社会公 共利 益 的 理解 存 在 很大 分


 ，

歧 。 社会公 共 利 益 概 念 有 可 能 就 等 同 于 公序 良 俗 概 念 。 公共秩 序 的 概念也适 用 于 民 法



各个 部 分 其 特 征 相 同 ， 。 从认 定 机 构 来 说 两 者 都 应 该 是 由 司 法 机 关 按 照 法 律 表 决 程 序

 ，

和 规 则 来 认 定 而 适 用 方 法 上 都 主 张 采 用 类 型 化方 法
， ， 。 民 法 中 以 两 个概念 来 表达公共


“

利 益 除 了 引 起概念 和 适 用 混淆 外 实 无 助 益
， ， 。 因 此赞 同 梁 慧 星 教 授认 为 应 该 用 公共


” “ ” “ ” “ ”
？
秩 序 和 善 良 风 俗 取代 社会公共 利 益 与 社 会 公 德 的 观 点 。 对 于在不 同 领域 的


区 分 可 用 实践 中 的 类型 化 方 法解 决
， 

。

２ ．
充 分 发挥 公序 良 俗 原 则 作 为 外 部 秩序 与 民 法 沟 通 接 口 之 效 用



Ｕ ） 促 进 公共 秩 序 向 民 法 体 系 的 有 效 引 致


由 于公 序 良 俗条款包容性 以 及 宪法 与 民 法 的 关 系 ， 尤其 是 宪 法 权 利 的 特 点 决定 了

 ，

公序 良俗条款发挥宪法实施私 法 化 的 桥 梁 和媒介 作 用 是 宪 法权 利 及价值纳 入 私法领


 ，

域不可 或缺 的 具体路径 。 我 国 《 宪法》 第 ５ １

条和 《 民法通则 》 第 ５８ 条之 间 的 共 同 性 使

 ，

？
宪 法 权 利 私 法 化 不 仅 具有 宪 法 上 的 依 据 而 且 具 有 实 行 的 条 件 。 宪法基本权利 的 第三



人 效力 问 题 我 国 现 在 采 纳 间 接 效 力 解 决方 法
， 。 最 高人 民 法 院废 止 了 对 齐玉 苓案 的 批



？ 参见梁慧星 ：
《 民 法 总论》 法 律 出 版社 ，
２００ １
年版 第 ，
５３ 页 

。

？ 参 见余 延 满 冉克平 、 ：
《 论 公 序 良 俗 对 宪 法 权 利 的 保 护 》 载 《 时 代 法 学 》 ２０ ０ ６ 年 第 ，
２ 期 

。

２５０


 公序 良俗在 我 国 的 司 法适用 研 究



复 。 宪法 中确认的
一

些基本权 利 不 能 直 接 作 为 民 事 案 件 的 请 求 权 基 础 宪 法 性 基 本 权

 ，

利 规范 不 宜直接作 为 民 事 判 决 依 据 宜 透 过 公 序 良 俗 间 接 作 为 民 事 判 决 的 说 理 依 据 ， 

。

而 通 过 民 法 保 护 并 可 作 为 民 事 裁 判 说理依 据 的 基 本 权 利 有 平 等 权 、 自 由 权 人格权及部

 、



？
分社会性 基本权利 。

公序 良 俗可 作 为 将宪 法 中 的 基本权利 体 系 引 入 民 法 的 框架性 概念 。 民法 中 确 定公


序 良 俗 原 则 在各个领域通 过具 体 规 则 来 发 生 效 用 这 是 民 法 与 宪 法 有 效 衔 接 实 现 宪
， 
 ， ，

法 和 民 法功 能 的 需要 。 公序 良 俗 的 引 致 和 在 民 法 内 部 体 系 的 确 定 需要从标 本 案 例 失

 ，

“ ”

败 原 因 中 汲取经验 和 教训 。 第 一

， 应根据 一

套实 体原则 或 价值体 系 对 以 公序 良俗 

之
名 义广泛授予 的 自 由 裁量权进行有 效定 位 和规 范 。 第二 在实践 中 公序 良 俗概念不能
， 

只 反 映某 一

类价值 如 经 济价值 而 排斥 其他具 有 合 法 性 的 民 主 考量

（ ） 。 第三 法律体系

 ，

应发展 出 一

套 概 念性框架 认 可 公 序 良 俗 价 值 并 给予 稳 定 的 合法性 保护 ， ， 

。

（
２ ） 完 善 将社会 道 德 伦 理 向 民 法 体 系 的 引 致


善 良 风俗指 向 社会伦理道 德 需 借 助 公 序 良 俗 与 民 法 体 系 相 沟 通 ， 。 善 良 风俗 以 内



在 的 道德 为 着 眼点 将法外 的 道德 引 入 到 法律体 系 中 从而 使 民 法调 整 与 其他社 会调 整


 ， ，

协 调 起来 共 同 实 现对社会 的 有 效控制， 。 公序 良 俗作 为 概 括性 条 款 可将 善 良 风俗 引 人

 ，

民 法体 系 。 因 概 括条款使 法 律 的 适 用 更 能 接 近 社 会 现 实 ， 与 法律外 的 规范体 系 建立更



？
密切 的 互动 关系 。 为 了 使 民 法 典体 系 与 外部法律 体 系 协 调 确 定 公序 良 俗原则 作 为 基

 ，

本 原则 的 地位 的 同 时 完 善将 社 会 伦 理 道德 向 民 法 体 系 的 引 致 ， 。 在法律实施过程 中 通


过 总结善 良 风俗 的类 型 适 用 条件 等来 解决涉及 善 良 风俗 的 个案 适应 社会发展 、 ， 。 通过


总 结 分 析 已 有 裁 判 引 进 变 迁 中 的 伦 理 观念 使 民 法 能 与 时 俱 进 实 践 公 序 良 俗 将 善 良

 ， ， ，

风俗 引 致 到 民 法体系 的 功 能 

。

３ ． 加 强 公序 良 俗在 民 法 体 系 内 部 区 分控 制 效 果


公 序 良 俗 的 科学 规范 中 的 重 要 一

环在 于 民 法体 系 各 部 分规范 的 协调 统 一

。 公序 良



俗 原则 运用 和 控制 应贯穿 到 整 个 民 法 体 系 中 并 对 每 ，
一

领域 的 控制 进 行科学论证 和 规


范 设计 

。

（
１
） 对 法 律 行 为 的 控 制 规范


我 国 裁 判 中 公序 良 俗 的 运用 主要 集 中 在对 民 事 法 律 行 为 效 力 的 判 断 。 两类 案 件有


“ ”

突 出 代 表性 即 ， 以 从事 犯 罪 或 帮 助 犯罪 行 为 作 为 内 容 之 合 意 类 型 和 当 事人存在婚外


“

性 关 系 时 法 律行 为 效力 类型 。 第 一

类裁 判 结果是 因 好处 费 违 反公序 良 俗 损 害 社会 公

 ，

” “ ”

共 利 益 无 效 而第 二 类 则 笼 统 地 以 协议 或 承诺 内 容 违 反 公 序 ， 良俗 为理 由 判 决赠 与

 ，

或 者 承诺无 效 。 裁判 混 淆 同 居 行 为 与 其他 法 律行 为 存 在 判 断对 象错 误 问 题 缺 乏 对 于

 ， ，

法律行 为控制 的 规则 。 针对这 一

问 题 建议增 加 动 机要 件 控制 违 背 公 序 良 俗 法 律 行
， 
 ，

为 。 动 机是法律行 为 的 远 因 也称 为 原 因 的 原 因 ， 。 引 起法律行 为无效 的 违法性应该 以




？ 参 见张红 ：
《 方 法与 目 标 基 本 权 利 的 民 法 适 用 的 两 种 考 虑》 载 《 现 代 法 学 》 ２０
：
，
１ ０ 年第 ２ 期 

。

？ 参 见王泽 鉴 ： 《 法 律 思 维 与 民 法 实 例 请求 权 基础 理 论 体 系 》 ： ， 中 国政法大学出版社 ２ ００ １
版 第 ，
２４５ 页 

。

２５ 

１
 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

法 律 行 为 的 全 部 特 征 加 以 考量 并 考 虑 法 律 行 为 特 色 的 ，
一

切情况 即 法律行为 内 容 当

 ， 、

事 人动 机 当 事 人所 追 求 目 的 以确定这 法律行 为是 否抵触有 公正 正 义感 的 人 的 情



一

、 、

绪 

。

比较法角 度 德 国 和 法 国 都有 相 关规定
， 。 在德 国 如 果 当 事人是 出 于某种 值得尊敬


？
的 动 机 感谢对方 的 支持 照 顾生 活 或 者抚养等 给与 物 质报酬 的 行 为 是有 效 的
， 、 ， 。 他们


认 为 考察动 机 与 传统 民 法理论并 不 背离 涉婚外 同 居 的 赠 与 遗 赠 与 违 反 公 序 良 俗 之

 ， （ ）

？
间 的 关 系 被割 裂开 了 只 有 那 些将赠 与 附上性交 易 色彩 的 行 为 才违 背 公 序 良 俗 ， 。 法国



对 动 机 的 区 分 在 原 因 理论 中 有 所体 现 。 原 因 不 法 之债 只 有 在 缔 约 人 的 动 机 违 法 时 才 导


致债 的 无效 。 为保护婚姻 曾 规 定 姘 居 者 相 互 之 间 不 具 备 受 领 和 赠 与 资 格
， 。 鉴 于该规


定过 于激进和 刚性 其 民 法典 以 不 法原 因 的 审 查 取而代 之 ， 。 只 有在姘居 者 的 目 的是建




？
立 或维 持姘合关 系 时 其 相 互 之 间 的 赠 与 才 因 原 因 不 道 德 归 于无效 ， 。

我 国 民 事行 为 中 没有 原 因 理论加 以 控 制 将 公 序 良 俗 原 则 的 构 成 中 加 人 动 机 这


一

要件 控制 法律行 为 才更有 必 要 。 动 机 的 控制 可 以 将公序 良 俗 原则 具体化 防止 ，

一

般条


“ ”

款滥 用 条款 可 以 表述 为 以 违反公序 良俗为 目 的 达 成 的 法 律 行 为 无效 这 规则 适


一

。 。

用 于所有 法 律行为 包括 涉及 身 份关 系 和 不 涉 及 身 份 关 系 的 协 议 ， 。 这就能改变类似泸



州 继 承 案 中 不 区 分具 体 情 况 向 一

般 条款逃 逸 问 题 又 能 给 法 官 以 区 分具 体情 况 判 断 是

 ， ，

否 违 反 善 良 风俗 的 空 间 

。

（
２ ） 对 侵权行 为 的 控 制 规 范


虽 然 从整 体上 我 国 《 侵权责 任 法 》 与 对权利 和 利 益 保护 步 步扩展 的 德 国 民 法 典递 进


式 的 概括性条款是不 同 进路 但将 公 序 良 俗作 为 侵权 行 为 类 型 是 可 资借鉴 ， 。 理 由 有二 

：

第 一

， 有 效 控制 法益 范 围 ＾ 在 该 问 题上 公 序 良 俗 的 作 用 与 德 国 法 不 同 。 《 德 国 民 法 典 》
“ ” “

第 ８２６ 条 规定故意违 背 善 良 风 俗 是对保护 范 围 进行 拓展 属 于 补 丁 式 的 受 到 保护 的


 ，

权益 列 举 。 公序 良 俗与 违反 一

切 法律 违 反 、
一

般注 意 义 务 等共 同 作 为 违法 性 的 判 断标


？
准 。 我 国 运用公序 良 俗 的 作 用 与 其相 反 ， 是在立 法 和 解 释 上 利 用 公序 良 俗 概 念 发 挥 其


？
限 制 利 益范 围 的 功 能 。 第 二 这是实践 的 有益 总结 ， 。 司 法 实 践 中 就 以 公序 良 俗 判 断违


“ ”

法性 。 样本 裁判 中 以 使用 善 良 风俗 确 认侵权行 为 的 有 ，
２ 件 占 该类 ，
５ 件中的 ４０ ％ 

，

“ ”

以 公序 良 俗 直接或辅助 判 断侵权行 为 的 １ ９ 件 ， 占 该类 中 的 ２２ ． ４％ 。 在 司 法解 释 中 也


有 以 公 序 良 俗 控制 的 规 范 。 最高 人 民 法 院 《 关于确 定 民 事侵权精 神 损 害 赔偿责 任 若 干


问题 的解释》 第 １
条将 人 格 权 利 与 人 格 利 益 区 分 为 两 款 规 定 侵 害 人 格 利 益 的 精 神 损 害

 ，

“ ”

赔 偿 之 构 成要 件包 括 违 反 社 会 公 共 利 益 社 会 公 德 、 。 该 条 款参考有 关 国 家 和 地 区 立


法将 侵权行为类 型 化 的 方法 将 侵 害 隐 私 纳 入违 反 公 序 ， 良 俗致人损 害 的 侵权类 型 。 

根

⑩ 参 见前引 ⑨ ， ［ 德 康 ］
？

茨威格 特 海 、
？

克 茨文 

。

？ 参 见前引 ？ 金锦 萍文 ， 

。

？ 参 见徐涤宇 ：
《 原 因 理论研 究 》 ， 中 国政法大学 出 版社 ２ ００ ５ 年版 第 ，
１ ４５ 页 

。

？ 参见张新宝 ：
《 侵 权 责 任 构 成要 件研 究 》 法 律 出 版社 ，
２ ００ ７ 年版 第 ，
３ １
、
４８ 页 

。

？ 参见于飞 ： 《 公 序 良 俗 概 念 在 侵 权 行 为 法 中 的 功 能 》 载 《 学 术 交 流 》 ２ ００ ７ 年 第 ，
５ 期 

。

２５２


 公序 良俗在我 国 的 司 法适用 研 究



“ ” “ ” “

据《 民 法通则 》 第 ７ 条 采 取 社 会 公共利 益 或 者 社会 公 德 的 提 法 其 规 范 功 能 与 公
， 
 ，

”
？
序 良 俗 原则 基本是
一

致的 。 第三 比较法 的 支持 ， 。 以 公 序 良 俗 对权益保 护 和确 定侵


权行为 不 仅是大陆法 国 家 在英 美也有 该做法 ， ， 。 如 美 国 也存 在 以 公共政 策 来 确 定 权
，

利 和 法益 的保护 和 侵权 行 为 。 如在 Ｋｅ ｌｌ
ｙ
ｖ ． Ｇｗ ｉ ｒ ｍｅｌｌ 案 中 主人在 聚会 中 给客人提供

 ，

酒 客 人酒后 开车 给他人造 成 损 害 的 情 况 下 法 院 认 为 酒 驾 是 违 背 所 在 州 的 公 共 政 策
， ， 

，

？
而 因 此 产 生 了 主 人对 第 三 人 的 义 务 主 人 对 客 人酒 驾 造 成 损 害 的 预 见 可 能 性 ，
。 在该问


“ ” “ ”


？
题上 我 国 的 样本裁判 用 的 是 公序 良 俗 和 基本道德要 求
，
。

（
３ ） 对 民 事权利 领域控 制 的 规范


公 序 良 俗 原则 在 民 事 权 利 领 域 的 控 制 也应加 以 规 范 这 里 仅 讨论 权 利 的 客 体 权 利

 ， 、

的 行使 。 公序 良 俗对权利 的 控制 在《 物权法》 中 有 直接体现 但其第 ，

７ 条用词是 应 当 遵


” “ ”

守法律 尊 重社会公德 不 得损 害 公共利 益 ， ， 。 该 法第 ８５ 条所称 交 易 习 惯 实 质上 也 可



？２ ０
以 用 善 良 风俗代替 因 为公序 良 俗原则 是最 常见 的 对 习 惯进行控 制 的 法 律要 素 ， 。
１ 

６

《 民 法 总则 》 草案第 １ ０ 条就 是将 公 序 良 俗 作 为 适 用 习 惯 的 控 制 。 从公序 良 俗 在 物权 的


“ ”

宏 观控制 上需要有统 规则 建议规定 物 权 的 取 得 和 行 使 应 当 符 合 公 序 良俗 物权



一

， 。

法 中 公序 良 俗 问 题 在 样 本 裁 判 没 能 全 面 地 展 现 ， 。
３ 件物 权 的 裁 判 分别 是恢 复 祖 坟 原


状 相 邻 权 和 婚外 同 居 关 系 中 物 的 返 还 问 题
、 。 远 没有 我 国 样 本 裁 判 之外 的 判 决所 涉 及


问 题丰富 。 这 些 裁 判 包括 如 何 以 公 序 良 俗规范具体 的 、 有 人格意义 的 物 的 取得 和行使 

、

？ ？
器 官 移植 中 公 序 良 俗 原 则 的 体 现 、 冷冻胚胎纠 纷 的解决等 问 题 。 这里仅 以物权为


例 关 于 民 事权利 的 取得 行使 等 需 要 符 合 公序 良 俗 的 控 制 涉 及 所 有 权 利 类 型 篇 幅 关
， 
 、 ，

系 不 拟详述
， 。 需强调 的是 民 事 权利 的 取得 和 行使 问 题 不是 单 纯 ， ，
一

句符合公序 良俗


或不违背公序 良 俗就可解决 。 需 要 区 分不 同 的 权 利 和 权 利 行 使 的 不 同 来 具 体 化 以 增

 ，

加 法 律确 定性 和保护 私权 

。

（
４ ） 对不 当 得利 领域控 制 的 规范


涉及用 公序 良俗判 断不 当 得利 的 裁 判 样 本 有 ９ 件 体现 了 实践 中 运用公序
， 良 俗判


“ ”

断不 当 得利 的 需 求 。 在不法原 因 给付型 不 当 得利 的 构 成要 件 之 一

即 不法 的认定 上 

，

？
通 说认 为 其 包 括 公 序 良 俗 之 违 背 及 强 行 法 规 之 违 反 ， 主 张立法上 明 晰不法原 因 给付 不


当 得利 的 要件可包括 给付 给付不 法 和 当 事 人对不 法 性认 识 的 故 意 或过 失 、 。 不法原因



？ 参 见陈现杰 ： 《 人格权 司 法保护 的 重 大进 步 和发展 〈 最高人 民法 院关 于确定 民 事 侵权 精 神 损 害 赔偿 责 任 若干 问 题 的




解 释 的 理 解 与 适 用 》 载 《 人 民 法 院 报 》 ２ ００
〉 ，
１
年 ３ 月 ２８ 日 第 １
版 

。

场 Ｖ ｉ ｃ ｔ ｏ ｒ Ｅ ． ｔｚＫａ
 Ｓ ｃ ｗ ａｒ ｔ ｈｒ
ｙ
ｎＫｅ ｌ ｌ
ｙ ， Ｄ ａ ｖ ｉ ｄＦ ．  Ｐ ａｒ
ｔ ｌ ｅ ｔ ｔ ．  Ｐｒｏ ｓ ｓ ｅ ｒ ，  Ｗａａ ｄ  ａ ｎ ｄ Ｓ ｃ ｈ ｗ ａ ｒ ｔ ｚ  ｓ Ｔｏｒ ｔ ｓＣ ａｓｅｓａｎ ｄＭ ａ ｅｒ
ｉ ａｌ ｓ
ｔ
，  （ 
Ｅ ｌ ｅ ｖｅｎ ｔ 

ｈ

Ｋｄ ｉ ｌ ｉ ｏｎ ）  ，
ａ ｔ  ３ ４５  （ 
Ｆｏ ｕ ｎｄａ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｐ ｒｅｓ ｓ ，

 ，
２ ００ ５ ）


．

？ 参 见前引 ⑤ ， 《 民事判 决 书 》 

。

拗 参 见前引 ① 于 飞书 第 ， ，
２ ４４ 页 

。

？ 参 见余能斌 涂 文 、 ： 《 论 人 体 器 官 移 植 的 现 代 民 法 理 论 基 础 》 载 《 中 国 法 学 》 ２ ００ ３ 年 第 ，
６ 期 

。

？ 参 见 李燕 金根林 、 ：
《 冷 冻 胚 胎 的 权 利 归 属 及 权 利 行 使 研 究 》 载 《 人 民 司 法 》 ２０ ，
丨 ４ 年第 １ ３ 期 

。

？ 参见王泽 鉴 ：
《 债法原理 第 二册 （ 不 当得利》 ， 中 国政法大学 出 版社 ２ ００ ２ 版 第 ，
１ ２５ 页 

。

２５３


 

＋

中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 期

？
存在 于 给付人 一

方 时不 得请求 返 还 存在 于受 领人 ，
一

方 时 得 请求 返 还 。 我 国 现有 规则


“

缺 乏 不 法 原 因 给付之规定 。
２０ １ ６《 民 法 总则 》草案第 １ ０７ 条 仅 粗 略规 定 没 有 合 法 根 据 

，

取得不 当 利益 造成他人损 失 的 应 当 将 取得 的 不 当 利 益 返 还 受 损 失 的人
， ， 。 建议增 加


“ ”

关 于 不 当 得 利 返 还 请求 的 例 外 将 因 违 反 法 律 或 者 公 序 良 俗 等 不 法 原 因 而 为 给 付 作

 ，

？
为 不 当 得利 返还 的 除外事 由 。 将违反公序 良 俗 的 不 法 给付 区 分开来 。 违反强行法 的


不 法 给 付 可 由 国 家 没 收 违 反 公序 良 俗 的 不法 给付不 得 请求 返 还 ， 。 因 为通 常情 况 违反

 ，

公 序 良 俗 的 不 法 给 付 双 方 对公 序 良 俗 的 违 反 都 有 认 识 都 予 以 没 收 会 导 致 该 类 型 不 当


， ，

得 利 全 收 归 国 家 导致公权力 介 入 私权 的 程度 太深 ， 。 明 确 这些规则 后 裁判样本 中 几个


 ，

案 件结 果 就非 常清 晰 。 其当然属 于 民事案件 的 受理范 围 可 根据 当 事人之 间 是否存在


 ，

不 法 原 因 给付 以 及对不 法原 因 的 认知 等条件来确 定 是 否返还

， 

。

（
二 ） 保 障 公序 良 俗 原 则 之 科 学 适 用


１ ．
明 晰 公序 良 俗 原 则 适 用 条件


为 保证原则 的 正 确 适用 建议 明 晰 的 适 用 条件 有 第 ， ：
一

， 穷尽法律规则 。 民 法典确


立 具体 规则 优 先适 用 不 仅 仅 是 针 对 公 序 良 俗 原 则 而 是 作 为 民 法 基 本 原 则 与 规 则 关 系

 ， ，

的 准则 。 概 括 条款 的 遁 入 应 予 必 要 的 克 制 否 则 将 使 法 律 制 度 法 律 适 用 及 法 律 思 维

， ， 、

＠ “ ”

松懈或软化 。 穷尽法律规则 的 规定 可 以 预 防 遁入 危 机 。 优 先适用 具体 的 民 法 规 范 


，

是防止 向 一

般条款逃 逸 防止遁 入危 机 的 要 求 、 

。

第 二 在各具体控制 领域 公 序
， ， 良 俗 作 为 兜底 条款适 用 。 例 如 合 同 效力 判 断 中 违反


法规无效 型 与 违反公序 良 俗无效 型 的 适 用 。 在《 合 同 法 》 第 ５２ 条第 ４ 款和第 ５ 款都 可


以 适用 时 第 ，
４ 款 的 社会公共利 益 则 应 当 不 是 一

个规范 问 题 而属 于 ，
一

般条款 其实 质

 ，

在 于授权法 官通过援 引 基本 原 则 结 合 个 案 情形 进 行 价 值 补 充 ， 。 对损 害 社会公 共利 益



“

与 其 他 条 件 的 适 用 没 有 进 行 区 分 导 致 判 决 中 认 定 以 合 法 形 式 掩盖 非 法 ， 目 的并损 害 社


”
？
会 公 共 利 益 应 系 无效 合 同 ， 的混乱现象 。 建议 《 合 同 法 》 关 于 合 同 无效规定 中 扩 展

 ，

社会公共利 益 为 公 序 良 俗 并将违 反公序 良 俗导致合 同 无效作 为 兜底 条款 ， 


。

第 三 从实践 中 总 结价值秩 序排列 确 定公序 良 俗违 背 与 否

， ， 。 对违背公 序 良 俗 问 题


的 解 决 应 进 行 不 同 价值秩 序 总 结 与 研究 让原 则 在 更 为 精 准 的 条 件下 运 用
， ， 。 这 一

点德


国 法 院 的 经 验值得借 鉴 。 该 国 对遗嘱 自 由 的 限制 中 只 有 例 外 情 形 下 被 继 承人 才 能 剥

， ，

夺 和 限制 这些权利 。 法 院会 区 分 不 同 的 价 值秩 序 对 其顺 序 进 行 排 列 ， 。 如依照德 国 民



法 的 价 值秩 序 除特 留 份 领域外 通 常 情 况 下 婚姻 和 亲 属 关 系 相 对 于 被 继 承人 的 遗 嘱
， 
 ， ，

自 由 而言 应 当属 于 次要 位置 ，
。 通 过遗 嘱 给予通 奸对方财产 作 为 保持关系 的 酬谢行

 ，

为 只 有 在 被 继 承人 的 配偶 和 有 特 留 份 的 直 系 卑 亲 属 因 此 受 到 损 害 情 况 下 才 是 道 德 上
， 
 ，

＠ 参 见前 引 ① 于 飞书 第 ， ，
２４ ２ 页 以下 

。

？ 参 见黄茂荣 ：
《 债法通 则 之 四 无 因 管 理与 不 当得 利 》 厦 门 大学 出 版 社 ：
，
２０ １ ４ 年版 第 ，
２４５ 页 

。

？ 参 见前引 ？ 王 泽鉴书 第 ， ，
２４５ 页 

。

？ 参 见最高人 民法 院 ： （
２０ １ ５ ） 民二终字 第 ６９ 号 《 民 事判决 书 》 

。

２５４


 公序 良俗在 我 国 的 司 法适用 研 究



？
应予谴责 的 行 为 。 这种 价值秩 序精 细 考量 的 方法 可 以 更 为 准确 把握公序 良 俗精 髓 ， 

。

第 四 公共 利 益 优 先并 非 必 然 逻 辑
，
。 在 涉 及 公共 利 益 和 私 人 利 益 衡 量 时 我 国 多 强

 ，

调 私人利 益 对社会公共利 益 的 依 赖 和 服从 。 缺 乏 公 民 权 平 等 这 类 民 主性 期 望作 为 坚

 、

实 价值基础 其功用 很容 易 被 主 导 的 经济 利 益扼杀 使公 共 利 益 沦 为

， ，
一

种维护 既有权力


？
不平等状态 的 保守 主 义力 量 。 社会 主 义 市 场 经 济 的 建立 与 发 展 带来 我 国 社 会 结 构 深

 ，

刻 变化 使公 共利益 问 题变得 突 出 ，
。 国 家与 社会相分离 的 社会结构 法 律伴生从权 力 到

 ，

权利 的 结构 分化过 程 。 在这 一

分化过程 中 产 生 多元权 利 主 体 使社会利益关 系 趋 向 复

，
 ，

杂 。 利 益 结构 的 多 元化 推 动 了 社会 价值 观念 多 元 化 使 市 场经 济条 件 下 的 利 益 协 调 ， ， 

，

绝 不 再是 一

个单纯 地使个人 利 益 无 条 件服 从 于 集 体 利 益 国 家 利 益 的 过 程 、 。 市场经济



？
时期 公共利 益绝对优 于个人 利 益 的 观点 受 到 挑 战 公共 利 益 优 先并 非 必 然 逻 辑
， ， 。 

公
序 良 俗 中 包含 了 公 共利 益 问 题 样 本 裁 判 中 常 常 出 现其 他 的 私 人 利 益 碰 到 公 序 良 俗 都

 ，

让路 的 情形 。 因 此 公 序 良 俗 的 适 用 中 更 需 明 确 公共 利 益 优 先 并 非 必 然 的 逻 辑 ， 

。

２ ．
公序 良 俗原 则 类 型 化 适 用 方 法



公 序 良 俗 类 型 化方 法 是通 过 固 定 的 类 型 进 行 价 值 填 充 以 限 制 ， 自 由 裁量 权 的 有 效


方法 。 我 国 要 在 司 法 实 践 中 大 力 提倡 和 践 行该方 法 

。

（
１
） 类 型 化适 用 方法 的 运 用


在 符合公序 良 俗特征 的 前提 下 对所包 含 的 复 杂 法 律 关 系 进 一

步 分类 使其 内 涵 和

 ，

“ ”

适 用 条件趋 于 明 确 便 于 区 分 利 于法官依 据法律关系 的 同 理性 对 同 、 ，

一

类型案 件进行


裁判 。 公序 良 俗类 型 化适 用 不 仅 有 利 于 实 现个 案 正 义 而且 可 缓 解 该 原 则 对 法 的 安 定

 ，

性的危害 。 公 序 良 俗 可 以 分 为 哪 些 类 型 是 各 国 学者都 在努 力 的 课题 我 国 学 者 在 结合

 ， ，

中 外 经 验 基 础 上 对 其 有 诸 多 分类 如 史 尚 宽 先 生 王 泽 鉴 先 生 梁 慧 星 先 生 于 飞 先 生 的

 ， 、 、 、

分类成果 

。

篇 幅 原 因 本 文 无 意就 各 种 类 型 进 行概 括 仅 归 纳 司 法 裁 判 研究 基 础 上 认识 到 的 类
， 
 ，

型 化方法运 用 应 注 重 之 因 素 。 第 一

， 从 司 法实践 中 吸 取 类 型 化有 益 经 验 体 现本 土 特

 ，

征 虽 说现代 各 国 法 的 精 神 善 良 习 俗 有 很 多 共 同 之处 但 国 现行 法秩 序 之外法 的
一 

一

。 、 ，

般精 神 ， 以 及 蕴 藏 于 社会生 活 之 中 的 善 良 风 俗 有 着 其 特 质 。 由 此 背 俗 要件 的 判 断标 准


“

存在于判例之 中 。 应 当 借 鉴 动 态 系 统理论 以 本 土 判 例 为 素 材 建 构 我 国 的 ， ， 背俗故意



我 国 公序 良 俗适 用 存在诸多 问 题 没
”

致损 判 例类型 。 第二 从实 践 中 提炼成 熟类 型
，
。 
 ，

有形成统 一

类 型 和符合法理 的 运用 方法 但这 并非 说实 践 没 有 意 义 ， 。 可 以 通过对实践


经验和 教训 的 总结 运用 民法理论加 以 提炼 找 到 社 会生 活 中 争 议较 多 问 题 归 纳 出 其

 ， ， ，

类 型 化特点 和 运 用 规则 。 第三 已 有 类 型 优先适用
，
。 对 于 通 过 理论提炼 出 成熟公 序 良



俗类 型 应 以 司 法解 释或者 先 例 的 方法 加 以
，
固定 ， 并确 定 已 有类 型 优先适 用 的 规则 

。

？ 参见前引 邵建东 丁勇 文 、 

。

？ 参 见 英 迈 克 费恩塔 克
［ ］
．
：
《 规制 中 的公共利 益》 戴 昕译 中 国人 民 大学 出 版社 ， ，
２０ １ ４ 年版 第 ，
３６ 页 

。

？ 参见褚江丽 ：
《 中 国 宪法公 共利 益原则 研究 》 ， 中 国社会科学 出 版社 ２０ １ ３ 年版 第 ，
１ ０３ 页 以下 

。

２５ ５


 中 国 法 学 ２０ １ ６ 年第 ６ 

期

（
２ ） 实践 中 可 总结之成熟类 型


从裁 判 样本 分析 我 国 有 比 较 ，
一

致 的 公 序 良 俗类 型 具 体包 括 几类 其 ，
：
一

， 请托行 为


违 反公 序 良 俗 。 虽 然 样本裁判 中 对 涉及 请托 行 为 协议 效 力 处 理结 果 不 一

， 但裁判 中


一

“ ”

致认 为 花 钱 找 关 系 欲 解 决 纠 纷 的 行 为 违 反 公 序 良 俗 是 社 会 不 正 之 风 ， 。 请托办事行


为 扰乱 了 公 共 秩 序 包 括 经 济 秩 序 教 育 秩 序 和 司 法 秩 序 等 通 过 公 序 良 俗 的 适 用 可 以
， 
 、 ， ，

实 质性 地矫 正非公平性竞 争 导致 的 利 益 失 衡 恢 复 被 扭 曲 的 社 会 秩 序 ， 。 其二 ， 对逝 者 不


尊 重 的行为违背公序 良 俗 。 从遍 布 各地 的 裁判 样本 可 以 得 知 人 土 为 安 逝 者 不 受 打 扰

 ， ，

是我 国 传统 习 俗 样本 中 未涉及特殊丧葬 习 俗 民 族 （ ） 。 其三 婚外 同 居行为 违 反公序 良

， 


俗 。 虽 对婚外 同 居 者 涉及 财产 赠 与 等关 系 时 裁 判 存在 错误 但 不 妨 碍我 们 从 所 有 的 裁

 ， ，

判 中得到 一

致认识 

。

类 型 的 总 结需 要 作 为 法 院 系 统 常 规 工 作 包 括 各 级 法 院 建 立 对 公 序 良 俗 收 集 整

 ， 、

理 讨论 报 告 和 确 认 制 度
、 、 。 从裁 判 样 本 看 ，
一

些典型类型 的 善 良 风俗判 决 已 经 比 较多 

，

但 裁 判 结 果 存 在 矛 盾 和 法 律适 用 上 的 错 误 凸 显 了 裁 判 内 容 和 方 法 缺 乏 有 效 的 正 确 的

 ， 、

理论 指 导 和 事 后 总 结 梳 理 。 审 判 机关 内 部建立 常 规 的 善 良 风俗 的 收 集 整 理 讨论 和 报

 、 、

告制 度 可 助 力 于该 问 题 的 解 决 。 建议逐 步 收集 整 理 和 确 认 、 。 这 是 由 于 不 同 的 阶段 大

 ，

家 对 公 序 良 俗 的 内 涵 理解 不 一

， 其 内 涵不 断发展 。 我们 需 要切 合实践 的 总 结 而不 是脱

 ，

离 社 会 现状来 罗 列 

。

（
３ ） 未来需关注类 型


从裁判 中 能 总 结 出 的 公 序 良 俗类 型 方 面 的 致 内 容相 对偏 少 局 限性 非 常 大 

公
一

， 。

序 良 俗类 型 的 发展仅仅源 于 已 有 裁 判 的 话 无 法 跟 上 时 代 的 ， 步伐 。 建议将来 关注 和 完


善 以 下 几种 类 型 

：

第 一

， 关注债务人超 出 自 己 预 计 给 付 能 力 的 债 务 违 反 公 序 良 俗 之类 型 。 这些情形


在 我 国 经济 和 社会生 活 变 得 常 见 。 比较法上 ， 存在 以 过度 负 债违 反 对人 的 基本 生 活 和


尊 严 的 保 障 为 理 由 确 认违反 公 序 良俗类 型 ， 

。

第 二 关 注 基 本 权利 维 护 型 公 序 良 俗 类 型
， 。 这里 的 基本权利是指宪法规定 的 公 民


所享有 的权利 。 关注 此类 型 使 即 使没有 特别 法令 情形 下 当 事 人 的 基本权 利 因 法 律 行
， 
 ，



？
为而受到侵害 时 利用公序 良俗保护 当 事人 ， 。

第 三 关 注保护 环境 的 公序
， 良 俗类 型 。
２０ １ ６《 民 法 总则 》 草案 中试 图 以 人与 自 然和


”

谐 作 为 基 本原 则 的 做法 并 不 妥 当 可 考 虑 将 保 护 环 境 维 护 人 与 ， 、 自 然 的 和谐总结 为公


序 良俗的
一

种 类 型 在 民 法 中 为 环境保护 留 下 接人 口
， 

。

结 

语

回 顾我 国 司 法 实 践 中 公序 良 俗 原 则 之理解 与 运 用 不 禁 感 叹其 适 用 之粗 疏 和 随 意 ， 

。

？ 参 见前 引 ？ ， ［ 日 ］ 山 本 敬三 书 第 ，
１ ８５ 页 

。

２５ ６


 公序 良 俗在 我 国 的 司 法适 用 研 究



在 民 法 典编 纂 之际 应 予 以 足 够 重 视 ， 。 应确 立公序 良 俗 的 基本原则 地位 系 统化 细 化

 ， 、

相 关规则 实 现其在 民 法各 个领域 的 科 学控 制 ， 。 逐步在 司 法 实践 中 统 一

适 用 规则 总结

 ，

有益经验 。 社会变化 公序 ， 良 俗也在 发 展 变 化 。 尤其是 网 络 社会 已 经并将更为 深 刻 地



影 响 民 法 的 变 迁 和 民 法 公序 良 俗理念 的 走 向 时 会不 断 为 公 序 良 俗 的 界定 判 断 和 运 用

 ， 、

提 出 新 的 课题 

。

网 络社会 与公序 良 俗互 为关联 和 发 展 须 正 视 网 络 发 展 后 社 会 与 传 统社 会 的 联 系


 ，

与 差 异 传 承 而 不 是颠 覆 现 实 社 会 的 法 律
， 。 网 络社会 的 无 国 界性会为 跨越 国 界 的 共 同



的 价值 观 和 伦 理 观 的 产 生 提 供空 间 和 可 能 性 需 在 确 定 公 序 良 俗 观 念 时 对 其 观察 ， ， 。 

已
“ ”

经 出 现 的 网 络 空 间 特殊 民 事 法律关 系 ， 网 络婚姻 网 络 虚拟人 的 名 誉 纠 纷等在 国 外 引


 、

起广 泛 讨论 。 研究 中 需 要 关 注 在 真 实 社 会 和 在 网 络 社 会 中 人 格 特 征 表 现 存 在 的 差 异 

。

当 然 中 国 当 下 公序 良 俗原则 司 法适 用 问 题 的 解 决不 可 能 有 时 间 表 需 在 理 论 和 实 践 中
， 
 ，

不 断汲 取历 史 长 河 中 公 序 良 俗 内 涵 之 精 髓 把 握 时 代 脉 搏 放 眼 未 来 发 展 才 能 让 我 们

 ， ， ，

在 理论 和 实 践 上 不 断前进 

。

Ａ ｂ ｓ ｔｒａｃｔ  ； 
Ｓ ｉ ｎ ｃ ｅ  ２０ １ ３ ，  ｔ ｈ ｅ  ｐ ｕ ｂ ｌ ｉ ｃ  ｏ ｒ ｄ ｅ ｒ  ａ ｎ ｄ  ｇｏ ｏ ｄ  ｃ ｕ ｓ ｔ ｏ ｍ  ａ ｒ ｅ  ｍ ｕ ｃ ｈ  ａ ｐ ｐ ｌ ｉ ｅ ｄ  ｉ ｎ  ｊ ｕ ｄ ｇｍ ｅ ｎ ｔ  ｎ
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


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ｉ ｓ ｓ ｕｅ ｓｏ ｎ
 ｐｕ ｂｌ ｉ
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ｉ
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


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

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ｉ
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
，

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

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

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

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
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

，

ｇ ｕ ａｒ ａ ｎｔ ｅ ｅ ｉ ｎ ｇｓ ｃ ｅｎ
ｉ ｔ ｉ ｆｉ ｃ  ａ
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ｉ ｎｃ ｐ
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

ｇ
ｇ ，

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ｌ ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｃ ｏ ｎ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ  ａｐ ｐ ｙ
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（ 责任编辑 王莉萍 ：
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