3.

Vấn đề 3:
Tóm tắt Quyết định số 49/2018/KDTM-GĐT:
Ngày 20/02/2008, Công ty Cổ phần du lịch Ninh Thuận ký kết biên bản thỏa
thuận bán 3.912 cổ phiếu, mệnh giá 100.000 đồng/cổ phiếu, tổng là
3.919.200.000 đồng, thuộc sở hữu của Tổng Công ty Đầu tư và Kinh doanh
vốn Nhà nước (SCIC) tại Công ty Cổ phần du lịch Ninh Thuận cho Công ty
Cổ phần TV-TM-DV Địa ốc Hoàng Quân. Ngày 22/02/2008 Công ty Cổ
phần TV-TM-DV Địa ốc Hoàng Quân chuyển 1 tỷ đồng tiền đặt cọc mua cổ
phiếu vào tài khoản của Công ty du lịch Ninh Thuận tại Ngân hàng Thương
mại cổ phần Đầu tư và Phát triển Việt Nam và Ngân hàng này đã trích tài
khoản này để thu nợ ấy của Công ty Ninh Thuận. Thỏa thuận không đạt
được, Công ty Ninh Thuận cam kết hoàn trả 1 tỷ đồng và lãi suất. Sau đó
Công ty Ninh Thuận đổi thành Công ty TNHH du lịch Ninh Thuận và hiện
nay đã sáp nhập vào Công ty TNHH Thương mại và Xây dựng Sơn Long
Thuận. Vì vậy, nguyên đơn (gọi tắt là Công ty Hoàng Quân) khởi kiện buộc
Công ty TNHH Thương mại và Xây dựng Sơn Long Thuận hoặc Ngân hàng
Thương mại cổ phần Đầu tư và Phát triển Việt Nam - Chi nhánh tỉnh Ninh
Thuận hoàn trả 1 tỷ đồng và không yêu cầu lãi suất.
3.1. Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, đặt cọc và thế chấp;
Tiêu chí Đặt cọc Cầm cố Thế chấp
Cơ sở pháp Điều 328 BLDS 2015 Điều 309 BLDS 2015 Điều 317 BLDS
lý 2015
Khái niệm Là việc một bên giao cho Là việc một bên giao Là việc một bên
bên kia một khoản tiền tài sản thuộc quyền dùng tài sản thuộc
hoặc kim khí quý, đá quý cầm cố của mình cho quyền sở hữu của
hoặc vật có giá trị khác bên kia để bảo đảm mình để bảo đảm
trong thời hạn nhất định thực hiện nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ
để bảo đảm giao kết hoặc khi xác lập giao dịch và không giao tài
thực hiện hợp đồng. dân sự. sản cho bên kia khi

1
 đã xác lập giao
dịch dân sự.
Hình thức Xác lập hợp đồng
Hiệu lực Có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ trường hợp có thỏa thuận khác
Các trường Không có quy định về 1. Nghĩa vụ được bảo 1. Nghĩa vụ được
hợp chấm trường hợp chấm dứt đặt đảm bằng cầm cố bảo đảm bằng thuế
dứt cọc. Tuy nhiên việc đặt chấm dứt. chấp chấm dứt.
cọc sẽ dẫn đến một số 2. Việc cầm cố tài sản 2. Việc thuế chấp
vấn đề sau: được hủy bỏ hoặc tài sản được hủy
1. Nếu hợp đồng được được thay thế sẽ bằng bỏ hoặc được thay
thực hiện, giao kết thì tài biện pháp bảo đảm thế sẽ bằng biện
sản đặt cọc được trả lại khác. pháp bảo đảm
hoặc được trừ khi thực 3. Tài sản cầm cố đã khác.
hiện nghĩa vụ trả tiền. được xử lý. 3. Tài sản thuế
2. Nếu bên đặt cọc từ
1. 4. Theo thỏa thuận chấp đã được xử
chối giao kết, thực hiện giữa các bên. lý.
hợp đồng thi tài sản đặt 4. Theo thỏa thuận
cọc thuộc về bên nhận giữa các bên.
đặt cọc.
3. Nếu bên nhận đặt cọc
từ chối giao kết, thực
hiện hợp đồng thì phải trả
lại tài sản đặt cọc và
khoản tiền tương đương
với tài sản đặt cọc (trừ
trường hợp có thỏa thuận
khác).
3.2. Thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về đặt cọc.
Tiêu chí Bộ luật dân sự 2015 Bộ luật dân sự 2005
Cơ sở pháp Khoản 1 và Khoản 2 Điều 328 Khoản 1 Điều 358 BLDS 2005
2
lý BLDS 2015
Hình thức Các bên trong đặt cọc có thể Thỏa thuận đặt cọc phải được
thỏa thuận về mục đích của đặt lập thành văn bản. Thỏa thuận
cọc theo một trong ba trường hợp: đặt cọc có thể được thể hiện
Chỉ bảo đảm cho việc giao kết bằng văn bản riêng nhưng cũng
hợp đồng, chỉ bảo đảm cho việc có thể được thể hiện bằng một
thực hiện hợp đồng hoặc vừa bảo điều khoản trong hợp đồng
đảm cho việc giao kết vừa bảo chính thức. Đối với đặt cọc
đảm cho việc thực hiện hợp đồng. nhằm giao kết hợp đồng thì việc
Việc đặt cọc là một trong các đặt cọc phải được thể hiện bằng
biện pháp bảo đảm thực hiện văn bản riêng vì tại thời điềm
nghĩa vụ, chỉ cần bảo đảm đúng giao kết thỏa thuận đặt cọc thì
mục đích, ngoài ra không đòi hỏi hợp đồng chưa được hình thành.
đáp ứng về điều kiện hình thức Bên cạnh đó, pháp luật cũng
xác lập. Tuy nhiên, các bên vẫn không quy định thỏa thuận đặt
nên có những hình thức xác lập cọc bắt buộc phải công chứng,
thỏa thuận dễ nhận biết và xử lý chứng thực mà tùy vào sự thỏa
cũng như dễ dàng cho các bên thuận giữa các bên.
chứng minh.
Điểm khác Thỏa thuận đặt cọc có thể xác lập Thỏa thuận phải được lập thành
biệt cơ bản bằng bất cứ hình thức nào. văn bản, đối với thỏa thuận bằng
miệng thì sẽ không có giá trị
pháp lý.
3.3. Theo BLDS, khi nào bên đặt cọc mất cọc, bên nhận cọc bị phạt
cọc?
Căn cứ theo khoản 2 Điều 328 BLDS 2015 thì trong trường hợp hợp đồng được
giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ
để thực hiện nghĩa vụ trả tiền:
- Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt
cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.
3
 - Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải
trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị
tài sản đặt cọc.
=>> Trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
3.4. Nếu hợp đồng được đặt cọc không được giao giao kết, thực hiện vì
lý do khách quan, bên nhận cọc có nghĩa vụ trả lại tài sản đặt cọc
cho bên đặt cọc không? Vì sao?
Theo quy định tại Điều 328 BLDS 2015 và trước đây Nghị quyết số
01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/03/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC
không có đề cập đến.
Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 116 BLDS 2015 (tương ứng với Điều 130
BLDS 1995, Điều 121 BLDS 2005), thì thỏa thuận về đặt cọc là một giao
dịch dân sự và vấn đề này đã được Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng
dẫn tại tiểu mục 1 Mục I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày
16/03/2003. Theo đó, tại khoản 2 Điều 351 BLDS 2015 (tương ứng khoản 2
Điều 302 BLDS 2005) quy định về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ
thì trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện
bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.1
=>> Như vậy, tại khoản 2 Điều 351 BLDS 2015 chỉ quy định đối với trường
hợp vi phạm nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng mà không đề cập đến trường
hợp vi phạm nghĩa vụ vì lý do khách quan.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 5 BLDS 2015: Trong trường hợp các bên
không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán
nhưng tập quán được áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015.
3.5. Theo quyết định được bình luận, bên đặt cọc đã chuyển tài sản
đặt cho bên nhận cọc như thế nào?
1
Bình luận Án lệ số 25/2018/AL về không phải chịu phạt cọc vì lý do khách quan.

4
 Ngày 22/02/2008, Công ty Cổ phần TV-TM-DV Địa ốc Hoàng Quân chuyển
1.000.000.000 đồng (một tỷ đồng) tiền đặt cọc (mua 39.192 cổ phiếu, mệnh
giá 100.000 đồng/ cổ phiếu, tổng giá trị là 3.919.200.000 đồng, thuộc sở hữu
của Công ty SCIC tại Công ty Cổ phần du lịch Ninh Thuận cho Công ty Cổ
phần TV-TM-DV Địa ốc Hoàng Quân) vào tài khoản của Công ty Cổ phần
du lịch Ninh Thuận tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Đầu tư và Phát triển
Việt Nam – Chi nhánh tỉnh Ninh Thuận đã trích tài khoản này để thu nợ vay
của Công ty Cổ phần du lịch Ninh Thuận.
3.6. Theo Toà giám đốc thẩm trong quyết định được bình luận, tài sản
đặt cọc còn thuộc sở hữu của bên đặt cọc không? Vì sao?
Tài sản đặt cọc vẫn còn thuộc sở hữu của bên đặt cọc. Theo khoản 1 Điều
328 BLDS 2015 thì số tiền 1.000.000.000 đồng đặt cọc của Công ty Hoàng
Quân vẫn chưa thuộc quyền sở hữu của Công ty Ninh Thuận vì hợp đồng
chưa được xác lập, giao kết hoàn tất. Vì vậy, Toà giám đốc thẩm đã áp dụng
Điều 332 BLDS 2015 quy định chủ sở hữu có quyền yêu cầu người chiếm
hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp
luật đối với tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình phải trả lại tài sản
đó. Do đó, Toà án sơ thẩm và phúc thẩm đã chấp nhận yêu cầu khởi kiện của
Công ty Hoàng Quân, buộc Ngân hàng Thương mại cổ phần Đầu tư và Phát
triển Việt Nam có trách nhiệm hoàn trả cho Công ty Hoàng Quân
1.000.000.000 đồng là có căn cứ, đúng quy định của pháp luật.
3.7. Suy nghĩ của anh/chị về hướng giai quyết trên của Toà giám đốc
thẩm liên quan đến quyền sở hữu tài sản đặt cọc.
Toà giám đốc thẩm đã áp dụng khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 để xác định số
tiền đặt cọc 1.000.000.000 đồng của Công ty Hoàng Quân đối với Công ty
Ninh Thuận mà Ngân hàng Thương mại cổ phần Đầu tư và Phát triển Việt
Nam khấu trừ nợ đối với Công ty Ninh Thuận là trái với quy định của pháp
luật (do số tiền này vẫn chưa thuộc quyền sở hữu của Công ty Ninh Thuận).
Do đó, Toà đã áp đụng Điều 332 BLDS 2015 buộc Ngân hàng Thương mại

5
 cổ phần Đầu tư và Phát triển Việt Nam có trách nhiệm hoàn trả cho Công ty
Hoàng Quân 1.000.000.000 là có căn cứ và đúng pháp luật.
Đồng thời Toà không chấp nhận kháng nghị giám đốc thẩm số
160/QĐKNGĐT-VKS-KDTM ngày 24/09/2018, giữ nguyên bản án số
01/2018/KDTM-PT ngày 07/03/2018.
4. Vấn đề 4:
4.1. Những đặc trưng của bảo lãnh:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
 - Phạm vi bảo lãnh: Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc
toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh.
 - Về hình thức: Về nguyên tắc chung bảo lãnh phải được lập thành văn bản.
Nếu pháp luật có quy định, văn bản bảo lãnh phải có công chứng, chứng
thực.
 - Bảo lãnh là biện pháp bổ trợ cho một nghĩa vụ chính. Do đó, khi chưa
chứng minh được nghĩa vụ chính không được thực hiện đầy đủ thì người bảo
lãnh chưa phải thực hiện trách nhiệm bảo lãnh.
 - Chế định bảo lãnh luôn làm phát sinh hai mối quan hệ: 
  + Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh được quy định tại
Điều 339, BLDS 2015, theo đó, điều luật này tập trung chủ yếu vào việc bảo
vệ quyền lợi của bên bảo lãnh khi so sánh với bên nhận bảo lãnh vì bên bảo
lãnh luôn tồn tại nhiều rủi ro hơn. Như vậy một khi nghĩa vụ mà bên được
bảo lãnh cần phải thực hiện chưa đến hạn, tức là chưa đến thời điểm “đòi”
thì bên bảo lãnh không có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết bảo
lãnh. Đồng thời BLDS cũng đề xuất các trường hợp mà bên bảo lãnh không
cần phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tại Điều 314, BLDS 2015.
  + Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh được quy định tại

6
 Điều 337, Điều 340, BLDS 2015. Có thể thấy một khi bên bảo lãnh đã dùng
những tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh,
thì họ có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trở lại đối với
mình.
4.2. Những thay đổi giữa BLDS 2015 và BLDS 2005 về bảo lãnh.
 - Tại Điều 361, BLDS 2005 về Bảo lãnh:
   “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với
bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời
hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
của mình”.
    Và Khoản 1, Điều 335, BLDS 2015 về Bảo lãnh:
   “1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết
với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến
thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
 So với BLDS 2005 thì BLDS 2015 có bổ sung cụm từ “thực hiện nghĩa vụ”
sau từ “thời hạn” để làm rõ nghĩa hơn. Sự thay đổi này không dẫn thay đổi
về nội dung mà chỉ mang tính kỹ thuật để điều luật rõ nghĩa hơn.2
 - Tại Điều 363, BLDS 2005 về Phạm vi bảo lãnh:
   “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ
cho bên được bảo lãnh.
    Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi
thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác”.
2
Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia
Việt Nam 2016 (xuất bản lần thứ hai), tr.337.

7
    Và Điều 336, BLDS 2015 về Phạm vi bảo lãnh.
   BLDS 2015 đã bổ sung thêm một số nội dung mới so với BLDS 2005. 
   + Quy định thêm “lãi trên số tiền chậm trả” vào nghĩa vụ bảo lãnh theo
Khoản 2, Điều 336, BLDS 2015. Việc bổ sung này vào phạm vi bảo lãnh là
phù hợp với thực tế và tương thích với các quy định có liên quan. Bởi lẽ, khi
hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.3
   + Quy định thêm tại Khoản 4, Điều 336, BLDS 2015 trường hợp người
bảo lãnh chết hoặc pháp nhân chấm dứt. Việc quy định này phù hợp với các
vụ việc trên thực tế,
 - BLDS 2015 bổ sung thêm quy định về mối quan hệ giữa bên bảo lãnh với
bên nhận bảo lãnh tại Khoản 1, Điều 339, BLDS 2015 (so với Điều 366,
BLDS 2005): 
   “1. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”.
   Đây là quy định khẳng định rõ ràng nghĩa vụ thực hiện việc bảo lãnh của
bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh và thực chất chỉ là phần thiếp theo
của quy định về khái niệm bảo lãnh được quy định tại Điều 335.4
 - Điều 342, BLDS 2015 đã sử dụng tiêu đề là “Trách nhiệm dân sự của bên
bảo lãnh” thay vì tiêu đề là “Xử lí tài sản của bên bảo lãnh” tại Điều 369,
BLDS 2005. Tại Khoản 2, Điều 342, BLDS 2015 đã quy định “thanh toán
giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại” thay cho quy định “đưa tài

3
Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia
Việt Nam 2016 (xuất bản lần thứ hai), tr.338.

4
Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia
Việt Nam 2016 (xuất bản lần thứ hai), tr.341.

8
 sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” tại Điều
369, BLDS 2005. Việc thay đổi trên đã thê hiện rõ ràng và phù hợp hơn
quyền của bên nhận bảo lãnh và tăng cường trách nhiệm của bên bảo lãnh.