III.

TẬP QUÁN QUỐC TẾ

Có thể nói rằng, lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật nói chung
và luật quốc tế nói riêng song hành với quá trình phát triển và chuyển
hóa từ luật tập quán thành luật thành văn. Hầu hết quy phạm pháp luật
quốc tế từ thời kỳ chiếm hữu nô lệ đến thười kỳ phong kiến là những
quy phạm tập quán. Cùng với sự phát triển của quan hệ quốc tế, các điều
ước quốc tế đã dần dần thay thế các tập quán. Mặc dù vậy, cho đến nay,
cùng với điều ước quốc tế, tập quán quốc tế vẫn là công cụ cơ bản và
chủ yếu để điều chỉnh quan hệ quốc tế.
3.1. Khái niệm tập quán quốc tế
Theo nghĩa là nguồn của luật quốc tế, tập quán quốc tế là những quy tắc
xử xự hình thành trong thực tiễn quan hệ quốc tế, được các quốc gia và
các chủ thể khác của luật quốc tế thừa nhận rộng rãi là những quy phạm
pháp luật quốc tế để điều chỉnh quan hệ quốc tế.
Về phương diện khoa học pháp lý, tập quán quốc tế được tạo thành từ
hai yếu tố vật chất và tinh thần. Yếu tố vật chất là những hành vi xử xự
được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần trong thực tiễn khách quan hệ giữa
các quốc gia tạo ra những quy tắc xử xự thống nhất. Những hành vi này
có thể phát sinh từ hành vi lập pháp, hành pháp, tư pháp của quốc gia.
Yếu tố tâm lý được tạo thành khi các chủ thể của luật pháp quốc tế thừa
nhận rằng, việc áp dụng các quy tắc thực tiễn ấy là đúng về mặt pháp lý,
sự không tôn trọng các quy tắc này được xem là vi phạm các nghĩa vụ
pháp lý quốc tế.
3.2. Điều kiện trở thành nguồn của luật quốc tế của tập quán quốc tế
Cũng như điều ước quốc tế, không phải tất cả các tập quán quốc tế đều
là nguồn của luật quốc tế mà chỉ có các tập quán quốc tế thỏa mãn các
điều kiện sau mới được công nhận là nguồn của luật quốc tế:
- Thứ nhất, tập quán quốc tế đó phải là những quy tắc xử sự được áp
dụng một thời gian dài trong quan hệ quốc tế. Có nghĩa là, tập
 quán đó phải được các chủ thể của luật quốc tế áp dụng lặp đi lặp
lại nhiều lần, trong một quá trình lâu dài, liên tục trong thực tiễn
với quan hệ quốc tế.
- Thứu hai, tập quán quốc tế đó phải được thừa nhận rộng rãi như
những quy phạm có tính chất bắt buộc. Để được công nhận là tập
quán quốc tế, ít nhất một nguyên tắc xử xự phải được hai chủ thể
quốc tế thừa nhận tính bắt buộc và áp dụng trong nhiều tập quán
được hình thành nhưng chỉ những tập quán nào được nhiều chủ thể
thừa nhận và áp dụng, đồng thời phải tin rằng xử xự như vậy là
đúng về mặt pháp lý và có tính chất bắt buộc. Chính vì vậy, thực tế
có nhiều quy tắc xử xự áp dụng nhưng chưa được các quốc gia
thừa nhận có giá trị pháp lý bắt buộc chung như nghi thức đón,
tiễn đại biểu của các nước thăm viếng lẫn nhau, các quy định về lễ
tân ngoại giao... Các quy tắc này không phải là tập quán quốc tế
mà chỉ là các quy tắc lễ nhượng quốc tế.
- Thứ ba, tập quán quốc tế phải có nội dung phù hợp với các nguyên
tắc cơ bản của luật quốc tế. Điều kiện này được áp dụng từ khi có
Hiến chương LHQ và hệ thống các nguyên tắc cơ bản của luật
quốc tế được xác lập. Với tính chất là xương sống của hệ thống
pháp luật quốc tế, tất cả các điều ước và tập quán quốc tế chỉ được
coi là nguồn của luật quốc tế nếu nội dung của chúng không trái
với nội dung các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế.
Nếu các quy phạm tập quán truyền thống phải trải qua quá trình hình
thành lâu dài thì các quy phạm tập quán hiện đại lại được hình thành rất
nhanh chóng, trong một thời gian ngắn, từ việc thực hiện các điều ước
quốc tế. Các quốc gia không phải là thành viên của điều ước quốc tế có
thể lựa chọn khuôn mẫu xử xự nào đó đã được quy định trong các điều
ước quốc tế để áp dụng cho các quy phạm của điều ước quốc tế phổ cập
như Công ước của LHQ về Luật Biển quốc tế năm 1982; Công ước
Vienna về Luật Điều ước quốc tế năm 1969. Một số quốc gia không phải
là thành viên của các điều ước này nhưng trong quan hệ với các quốc gia
khác, họ vẫn áp dụng những quy phạm trong các điều ước quốc tế đó với
tư cách là quy phạm tập quán.
Tập quán quốc tế cũng có thể được hình thàn thông qua những hành vi
đơn phương của quốc gia, trong đó đáng chú ý nhất là những hành vi
đơn phương của quốc gia. Ví dụ, trong thực tiễn pháp lý quốc tế từ trước
đến nay, khi xác lập chủ quyền quốc gia bộ hay biên giới trên biển. Có
nghĩa là, các quốc gia mặc nhiên thừa nhận biên giới trên không và biên
giới trong lòng đất đã được thiết lập và hoạc định thông qua việc thiết
lập và hoạch định biên giới trên bộ và biên giới trên biển.
3.3. So sánh điều ước quốc tế với tập quán quốc tế
Hai loại nguồn điều ước quốc tế và tập quán quốc tế có một số điểm
giống nhau và khác nhau.
3.3.1. Những điểm giống nhau giữa điều ước quốc tế và tập quán quốc tế
Điều ước quốc tế và tập quán quốc tế giống nhau ở 4 điểm chính:
- Thứ nhất, chủ thể của điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều là
chủ thể của luật quốc tế. Chủ thể ký kết và thực hiện điều ước quốc
tế về phương diện pháp luật quốc tế là các nước độc lập có chủ
quyền, các tổ chức quốc tế liên chính phủ, các dân tộc đang đấu
tranh giành quyền tự quyết và các vùng lãnh thổ có quy chế pháp
lý đặc biệt.
- Thứ hai, cả điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều chứa đựng
các quy tắc xử xự có chức năng điều chỉnh các quan hệ phát sinh
giữa các chủ thể của luật quốc tế.
- Thứ ba, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều hình thành trên
cơ sở thỏa thuận giữa các quốc gia. Thỏa thuận chính là bản chất
của luật quốc tế, trên cơ sở cân nhắc về nội dung và lợi ích của
chính mình mà các chủ thể của luật quốc tế ký kết, tham gia các
điều ước quốc tế, cũng như áp dụng một tập quán quốc tế nào đó.
Tuy nhiên, nếu sự thỏa thuận để ký kết các điều ước quốc tế luôn
là sự thảo thuận trực tiếp , thông qua quá trình đàm phán, ký kết
 giữa các chủ thể luật quốc tế thì thỏa thuận thừa nhận các quy tắc
tập quán quốc tế là sự thỏa thuận ngầm và được mặc nhiên thừa
nhận trong thực tiễn quan hệ quốc tế.
- Thứ tư, khi đã được các chủ thể của luật quốc tế ký kết hoặc thừa
nhận áp dụng để điều chỉnh các quan hệ quốc tế.