Сравнително частно право

Няма особено големи традиции или целенасочени специализирани търсения в

тази посока. Например се занимава с вещноправния ефект в различните държави и
правни системи. Но целенасочени курсове, систематични изследвания няма, но това е
защото толкова са ни възможностите. Не трябва да имате големи очаквания. По
същество тази дисциплина обхваща сравнително гражданско право, въпреки че се
нарича сравнително частно (което обхваща и търговско, трудово).

Литературата – няма нищо особено. Единственият, който се е занимавал у нас в

тази насока е Валентин Христофоров – „Сравнително гражданско и буржоазно право” –
90-те години на миналия век. Той обаче се е влиял от подхода на съветската система,
която е изключително некоректна. Опитва се различни фигури да ги обобщи в една
матрица – изцяло в духа на марксистката догматика (всичко да е обобщено в едно).
Други курсове няма.

Няколко думи с технически характер – няма да е в сряда от 17 до 19, а от 13 до

15 часа пак в същата дата – 255. Изпитът – писмен. Ще бъде само върху темите, които
сме минали на лекции, тъй като няма учебен материал, който да четете. Има един
немски учебник, но за съжаление го няма в България. Има и един сборник от опитите за
единно гражданско право на ЕС. Ще ви кажа точните им заглавия следващия път.
Нямаме ги на разположение в библиотеката. Курса на Рене Давид също може да го
ползвате. От българските автори – Валентин Бенатов (договора за покупко-продажба),
но нещо по-специализирано няма.

23.07.y г.

Въпрос 1:Понятие за сравнително частно право

1.Подходи
СЧП е дисциплина със спомагателен и допълващ характер.Предназначението
й е да предостави знания за различни правни системи и да разшири
кръгозора.Освен този специфичен аспект,допълнително при СЧП е,че
отделните системи се съпоставят помежду си.Поради това се счита,че
предмет на СЧП е ЧП на отделни системи и тяхното сравнение,като то може да
е два вида:

1.Макро сравнение
1.1.съпоставят се най-общите белези между отделните
системи(методи,чрез които се уреждат отношенията;източниците в
системите;какво е значението на съдебната практика и на
доктрината;процедурите,които се следват при реализирането на ПН;методите и
реда за обучение на студентите по право,моделът на функционирането на
правораздавателната система)
1.2.на базата на него се извършва обособяването на отделните правни
семейства(на общото право,на романската и пандектната система;системи на
ислямския свят)
2.Микро сравнение
2.1.изследват се конкретните разрешения,правните системи във връзка с
конкретен институт(механизъм,чрез който се урежда прехвърляне правото на
собственост в различни правни системи,институтът е един,но механизмите,чрез
които се урежда прехвърлянето са различни/два модела/:
1)модел по романското семейство(Франция е родината на тази
система)-облигационно-вещен ефект на договорите,при който със
самото сключване на договора се счита,че е извършено и
прехвърляне правото на собственост,без да е необходимо
извършване на фактическо действие(от тук самото предаване е акт с
последващ характер,извършен в изпълнение на поето задължение)
2)пандектно право(Германия)-прехвърлянето на собствеността
става с изричен допълнителен акт,който произвежда вещния
ефект;той може да е при недвижимите имоти вписване в поземлената
книга и от този момент се счита,че е извършено прехвърляне,а при
движимите вещи-акт по предаване на вещта
2.2.този акт има самостоятелна правна природа,води се за вещноправна
сделка с абстрактен харакер и се осъществява в изпълнение на поето
облигационно задължение по договор с предшестващ харакетер
2.3.това разделяне на актовете на два поражда верига от допълнителни
усложнения,които при механизма на 1) не възникват(започваме да преценяме
всеки акт сам за себе си;ако по нашата система,има единен критерии,то по
немската система,всеки акт подлежи на самостоятелна преценка на валидност)

2.Значение
1.Спомага за задълбочаване на правното познание изобщо,но и на
конкретното знание за собствената национална система,защото
изследвайки чуждите правни разрешения виждаме как е уреден даден институт
по нашето право,по какво прилича и по какво се различава от чуждите
разрешения.По този начин обръщаме внимание на детайли,които са
пренебрегнати преди това.
2.Последица по разширяване на кръгозор на правното познание-
разрешенията на определен въпрос на националното ни право в рамките на
даден институт не са универсални и единствено възможни и има други
способи/разрешения,чрез които да се постигнат близки или идентични правни
резултати.Това е важно с оглед затворения характер на правото в рамките на
националната държава.Проблемът се задълбочава,поради обстоятелството,че
интеграционните системи в ЕС изискват,ако не познаване,то изграждане на
юристите като европейски,т.е такива,които имат поне някакви идеи за
характеристиките на правните системи на държавите в ЕС.

3.История на СЧП
Науката възниква 1900 година на световно изложение в Париж.Тогав Едуар
Ламбер и Реймон Салейле основават международен конгрес по сравнително
право.Стремежът им е да се намери право,което да е общовалидно за
всички народи(водени са от утопична идея,но все пак тласъкът е даден и от
този момент нататък започват целенасочени и по-организирани изследвания в
сравнително-правен план).У нас развитието има хаотичен характер,като
преминава под знака на осъществяваните рецепции,тъй като заимстваме
романския модел на ЧП и в началото на 20.век започват преводи на различни
автори от френския и италианския правен кръг.Не малка част от водещите ни
юристи завършват в чужбина и това допълнително увеличава афинитета към
извършване на паралели с други правни системи(Йосиф Фаденхехт,Любен
Диков,Венелин Ганев).Въпреки това нямаме организирана школа и традиции в
СЧП.Сравнителноправните позовавания се правят фрагментарно,разпокъсано
и в резюме се описва как стоят нещата в друга държава.

4.Характеристики на СЧП като модел за изследване на специфичен

обект:

1.Дескриптивно право-има описателен харакер,защото чрез него се

описва състоянието на институтите или на съответното правно
семейство(това е първата повърхностна страна,която е подготвителна
фаза).Още на този етап може да се натъкнем на трудности,защото трябва да
установим как е уреден институт в чужда правна сфера,която не
познаваме(в Италианския ГК е уредено трудовото право,а вътре в него е
уредено положението на акционерните дружества;може даден институт да не
съществува изобщо в съответна правна система/при нас не същесвува
институт на доверителната собственост;по английското право не съществува
фигурата на законовото представителство и поради това се стига до други
средства защита на дееспособните и представяне на техните интереси/
2.Подлагане на съответното решение на критичен анализ и се открояват
неговите правни и логически особености(същностни и формални
страни).Това е важно с оглед фунцкията да осигури материал за реципиране
на чуждо законодателство в съответните правни системи.Трябва да са спазени
две условия:
1)разрешението да е доказало ефективността си в
държавата,където се възприема
2)да са налице предпоставки,че разрешението ще работи в
приемащата държава(правилото не трябва да се пренася механично,а
като се вземат предвид всички социални,икономически и исторически
фактори в развитието на дадена правна система)

5.Съпоствка между СЧП и МЧП

МЧП е самостоятелен правен отрасъл.Основното му предназначение е да
определи кое е приложимото национално право,когато има отношения с
международен елемент.При МЧП пак трябва да установим правния порядък в
различни правни системи,но не поради абстрактия интерес да увеличим
познанието си,а за да разрешим конкретен правен спор.Приликата е там,че
знанията за СЧП подпомагат при случаи,които касаят МЧП.

6.Функции и цели на СЧП:

1.При процес на усъвършенстване на националното законодателство,като се
използва както при националния законодател,така и при международните
текстове(ВК за международна продажба за стоки).
2.Използва се за тълкуване на националното право(съдилищата от едно
правно семейство могат да се ползват от практиката на съдилищата на друго
правно семейство-Великобритания,САЩ,Италия,като в този случай влияние се
оказва чрез тълкуване от държавата-майка).
3.Използва се за обучение на студентите по право,дава се възможност да
видят,че към един и същи проблем може да има различни юридически подходи.
4.Значение при унификацията на правото,тъй като чрез СЧП се открива кое е
общото и различното между отделните правни системи(европейско
договорно право).

Продължаваме от следващия път, като ще се спрем на методът на сравнителното

право. Очевидно е, че основният метод ще е този на сравнението и разграничаването.
Сравнението, което се извършва е на макро- и на микроравнище. При всяко о ттях се
взима за отправна точка обобщен критерий, като на микроравнището е по-
конкретизиран. При макро – правните семейства, при микро – правните институти. При
тези сравнения се извършва аналитична дейност на съпоставка между различините
явления на отделните правни системи и съответно се правят изводи относно степента
на сходство и моментите на несъответствие между сравняваните елементи. Това е
неизбежно при едно сравнително право, тъй като неговата основна цел е да види
общите черти между сравняваните елементи (обекти) и различията между тях. Това е
традиционно положение за сравнителното право и неговия метод.

Далеч по-съществено значение обаче се отдава така наречения функционален

метод. При него се сравняват така наречените функционални аналози. Правото по света
не изглежда и не се развива по единен начин. Върху развитието на правните системи
влияят исторически, религиозни, културни събития. Редица фактори, които имат строго
уникален характер. Поради това правните системи могат да разкрият съществени
различия. Тъй като в рамките на цивилизиования процес има еднакви елементи,
независимо от различията, то много често едни и същи цели от гледна точка на трайния
социален резултат, могат да се постигнат с различни правно-технически средства
(различни правни институти). Най-често можем да видим това ако сравняваме
традиционните системи. В нашия курс основно ще сравняваме континенталното и
общото право. Независимо, че те са базирани върху общо римско наследство,
християнски ценности, разкриват в правнопозитивен план твърде съществени различия.
При това положение доктрината на сравнителното право се стреми не да търси
съответствия в институтите, защото такива може и да няма. Например един институт на
общото право – доверителната собственост. В континенталното право няма такава
фигура, въпреки че в Русия опитаха да я въведат. В английското право пък липсва така
нареченото законово представителство. Как се защитават интересите на лицата, които
се бранят с това представителство в континенталното право? Тук се стига до
сравняване на функционални аналози. Не сравняваме сходни правни институти, а
различни правни фигури, които водят при своето прилагане до сходни правно-
фактически резултати. Именно това е функционалния метод. Той се прилага, когато
нямаме буквални реплики на една ли друга фигура в съответната правна система.
Възможно е да установим, че разрешенията, които дава един функционален аналог са
по-удачни от другия. Оттук могат да се черпят рецепти за усъвършенствене на
правните норми. Толкова по този въпрос.
 Правни семейства

Това е един от важните въпроси в сравнителното право. Това е въпросът за

групирането на правото по света. Обособяват се на базата на макросравнение между
принципни и водещи критерии за съответните национални системи. В теорията са
правени много и различни класификации, като за целта са използвани различни
критерии. Без съмнение е, че в една група ще се обхващат национални системи, които
проявяват някакво сходство. Но проблемът е в определянето на същността на това
сходство (по какъв белег да го търсим?). Едни автори приемат за решаващо
географското положение на държавите, други акцентират на източниците на правото,
трети поставят акцент върху идеологията, която доминира съответните правни системи,
продукт на религиозна, философска, икономическа или социална функция. При този
критерий се изхожда от това как трябва да бъде устроено обществото и каква роля
трябва да изпълнява правото. Ако в тази гледна точка имаме сходство, то тогава можем
да обособим съответната група като правно семейство. Например на времето през
социализма се развиваше цяла система от правила, които се наричаха правила за
диктатурата на пролетариата. Целият модел на право се базираше изцяло върху това –
премахване на частната собственост, премахване на предприемаческата инициатива,
ръководене на една партия и нейната идеология (дори записването ѝ в К).

Трябва да се обърне внимание на това дали държавите имат еднаква правна

култура. Това е много важно. Това не е въпрос само на естетическото в живота,
културата може да е и материална, и духовна. Но най-важното във връзка с правната
култура е дали гражданите имат сходно отношения към правото и сходни очаквания от
него. Ако трябва да спазваме това, си представяте ние къде трябва да отидем. Ние сме
правни нихилисти.

Корупцията започна от нотариата и следствието. След това мина в

прокуратурата и накрая – съда. Случайно разпределяне на дела в СГС – правят се
грешки, когато не е нашият човек, докато не дойде наред нашия човек. ВСС си призна
преди няколко месеца.

Обособяването на правните системи може да стане въз основа на различни

критерии, които се подават не само от догматичното право, но и от правната
социология, етнологията и политическата наука. Според Цвайгерт и Кьотц (авторите на
най-популярния учебник по сравнително право) групирането е въпрос на гледната
точка на този, който прави сравнението, която е субективна по същността си. И на
следващо място зависи от политическото развитие на една държава и по-точно в кой
етап от развитието на политическата държава правим сравнението. Например в
миналото е имало семейство на социалистическите държави, а Япония е спадала към
далекоизточното правно семейство. Днес е много трудно да отнесем бившите
европейски социалистически държави (включително и Русия) към групата на
социалистическите държави. Що се касае до Японската система, тя повече гравитира
около класическата континенталноправна система. Ето защо според тези автори
критерият е стилът на правната система. И понеже това не е много ясен критерий те се
опитват да го обяснят, че стилът е свързан с такава характерна правна черта от една
правна система, когато юрист от друга правна система сметне тази черта за
изненадваща, непривична и странна, ако щете. Да не говорим, че такъв юрист има по-
свеж и непредубеден поглед върху чужда правна система и може по-добре да долови
чертите, които да разглеждаме като особености, характеризиращи стила на системата.

Според двамата автори следното множество от фактори са съществени за

определяне на правната система. На първо място историческото развитие на дадената
държава. Например дали е реципирала ФГК или е тръгнала по свой собствен път на
развитие. Голяма част от Южна Европа, включително Белгия, го заимстват, но
Германия и Австрия например не следват този модел. На второ място следва да се
посочи правното мислене. Романската и германската правна система (основните
представители на континенталното право) се характеризират с това, че използват
абстрактното мислене, свързано с правни конструкции, при което правилата се
извеждат дедуктивно (от общото правило към конкретния случай), докато за страните
от общото право мисленето е конкретно импирично (на базата на подобието се предава
на друг случай). Това е причината основният източник на правно мислене в
континенталната система да е доктрината, да идва от професори, учени, докато
големите имена в общото право да са съдии. Трети фактор, който може да се разглежда
като индикиращ стила на една система са правните институти. Например доктрината за
consideration, фигура, свързана със сключването на договори в общото право, trust и
agency са типични за общото право и нямат аналог в континенталното право. В
романската правна система пък това са страните, които следват модела на ФГК. Има
кауза, пряк иск, negatorum gestium. По германското право пък имаме преддоговорна
отговорност (pulpa im kontrahendum – абстрактен реален договор, който се свързан с
abstraktionsprinzip).

Романска правна система.

Втората система е пандектната система (германска правна система).

Родоначалник е Германия. Водещ НА е Немският граждански кодекс. BGB
(Burgerliches Gesetzbuch) точно се превежда като Германски граждански законник.
Нещо като законник на гражданското право. Към тази спадат някои страни от бившия
Съветски съюз – Русия, Украйна. Към нея причисляват и нашата, което не е много
вярно. Ние сме в едно междинно положение. Към пандектната система обикновено
причисляват и Швейцарското право, и Австрийското право, но това не е много
коректно, защото те са с доста своеобразен профил. Те са базирани върху общия език,
но би било грешка да се твърди, че Австрийското и Немското право са едно и също.
Турция следва модела на Швейцарското право. До немската система най-близко е
правото в Гърция. Австрийската система само гравитира около нея.

На следващо място – общата система, англо-американската или неправилното

англо-саксонска. Тази система е свързана с развитието на държавата родина на
системата, а именно Англия. Там нямаме рязък скок и оттук разрив между развитието в
условията на феодализъм и развитието в условията на буржоазията. В Англия се
осъществява един плавен преход в общественото, икономическото и политическото
развитие, поради което в нея се запазват много от формите на старото право. Там си
съществува феодално право в поземлените отношения. Разбира се, не в автентичния му
вид, а доста модифицирано, но като правни техники е феодално право. Там съществува
разделна собственост, като върховен собственик на земята е английската корона.
Правата, които имат лицата върху земите са арендни права, които не са аналог на
нашите вещни права. Тези права може да са за 30, за 90, за 3000 години. Тук следва да
отнесем и бившите колонии на Англия – САЩ (без Луизияна, която гравитира към
романската система), Канада (без Вебек – френскоезична), ЮАР, донякъде Израел,
Австралия и донякъде Индия. Едни от най-силно развитите икономически държави. Аз
считам, че тази система не е много сполучлива, но доколкото страните са успешни, това
пренася моделът им. Нямат нормални системи за вписване, използват се картите на
военните и тепърва се сещат, че трябва заснемане. По отношение на договорните
отношения обаче техните форми са по-предпочитани, по-гъвкави.

На следващо място – Скандинавската система. Тя заема междинно място между

системата на общото право и континенталната система. Такова положение заема и
Шотландия (автономна територия в рамките на Великобритания). Там има силно
изразено влияние на континенталната правна система. Северна Ирландия също е
самостоятелна юрисдикция. Юрисдикциите в ЕС са 30 (+ Северна Ирландия и
Шотландия). Това са системи на право, различни от английското право.

Особено място заема Италианската правна система. Традиционно тя спада към

романската система. Това би било вярно само при действието на кодекса от 1865г.,
който е много близък до модела на Френския граждански кодекс. През 1942г. (по
времето на Мусолини) е приет нов граждански кодекс, който е разработен на базата на
самобитните достижения на италианската правна наука. Не мога да дам пълен облик
върху него, защото не го намирам на друг език. Нашето гражданско право е правено по
модела на Италианския граждански кодекс от 1942г. Тази система прави опити да се
дистанцира от романското право и да се доближи до немското право. Но това е много
условно казано. Поради това, системата придобива самобитен облик. В рамките на
кодекс се урежда Трудовото право, което е абсолютно непривично за система на ГП. В
рамките на трудовото право пък са уредени Акционерните дружества. Догадката ми е,
че Мусолини е имал предвид фашистките корпорации. Според традицията, то все пак
влиза към

Други системи. Тук спада мюсюлманската система. При нея важно значение
играят мюсюлманските разбирания, повелите на Корана, който е и пряк източник на
правото в тези страни, особено в семейните отношения и личните отношения. Тук
спада и Хиндуиската система, който въпреки че прилича на общото право, има своите
специфики. Далекоизточните системи, системата на Африка и т.н.

В следващите няколко часа ще разгледаме основните системи.

 Романска правна система

Родината е Франция. В основата ѝ стои ФГК. Това е кодексът-модел. Към тази

система спадат широк кръг държави – Франция, Белгия, Испания, Португалия,
Луизиана, Бебек. Тя е свързана с историческото развитие във Франция и поради тази
причина и етапите в нейното развитие са свързани с правното развитие на Франция.
Според възприетата периодизация в развитието на френското право се открояват три
етапа: дореволюционен (още го наричат старото право или правото на стария режим),
междинно право (създавано в революционния период 1779-1804г.) и новото право (от
създаването на Код Цивил нататък).

Няколко исторически дискурса за развитието на Франция. Със загиването на

римската империя през 476г. не загива самото Римско право. То се запазва в
новосъздадените държави, особено на Вискотите и Бургундите, като приложимо право
за гражданите от негермански произход. Немците си прилагат своите обичаи. Това
довежда до запазване на римското право в южните части на Франция. В северна
Франция нахлуването на франките и създаването на франкска държава до голяма
степен заличава римското право, тъй като те носят със себе си своите обичаи. Когато
през 11-ти и 12-ти век започва възраждането на римското право чрез изучаването му в
Северна Италия, този процес е последван и във Франция, където се създават правни
школи в университетите в Монтелие и Тулуза. Това допълнително води до
задълбочаване на различията между Севера и Юга. На юг започва да се прилага все
повече писано право, което е под влияние на Римското право, докато в Северна
Франция се обособява т.н. право на котюмите (Droit coutumier), което е правото на
франкските обичаи. През 10-11-ти век се извършва смяна на династиите. Франкското
право се разпада на множество различни правни системи – това е свързано с
политически процес, когато се обособяват множество полунезависими провинции.
Феодалите надигат глави. Един от елементите на културно обособяване е правото –
Шотландия, Северна Ирландия. Това води до правна несигурност. В средата на 15-ти
век Шарл 7-ми нарежда да се запишат правните обичаи. Това е крачка, с която се
постига противопоставяне на римското право и се развива обичайното право, но
ефектът от това се оказва много неочакван, а именно - стига се до смесване на правото
на котюмите и писаното право. Това усилие продължава. Към края на 18-ти век всички
обичаи са записани според кралските нареждания. Те са били 60 обичая с национално
значение и 300 обичая с местно значение. Когато започва укрепването на кралския
абсолютизъм и утвърждаването на кралската власт, започва да се чувства остра нужда
от създаването на единно право, като важно значение в това отношение играят
обичаите на Париж. Те са публикувани през 1650г., като това са били решения на
парламента на Париж, който обаче изпълнявал юрисдикционна функция. Неговата
юрисдикция се е разпростирала из цяла Франция, с изключение на Бретан и
Нормандия. Вследствие на това котюмите на Париж започват да се прилагат във всички
случаи на празноти с предимство дори пред Римското право. Но до революцията от
1789г. частното право във Франция е било подчертано партикуларно (обособено в
отделните провинции) и разнородно. За да се създаде единно обичайно право, са били
необходими две неща – мощен политически стимул, какъвто изпълнява всъщност
френската революция (елемент, който няма в Англия). Разтърсването, което право
Френската революция е ужасяващо. След 1789г. следват 30 години мощни
кръвопускания във Франция. Тя загубва лидерството си. Във всички конфликти с
Германия губят и се справят само с чужда помощ. Според мнение на някои аналитици
е, че Франция още не може да превъзмогне революцията. Тогава е унищожен и целият
политически елит.

Какво прави революцията? Всички институти на стария режим са премахнати –

абсолютната монархия, благородничеството, духовенството и най-вече феодалният
поземлен режим. В замяна на това се налагат идеите на просвещението – човек е
свободно и мислещо същество – с раждането си получава съвест, избор на вяра и на
икономическа дейност. На тази основа са премахнати всички привилегии, базирани
върху възраст и пол в рамките на семейното и наследствено право. Дори е премахната
пълната завещателна структура. Бракът се превръща в граждански договор, като всеки
от съпрузите може да го прекрати и да получи развод. Децата извън брака са
приравнени на тези под брака. Неправилно се използва израза „законни и незаконни
деца”. Единственото изключение са децата от изневяра. Една от целите след
Революцията е създаването на общо гражданско право, което да премахне
партикуларизма на котюмното право. През 1793г. е предложен първият проект за
граждански кодекс с автор Камбасерез. Тогава е създадена и една Конституция.
Интересното е че от нея отиват неща и в Наполеоновия кодекс. Отхвърлен е детайлно.
След година се прави втори проект, който е много сбит. През 1796г. – трети проект.
През 1799г. Наполеон взима властта, като се създава консулство с трима консули,
концентриращи в себе си изпълнителната власт и правото на законодателна
инициатива. Наполеон е прегърнал идеята за граждански кодекс и това е една от
големите му каузи в житейски план. Той оценява това си дело по-високо от всички си
военни победи. Идеята е в този законотворчески процес да се изготви проектозакон (от
консулите), който да се представи от името на Държавния съвет (специален орган) пред
друг специален орган, наречен Трибунал. Трибуналът може само да го приеме или
отхвърли, но не и да го измени. Особена е картината със създаването. Наполеон не
възлага създаването на кодекса на представителите на академичната общност. Възлага
работата на 4-ма практици – Тронше, Премню, Порталис и Малвил. Те заимстват от
предишните проекти и само за 4 месеца разработват проекта. Трибуналът го отхвърля
без никакви сериозни аргументи (клюките са, че го отхвърлят от завист). Наполеон
изтегля проекта, изчиства Трибунала от неудобните членове и след година внася
отново проекта за одобряване пред подновения Трибунал. Така в периода от 1803-
1804г. са приети 36 отделни закона без никакво противопоставяне. Те са
консолидирани в закон от 31.03.1804г., озаглавен Граждански кодекс на французите.
Нека да спрем дотук.

Създателите на Code Civille са приемали, че задача на законодателя е да

установи общи правила и принцип, докато съдията трябва да реши конкретния спор
съобразно с тези общи начала. Противното би довело до тромавост на системата.
Пустият Поземлен закон забранява на съдията на прилага закона. Гледната точка на
френския закон е друга – отрежда много по-творческа роля на съдията. Той трябва да
тълкува закона и да преодолява празноти в него. Нещо повече – чл. 4 от Френския
граждански кодекс предвижда, че съдията носи отговорност, ако откаже да постанови
решение под претекст, че законът мълчи (тоест има празнота или неточност) – може да
е подложен на преследване на основание отказ от правосъдие. Нещо такова имаме и
ние – чл. 46 ЗНА. Това е довело до една много съществена особеност във френската
гражданскоправна система. Съдът е поел задачата на творческото доразвитие на
положението от кодексите и много често след известен период от време положенията
от съдебната практика биват пренесени в кодекса като негова позитивноправна уредба.

Относно структурата на кодекса трябва да се кажат някои неща. В оригиналния

си вид в момента на приемането му той се състои от въведение от 6 члена и всъщност
чл. 4, който прочетох, е именно от въведението. След това съдържанието му е
обособено в три книги. Първата е „За лицата”. Там се разглежда правното положение
на субектите на ГП. Втората е относно имуществата – тук е разгледан въпроса за
видовете вещи и вещните права, както и защитата им, както и някои от първичните
способи за придобиване. И третата книга е за различните способи за придобиване на
право на собственост. Тя е най-обемиста, защото в нея е вкарано и ОП, и положения от
ГП (обща част), и наследственото право.

Понастоящем структурата на кодекса е леко модифицирана. Той се състои вече

от 5 книги – първите 3 книги плюс още 2, въведени през 2006г. Книга четвърта - за
обезпеченията. Частта за обезпеченията в книга трета е извадена и сложена тук, като
освен това е допълнена и една много по-развита уредба на видовете обезпечения. И
книга пета, която е с най-малко практическо значение, това е книгата, посветена на
нормите, прилагащи се в майот (това е бившата френска административно-
териториална единица със специален статут, разположена на Паморските острови).
Главата е относно това как кодекса се прилага в тази територия.

Кодексът е истинско постижение на правната мисъл, да не кажа шедьовър. Той

не обръща толкова внимание на правните техники, колкото на езика. Неговите фрази са
кратки, запомнящи се и звучащи като епиграм. Говори се за особен епиграматичен стил
на Кодекса. Кодексът е на повече от 200г. (2004г.). Той е значим правен феномен от
културно равнище – културен феномен в областта на правото. Той повлиява на
законодателството на редица страни. Периодически се отчитат достиженията на
теорията и най-вече на практиката и намират законодателно отражение в структурата
на кодекса. Сега се предвижда промяна, която не внася нещо принципно ново, но се
изменя сключването на договора. Ще влезе в сила есента. Това показва, че кодексът е
жив организъм, а не застинали скрижа. Толкова по въпроса за романската система и
Френския граждански кодекс.

Германска правна система

 Германия има федерална система на държавно устройство, като се състои от 16
федерални провинции – лендове. Едната от тях се нарича freistaat (Бавария), но си е със
статут на провинция. Малко по-различни са от останалите немци. Основни източници
са законите, съдебната практика и обичаят. Структурата на съдилищата следва
федералния принцип, като има такива на федерално равнище, както и такива на
провинциално равнище (на отделните лендове). Германия възприема Римското право
сравнително късно (средата на 15-ти век), но ефектите от рецепцията са много по-
големи от тези на Франция. Това довежда до широко възприемане на римските правни
институти и задълбочена научна систематизация на правната мисъл. Това се дължи на
исторически причини, и то не правни, а с политически характер. Римското право е било
използвано като инструмент за стабилизиране на децентрализираната и отслабена
държавна власт. Германия е била политически разгромена на отделни феодални
имения, поради което не е съществувало общо германско право, общи германски
съдилища и единно съсловие от германски юристи, както е било в някои други
държави. Правото се характеризира с партикуларизъм и липса на синхрон. Освен това
съдилищата са решавали споровете на база на традиционното правно мислене,
практическата мъдрост, опита и интуицията. Това е създавало изключителен хаос в
правната система. Римското право е било това право, което е предлагало цялостна
концепция, метод на правно мислене и систематизация. Това е била причината, поради
която юристите са се обръщали към римското право. За да избягат от царящия извън
римското право хаос. Освен тази интелектуална причина, за обръщане на погледа към
Римското право има и една политическа причина. Германия се е възприемала като
наследник на Свещената римска империя и за това било естествено да се обърне към
Римското право. Това е общата картина на ситуацията в историческото развитие на
германското право.

Някои особености. За периода от 1200-1500г. е съществувала т.н. Свещена

римска империя на германската нация (или на германския народ), при която
императорите са се считали за юридически приемници на римските императори. Ето
защо те са считали, че римското право трябва да е правото, което се прилага в
германския райх. Германският райх е номинално обединение на политически
разединените немски държавици. Много германци са посещавали университетите в
Италия и особено в Болония (първият модерен университет в Европа), където се
изучавало римското право и особено Corpus Iuris Civilis във варианта на император
Юстиниан. Тези обучаващи се ставали юристи, които използвали техниката на глосите.
Сравнявали старите римски текстове и ги синтезирали, като обобщавали същността им,
черпейки от различни правни източници, за да ги сведат до кратки сентенции. Което е
по-важно – кратки сентенции, които да бъдат прилагани към повече от един случай. От
тука виждаме дедуктивния елемент, който се заражда от интерпретацията на Римското
частно право. То в автентичния си вид прилича много на прецедентното право на
англо-саксонската система. То е много по-казуистично. Тези продукти, които учим по
Римско право са продукти на глосаторите. По-късно работите на тези юристи се
допълва, допълнително се усъвършенства и доушлайфа. В периода от 1500-1800г.
юристите от италия придобивали служби в администрацията и в съдилищата. В
съдилищата започват да постъпват професионални юристи. Така от теоретична
рецепция на римското право се стига до практическа такава. Постепенно Римското
право започва да измества партикуларното немско право и да се прилага субсидиарно,
когато е липсвало германско право. Новият маниер на прилагане на Римското право от
съдилищата започва да се нарича Usus modernus pandektavu. Възникването и развитието
на естественото право през 17-ти и 18-ти век спомага за задълбочаване на структурата
на римското право и за обобщаване на някои въпроси със специални термини и
дефиниции. Всъщност ние имаме от там термина субективно право. След това идва
епохата на просвещението от 17-ти век, която носи със себе си идеята за
кодификацията. През този период се появяват изтъкнати учени, систематизатори, като
Пуфендорф, Пормазиус и Кристиян Волф. Те съумяват от най-общите принципи на
правото да изведат правила за частни специални случаи, като прилагат логическо-
математическа дедукция и да систематизират и подредят тези правила. През 1756г. е
приет първият кодекс от този перидо, продукт на това интелектуално усилие,
Максимилиановия баваркси граждански кодекс (Codex Maximilianeus Bavarikus Civilis).
През 1794г. е кодифицирано поземленото законодателство в Прусия чрез т.н. Пруски
общ поземлен законник, а през 1811г. е приет Австрийският общ граждански законник
(ABGB). Те съдържат рмско и естествено право, като представляват истинска
революционна крачка без реално извършване на революция (само във Франция има
революция). Само едно уточнение – ABGB го отнасяме към общите законници на
германската нация, но той е много по-различен от BGB, защото отразява различия от
началото на 19-ти век и поради това, там се разкриват еминисценции от католическата
религия и представата за нравствена доктрина и за разлика от BGB не получава такава
висока популярност и разгласа. Периодът от 1800 до 1900г. е най-ползотворният
период от развитието на германската пандектистика. Той се характеризира със школата
на Карл Фон САвини, която е базирана в известна степен на Римското право.
Особеното при нея е, че тя използва един сравнителен метод за изследване корените на
Римското право, като това е било занятие, предмет на изучаване и в университетите.
Особеното е, че Савини се обръща към по-древното Римско право, а не феодалната му
форма. Той изповядва разбирането, че най-висшата форма на правото е връщането към
чистотата на древното право. Той изповядва идеологическа концепция, а именно, че
правото е исторически обусловен продукт на цивилизацията и има корени в духа на
народите подобно на езика, поезията и религията. Според представителите на
историческата школа правната система е затворен кръг от институции, идеи и
принципи, развити от Римското право, поради което всичко там е съвършено и най-
добро и за да се намери отговор на конкретен въпрос, трябва да се изследва Римското
право чрез прилагане на научни методи. По този начин те достигат до разбирането, че
правоприлагането е технически процес, вид математическо уравнение без връзка с
практическия разум или други етнически или политически съображения. Тази школа
създава нови пандекти – това са нови учебници по право, като характерно за тях е, че
правото се изучава чрез логическа юриспрунденция със строго шлифовани термини и
дефиниции. Това е напълно различно с Римското право. Според тях всеки проблем
може да се реши като математическо уравнение, като се вземе конкретен правен
термин, който да се субсимира към конкретния случай. Тази школа е именно тази,
която има влияние при кодификацията на Германския граждански законник.
Следващия път ще продължим с немската система.

Продължаваме с немската правна система. В течение на времето

юриспруденцията, базирана на чистата логика на понятията, е заменена с т.н. оценъчна
юриспруденция (Wertungs Iurisprudens). Основното при нея е, че правните понятия се
прилагат не автоматично на базата на тяхната логика, а след извършване на съответна
преценка. Това значително освобождава правната мисъл и увеличава мисълта на
съдебната практика.

Особеността в развитието на немското право е свързана и с начина на развитие

на единната държава на немската нация. До Френско-Пруската война от 1871г.
Германия е разделена на множество държави, като само при две от тях има гражданска
кодификация – Прусия и Саксония. В другите държави е имало различни правни
порядъци. Действа Френското право, Австрийското право, елементи на обичайното
право. След обединението на Германия се поставя въпросът за изграждането на единно
немско частно право върху територията на цялата държава. Това се постига чрез единен
граждански законник, като държа да подчертая, че изграждането на германски
граждански законник е нещо повече от една традиционна юридическа задача. В
създаването му има силно изразен политически подтекст, тъй като единният кодекс е
инструмент за постигане на единство на държавата. Това е много интересно, защото в
Щатите нямат такъв политически мотив (не са обгражени от враждебни нации). Там
няма стремеж да се изтласква чуждо право. Поради тази причина в САЩ имаме един
унифициран търговски кодекс, която обаче е частноправна кодификация, предоставена
на страните, ако желаят. Там частното право е на отделните щати. Няма стремеж да се
обединяват под едно право, съзнанието да се изразяват нещата на федерално ниво е
много по-силно изразен. В Германия е точно обратното.

С какво се характеризира развитието около 1900-ната година? В края на 19-ти

век се поставя една политическа задача, като в духа на немската методичност и
систематика се подхожда много внимателно и задълбочено при създаването на
гражданския кодекс. До Френско-пруската война единно германско право е само
търговското право (кодекс от 1861г.) и правото относно менителничните ефекти (закон
от 1848г.). Семейното, облигационното право (кръвоносната система на едно частно
право). Още през 1874г. (три години след обединението на Германия) се създава
първата комисия за съставяне на гражданския кодекс. Сред членовете като по-изявени
имена се отличават Ботлик Кланг и Вернхарт Виншайт (бащата на кодекса). През 1890г.
комисията представя проекта за кодекс, който е посрещнат на нож. Той е базиран до
голяма степен на курса по пандекти на Виншайт. Заради това е наречен Малкия
Виншайт. Този детайл до голяма степен показва стилистиката и общото значение на
кодекса – изключително усложнено и неразбираемо. Атаката срещу него е не само
защото е много тежък езика, че е усложнена техниката с много препратки, а и на
идейна основа. Една група, наречена германисти, атакуват проекта като чужд на
германския дух. Казват, че е прекалено Римско-правен и далеч от колективните
традиции на общностния живот, характерен за живота на немците. Поради тази
причина през 1890г. се съставя втора комисия, главно от практици. Те работят 6 години
и внасят промени в кодекса, които не са толкова съществени, че да променят духа на
проекта. Тоест идеите на германистите за повече общностен дух в кодекса не си
пробиват път. Така че независимо, че има разлика между двата проекта, тя не е
радикално голяма. През 1896г. е публикуван вторият проект, след което следва един
изключително дълъг vocattio legis, продължил близо 4 години. Кодексът влиза в сила от
1. Януари 1900г. Тоест общо 22 години работа на кодекса и 4 години говорене на
кодекса (да може всички юристи да го опознаят). Това говори, че този кодекс „майката
си трака”. Тежък е, бавно се усвоява. Нещо, което за дисциплинираната немска нация
не е кой-знае-какъв проблем.

Кодексът е написан на изключително правно-технически език. Той не е достъпен

за неюристи. Друга особеност в правната му техника са многобройните препращания от
параграф но параграф – това предполага точно да седнеш да го учиш като Светото
писание. Езикът му е изключително сложен (има превод на Кожухаров от 37-ма
година). В сравнение с ФГК ще видите колко тежък, тромав е езикът му. Няма ги
стегнатите, изчистени фрази на ФГК. Има повишена абстрактност. Характеризира се с
доктринерно изящество – в него има повече доктринерна изява. В него има елементи на
книга – тежко изложение на един академичен труд. На следващо място се
характеризира с концептуална абстрактност, която оставя широко поле за тълкуване. В
крайна сметка може да се каже, че той закрепва по законодателен път постиженията на
новата пандектистика и свързания с тези постижения метод и концепция. На немски –
Burgerliches Gesatzbuch (букв. Закон на гражданите). Той трябва да обхване максимална
част от полето на Частното право – без трудовите и търговските отношения. Немският
търговски кодекс е създаден през 1897г. и също влиза в сила на 1. Януари 1900г. BGB
трябва да е основният източник на германското частно право (без Трудово и
Търговско). Той е в сила и до ден днешен. През годините са правени опити да бъде
променян. Най-истерични са по времето на нацизма. През 1920г. в програмата на
нацистката партия на едно от първите места е премахването на германския граждански
законник. Оказва се, обаче, че самият BGB и мястото му в правната система на
Германия са твърде основполагащи, поради което не е никак лека задача неговото
премахване с един закон. Поради това нацистите се заемат с това да изземват материи
от БГБ (примерно материята за брака – през 30-те години се урежда в отделен закон).
За трудното премахване на БГБ говори и още един факт - когато се създава
Германската Източна република – чак през 1971г. успяват да го заместят. Има една
китайска мисъл – „Няма значение дали котката е бяла или черна – все върши работа и
лови мишки”. Няма значение какъв е кодекса (дали ни е симпатичен или антипатичен).
Той върши своята работа.

Последната голяма промяна е през 2002г., когато се вкарват редица елементи на

ПЕС и елементи на потребителското право (продукт на ЕС). Реформата по
единодушното мнение на немците е не особено сполучлива, но въпреки това си остава
и до ден днешен в сила, и поради тази причина кодексът остава едно от
монументалните правни достижения в света. На този сайт можете да намерите кодекса
на английски – www.gesetze-im-internet.de/english_bgb.

За значението на BGB говори и неговото влияние. Оказва влияние върху

Австрийската частноправна система, независимо, че там кодексът е от 1811г.
Влиянието му е най-вече в областта на договорното право. Оказва влияние и върху
швейцарското облигационно право (1883г.), така и върху кодекса им от 1912г. Известно
влияние оказва и върху италианската кодификация от 1942г. Влияние оказва и върху
страните от Източна Европа – особено Съветския съюз и елементи от него оказват
влияние и върху нас. Макар, че ние сме „нито риба, нито рак”. По замисъл –
институционална система, по дух – пандектна система по модела на немското право.
Най-близко до това, което ви казах BGB е реципиран от Гръцката държава, макар че и
там има характерни особености.

Трябва да се отбележи, че от приемането на кодекса и влизането му в сила се

увеличава изключително много значението на съдебната практика, като след 45-та
година става особено важно да се следят съдебните решения и мотивите на съдилищата
– особено на върховния им съд. Това придава на немската система характер на система
с кодифициран облик с елементи на прецедентна система. Тук трябва да се отбележи
една особеност – традицията на немските съдилища е с охота да цитират позиции на
автори от теорията. По нашата система, ако цитираш на някого теорията, можеш само
да си навлечеш беди. Това правим само в становища по тълкувателни дела. Но ако в
съдебно дело се позовавате на автори, това не винаги се гледа с добро око. Хубаво е по-
долните инстанции да се позовават на тълкувателната практика и практиката по чл. 290
ГПК.

Какво е характерно за системата на BGB? Материята в него е разделена на пет

книги, побрани в 2384 параграфа без да броим номерацията на въводния закон. Първата
книга е общата част, в която се съдържат положенията с универсално положение за
всички правни институти – като изведени пред скоба са общите институти. Това се
прави с цел да се избегне повтарянето на едни и същи положения в конкретните
институти. Той съдържа 245 члена (извън систематиката на петте книги) – въпроси с
правната техника, влизане в сила на закона, какво е мораториум, трудови отношения и
т.н. В първата книга е уреден въпросът за субектите и обектите. §90 дефинира вещ.
§90а – животни – животните не са вещи и се опазват от специално законодателство
(изменение от 2002г.), ама ако не е уговорено друго, прилагаме правилата за вещи.
Втората книга е облигационното право – договорите, видове, ред за сключване, за
прекратяване, действие, последици при неизпълнение и т.н. Следващата книга е
вещното право. Тук интересното е, че ипотеката и залогът са уредени като вид вещни
права под рубриката „вещни обременения” (вещни тежести). След това книга четвърта
е семейното право. Книга пета е наследственото право – в нея са уредени въпросите за
наследяването, положението на наследника, последната воля на наследодателя и
завещанието, договора за наследяване, запазена част, дисквалификацията от
наследяване, намаляване на наследството, продажбата на наследство (не като при нас в
чл. 212 ЗЗД). С това мисля да приключа, но преди това няколко думи за
образователното положение в Германия.

Още в 10-тата си година учениците решават (или по-скоро родителите им) по

кой път да се образоват – реално училище (професия, занаят), гимназия (профил,
насочен към университетско обучение – 40%). Юридическото образование минава през
2 степени – първата е с полагане на държавен изпит. Особеното е, че докато върви
самото следване на студентите не им е много тежко (обучението е главно с обсъждане
на казуси). Разработват една много стриктна система за решаване на казуси – няма я
импровизацията като при нас. Там има много строги правила да не коментираш
положения в един въпрос, които касаят друг въпрос. С течение на времето те
усъвършенстват това умение. Тежко е на практика на държавния им изпит, тъй като
трябва да решат пак практически казус (с много усложнения). Решава се няколко часа.
Имат право да ползват всякаква литература, но времето ги притиска ужасно много и
голяма част от тях не се справят. Лошото е, че имат право да се явяват само 2 пъти на
изпит и част от тях никога не успяват да се дипломират (и отиват в Швейцария да си ги
вземат). След това има практически етап – ходене на стаж, където вече се учи самият
процес. Там вече има ментор, който ги ръководи. Образованието в тази сфера се учи 2
години. Процесът го учат в практиката. Вече в тази област, когато се явяват на изпит
много малък процент не завършват (10-15%). С други думи – нещата са много по-
различни. Там библиотеките са на няколко етажа и работят през нощта. И там в 8 часа
сутринта библиотеката е пълна (ако не отидеш по-рано или не си спал там,
библиотеката е пълна). Като цяло – чете се яко. Следващия път – особеностите на
англо-американската правна система.

Правна система на common law (англо-американска правна система)

По навик мога да го наричам англо-саксонска правна система, но този термин е

неправилен. Англо-американската правна система разкрива редица специфики в
сравнение с континенталната правна система. В нея се съдържат институти, които
нямат аналог в континенталната правна система. Същностно, тя е принципно различно,
тъй като правната техника, използвана от английските юристи, насочена към съдебните
решения, към империчното, към опита, а не към дискутиране на абстракции. За тях е
характерно дискутирането чрез реални казуси, а не чрез хипотетични конструкции.

До голяма степен особеностите на тази правна система се дължат на

особеностите в политическото развитие на Англия, която никога не е преживявала
бурни исторически събития като радикални революции, не е преминала през рецепция
на Римското право, защото това не ѝ е било нужно като способ за обединяване на
местните обичаи и заличаване на техните различия. В Англия не е имало нужда от
създаване на едно ново право по пътя на кодификация, което да утвърди
централистичната власт на държавата, както например е била ситуацията във Франция.
За това и за Англия е характерна подчертана приемственост в правото, един респект
към правните традиции, включително датиращите от векове и загубили в голяма степен
своето значение.

Казах, че правното развитие на Англия е оставило отпечатък върху системата ѝ

и е неразривно свързано с политическото развитие. Може да се каже, че английската
правна история започва през 1066г. Година със съдбоносно значение. Тогава един
френски (нормански) херцог завладява страната като премахва местната англо-
саксонска върхушка. Уилям Завоевателя е изключително талантлив и интелигентен
узурпатор. Той оставя традициите да битуват в рамките на завареното население. Но
той въвежда единна феодална система, при която кралят е върховния феодал. Земята,
която е иззел от враговете си, той разпределя на 1500 свои поддръжници, срещу което
те заплащат определена сума пари, извършват определени услуги или полагат клетва за
вярност. Така още от този момент в пряк и в преносен смисъл собствеността на цялата
земя в Англия принадлежи на короната. Това и до ден днешен е така. Важното е, че
чрез този начин за организиране на земята, Уилям е успял да централизира властта.
Един от белезите на английското политическо развитие е, че в Англия имаме постоянно
силно централизирана власт. Нямаме такава феодална разделеност като Франция или
Германия. Заедно с това покрай организацията се създава и строга данъчна система.
Като проверката и събирането на данъците се извършва от едно специално тяло curia
legis, състоящо се от краля и неговите съветници. Така политическата власт на краля не
се е чувствала само при земята, но и в системата на данъчно облагане. По-късно това
става държавната хазна, като на базата на curia legis се формират три централизирания
съдилища –court of exchecker, court of common peace, court of king’s bench. Местните
съдилища загубват своето значение. Авторитетът на краля нараства като с все по-голям
респект се ползват решенията на кралските съдилища. Затова в Англия се развива
общо право, което във Франция е чак през 16-ти век. Това е причината наличието на
общо право, доминирано от централната власт. Това е и причината да не се появява
нужда от кодифициране на правото. Кодексът е само видимата част на нещата.
Процесът му по издаването става много бавно. Стилизират се общи идеи, които
намират място в кодекс.

Правосъдието как се е развивало. Гражданският процес през Средновековието е

основан на системата на writs - писмо от висшестоящ, съдържащо съобщение до
адресата. То съдържа посочване на спора и инструктира адресата да доведе ответника в
съда и да реши спора. Това много прилича на формуларния процес в Римското право –
претора и съдията. Такива призовки са издавани от дясната ръка на краля –
лордсканцлерът, като ищецът плаща такса за това. Особеното тук е, че не е било нужно
да се изслушва ответникът, когато се издава писмото. Постепенно writs става
стандартизирани. В края на 12-ти век има 75 такива стандартизирани writs, като броят
им постоянно нараства. Развива се практиката те да се събират в полуофициални
сборници. От изключителна важност за изхода на процеса е бил изпбъряът а правилния.
Постепенно започва да се установява и жури – 12 мъже, които да установяват фактите
по случая.
 Общото, което виждаме в този процес на развитие на английското право е, че по
подобие на римските юристи, и английските юристи мислят по различни акции. Сега
ние мислим чрез абстрактни понятия, в които разделяме материалното право от
процесуалното право. Да, от гледна точка на материалното право нямат рецепция от
Римското право. Но от гледна точка на мисленето, доста напомня на него.

В края на 14-та век процедурата е строга. Започват масово да се губят споровете

поради допускане на чисто технически грешки. Загубилите отправят претенция до
краля да нареди на другата страна да направи това, което добрата съвест и морала са
изисквали, а не common law. Кралят препращал тези петиции към най-висшия
администратор лорд-канцлера, който е познавал добре common law. Кралят продължава
да е централна фигура в областта на правораздаването. В 15-ти век започва да се
развива система от специални правила, наречена equity (право на справедливостта).
Лорд-канцлерът решавал всички правни и фактически въпроси сам, без жури. Неговите
решения ставали задължителни като решенията на съдилищата от общото право, като
постепенно се обособява самостоятелен съд на лорд-канцлера. Той развил редица
институти на английското право (нещо различно от общото право), но най-развити от
тях са тръстовете.

Отварям скоба. Те възникват, когато васал желаел да избегне феодалните

тежести върху земята. Поради тази причина я прехвърлил на друго лице, наречено
trustee, което привидно притежава земята. Можем с голяма условност да го наречем
поставено лице. За външния свят третото лице се представяло за собственик, но в
отношенията между него и васала, собственик бил васала. Като важна особеност на
правния режим на тръстовете била, че третото лице, trustee-то, се задължавало да дава
всички доходи на васала и след смъртта му да се разпореди със собствеността върху
земята по определен начин. Ако третото лице откажело да се разпореди според
уговорката си с васала, последният не можел да иска изпълнение под съдилищата на
общото право. В такъв случай се намесвал канцлера, който приемал, че третото лице
нарушава споразумението по тръста, което било противоречие с морала и добрата
съвест и докато според общото право собствеността принадлежи на третото лице, то
според правото на справедливостта следвало да се зачете обстоятелството, че то се е
задължило да се разпореди със собствеността съобразно тръстовото споразумение.

В анлийското право никога не е имало рецепция на Римското право по модела,

станал в континенталната система. Причини за това са политически, каквито казах.
Освен тях, обаче, за липсата на рецепция допринася и гилдията на юристите, която се
характеризира със затворена организация, вътрешна професионална солидарност и
политическото влияние, което класата на английските юристи е имала и която е
настоявала за запазване на common law. Освен всичко друго една от причините да
имаме днешната картина на английското право са водещите юристи в Англия, които
настояват запазване на common law. Защита на гражданите срещу произвола на
абсолютната власт в Англия се решава чрез способите на common law. В
континенталното право тази защита се постига чрез конституция. Това е причината в
Англия да нямаме писана Конституция.
 През 1873г. се приема Закон за съдопроизводството – Judicature Act. Той
въвежда един върховен съдопроизводствен съд, състоящ се от върховен съд и
апелативен съд. Освен това реформата обединява common law и equity (право на
справедливостта), като всички трябва да прилагат правилата на двете системи. Най-
накрая се премахва системата от многобройните рийтсове. Сега има само един рийт of
summons, който представлява формално искане, чрез което ищецът описва основанието
и петитума по един непрофесионален и неетичен начин и нещата в този смисъл
наподобяват правораздаването в континента.

Доктрината за съдебния прецедент. Това е учение за обвързващата сила на

съдебния прецедент (stare decisis). Според тази доктрина всеки английски съд е
обвързан от всички решения, постановени от апелативния и върховния съд (до преди
няколко години такава функция изпълняваше камарата на лордовете; сега си е отделен).
Важно е да се открие т.н. решаващ разум в решението. Той трябва да покрива
особеностите на разглеждания спор. Това не е безукорен механизъм. Има много случаи,
в които съдията решава, че няма обвързване от прецедент, или пък търси решение от
друг прецедент. В България върховният съд вече не е и обвързан от собствените си
решения. Чл. 290 ГПК – задължителната съдебна практика. Съдът наскоро постанови
следното – решенията по чл. 290 са задължителни за долните съдилища, но не и за
отделенията в самия върховен съд. Така се стига до случая да има различни случаи.
Стигне ли се до това – тълкувателно решение. Не е задължително да има корупция. Не
говоря за това. Просто понякога не излизат по 2 години тълкувателни решения. Та
задължителната практика по чл. 290 ГПК се доближава до прецедента, без да е
същински прецедент.

Невярно е да се твърди, че цялата правна система почива върху прецедента. Все

повече нараства относителната тежест и присъствие на законите, приети от парламента
(statues). Първоначално, на тях се е гледало като необходимо зло и за това са се
тълкували стриктно. Сега, обаче, поради множеството директиви на ЕС, които трябва
да се транспонират чрез закони в правото на съответната страна, относителния дял на
законите започва да нараства. Някои закони представляват систематично подредени
правила на практиката по общото право. Такъв е например Законът за продажбата от
1893г.

За да добием представа за английската правна система, трябва да отчетем

юридическите представители на съсловието, техния вид и особености. Те се делят
основно на solicitors and baristors. Обучението им се дължи на съответните
професионални организации, а не на държавата или университетите. Solicitors са
юристи, които дават правен съвет на клиент по лично, граждански или търговски дела.
Те могат да предприемат необходимите действия в досъдебна фаза и преди устните
заседания при съдията. В съдебно заседание могат да се явяват само пред определена
категория съдилища, като много често са специалисти по договорите за прехвърляне на
недвижими имоти, тъй като тяхната феодалната система все още съществува.
Професионалната им организация е law society. Baristors са специалисти по явяване
пред съд и най-вече пред върховните съдилища. Те се занимават с подготовка на
документи за съда и устните пледоарии за съда. Освен това те дават устен съвет или
писмено мнение във връзка със завещания, договори за прехвърляне на собственост,
тръстове и др. Когато solicitor има труден казус може да иска съвет от baristor. Тоест,
счита се, че baristor са по-висша класа юристи, като има една особена разделност във
функциите. Клиентът контактува със solicitor, когато иска да предяви дело, а той след
като подготви нещата в рамките на своята компетентност, ги предава на baristor.
Измежду елита на bariostor-ите се избират съдиите. Професионалните организации на
baristor-ите са Inns of Court. Обучението на юристите в Англия е различно в зависимост
от това дали става въпрос за baristor или solicitor. Обучението, както казах, става от
професионалните организации. Можеш да станеш solicitor и без да имаш юридическо
образование. За baristor се иска образователна степен, но не е нужно тя да е по право.
Бъдещият baristor изкарва 1 година в Inns of Court Law, а solicitor изкарва подобен курс
в Лондон или провинцията. След изкарване на обучението се провежда и изпит за
допускане до съответната степен.

Самата система на деленето на solicitor и baristor има аргументи „за” и „против”.

На мен ми се струва малко усложнена, малко удължена и скъпа. Хубавото е, че
погледът на двама юристи може да разкрие повече неща. Освен това baristor-ите са
добре подготвени в пледирането в съда, което никак не е лесно. Следващият път ще
кажем няколко думи за правната система на Шотландия, която не е common law.
Толкова за днеска.

Сравнителноправен преглед по сключване на договорите – свобода на

договаряне

Ще започнем малко по-разбъркано. Следващият път ще имаме гост-лектор.

Ще говорим по-следващия път за американската система.

Свободата на договаряне е основен принцип на модерните правни системи. Той

е съпроводен със своеобразен негов продукт, а именно задължителната сила на
договорите. Свободата на договарянето и задължителната сила на договорите се
обясняват първоначално с виждането на либерализма, според което индивидът е
свободен от всякакви вмешателства от всякакви ограничения, били те феодални,
политически, религиозни или други и може да действа разумно и сам да определя
своята съдба. С оглед на това той може да избира с кого да договаря, да определя
съдържанието на договора, но и да носи отговорност при неизпълнение. Договорът
обвързва индивида, защото страните му, в частност индивида като участник по
договора, са се съгласили той да определя техните права и отговорности. Оттук и
нормата на ФГК, че договорът има силата на закон за тези, които са го сключили.

Ще направя едно отклонение, което се надявам да ви е полезно за ОП, което е

свързано с произхода на чл. 20а ЗЗД. Може ли договорът да има силата на закон?
Очевидно е, че не. Той не е в законов смисъл на властнически акт, създаден от
компетентнен орган по съответен ред и с обвързваща сила за неговите адресати.
Текстът няма такъв смисъл. Буквалното му тълкуване би заблудило – сключване на
забранени по договор сделки = нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Дали има някакво
правно-техническо значение този член? Обявяването на договора за закон прибавя ли
нещо към принципа pactus um servanda (договорът трябва да се спазва). Доктрината за
обществения договор, която придава решаващо значение на индивидуалната воля, като
воля, създаваща право. Тезата, че договорът има силата на закон в контекста на
обществения договор означава, че частната воля е не само автономна да твори право
(цитирам Любен Диков в момента), но се схваща и като първия творчески елемент,
защото именно тя чрез обществения договор бе създателка на самата държава. Това
схващане има за своя основа идеята за абсолютния индивид, снабден с иманентна
правоспособност и правотворческа воля. Както можем да наречем основен закон
(обикновен закон) обществения договор, така можем да наречем частен закон
договорът, сключен направо от страните. В този смисъл, законът по чл. 20а, не е
стандартния „обикновен” закон, а е „частен закон”. Воля, която сама твори право.
Различието между обикновения и частния закон се проявява само между нееднаквата
интензивност на създадените обвързвания. Обикновеният закон обвързва всички
членове на правната общност и има правно предимство пред договора, който задължава
само участващите в него страни и техните приемници. С други думи на основата на
хипотетичния модел на обществения договор, който е продукт пак на частната воля на
индивидите, се прави паралел между обикновения договор и обикновения закон.
Разликата е в това коя воля твори закона. При обикновения закон това е
институционализираната воля (в лицето на определени органи), докато при договора
това е частната воля. Разлика има и в правния ефект на двата закона. При обикновения
закон имаме правно обвързваща сила, свързана с публичното начало, докато при
договора има обвързване само в рамките на обвързването, което може да създаде
частната воля. Казано с други думи, когато законът обявява, че договорът има силата на
закон, с това се обявява не че го приравняваме на обикновения закон, а че частната воля
като творяща право обвързва този, който я е изявил. Нормата е по-скоро с
прокламационен характер, отколкото от нея да следват правно-технически последици.
Ето защо от гледна точка на позитивното право или по-точно на правния позитивизъм
това е норма без особено правно значение. Дали ще кажеш, че страната по договора е
обвързана с частен закон, който самата тя е създала, или, че трябва да изпълнява точно
своите задължения, за които се е договорила, от правно-практическа гледна точка е
едно и също. Самата норма се появи през 1993г., когато се правеше един критичен
прочит на ЗЗД, с оглед освобождаването му от социалистически правни положения, и
тогава правната комисия реши, че трябва да възстанови тази норма. Това е
прокламационна норма, с която се заявява буржоазното договорно право.

На базата на значението, което се дава на частната воля, се формулира освен

принципът, че договорът има силата на закон, и теорията за тълкуване на договора
съобразно волята на страните по него. Тоест, това, което те действително са имали
предвид. Това казва и чл. 20 ЗЗД – при тълкуване на договорите, трябва да се търси
действителната обща воля на страните – пак с оглед на изхождане от принципа за
значението на частната воля на страните. В англо-саксонските страни обаче все повече
се налага теорията за тълкуването според изразеното в договора. С други думи, ако има
разминаване между действителната воля и онова, което следва от текста на договора,
приоритет изразява изразеното от договора. По чл. 20 ЗЗД, обаче, не е така. Ако ви
прави впечатления, систематично чл. 20а следва чл. 20. Допускам, че през 1993г. са
отчитали връзката между двата принципа и общият корен на съществуването им –
творящата право частна воля.

Това е едното виждане за свободата на договарянето, което обосновава тази

свобода с абсолютността на частния индивид, който създава обществения договор.
Другото виждане, което обосновава свободата на договарянето е утилитарно. Според
него посредством договорите и тяхното изпълнение може да се осигури задоволяване
на интересите на обществото като цяло при положение, че е налице недостиг на
ресурси. Особено когато се получи верига от последователни договори с оглед
създаването на краен продукт. Създаването на мебел преминава през отсичането на
дървен материал, неговата обработка и създаването на мебелния продукт. Всичко това
минава през верига от договори. Имаме и трудови договори и накрая се стига до
договора за продажба. Всеки от съконтрахентите по тези договори очаква от
насрещната страна да изпълни задължението си, за да се задейства механизмът за
осигуряване на блага за обществото и ние преценяваме свободата на договаряне
именно с оглед идеята да се осигурят блага за обществото. Оттук идва и правилото
pactus um servanta (принципът на точното изпълнение). Ако развием идеята и тук идва
принципа за реалното изпълнение (имаме го, когато нямаме точно изпълнение – когато
имаме забавено изпълнение или неизпълнение). Правно-технически възможности по
чл. 79 ЗЗД кредиторът да поиска реално изпълнение (натурално дължимото заедно със
забава; може да иска и обезщетение, заместващо натурално дължимото (не за вреди)
пак с обезщетение за забава). Обезщетението по чл. 79 ЗЗД няма нищо общо с
обезщетението по чл. 82 ЗЗД – вреди. Трябва да ми доставите камион за 40 000 лева.
Вместо камиона мога да поискам 40 000 лева (сурогата на изпълнението) по чл. 79. А
по чл. 82 мога да поискам вреди, за това, че съм се забавил с някакви договори и
плащан неустойки. Чл. 79, ал. 2 прави още една крачка по посока на принципа на
реалното изпълнение и казва, че когато не се изпълни и има предявен иск, с който
кредиторът иска сурогата на изпълнението (обезщетението вместо натурално
дължимото) и длъжникът може да предложи реалното изпълнение (натурално
дължимото). Защо? Защото всичко това е полезно за обществото. Най-добрият ход на
осъществяването на договорите е да се изпълни първоначално уговореното в натура.

Свободата на договаряне не бива да е безгранична, затова правният ред въвежда

редица ограничения, свързани с нищожност, унищожаемост или опороченост на
договорите. Ограниченията са общественият ред, моралът и самите правни норми. За
опороченост обаче не се счита липсата на еквивалентност в престациите. За
валидността на договорите е без значение размерът на насрещната престация и дали
има съответствие между двете престации. Затова се прави разлика между процесуална
и материална несправедливост, като само в първия случай (процесуалната
несправедливост) договорът ще се счита за опорочен. На практика, обаче, тази разлика
между двете трудно може да се прокара последователно. Колкото по-голямо е
несъответствието в материално отношение, толкова по-лесно правоприлагащият орган
(съдът) ще прецени, че е налице процедурно нарушение – например измама на
страната. Ако пък несъответствието е прекомерно голямо, съдът ще обяви договора за
недействителен поради противоречието му с морала и обществения ред. Според ФГК
продавачът на земя може в двугодишен срок да развали договора (има аналогични
текстове по нашия ЗЗД – мисля, че чл. 210), ако цената е по-малка от 7/12-ти от
стойността на земята. На свой ред според §138, ал. 2 BGB договорът е нищожен, ако
има очевидно несъответствие между престациите и договорът е сключен при
използване на затрудненията, неопитността, липсата на преценка или сериозна
решителност на друга страна. По този начин на практика се стига до едно комбиниране
до процесуалната и материалната справедливост. Според холандския ГК договорът
може да бъде недействителен, ако е сключен при злоупотреба със ситуацията. При ФГК
липсва изрична разпоредба в този смисъл, но със съдебната практика се стига до същия
резултат, тъй като се приема, че договорът може да бъде недействителен, ако е сключен
при измама. Измамата обаче в случая се възприема много широко, като това включва
не само умишленото въвеждане в заблуждение, както е по нашето право, а и всяко
използване на неадекватността на насрещната страна – преклонна възраст, сериозно
заболяване, младежка неопитност или лични затруднения. Английското право също не
съдържа общо правило, с което страна може да избегне договора поради
неспособността ѝ да договаря. Съществуват обаче отделни специални правила, като
например икономическата принуда – когато едно лице е притиснато от икономическите
обстоятелства да сключи даден договор. Договорът може да бъде обявен за
недействителен и при наличието на ненадлежно влияние. Това е особеност на
английското право и по-конкретно, ако страните се намират в отношение на особено
доверие, така че едната има право да търси от другата пълна информация и точен съвет,
договорът може да не произведе действие, ако по-неопитната страна е сключила
неблагоприятен за нея договор, доверявайки се на особената връзка с насрещната
страна. Такава връзка съществува и между лекар и пациент, адвокат или друг
процесуален съветник (напр. инвестиционен посредник) и клиент. Презумпцията, че е
налице едно предоверяване на особената връзка, е оборима. Например, ако се докаже,
че ищецът е потърсил и независим процесуален съвет. Така например по делото Лойдс
Банк срещу Бънди 1975г., млад мъж се нуждае от кредит и казал на служителя на
банката, че баща му може да ипотекира малка ферма. Отишли при бащата и той
ипотекирал като обезщетение къщата си без да поиска повече информация за
финансовото състояние на сина си или да поиска неутрален съвет. Това било
единственото му имущество и той бил дългогодишен клиент на банката. Когато
банката поискала да пристъпи към принудително изпълнение, съдът приел, че бащата
като дългогодишен клиент на банката, се е доверил на нейния служител и договорът не
е проявил правни последици. Този пример се дава като класически за неравенството в
договарянето.

Европейско частно право

 гост-лектор Димитър Стоименов

Не изключвам тази тема да се падне на изпита, за това внимавайте много!

Здравейте, колеги. Това е тема, която много активно трябва да ви занимава,

защото в един момент ще се превърне в нормативна реалност. Базирана е изцяло на
сравнителноправния метод.

Ще се представя накратко. Завърших факултета далечната 2003г. Малко след

това заминах за Остенбрюг. От 2009г. отново живея в България. Ще ви разкажа малко
за Кристиян фон Баар. Той е родоначалника на идеята за т.н. Европейски граждански
кодекс (ECC). През 2003г. ЕК излезе с един екшън план или план за развитие на идеята
за хармонизацията на ЧП. Взеха се няколко колосални решения – аз и всички други
колеги да бъдем финансирани по една рамкова научна програма на ЕС (тогава с №6,
сега са нови програми). Идеята беше да направим това, което вече мога да ви покажа и
на хартия. В рамките на 5000 страници събрахме идеите.

Трябваше да се върви в няколко посоки. Всички бяхме единодушни, че

потребителското право във всичките му аспекти всъщност не е много добър
инструмент, защото се въвежда принципа на т.н. минимална хармонизация – от там
държавите винаги могат да вървят нагоре. С този екшън план се създаде т.н. аки група.
Всъщност това аки свърши една огромна къртовска работа да намери националните
имплементации на директивите и да ги обобщи в принципи.

Другата, писта я наричам аз, насока беше как да се създаде едно хармонизирано
облигационно право. Работата ни стъпи върху работата на Комисията Ланго (във
всичките ѝ разновидности), има превод на К. Таков за принципите на европейското
договорно право. Ние обхванахме извъндоговорните облигации в трите им
разновидности – деликти, кондикции и гестии. Наред с това много силно започна да се
работи за създаването на унифицирана особена част за определени видове договори.
Най-общо това са договори, за които се смяташе, че са най-разпространени в ЕС.
Третото нещо, което успяхме да направим, е да включим и да интегрираме резултатите
на аки групата в нашия модел. Цялото потребителско право, а и тези основни
принципи, да ги вкараме в общата част на ОП. Каква беше идеята? Идеята на ЕК беше
от това да се получи огромен нормативен конструкт, който да се ползва за различни
цели. Това е едно от най-важните неща за днешната лекция. Да служи като изкуствен
правопорядък, който страните могат да избират, с т.н. опт ин функция (в МЧП –
избиране на правопорядък; други – опт аут – прилага се, освен ако изрично се уговори,
че не се прилага – напр. Виенската конвенция). Нашият беше опт ин, за да може да бъде
приет политически в Брюксел. Друг въпрос беше доколко ЕС има компетентността да
хармонизира частно право. Със сегашния ДФЕС този въпрос съвсем не е изчистен.

Освен това ЕК ни даде страшен кардбланш да работим в трета насока – аз я

наричам третата писта. Това, което създадохме, трябваше да е т.н. tool box – наръчник
за законодателя. Нещо много интересно, което със сигурност не знаете. Много ДЧ вече
използваха този материал, за да модернизират своите ОП и ГП. Това стори Естония,
последваха я Чехия, Румъния. Сега на път са Словакия и Полша. Има нов проект от
преди няколко месеца, подписан от министър-председателя на Франция за
модернизация на ФГК в частта договорно право. Та, именно този проект се казва
common frame of reference (обща рамка за позоваване). Във всички тези проекти (имаше
и други, но нашият е най-мащабен) има две школи – на романистите и
международноправниците (към които и моя милост скромно се числи). Какви са двата
изходни пункта? Единият е, че ние имаме едно общо европейско ОП, което има
корените си в Римското право, което трябва да е ясно изкристализирано. Вторият,
нашия метод, който утвърди, че МЧП всъщност не е способно да доведе до
справедливи резултати в много отношения. В момента има един регламент, който
определя приложимото право. Потребителите имат засилена защита, защото при
трансгранични сделки се прилага правото на потребителя, ако се спазят определени
условия. Именно това дава много негативни резултати и е изключение от общото
правило. Много търговци определят в общите си условия друго.

Самото нормотворчество има определена техника – максимална конкретика и

липса на риск при правоприлагането и изчерпаемост на повече хипотези. Другият
подход, който следвахме е общо взето да съставим една много подробна Обща част,
която да изяснява въпроси, които в нито един правопорядък не са изчерпателно
решени. Ще ви дам няколко примера. Това беше уредбата на множество основни
принципи в ОП. Първият пример е merger клаузата (този договор инкорпорира всички
уговорки между страните и отменя всякакви предходни). Това дава сигурност, че
договорна документация всъщност няма да допълва договора. Второ, уредихме т.н.
смесени договори (какво се случва, когато един договор всъщност има елементи от
различни видове договори). Това поражда и в България адска главоблъсканица. Напр.
договора за дистрибуция (ВКС се чуди как да стигне до някакви справедливи решения,
но го прави без да следва някакъв общ принцип). Какво е задължението на страните да
изпълняват договорите добросъвестно? Ние се опитахме да дефенираме какво е
добросъвестност и най-вече да дадем примери за това.

Цялата законодателна техника (ние не сме законодатели) е базирана на следния

подход – следваме нормата, каквато я виждаме, след това има нещо като мотиви за
създаването на подобен текст (немските юристи казват – кой пази нормата). След това
подходихме така, че за всяка норма да създадем примери. И последно нещо в общата
рамка за позоваване (в пълния ѝ вариант почти 5000 стр.) са сравнителноправните
бележки – защо считаме, че предложеният текст е най-удачен. В 5% от всички норми,
които сме създали, става дума за грубо новаторство, което създава съвсем нови
правила. По-скоро въведе по различен начин ясни вече принципи и въведе стандарт,
който бих го нарекъл – относително ясна норма. Имаше един проект „Водещи
принципи на договорното право”. Ясно е горе-долу какви са те, но например новото –
договорна лоялност стана един от тези принципи. Сключвайки договор, поемате
задължение да го изпълнявате добросъвестно (когато се придържате към определени
уговорки, които в рамките на преддоговорните отношения и сключването на договора
вие давате).
 Това е структурата на този огромен проект, сега ще ви кажа какво стана с него,
накъде върви нататък. След като го създадохме 2008г. във финалния му вид (сега с
малки изменения). ЕК каза какво да правя с това нещо – този изкуствен правопорядък
да може да бъде избиран от страните при определени трансгранични отношения. Това
не се случи, защото Великобритания много остро се противопостави (защото няма
практика и т.н.). В ЕС може да избирате приложимо държавно право, а не каквото и да
е. Именно искахме изключение от този принцип и това не се получи. Сарафов - зад
тези спорове и несъгласия стои бизнесът с право. Въпросът е коя национална система
ще отхапе най-голямото парче. Английската отхапва около 40% и не искат да
загубят този бизнес за стотици милиони евро. Друга причина е пренасянето на
европейското потребителско право на базата на тяхното право.

Точно така е колеги, благодаря на доц. Сарафов. Много хора не искат да губят
пари. Комисията възприе един политически подход в тази борба – да върнем две крачки
назад, за да не се унищожи. Те, обаче, станаха три. Създадоха един проекторегламент
за т.н. европейско продажбено право. Той трябваше да обхване всички потребителски
продажби. Отново стана същото – Великобритания каза „абсурд”. Има огромен смисъл
да се занимавате със сравнително право, защото това е бъдещето, а и защото цялото
ПЕС е едно сравнително право.

Общата рамка за позоваване. Структурата ѝ. Къде успешно, къде не (не успяхме

да се справим с вещното право – едни австрийски колеги много дърпаха към тяхното
чердже). Други много успешни са тези общи разпоредби. Например франчайзинга,
договорите за услуги, дистрибуцията. Един конкретен пример – т.н. общо
информационни задължения – задължението да дадете disclaimer (уговорка, която казва
„така ще стане, ако са налице определени обстоятелства”). Напр. едно строително
инженерно бюро се наема да премести огромно количество пръст и да извърши
обработка на почвата, която да премахне вредните вещества. Поставя условието, че ако
възникнат усложнения в почвата срокът може да се удължи. Тези неща се опитахме
ясно да дефинираме. Друго – договорът за поръчка. Ние много-много за това оттегляне
на поръчката не сме мислили последно време. Можем ли да уговорим, че принципалът
не може да прекрати едностранно мандата? Общата рамка за позоваване казва – „по
принцип мандатът би следвало във всеки един момент да може да бъде едностранно
прекратен, обаче може да се уговори обратното, или когато интересите на трети лица
изискват нещо друго, то той може да стане непрекратяем”. Най-различни ситуации
гледахме и мислехме. Първо, когато договарящият има личен непаричен интерес и
второ – когато интересите на трети лица са повлияни. Напр. двама съсобственици на
кола се уговарят взаимно да могат да продадат колата при намиране на купувач, готов
да плати определена цена. Тук е възможна уговорката за непрекратяване на мандата,
заради личния интерес.

Общата рамка за позоваване след кодекса на Юстиниян, това е най-мащабното

юридическо творение. Това е един труд, който тепърва ще бъде смилан.
 Накрая – за езика на тази Обща рамка за позоваване. Няма такова животно
юридически английски. Всъщност общата рамка има идеята да преодолява това нещо –
аз го наричам английското юридическо есперанто. Понятията са чисто измислени
синтетични понятия. Правната сделка е judical act. При двуезичните договори се
въвеждат езикови клаузи – при разлики в превода кой език се прилага.

Апела ми към вас – започвайте да се интересувате от неща, които са странични

от учебникарското юридическо обмисляне. В България живеем в една шизофрения – в
ТП сме немци, в ОП – французи. Всъщност имаме много примеси и по пътя на
рецепция се стига до много грешни тълкувания.

Механизъм за прехвърляне на собствеността по немската правна система

колегата Елислав Атанасов

Доскорошният ваш колега изкара една година в Бон по Еразъм. Само да кажа
няколко думи предварително.

По нашето право знаете, че прехвърлянето на собствеността е облекчено –

вещно-прехвърлителното действие на договорите – чл. 24 ЗЗД. Когато предмет на
прехвърляне е индивидуално определена вещ, правото на собственост се прехвърля с
договора. Никакъв нарочен акт няма. Това е френският модел. Немците, които се борят
за най-верни последователи на римската традиция. В нашите очи тяхната традиция
изглежда много сложна. При тях прехвърлянето на собствеността става с два акта –
trennungs prinzip. Сключва се една самостоятелна сделка с облигационен характер, с
която се поема задължение да се прехвърли собствеността и предаде вещта. Правният
ефект от този договор е пораждането само на това задължение – чисто облигационен
характер. В изпълнение на така поетото задължение трябва да се извърши втори акт.
Това е втора сделка, свързана със съгласие собствеността да премине в правната сфера
на приобретателя, като вече има нюанси в зависимост от това дали вещта е движима
или недвижима. Втората сделка се нарича вещна сделка. При движими вещи сделката
трябва да е съчетана с прехвърлителен документ, а когато е недвижима освен съгласие
на страните, трябва да се извърши и акт на вписване в поземлената книга. Това много
далечно е аналог на нашия ИР. В този смисъл вписването има конститутивно действие.
Сделките, макар и с общата идея да се прехвърли вещта, юридически се намират в
отношение на самостоятелност, което като последица води до това, че порокът на една
от сделките не се пренася и върху другата. Разваляне на едната сделка не води до
разваляне на другата. Вещната сделка не може да се разваля. Помежду си двете сделки
са абстрактни – съществуват самостоятелно. Там има и строг алгоритъм как се решават
казуси – не като при нас на принципа на импровизацията.

На първо място искам да благодаря на доц. Сарафов, че ме кани за втори път.

Лекцията е интересна, но всъщност има много проявления във всеки раздел на
правото принципът на абсолютността. Ще започна малко по-отдалече – разликата
между облигационно и вещно право. В Германия тя е по-ясна. Там са два отделни
свята.

Системата там е строга и ако някой каже, че с продажба се прехвърля

собственост, няма шанс да минеш изпита. Изпит се взима с 4/16 точки. 9-10 точки не
могат да се сравняват с нашите шестици. В Германия има стил на писане на казуси и
становища – gutachten.

При сключването на облигационните сделки прилагаме правилата на ГП – обща

част, а вещните – специални правила. Договорът се сключва с две насрещни
волеизявления. 1. Оферта – отдаване и получаване 2. Приемане – отдаване и
получаване. Ние отиваме при продавача на кафе и посочваме, че искаме кафе. Те ме
питат какво кафе. Това е от изключително значение, защото зависи цената. Питат ни
искаме ли Лаваца. Ние казваме – „Лаваца, искам лаваца.” Тя конклудентно започва да
прави кафето. Тук може да стане много по-сложно.

Друг казус. Между ТД се сключва договор с управителя, който има вписани

ограничения в представителната власт в договора, но те не са отразени в ТР. Проблеми
с предсатвителна власт може да има и с отдаване на волеизявлението, и с получаването
му. Тук идват проблемите с недееспособност, с каквито и да е ограничения на
правоспособността. Сега приемаме, че имаме сключен договор за продажба - §433 BGB
(специална част – продажба). В ЗЗД се смесват много неща – обща част на ГП, които
важат за цялото ГП и отделно имаме обща част на ОП. Това в България го няма като
разделение. Според българското право автоматично се прехвърля собствеността с
индивидуализиране на вещта. В Германия се казва как се прехвърля собственост – 429.
За абсолютно всички вещни сделки се отнася това. За всяко прехвърляне на
собственост имаме поне 3 сделки – 433 – договор за продажба, 929 – прехвърляне на
собствеността на кафето и по 929 – прехвърляне на собственост върху парите. В
Германия няма спор за собственост върху пари. Нека видим фактическия състав на 929.
Предпоставки – съгласие, предаване (ако приобретателя не е във владение на вещта) и
право на разпореждане (извлича се по тълкувателен път – от отчуждителя/не
продавача!!). Задължително трябва да има предаване – може да е по няколко начина,
след постигане на сългасието се прадава вещта. Правото на разпореждане – собственик
или оправомощено от него лице. Немците нямат никакъв проблем такъв тип сделки да
се извършват с обезщетителна цел – фидуциарна сделка (bona fides – добри нрави). За
разлика от ипотеката и залога, фидуциираната вещ може да се продава, да се отдава под
наем и т.н. Вещната сделка при немците няма значение каузата. Владелчески конститут
– друг вариант за предаване на движима вещ. Идеята е, че собственикът, който
отчуждава вещта, не я прехвърля, а остава да я ползва – Sicherungsubereignung (общо
понятие за отчуждаване на вещ за обезпечение). За да заложа скъпа машина, трябва да я
предам (изискване на 929), но аз искам да си я ползвам, за да си платя заема. Затова при
изрична уговорка старият собственик става посредничещ владелец. Но какво става тук?
Ако сме придобили от несобственик, истинският собственик ще може да си търси
вещта от посредничещия владелец, докато наистина не предаде вещта на
приобретателя.
 Отстъпване иска за връщане. Ревандикационен иск – но в случая не се има точно
това предвид. Прехвърлят се правата към трето лице приобретателя да вземе вещта от
него. Ревандикационен иск за връщане. В Германия независимо от броя на
прехвърлителни сделки, ако една вещ е крадена. Тогава собственикът може да отиде и
да си вземе вещта. Там няма срок от 3 години както по чл. 78, ал. 2 ЗС.

Прехвърляне на собственост върху недвижими вещи – 873. Трите предпоставки

при 873 почти не се различават, с тази разлика, че вместо предаване на вещта имаме
вписване в грундбуха. Когато се цитират повече от една разпоредба се пишат два
параграфа отпред (и сл. = ff). §§873, 925. Самата облигационна сделка има формата по
§311b. Изисква се страните да сключат облигационния договор с нотариална заверка
при нотариус. Ако е извършен Auflassung (съгласие за прехвърляне на собствеността) и
е направено вписване Eintragung (вписване), то тази форма се санира. На практика
всички изповядват при нотариуса и облигационната сделка. И това се прави с
нотариална заверка. Предпоставките са 1. Съгласие, 2. Вписване и 3. Право на
разпореждане. Вписванията там имат ефект на обществено действие.

Концепция за решаване на казус (gutachten). Свеждаме всичко до едно разумно

предположение, като вървим по следната схема. Първо – имаме ли изобщо правно
задължение? Второ – ако, да, разглеждаме облигационната сделка. След това
разглеждаме вещната сделка. След това гледаме дали нямаме квазиконтракт (гестия
или нещо такова). Накрая гледаме дали има деликт или неоснователно обогатяване.

Казус. А прехвърля на Б движима вещ без да я предава като се разбират, че ще

държи опосредено вещта, така че да няма нужда да я предава. В последствие обаче
решава да я продаде на Ц, който я използва като обезпечение на банковия си кредит, а
банката от своя страна продава вещта на Д. Може ли Ц да търси вещта от Д? Винаги
следете хронологията и намерете моментът, в който състоянието е безспорно. А е
безспорен първоначален собственик. А би могъл да изгуби собствеността си от Б
съгласно §930 BGB. Предпоставките са: 1) Съгласие (ако има данни в казуса,
разсъждавате) – ок, 2) Предаване (-) 2.1. Besitzkonstitut (+) 3) Право на разпореждане (+)
=> А е изгубил собствеността на вещта от Б съгласно §929, ал. 1, изр. 1, във връзка с
§930. Благодаря за вниманието!

Модели на юридическо образование в немскоезичния свят и правила за

решаване на казуси като стилистична особеност

гост-лектор Димитър Стоименов

Когато аз бях в този университет решаването на казус беше мистично

понятие. Впоследствие това нещо проби и признава аналитичния подход при
разбирането на правото. Това е нещо, което ще навлиза все по-устремено.
Държавните изпити заложиха казуистичен елемент. Много изпити вече включват
казус.

Двустепенната система на юридическото образование. Прусия като водеща

германска държава с много силно изразено чиновническо мислене. Оттам идва
тенденцията завършилите да бъдат изпитвани от преподавателите си, както и да
преминават практически курс на обучение. Цялото немско образование се базира на
такава двустепенна система, която съчетава практически, но и много силно
методологически два метода – университетски и приложен. И при двете има държавни
зрелостни изпити. Първата стъпка трае 8 семестъра + 2 за подготовка по определени
дисциплини. Какъв е смисълът от тези два семестъра? Идеята е, че всъщност цялата
тази материя трябва някакси да бъде преговорена, обобщена и вкарана в един изпитен
калъп, с който да можете след това да издържите държавните зрелостни изпити. Имате
три основни дисциплини – НП и процес, ГП, ТП и процес и Публично право. Много
често въпросните изпити, които са писмени с казус, трябва да се вземат за да се
допусне до устен изпит. Какво е различно? В Германия се смята, че е невъзможно
преподавателите, които са ви обучавали, да ви дадат съвсем безпристрастна оценка.
Провеждат се във вашия университет, но от външни преподаватели. Най-малко от
двама оценители. Всичко е абсолютно прозрачно и всеки може да види работата си,
както да види защо така е точкуван и т.н. Малко или много този модел започва и тук да
навлиза.

Друго много важно нещо е т.н. точкова система. Точките в Германия са от 0 до

18. За да издържите ви трябват 5-6 точки. В Германия има 1 000 000 правоспособни
юристи. Това е може би държавата с най-много юристи. На държавния ми изпит 18
точки имаше само един човек от цяла Германия. Какво става със студентите, които не
успеят да си вземат изпита? Първият – 20%, вторият – 10-12% не минават. На този
изпит имате право да се явявате 2 пъти или евентуално 3 пъти, ако имате
свръхуважителни причини. Има хора, които са много добри юристи, но не могат да
работят под стрес, а всички тези изпити са стресови – за определено време, нямаш
много шансове и т.н. С оглед на това в Германия човек може да преповтори държавния
си изпит. Подава молба и забележете – не може да си влоши резултата, а само да си
подобри. Има уловка – това може да стане само в следващия или по-следващия цикъл
на държавните изпити. Вторият държавен изпит е т.н. рефендариат, който протича за
две календарни години и прилича на нашия стаж, но не съвсем. Защо? Защото всеки
един стажант всъщност минава през всички възможни отрасли на правната професия,
като започва със стажа си в съдилищата и прокуратурата, където иска. Цяла Германия е
отворена. Между другото задочно обучение в Германия не съществува. Хамбург,
Хайделберг, Кьолнския, Мюнхенския, Берлин – добри университети, когато аз бях
студент. Вторите зрелостни изпити пак завършват с устен изпит. Винаги е свързан с
писане на тема (4-6 седмици) – това е нещо като дипломна работа, която е
балообразуваща.

Защо това практическо модулиране води до това, че всъщност всички трябва да

могат да решават казуси? Това е общото – всички да могат да пишат по утвърден
начин. Никой не иска да учите нормативни актове наизуст. Всеки си има по 4 тухли –
за различни видове право, по около 5000 страници. Страничките им могат да се сменят,
когато се смени законодателството. Казуси се решават само с нормативна уредба. В
първи курс се учи как се цитират закони, как се цитира юридическа литература, как се
цитират съдебни решения – германски, чуждестранни, европейски. Друго много важно
е систематиката на казуса. Как изглежда тази мисловна карта? Състои се от
номенклатура кое след какво следва. В германия – A (латински букви), I (римски
цифри), 1 (арабски цифри), a (латински букви), 1.1 (дроби). Teodor Kipp – да убием
мъртвия – разбива на пух и прах натуралистичната теория. Двойна схема на Кип – един
непълнолетен, А, наследява скъп шкаф от баба си. При него идва един недобросъвестен
търговец на антики В, който знае, че А е непълнолетен и без съгласието на
представителя си не може да сключи тази сделка. Въпреки това взима шкафа и му дава
5 000 вместо 50 000. След това В отива при приятеля си С, като му казва, че малко го е
измамил човека за цената, но не му казва, че А е бил непълнолетен. С става ли
собственик? Идеята е, че не може една сделка да е хем нищожна, хем да е унищожаема
за трето лице. Не можем да унищожим нищожната сделка. Кип казва, че С не
придобива добросъвестно.

Искове. Иск за реално изпълнение, иск за връщане на нещо, компенсаторни

искове, искове за бездействие и искове по регресни права.

Схемата. Първо проверяваме има ли възникнало право? Проверявате отделните

елементи на фактическия състав. За договор – има ли две волеизявления, съвпадат ли
по съдържание и обем и т.н. Второто е, дори ако има възникнала връзка, тя може ли да
отпадне на друго от нищожност основание? След това проверявате дали нещо е
изискуемо и дали няма някакви насрещни възражения (перемпторни и дилаторни). И
може да имате някакви възражения от страна на трети лица. Типичния пример от
немското право – при цесия длъжникът може да прихване спрямо новия кредитор и с
вземане срещу стария. Накрая проверявате дали пък тези възражения по някаква
причина не са несъществуващи. Например признаване на дълга при изтекла
погасителна давност. Това е стилът на независимия наблюдател. Първо се пита, после
се отговаря. Gutachten.