1.

Як регулюється діяльність консорціуму в Україні

1.1. Організаційно-правова форма

Згідно ч. 4 ст. 120 ГК1 консорціум - тимчасове статутне об'єднання підприємств для
досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових
програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує кошти,
якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування
відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному
його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.
В ДК 002:2004 «КЛАСИФІКАЦІЯ ОРГАНІЗАЦІЙНОПРАВОВИХ ФОРМ
ГОСПОДАРЮВАННЯ» консорціум віднесено до об’єднань підприємств, які в свою чергу є
господарськими організаціями (юридичними особами). Такий же висновок випливає з ч. 1 та
4 ст. 118 ГК, де об'єднання підприємств виокремлені як самостійні юридичні особи –
господарські організації.

1.2. Проблеми з публічними закупівлями

На практиці довго існували випадки відхилення замовником тендерної пропозиції
консорціуму через те, що документи, які підтверджують компетенцію, досвід виконання
аналогічного договору тощо стосуються не безпосередньо консорціуму, а його учасників.
Довгий час вважалося, що консорціум може надавати документальне підтвердження
кваліфікаційним критеріям щодо своїх підприємств-учасників, якщо така можливість
передбачена в тендерній документації.
Однак, в чинній редакції Закону «Про публічні закупівлі» врахована
можливість участі в закупівлях об’єднань юридичних осіб, можливості підтвердження
відповідності кваліфікаційним критеріям з урахуванням узагальнених об’єднаних показників
кожного учасника об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації, надання ліцензії
чи дозволу на здійснення виду діяльності одним з учасників об’єднання (п. 37 ч. 1 ст. 1, ч. 5
ст. 16, абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22, ч. 10 ст. 26, абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 41).
Отже, на сьогодні участь консорціумів в закупівлях без виникнення проблем з
підтвердженням кваліфікації, наявністю ліцензії чи дозволу є більш забезпеченою і
гарантованою. Однак, треба враховувати ризики неналежної тендерної документації
замовника, який може встановлювати вимоги, які виключають чи обмежують участь
об’єднань підприємств в тендерних закупівлях (як правило, замовники готують таку
документацію під окремих, самостійних юридичних осіб, а не їх об’єднань). А тому,
консорціуму в Україні можна розраховувати на належну участь в закупівлях на основі
чинних норм про публічні закупівлі, але треба бути готовим оскаржувати суперечливі
положення тендерної документації замовників.

1.3. Узгоджені дії чи концентрація

Згідно з ч. 4 ст. 121 ГК рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий

договір) та статут об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в
порядку, встановленому законодавством

1
12 січня 2023 року Верховна Рада ухвалила у першому читанні законопроєкт про скасування Господарського
кодексу, однак положення, що регулюють статус консорціуму, згідно із законопроєктом, діятимуть ще
протягом 7 років після скасування.
 Відповідно до рекомендаційних роз'яснень АМКУ № 3-рр від 30.11.2006, створення
господарських асоціацій та консорціумів здебільшого розглядаються як узгоджені дії;
створення корпорацій та концернів розглядаються як концентрація.
Проте сам по собі факт створення об'єднання у тій чи іншій формі автоматично не
гарантує того, що потрібно звертатися за дозволом саме на узгоджені дії або саме на
концентрацію. Для прийняття рішення щодо отримання дозволу на концентрацію або
узгоджені дії, учасники мають проаналізувати чи мають місце структурні ознаки
концентрації та чи перевищено порогові показники (статті 22-24 Закону України «Про
захист економічної конкуренції») або чи мають місце умови, визначені у Типових
вимогах до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від
попереднього одержання дозволу органів АМКУ, затверджених розпорядженням
АМКУ № 27-р від 12.02.2002.

1.4. Державна реєстрація консорціуму

Чинне законодавство України не містить спеціальних щодо реєстрації консорціуму, а

враховуючи, що він є господарською організацією, то керуватися слід ст. 58 ГК та
Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-
підприємців та громадських формувань». ГК не містить конкретних вимог до змісту
установчих документів господарських об’єднань. Однак, враховуючи, що державна
реєстрація об’єднання підприємств здійснюється відповідно до ст. 58 ГК, тобто у порядку,
визначеному для державної реєстрації юридичних осіб, в установчих документах
господарських об’єднань доцільно також вказувати відомості згідно з вимогами ст. 57 ГК
України. Аналогічний висновок можна зробити на підставі ч. 5 ст. 118 ГК, яка відсилає до
ст. 58 ГК.

1.5. Які норми права повинні застосовуватися до діяльності консорціуму?

Одним з важливих питань правового статусу консорціуму є правова основа

регулювання їх діяльності, адже ГК не дає прямої відповіді чи слід застосовувати
законодавство про окремі види господарських товариств до консорціуму. Простими словами,
якщо, наприклад в складі консорціуму є акціонерні товариства, товариство з обмеженою
відповідальністю, то чи слід застосовувати щодо такого консорціуму відповідно Закон
України «Про акціонерні товариства» та Закон України «Про товариства з обмеженою
відповідальністю»?
Відповідно до ч. 1 ст. 70 ГК підприємства мають право на добровільних
засадах об'єднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші види
діяльності) на умовах і в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
Види об'єднань підприємств, їх загальний статус, а також основні вимоги щодо
здійснення ними господарської діяльності визначаються цим Кодексом, інші питання їх
діяльності регулюються законодавством України (ч. 3 вищевказаної статті).
Щодо державних об’єднань підприємств питань не виникає, адже є спеціальні норми
законів, які регулюють їх діяльність. А от щодо приватних консорціумів, то незрозуміло на
які норми відсилає стаття 70 ГК. Можна припустити, що посилаються вони на законодавство
з питань захисту економічної конкуренції, особливостей діяльності окремих видів об’єднань
(холдингових груп, союзи тощо). Однак це лише логічне припущення.
 Приватні консорціуми, як правило, створюються і керуються на основі права
власності. І у таких випадках суди часто застосовують положення Законів про ТОВ чи АТ,
адже у учасників консорціуму є корпоративні права 2. При цьому норми про ТОВ та АТ
застосовуються субсидіарно (додатково), що підтверджується судовою практикою, адже
суди при вирішенні спірних питань управління в консорціумах застосовують норми у такому
порядку:
Норми глави 12 ГК > положення статуту об’єднання > загальні норми про юридичних
осіб (розділ 2 гл. 6 ГК, підрозділ 2 гл. 7 ЦК) > законодавство про ТОВ та АТ3456

З такою практикою можна погодитися, адже питання, які чітко в регульовані в

Законах про АТ та ТОВ законодавець по своєму врегульовував щодо об’єднань підприємств
в спеціальних нормах – ст. 121-124 ГК (зокрема щодо особливостей управління в
консорціумах, майнові відносини, права учасників консорціуму, порядок виходу тощо). Якби
законодавець передбачав можливість застосування положень законів про АТ та ТОВ до
об’єднань підприємств, він окремо не приймав спеціальні норми, які регулюють діяльність
саме об’єднань підприємств.
При цьому цілком зрозуміле субсидіарне застосування положень про АТ і ТОВ за
аналогією, адже якщо в консорціумі виникають корпоративні правовідносини, то
неврегульованість у главі 12 ГК та статуті таких питань як зокрема процедури проведення
загальних зборів може порушити права учасників консорціуму, а тому застосування у такому
разі судами порядку проведення загальних зборів чи інших правил законів про ТОВ та АТ за
аналогією для компенсації прогалин у ГК та статуті є виправданим, враховуючи подібність
відносин.
Окремо також звертаємо увагу, що згідно ч. 2 ст. 123 ГК майно передається
об'єднанню підприємств його учасниками у господарське відання або в оперативне
управління на основі установчого договору чи рішення про утворення об'єднання, тоді як
Закони про ТОВ та АТ регулюють відносини щодо корпоративних прав, які в свою чергу
можуть виникати лише з права власності. Таким чином, якщо створеному консорціуму
майно було передано у господарське відання або в оперативне управління, то про
застосування норм законодавства про корпоративні права до такого об’єднання йти не може.

2. Як регулюється діяльність консорціуму в Франції, Німеччині і Євросоюз в

цілому

2.1. Франція

У Франції консорціум вважається одним з підтипів спільного підприємства. Французька

правова система не дає визначення та не використовує прямо концепцію спільного
підприємства чи консорціуму (groupements momentanés d’entreprises). Консорціум у Франції
створюється суто на основі контракту про співпрацю, який не передбачає створення
третьої сторони. Консорціум не має статусу юридичної особи та окремої дієздатності.
Договір укладається між двома або більше юридичними особами, які зобов'язуються
виконати певні роботи, надати послуги чи поставити товари з метою реалізації спільного

2
https://reyestr.court.gov.ua/Review/6460223
3
https://reyestr.court.gov.ua/Review/78346103
4
https://reyestr.court.gov.ua/Review/79588159
5
https://reyestr.court.gov.ua/Review/90741871
6
https://reyestr.court.gov.ua/Review/93261660
проекту, який учасники консорціуму не змогли б виконати самі. Після завершення проекту
договір, і як наслідок створений за ним консорціум припиняють свою дію. Договір
консорціуму прямо не регулюється французьким законодавцем, але він є прийнятним у світлі
принципу свободи договору, що тлумачиться зі статей 6 та 1134 Цивільного кодексу Франції,
а тому сторони можуть самі визначити в договорі, що створений консорціум діє задля
реалізації декількох проектів і що реалізація одного з них не припиняє дію контракту та
існування консорціуму.
Консорціум не має спільного капіталу коштів і, на відміну від компанії, не має так
званого affectio societatis, оскільки його метою не є розподіл прибутків і збитків. Як правило,
в договорах про консорціум призначається «лідер» консорціуму, який представляє
консорціум, подає заявки на участь у торгах, погоджує контракти з третіми особами від імені
консорціуму.
Розподіл відповідальності консорціуму за порушення контрактів з третіми особами
залежить від умов договору про консорціум, адже в ньому можна передбачити спільну
часткову, солідарну чи субсидіарну відповідальність або відповідальність лідера
консорціуму. При цьому якщо договір не містить спеціального положення, консорціум, як
правило, не несе солідарної відповідальності, оскільки солідарна відповідальність не
передбачається французьким законодавством (ст. 1310 Цивільного кодексу).
У випадку публічних контрактів замовник може призначити конкретну форму
консорціуму, якщо це необхідно для належного виконання контракту та також зазначено в
тендерній докумнтації (стаття 51-VII Кодексу про публічні закупівлі).

2.2. Німеччина
Аналогічно до Франції, у Німеччині консорціум є різновидом внутрішнього
цивільного-правового або комерційного партнерства (§ 705–740 BGB, книга друга
Комерційного кодексу). У рішенні від 8 червня 2010 року Апеляційний суд Берліна
постановив, що консорціум має право на реєстрацію в Земельному реєстрі. Згідно з
висновками апеляційної інстанції, консорціум має право на включення до Земельного
реєстру незалежно від того, класифікується він як товариство згідно з цивільним правом чи
комерційне товариство згідно із законодавством Німеччини, оскільки правосуб’єктність
партнерства згідно з цивільним правом може випливати з узгодженої прецедентної практики
Верховного Федерального суду, а прийнятність комерційного партнерства безпосередньо
випливає з розділу 124(1) Комерційного кодексу.
На відміну від Франції, з цим рішенням були вирішені суперечки щодо
правосуб’єктності консорціумів в Германії, та можливості внесення їх до реєстрів як
самостійних суб’єктів незалежно від їх виду (цивільно-правові чи комерційні). До
комерційних партнерств у вигляді консорціумів питань взагалі немає, адже їх
правосуб’єктність визначена вищевказаною статтею комерційного кодексу, вони підлягають
реєстрації і мають статус окремого суб’єкта правовідносин.
В Німеччині цивільно-правові партнерства у вигляді консорціуму, як і у Франції,
створюються на основі договору для реалізації одного проєкту і після його виконання
припиняють своє існування. Якщо ж консорціум створюється на постійній основі, без
прив’язки до реалізації одного проєкту, то він є комерційним і може здійснювати свою
діяльність доки учасники не приймуть рішення ліквідувати консорціум. При цьому в
комерційному консорціуму відносини між його учасниками також можуть регулюватися на
підставі договору, просто до них також підлягають застосуванню норми книги 2
Комерційного кодексу.
 У зовнішніх відносинах члени консорціуму можуть прийняти рішення про солідарну
відповідальність, яка регулюється § 421 BGB.
У Німеччині Можна виділити два види консорціумів:
 зовнішній консорціум або відкритий консорціум, у якому всі учасники відомі, а
угода укладається між спільним клієнтом і всіма учасниками.
 внутрішній консорціум або мовчазний консорціум, у якому всі учасники вступають
у рівноправні ділові відносини з замовником або клієнтом, але консорціум загалом
зовні представлений лише одним із учасників – лідером консорціуму, у юридично
обов'язковий спосіб. Останній часто має право вести переговори від імені
об’єднання, укладати угоди, розподіляти завдання між учасниками або виставляти
рахунки замовнику.

2.3. Європейський союз

В ЄС практика створення об’єднань підприємств, зокрема у формі консорціумів є
поширеною і регламентується наднаціональним правом ЄС. Одним з перших актів з цього
питання є Регламент Ради Європейського Союзу №2137/85 від 25 липня 1985 року, який досі
чинний і застосовується. Регламент розроблено з метою полегшення спільного
підприємництва для компаній різних країн чи утворення консорціумів для участі у
програмах Європейського Союзу і передбачає можливість створення спеціальної
організаційно-правових форми - Європейське об'єднання з економічною метою (ЄОЕМ).
Згідно положень цього регламенту діяльність об'єднання має мати допоміжний характер
стосовно діяльності його членів, а прибутки та збитки розподіляються між членами. Хоча
об'єднання відповідальне за ПДВ та соціальні виплати, воно не оподатковується податком на
прибуток. Об'єднання несе необмежену відповідальність. Важливо наголосити, що ЄОЕМ не
є комерційною організацією, її діяльність лише супроводжує діяльність його учасників, і не
може виходити за її межі. ЄОЕМ не має статутного капіталу та фінансується лише
учасниками, які несуть необмежену солідарну відповідальність. Учасник, що вибув з
об’єднання продовжує відповідати за боргами об'єднання протягом п'яти років з моменту
припинення членства. Питання про визнання за ЄОЕМ статусу юридичної особи залишено
на розсуд держав-членів ЄС. ЄОЕМ визнається юридичною особою у всіх країнах ЄС, крім
ФРН та Італії.
На відміну від України, де можуть виникнути деякі проблеми участі в публічних
закупівлях у випадках, коли тендерна документація замовника прописана неналежним
чином, практика об’єднання ресурсів та спільної участі в тендерах є доволі поширеною в
країнах-членах Європейського Союзу, законодавство якого (зокрема Директива 2014/24/EU
Європейського парламенту і Ради ЄС від 26.02.2014 про державні закупівлі та скасування
Директиви 2004/18/EC й Директива Європейського парламенту і Ради ЄС від 26.02.2014
щодо здійснення закупівель організаціями, що працюють у водогосподарському,
енергетичному, транспортному секторах та секторі поштових послуг, яка скасовує
Директиву 2004/17/EC) прямо передбачає, що групи суб’єктів господарювання, у тому числі
у вигляді тимчасового об’єднання, можуть брати участь у процедурах присудження
контрактів без необхідності приймати певну правову форму (без зміни організаційно-
правової форми). При цьому положення названих директив не встановлюють вимог щодо
конкретних правових (організаційно-правових) форм відповідних об’єднань учасників та не
вимагають наявності в таких об’єднань статусу юридичної особи.
 Водночас, в ЄС, як і в Україні забороняються угоди про створення консорціумів, які
можуть обмежити конкуренцію, а доцільність продовження дії регламентів, які дозволяють
об’єднувати зусилля в окремих галузях комерційної діяльності, співпрацювати для надання
спільних послуг, незважаючи на встановлені обмеження часто стають предметом дискусії 7. А
тому діючи як консорціум в межах ЄС загалом необхідно враховувати законодавство з
питань захисту конкуренції та можливі пільги чи преференції, які діють на окремих
сегментах ринку ЄС і переглядаються періодично.

3. Як регулюється діяльність консорціуму в Британії та США

3.1. Британія
Ні консорціум, ні спільне підприємство не мають юридичного визначення в
законодавстві Великобританії. Другий термін зазвичай використовується для опису різних
типів угод, у яких дві або більше сторін співпрацюють у веденні господарської діяльності.
Це проявляється, зокрема у спільному розподілі прибутку, обміні готівкою, активами,
знаннями чи досвідом. Оскільки немає законодавчих положень, які б детально регулювали
діяльність консорціумів або спільних підприємств, відносини між сторонами, які беруть
участь в угодах про співпрацю чи спеціального виду партнерства регулюються загальним
правом або положеннями закону про товариства. Угода про консорціум, яка регулюється
загальними положеннями про договір, не створює окремої юридичної особи.
Кожна організація, що входить до складу консорціуму, як правило, залишається
незалежною щодо своїх звичайних бізнес-операцій і не має права впливати на операції
іншого члена, які не пов’язані з консорціумом. Якщо така залежність виникає і вплив існує,
то консорціум можуть кваліфікувати як спільне підприємство, оскільки зв’язки між
сторонами передбачають злиття спільного управління справами та втручання в внутрішній
процес прийняття управлінських рішень в межах конкретних компаній.
Незважаючи на гнучкість правового статусу консорціумів, що досягається
можливістю договірного регулювання діяльності консорціуму задля уникнення податкових
ризиків слід враховувати норми податкового права Британії. Зокрема, у статті 153 Закону
про податок на прибуток розмежовано компанії, що належать консорціуму і членів
консорціуму: компанія належить консорціуму, якщо: (a) компанія не є 75% дочірньою
компанією жодної компанії, і (b) принаймні 75% звичайного акціонерного капіталу компанії
належать іншим компаніям, кожна з яких бенефіціарно володіє принаймні 5% цього
капіталу. (2) Інші компанії, кожна з яких володіє щонайменше 5% акціонерного капіталу, є
членами консорціуму для цілей цієї частини. Якщо (1) торгова компанія є 90% дочірньою
компанією холдингової компанії і не є 75% дочірньою компанією будь-якої компанії, крім
холдингової компанії, і (2) відповідно до підрозділу (1), холдингова компанія належить
консорціуму, тоді для цілей цієї частини торгова компанія також належить консорціуму.
Вищевказані критерії визначення ролі компаній по відношенню до консорціуму
мають значення при вирішенні питань розподілу збитків між членами консорціуму, передачі
цих збитків пов’язаним компаніям та податкові наслідки вказаних дій.
3.2. США
В США Консорціум створюється за договором – угодою про консорціум. Аналогічно
до Британії, у межах консорціуму кожен член несе відповідальність перед об’єднанням лише
щодо зобов’язань, викладених в угоді про консорціум. Крім цього, кожен член консорціуму
7
https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13519-EU-competition-law-evaluation-of-
the-Consortia-Block-Exemption-Regulation_en
зберігає свій окремий правовий статус і залишається незалежним. Консорціум не є злиттям, і
кожен учасник веде свою звичайну господарську діяльність без будь-якого втручання в
бізнес іншого члена. Контроль консорціуму над кожним членом обмежується правами та
обов’язками, визначеними в угоді про консорціум.
На відміну від спільних підприємств, які можуть бути зареєстровані як окремі
юридичні особи, консорціум в США не реєструється як юридична особа. У консорціумів, як
правило, активи знаходяться у власності його членів, якщо інше не зазначено в угоді про
консорціум. В США консорціуми рідко використовуються в комерційних секторах, на
відміну від спільних підприємств, які надзвичайно популярні для власників бізнесу та
підприємців, які хочуть об’єднатися та співпрацювати над окремим проектом або в межах
комерційної діяльності загалом.