Суб'єкти міжнародного приватного права

1. Поняття особистого закону фізичної особи та сфера його дії.

2. Особливості визнання іноземця обмежено дієздатним та недієздатним. Колізійні аспекти опіки
та піклування. Оголошення іноземця безвісно відсутнім чи померлим, та його наслідки в Україні і
за кордоном.
3. Поняття «національність» юридичної особи та «особистий закон» юридичної особи.
4. Організаційно-правові форми діяльності іноземних юридичних осіб в Україні.
5. Транснаціональні корпорації в міжнародному приватному праві.
6. Міжнародні юридичні особи.
7. Особливості правового положення держави в міжнародному приватному праві. Поняття
«імунітет держави» в МПП.
8. Види імунітету держав в МПП. Міжнародні договори щодо імунітету держав. Норми про
імунітет іноземної держави в законодавстві України.
1. Відповідно до статті 16 Закону України «Про міжнародне приватне право» (Особистий
закон фізичної особи).
1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.
2. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається
право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок, зокрема, має місце проживання або
займається основною діяльністю.
3. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має
місце проживання, а за його відсутності - місце перебування.
4. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.
5. При визначенні особистого закону відповідно до частин другої і третьої цієї статті вважається,
що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного
представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.
Особистий закон фізичної особи (лат. lex personalis) — право країни, згідно з яким буде
визначатися правовий статус суб'єкта приватно-правових відносин, ускладнених іноземним
елементом . Тобто, простіше кажучи, це правове поле тієї країни, в якому будуть визначатися
сукупність прав та обов'язків суб'єкта.
У більш вузькому та формалізованому розумінні автономія волі є однією з частин так званої
прив'язки колізійних норм.
Прикладом особистого закону фізичної особи може бути п. 1 ч. 2 ст. 23 Мінської конвенції 1993
року (ст. 26 Кишинівської конвенції 2002 року) «Про правову допомогу та правові відносини у
цивільних, сімейних та кримінальних справах»: "Дієздатність фізичної особи визначається
законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Дієздатність особи без
громадянства визначається за правом держави, в якій вона має постійне місце проживання ".
 Існує два підходи для визначення особистого закону фізичної особи:
а) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis) — означає застосування права тієї держави,
громадянином якої є дана особа;
б) закон місця проживання (lex domicilii) — означає застосування права тієї держави, де
відповідна особа постійно чи переважно проживає.
На сьогодні lex domicilii визнається всіма державами з тією лише різницею, що в одних
державах він має першочергове значення (країни англо-американської системи права), а в інших
— другочергове. Що стосується цього інституту, то закон місця проживання буває двох видів, а
саме: за походженням і за вибором. За походженням отримує кожна особа в момент народження, а
за вибором може вільно отримати будь-яка особа замість закону місця проживання за
походженням. Для отримання domicilii за вибором необхідно, аби особа фактично проживала у
державі, яку вона обрала з наміром залишитися в ній назавжди.
Стосовно ефективності кожного з підходів існує безліч спірних питань. Наприклад: щодо
першочергового застосування закону громадянства (lex patriae), то на його захист свідчить той
факт, що в разі його застосування набагато легше встановити особистий статус фізичної особи,
тобто зв'язок з державою громадянства є найбільш стабільним, його легко тлумачити та важко
обійти . Але тут постає такий нюанс: велика кількість людей немає взагалі громадянства або має
декілька, внаслідок чого і виникає багато проблем як для них, так і в межах міжнародних
відносин. Так ось, у цих випадках і є необхідність у застосуванні закону постійного місця
проживання, тобто lex domicilii, але з іншого боку застосування лише закону місця проживання
може значно ускладнити сам процес визначення та зайняти більше часу. І тому в світі все частіше
стає помітна тенденція до розширення кола держав, які все частіше використовують так звану
«змішану систему» особистого закону, тобто застосовуються обидва варіанти, що підвищує його
ефективність.
2. Колізії щодо дієздатності фізичної особи виникають у зв’язку з тим, що законодавства
окремих держав по-різному вирішують питання її настання та обмеження, а саме встановлюють
різний вік, з якого настає повна дієздатність, різні умови, підстави та обсяг її обмеження тощо.
Так, повна цивільна дієздатність фізичної особи за законодавством ФРН та Великобританії настає
з 18 років, Швейцарії та Японії – з 20 років, Аргентини – з 22 років. Водночас законодавством
багатьох держав передбачено обставини, за яких вік повної дієздатності може бути знижений
(наприклад, реєстрація шлюбу). Стосовно обмеження дієздатності повнолітніх також можуть мати
місце відмінності (не всі держави визнають обмеження дієздатності через марнотратство чи через
фізичні вади (сліпоту, глухоту) та ін.).
В основному колізійні питання дієздатності вирішуються за особистим законом фізичної
особи (lex personalis). При цьому у більшості держав «сім’ї континентального права» дієздатність
іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства – за
законом їх місця проживання. У державах «сім’ї загального права» застосовується закон
доміцилію (постійного місця проживання). Ці держави не визнають принципів визначення
дієздатності за законодавством іншої правової системи.
Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи означає, що особа, яка є
дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах. Це положення є
загальновизнаним у міжнародних приватноправових відносинах. Але особа, яка є недієздатною за
особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах.
Так, відповідно до ст. 7 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу іноземець, який уклав
у Німеччині правочин, щодо якого він за особистим законом є недієздатним, вважається стосовно
даного правочину дієздатним, якщо німецький закон визнає його таким щодо цього правочину.
Даний принцип з деякими застереженнями закріплено й у Цивільному кодексі Італії та
законодавстві інших країн.
Колізійне право держав «сім’ї загального права» ще більше обмежує дію особистого закону: не
відомі праву суду іноземні обмеження дієздатності взагалі не беруться до уваги (внаслідок цього,
наприклад, не може бути визнано недійсним правочин, укладений обмеженою у дієздатності через
марнотратство особою, оскільки таке обмеження дієздатності невідоме «загальному праву»);
здатність укладати угоди з нерухомістю визначається за законом місцезнаходження речі (lex rei
sitae) тощо.
Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» цивільна дієздатність
фізичної особи визначається її особистим законом. Проте, якщо інше не передбачено законом,
дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобов’язань, що виникають внаслідок завдання
шкоди, може визначатися також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення
зобов’язань у зв’язку із завданням шкоди (п.1 ст. 18).
У міжнародних угодах України вказані питання можуть вирішуватися дещо інакше. Наприклад,
Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та
кримінальних справах (укладена у 1993 році у Мінську) взагалі не містить виключень з особистого
закону, оскільки право держав-учасниць СНД однаково вирішує питання щодо віку настання
цивільної дієздатності та деліктоздатності.
Визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним.
Загальноприйнятим у більшості країн є положення, за яким питання визнання іноземця
недієздатним чи обмежено дієздатним вирішуються за законодавством тієї держави, де ця особа
має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві
держав є різними.
У раніше діючому Цивільному кодексі України 1963 року було закріплено саме таку колізійну
норму – визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним здійснювалося за законом
держави його постійного місця проживання (ч. 3 ст. 566-1). Проте Закон України «Про міжнародне
приватне право» містить дещо іншу норму. Згідно із ч. 2 ст. 18 Закону підстави та правові наслідки
визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фізичної особи
регулюються особистим законом цієї особи.
Угодами України про правову допомогу дане питання вирішується наступним чином. У справах
про визнання особи недієздатною або про обмеження в дієздатності компетентним є суд тієї
держави, громадянином якої є особа, яка має бути обмежена в дієздатності або визнана
недієздатною. При цьому суд застосовує своє національне законодавство, тобто діє закон суду –
закон держави громадянства.
Якщо суд держави, де іноземець має місце проживання, встановить, що є підстави для
обмеження в дієздатності або визнання недієздатною особи, яка є громадянином іншої держави,
він повідомляє про це компетентний суд держави громадянства. Якщо суд держави громадянства
протягом трьох місяців не почне справи або не повідомить своєї думки, суд за місцем проживання
цієї особи може провести справу про обмеження в дієздатності або визнанні недієздатною
відповідно до законодавства своєї держави, якщо підстави обмеження в дієздатності або визнанні
недієздатною передбачені також законодавством держави громадянства іноземця. Рішення про
обмеження в дієздатності або про визнання недієздатною пересилається відповідному суду
держави, громадянином якої є іноземець.
Що стосується правового регулювання відносин опіки та піклування над особами, які
визнані недієздатними чи такими, цивільна дієздатність яких обмежена, то дані положення
знайшли своє закріплення у ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право». Дана стаття
містить наступні колізійні норми:
встановлення та скасування опіки та піклування над зазначеними особами регулюється
особистим законом підопічного;
обов’язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим
законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником);
відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням),
визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка
перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно
є більш сприятливим для цієї особи;
опіка (піклування), встановлені над громадянами України, які проживають за межами України,
визнається дійсною в Україні, якщо проти її встановлення або визнання немає законних
заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України;
щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться
на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи
для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається
дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна
особа.
Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» (ст. 20) підстави та правові
наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою
регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи. Виходячи зі змісту даної статті та
принципу надання іноземцям національного режиму, в Україні можуть бути визнані безвісно
відсутніми чи оголошені померлими в порядку, встановленому законодавством України (ст. 43-48
Цивільного кодексу України), тільки іноземці, які постійно проживають на території України
(іммігранти), особи без громадянства, що мають місце проживання чи перебування в Україні, та
біженці, які мають місце перебування в Україні.
Угодами України про правову допомогу, насамперед двосторонніми, більш детально
регламентується порядок та наслідки визнання іноземців безвісно відсутніми чи оголошення
померлими. У справах про визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення померлою
компетентним є суд держави, громадянином якої була особа. Дана справа може бути розглянута й
судами тієї держави, де особа мала місце проживання, за заявою зацікавлених осіб, що
проживають на території цієї держави та права яких основані на її законодавстві. При цьому кожен
суд у даному випадку застосовуватиме своє національне законодавство.
Спеціальні закони, що регулюють порядок та наслідки визнання фізичної особи безвісно
відсутньою та оголошення її померлою, прийняті у Німеччині, Австрії, Італії та деяких інших
державах. Разом з тим праву окремих держав (наприклад, Франції) невідомий інститут визнання
безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно
відсутньою у порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у
володіння «спадковим майном»), але не розірвання шлюбу безвісно відсутнього. Праву
Великобританії та США взагалі невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише
встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було
відомостей протягом семи років. Вказані суттєві відмінності в матеріальному праві окремих
держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні
явища, як «кульгаючі» правовідносини (особа буде визнана померлою за правом однієї держави, а
за правом іншої вона буде вважатися живою).
3. "Національність" юридичної особи - це приналежність до певної держави. "Особистий закон"
- це право певної держави. Підтвердженням вказаного є ст. 25 за назвою: "Особистий закон
юридичної особи" Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р., у ч. 1 якої
зазначено, що особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження
юридичної особи. До того ж у ст. 26 за назвою "Цивільна правоздатність та дієздатність
юридичної особи" Закону України "Про міжнародне приватне право" від 2005 р. вказано, що
цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом
юридичної особи. Таким чином, не можна погодитися з твердженням про те, що "національність"
юридичних осіб визначається через їх особистий статут.
"Національність" юридичної особи слід визначати через її "приналежність до певної держави".
"Приналежністю до держави" стосовно юридичних осіб чи осіб з таким же статусом, але
позначених іншою термінологією, слід вважати поширення на цих осіб законодавства і юрисдикції
цієї держави в силу їх утворення відповідно до норм цієї держави. "Національність" юридичної
особи зумовлює її "особистий статут".
У науковій літературі справедливо звернено увагу на посилення значення поняття
"національності" юридичних осіб, оскільки суб'єктам права не байдужий ступінь зв'язку з певною
державою, який з новою силою виявився в умовах інтернаціоналізації, концентрації виробництва і
капіталу. На противагу цьому іноді стверджують, що для держави значення має встановлення
тільки "власної" юридичної особи. Встановлення іноземної держави, до якої належить ця особа,
для неї уже значення не має1. З таким твердженням не можна погодитися, тому що факт
"приналежності" іноземній державі юридичної особи може мати різні правові наслідки для
суб'єктів права, що заінтересовані у встановленні такої приналежності. Наприклад, неоднаково
можуть кваліфікуватися одні й ті ж дії суб'єктів права та правовідносини за їх участю.
Значення критерію, за яким визначається "національність" юридичної особи, полягає,
наприклад, у тому, що з його допомогою здійснюється контроль за діяльністю відокремлених
підрозділів ТНК, яким надається певний вид правового режиму для реалізації їх прав і обов'язків
(національний, спеціальний, найбільшого сприяння чи недискримінаційний). Від встановлення
"національності" юридичної особи залежить встановлення цивільної та процесуальної
правоздатності юридичних осіб, обґрунтування юрисдикції суду (арбітражу), вирішення інших
питань. "Національність" юридичної особи має значення й для інших галузей публічного права,
зокрема міжнародного, оскільки вона пов'язана, наприклад, з проблемою дипломатичного захисту
юридичної особи від неправомірних дій інших держав (абз. З ст. 232, абз. 2 ст. 676 Закону
Ліхтенштейну "Про зміни в регулюванні осіб і товариств" від 30 жовтня 1996 p.), з реєстрацією
своїх прав, наприклад, інвестицій у сфері адміністративних відносин, з реалізацією
правосуб'єктності ТНК і їх учасників як платників податків (фінансове право).
4. Діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється внутрішнім законодавством
(цивільним, господарським, фінансовим, податковим) та міжнародними угодами України. Згідно
ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземними визнаються юридичні особи,
які створені та зареєстровані відповідно до іноземного законодавства, а також мають
місцезнаходження за кордоном. Слід зазначити, що поряд з поняттям «іноземна юридична особа»,
в митному, податковому та валютному законодавстві також використовується термін
«нерезидент», який, щодо юридичних осіб, визначається за тими самими критеріями –
місцезнаходження за межами України та утворення відповідно до законодавства іноземної
держави.
Законодавство України передбачає наступні форми, в яких іноземні юридичні особи
можуть здійснювати діяльність на її території: (1) шляхом створення юридичної особи або її
відокремленого підрозділу та (2) без створення юридичної особи.
Діяльність у формі створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу може
здійснюватися шляхом заснування спільного з місцевим партнером підприємства, придбання вже
існуючого підприємства або частки в його статутному капіталі (дочірня компанії), а також
реєстрації представництва, філії або іншого відокремленого підрозділу іноземної компанії.
Закон України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та
громадських формувань" передбачає, що у разі державної реєстрації юридичної особи,
засновником (засновниками) якої є іноземна юридична особа, крім документів, які вимагаються
зазвичай, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її
місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, банківського або судового реєстру (ст.24),
документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження
повинен бути легалізований у встановленому порядку (ст.8) .
Унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє
виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство,
придбане повністю у власність цих осіб, відповідно до ст. 117 ГК є іноземним підприємством.
Відповідно до ч. 2 вищезазначеної статті, іноземні підприємства не можуть створюватися в
галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави. Іноземці також
не можуть стати засновниками фермерських господарств в Україні.
Відповідно до інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів
господарської діяльності в Україні, іноземний суб'єкт господарської діяльності, що бажає відкрити
представництво без наміру здійснення господарської діяльності на території України, подає до
Міністерства економіки України заяву про реєстрацію представництва, що складається в довільній
формі, у якій зазначається: найменування й країна походження іноземного суб'єкта; організаційно-
правову форму та сферу його діяльності; мету відкриття та сферу діяльності представництва,
інформацію про ділові зв'язки з українськими партнерами й перспективи розвитку
співробітництва, ін. відомості. До заяви додається доручення на здійснення представницьких
функцій в Україні, оформлене згідно із законами країни, де офіційно зареєстровано іноземного
суб'єкта господарської діяльності. Під час прийняття документів на реєстрацію заявникові
видається номер рахунку для сплати державного збору в розмірі 2500 доларів США. За
результатами розгляду заяви приймається рішення про реєстрацію представництва іноземного
суб'єкта господарської діяльності з видачею свідоцтва або відмову в його реєстрації.
 Представництво суб'єкта господарської діяльності не є юридичною особою і не здійснює
самостійно господарської діяльності, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного
суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції
згідно із законодавством України. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в
Україні може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг, тільки в
інтересах іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві.
Формами здійснення господарської діяльності без створення юридичної особи є також
торговельна діяльність без реєстрації представництва на підставі цивільно-правових договорів із
місцевими партнерами (договори купівлі-продажу, поставки, тощо), безпосереднє придбання
нерухомого та рухомого майна, якщо це прямо не заборонено національним законодавством,
придбання цінних паперів, прав на використання природних ресурсів, інших майнових прав,
прямо незаборонених національним законодавством, здійснення різних видів спільної
інвестиційної діяльності на підставі відповідних договорів, провадження концесійної діяльності на
підставі договорів концесії та інша діяльність, незаборонена національним законодавством.
Іноземним юридичним особам в Україні надається національний режим, який прямо
закріплений у ч. 2 ст. 129 ГК України, ст. 29 Закону «Про міжнародне приватне право», в
чисельних двосторонніх угодах про надання правової допомоги, та в системі договорів СОТ,
членом якої є наша держава, зокрема у ст. ІІІ Генеральної угоди з тарифів та торгівлі (ГАТТ) від
30.10.1947 року. Надання національного режиму означає, що іноземні суб'єкти господарської
діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності
України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних
суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо
експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять
разом з Україною до економічних союзів.
Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність», крім національного режиму,
передбачає також можливість запровадження:
- режиму найбільшого сприяння, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності
мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або
буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій
надано згаданий режим. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди
суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та
застосовується у сфері зовнішньої торгівлі;
- спеціального режиму, який застосовується до територій спеціальних економічних зон згідно
із статтею 24 цього Закону, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі
встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю
України відповідно до статті 25 цього Закону.
 Окреме регулювання в Україні, як і в інших державах, має інвестиційна діяльність іноземних
юридичних осіб. Низка нормативних актів внутрішнього законодавства спрямована на заохочення
та надання державних гарантій захисту іноземних інвестицій, так, у главі 38 ГК України, ст. 7
Закону України «Про режим іноземного інвестування» для іноземних інвесторів на території
України встановлено національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за
винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.
Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із
залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку
пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий
режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та
підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог
забезпечення національної безпеки.
5. Здійснення господарської діяльності у сучасний період характеризується переважно виходом за
межі однієї держави. Ця риса притаманна транснаціональним корпораціям (далі — ТНК). У
науковій літературі вказується, що слово "корпорація" в перекладі з латини означає об'єднання,
спілки, які створюються для досягнення певних цілей. "Транснаціональний'' — такий, що
виходить за межі однієї держави, пов'язаний з міжнародною або регіональною діяльністю. Отже,
ТНК — це спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена рамками однієї нації або держави.
ТНК притаманні такі ознаки: 1) економічно єдина система; 2) група самостійних
підприємств; 3) діяльність проводиться на території кількох держав; 4) структурні підрозділи є
суб'єктами національного права; 5) керівництво та контроль здійснюється з єдиного центру;
6) корпорація знаходиться поза юрисдикцією окремої держави, групи держав або міжнародних
організацій.
За характером взаємовідносин з материнським підприємством залежні підприємства
поділяються на: 1) філії; 2) дочірні підприємства; 3) спільні підприємства. Філії не є юридичними
особами, діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством.
Дочірні підприємства утворюються в договірному порядку або ж їхня залежність від
материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства.
Спільні підприємства (змішані товариства) мають у своєму статутному фонді частку, що належить
і національному капіталові.
Аналіз діяльності ТНК показує, що їхні прямі капіталовкладення є важливим чинником у
розвитку економіки держав. Промислове розвинеш країни, зокрема США, ФРН, Швейцарія,
Великобританія, Голландія, Швеція, є інвесторами. Проте Іспанія, Португалія, частково Італія,
Греція вважаються країнами, які приймають інвестиції Використання ТНК як форми діяльності
дозволяє отримувати високий прибуток у державах з порівняно низькими податковими ставками, а
в тих країнах, де податки високі, зосереджувати менший за обсягом прибуток.
ТНК поділяються на декілька груп. По-перше, це корпорації, національні за своїм капіталом,
але міжнародні за сферою діяльності (наприклад, "Дженерал моторз", "Форд Моторз",
"Інтернешнл бізнес мешинз" — США; "Сіменс", "Фольксва-ген" — ФРН; "Філіпс" — Нідерланди;
"Імперіал кемікал індастріз" — Великобританія; "Несите" — Швейцарія).
По-друге, це ТНК, які є міжнародними за своїм капіталом та за сферою діяльності. На відміну
від першої групи ТНК, вони належать капіталові декількох держав. Це — англо-гол-лавдські
концерни: нафтовий "Роял датч — Шелл", хіміко-харчовий "Юнілевер"; англо-американо-
канадський нікелевий трест "Інтернешнл нікл компані оф Кенада"; бельгійське-франко-
яюксембурзькнй металургійний концерн "Арбед"; німецько-бельгійський трест фотохімічних
товарів "Агфа-Ге-верт"; англо-італійський концерн резинотехнічних виробів "Данлоп-Шреллія.
Спільним для цих двох груп є те, що ці монополії створені як юридичні особи однієї держави,
хоча можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правового погляду
вказані монополії не в міжнародними юридичними особами, хоча термін "міжнародний"
застосовується і в офіційних назвах деяких із них.
По-третє, це численні картелі й синдикати, об'єднання виробничого та виробничо-технічного
характеру, що не є юридичними особами.
Єдиного нормативного акта, який регулював би діяльність ТНК, немає. Нечисленні
міжнародно-правові документи є або регіональними, або ж їх норми не мають імперативного
(обов'язкового) характеру. Так, регіональна Декларація про міжнародні інвестиції та
багатонаціональні підприємства від 21 червня 1976 р., Керівні принципи для багатонаціональних
підприємств (додаток до Декларації) мають диспозитивний характер. Ці документи включають,
зокрема, такі правові принципи, як дотримання норм міжнародного права; підпорядкованість
праву країни перебування; співробітництво з країною перебування. Питаннями ТНК займається й
Комісія Картахенської угоди, створена в межах цієї групи держав.
У 1974 р. резолюцією ООН затверджено Хартію економічних прав та обов'язків держав, норми
якої спрямовані на захист економічних прав країн, що розвиваються, на обмеження діяльності
ТНК. Відповідно до неї кожна держава має право в межах своєї юрисдикції регулювати й
контролювати діяльність ТНК. Того ж року було створено міжурядові комісії ООН з
транснаціональних корпорацій та Центр із ТНК, які почали розробляти Кодекс поведінки ТНК.
Кодекс міститиме рекомендаційні норми ("м'яке" право). Насамперед, у ньому визначатиметься
поняття ТНК, принципи їхньої діяльності, зокрема повага суверенітету країн, в яких вони
здійснюють свою діяльність; підпорядкування законам цих країн, наприклад, щодо обмеження
ділової практики, дотримання положень із передачі технологій та ін.
 У зв'язку з діяльністю ТНК у міжнародній практиці виникло питання про визнання їх
міжнародними юридичними особами. Нині такими вважаються особи, створені: 1) безпосе-
редньо міжнародним договором або 2) на підставі національного законодавства, прийнятого
відповідно до міжнародного договору.
6. Особливим статусом в міжнародному приватному праві користуються міжнародні
міждержавні організації, які створені державами для досягнення певних цілей й учасниками яких
є держави, до них належать ООН та її структурні підрозділи, Міжнародний банк реконструкції та
розвитку, Міжнародний валютний фонд, Міжнародна Агенція з ядерної енергетики (МАГАТЕ) та
багато інших.
Міжнародні договори та статути, на підставі яких створюються зазначені організації, містять
норми про надання останнім статусу юридичної особи для виконання ними своїх статутних цілей.
Наприклад, Угода про привілеї та імунітети Міжнародного агентства з ядерної енергетики
(МАГАТЕ) від 01.07.1959 у розділі 2 передбачає: «Агентство має статус юридичної особи. Воно
володіє правоздатністю: a) укладати контракти, b) придбавати нерухоме та рухоме майно та
розпоряджатися ним, c) порушувати судові справи». (Місцем перебування МАГАТЕ є Відень
(Австрія). Отже чи можна вважати дану організацію австрійською юридичною особою? А ООН,
штаб-квартира якої знаходиться в Нью-Йорку – американською? Уявляється, що такий висновок
був би необґрунтованим). По-перше, міжнародні організації створюються на підставі міжнародних
договорів, а не у відповідності до внутрішнього законодавства країни перебування; по-друге,
підпорядкування міжнародної організації національному праву будь-якої країни суперечило б
незалежному міжнародному характеру такої організації; по-третє, організаційно-правова форма
міжнародних організацій не базується на внутрішньому законодавстві країн, а є уніфікованою,
оскільки міжнародні організації є суб’єктами міжнародного права. Оскільки міжнародні
організації не мають національності, їх називають міжнародними юридичними особами.
Здійснюючи свої статутні функції міжнародні організації стають учасниками двох видів
приватноправових відносин: цивільно-правові відносини для забезпечення своєї повсякденної
роботи (еклектро- та водопостачання, придбання офісного обладнання, ремонт приміщень тощо);
цивільно-правові відносини, пов’язані з виконанням власних статутних цілей. Наприклад,
Міжнародний валютний фонд, згідно до Статей Угоди Міжнародного валютного фонду від
22.07.1944 р. має право укладати різноманітні правочини та проводити фінансові операції з метою
сприяння стабільності валют та розвитку міжнародного співробітництва у валютно-фінансовій
сфері.
Особливістю міжнародних юридичних осіб є наявність у них певних привілеїв та імунітетів
порівняно із національними юридичними особами. Види привілеїв та імунітетів регулюються
міжнародними угодами. Наприклад, Конвенція ООН про привілеї та імунітети спеціалізований
установ від 21.11.1947 р. встановлює недоторканість майна, фондів та активів установ ООН,
звільняє їх від усіх прямих податків, митних та інших зборів. Посадові особи установ ООН
користуються імунітетом від судового переслідування, звільняються від імміграційних обмежень
тощо
Обсяг цивільної правоздатності міжнародних організацій на території України визначається
міжнародними угодами. Наприклад, Договір між Урядом України та Європейським Банком
Реконструкції та Розвитку про співробітництво та діяльність Постійного Представництва ЄБРР в
Україні передбачає недоторканість майна та приміщень представництва, звільнення від сплати
податків тощо.
Слід зазначити, що привілеї та імунітети надаються міжнародним юридичним особам лише у
тих відносинах, що відповідають їхнім статутним цілям.
7. Міжнародне співробітництво, різноманітне за формами, сферами здійснення, реалізується
різними суб’єктами, серед яких важливе місце посідають і держави. Причому останні виступають
не тільки як суб’єкт міждержавних відносин публічно-правового характеру, що регулюються
міжнародним правом, а й як суб’єкт цивілістичних відносин майнового та немайнового характеру,
які підпадають під дію міжнародного приватного права.
У зовнішній сфері держава може виступати в різноманітних видах відносин. По-перше, її
партнерами можуть бути інші держави та міжнародні організації (держава може укладати
міжнародні угоди про надання та отримання позик, уступати території, здійснювати
співробітництво в конкретних сферах, укладати військові та політичні союзи тощо). По-друге,
держава може вступати в майнові відносини з іноземними юридичними та фізичними особами
(наприклад, придбання земельних ділянок для розміщення посольських і консульських місій,
надання в концесію ділянок надр для розробки корисних копалин, передача в оренду будівель і
споруд, придбання та продаж майна, надання позик і видача гарантій тощо).
Крім того, держава може виступати в цивільному обороті як спадкоємець так званого
відумерлого майна (ст. 1277 Цивільного кодексу України) або спадкоємець за заповітом (ст. 1235
ЦК України). Різним є становище держави і в міжнародних організаціях (міжнародні міжурядові
(міждержавні) організації та міжнародні неурядові організації).
Існує кілька поглядів на державу як на суб’єкт міжнародного приватного права. Одні вважають
державу особливим суб’єктом права, оскільки немає такого наддержавного органу, який би
наділив її правами юридичної особи, і завдяки суверенітету вона виступає у відносинах, що
регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і міжнародного приватного права.
Інші додержуються точки зору, що держава «розпадається» на дві особи. При цьому вважається,
що держава діє не як дві особи (як «казна» – суб’єкт влади, і як «купець» – суб’єкт цивільних
правовідносин), а як суверен.
 З давніх часів іноземна держава вважається особливим суб’єктом права, до якого неприпустимі
будь-які примусові заходи (накладення арешту на майно, примусове стягнення, вчинення позову
тощо), вважається що іноземна держава володіє імунітетом.
Імунітет – один з найстаріших інститутів міжнародного права. На першому етапі становлення
цього інституту суди обґрунтовували право іноземної держави (суверена) на імунітет
міжнародною ввічливістю (comіtas gentіum). Але вже на початку ХІХ століття американські суди
розглядали імунітет іноземної держави як сформований міжнародно-правовий звичай. До початку
ХХ століття імунітет держав розглядався як абсолютний, тобто держава користується усіма
елементами даного інституту без обмежень, і ні за яких умов, крім згоди самої держави, на неї не
може бути поширена іноземна юрисдикція.
Але з часом багато країн прийняли спеціальне законодавство щодо імунітету іноземних держав,
оскільки абсолютний імунітет став суперечити статусу держави, що проводить активну
зовнішньоекономічну діяльність (держави, що веде торгівлю). Згідно законодавству США,
Великобританії, Канади та багатьох країн ЄС судові органи у кожному конкретному випадку
уповноважені вирішувати чи поширюється імунітет на той чи інший акт іноземної держави, чи ні.
Основним критерієм виступає розмежування функцій держави на публічно-правову та
приватноправову, тобто в основі такого підходу лежить теорія функціонального імунітету.
Вважається, що іноземна держава користується імунітетом тільки тоді, коли вона виконує
суверенні дії (acta іmperіі; de jure іmperіі): направляє дипломатичні делегації, відкриває
консульства тощо. Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs),
тобто веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs) – укладає торговельні угоди, то вона
імунітетом не користується.
Переважна більшість дослідників цієї проблеми вважають, що теорія функціонального
імунітету має багато недоліків, оскільки ні доктрина ні судова практика не встановили критеріїв,
за допомогою яких можна чітко розмежувати дії держави як суверена чи приватної особи. Тому
останнім часом набуває поширення теорія обмеженого імунітету, ідея якої полягає в тому, що
держава має право відмовитися від свого імунітету в цілому, або від окремих його елементів, при
тому що в законодавстві встановлено вичерпний перелік обставин, за наявності яких держава не
буде користуватися імунітетом. Такий підхід успішно втілено у декількох багатосторонніх
міжнародних конвенціях з питань імунітету держав.
8. В теорія та судовій практиці виокремлюють такі види імунітету держави.
Імунітет від дії законодавства іноземної держави – забезпечується такими складовими
частинами суверенітету, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держава незалежна, то
неможливо без її згоди підпорядкувати її дії іноземному закону. Дії держави визначаються її
внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави.
Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власному
законодавству, якщо вона не погодилася на інше. Внаслідок цього при укладенні державою
приватноправової угоди з іноземною фізичною або юридичною особою у випадку, якщо сторони
не визначили застосування до їх відносин відповідного права (тобто була відсутня їх явно
виражена воля), договір регулюватиметься нормами даної держави.
Судовий імунітет. У широкому розумінні цей вид імунітету містить:
- імунітет від пред’явлення позову в іноземному суді;
- імунітет від попередніх дій;
- імунітет від попереднього виконання рішення.
Тут необхідно зазначити, що сучасні закони про імунітет деяких держав, хоча і встановлюють
обмеження імунітету, але все-таки розрізняють власне юрисдикційний імунітет (тобто судовий
імунітет у вузькому розумінні) та імунітет від виконавчих дій. Наприклад, в актах Австралії,
Великої Британії, Канади презюмується, що згода іноземної держави на підпорядкування місцевій
юрисдикції не означає згоди щодо застосування заходів для попереднього забезпечення і
примусового виконання судового рішення.
Імунітет від пред’явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому розумінні
слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іноземному суду. Кожна
держава має право висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної або до юридичної особи.
Однак заява позову до держави в іноземному суді, як правило, неможлива, якщо тільки сама
держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути
виражена індивідуальним актом, тобто має бути видано спеціальний акт стосовно даного випадку.
Правило про непред’явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії
позовів, будь це позови, що заявляються безпосередньо державі (іn personam – прямі позови), або
непрямі позови (іn rem), коли вимога пов’язана, наприклад, з майном, що належить державі.
Типовим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу державних морських або повітряних судів.
Імунітет від попередніх дій. Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправовий спір
за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попереднього
забезпечення позову, тому що такі міри носять примусовий характер. Часто заходи для
забезпечення позову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за
участю держави. У будь-якому випадку, якщо такі міри стосуються держави та її власності (арешт
державних рахунків в іноземних банках, опис майна, обмеження права держави користуватися
своїм майном і т. ін.), то з огляду імунітету вони недопустимі.
Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду. Відносно держави та її
власності не можуть бути застосовані будь-які примусові заходи для виконання іноземного
(арбітражного) рішення органами цієї або будь-якої іншої іноземної держави.
 У ході багаторічної практики вироблені окремі виключення з цього правила, що дозволяють у
випадку відмови іноземної держави від виконання судового рішення застосовувати примусові
засоби відносно власності останньої.
Однак, за загальним правилом, навіть якщо держава добровільно взяла участь в іноземному
судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно. Іншими словами, для
застосування заходів на виконання або забезпечення судового рішення суд повинен отримати
окрему згоду іноземної держави.
Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що
знаходиться на території іноземної держави. Юридичним змістом даного виду імунітету є
заборона звернення стягнення і примусового вилучення майна, що належить державі. Власність
користується імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користується
імунітетом, навіть якщо знаходиться у володінні особи, що не має імунітету. Це зумовлює
виділення питань власності як самостійного елементу змісту імунітету, що підтверджується
судовою практикою. Наприклад, у рішенні англійського суду, що дістало визнання у світі, у справі
судна «Crіstіna» (1938 р.) підкреслюється, що незалежно від того, чи є суверен стороною в процесі
чи ні, суди не можуть виносити рішення про захоплення або затримку власності, що йому
належить або перебуває у його володінні чи під його контролем. На такій позиції ґрунтуються і
міжнародно-правові акти.
Імунітет угод держави. Оскільки держава в силу імунітету вільна від примусових заходів для
здійснення іноземних законів, адміністративних розпоряджень та ін., з цього випливає, що
приватноправові відносини міжнародного характеру за участю держави, зокрема угоди, що
укладаються державою з іноземними фізичними чи юридичними особами, повинні регулюватися
правом цієї держави, якщо тільки самі сторони не домовляться про застосування іноземного права.
Це правило давно вже склалося в іноземній судовій практиці і знаходить закріплення в
міжнародних договорах.
Найбільш важливим підтвердженням цього є Вашингтонська конвенція про порядок розгляду
інвестиційних суперечок між державами й іноземними особами від 18 березня 1965р., яка
ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних
спорів між державами та іноземними особами» від 16 березня 2000р. Згідно зі ст. 42, інвестиційна
суперечка за участю держави розглядається на основі права, обраного сторонами; у разі
відсутності такого вибору застосовується право держави, що виступає як сторона в суперечці.
Сучасне регулювання відносин, пов’язаних з імунітетом держав в міжнародних приватних
відносинах, здійснюється в основному на базі національного законодавства. У 70-их роках
минулого століття набула поширення тенденція прийняття окремих законів про імунітет
іноземних держав (США, Великобританія, Канада, Австралія, ЮАР), або включення відповідних
норм до законів про міжнародне приватне право (Угорщина, Чехія, Швейцарія тощо). Поштовхом
до прийняття зазначених актів стала Європейська конвенція про імунітет держав, укладена 16
травня 1972 р. у Базелі.
У Конвенції проголошено принцип імунітету іноземної держави (ст. 15) і закріплено перелік
випадків, коли іноземна держава не може посилатися на імунітет перед національним судом іншої
держави: у зв’язку з судовими розглядами, пов’язаними з контрактами про наймання на роботу;
зобов’язаннями, що виникають з контрактів і підлягають виконанню на території держави суду;
пов’язаних з участю держави в компаніях та інших юридичних особах, що розташовані на
території держави суду; пов’язаних з виробничою, торговельною та фінансовою діяльністю, яку
держава здійснює через своє агентство чи установу; відносно патентів, промислових зразків,
товарних знаків, знаків послуг, нерухомості, що перебувають на території держави суду;
пов’язаних з майном, право на яке виникло у держави в результаті спадкування; що випливають з
відшкодування шкоди або збитків.
Враховуючи досвід застосування зазначеної конвенції на теренах Європи, світова спільнота
прагнула уніфікувати норми, що стосуються імунітету держав, шляхом прийняття універсальної
угоди, й завдяки зусиллям ООН такий документ було схвалено 16 грудня 2004 року на 59 сесії
Генеральної Асамблеї ООН резолюцією А/RES/59/38. Конвенцію про юрисдикційні імунітети
держав та їх власності підписали 28 держав світу, включаючи Росію та Казахстан. Дана Конвенція
певним чином підвищила ступінь правової визначеності у відносинах держав з фізичними та
юридичними особами, її норми спрямовані на врегулювання цілої низки найбільш спірних питань,
що виникають у практиці правозастосування.
Насамперед надане чітке визначення поняття «держава» (в аспекті міжнародних приватних
відносин), державою вважаються державні органи управління; складові частини федеративної
держав; представники держави, що діють у межах повноважень; установи та інституції держави,
що фактично здійснюють правомочні дії суверенної влади.
У Конвенції здійснено спробу розв’язати проблему імунітету правочинів держави. Щоб
з’ясувати чи є певний правочин держави комерційним, Конвенція пропонує виходити насамперед
з природи правочину, враховуючи його мету, а також пропонує примірний перелік комерційних
правочинів держав: 1) будь-який комерційний контракт чи угода про купівлю-продаж товарів чи
надання послуг; 2) будь-який контракт про позику; 3) будь-який контракт чи угода комерційного,
промислового, торгового чи професійного характеру, за виключенням трудових угод. Але такий
підхід, на думку багатьох правознавців, не вирішує проблеми, адже юридична кваліфікація
правочинів може здійснюватися іноземними судовими установами без урахування позиції
держави, що є стороною такої угоди, і може вважатися втручанням у зовнішні та внутрішні справи
цієї держави.
Конвенція закріплює такі форми обмеження юрисдикційного імунітету держав: відмова
держави від частини імунітету (ст.7); подача державою позову чи зустрічного позову до іноземної
судової установи (ст. 9); участь в комерційній угоді (ст. 10), трудові договори, за певними
винятками (ст. 11); завдання шкоди особі чи власності, за певними винятками (ст. 12), та інші (ст.
13-17).
Слід зазначити, що Конвенція була відкрита для підписання 17 січня 2005 року, але поки не
набрала чинності, оскільки її зміст до цих пір викликає спори серед науковців та потребує
подальшого вдосконалення в цілях розвитку міжнародного співробітництва.
Отже, як зазначалося вище правове регулювання питань державних імунітетів відбувається й у
внутрішньому законодавстві держав. Так, ст.79 Закону України «Про міжнародне приватне
право» містить правило щодо неможливості без згоди компетентних органів відповідної держави
вчиняти певні дії (пред’являти позови, залучати іноземну державу до участі у справі як
відповідача або третьої особи, накладати арешт на майно іноземної держави, що знаходиться на
території України, застосовувати щодо цього майна засоби забезпечення позову, звертати
стягнення на таке майно).
Правова регламентація міститься і інших внутрішньодержавних правових актах України. Так,
імунітет українських державних морських суден спирається не тільки на міжнародне, а й на
внутрішнє право. Стаття 18 Кодексу Торговельного Мореплавства передбачає, що на судна, які
перебувають у власності держави, не може бути накладений арешт або звернено стягнення без
згоди органу, який здійснює управління державним майном. Ця норма закону повинна поважаться
і за кордоном, оскільки правове положення морського судна визначається законом держави, під
прапором якого воно ходить.
Можливість відмови від імунітету була передбачена і Законом України «Про угоди про
розподіл продукції» від 14 вересня 1999р. У відповідності зі ст.32 Закону в угоді, що укладається
державою (її відповідними органами) з іноземними інвесторами може бути передбачена відмова
від трьох елементів імунітету, пов'язаних із судовим розглядом, а саме: від судового імунітету,
імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення. Однак у
зв’язку з тим, що правило цієї містило беззастережне відмовлення від імунітету, її положення
Рішенням Конституційного Суду України від 06 грудня 2001р. «У справі за конституційним
поданням народних депутатів України стосовно відповідності Конституції України
(конституційності) частини першої ст.5, частини третьої ст.6, ст.32 Закону України «Про угоди
про розділ продукції» Справа №1-40/2001 були визнані неконституційними.
Указом Президента України від 25 червня 2002 року N 581/2002 затверджено Порядок
здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у
закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України. (у редакції
Указу Президента України від 11.09.2006 р. N 745/2006). Цей Порядок визначає механізм взаємодії
органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій України для забезпечення захисту
прав та інтересів України під час урегулювання спорів за участю іноземного суб'єкта (іноземної
держави, юридичної, фізичної особи), розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ,
учасником яких є Україна. Згідно п.5 Указу, у разі одержання інформації про пред'явлення до
закордонного юрисдикційного органу позову до України Міністерство закордонних справ України
готує і вносить висновок про наявність імунітету України у справі, порушеній у закордонному
юрисдикційному органі за позовом до України, а також погоджені з Міністерством юстиції
України пропозиції щодо забезпечення такого імунітету.