‫مشروعية اللجوء‬

‫الى الوسائل البديلة في تسوية منازعات العقود االدارية‬

‫المستشار الدكتور‬ ‫االستاذ الدكتور‬
‫قيصر يحيى جعفر‬ ‫مازن ليلو راضي‬
‫مجلس الدولة ‪ /‬العراق‬

‫مقدمة‬
‫قاد التطور الكبير الذي عرفته التجارة الدولية وحاجة الدول العربية ومنها مصر والعراق الى االستثمار‪,‬‬
‫الى إن يعمل المشرع فيها الى استحداثه لآلليات بديلة عن القضاء وبالتالي كان لزما عليه تطوير المنظومة‬
‫التش ريعية و مواكبة تط ور الق وانين المقارن ة‪ ،‬وك ذا التوافق الت ام و التناسق مع االتفاقي ات الدولية و المعاه دات‬
‫التي انظم إليها العراق ‪ ,‬االمر الذي جعل مفهوم السيادة والحصانة التي تتمتع بها الدول يتغير شيئا فشيئا‪،‬‬
‫فبعد أن كانت الدول ال تقبل بغير قضائها الوطني في حسم المنازعات سيما االدارية منها ‪،‬أصبحت تتن ازل عن‬
‫هذه السيادة وتقبل بإحالة منازعاتها إلى غير قضائها الوطني‪ ،‬تلبية لرغبة هذه الشركات التي كانت ترفض‬
‫اللجوء إلى قضاء الدول التي تستثمر فيها ألنها ترى في القضاء الوطني لم تكن تثق في القضاء الوطني للدول‬
‫التي تستثمر فيها‪ ،‬حيث كانت تضمن العقود التي تبرمها في الدول التي تستثمر بندا يضمن اللجوء الى الوسائل‬
‫البديلة عن القضاء ‪.‬‬
‫وتطرح الوسائل البديلة في منازعات العقود االدارية إشكاالت متعددة ترتبط أساسا بإمكانية اعتماد هذا‬
‫الطريق الب ديل في حل النزاع ات ذات الطبيعة اإلدارية نظ را لخصوص ية ه ذه النزاع ات و اختالفها عن‬
‫النزاع ات في القض اء الع ادي إذ أن العالق ات القانونية فيما بين الس لطات العامة بعض ها ببعض‪ .‬و ك ذلك بين‬
‫األفراد هي عالقات ذات أطراف متساوية‪ ،‬و لكن األمر مختلف بالنسبة للعالقة بين الفرد و الدولة‪ ،‬إذ ال تكون‬
‫بين طرفين متساويين بل تكون الدولة فيها على قدر أعلى من الفرد‪ ،‬و ذلك بموجب السلطة العامة التي منحت‬
‫له ‪ ،‬األمر الذي جعل المشرع العراقي يتبنى الوسائل البديلة عبر مراحل متعددة وبتأني ‪.‬‬
‫وأهمية ه ذا الموض وع ال تقتصر على ما اراد المش رع الع راقي تحقيقه من نت ائج ب ل ان امت داده يتطلب‬
‫تغي يرات في المنظوم ة التش ريعية تكفل ط ابع المرونة ال تي تس مح بس رعة الفصل في ال نزاع االداري من جه ة‬
‫باإلضافة الى احترام سيادة الدولة وتحقيق المصلحة العامة‪ .‬كما تكمن أهمية الوسائل البديلة في حل المنازعات‬
‫في ج وانب متع ددة منه ا ان ه تعب ير عن ني ة األط راف المتنازع ة في تف ادي لإلج راءات المعق دة واختص ارا‬
‫للخص ومة ال تي من الممكن ان تتع رض الش ركات االجنبي ة له ا في حال ة اللج وء الى القض اء الوط ني فمن‬
‫المتعارف عليه ان اللجوء الى الوسائل البديلة هو مسلك ودي‬

‫‪1‬‬
 ‫و رغم ما قيل عن تنازل الدول عن جزء من سيادتها لصالح قبولها للوسائل البديلة كالتحكيم والتوفيق‬
‫والوس اطة ‪ ،‬فهن اك بعض العق ود ال تي الزال كث ير من ال دول ي رى فيه ا ج زء ال يتج زء من س يادتها ال تي ال‬
‫يمكن التنازل عنها ‪،‬وإ ن حدث ثم التنازل فيعتبر ذلك استثناء من القاعدة‪ ،‬ونجد هذا اإلشكال أكثر ما يثار في‬
‫الدول التي أخذت بنموذج ازدواجية القضاء وعلى ٍرأسها فرنسا ومصر وبطبيعة الحال المشرع العراقي فرغم‬
‫حداثة التجربة في العراق واقليم كوردستان في مجال القضاء اإلداري ‪ ،‬والعقود التي أثارت هذا الجدل الفقهي‬
‫والقضائي هي العقود اإلدارية بصفة عامة ‪ ،‬والعقود اإلدارية الدولية بصفة خاصة‪.‬‬
‫وهذا البحث من المؤمل ان يجيب على التساؤالت التالية‪:‬‬
‫ما مدى مشروعية اللجوء الى الوسائل البديلة في منازعات العقود االدارية في العراق واقليم كوردستان؟‬
‫ما هي الوسائل البديلة للمنازعات التي من الممكن ان تخضع لها منازعات العقود االدارية في العراق‬
‫ما اهمية خضوع منازعات العقود اإلدارية الى الوسائل البديلة ؟‬
‫ماهي اآلثار المترتبة على خضوع منازعات العقود اإلدارية الى الوسائل البديلة ؟‬
‫و س وف نع الج ه ذه الدراس ة في ثالث ة مب احث‪ ،‬المبحث األول س نبحث في ه التعري ف بالوس ائل البديل ة لتس وية‬
‫منازعاته أما المبحث الثاني فسنلقى فيه الضوء على الوسائل البديلة لحل منازعات العقود االدارية في العراق‬
‫اما المبحث الثالث واالخير فسنكرسه للبحث في اآلثار المترتبة على اللجوء الى الوسائل البديلة في منازعات‬
‫العقود االدارية‪.‬‬
‫المبحث األول‬
‫التعريف بالوسائل البديلة لحل منازعات العقود االدارية‪+‬‬
‫اذا كان القضاء هو الطريق الرئيس لحل وتسوية ما يثور من منازعات تتعلق بالعقود االدارية ‪ ،‬فانه ال‬
‫يعد اليوم الوسيلة الوحيدة في ذلك إذ توجد هناك وسائل أخرى يتم اللجوء إليها لحل المنازعات يطلق عليها‬
‫الوسائل البديلة لحل المنازعات كما تعرف أيضاً بالطرق الودية لحل المنازعات و يقصد بها تلك الوسائل التي‬
‫تستعين به ا أطراف العقد عند بداية نشوء النزاع من أج ل حس م الخالف الناشئ فيم ا بينهم بصورة مختصرة‬
‫(‪)1‬‬
‫وسريعة تجنباً لتعقد المشاكل وازديادها فيما لو تم اللجوء إلى الوسائل األخرى ‪.‬‬
‫ظهرت الوسائل البديلة لتسوية المنازعات في العصر الحديث في الواليات المتحدة في السبعينات من الق رن‬
‫العشرين ‪ ,‬مدفوعة بالرغبة في خفض التكلفة والتأخر ‪ ,‬وكذلك لكسر او لتجنب الصفة العدائية لعملية التقاضي‬
‫حيث يبق وم التنظيم القض ائي الح ديث على مجموع ة من المب ادئ أهمه ا أن الدول ة هي الح ائزة و المحتك رة‬ ‫(‪)2‬‬
‫‪.‬‬
‫للعدالة و التي هي صفة أساسية للسيادة و تصدر األحكام بإسم الشعب ‪ ،‬وهذا ما ذهبت إليه معظم دساتير‬

‫محمد سليم محمد امين‪ ،‬عقد األشغال العامة الداخلي والدولي ‪ ،‬رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية القانون ‪ -‬جامعة‬ ‫‪)(1‬‬

‫السليمانية ‪ ، 2008 ،‬ص ‪.102‬‬

‫‪)) Sinnar, S ,Alternative Dispute Resolution, the Public Sector Group of the World Bank ,2002.‬‬
‫‪2‬‬

‫‪2‬‬
 ‫العالم بتكريسها هذا الحق الحصري له ا في حسم النزاعات ‪،‬رغم إختالف مفهوم العدالة من بلد إلى أخر‬
‫تبعا لوظيفة القاضي الذي تتغير نسبيا ‪.‬‬
‫لذا ظهرت الوسائل البديلة لحل النزاعات و أعدت مكانها عن طريق مواجهة مع القضاء التقليدي و الذي‬
‫ينظر إليه على كثرة التشكيالت و الصعوبات بانه بطيئا للغاية ‪ .‬و أمام هذا الواقع تعالت األصوات بضرورة‬
‫التفكير في وسائل بديلة للقضاء اإلحترافي الذى تتواله الدولة وذلك بهدف اإلبتعاد على تراكم القضايا وتعدد‬
‫درجات التقاضي وطرق الطعن و إستمرار مشاكل تنفيذ األحكام القضائية ‪.‬‬
‫فظه رت ه ذه الوس ائل بأس ماء مختلف ة ولكن التس مية األك ثر إس تعماال وش يوعا في اللغ ة اإلنجليزي ة و‬
‫المختص رة ب ‪ A.D.R :‬ال تى ت دل ‪ Resolution Alternative Dispute‬أم ا اللغ ة الفرنس ية بإختص ار‬
‫‪ M.A.R.C‬التى تدل ‪ :Solution de recharge au regelement litiges‬رغم اإلختالف في مصطحات‬
‫التى أطلقها الفقه على هذه الطرق إال أنها تدور حول فكرة واحدة وهي البديل أو الخيار عن النظام القضائي‬
‫الكالسكي وذلك كسبا للوقت وإ رتباط نجاح هذه الوسائل تتوقف على رغبة أطراف العالقة في الوصول إلى‬
‫حل لإلنهاء النزاع القائم ‪.‬‬
‫فالمشرعين العراقي والمصري على غرار التشريعات المقارنة تبنيا هذه الطرق حرصا منها على تفعيل‬
‫إجراءات القانونية تضبط مسار الدعوى تماشيا و التطورات السريعة التى يشهدها المجتمع في شتى مجاالت‬
‫الحياة السياسية ‪ ،‬اإلجتماعية و االقتصادية ‪ ،‬إستحدثها المشرع بهدف إضافة أنظمة إجرائية مواكبا بذلك تطور‬
‫القوانين المقارنة و التوافق و التناسق مع اإلتفاقيات الدولية و المعاهدات وخاصة أن مقومات هذا القانون في‬
‫مجال الطرق البديلة لحل النزاعات القضائية جاءت مسايرة التوجه العالمى الحديث و أيضا مالمح التطوير‬
‫في إس تخدام الوس ائل البديل ة لح ل النزاع ات و ال تي أض حت من بين أب رز إهتمام ات الجه ات الرس مية ذات‬
‫العالقة بقطاع العدالة ‪.‬‬
‫ويذهب البعض الى ان الوسائل البديلة لحل المنازعات كانت وليدة التفاعل بين النظام القضائي الذي كان‬
‫قائما عند الغزو النورماندي في العصور الوسطى (‪ ,)3‬ففي ذلك الوقت كان النظام القانوني االنكليزي قائما على‬
‫اساس قيام المحاكم اإلقطاعية والمحلية بتسوية المنازعات ‪ .‬ومع هذا كانت االجراءات القانونية والقضائية تأخذ‬
‫الكثير من الوقت ‪ ,‬وتكلف الكثير سواء اقتصاديا او اجتماعيا‪ .‬ففي ذلك الوقت اقام الغزاة النورمانديين المحكمة‬
‫‪ Royal‬كآلي ة جدي دة لتس وية المنازع ات ‪ ,‬وكب ديل للنظ ام القض ائي التقلي دي ‪ ,‬وق د اس تمر‬ ‫الملكي ة ‪Court‬‬
‫النظ امين معم وال بهم ا ‪ ,‬ين افس ك ل منهم ا اآلخ ر ‪.‬وبم رور ال وقت ب دأت الب دائل غ ير القض ائية في اجت ذاب‬
‫المتقاض ين ‪ ,‬وح ازت على ثق ة االف راد خاص ة بع د توف ير إج راءات قض ائية مبس طة وس ريعة ‪,‬خاص ة بالنس بة‬
‫للمنازعات على ملكية االرض خالل القرن الثالث عشر‪.‬‬

‫‪ )( 3‬د‪ .‬رضا عبد السالم ابراهيم‪ ,‬القضاء من اجل التنمية‪ ,‬بحث مقدم الى المؤتمر السنوي الثامن لكلية الحقوق –جامعة‬
‫المنصورة‪ ,‬بعنوان النظام القضائي والمتغيرات المحلية واالقليمية والعالمية‪,2004 ,‬ص ‪54‬‬

‫‪3‬‬
‫ويمكن تعريف الوسائل البديلة لحل المنازعات بانها مجموعة من الوسائل أو اآلليات التي يلجأ إليها أطراف‬
‫(‪)4‬‬
‫النزاع عند نشوء خالف بينهم بغية التوصل لحل ذلك النزاع أو تسويته‪ ،‬دون رفع دعوى أمام المحاكم‪.‬‬
‫ويعرف البعض هذه الوسائل بأنها "مجموعة غير محددة من اإلجراءات لحل النزاعات تتم في أغلب‬
‫األحيان بواسطة تدخل شخص ثالث‪ ،‬يهدف إلى إيجاد حل غير قضائي لهذا النزاع"(‪ .)5‬في حين يعرفها آخرون‬
‫بأنها "الوسائل التي قد يلجأ لها أطراف بينهم اتفاق اً‪ ،‬أو جبراً عوضا عن القضاء العادي عند نشوء نزاع‪ ،‬بغية‬
‫التوصل لحل ذلك النزاع أكثر سرعة وأقل كلفة "(‪.)6‬‬
‫وقد انتشر استخدام هذه الوسائل في عدد كبير من الدول فيما بعد ‪ ,‬كما انتشر في العراق شأنه شأن الدول‬
‫العربية االخرى ‪ ,‬وقد اتخذ انتشار هذه الوسائل سبيلين ‪:‬‬
‫االول يمكن ان نطل ق علي ه باآللي ات البديل ة لتس وية النزاع ات حيث ك ان يتم اللج وء الى كب ار الس ن ورؤس اء‬
‫القبائل والقيادات الدينية ‪ ,‬وتميزت هذه الوسائل بنجاعتها في تسوية الكثير من النزاعات التي ارتأى اطرافها‬
‫اللجوء اليها وعدم سلوك السبيل التقليدي لحسم المنازعات عن طريق القضاء مستفيدين مما تحققه هذه الوسائل‬
‫من اختص ار للكلف ة واالج راءات والتعقي د وتوافقه ا م ع االع راف والتقالي د ‪ ,‬ح تى خل ق التوس ع فيه ا الي وم في‬
‫العراق جوا من المنافسة بين الوسائل التقليدية والوسائل البديلة ‪.‬‬
‫اما الطريق الثاني فيمكن ان نطلق عليه اآلليات القانونية البديلة لتسوية النزاعات ‪ ,‬وهي وسائل اعترف بها‬
‫المش رع لتس وية بعض المنازع ات بطري ق ودي للوص ول الى ح ل مقب ول بعي دا عن القض اء ‪ ,‬وفي مق دمتها‬
‫التحكيم والتوفيق والوساطة ‪ ,‬وكان الستخدام هذه الوسائل االثر الكبير في توسيع االستثمار وجلب الشركات‬
‫(‪)7‬‬
‫للتعاقد مع الدول ورفع مستويات التنمية فيها‪.‬‬
‫المبحث الثاني‬
‫الوسائل البديلة لحل منازعات العقود االدارية‬

‫‪() Christopher E. Miller, A Glossary Of Terms And Concepts In Peace And Conflict Studies,‬‬
‫‪4‬‬

‫‪Editor: Mary E. King, Second Edition, University For Peace Africa Program me, 2005, p 15.‬‬
‫‪ )(5‬د‪ .‬آزاد شكور صالح‪ ،‬الوسائل البديلة لتسوية المنازعات وعالقتها بالقضاء ( تقييم عمل القضاء في إقليم كوردستان نموذجاً)‪،‬‬
‫بحث منش ور في مجل ة رس الة القض اء‪ ،‬مجل ة قانوني ة فص لية يص درها مجلس قض اء إقليم كوردس تان‪ ،‬ع ‪ ،1‬الس نة ‪ ،2013‬ص‬
‫‪.50‬‬
‫‪ )( 6‬د‪ .‬سامي الطوخي‪ ،‬الوسائل البديلة لفض المنازعات وأبعاد أزمة العدالة‪ ،‬بحث منشور في مؤتمر كويت للتحكيم التجاري‬
‫الدولي في ‪ 6 - 4‬ديسمبر ‪ 2012‬الكويت‪ ،‬ص ‪.2‬‬
‫‪ )( 7‬من الجدير بالذكر ان جدوى الوسائل البديلة لتسوية المنازعات اصبحت محل نظر اليوم بسبب انها عندما تأخذ الصفة‬
‫الرسمية ‪ ,‬وتنظمها اجراءات وشكليات ‪ ,‬مثلما هو الحال في القضاء الرسمي ‪ ,‬قد تفقد ميزتها التي انشأت من اجلها ‪ ,‬ففي بعض‬
‫االحيان تكون مكلفة ومضيعة للوقت ‪ .‬للمزيد في هذا الموضوع ينظر‪ :‬د‪ .‬رضا عبد السالم ابراهيم‪ ,‬المرجع السابق‪ ,‬ص‪60‬‬

‫‪4‬‬
‫تختلف دول العالم في األخذ بهذه الطريقة أو تلك من الوسائل البديلة لتسوية النزاع ‪ ،‬واألمر متروك‬
‫في النهاي ة لموافق ة المش رع ابت داء و التف اق الط رفين المتن ازعين بع د ذل ك ‪ ،‬فتق دم ان فرنس ا‪ ،‬تس مح بلج وء‬
‫األط راف إلى الوس ائل اآلتيـة ‪ :‬ـ الوس اطة ‪ ،‬التوفي ق ‪ ،‬الص لح ‪ ،‬التحكيم ـ وذل ك كوس ائل بديل ة لح ل منازع ات‬
‫العقود اإلدارية ‪ ،‬اما في العراق فتتبع ثالثة وسائل هي التسوية االدارية الودية والتحكيم والتوفيق فقد ورد في‬
‫تعليم ات تنفي ذ العقود الحكومي ة رقم (‪ )1‬لس نة ‪ 2008‬والص ادرة من وزراه التخطي ط االتحادية (‪ ،)8‬وتعليم ات‬
‫تنفي ذ العق ود الحكومي ة في إقليم كوردس تان الع راق رقم (‪ )1‬لس نة ‪ 2011‬والص ادرة من وزارة التخطي ط في‬
‫(‪)9‬‬
‫االقليم مشيراً في كليهما إلى إمكانية اللجوء إلى وسيلة التحكيم والتوفيق كوسائل بديلة عن القضاء ‪.‬‬
‫وتحظى العق ود االداري ة الي وم س يما الدولي ة من ه باهتم ام المش رع ‪ ,‬بس بب م ا ت وفره من اس باب التنمي ة‬
‫واش باع الخ دمات العام ة ‪ ,‬ونج ده في اك ثر من مناس بة يش جع على اس تخدام الوس ائل البديل ة لتس وية المنازع ات‬
‫فق د حث أمر س لطة االئتالف المؤقت ة (المنحل ة) رقم (‪ )87‬لسنة ‪ 2004‬الصادر بش أن العقود الحكومي ة ‪ ،‬اهتم‬
‫بالتس وية البديل ة للمنازع ات وحث على اس تعمال مب ادئ التس وية البديل ة عن د تس وية منازع ات العق ود الحكومي ة‬
‫وإ لى أقصى حد ممكن شريطة أن يتفق الطرفان على ذلك ‪.‬‬
‫حيث تنص الفقرة (‪/2‬ح) المتعلقة بالتسوية البديلة للنزاع في القسم (‪ )12‬المخصص لتسوية النزاعات‬
‫في أم ر س لطة االئتالف المؤقت ة (المنحل ة) رقم (‪ )87‬لس نة ‪ 2004‬على أن ه ( عن د تس وية جمي ع النزاع ات‬
‫المماثل ة ‪ ,‬اي س واء اك انت اعتراض ات على المناقص ة او ش كاوي خالل ادارة العق ود العام ة ‪ ,‬تس تعمل مب ادئ‬
‫التس وية البديل ة لل نزاع الى اقص ى ح د ممكن ‪ ,‬ش رط ان يتف ق الطرف ان )‪ ,‬ولع ل أهم ه ذه الوس ائل في مج ال‬
‫منازعات العقود االدارية ‪ :‬التسوية االدارية والتحكيم وهو ما سنبينه فيما يلي‪:‬‬
‫المطلب االول‪ :‬التسوية‪ +‬االدارية كوسيلة بديلة في منازعات العقود االدارية‬
‫هذه الطريقة نص عليها نموذج عقد الفيدك في طبعته الرابعة لعام ( ‪ )1987‬وذلك في (م‪ )67/‬منها‪،‬‬
‫والمعين من قبل رب العمل‪ ،‬في حين تم استبدال‬
‫ّ‬ ‫عندما أوكل ذلك الدور للمهندس المشرف على تنفيذ األعمال‬
‫سلطة المهندس هذه بالسلطة صانعة القرار في (م‪ )20/‬من ذلك النموذج في طبعته األخيرة لسنة (‪، )1999‬‬
‫أن مؤدى نص (م‪ )67/‬من نموذج عقد الفيديك‪ ،‬الطبعة الرابعة لعام ‪ ،1987‬هو أنه في حالة نشوب منازعة‬
‫واء نش أ خالل تنفي ذ األعم ال أم بع د‬
‫مرتبط ة بالعق د أو ناش ئة عن ه‪ ،‬أو مرتبط ة أو ناش ئة عن تنفي ذ األعم ال س ً‬
‫إتمامها وسواء قبل أم بعد أي جحود أو إنكار أو أية صورة أخرى إلنهاء العقد بما في ذلك أي نزاع متعلق‬
‫برأي أو أمر أو قرار أو شهادة أو تقييم من قبل المهندس فيجب إحالة الموضوع أوالً إلى المهندس ـ من قبل‬
‫الطرف المتضرر ـ كتابة مع إرسال صورة من هذا الكتاب إلى الطرف اآلخر ليصدر المهندس قراره بشأنها‬
‫خالل مدة (‪ )84‬يوماً بشرط أن يستمر المقاول في تنفيذ األعمال الموكلة إليه خالل تلك المدة‪ .‬على ان يظهر‬

‫‪ )(8‬منشورة في جريدة الوقائع العراقية العدد (‪ )4075‬بتاريخ ‪. 19/5/2008‬‬

‫‪ )(9‬منشورة في وقائع كوردستان العدد (‪ )124‬بتاريخ ‪.14/4/2011‬‬

‫‪5‬‬
‫في الكتاب رغبته في بدء التحكيم طبقاً للنصوص الواردة في عقد الفيديك‪ ،‬حيث تترتب اآلثار الخاصة بالحالة‬
‫األخيرة وهي وجوب تسوية النزاع ودي اَ قبل بدء التحكيم بشرط إمكانية بدءه –أي التحكيم ‪ -‬خالل مدة ( ‪)56‬‬
‫يوماً التالية ليوم توجيه األخطار بنية البدء في التحكيم ـ ما لم يتفق على غير ذلك ‪ ,‬حتى لو لم يتم التوصل إلى‬
‫ودية‪.‬‬
‫تسوية ّ‬
‫وفي حال ة ع دم توجي ه ص احب العم ل أو المق اول إخط اراً بنيت ه في ب دء التحكيم في الموعـ ـــد المنص وص‬
‫علي ه ال ذي ه و (‪ )70‬يوم اً التالي ة النته اء م دة (‪ )84‬يوم اً التالي ة لع رض ال نزاع على المهن دس يك ون الق رار‬
‫ٍ‬
‫وعندئذ ال يجوز الطعن فيه أم ام التحكيم الذي سيغلق‬ ‫الصادر من المهن دس ملزم اً لصاحب العم ل والمق اول ‪,‬‬
‫بوج ه أطراف ه ‪ ،‬دون أن ي ترتب علي ه س قوط اللج وء إلى القض اء الوط ني المختص للمطالب ة بحقوق ه طالم ا لم‬
‫تكتمل مدة التقادم‪.‬‬
‫ٍ‬
‫وعندئذ‬ ‫اما في حالة قبول القرار ‪ ,‬فيكون القرار الصادر من المهندس ملزم اً لصاحب العمل والمقاول‬
‫ال يجوز الطعن فيه أمام التحكيم ألنه سيغلق بوجه أطرافه من دون أن يترتب عليه سقوط اللجوء إلى القضاء‬
‫‪.‬‬ ‫(‪)1‬‬
‫الوطني المختص للمطالبة بحقوقه ما لم تكتمل مدة التقادم‬
‫اخذ العراق بنظام مشابه للتسوية االدارية مقابل ذلك نصت المادة (‪ )69‬من الشروط العامة لمقاوالت أعمال‬
‫الهندس ة المدني ة العراقي ة للع ام ‪ 1988‬على أمكاني ة اللج وء إلى التحكيم لتس وية المنازع ات ال تي تنش أ بين رب‬
‫العم ل والمق اول في حال ة ع دم قب ول الق رار ال ذي يتخ ذه المهن دس لفض ال نزاع ونعتق د إن تس وية ال نزاع عن‬
‫طريق المهندس في عقود اإلشغال العامة تعد من الوسائل البديلة وأنها طريقة جديدة لتسوية المنازعات بغير‬
‫(‪)1‬‬
‫القضاء والتحكيم ‪.‬‬
‫حيث تكون ورد ‪ ( :‬إذا نشأ أي نزاع أو خالف من أي نوع كان بين صاحب العمل والمقاول له عالقة‬
‫بالمقاولة أو ناجم عنها أو عن تنفيذ األعمال (سواء كان ذلك أثناء سير األعمال أو بعد إكمالها وسواء كان ذلك‬
‫فيحال مثل هذا النزاع أو الخالف إلى المهندس وتجري‬
‫قبل ام بعد إنهاء المقاولة أو تركها أو اإلخالل بها) ‪ُ ،‬‬
‫تسويته من قبله وعليه أن يبل غ قراره إلى ص احب العمل والمقاول‪ ،‬إن مثل هذا القرار بخصوص ك ل قضية‬
‫أحيلت به ذه الص ورة يك ون ملزم اً لص احب العم ل والمق اول‪ ،‬وعلى المق اول أن يعم ل ب ه دونم ا ت أخير‪ ،‬وعلي ه‬
‫االس تمرار بتنفي ذ األعم ال بك ل م ا يل زم من المث ابرة س واء ق ّدم المق اول أو ص احب العم ل إش عاراً بع دم قب ول‬
‫(‪)1‬‬
‫يقدم‪.).‬‬
‫القرار على النحو المذكور فيما بعد أو لم ّ‬

‫(‪ )1()1‬للمزيد ينظر‪ :‬محم ـ ــد سليــم محم ــد أمي ــن‪ ,‬عقـ ـ ــد األش ــغال العـ ــامة الداخلي والــدولي‪ ,‬رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون‬
‫– جامعة السليمانية ‪ 2008 ،‬ص‪107‬‬

‫‪6‬‬
‫ومن الجدير بالذكر انه يمكن اللجوء الى المهندس أيا كانت تسمية االمر تظلما مسبقا او تسوية‬
‫اداري ة قب ل إحال ة ال نزاع على التحكيم لتس ويته نهائي ا وه و ام ر اختي ار يمكن ان يع د بذات ه وس يلة بديل ة من‬
‫‪.‬‬ ‫(‪)5‬‬
‫اللجوء الى القضاء و التحكيم معا‬
‫المطلب الثاني‪ :‬التحكيم كوسيلة بديلة في منازعات العقود االدارية‬
‫التحكيم ه و تولي ة الخص مين حاكم ا يحكم بينهم ا‪ ،‬أو ه و تص يير الغ ير حاكم ا ‪ ،‬فيك ون الحكم فيم ا بين‬
‫الخصمين كالقاضي في حق كافة الناس وفي حق غيرها كالمصلح (‪.)1‬‬
‫وق د ع رفت المحكم ة الدس تورية العلي ا في مص ر التحكيم بأن ه " ع رض ل نزاع معين بين ط رفين على‬
‫محكم من األغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما‪ ،‬على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المحكم في ذلك‬
‫النزاع بقرار يكون بعيدا عن شبهة المماألة مجرداً من التحامل وقاطعاً لدابر الخصومة في جوانبها‪ ،‬التي أحال‬
‫الطرفان إليه بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيالً من خالل ضمانات التقاضي الرئيسية" (‪.)10‬‬
‫ويمكن تعريف التحكيم بانه اتفاق أطراف النزاع على اختيار بعض األشخاص من غير اطراف النزاع‬
‫وعلى ضوء شروط يحددانها مسبقا للفصل في المنازعة بدالً من القضاء المختص على ان يقبال قرارهم في‬
‫النزاع باعتباره فاصال للخصومة‪.‬‬
‫ويمكن تقس يم التحكيم إلى أن واع مختلف ة بحس ب الزاوي ة المنظ ور إليه ا ‪ ،‬فمن حيث األط راف الداخل ة في ه‪،‬‬
‫ينقس م إلى ‪ :‬تحكيم داخلي وه و التحكيم الناش ئ عن العق ود التجاري ة أو المدني ة أو اإلداري ة الداخلي ة و تحكيم‬
‫دولي وهو التحكيم الناشئ عن العقود السابقة إذا ما اتصفت بالصفة الدولية‪.‬‬
‫اما من حيث اإلجبار واالختيار فيمكن ان ينقسم إلى ‪ :‬تحكيم اختياري وهو التحكيم الذي تلجأ إليه األطراف‬
‫المتنازع ة طوع اً وب إرادتهم الح رة ‪ ،‬وه و األص ل في التحكيم و تحكيم إجب اري ويك ون التحكيم ك ذلك ‪ ،‬إذا لم‬
‫تكن ألطراف ه حري ة في اللج وء إلي ه ‪ ،‬لوج ود نص ق انوني يج برهم على إتب اع س لوك التحكيم ‪ ،‬ويحص ل ذل ك‬
‫(‪)2‬‬
‫عادة في التحكيم الداخلي‬

‫(‪ )5()5‬عدت محكمة التمييز العراقية اللجوء إلى المهندس أمراً اختياريا‪ ،‬فهي تقول في إحدى قراراتها "‪ ...‬وحيث أن عدم إحالة‬
‫النزاع على المهندس سواء أثناء العمل أو بعد إكماله ال يمنع من اللجوء إلى التحكيم طالما انه قد مضى عليه في عقد المقاولة‬
‫‪ ."000000‬ينظر‪ :‬قرار محكمة التمييز (‪/1923‬م‪ 3‬منقول‪ ،1992/‬في ‪ )17/9/1992‬أشار إليه القاضي نبيل حياوي ‪ ،‬مبادئ‬
‫التحكيم‪ ،‬ط‪ ،3‬الناشر المكتبة القانونية ‪ ،‬بغداد ‪ ،2004 ،‬ص‪.32‬‬
‫(‪ )1()1‬د‪ .‬عبد الكريم زيدان ‪ ،‬نظام القضاء في الشريعة اإلسالمية ‪،‬ط ‪ ، 3‬مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع ‪ ،‬بيروت ‪،‬‬
‫لبنان ‪ ، 2002 ،‬ص ‪.247‬‬
‫‪ )(10‬د‪ .‬عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪.13‬‬
‫(‪ )2()2‬ينظر ‪ :‬د‪ 0‬محمد حسين منصور ‪ ،‬العقود الدولية ‪ ،‬ط بال ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬اإلسكندرية ‪ ،‬بال سنة طبع ‪ ،‬ص‬
‫‪. 478‬‬

‫‪7‬‬
‫ومن حيث المص در المتب ع لح ل الخالف‪ :‬ويقس م إلى‪ :‬التحكيم بالق انون‪ :‬أي أن يفص ل المحكم في ال نزاع على‬
‫ه دي من أحك ام الق انون ال ذي يحكم موض وع العق د‪ ،‬فيبحث المحكم عن حكم وق ائع ال نزاع في مص ادر الق انون‬
‫ال واجب التط بيق‪ ،‬ويقص د بالق انون هن ا الق انون بمعن اه الواس ع فيش مل ( التش ريع‪ ،‬الع رف‪ ،‬أحك ام الش ريعة‬
‫اإلسالمية‪ ..... ،‬الخ ) و التحكيم بالصلح‪ :‬أي أن الطرفين يخوالن المحكم صالحية الفصل في النزاع وفق اً لما‬
‫يراه محققاً للعدالة‪ ،‬حتى لو كانت في ذلك الحكم مخالفة ألحكام القانون الذي يحكم وقائع النزاع في األصل ‪،‬‬
‫وال ذي يق وم القض اء المختص بتطبيق ه في حال ة ع رض القض ية علي ه ‪ ،‬بش رط ع دم مخالف ة القواع د القانوني ة‬
‫المتعلقة بالنظام العام الدولي أو الداخلي (‪. )3‬‬
‫فلم يميز كذلك أيض اً‬ ‫ومن خالل المادة (‪ )265‬من قانون المرافعات المدنية رقم (‪ )83‬لسنة ‪1969‬‬
‫(‪)11‬‬

‫بين التحكيم الداخلي والدولي‪ ،‬ولكن ميز بين التحكيم بالقانون والتحكيم بالصلح‪ ،‬بحيث يمكن لألطراف االتفاق‬
‫على تحدي د إج راءات التحكيم‪ ،‬لكن وفي حال ة ع دم االتف اق على ه ذا األم ر ‪ ،‬وفي حال ة ك ون التحكيم تحكيم اً‬
‫بالقانون عندها سيكون على هيئة التحكيم إتباع اإلجراءات المقررة في قانون المرافعات العراقي‪ ،‬أما إذا كان‬
‫التحكيم تحكيم اً بالص لح فعن دها تُعفى هيئ ة التحكيم – المحكم ون‪ -‬من التقيي د ب اإلجراءات الموج ودة في ق انون‬
‫المرافعات إال ما تعلق منها بالنظام العام إذ يجب عليهم إتباعها (‪. )12‬‬
‫اذا م ا رفض ت التس وية االداري ة يمكن اللج وء الى التحكيم وق د يج ري التحكيم في مج ال عق د األش غال‬
‫العامة الداخلي والدولي داخل العراق وفق اً لإلجراءات المقررة في قانون المرافعات المدنية العراقي رقم ‪83‬‬
‫لس نة ‪ ،1969‬حيث أق ر المش ّرع الع راقي االتف اق على التحكيم (في ن زاع معين) أو م ا يس مى بش رط التحكيم‪،‬‬
‫كم ا أج از االتف اق علي ه (في جمي ع المنازع ات ال تي تنش أ من تنفي ذ عق ٍد معين)(‪ ، )1‬وه و م ا يس مى بمش ارطة‬
‫التحكيم‪.‬‬
‫مثلم ا نص ت الم ادة ( ‪ )69‬من الش روط العام ة لمق اوالت أعم ال الهندس ة المدني ة العراقي ة لس نة‬
‫‪ 1988‬نص ت على ج واز اللج وء إلى التحكيم في حال ة رفض رب العم ل أو المق اول لق رار المهن دس خالل (‬
‫‪ )30‬يوماً من اليوم التالي لتاريخ التبليغ بذلك القرار‪0‬‬

‫(‪) 3( )3‬ينظر‪ :‬سمير عبد السميع األودن ‪ ،‬خطابات النوايا في مرحلة التفاوض على العقد‪ ،‬ط بال‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪ ،2005‬ص‪ 121‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ )(11‬تنص المادة (‪ )265‬من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (‪ )83‬لسنة ‪ 1969‬على " ‪ -1‬يجب على المحكمين إتباع‬
‫األوضاع واإلجراءات المقررة في قانون المرافعات إال إذا تضمن االتفاق على التحكيم أو أي اتفاق الحق عليه إعفاء المحكمين‬
‫منه ا ص راحة أو وض ع إج راءات معين ة يس ير عليه ا المحكم ون ‪ -2 ،‬إذا ك ان المحكم ون مفوض ين بالص لح يعف ون من التقيي د‬
‫بإجراءات المرافعات وقواعد القانون إال ما تعلق منها بالنظام العام"‬
‫‪ )(12‬يسري قانون المرافعات المدنية العراقي رقم ( ‪ )83‬لسنة ‪ 1969‬المعدل في إقليم كوردستان ‪ ،‬لذا يسري حكم المادة ( ‪)251‬‬
‫من قانون المرافعات المدنية والتي تشمل جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ العقود المدنية والتجارية واإلدارية على حد سواء ‪.‬‬
‫(‪ )1()1‬القاضي نبيل حياوي ‪ ،‬مبادئ التحكيم‪ ،‬ط‪ ،3‬الناشر المكتبة القانونية ‪ ،‬بغداد ‪ ،2004 ،‬ص ‪. 61‬‬

‫‪8‬‬
‫ومن ثم فليس هنال ك م انع من التحكيم في عق ود األش غال العام ة اإلداري ة الدولي ة العراقي ة ل دى هيئ ات‬
‫التحكيم الدولية خارج العراق‪ ،‬يؤكد ذلك نص تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (‪ )1‬لسنة ‪ 2008‬في المادة‬
‫(‪ )11‬منه ا حيث ورد إمكاني ة اللج وء إلى التحكيم لح ل منازع ات العق ود اإلداري ة باإِل ض افة إلى إمكاني ة لج وء‬
‫األطراف إلى التحكيم الدولي وإ حدى الهيئات التحكيمية الدولية المعتمدة لحسم النزاع في حال نص العقد على‬
‫أن " آلي ة فض‬
‫ذل ك تنص الم ادة (‪ )11‬من تعليم ات تنفي ذ العق ود الحكومي ة رقم (‪ )1‬لس نة ‪ 2008‬على ّ‬
‫المنازعات بعد توقيع العقد ‪ .......‬د – لجهة التعاقد اختيار التحكيم الدولي لفض المنازعات على أن ينص ذلك‬
‫في العقد وعندما يكون أحد طرفي العقد أجنبياً مع األخذ بنظر االعتبار األلية اإلجرائية المتفق عليها في العقد‬
‫عند تنفيذ هذه الطريقة وأن يتم اختيار إحدى الهيئات التحكيمية المعتمدة لحسم النزاع‪.) ....‬‬
‫اما في اقليم كوردستان العراق فان تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (‪ )1‬لسنة ‪ 2007‬الصادرة من‬
‫الحكوم ة االتحادي ة و تعليم ات تنفي ذ العق ود الحكومي ة رقم ( ‪ )1‬لس نة ‪ 2008‬الص ادرة من الحكوم ة االتحادي ة ‪,‬‬
‫غ ير ناف ذتين في اإلقليم ب النظر لوج ود تعليم ات ص ادرة في اإلقليم تنظم الموض وع نفس ه وهي تعليم ات تنفي ذ‬
‫العق ود الحكومي ة رقم (‪ )1‬لس نة ‪ 2011‬الص ادرة من وزارة التخطي ط في اإلقليم والمنش ورة في الجري دة‬
‫الرس مية تحت الع دد (‪ )124‬لس نة ‪ ، 2011‬وأن ه ذه التعليم ات ق د نص ت في الم ادة (‪ )23‬منه ا على إن ه‪ ( :‬ال‬
‫يعمل بأية تعليمات اخرى تتعارض مع احكام هذه التعليمات) ‪.‬‬
‫ومن الج دير بال ذكر إن الم ادة (‪ )11‬من التعليم ات الص ادرة في اإلقليم والمش ار اليه ا اعاله وتحت‬
‫عنوان (آلية فض المنازع ات بعد توقي ع العق د) قد نصت في الفق رة (ب) من البند (اوالً) منها على إن ه (لجهة‬
‫التعاق د اختي ار التحكيم ال دولي لفض المنازع ات على إن ينص ذل ك في العق د وعن دما يك ون اح د ط رفي العق د‬
‫أجنبيا مع االخذ بنظر االعتبار اآللية االجرائية المتفق عليها في العقد عند تنفيذ هذه الطريقة وان يتم اختيار‬
‫احدى الهيئات التحكيمية الدولية المعتمدة لحسم النزاع)‪.‬‬
‫وق د افتت الهيئ ة العام ة في مجلس ش ورى االقليم بقراره ا ع دد ‪ 12/2014‬وت اريخ ‪28/4/2014‬‬
‫(‪......‬وحيث إن الم ادة (‪ )11‬من التعليم ات الص ادرة في اإلقليم والمش ار اليه ا اعاله وتحت عن وان (آلي ة فض‬
‫المنازع ات بع د توقي ع العق د) ق د نص ت في الفق رة (ب) من البن د (اوالً) منه ا على إن ه (لجه ة التعاق د اختي ار‬
‫التحكيم الدولي لفض المنازعات على إن ينص ذلك في العقد وعندما يكون احد طرفي العقد أجنبيا مع االخذ‬
‫بنظ ر االعتب ار اآللي ة االجرائي ة المتف ق عليه ا في العق د عن د تنفي ذ ه ذه الطريق ة وان يتم اختي ار اح دى الهيئ ات‬
‫التحكيمي ة الدولي ة المعتم دة لحس م ال نزاع)‪ .‬بمقتض ى النص اعاله‪ ،‬ال يوج د م انع ق انوني من احال ة المنازع ات‬
‫الناشئة عن العقود الحكومية إلى التحكيم الدولي (والذي يقصد به التحكيم التجاري الدولي) متى ما كان الطرف‬
‫المتعاقد مع الحكومة أجنبيا سواء كان شخصا طبيعيا ام معنويا ‪ ،‬وذلك وفق الشروط والضوابط الواردة في‬
‫هذه التعليمات او في أية تشريعات اخرى نافذة في اإلقليم‪ ،‬وهذا الحكم تدل عليه الداللة الصريحة لهذا النص ‪،‬‬
‫كم ا إن ه يش ير ض منا – في ال وقت ذات ه‪ -‬إلى امكاني ة وض ع ش رط في العق ود الحكومي ة م ع االط راف األجنبي ة‬
‫يتيح لطرفي العقد اللجوء إلى التحكيم لفض المنازعات التي ستنشأ عنه‪ ,‬وهو ما يسمى بــ(شرط التحكيم)‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫وعليه لما تقدم يرى المجلس‪:‬‬
‫يمكن اللجوء إلى التحكيم التجاري الدولي‪ ،‬عبر أية هيئة تحكيمية دولية معتمدة‪ ،‬لفض المنازعات الناشئة عن‬ ‫‪.1‬‬
‫العقود الحكومية مع االطراف األجنبية شريطة إن يتضمن العقد بين بنوده بندا يتعلق بـ (شرط التحكيم) ‪.‬‬
‫يجوز إن تتضمن العقود الحكومية مع االطراف األجنبية بنداً يتعلق بشرط التحكيم ويكون هذا الشرط صحيحا‬ ‫‪.2‬‬
‫و ج زءا ال يتج زأ عن العق د وملزم ا ألطراف ه في ح دود الش روط والض وابط ال واردة في التش ريعات الناف ذة في‬
‫اإلقليم‪ ،‬وصدر الرأي باالتفاق في ‪.).28/4/2014‬‬
‫ومن المهم القول بان فتوى الهيئة العامة في مجلس شورى االقليم كان ينقصها التذكير بانه ال تسري‬
‫أحكام تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (‪ )1‬لسنة ‪ 2011‬في إقليم كوردستان وبموجب الفقرة (‪ )3‬من الم ادة‬
‫(‪ )2‬منه ا على تنفي ذ عق ود مش اريع النف ط والغ از ال تي تبرمه ا وزارة ال ثروات النفطي ة إذ إنه ا مس تثناة من ه ذه‬
‫(‪)13‬‬
‫التعليمات و تسري عليها أحكام قانون النفط والغاز في إقليم كوردستان رقم (‪ )22‬لسنة ‪.2007‬‬
‫ومن ثم يشترط لألخذ بالتحكيم كوسيلة بديلة من القضاء في منازعات العقود االدارية في الع راق واقليم‬
‫كوردستان ما يلي‪:‬‬
‫ان ينص في العقد على اختيار التحكيم الدولي لفض المنازعات‬ ‫أ‪-‬‬
‫ان يكون احد طرفي العقد أجنبيا‬ ‫ب‪-‬‬
‫ان يتم اتباع اآللية االجرائية المتفق عليها في العقد عند تنفيذ هذه الطريقة‬ ‫ت‪-‬‬
‫ان يتم اختيار احدى الهيئات التحكيمية الدولية المعتمدة لحسم النزاع‬ ‫ث‪-‬‬
‫هذا و تنص المادة (‪ )11‬من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (‪ )1‬لسنة ‪ 2008‬على َّ‬
‫أن ( آلية فض‬
‫المنازعات بعد توقيع العقد ‪ ...‬ب – التحكيم ‪ :‬ويكون باختيار كل طرف متنازع حكم اً يمثله من ذوي الخبرة‬
‫واالختصاص بموضوع النزاع ويختار المحكمان حكم اً ثالث اً لرئاسة لجن ة التحكيم وفي حال تعذر ذلك تتولى‬
‫محكمة الموضوع اختيار المحكم الثالث‪ ،‬وعند ذل ك تقوم لجنة التحكيم بدراس ة الموضوع المتنازع عليه بكل‬
‫حيثيات ه وتص در اللجن ة قراره ا النه ائي لحس م ال نزاع‪ ،‬ويتحم ل الط رف الخاس ر نفق ات التحكيم ويك ون ملزم اً‬
‫(‪)14‬‬
‫بقرار اللجنة بعد تصديقه من محكمة الموضوع وفقاً للقانون ‪.)......‬‬

‫‪ )(13‬تعليمات تنفيذ العقود الحكومية في بغداد رقم (‪ )1‬لسنة ‪ 2008‬تخلو من هذا االستثناء‪.‬‬
‫‪)( 14‬وفي جميع الحاالت ال يمكن تنفيذ تلك األحكام في العراق إال إذا اقترنت بمصادقة المحـاكم العراقية ‪ ،‬خاصة وان جميع تلك‬
‫العقود تخضع لوالية القضاء العراقي ‪ ،‬بموجب (م‪ )72 /‬من الشروط العامة لمقاوالت أعمال الهندسة المدنية العراقية لسنة ‪1988‬‬
‫بنصها " وتكون لمحاكم العراق الوالية القضائية للنظر والبت في جميع القضايا والدعاوى الناشئة عن عقد المقاولة"‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫المبحث الثالث‬
‫اآلثار المترتبة على اللجوء الى الوسائل البديلة في منازعات العقود االدارية‬
‫بع د ان ب ات من الممكن اللج وء الى الوس ائل البديل ة لحس م منازع ات العق ود االداري ة ‪ ,‬فان ه اص بح من‬
‫الض روري البحث في االث ر الم ترتب على اللج وء الى ه ذه الوس ائل على طبيع ة المب ادئ االساس ية ال تي تق وم‬
‫عليها العقود االدارية والتي تم التطرق اليها في المبحث االول‪:‬‬

‫المطلب االول‪ :‬اثر اللجوء الى الوسائل البديلة على طبيعة النظام القانوني للنظر في المنازعة‬
‫بينا ان عقود االدارة ال تخضع الى نظام قانوني واحد ففي العقود االدارية تظهر فيها اإلدارة بوصفها‬
‫سلطة عامة فتختلف عقودها هذه عن العقود االدارة العادية التي تبرمها االدارة بأسلوب تعاقد االفراد وتحكمها‬
‫قواع د الق انون الخ اص‪ ,‬الم دني والتج اري‪ ,‬إذ إن العق ود اإلداري ة وان اتفقت م ع غيره ا في إنه ا تنش ئ بين‬
‫األطراف حقوقا والتزامات متبادلة ‪.‬فإنها تختلف من حيث إنها ال تسلم بقاعدة المساواة بين المتعاقدين‪ ,‬فتتمتع‬
‫اإلدارة بحق وق وامتي ازات ال يتمت ع بمثله ا المتعاق د ترجيح ا للمص لحة العام ة على مص لحة المتعاق د الخاص ة‪,‬‬
‫وتتجلى امتيازات اإلدارة هذه في كافة مراحل العقد اإلداري منذ إبرامه حتى اكتمال تنفيذه ‪ ,‬فتملك اإلدارة على‬
‫سبيل المثال حق استبعاد بعض األشخاص من المناقصة العامة ألسباب خاصة تقدرها هي ‪ ,‬كذلك تملك استبعاد‬
‫بعض العطاءات قبل البت في المناقصة بقرار مسبب تصدره لجنة البت في العطاءات وغير ذلك من امتيازات‬
‫أخرى ‪ .‬إال إن المج ال األكثر وضوحا المتي ازات اإلدارة يبرز بع د إبرام العق د إذ يتق رر لإلدارة قبل المتعاقد‬
‫حقوق وسلطات خاصة تختلف عن الحقوق التي يقررها القانون الخاص ألي متعاقد قبل الطرف اآلخر ‪,‬منها‬
‫سلطة اإلشراف والرقابة والتوجيه وتعديل شروط العقد بالزيادة أو النقصان وكذلك سلطة توقيع الجزاءات على‬
‫المتعاقد مع اإلدارة وسلطة اإلدارة في إنهاء العقد فضال عن حقوق وسلطات أخرى ‪ .‬ومن جانب آخر ال تغفل‬
‫هذه العقود امتيازات وحقوقا مقابلة يتمتع بها المتعاقد في مواجهة الغير أو في مواجهة اإلدارة ‪.‬‬
‫ومن الج دير بال ذكر ان اللج وء الى الوس ائل البديل ة لتس وية س يما التحكيم في منازع ات العق ود‬
‫االدارية له اثر مهم في المساس بطبيعة النظام القانوني الذي تخضع له هذا العقود واالمر ال يخرج عن حالتين‬
‫‪:‬‬

‫‪11‬‬
‫الحالة االولى ‪ :‬اذا تم اللج وء الى الوس ائل البديل ة و اتف ق اط راف المنازع ة على تس ويتها وفق ا ألحك ام‬
‫القانون االداري (القانون العام) ‪ ,‬وفي هذه الحالة ال اثر للجوء الى الوسائل البديلة على طبيعة النظام القانوني‬
‫الذي تخضع له العقود االدارية ‪.‬‬
‫الحال‪++‬ة الثاني‪++‬ة ‪ :‬اذا تم اللج وء الى الوس ائل البديل ة و اتف ق اط راف المنازع ة على تس ويتها وفق ا لنظ ام‬
‫ق انوني ال يع ترف لإلدارة بامتي ازات قانوني ة في مواجه ة المتعاق د معها ‪ ,‬وفي ه ذه الحال ة ف ان للج وء الى‬
‫الوسائل البديلة(التحكيم) يؤثر بشكل مباشر على طبيعة النظام القانوني الذي تخضع له العقود االدارية ‪ ,‬االمر‬
‫(‪)15‬‬
‫الذي يؤدي الى تساوي المراكز القانونية بين االدارة والمتعاقد معها مما يعرض المصلحة العامة للخطر‪.‬‬
‫ازاء ذل ك من الضروري للحف اظ على امتي ازات االدارة في مواجه ة المتعاقد معه ا وتسوية المنازع ات‬
‫طبق ا لنظري ة العق ود االداري ة ‪ ,‬ان تتمس ك االدارة عن د اللج وء الى الوس ائل البديل ة باش تراط ان يك ون الق انون‬
‫الواجب التطبيق على المنازعة هو القانون االداري ‪ ,‬فمن المعروف ان االمتيازات التي تتمتع بها االدارة في‬
‫مواجه ة المتعاق د معه ا تطب ق تلقائي ا ول و لم ينص عليه ا العق د اذا م ا ك ان العق د خاض عا لنظ ام الق انون االداري‬
‫وفي ذلك قضت محكمة التمييز على ((إن من المسلم به في القانون اإلداري أن الملتزم يخضع في القيام بإدارة‬
‫المرفق العام واستغالله لرقابة الحكومة سواء نص في عقد االلتزام على الرقابة أم لم ينص‪ .‬فإن هذا العقد قد‬
‫نص في مواد متعددة منه على سلطة الحكومة في اإلشراف على تنفيذ صاحب االلتزام لنصوص العقد وأجاز‬
‫في المادة الحادية والثالثون أن تلغى المشروع أو تنقله إلى غير صاحب االمتياز إذا عجز عن تنفيذه أو إدارته‬
‫بصورة مرضية بمقتضى شروط العقد أو إذا خالف هذه الشروط‪ .‬وقد خال العقد من نص يوجب على الحكومة‬
‫دفع أي تعويض في حالة اإللغاء فالحكومة قد استعملت حقها في هذا اإللغاء صيانة للمصلحة ولم تتعسف فيه‬
‫فال ض مان عليه ا‪ ,‬فق د ج رت م دة طويل ة وعملت جه دها على حم ل أص حاب االمتي از على القي ام ب التزامهم‬
‫ووجهت إليهم العديد من الكتب والتحذيرات فلم يجد ذلك نفعا)) (‪. )16‬‬
‫كذلك فإن العديد من قرارات مجلس الدولة الفرنسي ذهبت إلى أن امتيازات االدارة ومنها سلطة فرض‬
‫الجزاءات مستقلة عن نصوص العقد وتوجد حتى ولو لم ينص عليها فيه‪ .‬أما إذا نص العقد على بعضها فإن‬
‫ذلك ال يعني تقييد حرية اإلدارة فيما عدا ما نص عليه‪ .‬بل تستطيع اإلدارة تحت رقابة القضاء أن توقع على‬
‫المتعاقد جميع أنواع الجزاءات المقررة (‪)17‬‬

‫‪ )(15‬ينظر‪ :‬د‪ .‬عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪.267‬‬

‫‪ -‬قرار محكمة تمييز العراق رقم ‪ \ 930‬حقوقية \ ‪ 1967‬في ‪. 1967 \ 12\2‬‬ ‫‪16‬‬

‫نقال عن محمد عبد اهلل محمود الدليمي ‪ ,‬سلطة اإلدارة في إنهاء عقود اإلدارية ‪ ,‬رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون جامعة‬
‫بغداد ‪ - 1983‬ص ‪. 137‬‬

‫يستثنى من هذه القاعدة في فرنسا عضوية ((إسقاط االلتزام) إذ يجعل مجلس الدولة هذه السلطة للقضاء على خالل المعمول به‬ ‫‪17‬‬

‫في مصر إذ أن هذه السلطة تعد ضمن الجزاءات الموكلة لإلدارة في حالة المخالفات الجسمية أو تكرار اإلخالل بالتزام المتعاقد‪.‬‬
‫‪ -‬د‪.‬سليمان محمد الطماوي‪ ,‬االسس العامة للعقود االدارية‪ ،‬ط‪ ،4‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‪ ,1984 ،‬ص‪. 494‬‬

‫‪12‬‬
‫حيث ان اغف ال اش تراط حس م المنازع ة باالس تناد نظ ام الق انون الع ام او االداري وع دم تض مين العق د‬
‫شروط تنطوي على ما تتمتع به االدارة من امتيازات السلطة العامة‪ ,‬يضفي براينا على عقود االدارة طبيعة‬
‫عقود القانون الخاص ‪ ,‬حيث تفقد هذه العقود الشرط المتعلق باتباع اسلوب السلطة العامة المقرر لإلدارة في‬
‫عقوده ا االداري ة وال ذي تتمت ع ب ه في عقوده ا االداري ة بحكم كونه ا س لطة عام ة قائم ة من أج ل حس ن س ير‬
‫المرافق العامة ‪.‬‬
‫اما القول بان اللجوء الى التحكيم ال تأثير له على طبيعة العقد بكونه عقد اداريا على اعتبار ان التحكيم‬
‫ال ينطوي على اخراج المنازعة من نطاق القانون االداري باعتبار ان خضوعها لهذا القانون يعد من القواعد‬
‫اآلم رة ال تي تتعل ق بالنظ ام الع ام وال تي ال يج وز االتف اق على مخالفته ا (‪ ,)18‬فه و ام ر ال يمكن االعتم اد علي ه‬
‫س يما في العق ود االداري ة الدولي ة ‪ ,‬وال تي تك ون احك ام التحكيم فيه ا واجب ة النف اذ طالم ا انه ا ال تتع ارض م ع‬
‫النظام العام الدولي(‪ )19‬والذي ال يقيم اعتبارا كبيرا ال سناد المنازعة ألحكام القانون االداري اذا ما كان تطبيق‬
‫القانون االجنبي امر تفتضيه حماية التضامن الدولي ‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬اثر اللجوء الى الوسائل البديلة على اختصاص النظر في المنازعة‬
‫االص ل ان تع د قواع د االختص اص القض ائي من النظ ام الع ام وال يج وز االتف اق على مخالفته ا ‪ ,‬فال‬
‫يستطيع المتعاقدان أن يحددا ما إذا كان العقد المبرم بينهما يخضع للقضاء اإلداري أو القضاء العادي في الدول‬
‫التي تعتمد النظام القضائي المزدوج ‪.‬‬
‫وعلى ه ذا األس اس ال يك ون لمث ل ه ذا الش رط قيم ة إذا م ا خ الفت الطبيع ة القانوني ة للعق د ‪ ,‬ف إذا اتف ق‬
‫المتعاقدان على إناطة االختصاص في عقد مدني إلى محكمة القضاء اإلداري فإن اتفاقهم هذا ال يكون له أي‬
‫أثر في تعديل االختص اص الحقيقي للعقد وهو اختصاص القضاء الع ادي ‪ ,‬وكذلك األمر إذا كان العقد إداريا‬
‫واشترط المتعاقدان أن يختص بنظره القضاء العادي ‪ ,‬فال يعدو أن يكون مثل هذا الشرط كاشفا لنية الطرفين‬
‫وليس لهذه أثر إال قيامها قرينة في حالة عدم وضوح طبيعة العقد تضاف إلى القرائن األخرى التي تساهم في‬
‫تحديد الصفة الحقيقية للعقد‪ .‬وهذا ما اعتمده مجلس الدولة الفرنسي في حكمه في قضية ‪Stew des voiliere‬‬
‫‪ francaise‬في ‪ 19‬حزيران ‪. )20( 1918‬‬
‫اال ان االمر لم يعد كذلك بعد ان اجاز المشرع في فرنسا ومصر والعراق اللجوء الى الوسائل البديلة‬
‫لحسم منازعات العقود االدارية سيما بواسطة التحكيم ‪.‬‬
‫ومن المهم القول ان من المستقر ان التحكيم في العقود االدارية ال يلغي اختصاص القضاء االداري في‬
‫نظر المنازعة في الدول التي تأخذ بأسلوب القضاء المزدوج والتي تسند االختصاص بنظر المنازعات المتعلقة‬

‫‪- 18‬د‪.‬يسري محمد العطار‪ ,‬التحكيم في المنازعات االدارية غير العقدية ‪ ,‬دار النهضة العربية‪,2001 ,‬ص ‪.236‬‬
‫‪- 19‬ينظر للمزيد في التمييز بين النظام العام والنظام العام الدولي‪ :‬د‪ .‬عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة‪ ،‬المصدر السابق‪ ،‬ص ‪.277‬‬
‫‪ -‬د ‪ .‬سليمان محمد الطماوي ‪,‬األسس العامة للعقود اإلدارية ‪ ,‬المصدر السابق ‪. 89‬‬ ‫‪20‬‬

‫‪13‬‬
‫بالعقود االدارية فيها بالقضاء االداري(‪ , )21‬اذا ان شرط التحكيم يمنع فقط من سماع الدعوى وهو ما ال يؤثر‬
‫على طبيعة العقد الذي يظل عقدا اداريا مادامت شروطه متوافرة وفي ذلك قضت المحكمة االدارية العليا في‬
‫مص ر ب ان االتف اق على التحكيم ليس معن اه ال نزول عن ح ق االلتج اء الى القض اء ‪ ,‬وانم ا يقتص ر على إحالل‬
‫المحكم محل المحكمة في نظر النزاع وأنه اذا لم ينفذ عقد التحكيم ألي سبب من االسباب عادت سلطة الحكم‬
‫الى المحكمة ‪ ,‬وان اتفاق التحكيم يقتصر على ما اتفق بصدده من منازعات ‪ ,‬وان اتفاق على التحكيم ال يعني‬
‫عدم امكانية اللجوء للقضاء المختص ‪ ,‬فهو حق اصيل للجميع ‪ ,‬ولكنه يمنع سماع الدعوى امام القضاء طالما‬
‫بقي شرط التحكيم قائما‪)22( .‬‬
‫ومن ثم وطبقا لنص المادة ‪ 13‬من قانون التحكيم رقم ‪ 27‬لسنة ‪ 1994‬في مصر فانه (‪ -1‬يجب على‬
‫المحكمة التي يرفع اليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم ان تحكم بعدم قبول الدعوى اذا دفع المدعى عليه بذلك‬
‫قب ل ابدائ ه أي طلب او دف اع في ال دعوى ‪ -2‬وال يح ول رف ع ال دعوى المش ار اليه ا في الفق رة الس ابقة دون‬
‫البدء في إجراءات التحكيم او االستمرار فيها إصدار حكم التحكيم )‪.‬‬
‫مم ا يع ني ان المحكم ة ال تحكم من تلق اء نفس ها بع دم قب ول ال دعوى ‪ ,‬وانم ا يتم ذل ك بن اء على دف ع‬
‫المدعى عليه بذلك قبل ابدائه أي طلب او دفاع في الدعوى ‪ ,‬كما ان قرار المحكمة بناء على هذا الدفع يكون‬
‫بع دم قب ول ال دعوى ال بع دم اختصاص ها ‪ ,‬ومن ثم فهي غ ير ملزم ة بإحال ة ال دعوى الى الجه ة المختص ة‬
‫بنظرها ‪)23( .‬‬
‫وهذا االتجاه يقترب من نص المادة ‪ 1458‬من قانون المرافعات الفرنسي التي ذهبت الى ان المحكمة‬
‫ال تحكم من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها ‪ ,‬وانما يتم ذلك بناء على دفع المدعى عليه بذلك‪.‬‬
‫وال تخفى وجاه ة توج ه المش رع المص ري في هذا الخص وص اذ ان المص لحة تقتض ي غالب ا بخضوع‬
‫المنازع ة للقض اء المختص كم ا ان ال دفع بع دم قب ول ال دعوى ال يع د من النظ ام الع ام على عكس ال دفع بع دم‬
‫االختصاص الذي اخذ به المشرع الفرنسي‪.‬‬
‫اما في قانون المرافعات المدنية العراقي رقم ‪ 83‬لسنة ‪1969‬فقد نصت المادة (‪ )253‬منه على عدم‬
‫ج واز رف ع ال دعوى أم ام القض اء إال بع د اس تنفاد طري ق التحكيم اذا اتف ق الخص وم على التحكيم دون ان ت بين‬
‫طبيعة قرارها هذا عدم قبول او عدم اختصاص‪ ,‬ومع ذلك إذا لجأ أحد الطرفين إلى رفع الدعوى دون اعتداد‬
‫بشرط التحكيم ولم يعترض الطرف اآلخر في الجلسة األولى جاز نظر الدعوى واعتبر شرط التحكيم الغيا ‪,‬‬
‫أما إذا اعترض الخصم فتقرر المحكمة اعتبار الدعوى مستأخرة حتى يصدر قرار التحكيم‪.‬‬
‫‪ -‬العراق من الدول التي تأخذ بنظام القضاء المزدوج اال انه يسند االختصاص بنظر المنازعات المتعلقة بالعقود االدارية الى‬ ‫‪21‬‬

‫القضاء العادي ‪.‬‬

‫‪ -‬المحكمة االدارية العليا بجلسة ‪ 18/1/1994‬الطعن رقم ‪ 886‬لسنة ‪ 30‬مجموعة السنة ‪ 39‬ص‪. 143‬‬ ‫‪22‬‬

‫‪ -‬د‪ .‬صبري محمد السنوسي محمد ‪ ,‬اثر شرط التحكيم في العقد االداري على اختصاص مجلس الدولة المصري‪ ,‬بحث مقدم‬ ‫‪23‬‬

‫إلى المؤتمر السنوي الثامن لكلية الحقوق ‪ -‬جامعة المنصورة – ‪ ، 2004‬ص ‪. 7‬‬

‫‪14‬‬
‫ومن ثم فأن ه يع ود االختص اص للقض اء الوط ني اداري ا ك ان كم ا في مص ر ام ع ادي كم ا في الع راق‬
‫وكوردستان في الحاالت التالية‪:‬‬

‫ينعق د االختص اص للقض اء في نظ ر الطع ون المتعلق ة ب القرارات الص ادرة من هيئ ات التحكيم قب ل الفص ل في‬ ‫‪-1‬‬
‫موضوع الدعوى ‪ ,‬مثل القرارات المتعلقة باختصاص الهيئات المذكورة‪.‬‬
‫ينعق د االختص اص للقض اء في نظ ر ال نزاع المتعل ق باختي ار المحكمين او انه اء مهمتهم او ردهم‪ .‬وفي ذل ك ورد‬ ‫‪-2‬‬
‫في الم ادة (‪ )256‬من ق انون المرافع ات المدني ة الع راقي "‪ -1‬إذا وق ع ال نزاع ولم يكن الخص وم ق د اتفق وا على‬
‫المحكمين أو امتنع واحد أو اكثر من المحكمين المتفق عليهم عن العمل أو اعتزله أو عزل عنه أو قام مانع من‬
‫مباشرته ولم يكن هناك اتفاق في هذا الشأن بين الخصوم فألي منهم مراجعة المحكمة المختصة بنظر النزاع‬
‫بعريضة لتعيين المحكم أو المحكمين بعد تبليغ باقي الخصوم وسماع أقوالهم‪ -2 .‬يكون قرار المحكمة بتعيين‬
‫المحكم أو المحكمين قطعياً وغير قابل ألي طعن أما قرارها برفض طلب تعيين المحكمين فيكون قابالً للتمييز‬
‫طبقا لإلجراءات المبينة في المادة ‪216‬من هذا القانون‪"..‬‬

‫قد يتم تقييد التحكيم بوقت معين وهو يزول بمروره ما لم يتفق الخصوم على تمديد المدة‪ ,‬وإذا لم تشترط مدة‬ ‫‪-3‬‬
‫لص دور ق رار المحكمين وجب عليهم طبق ا لق انون المرافع ات المدني ة الع راقي إص داره خالل س تة أش هر من‬
‫تاريخ قبولهم للتحكيم(‪ .)24‬وبخالف ذلك ينعقد االختصاص للقضاء في نظر النزاع في حالة عدم صدور حكم‬
‫التحكيم خالل الميعاد المتفق وفي ذلك ورد في المادة (‪ )263‬من قانون المرافعات المدنية العراقي " إذا لم يقم‬
‫المحكمون بالفصل في النزاع خالل المدة المشروطة في اتفاقهم أو المحددة في القانون أو تعذر على المحكمين‬
‫تق ديم تقري رهم لس بب قه ري ج از لك ل خص م مراجع ة المحكم ة المختص ة بنظ ر ال نزاع إلض افة م دة جدي دة أو‬
‫للفصل في النزاع أو لتعيين محكمين آخرين للحكم فيه وذلك على حسب األحوال"‪.‬ونرى انه اذا كان هذا االمر‬
‫يص ح في منازع ات االف راد فان ه ك ان على المش رع ان يعق د االختص اص للقض اء في حال ة انته اء الم دة‬
‫المذكورة دون ان يسمح للمحكمة بتحديد ميعاد جديد للتحكيم اذا ما تعلق الموضوع بمنازعات العقود اإلدارية‬
‫لتعلق االختصاص القضائي فيها بالنظام العام ‪ ,‬مما ينبغي معه تشريع قانون مستقل يتعلق بتسوية المنازعات‬
‫االدارية ومنها منازعات العقود االدارية بطريق الوسائل البديلة عن القضاء‪.‬‬
‫‪-‬تنص المادة (‪ )262‬من قانون المرافعات المدنية العراقي‪:‬‬ ‫‪24‬‬

‫‪ -1‬إذا قيد التحكيم بوقت زال بمروره ما لم يتفق الخصوم على تمديد المدة‪.‬‬
‫‪ -2‬إذا لم تشترط مدة لصدور قرار المحكمين وجب عليهم إصداره خالل ستة أشهر من تاريخ قبولهم للتحكيم‪.‬‬
‫‪ -3‬في حال ة وف اة أح د الخص وم أو ع زل المحكم أو تق ديم طلب ب رده يمت د الميع اد المح دد إلص دار ق رار التحكيم إلى الم دة ال تي‬
‫يزول فيها هذا المانع‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫ينعقد االختصاص للقضاء في نظر النزاع في حالة الفصل في مسألة اولية تثار امام هيئة التحكيم ‪ ,‬ويختص‬ ‫‪-4‬‬
‫بنظره ا القض اء ‪ ,‬كم ا في حال ة البحث في مش روعية ق رار اداري معين يتوق ف علي ه الفص ل في منازع ة‬
‫ورد في المادة (‪ )268‬من قانون المرافعات المدنية الع راقي" إذا عرضت خالل التحكيم مسألة أولية تخرج‬ ‫وفي ذلك‬ ‫التحكيم‪.‬‬
‫عن والية المحكمين أو طعن بالتزوير في ورقة أو اتخذت إجراءات جزائية عن تزويرها أو عن حادث جزائي‬
‫آخر يوقف المحكمون عملهم ويصدرون قرارا للخصوم بتقديم طلباتهم إلى المحكمة المختصة وفي هذه الحالة‬
‫يقف سريان المدة المحددة إلى أن يصدر حكم بات في هذه المسألة"‪)25(.‬‬
‫ينعقد االختصاص للقضاء في نظر النزاع في حالة الفصل في مسألة تتعلق بالنظر في دعوى بطالن التحكيم ‪.‬‬ ‫‪-5‬‬
‫ينعقد االختصاص للقضاء في تحدد أجور المحكمين حيث تحددها المحكمة المختصة بنظر النزاع في حكمها أو‬ ‫‪-6‬‬
‫بقرار مستقل يقبل التظلم والطعن تمييزاً اذا لم يتفق عليها الخصوم في عقد التحكيم أو في إتفاق الحق ‪.‬‬
‫ينعق د االختص اص للقض اء في تنفي ذ حكم هيئ ة التحكيم ‪ ,‬حيث ال ينف ذ ق رار المحكمين ل دى دوائ ر التنفي ذ س واء‬ ‫‪-7‬‬
‫بناء على طلب أحد الطرفين وبعد‬
‫قضاء أو اتفاق اً ما لم تصادق عليه المحكمة المختصة بالنزاع ً‬
‫ً‬ ‫كان تعيينهم‬
‫دفع الرسوم المقررة‪ .‬كما انه ال ينفذ قرار المحكمين إال في حق الخصوم الذين حكموهم وفي الخصوص الذي‬
‫جرى التحكيم من أجله‪)26( .‬‬

‫‪ -‬المادة (‪ )276‬من قانون المرافعات المدنية العراقي‬ ‫‪25‬‬

‫‪ -‬المادة (‪ )272‬من قانون المرافعات المدنية العراقي‬ ‫‪26‬‬

‫‪16‬‬
 ‫الخاتمة‬
‫في ختام بحثنا هذا البد من القول بان أهمية الوسائل البديلة لحل منازعات العقود اإلدارية ؛ دفعت الدول إلى‬
‫االعتم اد على ه ذه الوس ائل؛ لفض نزاع اتهم خ ارج نط اق القض اء ‪ ،‬وت برز ه ذه األهمي ة من الناحي ة القانونية‬
‫واالجتماعية واالقتصادية ‪ ,‬سيما في تخفيف العبء على القضاء وشعور الخصوم بان هذه الوسائل أدعى إلى‬
‫اإلنصاف‪ ،‬وأقرب إلي تحقيق العدالة‪ ،‬وذلك ألن طرفي الخصومة أعلم غالبا من غيرهم بحقيقة استحقاق كل‬
‫منهم فيم ا يدعي ه أو فيم ا ي دعى علي ه‪ ،‬وهم يس عون دائم ا الى تخفي ف العبء الواق ع عليهم؛ لم ا تمت از الوس ائل‬
‫البديلة من المرونة والبساطة في اإلجراءات‪ .‬وقد خلصنا من خالل البحث الى جملة من النتائج والمقترحات‪:‬‬
‫النتائج‪:‬‬
‫مما الشك فيه ان انشاء آليات لتسوية المنازعات بالطرق البديلة ‪,‬سيؤدي الى الحد من تكلفة الجهاز القضائي‬ ‫‪-1‬‬
‫على االقتصاد الوطني كما سيساهم في التخفيف عن كاهل القضاء واستثمار الوقت والجهد‪.‬‬
‫ان االخ ذ بأس لوب الوس ائل البديل ة لتس وية منازع ات العق ود االداري ة ال يخل و من خط ورة المس اس بالمص الح‬ ‫‪-2‬‬
‫الوطني ة العلي ا ‪,‬يؤك د ذل ك ال تردد الكب ير في التش ريع المق ارن في االخ ذ به ا في ه ذا الن وع من المنازع ات ‪,‬‬
‫واستلزام شروط معينة لالعتراف به‪.‬‬
‫لقد عرف التشريع العراقي بإمكان اللجوء الى الوسائل البديلة عن القضاء في تسوية منازعات العقود االدارية‬ ‫‪-3‬‬
‫من خالل االخذ بالتسوية االدارية و التحكيم والتوفيق ‪.‬‬
‫ان اللجوء الى الوسائل البديلة لتسوية منازعات العقود االدارية ال يلغي اختصاص القضاء الوطني كلية وانما‬ ‫‪-4‬‬
‫يعود االختصاص الى القضاء الوطني في حاالت وشروط معينة‪.‬‬
‫ان اللجوء الى الوسائل البديلة لتسوية منازعات العقود االدارية سيما التحكيم من حيث االصل له اثر مهم في‬ ‫‪-5‬‬
‫المساس بطبيعة النظام القانوني الذي تخضع له ‪.‬‬
‫المقترحات‪:‬‬
‫التشريع العراقي يفتقر الى تنظيم موضوع الوسائل البديلة كطريق لتسوية منازعات العقود االدارية ‪ ,‬واالشارة‬ ‫‪-1‬‬
‫الى امكان اللجوء اليها ال يغني عن تنظيم احكامها في تشريعات مستقلة مثلما فعلت التشريعات المقارنة سيما‬
‫في فرنسا ومصر‪.‬‬
‫من المهم ان يقص ر المش رع االخ ذ بالوس ائل البديل ة عن القض اء في منازع ات العق ود االداري ة على منازع ات‬ ‫‪-2‬‬
‫العقود االدارية الدولية دون غيرها حفاضا على قواعد االختصاص القضائي بنظرها من حيث االصل والتي‬
‫تعد من النظام العام وال يجوز االتفاق على مخالفتها‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫ان اغفال اشتراط حسم المنازعة باالستناد نظام القانون العام او االداري وعدم تضمين العقد شروط تنطوي‬ ‫‪-3‬‬
‫على م ا تتمت ع ب ه االدارة من امتي ازات الس لطة العام ة‪ ,‬يض في براين ا على عق ود االدارة طبيع ة عق ود الق انون‬
‫الخاص ‪ ,‬حيث تفقد هذه العقود الشرط المتعلق باتباع اسلوب السلطة العامة المقرر لإلدارة في عقودها االدارية‬
‫والذي تتمتع به في عقودها االدارية بحكم كونها سلطة عامة قائمة من أجل حسن سير المرافق العامة‪.‬‬
‫من المهم ان للحف اظ على امتي ازات االدارة في مواجه ة المتعاق د معه ا وتس وية المنازع ات طبق ا لنظري ة العقود‬ ‫‪-4‬‬
‫االداري ة ‪ ,‬ان تتمسك االدارة عند اللجوء الى الوس ائل البديل ة باش تراط ان يكون القانون الواجب التطبيق على‬
‫المنازع ة ه و الق انون االداري ‪ ,‬لض مان الحف اظ على االمتي ازات ال تي تتمت ع به ا االدارة في مواجه ة المتعاق د‬
‫معها‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫المصادر‬

‫اوال‪ :‬الكتب‬

‫أحمد محم د عبد البديع ش تا ‪ ،‬ش رح ق انون التحكيم – دراس ة مقارن ة ‪ ، -‬الطبع ة الثالث ة ‪ ،‬دار النهض ة‬ ‫‪-1‬‬
‫العربية ‪ ،‬القاهرة ‪2005 ،‬‬
‫حفيظ ة الس يد ح داد ‪ ،‬االتف اق على التحكيم في عق ود الدول ة ذات الطبيع ة اإلداري ة وأث ره على الق انون‬ ‫‪-2‬‬
‫الواجب التطبيق‪،‬دار المطبوعات الجامعية ‪ ،‬االسكندرية‪2001 ،‬‬
‫د‪ .‬جورجي شفيق ساري‪ ,‬قواعد واحكام القضاء االداري دراسة مقارنة ألحدث النظريات والمب ادئ في‬ ‫‪-3‬‬
‫قضاء مجلس الدولة في فرنسا ومصر‪ ,‬الطبعة السادسة ‪2006‬‬
‫د‪ .‬رض ا عب د الس الم اب راهيم‪ ,‬القض اء من اج ل التنمي ة‪ ,‬بحث مق دم الى الم ؤتمر الس نوي الث امن لكلي ة‬ ‫‪-4‬‬
‫الحقوق –جامعة المنصورة‪ ,‬بعنوان النظام القضائي والمتغيرات المحلية واالقليمية والعالمية‪2004 ,‬‬
‫د‪ .‬س امي الط وخي‪ ،‬الوس ائل البديل ة لفض المنازع ات وأبع اد أزم ة العدال ة‪ ،‬بحث منش ور في م ؤتمر‬ ‫‪-5‬‬
‫كويت للتحكيم التجاري الدولي في ‪ 6 - 4‬ديسمبر ‪ 2012‬الكويت‬
‫د‪.‬سليمان محمد الطماوي‪ ,‬االسس العام ة للعقود االدارية‪ ،‬ط‪ ،4‬دار الفكر الع ربي‪ ،‬القاهرة‪,1984 ،‬‬ ‫‪-6‬‬
‫سمير عبد السميع األودن ‪ ،‬خطاب ات النواي ا في مرحل ة التف اوض على العقد‪ ،‬ط بال‪ ،‬منشأة المع ارف‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪2005 ،‬‬
‫د‪ .‬عب د الك ريم زي دان ‪ ،‬نظ ام القض اء في الش ريعة اإلس المية ‪،‬ط‪ ، 3‬مؤسس ة الرس الة للطباع ة والنش ر‬ ‫‪-7‬‬
‫والتوزيع ‪ ،‬بيروت ‪ ،‬لبنان ‪2002 ،‬‬
‫د‪ .‬عبد العزيز عب دالمنعم خليف ة ‪ ،‬التحكيم في المنازع ات اإلداري ة العقدي ة وغ ير العقدي ة ‪ ،‬ط ‪ ،1‬منش أة‬ ‫‪-8‬‬
‫المعارف ‪ ،‬اإلسكندرية ‪2011 ،‬‬

‫‪19‬‬
‫د‪.‬عاطف محمد عبداللطيف ‪ ،‬امتيازات اإلدارة في قانون المناقصات والمزايدات – دراسة مقارنة –‬ ‫‪-9‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪2009 ،‬‬
‫د‪ .‬محمد عبدالمجيد اسماعيل ‪ ،‬عقود األشغال الدولية و التحكيم فيها ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪،‬‬ ‫‪-10‬‬
‫بيروت ‪2003 ،‬‬
‫د‪0‬محمد حسين منصور ‪ ،‬العقود الدولية ‪ ،‬ط بال ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬اإلسكندرية ‪ ،‬بال سنة‬ ‫‪-11‬‬
‫طبع‬
‫‪ -11‬محم د علي س كيكر ‪ ،‬ش رح وتعلي ق على الق انون رقم (‪ )7‬لس نة ‪ 2000‬بش أن لج ان التوفي ق في‬
‫المنازعات ‪ ،‬منشأة المعارف ‪ ،‬اإلسكندرية ‪2005 ،‬‬
‫نبيل حياوي ‪ ،‬مبادئ التحكيم‪ ،‬ط‪ ،3‬الناشر المكتبة القانونية ‪ ،‬بغداد ‪2004 ،‬‬ ‫‪-12‬‬
‫د‪ .‬نجالء حس ن س يد أحم د خلي ل ‪،‬التحكيم في المنازع ات اإلداري ة ‪ ،‬ط ‪ ، 2‬دار النهض ة العربي ة ‪،‬‬ ‫‪-13‬‬
‫القاهرة ‪2004 ،‬‬
‫د‪.‬يسري محمد العطار‪ ,‬التحكيم في المنازعات االدارية غير العقدية ‪ ,‬دار النهضة العربية‪2001 ,‬‬ ‫‪-14‬‬

‫ثانيا‪ :‬البحوث‬

‫أنور محمد رس الن ‪ ,‬التحكيم في منازع ات العق ود اإلداري ة ‪ ،‬دراس ة مقارن ة‪ ،‬مجل ة األمن والق انون ‪،‬‬ ‫‪-1‬‬
‫السنة ‪ 6‬العدد األول ‪ ،‬يناير ‪1998‬‬
‫د‪ .‬آزاد ش كور ص الح‪ ،‬الوس ائل البديل ة لتس وية المنازع ات وعالقته ا بالقض اء ( تق ييم عم ل القض اء في‬ ‫‪-2‬‬
‫إقليم كوردس تان نموذج اً)‪ ،‬مجل ة رس الة القض اء‪ ،‬مجل ة قانوني ة فص لية يص درها مجلس قض اء إقليم‬
‫كوردستان‪ ،‬ع ‪ ،1‬السنة ‪2013‬‬
‫باس ود عب د المال ك مش روعية التحكيم في العق ود اإلداري ة الدولي ة في ظ ل التش ريع الجزائ ري‪ ،‬مجل ة‬ ‫‪-3‬‬
‫الدراسات القانونية ‪ ،‬العدد ‪ ،17‬مركز البصيرة ‪ ،‬أبريل ‪2013‬‬

‫د‪ .‬ش ريف يوس ف خ اطر‪ ،‬التحكيم في مج ال العق ود اإلداري ة‪ ،‬دراس ة مقارن ة بين الق انونين الفرنس ي‬ ‫‪-4‬‬
‫والمص ري‪ ،‬مجل ة الش ريعة والق انون‪ ،‬م ؤتمر التحكيم التج اري ال دولي "أهم الحل ول البديل ة لح ل‬
‫المنازعات التجارية"‪ ،‬بحوث المجلد األول ‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫د‪ .‬صبري محمد السنوسي محمد ‪ ,‬اثر شرط التحكيم في العقد االداري على اختصاص مجلس الدولة‬ ‫‪-5‬‬
‫المصري‪ ,‬بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي الثامن لكلية الحقوق ‪ -‬جامعة المنصورة – ‪2004‬‬

‫ثالثا‪ :‬الرسائل واالطرايح‬

‫بريندار حيدر عبد اهلل حمو ‪ ،‬الوساطة كوسيلة بديلة لحل النزاع في اقليم كوردستان –العراق ‪,‬رسالة‬ ‫‪-1‬‬
‫ماجستير مقدمة الى كلية القانون –جامعة دهوك ‪2014‬‬

‫‪-2‬بهار عبداهلل خالد‪ ,‬الوسائل البديلة لحل منازعات عقود اإلدارة‪ ,‬رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون –‬
‫جامعة دهوك‪2013,‬‬

‫‪-3‬محمد سليم محمد امين‪ ،‬عقد األشغال العامة الداخلي والدولي ‪ ،‬رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية‬
‫القانون ‪ -‬جامعة السليمانية ‪2008 ،‬‬

‫‪ -4‬محمد عبد اهلل محمود الدليمي ‪ ,‬سلطة اإلدارة في إنهاء عقود اإلدارية ‪ ,‬رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية‬
‫القانون جامعة بغداد ‪1983‬‬

‫رابعا‪ :‬المصادر باللغة االنجليزية‬

‫‪1- Sinnar, S ,Alternative Dispute Resolution, the Public Sector Group of the‬‬
‫‪World Bank ,2002.‬‬
‫‪2- Christopher E. Miller, A Glossary Of Terms And Concepts In Peace And‬‬
‫‪Conflict Studies, Editor: Mary E. King, Second Edition, University For Peace‬‬
‫‪Africa Program me, 2005.‬‬

‫خامسا‪ :‬المصادر المنشورة على االنترنت‬

‫‪21‬‬
‫المرسوم الفرنسي بشأن التحكيم رقم (‪ )48 - 2011‬بتاريخ ‪ ) ( 13/1/2011‬والمرسوم رقم (‪2012‬‬ ‫‪-1‬‬
‫‪ )66 -‬لس نة ‪ 2012‬بش أن التس وية الودي ة للمنازع ات المدني ة والتجاري ة وال ذي عم ل على تنظيم‬
‫الوساطة والتوفيق المرسوم متاح على الموقع اإللكتروني التالي ‪http://legifrance.gouv.fr :‬‬

‫‪22‬‬