Professional Documents
Culture Documents
الأصلية الصفقات العمومية
الأصلية الصفقات العمومية
خاتمة
الضمانات القانونية
لمبدأ المنافسة
في الصفقات العمومية9
مقدمة :
ما من ريب في أن المنافسة كثقافة تلزم إشاعتها كمبدأ من المبادئ االقتصادية ،أصبحت
توجها عاما في كل الميادين ولعل ذلك هو مرده مدى االهتمام الذي جعل كل من المشرع
والقضاء يسعى لتكريس المنافسة الشريفة والنزيهة ما بين مختلف الفاعلين االقتصاديين في
إطار التقدم لنيل الصفقات العمومية .
لقد عمل المشرع على استصدار ترسانة قانونية شملت مجمل جوانب المنافسة من القانون
العام الى القانون الخاص ،هدفها هو تأطير النظام التنافسي في عالقة المقاوالت أو
األشخاص المتنافسة ،وخصوصا مؤازرة النظام التنافسي على مستوى مراسيم الصفقات
العمومية ،وتكمن تجلياته في الوثيقة األسمى اال وهي الدستور الذي خصص في بعض
فصوله الحديث عن المنافسة الشريفة وضمانها كحق دستوري .ثم من خالل التنصيص عليه
في القوانين المتعاقبة أخرها مرسوم المتعلق بالصفقات العمومية الصادر سنة .2013ثم
يأتي قانون حرية األسعار والمنافسة الذي يعتبر بمثابة التأصيل التشريعي للمنافسة ،في
عالقته بمدونة الصفقات العمومية التي تعتبر مجرد مراسيم تتطلب التفعيل واالنسجام مع
القانون
وبالتالي من خالل تناولنا لهذا الموضوع -الضمانات القانونية لمبدأ المنافسة في الصفقات
العمومية -ارتأينا التركيز على:
ما هي أهم القوانين التي نصت على هذا المبدأ ؟ -
ما هو دور الذي يلعبه قانون حرية األسعار المنافسة في تنظيم و تأصيل المنافسة ؟ -
ما هو دور مجلس المنافسة كآلية من آليات المجسدة لهذا المبدأ والتي تضمن له -
الحماية؟
المبحث األول :اإلطار التشريعي للمنافسة
عموما فإن نظام حرية األسعار و المنافسة يؤطر 9لنظام اقتصادي 9يقتضي انعدام أي شكل من أشكال
التدخل من طرف 9الدولة في مجال تحديد الحرية الصناعية و التجارية إال أن تعريفه بشكل دقيق ظلت
تعتريه صعوبات نظرا لإلشكاليات المحيطة به من تعدد و تنوع في األهداف و المجاالت ’ وبالرغم من
ذلك فقد حاول بعض الفقهاء في سبيل تعريفه أن يميزوا بين مفهومين .
_1مفهوم ضيق .هو مجموعة القواعد التي تهدف إلى منع الممارسات المقيدة للعبة المنافسة كاالتفاقات
_2مفهوم واسع .ويعني 9مجموعة القواعد القانونية التي تتولى 9تنظيم المنافسة بين الشركاء االقتصاديين
بشأن البحث والحفاظ على الزبناء .والمالحظ من خالل المفهومين أنهما يتحدان في المنطق باإلضافة إلى
انه يشكل اليوم مصدر 9اهتمام الحتوائه على مواضيع تمس الفرد بشكل مباشر .
والهدف 9هو السهر على تكافؤ الفرص ما بين جميع الفاعلين .و بالرجوع إلى المشرع المغربي نالحظ
انه قد نظم المنافسة منذ 1989و قد تعاقبت بعد ذلك صيغ عدة ،توجت بمرسوم 20 9مارس 2013
المتعلق بالصفقات العمومية والذي ينص في مادته األولى في الباب األول على المبادئ التالية :
من خالل هذه المبادئ يتبن أن المشرع المغربي فتح المجال لألشخاص الطبيعية والمعنوية الذين تتحقق
فيهم الشروط المطلوبة للتقدم بعروضهم امام الهيئات المؤهلة قانونيا إلبرام الصفقات العمومية .بمعنى أن
تقف المصلحة المتعاقدة موقفا حياديا إزاء المتنافسين وال يمنحها القانون الحرية في إستخدام 9سلطتها
وهذا فإن قانون المنافسة هو مجموعة من القواعد التي تحكم تصرفات 9الفاعلين في إطار المنافسة
االقتصادية وكما رأينا فهو 9ال يتوجه الى األشخاص الخاضعين للقانون الخاص بقدر ما يتوجه إلى اإلدارة
ليلزمها باحترام 9مجموعة من قواعد المنافسة الخاصة بها والخاضعة للقانون اإلداري ، 9كما أنه أيضا
يمنعها من عرقلة المنافسة بين المقاوالت ويحاول تضييق 9هامش المصلحة العامة التي تتدخل باسمها
السلطات العمومية .إذ أن قانون المنافسة أصبح يشكل رافدا 9مهما من روافد المشروعية سيمكن القاضي
من بسط رقابته كل ما رأى ذلك ضروري.األمر 9الذي يدعونا لمعرفة أهم المبادئ والقواعد التي ينطوي
إن قانون حرية األسعار المنافسة – كما سبقت اإلشارة – يسعى للشفافية واإلنصاف داخل عالم
األعمال ،لذلك فهو يجسد حرية المنافسة عبر مجموعة من المبادئ والتقنيات :
أصبح المبدأ السائد هو حصر آليات تحديد أسعار السلع والمنتجات 9والخدمات في المنافسة الحرة إذ أن
السوق 9فقط هو الذي يتحكم في تحديد األسعار ،من دون أي تدخل من طرف الدولة .وهذا ما كرسه
المشرع المغربي 9من خالل المادة 2من القانون . 104.12كما نصت المادة 3من نفس المرسوم "
1بحث لنيل الدبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام "تطبيقات مبدأ المنافسة في اختيار المتعاقد مع اإلدارة في القانون المغربي
والموريتاني – الصفقات العمومية نموذجا ."9-من إعداد الطالب محمد عبد الرحمن ولد محمد عبد هللا ،السنة الجامعية 2006.2007
يمكن ،فيما يتعلق بالقطاعات أو المناطق 9الجغرافية التي تكون فيها المنافسة باألسعار محدودة إما بسبب
حاالت احتكار قانوني وإما بفعل دعم اإلدارة لبعض القطاعات أو المواد عند اإلنتاج او التسويق 9أو بفعل
صعوبات 9دائمة في التموين وإما نتيجة أحكام تشريعية أو تنظيمية ،أن تنظم األسعار 9من لدن اإلدارة بعد
استشارة مجلس المنافسة " .وتحدد كيفية تنظيم هذه األسعار 9بنص تنظيمي.
إن مبدأ الشفافية في ولوج األسعار ستمكن جميع الفاعلين االقتصاديين من االضطالع 9والدراية بمجمل
الشروط 9واألساليب المتبعة من قبل منافسيهم أو المتعاملين معهم وقد راعى المشرع ذلك عندما ألزم
المتنافسين 9بوضع 9جداول األسعار 9في متناول كل معني وكذا إصدار فواتير 9عن األعمال التي قيم بها
وهكذا فإن الشفافية في دخول االسواق 9في غاية األهمية نظرا للدور 9الذي تلعبه في إضعاف البنيات التي
تسيء إلى عملية التنافس من تراض وتركيز اقتصادي 9واستغالل للنفوذ .
يقوم هذا المبدأ على حظر كل الممارسات 9التي من شأنها أن تؤثر في المسار التنافسي 9سواء تعلق األمر
باالتفاقات التي يمكن أن تبرم بين المقاوالت بهدف منع أو تقييد المنافسة 1أو باإلستغالل التعسفي
لقد حدد المشرع المغربي هذه االتفاقات والتي هي عبارة عن كل التواطؤات 9التي تعرقل سير المنافسة
األعمال المدبرة أو االتفاقيات أو اإلتفاقات أو التحالفات الصريحة أو الضمنية كيف ما كان شكلها وأي
كان سببها ،عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن تترتب عليها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف
2اإلستغالل التعسفي
لقد أستقر مجلس المنافسة في تقاريره السنوية على تحديد مفهوم اإلستغالل التعسفي في القيام بممارسات
تهدف أو يمكن أن تترتب عنها إقصاء المتنافسين أو منع ولوج مقاوالت خديدة الى السوق المهيمن عليه
أو بالقيام بتصرفات يصعب على أي مقاولة أن تقوم بها دون أن تتعرض مصلحتها في السوق للمخاطر
بخالف الممارسات المنافية التي قد تبطل المنافسة فإن الممارسات 9المقيدة ال تؤدي 9الى إبطالها وإنما
تقليصها ،كنعدام الشفافية في العالقات التجارية واستخدام 9المعايير التمييزية فيما بين الفاعلين أو التعتيم
في عالقة المقاوالت مع المستهلكين ...كل هذه المسلكيات تشكل خطرا كبيرا على المنافسة لذلك فهي
إذا كانت هذه هي المبادئ التي تحكم المنافسة ؟ فما هي األليات المجسدة لها ؟
إن وضع قانون لحرية المنافسة واألسعار كما رأينا من األهمية بمكان ،في إطار شفافية المعامالت
اإلقتصادية وكذا تقوية حرية المبادرات الخاصة لكن كل هذه األهمية ستبقى رهينة لمستوى ووسائل9
التطبيق 9مما يقتضي بالضرورة إحداث هيئة مستقلة تناط بها مهمة السهر على احترام سير المنافسة في
لعل هذا ما جعل المشرع ينص على إنشاء مجلس المنافسة يقوم بأدوار مهمة إنطالقا من اإلختصاصات9
الممنوحة له وكذا عملية البحث واإلحالة التي يقوم بها كل ما اقتضى االمر ذلك ،سعيا وراء تحقيق
وهذا ما يجرنا الى معرفة أكثر عن هذه المؤسسة من خالل اإلحاطة ب تشكيلتها ثم المهام المنوطة بها
طبقا للفصل 166من الدستور 9يعتبر مجلس المنافسة هيأة مستقلة مكلفة ن في اطار تنظيم منافسة حرة
ومشروعة بضمان الشفافية والغنصاف 9في العالقات االقتصادية ،خاصة من خالل تحليل وضبط
وضعية المنافسة في االسواق ،ومراقبة الممارسات المنافية لها والممارسات التجارية الغير مشروعة
وحسب المادة الثانية من قانون 20.13يتم إحداث مجلس المنافسة ويتمتع بسلطة تقريرية في ميدان
محاربة الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ومراقبة عمليات التركيز 9االقتصادي 9كما هي معروفة في
القانون المتعلق بحرية االسعار والمنافسة .كما له أيضا إبداء أرائه بشأن طلبات اإلستشارة وإصدار9
رئيس يعين بطهير شريف 9لمدة 5سنوات قابلة للتجديد . -
12عضوا يتم تعيينهم بمرسوم ، 9عضوان من القضاة نائبان للرئيس 4 .أعضاء يختارون -
بالنظر 9الى كفائتهم في الميدان االقتصادي 9أو المنافسة ،أحدهم نائب للرئيس .عضوان يختاران
بالنظر 9الى كفائتهما في المجال القانوني ،أحدهما نائب للرئيس 3 .أعضاء المزاولون نشاطهم
في قطاعات اإلنتاج أو التوزيع 9أو الخدمات .عضو 1يختار بالنظر إلى كفائته في ميدان حماية
وبالتالي 9تكون هذه التشكيلة قد راعت الجمع بين أهل العلم والعمل في إختيار أعضاء المجلس باألضافة
تضاف 9إلى هذه التشكيلة السابقة مجموعة من الموظفين يمارسون مهمة المقررين ،يغهد اليهم بدراسة
الجداول وتحضير 9الملفات تحت إدارة وغشراف مقرر عام ويمكن للمقرر العام حضور اجتماعات
لقد تضمن القانون المتعلق بمجلس المنافسة مجموعة من االختصاصات أوردتها 9المادة 2منه من خاللها
نجد أنه يطلع على نوعين من المهام مهمة توقيع الجزاءات على كل الممارسات التي من شأنها أن تمس
تتم أحالة الممارسات المنافية لقواعد المنافسة على المجلس طبقا للمادة 24من قانون حرية األسعار
المنافسة وكذا المادة 15منه على أساس أنها تندرج ضمن المادتين 6و 7وذلك من طرف األشخاص
وإذا كان المشرع المغربي لم يحدد طرق هذه اإلحالة فإن نظيره الفرنسي فصلها 9فهي إما أن تكون
بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار 9بالتوصل 9أو عن طريق 9تقديم شكاية مباشرة لدى مصلحة الدعوى
بالمجلس .
وبعد دراسة وبحث مضمون اإلحالو واإلستماع 9إلى أطراف النزاع وإتخاد التدابير التحفظية يقرر
المجلس بشأنه اإلحالة فإذا ما تأكد المجلس من وقوع األفعال المحالة اليه تحت طائلة التجريم فإنه يصدر
الجزاء المناسب مع إمكانية اإلحالة إلى القضاء حسب تكييف األفعال المجرمة وأثارها( .م .25من قانون
.104.12
يملك مجلس المنافسة مهمة إبداء الرأي حول القضايا ذات اإلرتباط بالممارسة المنافية للمنافسة وعمليات
اإلستشارة االختيارية :يسديها المجلس للبرلمان حول مقترحات القوانين المتعلقة بالمنافسة
وكذللك للحكومة في كل المشاريع 9التنظيمية والسياسات 9اإلقتصادية المرتبطة للمنافسة وذلك وفق9
المهام المنوطة بها كما يقدم رأيه بالنسبة للمحاكم المختصة في الممارسات 9المنافية للمنافسة و
اإلستشارة اللزومية :تنصب على المشاريع 9القانونية والنصوص التنظيمية من طرف 9الحكومة
والهادفة الى تغيير في مسار السوق 9نظرا لعتبارات خاصة (م ،)7فنظرا 9لما قد تؤدي اليه تلك
التغيرات من مساس بالمنافسة فإن المشرع 9ألزم بأخد رأي مجلس المنافسة .
وهكذا فإن مجلس المنافسة إذا ما تم إعمال مهماته وتفعيلها ستجنب كل الفاعلين االقتصاديين 9مخاطر9
المساس بالمنافسة ،رغم ذلك فإن البعض ال زال يعتبره محتاجا في إطار مهامه الى إصالحات لعل
أهمها أن يتم توسيع دائرة اإلستشارة االجبارية على حساب االختيارية وكذا توسيع دائرة الجهات
سنتم التطرق 9الى اإلجراءات المنافية لقواعد المنافسة كعنصر 9محدد لمبدأ المنافسة .
فقد نصت المادة 24من 104.12المتعلق بحرية األسعار 9والمنافسة ما يلي "يدرس مجلس المنافسة
ما اذا كانت الممارسات المحال امرها إليه تعتبرا خرقا ألحكام المواد 6.7.8من هذا القانون أو فيما
وقد 9يرى أن هذه االفعال ال تتدخل في إختصاصاته فيقرر احالتها على هيئات أخرى.وهكذا 9سوف
بمجرد اكتشاف 9األفعال المخالفة للمادتين 6و 7من قانون 104.12يمكن للهيئات السابقة وكذا
الوزير 9االول إحالة هذه األعمال الى مجلس المنافسة حيث يقوم رئيس المجلس بتعيين المقرر يتولى9
دراسة القضية ويسهر على تتبعها (م ) 27هذا األخير يقوم باإلستماع 9الى أطراف النزاع بعدها
يتولى إعداد تقرير شامل يتضمن جميع المعلومات المتعلقة بالقضية .بعدها يبلغ نسخة منه الى
جميع األطراف عن طريق 9بريد مضمون أو عن طريق عون قضائي ،حتى يتسنى 9لألطراف 9ابداء
مالحظاتهم 9الشفوية وان يطلب منهم اإلجابة على األسئلة المطروحة ( م .)30
وتجدر 9اإلشارة أنه يمنع على الرئيس المجلس تبليغ طرف 9أو إطالعه على وثائق 9تمس أو تفشي
بعد اتمام األبحاث من طرف المجلس يصدر قرارا 9حاسما إمل بقبول اإلحالة أو بعدم قبولها9
عدم قبول اإلحالة : .1
يقوم المجلس باتخاذ هذا القرار وذلك بعد شهرين من تاريخ االحالة ويكون هذا القرار معلال في الحاالت
التالية :
إذا استشف 9من أوراق 9الملف أن هذه األفعال ليست مدعومة بحجج كافية (.م)25 -
ويبلغ هذا القرار الى الجهة صاحبة اإلحالة وكذا الجهة التي يهمها األمر .
إذا رأى المجلس أن هذه األفعال تدخل في أختصاصه يقوم باصدار 9توصيات باتخاذ تدابير و أوار معينة
وبناء على ذلك يجوز للوزير 9أن يصدر 9قرارا 9معلال يأمر فيه باتخاذ التدابير التحفضية تبلغ الى صاحب
الطلب والى األشخاص الموجه ضدهم الطلب وذلك بواسطة رسالة مضمونة مع اإلشعار ببالتوصل. 9
كما تنص المادة 36من القانون " 104.12أنه يجوز لمجلس المنافسة أن يأمر المعنيين باألمر بجعل
وقد 9ال ينتهي مسار 9الملف بإجراءات تحفظية أو وضع حد للممارسات المنافية للمنافسة فقط بل يتعداه الى
إذا لم يقم األطراف المعنين بالتقيد بالشروط 9واألوامر 9المفروضة عليهم ،يمكن لرئيس الحكومة بوصية
من مجلس المنافسة أن يحيل األمر بقرار معلل الى وكيل الملك لذى المحكمة المختصة إلجراء المتابعة
طبقا للمواد 25.75من الققانون ،أي ان المعني يكون مسؤول 9جنائيا دون االخالل بالجزاءات المدنية .
ويجوز للمجلس ان يامر بنشر القرارات المتخدة بجريدة واحدة او اكثر من الجرائد المخول اليها نشر
االعالنات القانونية وذلك ،على نفقة الطرف الذي خالف احكام المواد .6.7.8من القانون (م 42من
قانون )104.12ويمكن للمتضرر الطعن في القرارات امام المحكمة االدارية المختصة .
أن التحوالت التي عرفها العالم في كافة األصعدة جعلت من الرهانات التنافسية مكسبا ملحا ال جدال فيه
مما فرض أن تكون المدونات التشريعية بما فيها الصفقات تعزز وتطور من آلياتها التنافسية في معاملة
الفاعلين االقتصاديين ،خاصة في مراحل انتقاء المتعاقدين لنيل األشغال العمومية .
فال يمكن الحديث عن ضمانات قانونية لنيل الصفقة بدون تحكيم المنافسة ،والتي أصبحت بمثابة ثقافة
جديدة يجب األخذ بها في كافة التشريعات ،هذه الضمانات تتعلق في جوانب من جوانبها بوضع
مجموعة من المبادئ تشكل المنطلق 9في مساطر 9اإلبرام (مطلب أول) إال أن هناك حاالت تدخل ضمن
لقد سعى المشرع من خالل المراسيم المتالحقة المنظمة إلبرام الصفقات العمومية على توفير مجموعة
الضمانات من شانها أن تعمل على توسيع 9دائرة المنافسة كي يتسنى لكل معني للمشاركة واالستفادة من
كما أن هذه الضمانات في نفس الوقت ستكون وسيلة مهمة في وجه كل التصرفات 9المخلة بالمنافسة ،
وللوقوف 9على مضمون هذه الضمانات نتناول في (الفقرة األولى) المبادئ المكرسة للمنافسة والتي تحكم
سير إبرام الصفقات العمومية على أن نتناول في (الفقرة الثانية) طرق إبرام الصفقات.
الفرع األولى :المبادئ المقررة إلبرام الصفقات العمومية
إن مدونة الصفقات العمومية ال تنطلق من فراغ وإنما هي نتاج وانعكاس لمعطيات دستورية وسياسية .
وبما أن المغرب يسعى لالنتقال الديمقراطي ، 9فال غرابة أن تكرس المراسيم 9المنظمة إلبرام الصفقات
العمومية مجموعة من المبادئ الهامة تترجم 9التطلع نحو ديمقراطية الولوج للطالبيات العمومية ،األمر
لقد تبنى المشرع المغربي مبدأ اإلشهار كمبدأ عام من بين المبادئ التي تحكم العملية التعاقدية في إطار
ويقصد بهذا المبدأ اإلعالن عن كافة المعلومات المتعلقة بالعرض موضوع الصفقة والهدف 9من وراء إ إ
إقرار 9هذا المبدأ هو اتاحة الفرصة لكل معني باألمر اإلطالع على مجمل المواصفات المطلوبة وكذلك
التوضيحات 9المرتبطة باختيار 9العروض سواء على المستويات األدارية والتقنية والمالية أو على مستوى9
اإلطار الزمني والمكاني 9لقيام اإلبرام ،فهو تصرف تقوم به السلطة المتعاقدة والغاية منه إفساح المجال
ألكبر عدد ممكن من المعنيين ،فهو مبدأ ينطوي 9بالضرورة على التنافس المفتوح مما حدى بالبعض الى
رفض الفصل بين التنافس واإلشهار ،وال شك أن نشر وإعالن كل المعلومات المرتبطة بالعروض
المزمع تقديمها يشكل ضمانة أساسية للمنافسة الشريفة بل أكثر من ذلك فإن أي منافسة ال يمهد لها إشهار
وبالرجوع الى المرسوم الصادر 9في 2013المنظم لعملية ابرام الصفقات العمومية نجده قر نفس المبدأ
في مادته 20ونص على " كل طلب عروض مفتوح يجن أن يكون موضوع 9إعالن ".
واإلشهار كمبدأ عام في إبرام الصفقات العمومية يجب أن يشمل المراحل التالية :
نشر البرامج التوقعية . -
والمالحظ 9ان مرسوم 2013 9قد طور من تقنيات اإلشهار ووضع 9تحسينات جديدة هامة لعل اهمها
إلزامية السلطة المتعاقدة بتقديم المعلومات المتعلقة بالغرض في بوابة إلكترونية وال شك أن هذه اإللزامية
مهمة في شفافية المعلومات كما أنها تساير المناخ التقني المستجد ،خاصة وأن المعنيين بالعروض في
متناولهم 9الدخول الى الشبكات اإللكترونية األمر الذي يتجاوب مع عالهم المقاوالتي ،وبشكل عام فإن
الزامية النشر في بوابة الكترونية يشكل تقنية تسهل من ولوج عالم المنافسة (.وهو ما أشار اليه البند 2
وبخصوص مدة اإلشهار فقد حددها المشرع في المرسوم في أجل 21يوم في الحاالت العادية ،مع
أمكانية التمديد لغاية 40يوما في حالة تجاوز 9قيمة صفقات األشغال 63مليون درهم .وصفقات
التوريدات 9التي يفوق قيمتها مليون و ستمئة الف درهم .والخدمات في مبلغ ثمانية ماليين و سبع مئة
الف درهم.
وهكذا فإن النظام اإلشهاري 9إلبرام الصفقات العمومية له أثر سلبي وخطير 9على شفافية اإلجراءات
وحظوظ المتنافسين إذا ما تم إهماله ،كما أنه بمثابة مؤشر فعلي على مستوى الشفافية في المعاملة .وهو
ما نص عليه المشرع الفرنسي 9الذي يلزم السلطة المتعاقدة باإلعالن وفقا لنموذج محدد من طرف الوزير
تتبنى عليها دولة الحق والقانون ،لذالك فهو 9مبدأ دستوري 9ال يجوز تجاوزه .وبخصوص الصفقات
العمومية فإن هذا المبدأ يشكل ركنا مهما ال غنى عنه في إطار نظام تنافسي نزيه على اعتبار أن
المساواة ضرورية القتناع 9الفاعلين االقتصاديين بالمشاركة في المنافسة ،كما أنها تؤدي بشكل عفوي
الى تكافؤ الفرص وتستبعد 9في نفس الوقت كل الممارسات المنافية أو المقيدة للمنافسة .
وفي 9هذا السياق وللحصول على منافسة ذات مصداقية في نيل الصفقات العمومية يجب ،أن يتوافر
عنصر المساواة بين المتنافسين ، 9ولعل أهم مظهر من مظاهر تحقيق المساواة في نيل الصفقات العمومية
إن المساواة كمبدأ عام يحكم عملية االختيار في إبرام صفقات عمومية يشمل كل ما من شأنه أن ِيؤثر
على سير المنافسة النزيهة في حالة ما إذا استفاد منه معنييون دون غيرهم سواء تعلق األمر بإبالغ
اإلشهار 9أو بالملفات المطلوبة أو اآلجال ،فكل تأخير أو تقديم في العروض ينبغي أن يصل للجميع وفي9
نفس الوقت ونفس الوسيلة .كما أن محتويات 9الملفات سواء كانت إدارية أو تقنية أو مالية ينبغي أن
تطلب من المعنيين بشكل موضوعي 9ومحدد ومضطرد بحيث تنتفي العبرة بأصحابها 9وإنما بمحتواها9
وكفاءتها .
ولتحقيق المساواة بين المتنافسين يلزم الوقوف 9عند أمرين جوهريين :
أولهما :أن تكون الشروط 9المطلوبة من المتنافسين موحدة ومحددة . -
ثانيهما :ان يحصل على الطلبيات من رست عليه الصفقة وفق معايير الجودة والثمن وكافة -
1بحث لنيل الدبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام "تطبيقات 9مبدأ المنافسة في اختيار المتعاقد مع اإلدارة في القانون المغربي
والموريتاني – الصفقات العمومية نموذجا ."9-من إعداد الطالب محمد عبد الرحمن ولد محمد عبد هللا ،السنة الجامعية 2006.2007
إن هاذين األمرين يحتمان المرور بالشروط المطلوبة وكذا باإلجراءات التي تمر بها العروض أثناء
التقييم لمعرفة اإلحتياطات 9التي عملها المشرع حتى ظل المساواة قائمة دون اإلكتراث بأي إعتبار أخر.
األول :مرتبط بوضعية المتنافس فلقد نص المشرع التنظيمي 9في المغرب المادة 24من
وجود 9المترشح في وضعية جبائية قانونية ،بإدالئه بكل التصاريح التي تفيد دفعه للمبالغ -
المستحقة أو تقديمه للضمانات في حالة عدم الدفع متى ما رأى المحاسب المختص كفايتها .
االنخراط 9في صندوق الوطني للضمان االجتماعي واإلدالء بما يفيد االنتظام تجاهه. -
أن ال يكون المترشح في حالة التصفية القضائية أو التسوية القضائية ما عدى في حالة الترخيص -
أن ال يكون قد سبق للمترشح أن أقصي بصفة مؤقتة أو نهائية حسب ما هو منصوص . -
الثاني :متعلق بالشروط 9والوثائق 9اإلثباتية للكفاءة بمدلوالتها 9الثالثة اإلدارية والقانونية والتقنية
وتعميقا العمال مبدأ المساواة في المعاملة بين المتنافسين تم إقرار مجموعة من الضوابط نذكر منها ما
يلي :
تقديم العروض في أظرفة مختومة تحتوي بداخلها على األغلفة المتطلبة . -
لعل كل الشروط 9والجراءات السابقة هي بمثابة دالئل قوية على التوجهات التشريعية نحو توظيف9
الشفافية في كافة مراحل معاملة المتنافسين ، 9واستبعاد 9كل مظاهر التدخل في مسار اختيار المتنافسين.
يدخل هذا المبدأ وفق 9المبادئ التي يرتكز عليها ابرام الصفقات العمومية ومغزى هذا المبدأ هو ترتيب
وتكييف 9المقاوالت ومكاتب الدراسات على اساس اعتبارات ومعايير موضوعية ومحددة بهدف التحقق
التام من الكفاءات والمؤهالت المتطلبة لخوض المنافسة من أجل الحصول على الصفقات العمومية..
وإعماال لذات المبدأ فقد تم إقصاء كل االشخاص الماديين والمعنويين القائمين بأعمال الدراسات الى
المشاركة في الصفقات العمومية المطابقة لتخصصهم إال في حالة إدالئهم بما يفيد خضوعهم 9لنظام9
االعتماد .
ومما ال شك فيه أن هذا النظام 9يدخل في صميم الشفافية ،كما أنه يفضي الى توفير حضوض متساوية
لكافة المترشحين ،وأيضا الى إختزال وتبسيط 9ملفات الترشح وكل ذلك لصالح المتنافس الذي عادة ما
ترهقه المساطر 9واإلجراءات بكثرة الوثائق المطلوبة وتعدد الجهات المعنية وفي نفس الوقت يعطي
صورة دقيقة وموحدة لكل المؤهالت والمهارات المتواجدة ،مما سيكون له انعكاس إيجابي وشمولي9
1د.محمد األعرج "نظام العقود اإلدارية والصفقات العمومية وفق قرارات وأحكام القضاء اإلداري المغربي" .منشورات المجلة المغربية لالدارة
المحلية والتنمية.الطبعة 2011، 3
إذا كانت المبادئ السابقة تشكل آلية وقائية تحول دون المساس بحقوق المتنافسين ،فإن التظلم آلية
عالجية في يد المتنافس تمكنه من مساءلة اإلدارة ومنازلتها 9إذا ما تم إقصاؤه وفق 9وفق معايير ال يراها
موضوعية ،إذ أنه يتيح إمكانية لجوء المقاول أو الممون لإلدارة لتقديم تذمره من القرار اإلذاري الصادر
: 1من خاللها يمكن للمتنافس أن يقدم رفضه وتذمره كتابة الى صاحب المشروع المعني إذا ما رأى
عدم احترام إجراءات ومساطر إبرام الصفقة وفق ما هو منصوص ،وفي 9هذه الحالة يجب أن يتقدم
المتظلم بشكواه بدءا من تاريخ نشر اعالن طلب العروض في اجل 7أيام بعد الصاق نتيجة طلب
العروض وكذلك في حالة ما احتج المتظلم على األسباب والمبررات 9التي كانت وراء إقصائه من طرف
اللجنة والتي تم تبليغها إياه عن طريق 9رسالة مضمونة وحينئذ يلزمه تقديم شكوى في أجل 10أيام من
توصله باإلقصاء وفي 9كلتا الحالتين األدارة ملزمة بالرد في أجل 7أيام من استالم التظلم.
:2يتم اللجوء اليها عندما ال يثق المتنافس 9المقصي من ردود وتبريرات اإلدارة المعنية عندئذ بإمكانه
رفع تظلمه الى الوزير المختص بهدف رفع الضرر الذي لحقه جراء المنافسة ،هنا نكون امام تصرفين
من طرف الوزير 9إما ،القيام بتصحيح العيب الذي تمت مالحظته ،أو أن يقرر إلغاء مسطرة التنافس
بعد أن يتم توقيف 9المسطرة لمدة 20يوم على األكثر شريطة :
أن يكون التظلم المقدم مبنيا على حجج صحيحة توضح أن المتنافس 9سيلحقه الضرر 9إذا لم يتم -
أن ال يؤذي التوقف 9الى الحاق ضرر 9متفاوت بصاحب المشروع 9أو بالمتنافسين اآلخرين. 1 -
وهكذا فإن التظلم أداة فعالة لتخويل السلطة اإلدارية المتعاقدة فرصة إعادة النظر في قرارتها القاضية الى
إقصاء بعض المترشحين الذين قد لحقهم الضرر من ذلك القرار ،ويبرز 9البعد التنافسي في هذه التقنية
21مرسوم رقم 2.12.349الصادر في 20مارس .2013المتعلق بالصفقات العمومية
إلى كونه يشكل رقابة ذاتية من اإلدارة على اإلدارة في إطار العدالة الناعمة ،لذالك فالتظلم يجنب مغبة
اللجوء إلى القضاء ويخفف من حجم القضايا المعروضة على القضاء والتي تتقل كاهله ،بالرغم من أن
وفي 9ختام هذه الفقرة فإن المشرع 9المغربي 9بشكل عام قد أخذ بمجموعة من المبادئ المهمة في تكريس
الشفافية بين المتنافسين على غرار ما هو موجود 9في فرنسا وفق 9أخر التعديالت كما في المرسوم رقم9
15-2004المنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 7يناير 2004المتعلق بالصفقات العمومية ،والذي يلزم
لما كانت الصفقات العمومية تحتل مكانت هامة في االقتصاد الوطني 9إذ يعتبر وسيلة من أكثر الوسائل9
القانونية التي تفوت من خاللها الدولة أو المؤسسات العمومية أو الجماعات الترابية المشاريع التنموية في
الدولة ،فإن عملية إبرام هذه الصفقات لم تترك سدى وإنما حرص المشرع على تحديدها وفرض التقييد
بها لتتم وفق 9كامل الشرعية والنزاهة حتى تصل الطلبيات العمومية للمنافس المؤهل والمستحق، 9
وبالتالي 9أوجب أن نمر على هذه المساطر للوقوف على مذئ إنسجامها مع مقتضيات ومبادئ المنافسة.
إن طلب العروض في طريقة األخذ به يربط بين السعر والجودة في آن واحد فالسلطة المتعاقدة لم تعد
مقيدة في أن تختار صاحب العرض األقل ثمنا وإنما هي محكومة بمعايير الجودة .
وهكذا يمكن هذا األسلوب من توسيع دائرة المنافسة حيث أن التعاقد 9مفتوح من غير أن تكون اإلدارة
إن طلب العروض يتطلب مجموعة من اإلجراءات والمراحل كما هو محدد في المسطرة التالية :
دعوة المترشحين للمنافسة :نصت عليها المادة 20من المرسوم( 9داخل اجل 21يوم) -
وتجدر 9اإلشارة الى أن طلب العروض كوسيلة إلسناد 9الصفقات العمومية كما هو واضح من المسطرة
المذكورة أعاله ينسجم مع مقتضيات المنافسة ،ويتجلى ذلك من خالل المؤشرات التالية:
أن هذه الطريقة تقوم على أساس الكفاءة والنوعية مما يعني أنها ستكون في صالح المقاولة ذات -
اإلمكانيات المطلوبة بعيدا عن تلقائية الثمن التي قد تحيل العرض الى من ليس بكفء.2
أن هده المسطرة هي مسلسل من العمليات المتالحقة التي من شأنها أن أن تضيق الخناق على -
كل الممارسات 9المنافية للمنافسة وذلك بدأ بالدعوة للمنافسة مرورا بعلنية فتح األظرفة وكذا
حسب المادة 63من المرسوم 9تتعلق المباراة إما بتصور 9مشروع أو بتصور مشروع 9وانجاز الدراسات
المتعلقة به معا أو باالضافة إلى هذا التتبع والمراقبة واإلنجاز .وهي تختلف عن أسلوب طلب العروض
المادة 16من المرسوم رقم 2-12-349الصادر بتاريخ 20مارس .2013المتعلق بالصفقات العمومية . 2
األول منهما أن طلب العروض يقام في جميع أنواع األشغال بينما المباراة ال يتم تنظيمها إال في األشغال
والثاني 9منهما يتعلق بكون أسلوب طلب العروض يترتب عليه أختيار عرض وحيد 9بينما في المباراة يتم
اختيار عدة عروض يتم ترتيبها 9في قائمة حسب األولوية ليتم إنتقاء أنسبهم على أن تشجع العروض
كما نص المشروع على ضرورة القيام بإشهار 9هذه المبااراة عن طريق نشر إعالنها ب 15يوما على
1الشروط 9المطلوبة في المتنافسين هي نفس الشروط المطلوبة في طلب العروض ( م )24اعاله ،
وكذلك المستندات الواجب إدالئها تثبت القدرات والمؤهالت هي كذلك نفسها المنصوص عليها في المادة
(.)50
المطلب الثاني :اإلستثناءات الواردة على مبدأ المنافسة في الصفقات العمومية .
إن من المسلمات به أن النظام القانوني المؤطر 9للنشطات التي تقوم بها الدولة هو المحك والمعيار األهم
لقياس درجة الشفافية والمساواة خاصة في إطار تفويت عقود مهمة مثل عقود الصفقات العمومية وال
شك أن وضعية إبرام هذه العقود هي أهم محاور هذا النظام .
وإذا كان االصل في هذه المساطر أن تكون مفتوحة كمبدأ عام فإنه قد يتم اللجوء الى عكس ذلك وفق
طرق 9أخرى للتعاقد 9يطنعها 9ضيق نطاق التنافس نظرا لكونها تتراوح ما بين اتباع مساطر 9محدودة أو
وللوقوف 9على ثنائية المسطرة والمنافسة سنتطرق 9في نقطتين لطبيعة هذه المساطر 9ومدى انعكاسها على
المنافسة .
الفرع األول :طبيعة المساطر اإلستثنائية
في إطار تحسين طرق 9إبرام الصفقات العمومية وكما رأينا في المطلب السابق فإن المشرع المغربي في
مرسوم 1998الى األن حدد تلك الطرق في طلب العروض وفي المبارة وكذا المساطر 9التفاوضية ،
باإلضافة الى الترخيص استثناءا اللجوء الى التعاقد 9عن طريق سندات الطلب .
إال أن المالحظ أن التناسب الحاصل بين مسطرتي طلب العروض المفتوح والمباراة المفتوحة مع قيام
المنافسة وتوسيع 9دائرة المتنافسين قد يتعرض للتهديد إذا ما تم العدول عن هذه المساطر المفتوحة الى
غيرها سواء الى التراضي 9أو إلى سندات الطلب أو حتى إلى إستعمال المساطر 9المحدودة في حالتي طلب
العروض المحدود والمباراة المحدودة مما يحتم علينا التعرف على هذه األصناف الثالثة باعتبارها تشكل
وهي طلب العروض المحدد أو باإلنتقاء المسبق وكذا المباراة المحدودة .
ال يجوز 9إبرام صفقات بناء على طلب العروض المحدود ، 9إال بالنسبة لألعمال التي ال يمكن تنفيذها إال
من طرف عدد محدود من المقاولين أو المورديين أو الخدماتيين ،اعتبارا لطبيعتها وخصوصيتها ،
وألهمية الكفاءات والموارد الواجب تسخيرها ، 9والوسائل والمعدات التي يتعين استعمالها.19
باإلضافة الى ضرورة احترام بعض المقتضيات الخاصة بطلب العروض المحدود أهمها :
يجب أن ألا يقل مبلغ األعمال موضوع 9طلب العروض المحدود عن مبلغ 2مليون درهم مع -
احتساب الرسوم
يتم إبرام صفقة بناء على طلب عروض باألنتقاء المسبق ،عندما يتعلق األمر بأعمال معقدة أو ذات
طبيعة خاصة ،وتستوجب من المتنافسين ابراز المؤهالت الكافية للقيام بالمشروع 9على أحسن وجه ،وال
سيما من الناحية التقنية والمالية )(.وبموجب هذه الطريقة يمكن لإلدارة أن تقوم بانتقاء سابق للمترشحين
في مرحلة أولى قبل دعوة المقبولين منهم إليداع العرض .
تشكل المسطرة التفاوضية استثناءا حقيقيا بالنسبة للمساطر 9العادية األخرى من طلب عروض ومباراة
ذللك أن السلطة اإلدارية إذا كانت مقيدة في حالة اللجوء الى المساطر العادية فإنها في حالة المسطرة
وبالرجوع الى المشرع المغربي نجده انتقل بهذا األسلوب من عبارة اإلتفاق المباشرمرسوم1976 9
ويتم اللجوء اليها في حاالت محددة نص عليها مرسوم 20 9مارس ،2013ويتعلق التفاوض على
الخصوص بالثمن وأجل التنفيذ وتاريخ اإلتنهاء والتسليم ،وشروط 9التنفيذ وتسليم 9العمل .
2
وقد 9نص المرسوم على شكلين من أشكال الصفقة التفاوضية
إما بناءا على عقد التزام يوقعه الراغب في التعاقد ،وعلى دفتر 9الشروط الخاصة . -
توفيق السعيد 1
المادة 87من المرسوم رقم 2-12-349الصادر بتاريخ 20مارس .2013المتعلق بالصفقات العمومية . 2
إما بصفة إستثنائية ،بتبادل رسائل أو إتفاقيات خاصة بالنسبة لألعمال المستعجلة التي تهم الدفاع -
عن حوزة التراب الوطني ، 9أو أمن السكان أو سالمة السير الطرقي ،أو المالحة الجوية أو
البحرية ،والتي يجب الشروع 9في تنفيذها قبل تحديد جميع شروط الصفقة.
الحاالت التي يتم اللجوء فيها الى إبرام الصفقات التفاوضية التي ال تحتاج الى إشهار مسبق -
االعمال التي ال يمكن أن يعهد بإنجازها ،إعتبارا لضرورات تقنية أو لصبغتها المعقدة التي -
تستلزم 9خبرة خاصة ،إال لصاحب أعمال معين ،بالنظر لما يتوفر 9عليه من مواصفات مهنية
األعمال التي تقتضي ضرورات الدفاع الوطني أو األمن العام الحفاظ على سريتها ، 9ويجب أن -
تكون هذه الصفقات موضوع ترخيص مسبق من رئيس الحكومة بالنسبة لكل حالة على حدة ،
األعمال التي يجب إنجازها في حالة األستعجال والناجمة عن ظروف 9غير متوقعة بالنسبة -
لصاحب المشروع ،وغير ثابتة عن عمل منه ،والتي ال تتالئم مع األجال التي يستلزمها9
اإلشهار 9وإجراء المنافسة ...ويتعلق األمر على الخصوص باألعمال المتعلقة بمواجهة
خصائص أو ظروف غير متوقعة بالنسبة لصاحب المشروع 9وال ترجع إلرادته ،كالزالزل
األعمال المستعجلة التي تهم الدفاع عن حوزة التراب الوطني ،أو أمن السكان أو سالمة السير -
الطرقي ، 9أو المالحة الجوية أو البحرية ،والتي يجب الشروع 9في تنفيذها قبل تحديد جميع
شروط 9الصفقة.
األعمال المتعلقة بتنظيم الحفالت أو الزيارات الرسمية التي تكتسي صفة إستعجالية وغير متوقعة -
إذا كانت طرق التعاقد عن طريق 9طلب العروض والمباراة والتفاوض تتم وفق مساطر محددة وفق
المقتضيات المنظمة للصفقات العمومية فإن سندات الطلب تعتبر إستثناءا على ذلك إذ أجاز المشرع
التعاقد 9بهذا االسلوب وفق ما هو مألوف في القانون الخاص وبعيدا عن إجراءات الكتابة والتعقيد .
فسندات الطلب وسيلة تمكن اإلدارة من القيام باقتناء توريدات وبإنجاز أشغال أو خدمات معينة شريطة
وبصفة استثنائية ومراعات لخصوصيات 9بعض القطاعات الوزارية ،يمكن لرئيس الحكومة أن يأذن فيما
يتعلق ببعض األعمال برفع حد مائتي الف درهم ،بموجب قرار يتخده بعد استطالع رأي لجنة الصفقات
وتأشيرة الوزير 9المكلف بالمالية وذلك دون تجاوز 500.000درهم مع احتساب الرسوم.2
إن مالمسة اإلنعكاس السلبي الذي قد ينجم عن تبني ووضع 9مساطر إستثنائية على تلك المساطر المفتوحة
هل تتمتع اإلدارة بالسلطة التقريرية التامة للجوء الى هذه المساطر 9وما مذا جدية وموضوعية اإلعتبارات
1بحث لنيل الدبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام "تطبيقات مبدأ المنافسة في اختيار المتعاقد مع اإلدارة في القانون المغربي
والموريتاني – الصفقات العمومية نموذجا ."9-من إعداد الطالب محمد عبد الرحمن ولد محمد عبد هللا ،السنة الجامعية 2006.2007
2المرسوم رقم 2-12-349الصادر بتاريخ 20مارس . 2013المتعلق بالصفقات العمومية .
3بحث لنيل الدبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام "تطبيقات مبدأ المنافسة في اختيار المتعاقد مع اإلدارة في القانون المغربي
والموريتاني – الصفقات العمومية نموذجا ."9-من إعداد الطالب محمد عبد الرحمن ولد محمد عبد هللا ،السنة الجامعية 2006.2007
وفي 9الواقع إن مسألة الحسم في مذى ما تتمتع به اإلدارة في سلطة تقريرية في اللجوء الى مسطرة دون
أخرى وباألخص من مسطرة مفتوحة الى أخرى محدودة أو تفاوضية ...أمرا ليس بالهين إذ أنه من
صميم اختصاص القاضي اإلداري الذي يلعب دور 9الموقف ما بين المصلحة التي تحتمي بها اإلدارة
وبين الحق الشخصي للفاعلين االقتصادين المتنافسين خاصة في نوازل متغيرة ومختلفة .إال أن المشرع
أقر بصفة أو بأخرى 9بتخيير اإلدارة بين عدة طرق كمبدأ عام ،فالمشرع التنظيمي 9المغربي 9في مراسيمه
الثالث األخيرة مرسوم (.)1998.2007.2013قد م طرقا 9عدة ما بين عادية واستثنائية يمكن لإلدارة
التعاقد 9عن طريقها .إن التطور الحاصل في طبيعة المساطر 9مساير للتطورات المستجدة ال يقتضي
بالضرورة تجاوز كل المساطر 9الحالية لمساوء وعراقيل تحول دون المنافسة لذلك يجب دائما ضبط
وعقلنة ما تملكه اإلدارة من سلطة اإلختيار بين الطرق ما دام إطالق العنان لها قد يؤدي الى الشطط في
الموازنة بين الطرق لصالح فئة دون أخرى ولعل هذا الخطر قد انتبهة له الوزارة األولى المغربية حيث
أصدرت منشورا 9تحذر من مغبة ما تتمتع االدارة به من سلطة تقديرية في هذا المجال وبالتالي 9يلزم أن
يكون االختيار قائم على أساس موضوعي 9بعيد عن االستبداد 9والتعسف .
مما سبق فغن السلطة التقديرية لإلدارة في اإلختيار بين المساطر 9المفتوحة الى المساطر اإلستثنائية يشكل
أرضية خصبة لتحويل مسار التفويت من اطار الشرعية الى مسار مناف تماما ،لذلك فإن مدى هذه
السلطة يطرح اشكالية عويصة تتعلق ليس فقط بالشرعية وإنما بالمالئمة وما تكرسه من مساواة وعدالة ،
مما يفرض أن تتم عملية إختيار المساطر 9اإلستثنائية إنما بناءا على معايير موضوعية قوامها العقالنية
والمصلحة ولعل الدور الذي يعول عليه هنا لرسم معالم واضحة لنطاق هذه السلطة في االختيار ما بين
تنظيم 9المسطرة اإلستثنائية المحدودة أو إنتقائية دون األخرى المفتوحة هو ما يكرسه القاضي اإلداري من
مبادئ وقواعد 9في هذا المجال وغيره من المجاالت المرتبطة بتصرفات اإلدارة .
إن مناط العلة في منح اإلدارة الحرية بواسطة سلطتها التقديرية في االختيار 9للمساطر 9اإلستثنائية عموما
يفترض أن يكون مستندا على المصلحة العامة والتي ترتبط 9بميدان الصفقات بالتعاقد مع المقاولة أو
الشخص الذي يستجيب لهذه المصلحة لما سيقدمه لألشغال أو خدمات أو توريدات ...تراعي األبعاد
المراجع :
د .محمد األعرج " نظام العقود اإلدارية والصفقات العمومية وفق قرارات وأحكام القضاء -
اإلداري المغربي" .منشورات 9المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية ،الطبعة الثالثة .2011
د .محمد باهي" منازعات الصفقات العمومية للجماعات الترابية أمام المحاكم اإلدارية ".الجزء -
األول ،والجزء الثاني ،طبعة .2015
د .محمد المرغدي "المنافسة ابعادها االقتصادية والقانونية " الجزء األول طبعة ، 2014 -
سلسلة مواضيع 9الساعة ،سلسلة منشورات المجلة المغربية لالدارة المحلية والتنمية .
د .مليكة الصروخ " الصفقات العمومية في المغرب -األشغال -التوريدات - 9الخدمات " -
الطبعة الثانية 2012 ،
بحث لنيل الدبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام "تطبيقات مبدأ المنافسة في اختيار -
المتعاقد 9مع اإلدارة في القانون المغربي والموريتاني – 9الصفقات العمومية نموذجا ."-من إعداد
الطالب محمد عبد الرحمن ولد محمد عبد هللا ،السنة الجامعية 2006.2007