‫‪-‬محاضرة ‪4-‬‬

‫الفصل الثاني‬
‫أركان الحق‬

‫يعرف الحق بأنه استئثار شخص لشيء معين أو قابل للتعيين‪ ،‬يخوله السلطة واالقتضاء‬
‫بهدف تحقيق مصلحة يحميها القانون‪ ،‬من هذا التعريف يتبين أن االستئثار يفترض شخصا‪،‬‬
‫كما أنه يفترض محال يرد عليه‪ ،‬فالحق يفترض وجود شخص معين يكون صاحبا له‪ ،‬وقد‬
‫يكون هذا الشخص طبيعيا أو معنويا‪ ،‬ولصاحب الحق مميزات قد تثبت له مباشرة بمجرد‬
‫ميالده كاالسم‪ ،‬وأهلية الوجوب‪ ،‬والذمة المالية‪ ،‬وموطن الزامي وحالة معينة‪ ،‬وقد تثبت له‬
‫في وقت الحق وبشروط معينة كأهلية األداء‪ ،‬كما تكون للشخص االعتباري مميزاته‬
‫الخاصة‪ ،‬لذلك سوف نتعرض في هذا المبحث الى دراسة أطراف الحق في المطلب األول‪،‬‬
‫‪.‬أما المطلب الثاني نخصصه لمحل الحق‪ ،‬لنتطرق في المطلب الثالث لمصدر الحق‬
‫المبحث األول‪ :‬أطراف الحق‬
‫الشخص لغة هو االنسان أو الفرد‪ ،‬أما قانونا فهو كل من كان صالحا الكتساب الحقوق‬
‫‪.‬وتحمل الواجبات‬
‫فالشخصية القانونية هي الصالحية الكتساب الحقوق وتحمل الواجبات‪ ،‬وال تقتصر‬
‫الشخصية القانونية على االنسان فحسب‪ ،‬بل تثبت لبعض الكائنات المعنوية أو االعتبارية‬
‫‪.‬كالدولة والجمعيات والشركات‬
‫المطلب األول‪ :‬الشخص الطبيعي‬
‫وسوف نتناول في هذا الفرع بداية الشخصية الطبيعية وانتهائها‪ ،‬ثم نتعرض لمميزاتها من‪:‬‬
‫‪.‬اسم‪ ،‬وحالة‪ ،‬وموطن‪ ،‬وأهلية‪ ،‬وذمة مالية‬
‫الفرع األول‪ :‬بداية الشخصية ونهايتها‬
‫بداية الشخصية القانونية‪1-‬‬
‫تبدأ شخصية االنسان بتمام والدته حيا‪ ،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 25/1‬من القانون المدني‬
‫‪...".‬بقولها‪ ":‬تبدأ شخصية االنسان بتمام والدته حيا‬
‫ويقصد بالميالد خروج المولود وانفصاله عن أمه انفصال تاما‪ ،‬ويشترط لبدأ الشخصية‬
‫القانونية والدة الشخص حيا ولو للحظة قليلة‪ ،‬على عكس القانون الفرنسي الذي يشترط‬
 ‫الكتساب الشخصية القانونية أن يولد المولود حيا من جهة‪ ،‬وأن يكون قابال للحياة من جهة‬
‫‪.‬أخرى‪ ،‬ويمكن التعرف على حياة المولود ببعض المظاهر كالصراخ والحركة والتنفس‬
‫‪.‬وتثبت واقعة الميالد بالسجالت المعدة لذلك بشهادة الميالد أو بكافة الطرق األخرى‬
‫وعليه فالجنين الذي يموت في بطن أمه أو ينفصل عنها باإلجهاض‪ ،‬أو يموت أثناء الوالدة‪،‬‬
‫‪.‬فال تثبت له الشخصية القانونية‬
‫أما قبل الميالد‪ ،‬فاألصل أن ال شخصية قانونية للجنين ألنه ال يزال جزء من أمه‪ ،‬غير أن‬
‫بعض القوانين على غرار القانون الجزائري تعترف ببعض الحقوق للجنين وذلك على سبيل‬
‫االستثناء‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 25/2‬من القانون المدني على أن‪ ":‬الجنين يتمتع بالحقوق التي‬
‫"يحددها القانون بشرط أن يولد حيا‬
‫‪:‬ان الحقوق التي يعترف بها للجنين هي‬
‫الحق في النسب‪ ،‬اإلرث‪ ،‬الوصية‪ ،‬والوقف‪ ،‬ولكن اكتساب هذه الحقوق المالية من طرف‬
‫الجنين ال يكون تاما أو منجزا أي تبقى معلقة على شرط والدته حيا‪ ،‬واكتسابه الشخصية‬
‫القانونية‪ ،‬أما إذا ولد ميتا فيعتبر كأن لم يكن بالنسبة للتركة وباقي الحقوق كالهبة والوصية‬
‫‪.‬وتعود األعيان الى أصحابها أو الى ورثتهم‬
‫انتهاء الشخصية القانونية‪2-‬‬
‫‪.‬تنتهي الشخصية القانونية بالوفاة الطبيعية أو بالوفاة الحكمية‬
‫أ‪-‬الوفاة الطبيعية‬
‫‪،‬تثبت الوفاة الطبيعية بالسجالت المعدة لذلك‪ ،‬كما يمكن اثباتها بكافة الطرق األخرى‬
‫ويترتب على الوفاة أن تعتد الزوجة عدة الوفاة وهي أربعة أشهر وعشرة أيام تبدأ من تاريخ‬
‫‪.‬الوفاة‪ ،‬وبعد انقضائها تستطيع أن تتزوج غيره‬
‫وتنتقضي الشخصية القانونية بالوفاة‪ ،‬فتنتقل حقوق المتوفى المالية الى ورثته‪ ،‬وذلك بعد‬
‫سداد ما عليه من ديون وفقا لقاعدة " ال تركة اال بعد سداد الديون‪ ،‬وهناك من يرى أن‬
‫الشخصية القانونية للمتوفى تستمر بعد وفاته بصفة افتراضية الى حين سداد ديونه‪ ،‬ولكن‬
‫‪.‬افتراض ذلك غير مقبول ومخالف للطبيعة‬
‫ب‪-‬الموت الحكمي‬
‫تنتهي الشخصية القانونية بالموت الحكمي‪ ،‬وهو ليس موتا فعليا بل تقرره المحكمة في‬
‫أحوال معينة‪ ،‬ويسبق الحكم بالفقدان أوال ثم يليه الحكم بالوفاة‪ ،‬لذلك سوف نتعرض لهما معا‬
‫‪.‬مع تبيان االثار المترتبة كل منهما‬
 ‫ب‪-1-‬الحكم بالفقدان‬
‫التفرقة بين الغائب والمفقود*‬
‫الغائب هو شخص غير حاضر في محل اقامته‪ ،‬وليس له موطن معلوم‪ ،‬فاذا صدر حكم‬
‫بفقدانه أخذ حكم المفقود وفقا لنص المادة ‪ 110‬أسرة‪ ،‬وال يصدر الحكم اال بعد مرور سنة‬
‫‪.‬من الغياب‬
‫أما المفقود فتعرفه المادة ‪ 109‬أسرة بأنه الشخص الذي ال يعرف مكانه وال تعرف حياته‬
‫‪.‬من مماته‪ ،‬وال يعتبر الشخص مفقودا اال بعد صدور حكم بالفقدان بشأنه‬
‫االثار التي تترتب على الحكم بالفقدان*‬
‫إذا صدر حكم بفقدان الشخص‪ ،‬فانه يعتبر مازال حيا سواء بالنسبة ألمواله أو زوجته طالما‬
‫‪.‬لم يصدر حكم بوفاته‬
‫بالنسبة ألمواله‪ :‬ال تقسم أمواله بين الورثة‪ ،‬ويرى جمهور المالكية أن مفقود يرث من غيره‬
‫وان لم يورث ألن حياته هي األصل الثابت قبل الحكم بموته‪ ،‬فيوقف للمفقود من تركة‬
‫مورثه نصيبه فيها‪ ،‬وهذا تضمنته المادة ‪ 111‬أسرة اذ تنص على أنه‪ ":‬على القاضي عندما‬
‫يحكم بالفقد أن يحصر أموال المفقود وأن يعين في حكمه مقدما من األقارب أو غيرهم‬
‫‪...".‬لتسيير أموال المفقود ويستلم ما استحقه من ميراث وتبرع‬
‫فال يعتبر المفقود ميتا اال من تاريخ الحكم بالوفاة وليس من تاريخ الحكم بالفقدان فالمفقود‬
‫‪.‬يرث من مات قبل الحكم بوفاته‬
‫بالنسبة لزوجته‪ :‬تبقى الزوجة على ذمة زوجها ألنه يعتبر حيا‪ ،‬اال أنه يمكن لها أن تطلب‬
‫التطليق وفقا للمادة ‪ 53‬أسرة التي تجيز للزوجة طلب التطليق في حالة هجر في المضجع‬
‫‪.‬أكثر من أربعة أشهر‪ ،‬أو في حالة الغيبة بعد مضي سنة بدون عذر وال نفقة‬
‫ب‪-2-‬الحكم بالوفاة‬
‫حاالت الحكم بالوفاة*‬
‫تختلف المدة التي يجب أن يصدر بعدها الحكم بالوفاة بحسب الحالة التي فقد فيها الشخص‪،‬‬
‫ويحكم القاضي بوفاة المفقود بناء على طلب أحد الورثة‪ ،‬أو من له مصلحة أو النيابة العامة‬
‫‪:‬وفقا للمادة ‪ 114‬أسرة ونميز في ذلك بين حالتين‬
‫الحالة األولى‪ :‬وهي الحالة التي يغلب فيها الهالك كحالة الحرب والحاالت االستثنائية‪-‬‬
‫‪.‬كالزلزال والحريق أو كمن يخرج من بيته لقضاء حاجته ولم يعد‬
‫‪.‬فالقاضي يحكم بالموت بعد مرور ‪ 4‬سنوات من غياب الشخص‬
 ‫الحالة الثانية ‪ :‬وهي الحالة التي ال يغلب فيها الهالك كالمسافر أو الذي يذهب للدراسة في‪-‬‬
‫الخارج ولم ترد عنه أخبار‪ ،‬فهي حاالت ال يغلب فيها احتمال هالك الشخص‪ ،‬لذلك تكون‬
‫للقاضي السلطة التقديرية لتحديد المدة المطلوبة التي يتم بعدها الحكم بالموت‪ ،‬ويجب في‬
‫‪.‬جميع األحوال أال تقل المدة عن ‪ 4‬سنوات وفقا للمادة ‪ 113‬أسرة‬
‫االثار المترتبة على الحكم بالوفاة*‬
‫بالنسبة ألمواله‪ :‬يعتبر المفقود بعد الحكم بوفاته ميتا‪ ،‬فتوزع أمواله بين الورثة من تاريخ‬
‫الحكم بالوفاة‪ ،‬فمن مات من الورثة قبل صدور الحكم ال يرث منه ألنه يشتط الستحقاق‬
‫‪.‬اإلرث أن يكون الوارث حيا وقت موت المورث هذا ما نصت عليه المادة ‪ 128‬أسرة‬
‫بالنسبة للزوجة‪ ،‬فإنها تعتد عدة الوفاة ويجوز لها بعدها أن تتزوج بغيره‪ ،‬وعدة الوفاة هي‪-‬‬
‫‪.‬أربعة أشهر وعشرة أيام تحسب من يوم صدور الحكم بالوفاة‬
‫ظهور المفقود حيا بعد صدور الحكم بوفاته*‬
‫قد يحدث وأن يظهر المفقود حيا بعد الحكم بموته‪ ،‬وإذا حدث ذلك فعال فان له أن يسترجع‬
‫‪.‬ما تبقى من أمواله عينا أو يسترجع قيمة ما بيع منها وفقا لنص المادة ‪ 115‬أسرة‬
‫أما بالنسبة للزوجة‪ ،‬فلم يضع المشرع حكما لها‪ ،‬اال أن فقهاء المسلمين أجمعوا على أنه إذا‬
‫ظهر المفقود قبل دخول الزوج الثاني بالزوجة‪ ،‬فهي لزوجها األول ألن الزواج الثاني‬
‫صحيح في الظاهر ال في الباطن‪ ،‬فاذا ظهر المفقود كان الزواج باطال‪ ،‬ولكن اختلف الفقهاء‬
‫حول مسألة عودة المفقود بعد أن تكون زوجته اعتدت عدة الوفاة وتزوجت بغيره ودخل‬
‫‪.‬بها‬
‫‪.‬فوفقا للفقه المالكي تسقط عصمة الزوج األول بدخول الثاني بها‬
‫ويرى بعض أصحاب الشافعي أنه إذا عاد زوجها األول بعد دخول الثاني بها‪ ،‬فيختار األول‬
‫بين امرأته والصداق‪ ،‬فان اختار الصداق فالصداق على زوجها الثاني وتثبت عنده‪ ،‬وان‬
‫‪.‬اختار امرأته فتعود اليه‬
‫ولكن الرأي الراجح هو رأي الفقه المالكي‪ ،‬ونشير في هذا الشأن أن القانون المصري يذهب‬
‫الى التفرقة بين حسن نية الزوج الثاني وسوء نيته‪ ،‬فاذا كان الزوج الثاني سيء النية يعلم‬
‫بحياة الزوج األول فالزوجة تعود لزوجها األول بعد ظهوره‪ ،‬ورأى بأنه في هذه الحالة‬
‫الزواج الثاني غير صحيح‪ ،‬ألن الزوج يعتبر زاني إذا كان عالما بحياة زوجها األول‬
‫‪.‬ويكون زواجه غير صحيح‬
‫الفرع الثاني‪ :‬مميزات الشخصية الطبيعية‬
‫يكتسب الشخص الطبيعي الشخصية القانونية بمجرد ميالده‪ ،‬وتثبت له مميزاتها من اسم‪،‬‬
‫‪:‬وحالة عائلية‪ ،‬وذمة مالية‪ ،‬وموطن‪ ،‬واألهلية‪ ،‬وسوف نتعرض لهذه االمتيازات في االتي‬
 ‫االسم‪1-‬‬
‫االسم هو الوسيلة التي يتميز بها الشخص عن غيره‪ ،‬ولالسم معنيان‪ :‬معنى ضيق ويقصد به‬
‫االسم الشخصي‪ ،‬والمعنى الثاني يقصد به اللقب اسم األسرة‪ ،‬ووفقا للمادة ‪ 28/1‬مدني يجب‬
‫‪.‬أن يكون لكل شخص لقب واسم فأكثر‪ ،‬ويلحق لقب الشخص أوالده‬
‫وهناك أنواع أخرى لالسم يحميها القانون إذا استعملت بصفة مستمرة‪ ،‬وحمايتها تكون بقدر‬
‫‪.‬حماية االسم المدني كاسم الشهرة‪ ،‬واالسم المستعار‪ ،‬واالسم التجاري‬
‫ويقصد باسم الشهرة اشتهار الشخص باسم اخر بين الناس‪ ،‬واسم الشهرة هو من صنع‬
‫‪.‬الناس أي الغير هو الذي يطلق على الشخص هذا االسم‪ ،‬واسم الشهرة جدير بحماية القانون‬
‫أما االسم المستعار فيطلقه الشخص على نفسه بقصد تحقيق غرض معين كإخفاء شخصيته‬
‫في مناسبة معينة‪ ،‬وقد يكون الغرض سياسيا كتسمية رجال المقاومة بأسماء مستعارة إلخفاء‬
‫أسمائهم الحقيقية‪ ،‬والشخص حر في اختيار هذا االسم‪ ،‬وهذا االسم أيضا يحميه القانون إذا‬
‫‪.‬استعمله صاحبه بصفة مستمرة‬
‫ويقصد باالسم التجاري ذلك االسم الذي يستخدمه التاجر ويمارس تحته تجارته ويكون‬
‫مميزا لمحله التجاري‪ ،‬وعنصرا من عناصره وهو حق مالي قابل للتصرف فيه وفقا للمادة‬
‫‪ 78‬تجاري‪ ،‬وسوف نتعرض في االتي لالسم المدني من حيث طريقة اكتسابه‪ ،‬ومميزاته‪،‬‬
‫‪.‬حمايته‪ ،‬وطبيعته القانونية‬
‫أ‪-‬االسم المدني‬
‫كيفية اكتساب االسم العائلي*‬
‫النسب ‪ :‬وهو الطريق الطبيعي الكتساب االسم‪ ،‬فينسب الولد ألبيه إذا كان الزواج شرعيا‪-،‬‬
‫أما بعد وفاة الزوج أو الطالق فينسب الولد الى أبيه إذا ولد خالل عشرة أشهر‪ ،‬كما يثبت‬
‫‪.‬النسب باإلقرار‪ ،‬كإقرار البنوة لمجهول النسب ولو تم ذلك اإلقرار في مرض الموت‬
‫القانون‪ :‬حيث يختار ضابط الحالة المدنية اسم للقيط وللشخص المولود من أبوين مجهولين‪-‬‬
‫أو للذين ليس لهم اسم شخصي‪ ،‬ويتم ذلك بمنحه عدة أسماء على أن يعتبر اخرها اسمه‬
‫‪.‬العائلي‬
‫الزوجية ‪ :‬جرت العادة على أن تحمل الزوجة لقب زوجها طبقا لقاعدة عرفية‪ ،‬ولكن ال تفقد‪-‬‬
‫لقبها العائلي‪ ،‬فيكون لها اسمان‪ ،‬ولها االختيار بينهما‪ ،‬اذ حمل الزوجة للقب زوجها ال يعد‬
‫من الواجبات الزوجية‪ ،‬ولقد جرى العرف على أن تفقد الزوجة لقب زوجها بالطالق‪ ،‬وأن‬
‫‪.‬تظل المرأة األرملة محتفظة باسم زوجها إذا لم تتزوج بعد وفاته‬
‫كيفية اكتساب االسم الشخصي*‬
 ‫‪.‬يختار للشخص اسم شخصي من طرف األب أو األم‪ ،‬أو من طرف من يبلغ عن أوالده‬
‫ويجب أن تكون األسماء جزائرية باستثناء األوالد المولودين من أبوين غير مسلمين اذ‬
‫‪.‬يجوز لهم اتخاذ أسماء غير جزائرية‬
‫ولقد تدخلت الدولة بوضع قائمة بأسماء معينة‪ ،‬ويتعين أن يكون االسم المختار للمولود من‬
‫بين األسماء الواردة في هذه القائمة واال امتنع ضابط الحالة المدنية إعطاء المولود اسما‬
‫اخر‪ ،‬ويجوز للشخص تغيير اسمه ولقبه وفقا إلجراءات معينة‪ ،‬والبد أن تكون له مصلحة‬
‫‪.‬مشروعة تقتضي طلب التغيير‪ ،‬كاإلحراج من حمل اسم معين‬
‫ب‪-‬مميزات االسم‬
‫‪:‬يتميز االسم بميزتين أساسيتين هما‬
‫‪.‬عدم القابلية للتصرف فيه أو النزول عنه‪ ،‬فهو من الحقوق المالزمة للشخصية‪-‬‬
‫عدم خضوعه لنظام التقادم‪ ،‬فال يترتب على عدم استعمال الشخص اسمه مدة زمنية معينة‪-،‬‬
‫أن يسقط اسمه بالتقادم‪ ،‬أي ال يسقط حقه في التسمي به‪ ،‬كما أنا انتحال الشخص اسم غيره‬
‫‪.‬ال يكسبه الحق فيه بالتقادم‬
‫ج‪-‬حماية االسم‬
‫يحظى االسم بكل أنواعه مدني أو مستعارا أو اسم الشهرة بحماية قانونية‪ ،‬واالعتداء على‬
‫‪.‬االسم يتم بانتحال الغير اسم شخص دون حق واما ينازعه الغير في استعمال االسم‬
‫انتحال االسم دون حق‪ :‬أي أن يتسمى الغير باسم شخص معين ويستعمل هذا االسم دون أن‪-‬‬
‫‪.‬يكون له في األصل‬
‫المنازعة غير المبررة في استعمال الغير لالسم‪ :‬يتخذ االعتداء على الحق في االسم شكل‪-‬‬
‫المنازعة‪ ،‬ويتمثل ذلك في أمرين وهما‪ :‬اما االعتراض على التسمي بهذا االسم‪ ،‬فيدعي‬
‫شخص انتفاء حق شخص اخر في التسمي والتمتع باسم معين‪ ،‬واما إشاعة عدم أحقيته في‬
‫االسم بين الناس‪ ،‬وتتمثل حماية االسم في حق الشخص في المطالبة بوقف االعتداء‬
‫‪.‬والمطالبة بالتعويض عما لحقه من ضرر‬
‫د‪-‬الطبيعة القانونية لالسم‬
‫اختلفت اآلراء في تحديد الطبيعة القانونية لالسم‪ ،‬فهناك من يرى أنه واجب اذ ليس لألفراد‬
‫الحرية في تغيير أسمائهم‪ ،‬وذهب رأي اخر الى أن اتخاذ الشخص السم معين ما هو اال‬
‫مجرد نظام اداري‪ ،‬نظام للبوليس المدني‪ ،‬فاالسم نظام اداري اقتضته مصلحة الدولة‪ ،‬وذلك‬
‫لعدم الخلط بين األفراد‪ ،‬فليس للشخص حق على اسمه بل هو التزام يقع عليه‪ ،‬ولكن الحقيقة‬
‫‪.‬هي أن االسم ليس مجرد التزام‪ ،‬فهو حق يحميه القانون‬
 ‫وهناك من يرى أن االسم هو حق ملكية على شيء معنوي‪ ،‬ولكن االسم يفتقر الى أهم‬
‫‪.‬سمات حق الملكية‪ ،‬فهو ال يكتسب بالتقادم‪ ،‬وغير قابل للتصرف فيه‬
‫وهناك من يرى أن االسم حق وواجب في نفس الوقت‪ ،‬فهو ذو طبيعة مزدوجة‪ ،‬اذ من‬
‫واجب كل شخص أن يكون له اسم يميزه عن غيره‪ ،‬وبعد أن يكسبه ال يستطيع تغييره اال‬
‫‪.‬باتباع إجراءات خاصة‬
‫وهناك من يرى أن االسم هو حق من حقوق االسرة‪ ،‬وانتقد هذا الرأي على أساس أن اللقيط‬
‫‪.‬ومجهول االبوين يتمتعان باالسم وغم أنهم ال ينتمون الى أسرة‬
‫حالة الشخص‪2-‬‬
‫وتعتبر الحالة من مميزات الشخصية القانونية‪ ،‬فتكون للشخص حالة سياسية‪،‬‬
‫‪.‬وعائلية‪ ،‬ودينية‬
‫أ‪-‬الحالة السياسية‬
‫ويقصد بالحالة السياسية ارتباط الشخص بالدولة وانتمائه لها‪ ،‬ويكون عن طريق‬
‫حمل الشخص جنسية الدولة‪ ،‬والجنسية هي رابطة تبعية سياسية بين الشخص‬
‫والدولة‪ ،‬وهي معيار التمييز بين المواطن واألجنبي في الدولة‪ ،‬وللجنسية أهمية‬
‫كبيرة اذ بها يستطيع أن يتمتع الشخص بكافة الحقوق والواجبات المنصوص عليها‬
‫في الدستور كما يتمتع بحماية دولته له في الداخل والخارج‪ ،‬فضال عن تولي‬
‫الوظائف السامية فيها‪ ،‬كما ترتب الجنسية على حاملها واجبات نحو وطنه وأهمها‬
‫‪.‬واجب الخدمة الوطنية‪ ،‬والجنسية اما أن تكون جنسية أصلية أو جنسية مكتسبة‬
‫الجنسية األصلية*‬
‫‪.‬وتمنح الجنسية على أساسين هما‪ :‬أولها متصل بحق الدم والثاني متصل باإلقليم‬
‫فحق الدم هو الرابطة التي تربط الشخص بأصوله فتتحدد جنسية الشخص بجنسية‪-‬‬
‫والديه أو بأحدهما‪ ،‬حيث وفقا للمادة ‪ 6‬من قانون الجنسية يعتبر من الجنسية‬
‫‪:‬الجزائرية بالنسب‬
‫الولد المولود من أب جزائري‬
‫‪.‬الولد المولود من أم جزائرية واألب مجهول‬
‫‪.‬الولد المولود من أم جزائرية واألب عديم الجنسية‬
‫أما حق اإلقليم فهو رابطة تربط الشخص بإقليم معين فتمنح الجنسية لهذا االعتبار‪-،‬‬
‫‪:‬ووفقا للمادة ‪ 7‬من قانون الجنسية يعتبر من الجنسية الجزائرية بالوالدة في الجزائر‬
‫‪.‬الولد المولود في الجزائر من أبوين مجهولين‬
‫الولد المولود في الجزائر من أم جزائرية وأب أجنبي هو نفسه مولود في الجزائر‬
‫الجنسية المكتسبة‪ :‬التجنس*‬
 ‫ادا ثبتت الجنسية مند الميالد فتكون جنسية الشخص جنسية أصلية‪ ،‬أما اذا اكتسبها‬
‫بعد الميالد فتكون الجنسية مكتسبة‪ ،‬وقد نظم المشرع الجزائري شروط اكتساب‬
‫الجنسية‪ ،‬حيث أن اكتساب الجنسية بطريق التجنس يكون في بعض الحاالت المحددة‬
‫في القانون‪ ،‬وعند اكتساب الجنسية تكون للمكتسب نفس حقوق المواطن وعليه نفس‬
‫الواجبات‪ ،‬وتزول الجنسية عن صاحبها اما بفقدانه إياها أو تجريده منها‪ ،‬ففقدان‬
‫الجنسية يكون في حالة تجنس مواطن بجنسية أجنبية‪ ،‬أما التجريد من الجنسية فيكون‬
‫‪.‬بحكم قضائي وذلك في بعض الحاالت الخاصة‬
‫وإذا كان للشخص عدة جنسيات‪ ،‬ففي حالة النزاع يطبق القاضي الجنسية الفعلية أو‬
‫الحقيقية وفقا للمادة ‪ 22/2‬من قانون الجنسية‪ ،‬وإذا كانت للشخص في وقت واحد‬
‫الجنسية الجزائرية وجنسية دولة أخرى أو عدة دول أخرى‪ ،‬فيطبق القاضي‬
‫‪.‬الجزائري الجنسية الجزائرية وحدها‬
‫وقد ال تكون للشخص أية جنسية أخرى‪ ،‬كما في حالة اسقاط جنسيته األصلية وعدم‬
‫‪.‬تمكنه من اكتساب جنسية أخرى‪ ،‬فيكون عديم الجنسية‬
‫وتخول الجنسية صاحبها الحق في تولي كل الوظائف‪ ،‬وتملك العقارات دون قيد‪،‬‬
‫والترشيح واالنتخابات‪ ،...‬كما تلزمه من أداء واجبات معينة كدفع الضرائب وأداء‬
‫‪.‬الخدمة الوطنية‬
‫ب‪-‬الحالة الدينية‬
‫اإلسالم دين الدولة الجزائرية‪ ،‬وال وجود في اإلسالم لمثل هذه االمتيازات الممنوحة‬
‫‪.‬لطوائف معينة في ديانات معينة وبلدان معينة‬
‫ويترتب على كون الشخص مسلما أنه ال توارث من أهل ملتين فال يرث المسلم غير‬
‫‪.‬المسلم‪ ،‬وكذلك ال تتزوج المسلمة بغير المسلم‬
‫ج‪-‬الحالة العائلية‬
‫ويقصد بالحالة العائلية تلك العالقة التي تربط الشخص بالعائلة‪ ،‬وقد تكون هذه‬
‫الرابطة ناشئة عن نسبه وتسمى قرابة النسب‪ ،‬وقد تكون ناشئة عن عالقة الزوجية‬
‫‪.‬وتسمى قرابة المصاهرة‬
‫قرابة النسب*‬
‫تكون قرابة النسب اما قرابة مباشرة واما قرابة حواشي‬
‫فالقرابة المباشرة‪ :‬هي التي تربط األصول بالفروع كما نصت عليه المادة ‪-33‬‬
‫‪.‬مدني‪ ،‬وهي العالقة التي تربط الجد أو الجدة بأوالدهم أو أحفادهم مثال‬
‫قرابة الحواشي‪ :‬وهي وفقا للمادة ‪ 33/2‬مدني القرابة التي تربط بين األشخاص‪-‬‬
‫الذين يجمعهم أصل واحد دون أن يكون أحدهم فرعا لآلخر مثل قرابة ابن األخ‬
‫‪ ...‬الشقيق بالعم‬
‫ويراعى في ترتيب درجة القرابة المباشرة‪ ،‬اعتبار كل فرع درجة عند الصعود‬
‫لألصل ما عدا هذا األصل‪ ،‬وعند ترتيب درجة الحواشي تعد الدرجات صعودا من‬
 ‫الفرع لألصل المشترك ثم نزوال منه الى الفرع االخر‪ ،‬وكل فرع فيما عدا األصل‬
‫‪.‬المشترك يعتبر درجة وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 34‬مدني‬
‫قرابة المصاهرة*‬
‫وهي قرابة تنشأ نتيجة الزواج‪ ،‬ويحتفظ فيها كل قريب بدرجة قرابته للزوج االخر‪،‬‬
‫‪.‬فاخت الزوجة من الدرجة الثانية مصاهرة بالنسبة للزوج حسب المادة ‪ 35‬مدني‬
‫‪:‬ونظرا ألهمية القرابة‪ ،‬فان القانون رتب عليها اثارا معينة نوجزها في االتي‬
‫من حيث اإلرث‪ :‬حيث يترتب على القرابة‪ ،‬ان األقارب يتوارثون فيما بينهم‪ ،‬سواء‪-‬‬
‫بالنسبة للقرابة المباشرة أو قرابة الحواشي‪ ،‬أما قرابة المصاهرة فال يترتب عليها‬
‫‪.‬الحق في الميراث‬
‫من حيث التعويضات المدنية‪ :‬يستطيع األقارب مطالبة المسؤول بالتعويض عن‪-‬‬
‫الضرر الموروث الذي ألحقه بمورثهم‪ ،‬كما أن لهم الحق في المطالبة بالتعويض عن‬
‫الضرر الشخصي الذي أصابهم نتيجة وفاة مورثهم‪ ،‬ويسمى هذا التعويض عن‬
‫‪.‬الضرر المرتد‬
‫من حيث الوالية‪ :‬يتولى األصل والية الفرع إذا كان هذا األخير عديم األهلية أو‪-‬‬
‫‪.‬ناقصها‬
‫من حيث النفقة‪ :‬يكون األصول ملزمين بالنفقة على الفروع كما أن الزوج ملزم‪-‬‬
‫‪.‬بالنفقة على زوجته‪ ،‬ويلزم الفروع بالنفقة على األصول إذا لم يكن لهؤالء مورد‬
‫من حيث الزواج‪ :‬يستند القانون على درجة القرابة في تحديد موانع الزواج‪ ،‬وقد‪-‬‬
‫تكون أبدية كزواج الشخص بأصوله أو فروع والديه وأصولهم والعمات والخاالت‬
‫‪.‬وأصول زوجته‪ ،‬وفروع زوجته المدخول بها وزوجة أصله وزوجة فرعه‬
‫أما المحرمات المؤقتة‪ ،‬فيقصد بها النساء التي يمنع الجمع بينهن‪ ،‬كالجمع بين‬
‫االختين أو بين الزوجة وخالتها‪ ،‬ويزول هذا المانع بطالق الزوجة طالقا بائنا أو‬
‫‪.‬بوفاتها‬
‫من حيث الشفعة‪ :‬والشفعة هي رخصة تمكن الشخص من الحلول محل المشتري‪-،‬‬
‫وال تجوز الشفعة إذا وقع البيع بين األصول والفروع واألقارب حتى الدرجة الرابعة‬
‫‪.‬وفقا لنص المادة ‪ 798/2‬مدني‬
‫من حيث رد القاضي‪ :‬يجوز رد القاضي إذا وجدت بينه أو بين زوجه وبين أحد‪-‬‬
‫الخصوم أو أحد المحامين أو وكالء الخصوم قرابة حتى الدرجة الرابعة حسب نص‬
‫‪.‬المادة ‪ 201/2‬إجراءات مدنية‬
‫من حيث رد الخبراء‪ :‬يجوز رد الخبير إذا كانت تربطه بالخصم درجة قرابة وفقا‪-‬‬
‫‪.‬ألحكام المادة ‪ 52‬إجراءات مدنية‬
 ‫من حيث من حيث سماع شهادة أحد األقارب‪ :‬ال يجوز سماع شهادة أقارب أحد‪-‬‬
‫الخصوم أو أصهاره على عمود النسب أو أصهاره أو زوج أحد الخصوم ولو بعد‬
‫‪.‬الطالق كما جاء في نص المادة ‪ 64‬في فقرتها األولى والثانية‬
‫من حيث عدم اتخاذ اإلجراءات الجزائية بالنسبة للسرقة‪ :‬ال يجوز اتخاذ اإلجراءات‪-‬‬
‫بالنسبة للسرقات التي تقع بين األقارب والحواشي واألصهار لغاية الدرجة الرابعة‬
‫اال بناء على شكوى يقدمها المضرور‪ ،‬وإذا تنازل هذا األخير عن شكواه يوضع حد‬
‫‪.‬لهذه اإلجراءات كماء في نص المادة ‪ 369/1‬كم قانون العقوبات‬
‫الذمة المالية‪3-‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف الذمة المالية‬
‫ويقصد بالذمة المالية مجموع ما للشخص وما عليه من حقوق وواجبات مالية في‬
‫الحال والمستقبل‪ ،‬والحقوق غير المالية ال تعتبر جزء من الذمة المالية‪ ،‬وعليه‬
‫يستخلص من هذا المعنى أن الذمة المالية تتكون من عنصرين أحدهما إيجابي‬
‫‪.‬واألخر سلبي‬
‫الجانب اإليجابي‪ :‬هو مجموع حقوق الشخص المالية الموجودة فعال والحقوق*‬
‫المالية التي ستتعلق به في المستقبل‪ ،‬فهي تتضمن الحقوق العينية والشخصية‬
‫والجانب المالي من الحقوق الذهنية‪ ،‬وكذلك الحق في التعويض الناشئ عن كل فعل‬
‫‪.‬ضار‬
‫الجانب السلبي‪ :‬تمثل االلتزامات الجانب السلبي للذمة المالية وتشمل كل*‬
‫االلتزامات التي تثقل كاهل الشخص أيا كان مصدرها‪ ،‬وال يدخل ضمن الجانب‬
‫‪.‬السلبي للذمة المالية‪ ،‬الواجب العام الملقى على عاتق الكافة باحترام حقوق االخرين‬
‫‪:‬ثانيا‪ :‬أهمية الذمة المالية‬
‫تتمثل أهمية الذمة المالية في عنصرين أساسيين هما‪ :‬الضمان العام‪ ،‬ومبدأ ال تركة‬
‫‪.‬اال بعد سداد الديون‬
‫‪:‬أ‪-‬حق الضمان العام‬
‫ويعني أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه حسب نص المادة ‪ 188‬مدني‪،‬‬
‫وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فان جميع الدائنين متساوون‬
‫‪.‬تجاه هذا الضمان‬
‫ويشمل الضمان العام أموال المدين الحاضرة واألموال الموجودة في ذمته وقت‬
‫حلول ميعاد الوفاء‪ ،‬وإذا لم تكف أموال المدين للوفاء بديونه فتقسم أمواله قسمة‬
‫‪.‬غرماء بين الدائنين العاديين‬
‫بينما الدائنون الذين لهم حق أفضلية بمقتضى رهن أو حق تخصيص أو حق امتياز‪،‬‬
‫فانهم يستوفون حقهم قبل الدائنين العاديين‪ ،‬وبهذا يكون لهم ضمان خاص زيادة على‬
‫‪.‬حقهم في الضمان العام‬
 ‫ويالحظ أن الضمان العام ال يمنع المدين من التصرف في أمواله كيفما شاء في‬
‫الفترة ما بين نشوء الدين وحلول أجل الوفاء به‪ ،‬ويكون للدائن اللجوء الى احدى‬
‫الدعاوى التالية لحماية حقه‪ ،‬وهي اما الدعوى غير المباشرة‪ ،‬أو دعوى الصورية أو‬
‫‪.‬الدعوى البولصية‬
‫‪-‬الدعوى غير المباشرة‪Action indirecte :‬‬
‫إذا قصر المدين في المطالبة بحقوقه المالية في مواجهة الغير‪ ،‬يستطيع الدائن الحلول محله‬
‫باعتباره نائبا عنه ويدخل ما ينتج عن استعمال هذه الدعوى في أموال المدين‪ ،‬ويكون‬
‫ضمانا لجميع الدائنين وهذا وفقا لنص المادة ‪ 188‬و‪ 189‬مدني‪.‬‬
‫‪-‬دعوى الصورية‪Action en simulation :‬‬
‫يرفع الدائن هذه الدعوى في حالة قيام المدين بتصرف صوري‪ ،‬وللدائن اثبات الصورية‪،‬‬
‫وله أن يتمسك بالعقد الصوري‪ ،‬إذا كان بيعا يخفي هبة مستترة مثال‪ ،‬وهذا ما نصت عليه‬
‫المادة ‪ 198‬مدني‪.‬‬
‫‪-‬الدعوى البولصية‪Action Paulienne :‬‬
‫وهي دعوى عدم نفاذ تصرف قام به المدين وترتب عليه عسر المدين أو الزيادة في عسره‪،‬‬
‫فيكون هذا التصرف غير نافذ في مواجهة الدائن‪ ،‬إذا كان المدين قد قام به غشا منه‬
‫واضرارا بحقوق الدائن‪ ،‬فال ينفذ التصرف في مواجهة المدين ويعتبر الحق كأنه لم يخرج‬
‫من ذمة المدين‪ ،‬وهذا ما جاء في نص المادة ‪ 191‬و‪ 192‬مدني‪.‬‬
‫ب‪ -‬قاعدة ال تركة اال بعد سداد الديون‬
‫الجانب اإليجابي لذمة المورث ضامن لجانبها السلبي‪ ،‬فال تخلص ملكية الورثة على‬
‫العناصر اإليجابية من التركة اال بعد خصم الديون منها‪ ،‬وهذا حتى لو انتقلت إليهم التركة‬
‫مباشرة بعد وفاة مورثهم فهي ال تخلص لهم اال بعد سداد الديون‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الطبيعة القانونية للذمة المالية‬
‫لتحديد الطبيعة القانونية للذمة المالية نتعرض للنظرية التقليدية أو النظرية الشخصية‪ ،‬ثم‬
‫النظرية الحديثة او نظرية التخصيص‪.‬‬
‫أ‪-‬النظرية التقليدية او النظرية الشخصية‬
‫ويتزعم هذه النظرية الفقيهين أوبري ‪ ،Aubry‬ورو ‪ ،Rau‬حيث يربط أصحاب هذه النظرية‬
‫بين الذمة المالية والشخصية القانونية‪ ،‬اذ حسب رأيهم تمثل الذمة المالية الجانب المالي‬
‫للشخصية القانونية‪ ،‬ويترتب على هذا التكييف النتائج التالية‪:‬‬
 ‫‪-‬تثبت الذمة المالية لكل شخص بمجرد ميالده‪ ،‬ألنها مرتبطة بالشخصية القانونية‪ ،‬فتكون‬
‫للمفلس وللوليد ذمة مالية رغم عدم وجود حقوق لألول‪ ،‬والتزامات بالنسبة للثاني‪ ،‬ألن الذمة‬
‫المالية تشمل كل الحقوق وااللتزامات التي تثبت للشخص حاضرا ومستقبال‪.‬‬
‫‪-‬عدم قابلية الذمة المالية للتجزئة‪ :‬فالذمة المالية واحدة ال تتعدد وال تتجزأ مثلها مثل‬
‫الشخصية القانونية لإلنسان التي ال تقبل التقسيم والتجزئة‪ ،‬ال يملك الشخص القول بتعدد‬
‫ذمته المالية نتيجة قيامه بفصل بعض عناصرها واخضاعها لنظام خاص‪ ،‬بل تبقى الذمة‬
‫المالية كال ال يتجزأ‪.‬‬
‫‪-‬عدم قابلية الذمة المالية لالنتقال من شخص آلخر‪ ،‬فلما كانت الشخصية القانونية بطبيعتها‬
‫ال تنتقل من شخص آلخر‪ ،‬فان ادماج الذمة المالية في الشخصية يقتضي منطقيا القول بعدم‬
‫قابلية الدمة المالية لالنتقال من شخص آلخر‪.‬‬
‫ب‪-‬النظرية الحديثة أو نظرية التخصيص‬
‫وتنسب هذه النظرية للفقهاء األلمان الذين يفصلون بين الذمة المالية والشخصية القانونية‪،‬‬
‫ويرون ان الذمة المالية هي تخصيص أموال معينة للوفاء بالتزامات معينة أي تخصيصها‬
‫لغرض معين‪ ،‬ويرون ان فكرة الشخصية المعنوية ما هي اال حيلة مصطنعة مخالفة للواقع‬
‫لالعتراف لمجموع من األشخاص واألموال بذمة مالية مستقلة‪.‬‬
‫ويترتب على األخذ بهذه النظرية النتائج التالية‪:‬‬
‫‪-‬انه يمكن أن توجد ذمة مالية بدون شخص‪ ،‬كما في حالة وجود مجموعة من المال لتحقيق‬
‫غرض معين‪ ،‬كما قد يوجد أشخاص بدون ذمة مالية إذا لم تكن لهم عناصر إيجابية وسلبية‪.‬‬
‫‪-‬قابلية الذمة المالية للتجزئة‪ :‬فقد تتعدد الذمم المالية للشخص الواحد بتخصيص كل واحد من‬
‫عناصرها لغرض معين‪ ،‬كعنصر لالستغالل التجاري وعنصر اخر للنشاط الصناعي‪...‬‬
‫‪-‬قابلية الذمة المالية للتصرف فيها والنزول عنها‪ :‬يجوز التصرف في الذمة المالية‪ ،‬ويستند‬
‫أصحاب هذه النظرية في هذا القول على فكرة المحل التجاري باعتباره مجموعا قانونيا‪،‬‬
‫فهو ذمة مالية متخصصة‪ ،‬يخصصها التاجر لغرض تجاري معين‪ ،‬ويجوز التصرف فيها‪،‬‬
‫فالمحل التجاري يعد ذمة مالية متخصصة‪.‬‬
‫ج‪-‬تقدير النظريتين وموقف المشرع الجزائري‪:‬‬
‫لقد تعرضت النظرية التقليدية الى انتقادات شديدة‪ ،‬وذلك لربطها الذمة المالية بالشخصية‬
‫القانونية الى حد يصعب الفصل بينهما‪ ،‬االمر الذي ادى الى ترتب على الذمة المالية االثار‬
‫المترتبة على الشخصية القانونية بينما الواقع مخالف لذلك‪ ،‬اذ يمكن تجزئة الذمة المالية وأن‬
‫يخصص مال معين اللتزامات معينة‪ ،‬فتكون للشخص أكثر من ذمة‪ ،‬ومثال ذلك الشريك في‬
‫شركة المساهمة الذي تمثل حصته في التركة ذمة مالية مستقلة عن ذمته الخاصة‪ ،‬كما يمكن‬
‫التصرف في هذه الذمة بصفة مستقلة كما تنتقل الذمة المالية بالوفاة الى الورثة في القانون‬
 ‫الفرنسي والمصري‪ ،‬اذ تنتقل الذمة المالية للمورث الى الورثة‪ ،‬وال يكون الوارث مسئوال‬
‫عن ديون التركة‪ ،‬بل تظل الذمة المالية للمورث بعناصرها اإليجابية والسلبية باعتبارها ال‬
‫تنتهي بالوفاة‪ ،‬ألنها ليست هي ذاتها الشخصية القانونية‪.‬‬
‫أما نظرية التخصيص نظرية مطابقة للواقع وتؤدي الى تحقيق نتائج مرغوب فيها‪ ،‬اذ‬
‫يخصص رجال الصناعة والتجارة أمواال معينة ألغراض معينة‪ ،‬وتكون أيضا مخصصة‬
‫اللتزامات معينة وتبقى للشخص ذمة أخرى ال تثقلها هذه االلتزامات‪.‬‬
‫ان المشرع الجزائري يأخذ بالنظرية الشخصية‪ ،‬فال يمكن أن توجد ذمة مالية بدون شخص‬
‫معين طبيعيا كان أو معنويا‪ ،‬كما تعتبر جميع أموال المدين ضامنة لكل دينه‪.‬‬
‫‪-4‬الموطن‬
‫يعتبر الموطن من مميزات الشخصية‪ ،‬لذلك لكل شخص موطنا خاصا به‪ ،‬وهو المكان الذي‬
‫يعتبر الشخص موجودا فيه من الناحية القانونية‪.‬‬
‫أ‪-‬أهمية الموطن‪:‬‬
‫يكتسي الموطن أهمية معينة تتجلى في المسائل التالية‪:‬‬
‫*في المرافعات‪ :‬يتم اعالن األوراق القضائية عموما‪ ،‬كاإلنذار والتنبيه‪ ،‬بتسليمها الى المعلن‬
‫اليه‪ ،‬أو في موطنه وذلك عن طريق محضر‪ ،‬وإذا سلمت في موطن الشخص المعلنة اليه‪،‬‬
‫يعتبر أنه قد تسلمها حتى لو كان غائبا‪ ،‬ألن موطن الشخص هو المكان الذي يفترض تواجده‬
‫فيه عادة‪.‬‬
‫*الوفاء بااللتزامات ‪ :‬ان الوفاء بااللتزامات يكون في موطن المدين ما لم يكن محلها شيئا‬
‫معينا بالذات‪ ،‬فاذا كان الذين من المثليات كالنقود‪ ،‬يكون الوفاء في المكان الذي يوجد فيه‬
‫موطن المدين وقت الوفاء‪.‬‬
‫*االختصاص المحلي للقضاء‪ :‬يتم النطر في الدعوى بالمحكمة التي يوجد في دائرة‬
‫اختصاصها موطن المدعى عليه‪ ،‬كدعاوى الطالق‪ ،‬والنفقة‪ ،‬ولالختصاص في النظر في‬
‫الدعوى أهمية كبيرة‪ ،‬اذ قد يرفض القاضي النظر في الدعوى إذا لم تكن من اختصاص‬
‫المحكمة التي رفعت الدعوى أمامها‪.‬‬
‫*شهر اإلفالس‪ :‬ترفع دعوى طلب الحكم باإلفالس على المدين التاجر أمام المحكمة التي‬
‫يوجد فيها موطن المدين التاجر‪.‬‬
‫ب‪-‬كيفية تحديد الموطن‬
‫انقسم الفقه بخصوص كيفية تحديد الموطن الى مذهبين هما‪:‬‬
‫*مذهب التصوير الحكمي للموطن‬
 ‫يعتبر أنصار هذا المذهب الموطن هو المكان الذي يوجد فيه المقر الرئيسي ألعمال‬
‫الشخص ومصالحه‪ ،‬وهذا ما أخذ به القانون الفرنسي بموجب المادة ‪ 102‬من القانون‬
‫المدني الفرنسي‪ ،‬ويتحدد المركز الرئيسي بالمركز المادي لإلقامة‪ ،‬وبالمكان الذي توجد فيه‬
‫أهم أموال الشخص العقارية المهمة‪ ،‬وبالمكان أي يمارس فيه مهنته‪.‬‬
‫ونشير في هذا الصدد أنه ليس هناك أي صعوبة في تحديد الموطن إذا كان المكان مكانا‬
‫واحدا بالنسبة لجميع العناصر المذكورة أعاله‪ ،‬ولكن الصعوبة في تحديد الموطن تثار إذا‬
‫تعددت واختلفت األماكن التي يتواجد فيها الشخص‪ ،‬اذ قد يقيم في مكان معين‪ ،‬وتكون أهم‬
‫أمواله العقارية المهمة في مكان اخر‪ ،‬ويمارس مهنته في مكان ثالث‪ ،‬حيث يصبح تحديد‬
‫المركز الرئيسي لألعمال أمرا بالغ التعقيد لتعدد المراكز‪.‬‬
‫ونظرا لصعوبة تحديد المركز الرئيسي‪ ،‬أخذ القضاء الفرنسي بفكرة الموطن الظاهر‪ ،‬فاذا‬
‫رفع الشخص دعوى أمام المحكمة التي تقع فيها إقامة المدعى عليه ظنا أنها المحكمة‬
‫المختصة‪ ،‬فان دعواه تقبل عمال بفكرة الموطن الظاهر‪ ،‬ويعتد فقط بالموطن المعلوم‬
‫للشخص‪.‬‬
‫*التصوير الواقعي للموطن‪.‬‬
‫ووفقا لهذا المذهب يتحدد الموطن بالمكان الذي يقيم فيه الشخص عادة‪ ،‬بمعنى هناك ربط‬
‫بين فكرة الموطن وفكرة اإلقامة‪ ،‬ويترتب على ذلك ما يلي‪:‬‬
‫‪-‬قد ال يكون لبعض األشخاص موطن كالبدو والرحل الذين ال يستقرون في مكان معين‪.‬‬
‫‪-‬ويمكن أن يكون الشخص مقيم في أكثر من مكان واحد‪ ،‬فيكون له أكثر من موطن واحد‪،‬‬
‫ومثال ذلك موطن الزوج في حالة تعدد الزوجات‪.‬‬
‫وعلى العموم فان المشرع الجزائري أخذ بالتصوير الواقعي أي باإلقامة الفعلية وفقا لنص‬
‫المادة ‪ 36‬من القانون المدني‪.‬‬
‫ج‪-‬أنواع الموطن‬
‫ينقسم الموطن الى موطن عام‪ ،‬وموطن خاص نتعرض لهما في االتي‪:‬‬
‫*الموطن العام‬
‫الموطن العام هو الموطن الذي يعتد به القانون بالنسبة لنشاط الشخص وأعماله‪ ،‬فاألصل أن‬
‫الشخص يختار موطنه بنفسه وفقا للشروط التي يحددها القانون‪ ،‬اال أنه في بعض األحيان‬
‫قد يلزم القانون بعض األشخاص باتخاذ موطن معين‪ ،‬وذلك في الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪-‬الموطن القانوني أو االلزامي‬
‫وفقا لنص المادة ‪ 38/1‬من القانون المدني‪ ،‬يتحدد موطن القاصر بموطن وليه أو وصيه‪،‬‬
‫فيكون محل إقامة القاصر هو محل إقامة من ينوب عنه قانونا‪ ،‬وهو موطن حكمي ألن‬
 ‫القانون ال يعتد بمحل إقامة القاصر الفعلية‪ ،‬فقد يكون محل اقامته غير محل إقامة وليه أو‬
‫وصيه‪.‬‬
‫كما أنه نظرا لعدم امكانية الغائب والمفقود والمحجور عليه مباشرة نشاطهم القانوني بأنفسهم‬
‫وانما يكون ذلك بواسطة النائب‪ ،‬فان القانون اعتد بموطن النائب الذي يعمل لحسابهم‪.‬‬
‫‪-‬الموطن العام االرادي‬
‫وهو المكان الذي يختاره الشخص ليقيم فيه‪ ،‬وسمي موطنا عاما ألن الشخص يباشر فيه‬
‫جميع تصرفاته المدنية وكل حقوقه‪.‬‬
‫ويحدد الموطن العام االرادي في الجزائر على أساس اإلقامة الفعلية التي تتحدد بالمكان‬
‫الذي يوجد فيه سكن الشخص‪ ،‬وعند عدم وجود سكن‪ ،‬يحل محله مكان اإلقامة العادي‪،‬‬
‫ويشترط في اإلقامة أن تكون مستقرة وال يقصد بذلك أن تكون مستمرة بدون انقطاع‪ ،‬بل‬
‫يشترط تحقق االعتياد ولو تخللتها فترات غيبة متفاوتة‪ ،‬وال يعتبر إقامة فعلية مجرد تواجد‬
‫شخص في مكان معين لفترة محدودة كالنزول في الفندق مثال‪.‬‬
‫*الموطن الخاص‬
‫يتعلق الموطن الخاص بنشاط معين أو عالقة معينة للشخص‪ ،‬فقد يوجد للشخص الى جانب‬
‫موطنه العام‪ ،‬موطن خاص يتعلق ببعض أعماله وعالقاته القانونية‪ ،‬وللموطن الخاص ثالثة‬
‫أنواع وهي كالتالي‪:‬‬
‫‪-‬الموطن التجاري أو الحرفي أو موطن األعمال‬
‫يكون للشخص الذي يحترف تجارة أو صناعة معينة موطنان‪ :‬موطن عام وموطن خاص‬
‫بأعمال تجارته او صناعته‪ ،‬فموطنه الخاص اذن هو ذلك المكان الذي يمارس فيه تجارته‬
‫أو حرفته ويكون خاصا بالمعامالت المتعلقة بتجارته أو مهنته وهذا حسب المادة ‪ 37‬مدني‪.‬‬
‫وال وجود للموطن الخاص اال في حالة احتراف الشخص تجارة أو صناعة أو حرفة‪ ،‬فال‬
‫يكون للطالب مثال موطنا خاصا بالحي الجامعي الذي يقيم فيه خالل السنة الدراسية‪.‬‬
‫ويحتفظ التاجر او الحرفي بموطنه العام بالنسبة لألعمال القانونية األخرى التي ال تتعلق‬
‫بتجارته أو صناعته أو حرفته‪.‬‬
‫‪-‬موطن القاصر المأذون له بالتجارة ومن في حكمه‪.‬‬
‫األصل أن القاصر ال يباشر أعماله بنفسه وانما يباشرها بواسطة من ينوب عنه قانونا‪ ،‬اال‬
‫أن المشرع أجاز للقاصر الذي يلغ سن ‪ 18‬سنة مباشرة بعض األعمال بنفسه وهي األعمال‬
‫المتعلقة بإدارة أمواله وببعض التصرفات‪ ،‬وعليه يمون للقاصر بالنسبة لهذه األعمال موطن‬
‫خاص وفقا لنص المادة ‪ 38/2‬من القانون المدني‪.‬‬
 ‫وفيما عدا هذه األعمال التي سمح له القانون بمباشرتها بنفسه يظل القاصر ناقص األهلية‪،‬‬
‫ويكون موطنه العام هو موطن من ينوب عنه قانونا وهو موطنه القانوني او االلزامي كما‬
‫سبق ذكره‪.‬‬
‫‪-‬الموطن المختار‬
‫يجوز للشخص أن يختار مكانا معينا كموطن له لتنفيذ عمل قانوني معين وفقا لنص المادة‬
‫‪ 39/1‬مدني‪.‬‬
‫ويتم اختيار هذا الموطن بمقتضى العقد او اإلرادة المنفردة كالمشتري الذي يختار موطنا‬
‫قريبا من األرض التي اشتراها‪.‬‬
‫وقد يقصد باختيار الموطن اتخاذ موطن طوال المدة التي يستغرقها تنفيذ العمل القانوني‪،‬‬
‫دون أن يتأثر بتغير محل اإلقامة‪ ،‬فقد يسعى الشخص الى تكليف محام أو وكيل معين‬
‫بإجراءات التنفيذ‪ ،‬فيختار مكتب هذا المحامي كموطن له بالنسبة لهذه األعمال‪ ،‬ويثبت‬
‫اختيار الموطن كتابة ويعد بعد ذلك موطنا للشخص بالنسبة لتصرف معين أو تصرفات‬
‫معينة محددة فقط‪ ،‬ويحتفظ الشخص بالموطن العام بالنسبة للتصرفات األخرى‪.‬‬
‫‪-5‬األهلية‬
‫يقصد باألهلية صالحية الشخص باكتساب الحقوق وتحمل الواجبات‪ ،‬وصالحيته للقيام‬
‫بالتصرفات القانونية بنفسه‪ ،‬وعليه فان للشخص أهليتين‪ ،‬يكتب األولى وهي أهلية الوجوب‬
‫بمجرد ميالده‪ ،‬في حين يكتسب الثانية وهي أهلية األداء في وقت الحق‪.‬‬
‫أوال‪ :‬أهلية الوجوب‬
‫أهلية الوجوب هي صالحية الشخص للتمتع بالحقوق والتحمل بااللتزامات‪ ،‬فهي تثبت لكل‬
‫شخص طبيعي منذ والدته حيا الى حين وفاته‪ ،‬فأساس أهلية الوجوب اذن هي الشخصية‬
‫القانونية‪.‬‬
‫وحفاظا على حقوق الجنين تقررت له أهلية وجوب قبل والدته‪ ،‬ولكنها ناقصة‪ ،‬وتتمثل في‬
‫اكتساب بعض الحقوق مثل اإلرث والوصية والهبة‪ ،‬ويقبلها عنه وليه‪.‬‬
‫فبمجرد الوالدة تثبت للشخص أهلية وجوب كاملة‪ ،‬فهي مرتبطة بالشخصية القانونية‪ ،‬وعليه‬
‫فان حرمان األشخاص من أهلية الوجوب يعني حرمانهم من الشخصية القانونية‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬أهلية األداء‬
‫وهي صالحية الشخص لممارسة حقوقه بنفسه وااللتزام بااللتزامات المالية بنفسه‪ ،‬أي‬
‫صالحية الشخص ألعمال ارادته اعماال من شأنه ترتيب األثر القانوني الذي يريده كأهلية‬
‫الشخص في أن يبيع أو يؤجر أو يهب ماله‪ ،‬ويجب عدم الخلط بين أهلية الوجوب وأهلية‬
‫األداء‪ ،‬فاذا نظرنا الى الشخص من حيث كونه صالحا ألن يكون مالكا ألي شيء نقول أنه‬
 ‫يتمتع بأهلية وجوب‪ ،‬أما اذا نظرنا اليه من حيث كونه صالحا ألن يشتري بنفسه شيئا حتى‬
‫يصبح مالكا له قلنا ان له أهلية أداء بالنسبة للشراء‪.‬‬
‫وإذا كانت أهلية األداء تفترض لقيامها توافر أهلية الوجوب‪ ،‬فان العكس غير صحيح‪،‬‬
‫بمعنى أنه يمكن أن تتوافر لشخص أهلية وجوب كاملة في نفس الوقت الذي يكون فيه‬
‫معدوم أهلية األداء أو ناقصها‪ ،‬وهذه هي حالة القاصر زمن يعتريه عارض من عوارض‬
‫األهلية كالجنون والعته والسفه والغفلة‪ ،‬فهنا يكون الشخص صالحا ألن تكون له حقوق‬
‫وعليه التزامات‪ ،‬ولكنه ال يستطيع أن يباشر بنفسه التصرفات القانونية التي من شأنها أن‬
‫تكسبه الحقوق أو تحمله التزامات‪.‬‬
‫والشخص الذي ال يتمتع بأهلية األداء‪ ،‬فانه يقوم بالتصرفات القانونية شخص اخر بدال منه‬
‫وهذا هو نظام الوالية على المال والذي مفاده أن القانون يحدد شخصا معينا يتولى عن‬
‫معدوم االهلية أو ناقصها االشراف على شؤونه المالية ومباشرة التصرفات القانونية نيابة‬
‫عنه‪ ،‬وهذا ما نظمه المشرع الجزائري في المواد من ‪ 81‬الى ‪ 100‬من قانون األسرة‪.‬‬
‫ويظهر الفرق بين أهلية األداء ونظام الوالية من أن أهلية األداء تعني صالحية الشخص في‬
‫أن يباشر بنفسه التصرفات القانونية والتي من شأنها أن ترتب له الحقوق وتحمله‬
‫االلتزامات‪ ،‬اما الوالية فتعني سلطة تمنع لشخص معين في أن يقوم بالتصرفات القانونية ال‬
‫لحساب نفسه‪ ،‬بل لحساب شخص اخر ونيابة عنه‪.‬‬
‫اذن أهلية األداء هي صالحية الشخص لممارسة االعمال القانونية بنفسه على وجه يعتد به‬
‫القانون‪ ،‬وهذه األهلية خالفا ألهلية الوجوب‪ ،‬ال تثبت كاملة بالنسبة لجميع األشخاص‪ ،‬بل قد‬
‫تكون بالنسبة لبعضهم معدومة أو ناقصة ألنها ترتبط بعنصر االدراك والتمييز‪.‬‬
‫‪-1‬أساس أهلية األداء‬
‫ان أساس أهلية األداء هو االدراك أو التمييز‪ ،‬لذلك فهي ترتبط معه وجودا أو عدما‪ ،‬كماال‬
‫او نقصانا‪ ،‬فاذا اكتمل الدراك لدى الشخص تمتع بأهلية أداء كاملة‪ ،‬وإذا انعدم انعدمت أهلية‬
‫األداء‪ ،‬وإذا نقص االدراك نقصت أهلية األداء‪ ،‬وفي هذا تختلف أهلية األداء عن أهلية‬
‫الوجوب‪ ،‬فأساس هذه األخيرة هو الشخصية القانونية وهكذا فانه بمجرد أن يولد الشخص‬
‫تثبت له الشخصية القانونية ويتمتع بالتالي بأهلية الوجوب كاملة‪ ،‬ولكنه ال يتمتع بأهلية‬
‫األداء اال بعد أن يتوافر لديه االدراك أو التمييز‪.‬‬
‫‪-2‬تأثر أهلية األداء بالسن‬
‫ان أساس أهلية األداء كما سبق الذكر هو األدراك أو التمييز‪ ،‬وإدراك الشخص يتطور‬
‫بتطور السن‪ ،‬ولذلك كان السن عامال أساسيا في تحديد أهلية األداء حيث تتفاوت هذه‬
‫األخيرة بتفاوت السن‪ ،‬فاألهلية تمر بمراحل يمكن تقسيمها الى أربعة مراحل كما يلي‪:‬‬
‫‪-‬المرحلة األولى‪ :‬مرحلة الجنين‬
 ‫ففي هذه المرحة يكون االنسان جنينا في بطن امه لم يخرج بعد الى عالم الوجود‪ ،‬فال أهلية‬
‫أداء له‪ ،‬ولكن له أهلية وجوب ناقصة ألنها تقتصر على عنصر واحد هو اكتساب الحقوق‪.‬‬
‫المرحلة الثانية‪ :‬انعدام األهلية (عديم التمييز)‬
‫تبدأ هذه المرحلة من الميالد وتنتهي ببلوغ الصبي سن التمييز ‪ 13‬سنة‪ ،‬فبميالد الطفل تثبت‬
‫له أهلية الوجوب أو الشخصية القانونية‪ ،‬ولكن ال تثبت له أهلية األداء النعدام االدراك‬
‫والتمييز لديه‪ ،‬فالصغير دون الثالثة عشر ال يعد اهال لمباشرة أي تصرف حتى لو كان نافعا‬
‫له نفعا محضا‪ ،‬فكل العقود التي يبرمها تكون باطلة بطالنا مطلقا وال تصححها االجازة‪،‬‬
‫فهو ال يستطيع مثال قبول الهبة ألنه فاقد التمييز‪ ،‬ومن ثم فليس إلرادته أثر‪ ،‬لذلك فوفقا‬
‫لنص المادة ‪ 210‬أسرة تصح الهبة للحمل بشرط أن يولد حيا ويقبلها عنه وليه‪ ،‬ألن القبول‬
‫شرط من شروط الهبة‪.‬‬
‫المرحلة الثالثة‪ :‬مرحلة نقص االهلية (مرحلة التمييز)‬
‫وتبدأ هذه المرحلة من سن التمييز أي ‪ 13‬سنة الى غاية ‪ 19‬سنة‪ ،‬حيث يعتبر كل من بلغ‬
‫سن ‪ 13‬سنة ولم يبلغ سن ‪ 19‬سنة كاملة ناقص األهلية‪ ،‬ألنه يكون ناقص االدراك والتمييز‬
‫اذ يستطيع القاصر فهم األمور والمعامالت القانونية بصورة عامة وأن يميز بينهما ويدرك‬
‫الى حد ما نتائجها التي تترتب عليها‪ ،‬ولكن نتيجة لصغر سنه وقلة خبرته ال يجعالن له من‬
‫ذلك بصيرة تامة لهذه األمور أو إدراكا كافيا لها‪.‬‬
‫وعليه فناقص االهلية ال يمنع عن كل التصرفات كالصغير غير المميز‪ ،‬كما أنه ال يستطيع‬
‫مباشرة كل التصرفات بنفسه كالكبير الراشد‪ ،‬وانما تختلف حدود أهليته ومداها باختالف‬
‫التصرفات واألعمال القانونية التي يرغب في اجرائها‪.‬‬
‫والتصرفات القانونية تنقسم الى ثالثة أنواع على النحو التالي‪:‬‬
‫‪-‬تصرفات ضارة ضررا محضا‪ :‬وهي تلك التصرفات التي تعود على صاحبها بضرر أكيد‬
‫دون أن تكسبه نفعا‪ ،‬كأن يتبرع القاصر لغيره بهبة‪ ،‬أو ابراء مدين له من الدين‪ ،‬فهذه‬
‫التصرفات باطلة بطالنا مطلقا حتى لو أجازها وليه‪.‬‬
‫‪-‬تصرفات نافعة نفعا محضا‪ :‬وهي تلك التصرفات التي تعود على صاحبها بنفع أكيد دون‬
‫مقابل يخسره‪ ،‬كقبول القاصر هبة والوصية‪ ،‬وهي تصرفات جائزة قانونا وغير باطلة‪.‬‬
‫‪-‬تصرفات دائرة بين النفع والضرر‪ :‬وهي تلك التصرفات التي يحتمل أن تجلب لصاحبها‬
‫الربح كما يحتمل أن تجلب له الخسارة دون أن يتضح بصورة أكيدة ما يترتب عنها من‬
‫نتائج‪ ،‬كالبيع وااليجار والشراكة‪ ،‬وغيرها من عقود المعاوضة‪ ،‬فهذه التصرفات تكون قابلة‬
‫لإلبطال لمصلحة ناقص األهلية‪ ،‬حيث أعطى المشرع للمميز (القاصر) الحق في طلب‬
‫ابطالها‪.‬‬
 ‫‪-‬المرحلة الرابعة‪ :‬مرحلة الرشد (كمال األهلية)‪ :‬يعتبر الشخص الذي بلغ سن الرشد أي‬
‫‪ 19‬كاملة كامل األهلية إلدارة أمواله والتصرف فيها كما يشاء‪ ،‬وهذا طبعا إذا لم يكن قد‬
‫أصيب بعارض من عوارض األهلية أو مانع من موانع األهلية‪.‬‬
‫وفيما يلي نتناول عوارض األهلية ثم موانعها في االتي‪:‬‬
‫‪-3‬عوارض األهلية‬
‫إذا بلغ الشخص سن الرشد ولم يكن متمتعا بقواه العقلية كما إذا كان مصابا بجنون او عته‪،‬‬
‫فان أهليته ال تكتمل حتى لو لم يصدر حكم بذلك‪ ،‬اذ مثل هذه العوارض تذهب بادراك‬
‫الشخص وتمييزه‪ ،‬أما إذا كان مصابا بسفه أو غفلة فان أهليته تكتمل ما لم تحكم المحكمة‬
‫قبل بلوغه سن الرشد بغير ذلك‪ ،.‬فالغفلة والسفه يقتصر أثرهما على نقص في التمييز‪.‬‬
‫ومعنى ذلك إذا شعر الولي بأن الصغير غير متمتع بقواه العقلية عند بلوغه سن الرشد‪،‬‬
‫فعليه أن يعرض األمر الى المحكمة مطالبا باستمرار الوالية على الصغير الى ما بعد بلوغه‬
‫سن الرشد‪ ،‬ومتى تأكدت المحكمة من ذلك‪ ،‬فإنها تقضي باستمرار الوالية أو الوصاية عليه‬
‫قبل بلوغه سن الرشد‪ ،‬وتظل الوالية قائمة الى أن يزول سبب استمرارها بحكم من‬
‫المحكمة‪.‬‬
‫*الجنون والعته‪:‬‬
‫الجنون هو اضطراب يصيب العقل‪ ،‬فيعدم االدراك والتمييز لدى الشخص المصاب به‪،‬‬
‫وهو بعبارة أخرى فقدان العقل واختالله‪ ،‬وغالبا ما يصحبه اضطراب وهيجان‪ ،‬فهو اذن‬
‫مرض يصيب العقل فيفقده ويعدمه‪.‬‬
‫أما العته فهو خلل يعتري العقل دون أن يبلغ مبلغ الجنون‪ ،‬فيجعل صاحبه مختلط الكالم‬
‫قليل الفهم وفاسد التدبر‪.‬‬
‫ويفرق فقهاء الشريعة اإلسالمية بين الجنون والعته‪ ،‬فالجنون يصاحبه اضطراب وهيجان‪،‬‬
‫أما العته فيالزمه الهدوء‪.‬‬
‫ان الجنون والعته عاهتان يلحقان عقل االنسان‪ ،‬فتعدم فيه االدراك والتمييز ويعدم فيه‬
‫بالتالي االهلية‪ ،‬فكل من المجنون والمعتوه يأخذ حكم الصبي غير المميز‪ ،‬فكل تصرفاته تقع‬
‫باطلة بطالنا مطلقا‪.‬‬
‫ولكن نشير في هذا الصدد أن المادة ‪ 107‬أسرة تفرق بين تصرفات المجنون والمعتوه‬
‫الصادرة قبل الحكم بالحجر وبين تلك التصرفات الصادرة بعد الحكم بالحجر على النحو‬
‫التالي‪:‬‬
‫‪-‬حكم التصرفات الصادرة من قبل المجنون والمعتوه قبل الحجر‪:‬‬
 ‫إذا كانت حالة الجنون او العته غير شائعة وقت التعاقد‪ ،‬أي أن غالبية الناس ال تعلم بهذه‬
‫الحالة‪ ،‬فتصرفاته تعتبر صحيحة ويعتبر كامل األهلية‪.‬‬
‫أما إذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت التعاقد‪ ،‬أو كان المتعاقد مع المجنون او‬
‫المعتوه على بينة من هذه الحالة‪ ،‬فان تصرفات المجنون والمعتوه تكون باطلة بطالنا مطلقا‬
‫رغم صدورها قبل تسجيل طلب أو قرار الحجر‪.‬‬
‫‪-‬حكم تصرفات المجنون أو المعتوه بعد الحجر‬
‫يكون الحجر بناء على طلب أحد األقارب‪ ،‬أو ممن له مصلحة‪ ،‬أو من النيابة العامة‪ ،‬وبعد‬
‫توقيع الحجر تكون كل تصرفات المجنون أو المعتوه باطلة‪ ،‬ويمكن رفع الحجر بناء على‬
‫طلب المحجور عليه إذا زالت أسبابه‪.‬‬
‫*السفه والغفلة‬
‫وهذه العوارض ال تصيب االنسان في عقله من الناحية الطبية‪ ،‬وانما تصيبه في نفسه‪،‬‬
‫فتضعف بعض ملكاتها‪.‬‬
‫فالسفه هو خفة تحمل على إنفاق المال على غير مقتضى العقل والشرع‪ ،‬فيعمل السفيه على‬
‫تبذير أمواله‪ ،‬وتكون تصرفاته خارجة عن المألوف‪.‬‬
‫أما الغفلة فهي ضعف في االدراك يترتب عليه أال يهتدي الشخص الى النافع في التصرفات‬
‫فيغبن في معاملته‪ ،‬فذو الغفلة هو شخص كامل العقل‪ ،‬ولكنه طيب القلب الى حد الغفلة‪ ،‬فهو‬
‫كامل االهلية‪ ،‬ويستدل عليه في اقباله على التصرفات دون االهتداء الى الرابح منها أو قبول‬
‫الغبن الفاحش دون إدراك‪.‬‬
‫ومن ثم فان السفه والغفلة ينقصان التمييز وال يعدمانه‪ ،‬وتترتب عليهما نقص االهلية‬
‫حكم تصرفات السفيه وذي الغلة‬
‫قبل توقيع الحجر‪ :‬تصرفات ذي الغفلة‪ ،‬والفيه قابلة لإلبطال ألن السفه والغفلة ال يذهبان‬
‫باإلدراك والتمييز‪.‬‬
‫أما بعد توقيع الحجر‪ ،‬فان تصرفات السفيه وذي الغفلة تأخذ حكم تصرفات ناقص األهلية‬
‫بسبب صغر السن‪ ،‬فاذا كانت ضارة بهما ضررا محضا تكون باطلة‪ ،‬وإذا كانت نافعة نفعا‬
‫محضا كانت صحيحة‪ ،‬أما إذا كانت تدور بين النفع والضرر فتكون قابلة لإلبطال‪ ،‬ذلك الن‬
‫السفه والغفلة ليستا أمراضا تصيب العقل بصفة علنية‪ ،‬وال تذهب باإلدراك كالجنون والعته‬
‫لذا ال يمكن التسوية بينهما‪.‬‬
‫‪-4‬موانع األهلية‬
‫يقصد بموانع األهلية قيام ظروف مادية أو قانونية أو طبيعية تحد من قدرة االنسان على‬
‫مباشرة التصرفات القانونية على الرغم من كمال اإلرادة والتمييز‪ ،‬فعلى الرغم من اكتمال‬
 ‫الشخص اهليته اال أنه قد يوجد في ظروف تمنه من مباشرة التصرفات القانونية‪ ،‬وهذه‬
‫الموانع هي‪ :‬الغيبة كمانع مادي‪ ،‬والحكم بعقوبة جنائية‪ ،‬وشهر اإلفالس كمانع قانوني‪،‬‬
‫واجتماع عاهتين في الشخص كمانع طبيعي‪.‬‬
‫أ‪-‬الغيبة‬
‫ان الغائب شخص كامل األهلية‪ ،‬ولكنه ال يستطيع بسبب غيابه أن يتولى شؤونه بنفسه‪ ،‬أو‬
‫بإقامة نائب يتولى شؤونه‪ ،‬فاذا استمر غيابه مدة سنة فأكثر‪ ،‬ترتب على ذلك محافظة على‬
‫مصالحه أن تعين له المحكمة وكيال عنه يتولى شؤونه وذلك في احدى الحاالت‪:‬‬
‫‪-‬إذا كان مفقودا ال تعرف حياته من مماته‪.‬‬
‫‪-‬إذا لم يكن له محل إقامة وال موطن معلوم‪.‬‬
‫إذا كان له محل إقامة أو موطن معلوم خارج الوطن واستحال عليه أن يتولى شؤونه بنفسه‬
‫أو ان يعين من ينيبه في ادارتها‪.‬‬
‫فالغائب اذن شخص كامل األهلية‪ ،‬ولكنه ال يستطيع بسبب غيابه أن يتولى شؤونه بنفسه‪ ،‬إذا‬
‫يستوجب إقامة نائب يتولى شؤونه‪ ،‬غير أن الغيبة مانع مؤقت ينتهي بزوال سببه أو بموت‬
‫الغائب أو الحكم باعتباره ميتا‪.‬‬
‫ب‪-‬الحكم بعقوبة جنائية‬
‫يمتنع على المحكوم عليه بعقوبة جنائية (اإلعدام‪ ،‬السجن المؤبد‪ ،‬أو المؤقت من ‪ 5‬الى ‪20‬‬
‫سنة)‪ ،‬خالل تنفيذ عقوبته القيام بأي نوع من التصرفات واألعمال القانونية‪ ،‬وإذا قام بأي‬
‫نوع من التصرفات تعتبر تصرفات باطلة كتصرفات عديم االهلية‪ ،‬ويستثنى من ذلك‬
‫التصرفات المتعلقة بالحقوق المالزمة للشخص المحكوم عليه كالطالق مثال‪ ،‬حيث تعتبر‬
‫صحيحة وتكون االهلية كاملة بالنسبة اليها‪.‬‬
‫ويتولى إدارة أموال المحكوم عليه بدال منه قيم يختاره بنفسه شرط أن تصدق عليه المحكمة‬
‫التي في دائرتها موطنه‪ ،‬أما إذا لم يعين هو قيما لهذه اإلدارة‪ ،‬تولت هذه المحكمة تعيينه بناء‬
‫على طلب النيابة العامة‪.‬‬
‫فالحكم بعقوبة جناية يعتبر اذن مانع قانوني‪ ،‬وهذه الحالة‪ ،‬ولكن ليس بسبب عدم التمييز‬
‫وانما بسبب الجناية التي ارتكبها وكعقوبة تبعية مترتبة على العقوبة االصلية‪ ،‬وتسري خالل‬
‫فترة وجود المحكوم عليه بالسجن وتزول بزوال المانع‪.‬‬
‫ج‪-‬الحكم بشهر اإلفالس‬
‫ان الحكم بشهر اإلفالس الناتج عن توقف التاجر عن دفع ديونه وعدم قدرته على ذلك يؤدي‬
‫الى التعيين االجباري لوكيل التفلسة‪ ،‬حيث يتولى هذا األخير إدارة أموال المفلس‪ ،‬فيقوم‬
‫بجميع حقوق ودعاوى المفلس المتعلقة بذمته طيلة مدة التفلسة‪.‬‬
 ‫د‪-‬اجتماع عاهتين‬
‫إذا اجتمعت في الشخص عاهتين على األقل‪ ،‬كأن يكون أصم أبكم‪ ،‬أو أعمى أصم‪ ،‬أو أعمى‬
‫أبكم‪ ،‬وتعذر عليه بسبب هاتين العاهتين التعبير عن ارادته‪ ،‬جاز للمحكمة أن تعين له‬
‫مساعدا قضائيا يعاونه في التصرفات القانونية التي تقتضيها مصلحته‪.‬‬
‫فاجتماع عاهتين في الشخص تجعله من الصعب تحكمه في األمور وفي التعبير عن ارادته‪،‬‬
‫وال يجوز للمساعد القضائي أن ينفرد بالقيام بهذه التصرفات القانونية بمفرده اال إذا كانت‬
‫المحكمة قد أذنت له بذلك‪ ،‬ألن المساعد القضائي ليس نائبا يقوم مقام األصيل‪ ،‬فهو مساعد‬
‫والبد له أن يشارك األصيل في ذلك‪.‬‬
‫وتكون التصرفات الصادرة من ذي العاهتين قبل تعيين له مساعد قضائي صحيحة‪.‬‬
‫أما بعد تسجيل قرار تعيين المساعد القضائي فيجوز لذي العاهتين القيام بهذه التصرفات‬
‫دون مساعدة المعين من قبل المحكمة‪ ،‬وإذا قام بها كانت قابلة لإلبطال لمصلحته‪.‬‬
‫‪-5‬النيابة الشرعية أو القانونية‬
‫تنص المادة ‪ 81‬أسرة على أنه‪ ":‬من كان فاقد األهلية أو ناقصها لصغر السن أو جنون أو‬
‫عته او سفه‪ ،‬ينوب عنه قانونا ولي أو وصي أو مقدم طبقا ألحكام هذا القانون‪".‬‬
‫والوالية اما أن تكون أصلية وهي التي تثبت لألب أو األم بعد وفاة االب‪ ،‬واما غير أصلية‬
‫كوالية الوصي كما في حالة الوصي الذي يختاره االب‪ ،‬وقد يعين القاضي نائبا كما في حالة‬
‫المقدم‪.‬‬
‫والوالية تكون والية عن النفس‪ ،‬وتتعلق بالتربية والحضانة والزواج‪ ،‬وقد تكون والية على‬
‫المال تتعلق بالمحافظة على مال القاصر وادارته‪.‬‬
‫أ‪-‬الوالية‬
‫تثبت الوالية األصلية لألب‪ ،‬ولالم بعد وفاته وفقا لنص المادة ‪ 87‬أسرة‪ ،‬وال يجوز لألبوين‬
‫التنازل أو التنحي عنها‪ ،‬واال تعرضا للعقوبة‪.‬‬
‫والوالية شخصية‪ ،‬ال تنتقل الى الورثة‪ ،‬وتستلزم إنفاق الوالدين على أوالدهم إذا لم يكن لهم‬
‫مال‪ ،‬ويكون ذلك بالنسبة للذكور الى حين بلوغهم سن الرشد وتستمر في حالة إذا كان الولد‬
‫عاجز آلفة عقلية أو بدنية أو مزاوال للدراسة وتسقط باالستغناء عنها بالكسب‪ ،‬واالناث الى‬
‫الدخول‪ ،‬أما إذا كانت لألوالد أموال‪ ،‬فالوالدين ينفقون عليهم في حدود تلك األموال‪.‬‬
‫وللولي عموما إدارة أموال القاصر والتصرف فيها ويكون مسؤوال عن ذلك مسؤولية‬
‫الرجل الحريص على أمواله وفقا لنص المادة ‪ 88‬اسرة‪.‬‬
‫وتنقضي والية االب واالم ببلوغ القاصر سن الرشد أو بترشيده أو بعجز الولي أو موته أو‬
‫الحجر عليه أو غيابه أو بإسقاط سلطة األبوية عنه‪.‬‬
 ‫ب‪-‬الوصاية‬
‫يجوز لالب أو الجد تعيين وصي للولد القاصر إذا لم تكن له أم‪ ،‬أو كانت له أم ثبت بالطرق‬
‫القانونية عدم أهليتها للقيام بالوصاية‪ ،‬وإذا تعدد االوصياء يختار القاضي االصلح منهم‪،‬‬
‫ويسمى الوصي في هذه الحالة الوصي المختار‪.‬‬
‫والوصاية يقترحها األب أو الجد على الوصي‪ ،‬وللوصي مطلق الحرية في القبول أو‬
‫الرفض‪ ،‬اال أنه إذا قبلها حال حياة الموصى أي االب أو الجد فليس له التخلي عنها بعج وفاة‬
‫أحدهما ويشترط في الوصي أن يكون مسلما‪ ،‬عاقال‪ ،‬بالغا وأمينا‪ ،‬وحسن التصرف‪،‬‬
‫وللقاضي عزله إذا لم تتوفر فيه هذه الشروط المنصوص عنها في المادة ‪ 93‬أسرة‪.‬‬
‫وتكون للوصي نفس سلطات الولي في إدارة أموال القاصر والتصرف فيها‪ ،‬وتنتهي مهمة‬
‫الوصي في حالة موت القاصر‪ ،‬أو زوال أهلية الوصي‪ ،‬أو موته‪ ،‬أو بلوغ القاصر سن‬
‫الرشد‪ ،‬أو بانتهاء المهام التي أقيم الوصي من أجلها‪ ،‬أو بقبول عذر الوصي في التخلي عن‬
‫الوصاية‪ ،‬أو عزل الوصي‪.‬‬
‫ويكون الوصي ملزما بتقديم حسابا بالمستندات الى من يخلفه في مدة ال تتجاوز شهرين من‬
‫تاريخ انتهاء مهمته‪ ،‬ويكون مسؤوال عما يلحق القاصر من ضرر بسبب تقصيره‪.‬‬
‫ج‪-‬المقدم‬
‫إذا لم يكن لفاقد االهلية أو نافصها ولي أو وصي‪ ،‬تقوم المحكمة بتعيين مقدم له بناء على‬
‫طلب أحد األقارب أو ممن له مصلحة في ذلك أو من النيابة العامة‪ ،‬وذلك وفقا لنص المادة‬
‫‪ 99‬أسرة‪ ،‬ويطلق فقهاء الشريعة اإلسالمية على المقدم اصطالم القيم‪ ،‬وتطبق على المقدم‬
‫نفس االحكام التي تطبق على الوصي‪ ،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 100‬أسرة‪.‬‬